Masterscriptie Rechtsgeleerdheid: accent Privaatrecht De financiering van een art. 3:305a BW en WCAM-procedure en het free riderprobleem

Masterscriptie Rechtsgeleerdheid: accent Privaatrecht ‘De financiering van een art. 3:305a BW en WCAM-procedure en het free riderprobleem’

Universiteit van Tilburg Faculteit der Rechtsgeleerdheid Departement Privaatrecht

Student:

Pim den Besten

ANR:

s693999

Begeleider:

mr. C.J.M. van Doorn

Tweede lezer:

prof. dr. I.N. Tzankova

Afstudeerdatum:

11 augustus 2014

Voorwoord Voor u ligt mijn eerste afstudeerscriptie, welke het sluitstuk vormt van de Master Rechtsgeleerdheid, accent Privaatrecht. Aangezien ik eveneens mijn tweede master dit semester afrond, is het einde van mijn studententijd daadwerkelijk in zicht. In het kader van de afwikkeling van massaschade heb ik afgelopen semester onderzoek gedaan naar de alternatieve financieringsmogelijkheden voor een collectieve actie of WCAM-procedure. De scriptie die voor u ligt is het resultaat van een semester hard studeren. Hierbij wil ik graag van de gelegenheid gebruik maken om een woord van dank te richten aan mijn scriptiebegeleidster Karlijn van Doorn. Ten eerste wil ik haar graag bedanken voor de kans om een bijdrage te mogen leveren aan haar onderzoek. Het onderzoek heeft mijn enthousiasme ten aanzien van het onderwerp massaschade sterk vergroot. Ook wil ik haar graag bedanken voor de constructieve en nuttige feedback gedurende het schrijfproces van deze scriptie. Voorts wil ik eveneens de leden van mijn ‘scriptiecircle’ bedanken. Tessa, Charles, Eva, Amanie en Tim dank voor jullie feedback en betrokkenheid tijdens de vele bijeenkomsten die wij hadden afgelopen semester. Tot slot ook een woord van dank aan mijn vrienden en mijn ouders in het bijzonder. Dank voor jullie steun, interesse en geduld. Jullie steun en vertrouwen heeft sterk bijgedragen aan het voltooien van deze scriptie.

Tilburg, juli 2014 Pim den Besten

I

Inhoudsopgave Hoofdstuk 1 – Inleiding....................................................................................................................... - 1 1.1 Onderzoeksdomein en probleemstelling ................................................................................... - 1 1.2 Het onderzoek............................................................................................................................ - 2 1.3 Centrale Onderzoeksvraag......................................................................................................... - 3 1.4 Deelvragen................................................................................................................................. - 4 1.5 Maatschappelijke en wetenschappelijke relevantie ................................................................... - 4 1.6 Methodologie............................................................................................................................. - 5 Hoofdstuk 2 – De financieringsmogelijkheden van de collectieve actie en collectieve schikking in Nederland ............................................................................................................................................ - 6 2.1 Inleiding..................................................................................................................................... - 6 2.2 Het huidige Nederlandse systeem voor de afwikkeling van massaschade ................................ - 6 2.3 Kosten collectief procederen en de proceskostenveroordeling ................................................. - 8 2.4 De huidige financiering van collectieve procedures en het free rider-probleem .................... - 10 2.5 Alternatieve financieringsmogelijkheden voor collectieve procedures ................................... - 11 2.5.1 Externe procesfinancier – Third Party Funding (TPF).................................................... - 11 2.5.2 Een no cure no pay-regeling met advocaten .................................................................... - 11 2.5.3 De rechtsbijstandsverzekeraar ......................................................................................... - 12 2.5.4 Gesubsidieerde rechtsbijstand .......................................................................................... - 13 2.6 Tussenconclusie....................................................................................................................... - 13 Hoofdstuk 3 – De financiering van de Amerikaanse class action ..................................................... - 14 3.1 Inleiding................................................................................................................................... - 14 3.2 De werking van de Amerikaanse class action ......................................................................... - 15 3.3 De kosten verbonden aan de class action ................................................................................ - 16 3.4 De financiering van de Amerikaanse class action ................................................................... - 18 3.5 Het alternatief – Third Party Litigation Funding ..................................................................... - 20 3.6 De financiering van de class action – Is het free rider-probleem aanwezig? .......................... - 21 3.7 Tussenconclusie....................................................................................................................... - 21 Hoofdstuk 4 – De financiering van de Engelse multi-party actions .................................................. - 22 4.1 Inleiding................................................................................................................................... - 22 4.2 De Engelse benadering voor de afwikkeling van massaschade .............................................. - 22 4.3 De kosten verbonden aan multi-party actions in Engeland ..................................................... - 24 4.3.1 De proceskostenveroordeling in het kader van multi-party actions in Engeland ............. - 25 -

II

4.4 De financiering van multi-party actions in Engeland .............................................................. - 26 4.4.1 Legal Aid van de Community Legal Services (CLS) ....................................................... - 26 4.4.2 Conditional Fee Agreement .............................................................................................. - 27 4.5 Alternatieve financieringsmogelijkheden voor de multi-party actions ................................... - 28 4.6 De financiering van multi-party actions – is het free rider-probleem aanwezig?.................... - 29 4.7 Tussenconclusie....................................................................................................................... - 30 Hoofdstuk 5 – Alternatieve financieringsmogelijkheid ter bestrijding van het free rider-probleem. - 31 5.1 Inleiding................................................................................................................................... - 31 5.2 Oplossing voor het free rider-probleem .................................................................................. - 31 5.2.1 Aanpak in het Amerikaanse systeem ................................................................................ - 31 5.2.2 Aanpak in het Engelse systeem ........................................................................................ - 32 5.2.3 De beste aanpak? .............................................................................................................. - 33 5.3 Inpassing oplossing in het Nederlandse systeem – mogelijke implicaties .............................. - 33 5.3.1 Het huidige no cure no pay-verbod voor advocaten ......................................................... - 34 5.3.2 Het beginsel van partijautonomie ..................................................................................... - 35 5.3.3 Het verbod van art. 3:305a lid 3 BW ................................................................................ - 36 5.4 Eigen opvatting........................................................................................................................ - 37 5.5 Tussenconclusie....................................................................................................................... - 39 Hoofdstuk 6 – Conclusies en aanbevelingen ..................................................................................... - 39 6.1 Bevindingen onderzoek ........................................................................................................... - 39 6.3 Implicaties onderzoek en aanbevelingen ................................................................................. - 42 Literatuurlijst ..................................................................................................................................... - 44 -

III

Hoofdstuk 1 – Inleiding 1.1 Onderzoeksdomein en probleemstelling De afwikkeling van collectieve acties1 middels art. 3:305a BW en de WCAM hebben de afgelopen jaren genoeg pennen doen schrijven. Niettemin is een onderwerp voortdurend onderbelicht gebleven, namelijk de financiering van een art. 3:305a BW of WCAM-procedure. Dit is merkwaardig, te meer omdat een adequate financiering van essentieel belang is voor het slagen van een collectieve procedure.2 Des te opvallender is dat in Nederland op dit moment geen gestructureerde aanpak bestaat ten aanzien van dit onderwerp. De wijze waarop collectieve procedures op dit moment worden gefinancierd leidt mogelijk tot verschillende problemen. Aan de verschillende fasen van een collectieve afwikkeling van massaschade zijn verschillende kosten verbonden. Gedacht kan worden aan bijvoorbeeld de kosten die de belangenorganisatie moet maken in de aanloop van een art. 3:305a BW en een WCAM-procedure. Deze kosten zien voornamelijk op het inventariseren van het probleem en de omvang van de schade. Daarnaast dient de belangenorganisatie oog te hebben voor de verschillende kosten gedurende de procedure zelf. Hier rijst de vraag welke kosten mogelijk op grond van de algemene proceskostenveroordeling voor vergoeding in aanmerking komen. Mocht de aansprakelijk gestelde partij slechts kunnen worden verplicht tot vergoeding van een gedeelte van de kosten die belangenorganisatie heeft gemaakt, dan moet de belangenorganisatie een gedeelte van de kosten voor haar rekening te nemen. Doordat er in Nederland op centraal niveau geen gestructureerde aanpak bestaat voor de financiering van een art. 3:305a BW of WCAM-procedure, is het momenteel lastig om hier een sluitende financiering voor te vinden.3 In het huidige systeem zal de belangenorganisatie vaak afhankelijk zijn van vrijwillige individuele bijdragen van benadeelden. Aan deze financieringsmogelijkheid kleven verschillende nadelen. De wijze waarop collectieve procedures momenteel worden gefinancierd staat op gespannen voet met de opzet van een collectieve actie in de zin van art. 3:305a BW en de WCAM.4 Dit werkt namelijk het zogenaamde free rider-gedrag in de hand. Free rider-gedrag houdt in dat benadeelden profiteren van de inspanningen en uitkomsten die bewerkstelligd zijn door anderen en daarmee per saldo een positief resultaat behalen.5 Dergelijk gedrag komt in verschillende procedures voor zolang de uitspraak precedentwerking heeft. Anderen kunnen daarvan profiteren voor zover hun individuele zaak zowel feitelijke als juridische gelijkenissen vertoont.6 Daarom speelt free rider-gedrag van individuele benadeelden vooral een rol van betekenis in collectieve procedures, omdat dan de collectieve belangenbehartiger handelt in het belang van anderen.

In het vervolg van de scriptie wordt dit aangeduid met de term ‘collectieve procedure’. Met een collectieve procedure wordt hier uitsluitend bedoeld een art. 3:305a BW-procedure en een WCAM-procedure. 2 Tzankova 2007. 3 Tzankova 2007, p. 176. 4 Schonewille 2010, p. 652-653. 5 Tzankova 2007, p. 5. 6 Idem. 1

-1-

Het free rider-probleem speelt dan op twee manieren. Enerzijds hoeven individuele benadeelden niet actief te participeren in een collectieve procedure. In geval de vordering wordt toegewezen of de schikkingsovereenkomst algemeen verbindend wordt verklaard, kunnen zij relatief snel en voordelig hun schade verhalen. Anderzijds zijn individuele benadeelden niet zonder meer gebonden aan de uitkomst van de collectieve procedure. In geval er met de collectieve procedure niet de gewenste uitkomst is bereikt, behouden de individuele benadeelden de mogelijkheid om alsnog te gaan procederen. Free rider-gedrag vormt vooral een probleem bij massaschade, omdat dan de belangenorganisatie die een collectieve procedure initieert, de daarmee gepaard gaande kosten voor haar rekening moet nemen. Bovendien loopt de belangenorganisatie tevens het risico te worden veroordeeld in de proceskosten in geval van een nederlaag. Dit probleem zorgt ervoor dat het steeds lastiger wordt om benadeelden te vinden die een procedure willen starten en de daaruit voortvloeiende kosten voor hun rekening willen nemen.7 Voorts kan door de wijze waarop collectieve procedures momenteel worden gefinancierd, een liquiditeitsprobleem aan de kant van de belangenorganisatie ontstaan wanneer te veel benadeelden free riden. Dit ontneemt in verregaande mate de financiële prikkel van de belangenorganisatie om in de collectieve procedure te investeren. Uiteindelijk kan hierdoor ten aanzien van individuele benadeelden het risico ontstaan dat een collectieve procedure vroegtijdig wordt afgebroken of dat een suboptimale uitkomst wordt bereikt.8 Gelet op de potentiële gevolgen van het free rider-probleem strekt het tot aanbeveling te onderzoeken of alternatieve financieringsmogelijkheden in staat zijn het free riderprobleem te mitigeren, respectievelijk te verminderen.

1.2 Het onderzoek De financiering van collectieve procedures is duidelijk onderbelicht gebleven in de Nederlandse literatuur. Door de bovenstaande problematiek ontstaat in Nederland het risico dat een collectieve procedure niet wordt gestart of vroegtijdig wordt afgebroken.9 Bovendien ontstaat het risico dat er voor benadeelden een suboptimale uitkomst wordt bereikt. Liquiditeitsproblemen van de collectieve belangenbehartiger veroorzaakt door free rider-gedrag vormen derhalve een belemmering voor de doelmatige afwikkeling van massaschade. Deze scriptie tracht te onderzoeken of alternatieve financieringsmogelijkheden voor een art. 3:305a BW of WCAM-procedure in staat zijn het free riderprobleem te verminderen. Om hierop antwoord te kunnen geven is het allereerst noodzakelijk de alternatieve financieringsmogelijkheden voor collectieve procedures te verkennen. Hoewel deze doorgaans worden gefinancierd middels vrijwillige bijdragen van individuele benadeelden, zijn er op dit moment reeds alternatieve financieringsmogelijkheden voorhanden. De Dexia-zaak illustreert dat bij

7

Idem. Tzankova 2007, p. 5. 9 Schonewille 2010. 8

-2-

de afwikkeling van een geval van massaschade vaak verschillende financieringsmethodes noodzakelijk zijn om een sluitende financiering te treffen voor een art. 3:305a BW of WCAM-procedure.10 De verschillende financieringsmogelijkheden, welke zijn toegepast in de Dexia-zaak, zullen in het kader van deze scriptie als uitgangspunt worden genomen. De reeds bestaande financieringsmogelijkheden in Nederland zijn op dit moment: (1) de financiering door individuele bijdragen van benadeelden, (2) de financiering door de rechtsbijstandsverzekeraar, (3) de financiering voor personen die in aanmerking komen voor gesubsidieerde rechtsbijstand en (4) de financiering door externe procesfinanciers. Daarnaast zal tevens de mogelijkheid tot het maken van resultaatafhankelijke afspraken met advocaten als financieringsmogelijkheid onder de loep worden genomen. Deze laatste financieringsmogelijkheid is relevant, te meer omdat resultaatafhankelijke afspraken met advocaten aan de basis liggen van de wijze waarop collectieve procedures in verschillende landen worden gefinancierd. Bij de verschillende financieringsmogelijkheden zal telkens worden bezien hoezeer het free rider-probleem daarin een rol speelt. Voorts bevat een belangrijk gedeelte van het onderzoek een rechtsvergelijkend component. Hierbij staan zowel de Amerikaanse, als de Engelse benadering voor de financiering van collectieve procedures centraal. Daarbij zal uitsluitend aandacht worden besteed aan de wijze waarop de collectieve procedures in Amerika en Engeland worden gefinancierd. Het doel van de rechtsvergelijking is erop gericht te onderzoeken hoezeer het free rider-probleem aanwezig is in het kader van de financiering van collectieve procedures in Amerika en Engeland. Tot slot wordt in het laatste hoofdstuk van het onderzoek, gelet op de bevindingen uit voorgaande hoofdstukken,

kritisch bezien

of,

en

zo ja,

in

welke

mate

de

reeds

geanalyseerde

financieringsmogelijkheden in staat zijn het free rider-probleem op te lossen of te verminderen. Dit onderdeel biedt mogelijk ruimte voor het doen van aanbevelingen ter verbetering van het Nederlandse systeem voor de financiering van een art. 3:305a BW of WCAM-procedure.

1.3 Centrale Onderzoeksvraag Dit brengt mij tot de volgende voorlopige hoofdvraag die centraal zal worden gesteld in deze scriptie: ‘Hoezeer kunnen alternatieve financieringsmogelijkheden voor de financiering van een art. 3:305a BW of WCAM-procedure, waaronder inbegrepen de huidige financieringsmogelijkheden in Nederland, de financiering van de Amerikaanse class action en de Engelse Group Litigation Order, bijdragen aan een vermindering van het free rider-probleem?’

10

Hof Amsterdam 25 januari 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033 (Dexia).

-3-

1.4 Deelvragen Ter beantwoording van de centrale onderzoeksvraag is het allereerst van belang te onderzoeken welke financieringsmogelijkheden er op dit moment bestaan in Nederland. Voorts wordt bezien of het free rider-probleem daarin een rol speelt. Dit onderwerp komt in Hoofdstuk 2 aan bod. Daarbij staat de volgende deelvraag centraal: (1) Welke financieringsmogelijkheden voor collectieve procedures bestaan er op dit moment in Nederland en hoezeer speelt het free rider-probleem daarin een rol? Voorts is het voor de beantwoording van de centrale onderzoeksvraag van belang een uitstap te maken naar het Amerikaanse en het Engelse systeem voor de afwikkeling van massaschade. De financiering van de Amerikaanse class action en de Engelse Group Litigation Order komen aan bod in Hoofdstuk 3 en Hoofdstuk 4. Hierbij staan de volgende deelvragen centraal: (2) Hoe wordt de Amerikaanse class action doorgaans gefinancierd en hoezeer is deze financieringsvorm in staat het free rider-probleem te verminderen?

(3) Hoe wordt het Engelse systeem voor de afwikkeling van collectieve acties gefinancierd en hoezeer is deze financieringsvorm in staat het free rider-probleem te verminderen? Tot slot wordt in het vijfde hoofdstuk van deze scriptie de Amerikaanse en de Engelse benadering voor de financiering van collectieve procedures vergeleken met het Nederlandse systeem. Daarbij wordt kritisch bezien hoezeer deze alternatieve financieringsvormen het free rider-probleem kunnen verminderen. Mogelijkerwijs biedt dit ruimte voor het doen van aanbevelingen ter verbetering van het Nederlandse systeem. De volgende deelvraag staat hierbij centraal: (4) Gelet op de bevindingen uit deelvragen 2 en 3, welke alternatieve financieringsmogelijkheid is het beste in staat het free rider-probleem te verminderen en hoezeer kan deze financieringsmogelijkheid ingepast worden in het huidige wettelijke systeem voor de collectieve afwikkeling van massaschade? De scriptie sluit af met een laatste hoofdstuk, waarin een antwoord op de centrale onderzoeksvraag wordt gegeven.

1.5 Maatschappelijke en wetenschappelijke relevantie Aan een goede en adequate werking van een systeem voor de afwikkeling van massaschade kleeft een algemeen belang. Allereerst wordt met een dergelijk systeem voorkomen dat een groot aantal gelijksoortige vorderingen afzonderlijk middels individuele procedures bij de rechter belanden. Een collectieve procedure bespaart derhalve alle betrokken partijen tijd en geld en vormt zodoende een effectieve en efficiënte methode voor de afwikkeling van een geval van massaschade. -4-

Ondanks de voordelen van een collectieve procedure, wordt de adequate werking ervan in ernstige mate bedreigd in geval de belangenorganisatie niet in haar financieringsbehoefte wordt voorzien. De wijze waarop de collectieve procedures doorgaans worden gefinancierd vormt geen structurele oplossing voor het financieringsvraagstuk. Als de belangenorganisatie niet (blijvend) wordt voorzien in haar financieringsbehoefte wordt mogelijk de toegang tot het recht voor individuele benadeelden belemmerd. Gelet op de schaalvergroting in het vermogensrecht neemt het belang van een adequate werking van collectieve procedures toe. Een structurele oplossing voor het financieringsvraagstuk is mede daarom van maatschappelijk belang. Hoewel er over de collectieve actie in de zin van art. 3:305a BW en de WCAM-procedure momenteel veel is geschreven, is het onderwerp financiering duidelijk onderbelicht gebleven in de Nederlandse literatuur. Dit, terwijl het financieringsvraagstuk en het free rider-probleem potentieel een ernstige bedreiging vormt voor een effectieve en efficiënte afwikkeling van massaschade. Dit onderzoek tracht derhalve een aanvulling te geven op de leemte die momenteel bestaat ten aanzien van dit onderwerp.

1.6 Methodologie Om de onderzoeksvraag te kunnen beantwoorden zullen in het kader van dit onderzoek voornamelijk twee methodologische benaderingen centraal staan. De eerste onderzoeksmethode betreft een theoretisch onderzoek middels een uitgebreid literatuur- en jurisprudentieonderzoek. Hierbij zal veelvuldig gebruik worden gemaakt van relevante juridische handboeken, tijdschriftartikelen, wet- en regelgeving en de daarbij behorende parlementaire geschiedenis. Gelet op de onderzoeksvraag zal een belangrijk gedeelte van het onderzoek bestaan uit een rechtsvergelijking. De rechtsvergelijking heeft uitdrukkelijk niet het doel om een integrale vergelijking te maken tussen het Nederlandse systeem en het Engelse en het Amerikaanse systeem. Hierbij zal de financiering van zowel het Amerikaanse, als het Engelse systeem voor de collectieve afwikkeling van massaschade onder de loep worden genomen en worden vergeleken met het Nederlandse systeem. Hier is doelbewust voor gekozen, omdat in deze landen andere financieringsmogelijkheden bestaan voor de financiering van een collectieve procedure. Daarnaast is bewust gekozen voor Amerika en het Verenigd Koninkrijk, omdat in deze rechtsstelsels in de literatuur uitvoerig aandacht is besteed aan het financieringsvraagstuk.

-5-

Hoofdstuk 2 – De financieringsmogelijkheden van de collectieve actie en collectieve schikking in Nederland 2.1 Inleiding Om de centrale onderzoeksvraag te beantwoorden wordt in dit hoofdstuk de volgende deelvraag centraal gesteld: “Welke financieringsmogelijkheden voor collectieve procedures bestaan er op dit moment in Nederland en hoezeer speelt het free rider-probleem daarin een rol?” Allereerst wordt in paragraaf 2.2 van dit hoofdstuk een beknopte beschrijving gegeven van het huidige wettelijke systeem voor de afwikkeling van massaschade. De daarop volgende paragraaf besteedt aandacht aan de daaraan verbonden kosten. Voorts komt de algemene regeling van de proceskostenveroordeling hier aan bod (paragraaf 2.3). Hierna spitst dit hoofdstuk zich nader toe op de verschillende financieringsmogelijkheden voor een collectieve actie of de WCAM-procedure. Ten eerste wordt hierbij een beschrijving beschreven van de wijze waarop collectieve procedures doorgaans worden

gefinancierd

(paragraaf

2.4).

Daarna

volgt

een

overzicht

van

alternatieve

financieringsmogelijkheden (paragraaf 2.5). Bij de verschillende financieringsmogelijkheden wordt gekeken hoezeer het free rider-probleem een rol van betekenis speelt. Het hoofdstuk sluit af met een tussenconclusie, waarin een antwoord wordt gegeven op de hierboven gestelde deelvraag.

2.2 Het huidige Nederlandse systeem voor de afwikkeling van massaschade In Nederland kennen we twee mechanismen voor de collectieve afwikkeling van massaschade.11 Van een geval van massaschade is sprake wanneer een schadeveroorzakende gebeurtenis of incident leidt tot een groot aantal gelijksoortige vorderingen uit hoofde van schadevergoeding.12 Allereerst hebben stichtingen en verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid (hierna: belangenorganisaties) sinds 1994 op grond van art. 3:305a BW de mogelijkheid om ten behoeve van een groep van benadeelden een verklaring voor recht te vorderen.13 Door het verbod neergelegd in art. 3:305a lid 3 BW kan een vordering uit hoofde van schadevergoeding niet ingesteld worden. De collectieve procedure van art. 3:305a BW bestaat vaak uit twee fases. Individuele benadeelden kunnen, nadat de belangenorganisatie middels art. 3:305a BW een verklaring voor recht heeft gekregen

11

Tzankova 2012, p. 558. Zie onder meer Tzankova 2007, p. 3-4; Massaschade kan bestaan uit substantiële schade of strooischade. Van substantiële schade is sprake wanneer de individuele schade van benadeelden dusdanig is, dat dit een individuele procedure rechtvaardigt. Van strooischade is sprake wanneer een groot aantal benadeelden beperkte schade hebben geleden; bundeling van de individuele vorderingen leidt dan tot een significant schadebedrag. Substantiële schade is voorts te verdelen in sluipende schade of gefixeerde schade. Van gefixeerde schade is sprake wanneer één gebeurtenis onverwijld leidt tot significante schade bij een groot aantal personen; van sluipende schade is sprake wanneer de schade pas na verloop van tijd zichtbaar wordt als gevolg van een reeks gebeurtenissen, waarbij het niet duidelijk is welke gebeurtenis heeft geleid tot schade. 13 Zie Stb. 1994, 269. 12

-6-

in een individuele procedure een vordering tot schadevergoeding instellen. Daarnaast komt het voor dat de collectieve actie krachtens art. 3:305a BW een opstap vormt voor een collectieve schikking (WCAM). Derhalve leidt de collectieve actie van art. 3:305a BW veelal niet tot een finale beslechting van het geschil. Een finale afwikkeling van massaschade kan echter wel worden bereikt met de Wet collectieve afwikkeling van massaschade (hierna WCAM). Deze wet is naar aanleiding van problemen met betrekking tot de Dexia-zaak14 in 2005 in werking getreden.15 De kern van de WCAM is neergelegd in art. 7:907 – 910 BW en in art. 1013 – 1018 Rv. De WCAM maakt het mogelijk voor belangenorganisaties om een overeenkomst gesloten met een wederpartij16 algemeen verbindend te laten verklaren bij het Hof Amsterdam in een geval van massaschade.17 Deze algemeen verbindend verklaring bindt zodoende de gehele groep van benadeelden. De Nederlandse WCAM-procedure is op dit moment de enige Europese collectieve schikking die voorziet in een zogenaamde opt-out mogelijkheid. 18 Dat wil zeggen dat individuele benadeelden de mogelijkheid hebben zich te onttrekken van de algemeen verbindend verklaarde overeenkomst. Het is opmerkelijk dat de wetgever tijdens de parlementaire behandeling van de Wet afwikkeling massaschade niet is ingegaan op het free rider-probleem. 19 De mogelijkheid voor benadeelden om te gaan free riden wordt zelfs uitdrukkelijk gefaciliteerd door de opt-out mogelijkheid conform art. 7:908 lid 2 BW.20 Deze opt-out bepaling was volgens het kabinet noodzakelijk omdat de verbindendverklaring van de massaschadeovereenkomst anders te zeer zou strijden met het beginsel van partijautonomie in het procesrecht en de in de Grondwet en het EVRM gegarandeerde beginselen van toegang tot de rechter en een eerlijk proces. Op dit moment zijn er zes collectieve schikkingen algemeen verbindend verklaard bij het Hof Amsterdam.21 Naar aanleiding van de DSB-affaire is de WCAM op onderdelen aangepast.22 Op dit

14

Zie Hof Amsterdam 25 januari 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033 (Dexia). Zie Stb. 2005, 340 en 380. 16 Met de wederpartij wordt hier de schadeveroorzakende partij bedoeld. 17 Zie onder meer Ozmis en Tzankova 2012, p. 33. 18 Tzankova 2012, p. 561; zie verder Tzankova and Hensler 2013, p. 94. 19 Biggelaar en Loos 2007, p. 7.; Bijl. Handelingen II 2003/04, 29 414, nr. 3, p. 4 en p. 18-19. 20 Het toenmalige kabinet achtte een opt-out mogelijkheid noodzakelijk, omdat anders de algemeen verbindendverklaring van de schikkingsovereenkomst te zeer in strijd zou zijn met het beginsel van partij autonomie uit het burgerlijk procesrecht en de beginselen van toegang tot de rechter en een eerlijk proces, welke zijn neergelegd in de Grondwet en het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). 21 Hof Amsterdam 17 januari 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BV1026 (Converium); Hof Amsterdam 15 juli 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ2691 (Vedior); Hof Amsterdam 29 mei 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BI5744 (Shell); Hof Amsterdam 29 april 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BI2717 (Vie d’Or); Hof Amsterdam 25 januari 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033 (Dexia); Hof Amsterdam 1 juni 2006, ECLI:NL:GHAMS:2006:AX6440 (DES). 22 Kamerstukken II 2011/12, 33 126, nr. 3, p. 7 e.v.; Deze aanpassingen maken de toepasselijkheid van de WCAM mogelijk in geval van een faillissement. 15

-7-

moment is een zevende WCAM-procedure geïnitieerd, welke naar verwachting later dit jaar opnieuw leidt tot verbindendverklaring van een schikkingsovereenkomst.23

2.3 Kosten collectief procederen en de proceskostenveroordeling De hoge kosten verbonden aan een art. 3:305a BW, respectievelijk WCAM-procedure kunnen een belangrijk obstakel vormen voor het van de grond komen van een collectieve procedure. In Nederland zijn belangenorganisaties genoodzaakt de kosten in de aanloop van deze procedures in eerste instantie voor eigen rekening te nemen. Voorafgaand aan een collectieve procedure moet de belangenorganisatie in ieder geval rekening houden met inventarisatiekosten.24 Daarnaast moet de belangenorganisatie oog hebben voor de kosten van het oprichten en in stand houden van de belangenorganisatie zelf25 en dient zij de kosten met betrekking tot het inhuren van extern juridisch advies voor haar rekening te nemen.26 Ook brengt de onderhandelingsfase kosten met zich mee27 en vormt bekendmaking van de schikkingsovereenkomst een kostenpost voor de belangenorganisatie. 28 Door het risico op free ridergedrag van individuele benadeelden weet de belangenorganisatie op voorhand niet of de individuele bijdragen van de benadeelden toereikend zijn om de totale kosten van de gehele procedure te dragen. In dat verband biedt de proceskostenveroordeling mogelijkerwijs uitkomst ter vergoeding van de gemaakte kosten. Anders dan in Amerika, waarin iedere procespartij in beginsel zijn eigen proceskosten draagt, kan in Nederland de verliezende partij worden veroordeeld tot vergoeding van de gemaakte (buiten)gerechtelijke kosten van zijn wederpartij.29 Dit geldt eveneens in het kader van een collectieve procedure in de zin van art. 3:305a BW, respectievelijk een WCAM-procedure. In dit verband vormen de advocaatkosten van de wederpartij mogelijk de grootste kostenpost. Deze kosten komen slechts gedeeltelijk voor vergoeding in aanmerking. 30 De rechter stelt de hoogte van deze vergoeding vast aan de hand van een tabel.31 Daarbij toetst de rechter niet afzonderlijk of de vergoeding van de advocaatkosten redelijk is.32 Wel kan de rechter, mits de vergoeding van de advocaatkosten onderdeel vormt van de schikkingsovereenkomst, de overeenkomst in zijn geheel toetsen op redelijkheid.

23

zie Hof Amsterdam 12 november 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:3918, m. nt. A.F.J.A. Leijten (DSB tussenbeschikking). 24 Onder inventarisatiekosten worden hier verstaan de kosten verbonden aan het onderzoek naar: (1) de relevante feiten van het geschil, (2) de omvang van de groep van benadeelden, (3) de omvang van de geleden schade en (4) het in kaart brengen van het juridisch kader. 25 Deze kosten hebben betrekking op de kosten met betrekking tot de oprichting en het in stand houden van de stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid. 26 Schonewille 2010, p 651. 27 Op grond van art. 3:305a lid 2 BW bevat de art. 3:305a BW-procedure naast de WCAM-procedure tevens een verplichte onderhandelingsfase. 28 Frenk 2007, p. 2618-2619. 29 Dit volgt uit de zogenaamde American Rule. Dit houdt in dat iedere procespartij in beginsel zijn eigen proceskosten draagt; zie bijvoorbeeld Tuil and Visscher 2010, p. 179. 30 Zie Tzankova 2012, p. 570, zie ook Tzankova en Scheurleer 2009, p. 151. 31 Tzankova 2012, p. 570. 32 Tzankova en Scheurleer 2009, p. 151.

-8-

Voorts is het in dit verband van belang om onderscheid te maken in kosten voorafgaand aan een art. 3:305a BW/WCAM-procedure en kosten gedurende de art. 3:305a BW/WCAM-procedure. Allereerst bevat de WCAM een regeling die voorziet in de kosten van de WCAM-procedure zelf.33 Krachtens art. 1016 lid 2 Rv kan de rechter bepalen dat de kosten verbonden aan de WCAM-procedure ten laste komen van een of meer van de verzoekers. Daarnaast verlangt art. 7:907 lid 2 onderdeel 3 en lid 3 onderdeel b en c BW dat partijen afspraken maken met betrekking tot de vraag voor wiens rekening de kosten van uitvoering komen. In de WCAM ontbreekt een specifieke regeling voor vergoeding van de kosten van uitvoering. Volgens Frenk ligt in art. 7:907 BW ingesloten dat partijen een regeling in de schikkingsovereenkomst treffen ten aanzien van deze uitvoeringskosten. Partijen kunnen dan bijvoorbeeld in de schikkingsovereenkomst opnemen dat de aansprakelijk te stellen partij de uitvoeringskosten voor zijn rekening neemt.34 Opmerkelijk is dat de WCAM geen regeling kent voor de gemaakte kosten voorafgaand aan de WCAMprocedure. In dit verband is de Vie d’Or-uitspraak mogelijk relevant. De Hoge Raad bepaalt in dit arrest dat art. 3:305a BW in verbinding met art. 6:96 lid 2, aanhef en onder b BW met zich meebrengt dat de redelijke kosten ter vaststelling van de aansprakelijkheid en schade voor vergoeding in aanmerking kunnen komen voor zover de eisende partij een verklaring voor recht vordert en de wederpartij aansprakelijk gehouden kan worden voor zijn tekortkoming of onrechtmatige gedraging. 35 Hoewel deze uitspraak enkel betrekking heeft op de buitengerechtelijke kosten van een art. 3:305a BW-procedure, vormt het volgens Frenk en Schonewille tevens een stimulans voor partijen om ook in een WCAMprocedure een regeling op te nemen in de schikkingsovereenkomst die voorziet in vergoeding van de buitengerechtelijke kosten.36 Dit laatste komt inmiddels in de praktijk daadwerkelijk voor.37 Hoewel de Vie d’Or-uitspraak ook ten aanzien van een WCAM-procedure een belangrijk aanknopingspunt vormt voor de vergoeding van buitengerechte kosten, biedt het geen structurele oplossing voor het financieringsprobleem. Allereerst bestaat de mogelijkheid tot het instellen van een vordering ter vergoeding van de buitengerechtelijke kosten formeel slechts in het kader van een art. 3:305a BW-procedure. De buitengerechtelijke kosten voorafgaand aan een WCAM-procedure komen immers slechts voor vergoeding in aanmerking voor zover partijen daarover een regeling hebben getroffen. Verder is het aan de rechter om te bepalen welke buitengerechtelijke kosten als redelijke kosten voor vergoeding in aanmerking komen.38 De belangenorganisatie weet zodoende niet voorafgaand aan de procedure in hoeverre zij haar kosten vergoed kan krijgen. Dit betekent dus dat de belangenorganisatie tot het moment van algemeen verbindend verklaring, de verschillende kosten voor

33

Frenk 2007, p. 2618-2619. Idem. 35 HR 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2077. 36 Frenk 2007, p. 2618-2619, zie ook Schonewille 2010, p. 652. 37 Lemstra 2009, 44-46. 38 Schonewille 2010, p. 653; De Vie d’Or-uitspraak voorziet slechts in een regeling ter vergoeding van de buitengerechtelijke kosten en niet in een regeling voor de vergoeding van de alle gemaakte kosten voorafgaand en gedurende het proces. 34

-9-

haar rekening moet nemen en moet voorschieten. Derhalve zorgt de proceskostenveroordeling niet zonder meer voor een structurele oplossing voor het financieringsprobleem. Een alternatieve financieringsmogelijkheid zal vaak nodig zijn om een sluitende financiering te treffen voor de collectieve procedure.

2.4 De huidige financiering van collectieve procedures en het free rider-probleem Een sluitende financiering is onontbeerlijk voor een effectieve en efficiënte afwikkeling van massaschade. Hoewel er over de collectieve procedures veel is geschreven in Nederland is het financieringsvraagstuk onderbelicht gebleven in de Nederlandse literatuur. Dit is merkwaardig, omdat een sluitende financiering in de praktijk veelal een drempel vormt voor het tot stand komen van een collectieve procedure.39 Een mogelijke verklaring hiervoor is gelegen in de vrees voor Amerikaanse toestanden.40 Daarnaast wordt dit verklaard doordat in Nederland het beginsel van contractsvrijheid leidend is wanneer het gaat over de wijze waarop een collectieve procedure wordt gefinancierd.41 Dit betekent dus dat partijen zelf moeten voorzien in een regeling met betrekking tot de financiering van collectieve procedures. In veel gevallen zal een sluitende financiering slechts worden gevonden in geval verschillende publieke en private financieringsbronnen worden geraadpleegd. De Dexia-zaak vormt hier een mooi voorbeeld van.42 Naast de proceskostenveroordeling van het burgerlijk procesrecht zijn belangenorganisaties op dit moment veelal aangewezen op de vrijwillige bijdragen van individuele benadeelden.43 Door de mogelijkheid van opt-out van de WCAM-procedure ontstaat aldus het risico van free rider-gedrag van benadeelden.44 Het free rider-probleem zorgt er voor dat het steeds moeilijker wordt een sluitende financiering te vinden voor collectieve procedures. De kosten van de WCAM-procedure worden dan slechts verdeeld over de groep van benadeelden die besluiten actief deel te nemen in het collectieve proces. Het free rider-probleem zorgt er op die manier voor dat het procesrisico wordt verdeeld over minder benadeelden.45 Volgens Tzankova is het free rider-probleem aldus in de kern aan te merken als

39

Schonewille 2010, p. 651. Hoewel de wetgever in Nederland sterk werd geïnspireerd door de Amerikaanse class action, werd een onderdeel daarvan, namelijk de wijze waarop de class action wordt gefinancierd, niet overgenomen in Nederland. De vrees voor een claimcultuur, waarin partijen min of meer kunnen worden gedwongen tot een collectieve schikking (‘blackmail settlements’) vormt hier mogelijk een verklaring voor. Zie hierover onder meer Tzankova 2012, p. 563-564. 41 Het beginsel van contractsvrijheid wordt hier aldus uitgelegd dat het partijen vrij staat zelf afspraken te maken met betrekking tot de remuneratie van de rechtsbijstandverlener. Onder rechtsbijstandsverleners kan hier onder meer worden gedacht aan advocaten, belangenorganisaties, rechtsbijstandsverzekeraars, procesfondsen en/of procesfinanciers. Zie hierover Tzankova 2012, p. 563-564. 42 Zie Hof Amsterdam 25 januari 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033 (Dexia); De Dexia-zaak werd gefinancierd middels een combinatie van verschillende financieringsmogelijkheden. Hierbij werd gebruik gemaakt van individuele bijdragen van benadeelden, gesubsidieerde rechtsbijstand, rechtsbijstandsverzekeraars en een procesfonds. 43 Lemstra 2009, p. 44-46; zie ook Schonewille 2010, p. 652. 44 Straus 2009, p. 140. 45 Idem. 40

- 10 -

een kostendelingsprobleem.46 Daarnaast zorgt het free rider-probleem ervoor dat met de WCAMprocedure geen finale beslechting van het geschil kan worden bereikt, aangezien individuele benadeelden via de opt-out mogelijkheid alsnog een individuele procedure kunnen starten. Volgens Straus gaat dit ten koste van de schikkingsbereidheid van de schadeveroorzaker.47 Het moge duidelijk zijn dat wanneer de belangenorganisatie volledig afhankelijk is van de individuele bijdragen van benadeelden,

het

free

rider-probleem

een

belangrijke

beperking

vormt

van

deze

financieringsmogelijkheid en aldus de financiering van het collectieve proces in gevaar brengt.48 Om die reden kan dit niet worden gezien als een blijvende oplossing voor het financieringsvraagstuk.

2.5 Alternatieve financieringsmogelijkheden voor collectieve procedures 2.5.1 Externe procesfinancier – Third Party Funding (TPF) Als alternatieve bron van financiering kan de belangenorganisatie een regeling treffen met een externe procesfinancier.49 Deze partij neemt dan de kosten verbonden aan de procedure voor zijn rekening. Veelal wordt afgesproken dat bij een positief resultaat de externe partij ter vergoeding van de door hem gemaakte kosten aanspraak maakt op een percentage van de schadevergoeding (no cure no pay).50 Het procesrisico gaat zodoende over naar de externe partij. Wel krijgt de third pary funder het recht om een advocaat te instrueren en een collectieve procedure te starten namens de benadeelden.51 De bereidwilligheid van de procesfinancier om het procesrisico voor zijn rekening te nemen zal veelal slechts bestaan voor zover hij een zelfstandig recht krijgt op uitkering in geval een positieve uitkomst wordt bereikt. Het zelfstandige recht op aanspraak kan zowel voorafgaand aan de procedure ontstaan, als daarna. Allereerst kan de belangenorganisatie haar uitgaven aan de externe procesfinancier verhalen op de aansprakelijk gestelde wederpartij. Het zelfstandige recht op aanspraak ontstaat daarnaast door middel van cessie; de individuele vorderingen van benadeelden kunnen aldus op voorhand aan de externe procesfinancier worden overgedragen.52 Noodzakelijk is dan wel dat de benadeelden zich kenbaar hebben gemaakt. Problematisch is hier echter weer het free rider-probleem. Doordat veel benadeelden eerst de kat uit de boom kijken en zich niet kenbaar maken bij de belangenorganisatie, kunnen de individuele vorderingen van benadeelden niet op voorhand worden overgedragen aan de externe procesfinancier. 2.5.2 Een no cure no pay-regeling met advocaten Mogelijkerwijs bieden resultaatgerelateerde afspraken met advocaten, de zogenaamde no cure no payregeling, uitkomst voor het financieringsvraagstuk. Resultaatgerelateerde afspraken met advocaten zijn

46

Tzankova 2007, p. 178. Straus 2009, p.140. 48 Zie Tzankova 2007, p. 165; zie ook Rowe 2003, p. 134-136. 49 Zie onder meer Hensler 2011, p. 306-323; zie ook Tzankova 2012, p. 573-576. 50 Schonewille 2010, p. 653. 51 Tzankova 2010, p. 147. 52 Tzankova 2012, p. 575. 47

- 11 -

in beginsel niet toegestaan in Nederland.53 Dit verbod sterkt tot bescherming van de integriteit- en onafhankelijkheidspositie van advocaten.54 In een no cure no pay-overeenkomst wordt afgesproken dat het honorarium van de advocaat slechts wordt betaald bij een positief resultaat. In het kader van een art. 3:305a BW, respectievelijk WCAM-procedure kan dan bij de advocaat worden bedongen dat hij aanspraak maakt op een percentage van de opbrengst van de procedure als de vordering in het kader van de art. 3:305a BW-procedure wordt toegewezen of wanneer de overeenkomst door het Hof algemeen verbindend wordt verklaard. Op die manier gaat het procesrisico van de belangenorganisatie voor een gedeelte over naar de advocaat. Noodzakelijk is wel dat partijen onderling goede afspraken maken voor wiens rekening de verschillende kosten komen. Op dit moment staat het no cure no pay-verbod sterk ter discussie. Onlangs heeft de Nederlandse Orde van Advocaten (NOvA) omwille van een experiment middels een verordening het no cu no pay-verbod tijdelijk buiten werking gesteld voor zover het gaat om letselschade- en overlijdensschadezaken.55 Vooralsnog zijn resultaatgerelateerde afspraken in het kader van een collectieve procedure niet toegestaan in Nederland. 2.5.3 De rechtsbijstandsverzekeraar De rechtsbijstandsverzekeraars spelen tevens een rol in de financiering van collectieve procedures. In beginsel kan de rechtsbijstandsverzekeraar op twee manieren een verzoek van een polishouder in behandeling nemen. Allereerst kan het verzoek door het interne team van juristen in behandeling worden genomen. Daarnaast kan het verzoek door de rechtsbijstandsverzekeraar extern worden voorgelegd aan bijvoorbeeld een advocatenkantoor. In Nederland wordt het verzoek vooral afgewikkeld door het interne team van juristen.56 Doordat de aard van het verzoek op voorhand niet bekend is bij de rechtsbijstandsverzekeraar, ontleent deze vorm van rechtsbijstand zich moeilijk voor bundeling van verzoeken. Op die manier kan geen portfolio worden opgebouwd met gelijksoortige zaken.57 Mogelijkerwijs kan dit opgelost worden door middel van een samenwerkingsverband tussen rechtsbijstandsverzekeraars onderling. Van den Biggelaar en Loos stellen dat wanneer rechtsbijstandsverzekeraars in een vroegtijdig stadium samenwerken en gelijksoortige verzoeken op elkaar afstemmen een efficiëntere afwikkeling van massaschade

door

de

rechtsbijstandsverzekeraars

kan

worden

bereikt.58

Hoewel

rechtsbijstandsverzekeraars een individuele behandeling centraal stellen, bieden de polisvoorwaarden

53

Zie gedragsregel 25 lid 2 en de Verordening op de Praktijkuitoefening (onderdeel Resultaatgerelateerde Beloning), Stcr. 2002, 125. 54 Zie onder meer Vaan 2002, p. 2174. 55 Stcr. 2013, 20779. 56 Dit kan mede verklaard worden door het feit dat advocaten in Nederland geen monopolie hebben op het verlenen van juridisch advies; vorderingen tot een maximumbedrag van EUR 25.000 mogen in Nederland ook door niet-advocaten in rechte worden ingesteld, zie hierover Tzankova 2012, p. 572. 57 Tzankova 2012, p. 572. 58 Biggelaar en Loos 2007, p. 4-5.

- 12 -

van sommige verzekeraars ruimte voor een collectieve aanpak.59 Desondanks is hier telkens noodzakelijk dat de benadeelden polishouder zijn bij dezelfde rechtsbijstandsverzekeraar en tijdig een verzoek hebben ingediend. Niettemin blijft het de vraag hoezeer de rechtsbijstandsverzekeraar zich op het standpunt kan stellen de individuele verzoeken niet meer in behandeling te nemen wanneer de rechtsbijstandsverzekeraar reeds een bedrag ten behoeve van alle polishouders heeft overgemaakt naar een belangenorganisatie. Wanneer dit niet het geval is kan het free rider-probleem wederom een rol van betekenis spelen; individuele polishouders behouden dan telkens de mogelijkheid hun verzoek bij de rechtsbijstandsverzekeraar in te dienen. 2.5.4

Gesubsidieerde rechtsbijstand

Nederland kent een sterke traditie voor zover het gaat over gesubsidieerde rechtsbijstandverlening.60 Natuurlijke personen kunnen hier onder bepaalde omstandigheden voor in aanmerking komen.61 Deze vorm van rechtsbijstandverlening wordt dan uitsluitend betaald uit publieke middelen. Niettemin staat het personen telkens vrij om de gewenste vorm van rechtsbijstand te kiezen.62 De Dexia-zaak illustreert dat dit mogelijk een obstakel vormt voor een bundeling van verzoeken. Voorts viel hier op, dat personen die in aanmerking konden komen voor gesubsidieerde rechtsbijstand, relatief het meeste gebruik maakten van de opt-out mogelijkheid.63 Doordat deze personen kosteloos de gewenste vorm van rechtsbijstand konden kiezen, hadden zij een prikkel om naast de collectieve procedure tevens een individuele procedure te starten. Zij konden dan namelijk kostenvrij na afloop van de WCAM-procedure een beter resultaat trachten te bereiken door zelf opnieuw naar de rechter te stappen. Om die reden lijkt het free rider-probleem in het kader van gesubsidieerde rechtsbijstandverlening meer aanwezig te zijn.

2.6 Tussenconclusie In dit hoofdstuk zijn de verschillende financieringsmogelijkheden voor de financiering van een art 3:305a BW of WCAM-procedure verkend. De Dexia-zaak illustreert dat voor een afwikkeling van massaschade verschillende financieringsmethoden veelal noodzakelijk zijn. Op dit moment spelen rechtsbijstandsverzekeraars, gesubsidieerde rechtsbijstandverleners, externe procesfinanciers en de benadeelden zelf een rol bij de financiering van een art. 3:305a BW of WCAM-procedure. Voorts kan

59

Uchelen 2008, p. 801-802; Uit punt 9 van de algemene voorwaarden van de DAS rechtsbijstandverzekering volgt: ‘Als verzekerde, na toestemming van DAS, samen met (een aantal) andere belanghebbenden collectief actie voert via een externe deskundige, vergoedt DAS naar evenredigheid de ten behoeve van alle belanghebbenden gezamenlijk gemaakte kosten van rechtsbijstand.’ Illustratief is hierbij de Vie d’Or-uitspraak. Daar maakte de rechtsbijstandsverzekeraar een bedrag van 1 miljoen gulden over aan de belangenorganisatie die namens de polishouders van DAS handelde. 60 Tzankova 2012, p. 571. 61 Dit betekent dus dat de belangenorganisaties geen aanspraak kunnen maken op gesubsidieerde rechtsbijstand. 62 Zo kunnen personen bijvoorbeeld met hun vraag terecht bij de verschillende juridische loketten. Daarnaast is mogelijk dat zij meteen hun verzoek in behandeling laten nemen door een advocaat of mediator; zie hierover Tzankova 2012, p. 571. 63 Tzankova 2012, p. 580; Ruim 50% van de personen die in aanmerking kwamen voor gesubsidieerde rechtsbijstand maakte hier gebruik van de opt-out mogelijkheid. Dit, tegenover het feit dat slechts 10% van de overige benadeelden gebruik maakte van de opt-out mogelijkheid.

- 13 -

de belangenorganisatie mogelijk een gedeelte van haar kosten vergoed krijgen op grond van de proceskostenveroordeling. Resultaatgerelateerde afspraken met advocaten zijn op dit moment niet toegestaan in Nederland. Ten aanzien van deze financieringsmogelijkheden valt op dat het free rider-probleem telkens aanwezig lijkt te zijn. Free rider-gedrag van benadeelden is het meest problematisch wanneer de belangenorganisatie voor de financiering van een collectieve procedure geheel afhankelijk is van vrijwillige bijdragen van benadeelden. Ten aanzien van de andere financieringsmogelijkheden lijkt het free rider-probleem het meeste een rol van betekenis te spelen in het kader van gesubsidieerde rechtsbijstand. Het feit dat personen die in aanmerking komen voor gesubsidieerde rechtsbijstand zelf geen financiële bijdrage hoeven te leveren werkt free rider-gedrag in de hand.

Hoofdstuk 3 – De financiering van de Amerikaanse class action 3.1 Inleiding Dit hoofdstuk doet een uitstap naar het Amerikaanse systeem voor de afwikkeling van massaschade. Hierbij staat het onderwerp van de financiering van de class action centraal. Ter beantwoording van de onderzoeksvraag zal uit dit hoofdstuk een antwoord volgen op de volgende deelvraag: “Hoe wordt de Amerikaanse class action doorgaans gefinancierd en hoezeer is deze financieringsvorm in staat het free rider- probleem te verminderen?” Allereerst volgt een beknopt overzicht van de werking van de Amerikaanse class action (paragraaf 3.2). Hierna volgt een kort overzicht van de verschillende kosten die verbonden zijn aan de class action (paragraaf 3.3) De daarop volgende paragraaf besteedt aandacht aan de wijze waarop deze kosten worden gefinancierd. (paragraaf 3.4). Hierbij wordt onder meer aandacht besteed aan de vergoedingsafspraak met de class counsel en de rol die de rechter speelt bij het vinden van een sluitende financiering voor de class action. Daarnaast is de afgelopen jaren het zogenaamde third party litigation funding als alternatieve mogelijkheid voor de financiering van de class action in opkomst in Amerika. Deze alternatieve financieringsmogelijkheid wordt besproken in paragraaf 3.5. Hierna volgt een kritische paragraaf, waarin gekeken wordt of, en zo ja in welke mate, het free rider-probleem aanwezig is in de verschillende financieringsmogelijkheden voor de class action (paragraaf 3.6). Het hoofdstuk sluit af met een tussenconclusie (paragraaf 3.7).

- 14 -

3.2 De werking van de Amerikaanse class action In Amerika vormt de class action het collectieve juridische mechanisme voor de afwikkeling van massaschade.64 Uit Rule 23 (b) volgt dat er verschillende categorieën class actions bestaan. De belangrijkste typen class actions zijn de ‘limited fund class actions’ en de ‘damages class actions’, omdat deze betrekking hebben op de toewijzing van een schadevergoeding in geld. 65 Als de rechter de verwachting heeft dat niet alle benadeelden volledig schadeloos kunnen worden gesteld, kan de class action worden beschouwd als een ‘limited fund class action’ in plaats van een ‘damages class action’.66 Net als in Nederland, is de class action bedoeld voor gevallen waarin het aantal benadeelden dusdanig omvangrijk is, dat een collectieve afwikkeling daarvan voor de hand ligt. Niet alle benadeelden nemen daadwerkelijk deel aan de class action; slechts een aantal van hen doen dit als de vertegenwoordiger van een (of meer) class(es).67 De vertegenwoordiger van de class staat centraal in de class action en handelt ook namens de class menbers die op dat moment (nog) niet bekend zijn bij de class representative. Om te zorgen dat ook de belangen van de afwezige class members adequaat worden behartigd, stelt de wet verschillende eisen aan het optreden van de class representatives.68 Voorts treedt tevens de class counsel69 op als vertegenwoordiger van de class.70 In beginsel is het aan de rechter om de class counsel te benoemen.71 In Rule 23 zijn een aantal criteria neergelegd die de rechter in acht moet nemen bij de benoeming van de class counsel.72 In de praktijk zijn er voorts verschillende selectiemogelijkheden ter benoeming van de class counsel.73 Daarnaast is het tevens mogelijk dat er meerdere advocaten(kantoren) als class counsel worden ingeschakeld. De class action bestaat in grote lijnen uit twee fases.74 De eerste fase betreft een formele ontvankelijkheidsfase, waarin de rechter het verzoek van een of meer partijen om een class action te starten beoordeelt. Hierna volgt de zogenaamde trail fase. Dit is de fase waarin de rechter de class action toetst op inhoudelijke gronden. 64

De wettelijke regeling is primair neergelegd in Rule 23 van de Federal Rules of Civil Procedure. Deze federale regelgeving geldt in alle Staten van Amerika. De individuele staten kennen daarnaast veelal specifieke regels voor de class action die hiervan kunnen afwijken. In het navolgende wordt de federale regelgeving van de class action als uitgangspunt genomen. 65 Rule 23 (b); Naast een vordering uit hoofde van schadevergoeding kan met de overige categorieën class actions bijvoorbeeld een verbod of gebod worden gevorderd. 66 Zie hierover onder meer Tzankova 2007, p. 86. 67 Schirmeister (2005), p. 825. 68 Zo geldt bijvoorbeeld dat de class representative geen tegenstrijdig belang mag hebben bij de class action. Daarnaast worden er bijvoorbeeld eisen gesteld aan het opleidingsniveau, de inzet, de integriteit en de betrouwbaarheid van de class representative. Zie hierover Tzankova 2007, p. 94. 69 Krachtens Rule 23 (c)(1)(B) jo. Rule 23(g) wordt de class counsel benoemd door de federale rechter. 70 Dit is de advocaat die optreedt ten behoeve van de gehele class, dus ook voor de niet aanwezige en actief participerende class leden. 71 Zie Rule 23(g)(1)(A). 72 Zie voor meer informatie Klonoff & Bilich 2000, p. 145-154, 265, 361-362, zie ook Newberg & Conte 2004, p. 386-392. 73 Deze selectiemogelijkheden zijn: het ‘single lawyer’-model, zelfregulering, rechtelijke benoeming, het empowered plaintiff model en competitive bidding. Zie voor meer informatie hierover onder meer Rothstein & Willging 2005, p. 4. 74 Tzankova 2007, p. 87.

- 15 -

Als de procespartijen de verschillende procedurele vormvoorschriften in acht nemen en de class action aan de gestelde eisen voldoet,75 bindt de uitspraak van de rechter van een class action de gehele groep van benadeelden.76 Dit betekent dat er in beginsel geen mogelijkheid tot opt-out bestaat voor individuele class members nadat de rechter de class action ontvankelijk heeft verklaard (certification). Wel dient de class representative krachtens Rule 23 (b)(3) de class members een notificatie te sturen met daarin de informatie dat ten behoeve van hen een class action is geïnitieerd.77 Daarnaast dient deze notificatie de class members te wijzen op een mogelijkheid van opt-out.78 Individuele class members hebben namelijk na ontvangst van de notificatie de mogelijkheid zich te onttrekken aan de class action en kunnen eventueel een individuele gang naar de rechter ondernemen.79 De verplichte notificatie met opt-out mogelijkheid is verplicht in het kader van een ‘damages class action’. Ten aanzien van de ‘limited fund class action’ is het aan de rechter om te bepalen of deze eis geldt, waardoor in sommige gevallen tevens de mogelijkheid van opt-out bestaat voor individuele class members.80 Uiteindelijk leiden veel class actions tot een collectieve schikking,81 welke door de federale rechter moet worden goedgekeurd.82 Doorprocederen is namelijk om verschillende redenen83 niet aantrekkelijk en neemt doorgaans meerdere jaren in beslag. Verder komt het voor dat partijen voorafgaand aan de class action tot een schikking komen. De class action wordt dan als juridisch instrument ingezet om de schikkingsovereenkomst algemeen verbindend te verklaren bij de rechter.

3.3 De kosten verbonden aan de class action De class action bestaat veelal uit verschillende fases en is onderworpen aan verschillende procedurele en inhoudelijke vormvoorschriften ter bescherming van de niet actief participerende class members.84 Anders dan in individuele procedures, is de class action omvangrijk en duurt vaak vele jaren. Uit empirisch onderzoek blijkt dat een class action voor rechters tot wel vijf maal meer tijd in beslag neemt 75

De eisen die aan de class action worden gesteld zijn neergelegd in Rule 23. Rule 23 kent impliciete en expliciete eisen. Impliciet eist Rule 23 bijvoorbeeld dat de rechter toetst of een class action om doelmatigheidsen efficiëntieoverwegingen voor de hand ligt. Voorts wordt een duidelijke omschrijving van de class impliciet vereist. Expliciet eist Rule 23 onder meer dat de class een voldoende omvangrijke groep benadeelden betreft (Rule 23 (a)) en dat de class representative(s) ‘fairly and adequately’ de belangen van benadeelden beschermt (Rule 23 (a)). Voor een beknopt overzicht van de overige vereisten van Rule 23 zie onder meer Schirmeister (2005). 76 Zie onder meer Kroes 2008, p. 2. Dit volgt uit Rule 23(b)(1) en (2). 77 De notificatie moet de class members daadwerkelijk bereiken en moet de afwezige class members er duidelijk op wijzen dat namens hen een class action is geïnitieerd. De notificatie kan voorts per email worden verstuurd. Zie bijvoorbeeld Bronsteen and Fiss 2003, p. 1437 78 De mogelijkheid van opt-out bestaat niet ten aanzien van ‘limited fund class actions’, zie hierover Nagareda 2003 p. 142. 79 Kroes 2008, p. 2. 80 Zie Tzankova 2007, p. 98. 81 Idem. 82 Zie Rule 23 (e)(1)(A). 83 Doorgaan met procederen vergt veelal een beantwoording van verschillende individuele rechtsvragen inzake bijvoorbeeld causaliteit, omvang van de schade en/of de mate van eigen schuld van benadeelden. Uitprocederen is derhalve een kostbaar en langdurig proces. Zie hierover C.J.M. van Doorn 20104 (GS Bijzondere overeenkomsten), art. 7:907 BW, aant.3. 84 Morabito 1995, p. 233.

- 16 -

ten opzichte van een individuele rechterlijke procedure.85 De kosten verbonden aan de class action kunnen aldus flink oplopen. Doordat de individuele class members niet zelf actief participeren in de class action, maar vertegenwoordigd worden door de class representatives, dragen de class representatives formeel gezien de kosten verbonden aan de class action.86 Bovendien is uitsluitend de class representative als partij in de class action bevoegd om de vergoedingsafspraak met de class counsel te maken. 87 Niettemin worden de proceskosten in de praktijk veelal gedragen door de class counsel, omdat met hem een zogenaamde ‘contingency fee agreement’ wordt overeengekomen (meer hierover in paragraaf 3.4). Allereerst vormt het tijdig doorsturen van notificatie aan class members een kostenpost.88 De US Supreme Court heeft in een omstreden uitspraak bepaald dat dit voor rekening van de class representatives komt.89 Problematisch is telkens dat het aantal class members verbonden aan een class action vaak omvangrijk is en ze bovendien niet altijd bekend zijn. De administratieve kosten verbonden aan het versturen van de notificatie aan de individuele class members kunnen aldus flink oplopen.90 Voorts dragen de class representatives en de class counsel op basis van The American Rule het procesrisico. Dit betekent dat wanneer zij de class action verliezen, de class representatives en de class counsel hun proceskosten91 niet kunnen verhalen op de wederpartij. De class counsel kan dan enkel class representatives aanspreken voor de betaling van zijn vergoeding .92 Niettemin vormt dit slechts een academisch probleem, aangezien de meeste class action advocaten in de praktijk werken op basis van een resultaatgerelateerde vergoeding; wanneer de class action advocaten de class action verliezen, zullen zij hun aanspraak op vergoeding kwijt raken (meer hierover in paragraaf 3.4). Hier staat tegenover dat wanneer de class action tot een schikking leidt of tot een uitspraak van de rechter komt, de rechter de vergoeding van de class advocaat in mindering brengt op het uit te keren schadebedrag.93 Op die manier wordt gegarandeerd dat de class counsel zijn vergoeding ontvangt in geval hij de class action wint. Naast de vergoeding van de advocaat en de kosten verbonden aan het versturen van de notificatie zijn aan de class action tevens de zogenaamde ‘distribution costs’ verbonden.94 Individuele class members kunnen slechts aanspraak maken op schadevergoeding door zelf een vordering in te stellen na afloop van de class action. De distribution costs zijn de kosten die hieraan verbonden zijn.

85

zie Tzankova 2007, p. 84, met verwijzing naar het empirisch onderzoek van Willging, Hooper & Niemic 1996, p. 9. 86 Dewees, Prichard and Trebilcock 1981, p. 159. 87 Golbey 1979, p. 374. 88 Dewees, Prichard and Trebilcock 1981, p. 159. 89 Eisen v. Carlisle & Jacquelin, 417 U.S. 156 (1974). 90 Hier komt bij dat wanneer de class members gebruik maken van hun opt-out mogelijkheid, zij niet meer meebetalen aan de advocaatkosten. 91 Waaronder de vergoeding van de class advocaat. 92 Dewees, Prichard and Trebilcock 1981, p. 161. 93 Alexander 2000, p. 8. 94 Dewees, Prichard and Trebilcock 1981, p. 162.

- 17 -

3.4 De financiering van de Amerikaanse class action In de praktijk komt het procesrisico feitelijk bij de class counsel te liggen, aangezien de class counsel doorgaans werkt op basis van een contingency fee agreement. Hier staat tegenover dat, wanneer de class counsel de class action wint, de gehele class bijdraagt aan de vergoeding van zijn kosten, inclusief zijn eigen honorarium. 95 Anders dan in Nederland houdt de federale rechter toezicht op de vergoedingsafspraak met de class advocaat.96 Hij treedt dan met andere woorden op als fiduciary voor de class members.97 Dit is kenmerkend voor de class action, omdat dit in individuele procedures niet voorkomt. Dan staat het partijen vrij financieringsafspraken te maken met de advocaat.98 In de praktijk kunnen er financieringsproblemen ontstaan in de aanloop naar een class action. Dit komt enerzijds doordat veel class members (nog) niet bekend zijn bij de class vertegenwoordiger(s) en anderzijds doordat partijen er rekening mee moeten houden dat de class action uiteindelijk nietontvankelijk wordt verklaard door de rechter. Daarnaast zorgt de hoofdregel dat een advocaat slechts vergoedingsafspraken met eigen cliënten mag maken voor problemen in de aanloopfase.99 Aangezien de class members in de aanloopfase (nog) geen partij zijn in de class action – de class members tezamen worden pas partij bij de class action nadat de rechter de class action ontvankelijk heeft verklaard (certification) – kunnen er, voorafgaand aan de ontvankelijkheidverklaring van de rechter, geen vergoedingsafspraken tot stand komen tussen de class als partij en de class counsel. Deze relatie kan formeel pas tot stand komen nadat de rechter de class ontvankelijk heeft verklaard.100 Een alternatieve oplossing is dan noodzakelijk om de verschillende kosten in de aanloop van de procedure te dekken. Om die reden wordt er voor de financiering van class actions door de rechter veelvuldig gebruik gemaakt van de zogenaamde ‘common fund doctrine.’101 In het kader van ‘damages class actions’ kan een schikking tussen partijen of een uitspraak van de rechter een common fund doen ontstaan.102 In wezen kan de common fund doctrine worden beschouwd als een instrument van de rechter op grond waarmee free rider-gedrag van passieve class members wordt voorkomen. Het free ridergedrag wordt voorkomen doordat de rechter, wanneer hij gebruik maakt van de common fund doctrine, de verschillende proceskosten (inclusief de vergoeding van de class counsel) in mindering brengt op het resultaat behaald met de class action (schikking of uitspraak van de rechter).103 Op die manier ziet de rechter er op toe dat een ieder die voordeel behaalt met de class action ook een bijdrage levert in de

95

Hensler 2011, p. 157. Hensler 2011, p. 157. 97 Hensler 2011, p. 157. 98 Idem. 99 Zie hierover VanDyke 2003, p. 260. 100 VanDyke 2003, p. 258. 101 Alexander 2000, p. 10. 102 Bercaw 1989, p. 209. 103 Bercaw 1989, p. 203-204. 96

- 18 -

vergoeding van de kosten.104 De ‘common fund doctrine’ vormt derhalve een belangrijke uitzondering op de hoofdregel dat iedere procespartij zijn eigen juridische kosten draagt. Wanneer de proceskosten, inclusief de advocaatkosten, voor rekening komen van het fonds, wordt gegarandeerd dat alle class members gelijkelijk bijdragen in vergoeding van de kosten. Free rider-gedrag van class members wordt op die manier voorkomen. Hoewel het federale systeem een duidelijke regeling kent voor de financiering van de class action, ontbreekt een wettelijke regeling op grond waarvan de rechter de hoogte van de vergoeding van de class counsel kan vaststellen.105 Het staat de rechter vrij hier zelf invulling aan te geven. In beginsel heeft de rechter twee mogelijkheden. Enerzijds kan de rechter bepalen dat de advocaat aanspraak maakt op een percentage van het gevorderde schadebedrag (percentage of funds-methode). Anderzijds is het mogelijk dat de class counsel een vergoeding per uur ontvangt. Deze vergoedingsafspraak staat in de literatuur bekend als de ‘lodestar formula’. 106 In het laatste geval komt de vergoeding van de advocaat neer op een vermenigvuldiging van het aantal gewerkte uren met het door de rechter vastgestelde uurtarief. Het uurtarief dat de rechter hanteert hangt onder meer af van de expertise van de advocaat.107 De ‘percentage of funds’- methode en de ‘lodestar formula’ worden veelvuldig toegepast als vergoeding voor de advocaat in de class action.108 Dit is voor individuele class members aantrekkelijk, vooral omdat dit duidelijke vergoedingsafspraken zijn. Daarnaast lopen de individuele class members zelf geen financieel risico, omdat de advocaat slechts aanspraak maakt op vergoeding van zijn kosten wanneer hij de class action wint.109 Zowel de ‘percentage of funds’-methode, als de ‘lodestar formula’ zijn in essentie dus beide resultaat gerelateerd. Door de wijze waarop class actions worden gefinancierd kan een vorm van ‘entrepreneurial lawyering’ ontstaan. Dit komt in essentie neer op een vercommercialisering van de advocatuur.110 Er ontstaan gespecialiseerde

advocatenkantoren

gericht

op het

afwikkelen

van

class

actions.

Deze

advocatenkantoren zijn gespecialiseerd in het voeren van class actions, waarbij het risico op een nederlaag – waarbij de vergoeding van de advocaat vervalt – wordt ondervangen door een portfolio op te bouwen met voldoende kansrijke class actions.111 De te ontvangen vergoeding in een class action zaak is vaak ruim voldoende om een eventuele nederlaag uit andere class actions te compenseren. Op die manier ontstaat er ruimte voor een competitief proces onder concurrerende advocatenkantoren, waarbij zij onderling concurreren op basis van hun tarief. Dit laatste staat tevens bekend als een ‘auction’

104

Zie hierover Golbey 1979, p. 377. Hensler 2011, p. 160. 106 Tzankova 2010, p. 107 Voorts spelen reputatie, ervaring en de vraag of het gaat om een advocaat-stagiaire, medewerker of partner een rol bij vaststelling van het uurtarief; zie hierover Lapointe 1991, p. 846. 108 Tzankova 2007, p. 112. 109 Tzankova 2007, p. 132. 110 Tzankova 2007, p. 133. 111 Zie Rowe 2003, p. 131. 105

- 19 -

of aanbestedingsmethode, waarbij het advocatenkantoor wordt uitgekozen dat het meest gunstige tarief hanteert.

3.5 Het alternatief – Third Party Litigation Funding Anders dan in Nederland kent Amerika geen vorm van gesubsidieerde rechtsbijstand en ontbreekt de markt voor professionele rechtsbijstandsverzekeraars. Ten aanzien van het onderwerp financiering betekent dit dat naast de ‘contingency fees based lawyers’ externe procesfinanciers kunnen optreden als financier voor de class action. Deze zogenaamde ‘third party litigation funders’ (hierna TPLF) zijn de afgelopen jaren een steeds belangrijkere rol112 gaan spelen als het gaat om de financiering van de class action.113 De Third party litigation funders zijn commerciële instellingen die fungeren als procesfinancier voor de class action. In beginsel kan de financiering door een TPLF op drie manieren tot stand komen. Allereerst kan de TPLF direct aan de class representative(s) voorafgaand aan de class action een geldlening verstrekken (non-recourse loan).114 Voorts is denkbaar dat de TPLF voorafgaand een geldlening verstrekt aan de class counsel of het desbetreffende advocatenkantoor dat de class action begeleidt. Tot slot zijn er de ‘complex and commercial litigation funders’ die op ieder moment gedurende de class action naar voren kunnen treden als procesfinancier en geld investeren in de lopende procedure.115 In ruil voor financiering hebben de TPLF aanspraak op een percentage van het uit te keren schadebedrag in geval de class action tot een schikking of uitspraak van de rechter leidt. Wanneer een externe procesfinancier de financiering van de class action overneemt, kunnen er in de praktijk met name vragen ontstaan ten aanzien van de vraag welke invloed een TPLF mag hebben op de te voeren strategie in een class action. Hoewel de inmenging van deze partij in het proces tot problemen kan leiden, stelt Hensler dat de opkomst van de TPLF op de Amerikaanse markt ook kan zorgen voor een toename van het aantal class actions. Daarnaast stellen mogelijk meer advocaten zich beschikbaar als class counsel, wat op den duur kan leiden tot meer concurrentie tussen de advocatenkantoren. Deze veranderingen kunnen een positief effect hebben op de kwaliteit van de rechtsbijstand en ertoe bijdragen dat partijen eerder geneigd zijn te komen tot een schikking. 116 Derhalve kunnen TPLFs een nuttige rol spelen in de totstandkoming en afwikkeling van class actions.

112

Deze toename bestaat zowel uit een stijging van het aantal financiers die de markt betreden, als uit een stijging in het type zaken waarin de third party litigation funders in willen investeren, zie Kalajdzic, Cashman and Longmoore 2013, p. 127. 113 Hensler 2011, p. 320. 114 De geldlening waar het hier om gaat betreft een zogenaamde non-recourse loan. Dit houdt in dat de lening enkel terugbetaald hoeft te worden uit de eventuele opbrengsten gerealiseerd uit de lening. Als compensatie voor het gelopen risico door de TPLF wordt een hogere rente bedongen. 115 Kalajdzic, Cashman and Longmoore 2013, p. 129. 116 Hensler 2011, p. 322-323.

- 20 -

3.6 De financiering van de class action – Is het free rider-probleem aanwezig? Tzankova stelt dat hoe groter de mate van gedwongen deelname aan de procedure is, hoe minder het free rider-probleem een rol van betekenis lijkt te spelen.117 Als we kijken naar de wijze waarop de Amerikaanse class action gefinancierd wordt, vallen een aantal dingen op voorzover dit relevant is voor het free rider-probleem. Allereerst mag geconstateerd worden dat de gedwongen deelname van de individuele class members in een class action hoog is. De eis van het vesturen van een notificatie heeft in het kader van een ‘limited fund class action’ een facultatief karakter. Dat wil zeggen dat het aan de rechter wordt overgelaten om te bepalen of individuele class members in een ‘limited fund class action’ al dan niet gebruik mogen maken van een opt-out mogelijkheid. In het kader van een ‘damages class action’ is een opt-out mogelijkheid wel een harde eis, zodat class members na ontvangst daarvan gebruik kunnen maken. Wanneer individuele class members daarvan geen gebruik maken zijn zij onverwijld gebonden aan de uitkomst van de class action. Free rider-gedrag van benadeelden kan dan slechts voorkomen voor zover zij niet meer hoeven bij te dragen in de kosten van de procedure. Echter, door de mogelijkheid van de rechter om gebruik te maken van de ‘common fund doctrine’, kan gegarandeerd worden dat alle class members voor een gelijk deel meebetalen aan de kosten verbonden aan de class action. De rechter ziet erop toe dat de kosten verbonden aan de class action in mindering worden gebracht op het bedrag dat beschikbaar komt ter uitkering aan de class members wanneer een schikking wordt gesloten of een uitspraak van de rechter wordt bereikt. Naast de gedwongen deelname wordt aldus tevens in het Amerikaanse systeem gerealiseerd dat alle benadeelden gelijkelijk bijdragen in de kosten van de procedure. Op die manier wordt het free rider-probleem in de Amerikaanse class action adequaat ondervangen.

3.7 Tussenconclusie In Amerika vormt de class action het instrument voor de afwikkeling van massaschade. Anders dan in Nederland speelt de rechter een belangrijke rol met betrekking tot de financiering van de class action. Hierbij maakt de rechter veelvuldig gebruik van de ‘common fund doctrine’. De kosten van de class counsel, welke op basis van de percentage of funds-methode of lodestar formula door de rechter kan worden berekend, worden in mindering gebracht op het uit te keren schadebedrag in geval de class action tot een schikking leidt of tot een uitspraak van de rechter komt. Wanneer de class members na ontvangst van de notificatie niet tijdig gebruik maken van hun opt-out mogelijkheid, zijn zij gebonden aan de uitkomst van de class action en zijn zij verplicht gelijkelijk bij te dragen in vergoeding van de kosten. Op dit manier wordt free rider-gedrag van class members voorkomen.

117

Tzankova 2007, p. 178.

- 21 -

Hoofdstuk 4 – De financiering van de Engelse multi-party actions 4.1 Inleiding In dit hoofdstuk staat de financiering van de Engelse benadering voor de afwikkeling van massaschade centraal. De volgende deelvraag komt hierbij aan bod: ‘Hoe worden de Engelse multi-party actions doorgaans gefinancierd en hoezeer is deze financieringsvorm in staat het free rider-probleem te verminderen?’ Allereerst volgt in paragraaf 4.2 een beknopt overzicht van de verschillende multi-party actions in Engeland. Hierbij gaat voornamelijk aandacht uit naar de werking van de Engelse group litigation order. De verschillende kosten verbonden aan multi-party actions komen in paragraaf 4.3 aan bod. De specifieke regeling van de proceskostenveroordeling volgt in paragraaf 4.3.1. In de daarop volgende paragraaf wordt aandacht besteed aan de verschillende financieringsmogelijkheden voor multi-party actions. Hierbij wordt onderscheid gemaakt in financiering op basis van legal aid van de Community Legal Services (CLS) (paragraaf 4.4.1) en de financiering op basis van een conditional fee agreement (CFA) (paragraaf 4.4.2). Hierna wordt een kort overzicht gegeven van de reeds bestaande alternatieve financieringsmogelijkheden voor multi-party actions (paragraaf 4.5). Vervolgens wordt bezien of het free rider-probleem aanwezig is in multi-party actions en zo ja, hoe het free rider-probleem in het Engelse systeem wordt aangepakt (paragraaf 4.6). Dit hoofdstuk sluit af met een tussenconclusie (paragraaf 4.7).

4.2 De Engelse benadering voor de afwikkeling van massaschade In Engeland vormen de zogenaamde representative proceedings en de group litigation order de belangrijkste multi-party actions, waarmee op collectieve wijze een geval van massaschade kan worden afgewikkeld.118 De wettelijke regeling van de representative proceedings is neergelegd in Part 19.II van de Civil Procedure Rules (CPR) en is voor een deel vergelijkbaar met de Nederlandse collectieve actie van art. 3:305a BW. Anders dan in Nederland119 kan de representative claimant120 in een representative proceeding naast een verklaring voor recht, tevens een vordering uit hoofde van schadevergoeding

118

Andrews 2013, p. 1; Naast de Group Litigation Order en de Representative Proceedings, vormen de test case litigation en de consolidated litigation procedures voor de afwikkeling van massaschade. In het geval van test case litigation wordt de ‘test case’ als voorbeeld genomen, waarbij de uitspraak in de test case aanknopingspunten aanreikt voor vergelijkbare zaken. In een geval van consolidated litigation worden reeds bestaande vergelijkbare vorderingen gebundeld en in rechte ingesteld in dezelfde procedure. 119 Tzankova 2007, p. 33-34; In Nederland stuit een vordering uit hoofde van schadevergoeding tegen het verbod neergelegd in art. 3305a lid 3 BW. De representative proceeding wordt veelal geïnitieerd teneinde een verklaring voor recht te krijgen. 120 De representative claimant treedt in geval van een representative proceeding op als eisende partij ten behoeve van hemzelf én ten behoeve van anderen (the represented class). De ‘represented class members’ zijn zelf geen partij bij de Representative Proceedings, zie Adrews 2013, p. 4.

- 22 -

instellen.121 De door de representative claimant vertegenwoordigde benadeelden kunnen in geval de rechter de vordering toewijst, op basis van de uitspraak in een individuele procedure hun vordering instellen. Niettemin voldoen de individuele vorderingen van benadeelden vaak niet aan de strenge eisen van Rule 19.6 CPR122, waardoor zij met een representative proceeding hun schade vaak niet vergoed krijgen. 123 Om die reden wordt de representative proceeding in het navolgende grotendeels buiten beschouwing gelaten. Mede daarom vormt op dit moment de group litigation order (GLO), welke is neergelegd in Part 19. III CPR, het belangrijkste juridische instrument voor de afwikkeling van massaschade in Engeland.124 De GLO strekt tot de vaststelling van gemeenschappelijke feiten en de beantwoording van gemeenschappelijke rechtsvragen. Een gezamenlijke behandeling van gemeenschappelijke punten voorkomt onnodige individuele procedures en bevordert een effectieve en efficiënte afwikkeling van massaschade. 125 In geval er in de gemeenschappelijke fase van de GLO aansprakelijkheid van de verweerder wordt vastgesteld, hoeven de individuele benadeelden enkel in een individuele procedure de aanwezigheid en omvang van hun schade aan te tonen.126 Aldus vertoont de GLO sterke gelijkenissen met de Nederlandse collectieve actie in de zin van art. 3305a BW. De GLO kan ambtshalve worden uitgevaardigd door de rechter of op verzoek van partijen127, mits er sprake is van ‘a number of similar claims that ‘give rise to common or related issues of facts or law’’.128 Anders dan de Amerikaanse class action kent de Engelse GLO geen formele ontvankelijkheidsvereisten. Individuele benadeelden die nog niet reeds een individuele procedure zijn gestart,129 kunnen na uitvaardiging van een GLO door inschrijving in een door de rechter of advocaat bijgehouden register zich als partij voegen bij de GLO (opt-in).130

121

Wel kunnen er in de praktijk problemen ontstaan bij het vaststellen van de hoogte van de schadevergoeding. Deze moet gelijk zijn aan de omvang van de daadwerkelijk geleden schade van individuele benadeelden. 122 De eis dat de vertegenwoordiger bij het instellen van de vordering hetzelfde identiek belang van de vertegenwoordigden moeten hebben, lijkt hier de belangrijkste barrière te vormen voor toewijzing van de vordering. Voor meer informatie hierover zie Andrews 2003, p. 988 en 911-994, Hodge 2001, p. 122-124, Mildred 2000, p. 396-397. 123 Zie hierover onder meer Mulheron 2004, p. 67-68, Andrews 2003, p. 991-994 en Mildred 2000, p. 395-398. 124 Om die reden wordt in het navolgende uitsluitend aandacht besteed aan de Group Litigation Order en de daaropvolgende individuele test cases. 125 Mulheron 2004, p. 52-60. 126 Zie bijvoorbeeld Collins 2005, p. 212-213. 127 Het verzoek aan de rechter om een GLO uit te vaardigen kan zowel door de eisende als de verwerende partij worden ingesteld. Een dergelijk verzoek dient in ieder geval informatie te bevatten ten aanzien van de volgende punten: (1) een korte beschrijving van de aard van de procedure, (2) het aantal vorderingen die reeds bekend zijn, (3) de aard van de vorderingen, (4) het aantal betrokken partijen, (5) de gemeenschappelijke feiten en rechtsvragen en (6) eventueel informatie die relevant is voor een verdere verdeling van de groep in subgroepen. Deze eisen vloeien voort uit Practice Direction – Group Litigation cl 3.2. Zie hierover onder meer Hodges 2008, p. 55. 128 Dit volgt uit CPR 19.10. 129 In geval benadeelden reeds een procedure aanhangig hadden gemaakt, worden zij automatisch doorverwezen naar het gerecht waar de GLO is ingesteld. Individuele benadeelden kunnen dan een verzoek indienen om niet in het register te worden ingeschreven. Om die reden kent de GLO ten aanzien van deze benadeelden een opt-out mechanisme. Zie hierover Andrews 2003, p. 980-981 en Mildred 2000, p. 423-424. 130 Hodges 2008, p. 53.

- 23 -

De cases die zijn ingeschreven in het register bevatten veelal gemeenschappelijke feiten en rechtsvragen. De rechter kan deze op verschillende wijzen in behandeling nemen. Allereerst kan de rechter in een zogenaamde ‘master pleading’ een algemeen antwoord geven op de gemeenschappelijke rechtsvragen. Vervolgens kan de rechter een aantal ‘test cases’ selecteren, waarin vervolgens antwoord wordt gegeven op de individuele rechtsvragen van het concrete geval.131 Daarnaast is het mogelijk dat de rechter op voorhand uit alle ingeschreven cases de relevante feiten en rechtsvragen in kaart brengt, om vervolgens in een aantal ‘test cases’ hierop antwoord te geven.132 In geval de rechter een GLO heeft uitgevaardigd, bindt de uitspraak in de ‘test case’ alle benadeelden die staan ingeschreven in het register voor zover de uitspraak betrekking heeft op de beantwoording van gemeenschappelijke rechtsvragen.133

4.3 De kosten verbonden aan multi-party actions in Engeland In beginsel geldt in Engeland de hoofdregel dat de verliezende partij kan worden gehouden tot vergoeding van de proceskosten van zijn wederpartij (The English Rule).134 Het uitvaardigen van de GLO heeft gevolgen voor de verdeling van kosten. Juist in de GLO procedure speelt een kostenvraagstuk een belangrijke rol, omdat dan gemeenschappelijke kosten worden gemaakt. In geval slechts één partij kan worden gehouden tot vergoeding van de gemeenschappelijke kosten, zal dit zijn bereidheid ondermijnen om als ‘test case’ te fungeren.135 Daarnaast zou dit sterk free rider-gedrag van benadeelden uit andere cases in de hand werken, omdat zij dan niet kunnen worden aangesproken voor vergoeding van de gemeenschappelijke kosten. Dit, terwijl zij wel meeprofiteren van een eventuele positieve uitkomst in de test case. Derhalve heeft de rechter verschillende mogelijkheden om de kosten te verdelen (meer hierover in paragraaf 5.3.1.)136 Hierbij kan onderscheid worden gemaakt tussen individuele kosten en gemeenschappelijke kosten. De individuele kosten bestaan uit de kosten verbonden aan het instellen van de individuele claim. De gemeenschappelijke kosten bestaan uit de kosten verbonden aan de GLO procedure, de kosten verbonden aan het instellen van de individuele claim welke fungeert als (één van de) test case(s) en de administratieve kosten van de lead solicitor.137138

131

Andrews 2013, p. 10. Tzankova 2007, p. 52. 133 Zie Rule 19.12 (1) (a) en (b). 134 De regeling inzake de proceskostenveroordeling is neergelegd in Part 44 van de Civil Procedure Rules, zie hierover Hodges 2001, p. 109-111. 135 Mildred 2002, p. 598. 136 Tzankova 2007, p. 48, zie ook Hodges 2001, p. 109-111. 137 Dit volgt uit Civil Procedure Rule 48.6A (1) (b), zie hierover onder meer Andrews 2003, p. 983 zie ook Tzankova 2007, p. 48. 138 De rechter kan in geval een GLO is uitgevaardigd een zogenaamde lead solicitor aanwijzen. De lead solicitor kan verschillende bevoegdheden hebben. De wet stelt geen nadere eisen aan de toekenning van bevoegdheden aan de lead solicitor. Wel dienen de bevoegdheden schriftelijk te zijn vastgelegd, zodat deze voor partijen kenbaar zijn. Zie voor meer informatie hierover Tzankova 2007, p. 53-54. Zie ook Hodges 2001, p. 73. 132

- 24 -

4.3.1 De proceskostenveroordeling in het kader van multi-party actions in Engeland De uitvaardiging van een GLO heeft gevolgen voor het kostendelingsvraagstuk. Ten aanzien van de verdeling van individuele kosten geldt de hoofdregel dat de verliezende partij gehouden is de proceskosten van zijn wederpartij te vergoeden.139 Aangezien de gemeenschappelijke kosten in een GLO-procedure hoog op kunnen lopen kan de rechter van partijen verlangen dat zij inlichtingen verstrekken ten aanzien van de kosten die zij hebben gemaakt.140 In de praktijk ontstaan mogelijk problemen ten aanzien van de verdeling van de gemeenschappelijke kosten. Op basis van de GLO Practice Direction heeft het ‘management court’141 de bevoegdheid om de gemeenschappelijke kosten te verdelen. Hierbij geldt de hoofdregel dat alle in het register ingeschreven partijen aansprakelijk zijn voor een gedeelte van de gemeenschappelijke kosten.142 Dit betekent dus dat in geval de verweerder wint de gemeenschappelijke kosten naar verhouding worden gedragen door alle ingeschreven partijen. Mogelijk ontstaan er problemen wanneer partijen vroegtijdig afhaken of zich in een later stadium inschrijven in het register en op die manier partij worden in de gemeenschappelijke fase.143 Rule 48.6A (6) en (7) stelt dat zowel de vroegtijdige afhakers, als de partijen die later instromen, steeds gehouden zijn in geval van een nederlaag naar verhouding de gemeenschappelijke kosten te vergoeden. 144145 Dit betekent dus dat ongeacht het moment waarop partijen betrokken raken bij de procedure, zij in ieder geval steeds naar verhouding aansprakelijk zijn voor de gemeenschappelijke kosten. Derhalve lijkt het free rider-probleem adequaat te zijn ondervangen in deze fase. Voorts is mogelijk dat partijen winst boeken in het gemeenschappelijke gedeelte, maar verliezen in een individuele procedure, bijvoorbeeld omdat zij de omvang van hun individuele schade niet aan kunnen tonen. Hoewel hier verschillende situaties mogelijk zijn,146 blijkt uit de literatuur dat de zogenaamde individual costs approach door de rechter als uitgangspunt wordt genomen.147 Deze benadering houdt in dat succesvolle individuele eisers een percentage van de gemeenschappelijke kosten vergoed krijgen

139

Zie Hodges 2001 109-111. Let wel: de rechter kan hiervan afwijken. Mogelijk is bijvoorbeeld dat, in geval de eiser bijvoorbeeld de aansprakelijkheid van de verweerder kan aantonen, maar de omvang van zijn schade niet kan aantonen, de rechter de bevoegdheid heeft om van de eiser te verlangen dat hij een gedeelte, in plaats van alle kosten, van zijn wederpartij dient te vergoeden. 140 Practice Direction: Parts 43-48. Zie ook Hodges 2001, p. 109. 141 Dit is het gerecht dat de GLO heeft uitgevaardigd. 142 Dit volgt uit Civil Procedure Rule 48.6A (3), Hodges 2001, p. 112 en Andrews 2003, p. 983. 143 Zie hierover Mildred 2002, p. 599. Verschillende redenen kunnen voor benadeelden ten grondslag liggen om vroegtijdig af te haken bij de procedure. Allereerst kan het zijn dat benadeelden individueel tot een schikking komen. Daarnaast kan het zijn dat individueel verder procederen op basis van nieuwe feiten en omstandigheden niet zinvol meer is of dat benadeelden door een ruime formulering van de groep in de GLO zich hebben ingeschreven, maar dat in een later stadium blijkt dat de inschrijving niet terecht is geweest. 144 Ten aanzien van de vroegtijdige afhakers geldt Rule 48.6A (7) CPR. Zie ook Hodges 2001, p. 115-116, Mildred 2000, p. 424 en Andrews 2003, p. 984. 145 Ten aanzien van de late instromers geldt Rule 48.6A (6) CPR, Hodges 2001, p. 115-116, Andrews 2003, p. 985 en Mildred 2002, p. 598. 146 Zie Hodges 2001, p. 114, Midred 2002, p. 598-599. 147 Hodges 2001, p. 114-115. Naast de ‘individual costs approach’ kan de rechter de gemeenschappelijke kosten verdelen op basis van de ‘common issues approach’ en de ‘individual costs with set-off’.

- 25 -

dat gelijk staat aan het percentage van het aantal succesvolle individuele claims. Deze benadering is gunstig voor de verweerder, omdat het de kansrijke benadeelden straft die ervoor gekozen hebben om met minder kansrijke benadeelden samen te werken. Bovendien heeft deze benadering als nadeel voor de eisers dat zij een lange tijd in onzekerheid verkeren ten aanzien van de hoogte van de vergoeding van de gemeenschappelijke kosten.148

4.4 De financiering van multi-party actions in Engeland De financiering in het Engelse systeem wordt gekenmerkt door een sterke wisselwerking tussen publieke- en private financieringsmogelijkheden. Op dit moment zijn de zogenaamde conditional fee agreements (CFA) en gesubsidieerde rechtsbijstand van de Community Legal Services (CLS) de twee belangrijkste bronnen voor de financiering van een group litigation order.149 Anders dan in Nederland bestaat in Engeland wel een gestructureerd beleid ten aanzien van publieke financieringsbronnen. Zoals hierna zal blijken komen benadeelden op dit moment veelal slechts in aanmerking voor legal aid wanneer andere financieringsbronnen niet voorhanden zijn.150 De CFA en de CLS als financieringsmogelijkheden worden hierna verder toegelicht en komen afzonderlijk aan bod. 4.4.1 Legal Aid van de Community Legal Services (CLS) Het Engelse civiele procesrecht is in 1999 onderhevig geweest aan ingrijpende veranderingen. Voorafgaand aan de hervormingen kwamen minder draagkrachtige benadeelden relatief snel in aanmerking voor gesubsidieerde rechtsbijstand. Op dit moment is een speciale afdeling binnen de CLS belast met het beoordelen van toevoegingsverzoeken voor multi-party actions.151 De rechtsbijstand kan verleend worden voor het generieke gedeelte van de group litigation order, als wel voor de financiering van een individuele procedure in geval benadeelden na de gemeenschappelijke fase besluiten om verder te procederen.152 Niettemin geldt hierbij het uitgangspunt dat, doordat het CLS slechts een beperkt budget heeft voor de afwikkeling van multi-party actions, het budget beter aangewend kan worden voor de beantwoording van de gemeenschappelijke vragen in plaats van de beantwoording van individuele rechtsvragen.153 Bij de beoordeling van een toevoegingsverzoek maakt de CLS gebruik van de richtlijnen zoals deze zijn neergelegd in de The Funding Code.154 Allereerst komen benadeelden in een multi-party action slechts in aanmerking voor vergoeding van de gemeenschappelijke- en/of individuele kosten voor zover de rechter een GLO heeft uitgevaardigd.155 148

Dit, omdat succesvolle eisers pas na afloop van alle individuele procedures weten welk percentage van de gemeenschappelijke kosten zij vergoed krijgen. 149 Zie onder meer Hodges 2001, p. 182. 150 Hodges 2001, p. 182-183. 151 Collins 2010, p. 8. 152 Collins 2010, p. 8. 153 Hodges 2001, p. 188, Mildred 2000, p. 456, Collins 2005, p. 216-220. 154 De CLS is op grond van art. 8 van de Acces to Justice Act 1999 c 22 verplicht een code te ontwerpen, die fungeert als richtsnoer bij de beoordeling van toevoegingsverzoeken (The Funding Code). Zie voor een actuele versie van de Funding Code: http://www.justice.gov.uk/legal-aid/funding/funding-code. 155 Tzankova 2007, p. 59; Hodges 2001, p. 188-190.

- 26 -

Voorts maakt de CLS een kosten-batenanalyse voorafgaand aan het verlenen van de vergoeding, waarbij de CLS rekening houdt met het totaal aantal vorderingen, de aard van de vorderingen en de verwachte kosten van de procedure.156 Het verzoek wordt afgewezen in geval de benadeelden de mogelijkheid hebben een CFA te treffen met hun advocaat (meer hierover in paragraaf 4.4.2).157 Daarnaast moet de CLS van mening zijn dat het merendeel van de benadeelden dat profiteert van de toevoeging ook in geval van een individuele procedure in aanmerking komt voor rechtsbijstand.158 Tot slot wordt de vergoeding slechts verleend voor zover met de procedure een algemeen belang is gediend.159 Wanneer is voldaan aan de hiervoor genoemde vereisten kan de advocaat van de benadeelden een toevoegingsverzoek indienen bij de CLS.160 In geval het toevoegingsverzoek wordt gehonoreerd, worden de gemeenschappelijke kosten gefinancierd door de CLS. De financiële positie van individuele benadeelden speelt hierin dan geen rol meer.161 Wel kan van hen een inkomensafhankelijke bijdrage worden gevraagd.162 4.4.2 Conditional Fee Agreement Naast de publiekrechtelijke financieringsmogelijkheden, kan de GLO tevens middels een conditional fee agreement worden gefinancierd. De conditional fee agreement is een betalingsafspraak met de advocaat en komt in de kern neer op een resultaatafhankelijke beloning. Anders dan in Amerika zijn contingency fees, op grond waarvan de advocaat een percentage ontvangt van het uit te keren schadebedrag, in het Engelse systeem niet mogelijk.163 Wanneer een CFA is gesloten, maakt de advocaat slechts aanspraak op vergoeding in geval het proces tot een goed einde wordt gebracht. Echter, in het Engelse systeem dient de benadeelde in een geval van een nederlaag tevens rekening te houden met de verplichting om de proceskosten van zijn wederpartij te vergoeden (the English Rule). In de praktijk kan het risico op een proceskostenveroordeling worden ondervangen door een zogenaamde after-the-event (ATE) verzekering af te sluiten met een rechtsbijstandsverzekeraar.164 Als de benadeelde naast een CFA met de advocaat tevens een ATE verzekering heeft afgesloten, dan loopt hij ongeacht de uitkomst van

156

Collins 2010, p. 9. Collings 2010, p. 9. Zie ook Zie ook Funding Code 5.6.1, 5.7.1 158 Hodges 2001, p. 188-190. 159 Hodges 2001, p. 191 en p. 195-196. In de praktijk kan discussie ontstaan omtrent de vraag wat verstaan mag worden onder ‘algemeen belang’. De Public Interest Panel kan hierover advies uitbrengen, zie Collins 2010, p. 10. 160 Collins 2010, p. 6; Voorts dient het toevoegingsverzoek tevens informatie te bevatten ten aanzien van de te voeren processtrategie. Ook dient de advocaat de kans op succes te beoordelen. Voorheen konden kansarme zaken onder bijzondere omstandigheden in aanmerking komen voor rechtsbijstand. Op dit moment is dit laatste niet meer het geval. Zie hierover Legal Aid Agency, Guidance on applying for legal aid: borderline prospects of succes, 27 January, 2014. 161 Hodges 2001, p. 189. 162 Hodges 2001, p. 189. Voorts genieten de benadeelden een ‘cost protection’ van de ‘cost order’ van de rechter. De vermogende benadeelden genieten minder bescherming. 163 Zie bijvoorbeeld Boom 2011, p. 101. 164 Zie Boom 2011, p. 101-103; zie ook McDonald, Winters and Harmer 2007, p. 13-14. 157

- 27 -

het proces geen financieel risico meer.165 Dit is met name ten aanzien van de eiser een aantrekkelijke constructie, te meer omdat in het huidige systeem de eiser de verschuldigde premies aan de rechtsbijstandsverzekeraar achteraf dient te voldoen.166 Dit betekent dat wanneer de eiser de zaak wint, de verweerder de verschuldigde premies van zijn wederpartij dient te voldoen. Daar staat tegenover dat wanneer de eiser de zaak verliest, de verschuldigde premies worden kwijtgescholden.167 Bovendien geeft een eiser met een CFA en een ATE het signaal af dat zowel zijn advocaat als de rechtsbijstandsverzekeraar vertrouwen hebben in zijn zaak.168 Dit bevordert mogelijk de bereidwilligheid van de verweerder om een schikking te treffen met de eiser(s). Een CFA kan met de advocaat worden afgesloten, mits is voldaan aan een aantal vereisten. Allereerst dient de CFA schriftelijk te zijn aangegaan. 169 Daarnaast heeft de advocaat een waarschuwingsplicht ten aanzien van een aantal onderwerpen en dient de CFA aan verschillende inhoudelijke eisen te voldoen.170 In geval partijen niet voldoen aan een of meer wettelijke vereisten, is de CFA niet rechtens afdwingbaar.171 De advocaat verliest in dat geval zijn aanspraak op vergoeding.172 De vergoeding van de advocaat is resultaat gerelateerd en wordt berekend op basis van de loadstarmethode. Dit betekent dat de advocaat aanspraak maakt op een vaste vergoeding per uur. Daarnaast kan de advocaat een zogenaamde ‘succes fee’ overeenkomen met zijn cliënt. De ‘succes fee’ mag maximaal 100%173 van de basisvergoeding bedragen en dient door de advocaat aan de hand van een ‘risk assessment’ te worden berekend.174 Het is, anders dan de Amerikaanse contingency fee agreements, niet toegestaan dat partijen een CFA afsluiten, op grond waarvan de advocaat aanspraak maakt op een percentage van het eventueel uit te keren schadebedrag.

4.5 Alternatieve financieringsmogelijkheden voor de multi-party actions Door de Acces to Justice Act van 1999 heeft er een verschuiving plaatsgevonden in het Engelse systeem. De Engelse regering heeft met haar beleid meer de nadruk willen leggen op privaatrechtelijke financieringsmogelijkheden. Deze hervormingen hebben de mogelijkheid doen ontstaan om CFA te

165

Bovendien kan hij de aan de verzekeraar betaalde premie verhalen op zijn wederpartij in geval hij de zaak wint. Dit betekent dus dat, in geval de verweerder de zaak verliest, hij gehouden is de vergoeding van de advocaat van de eiser, de succes fee van de advocaat en de premies van de verzekering te voldoen. Zie voor meer informatie hierover Sime and French 2008, p. 89. 166 Boom 2011, p. 102. Dit concept wordt in de literatuur aangeduid met de term ‘self-insured deferred premium’. 167 Jackson 2009, p. 479. Deze regeling wordt ook wel aangeduid met de term ‘magic bullet’. 168 In de literatuur staat een CFA met ATE bekend als een zogenaamde ‘quality mark’. Zie Boom 2011, p. 102. 169 Zie voor de verschillende eisen Hodges 2001, p. 142-143. 170 Zie voor een overzicht van de verschillende eisen Hodges 2001, p. 142-143. 171 Hodges 2001, p. 151-155. 172 In geval de advocaat de premies van de ATE verzekering heeft voorgeschoten, verliest hij zijn aanspraak op vergoeding daarvan in geval de CFA niet aan de wettelijke eisen voldoet. Zie hierover Hodges 2001, p. 151-155. 173 Zie Hodges 2001, p. 141, 145-147. 174 In de praktijk kunnen er problemen ontstaan bij de vaststelling van de hoogte van de ‘succes fee’. De hoogte van de ‘succes fee’ hangt onder meer af van de kansen en het procesrisico. Zie voor een overzicht van deze problematiek Hodges 2001, p. 146-147, 148-151, 157-160.

- 28 -

sluiten, veelal in combinatie met een ATE (zie paragraaf 4.4.2).175 Daarnaast kan de verzekeraar op een andere manier als externe procesfinancier in het proces worden betrokken. Mogelijk is bijvoorbeeld dat met de verzekeraar wordt overeengekomen dat hij investeert in het proces en de verschillende kosten die hieraan verbonden zijn voorfinanciert.176 Voorts hebben deze hervormingen in het Engelse systeem ruimte geboden voor de groei van third party litigation funders (TPLF) als externe procesfinancier. 177 Aangezien aan de financiering op basis van third party litigation funding als alternatieve financieringsmogelijkheid reeds aandacht is geschonken in voorgaande hoofdstukken, wil ik hier volstaan met de vermelding dat third party litigation funders op verschillende manieren als financier in het proces kunnen worden betrokken178 en dat het belang van TPLF als procesfinancier de afgelopen jaren is toegenomen in Engeland.179

4.6 De financiering van multi-party actions – is het free rider-probleem aanwezig? Als we kijken naar het Engelse systeem voor de afwikkeling van massaschade vallen een aantal aspecten op voorzover deze relevant zijn voor het free rider-probleem. In zijn algemeenheid vormt free ridergedrag van benadeelden een probleem in een Engelse collectieve procedure, omdat zij dan kunnen profiteren van het behaalde resultaat van anderen. Het free rider-probleem wordt ondervangen wanneer individuele benadeelden gebonden zijn aan de uitkomst van het proces en gehouden zijn de daarmee gepaard gaande kosten te vergoeden. Allereerst lijkt het free rider-probleem parten te spelen in het kader van een representative proceeding, omdat dan slechts de representative claimant, die mede ten behoeve van anderen de procedure initieert het volledige procesrisico draagt. Hoewel een vordering uit hoofde van schadevergoeding, anders dan met een Nederlandse collectieve actie, wel door de representative claimant kan worden ingesteld in een representative proceeding, stranden veel vorderingen van individuele benadeelden in de praktijk op het vereiste dat zij hetzelfde identieke belang als het belang van de repressentative claimant moeten hebben. Derhalve wordt de representative proceeding, net als de collectieve actie in de zin van art. 3:305a BW slechts gehanteerd ter verkrijging van een verklaring voor recht. Echter, doordat enkel de representative claimant in dat geval het gehele procesrisico draagt, zorgt het risico op free rider-gedrag van benadeelden ervoor dat deze procedure nauwelijks meer wordt geïnitieerd in de praktijk.180 175

Naast after-the-event verzekeringen zijn er before-the-event verzekeringen (BTE). BTE verzekeringen worden nagenoeg niet afgesloten in Engeland en zullen om die reden buiten beschouwing worden gelaten. Zie voor meer informatie hierover Boom 2011, p. 94. 176 Jackson 2009, p. 156-160. Zie ook Boom 2011, p. 99-100. De verzekeraar kan aan de hand van een risicoanalyse de proceskansen van de benadeelden inschatten. Kansrijke vorderingen worden gefinancierd tegen betaling van een ‘premium’. Dit houdt in dat de verzekeraar bij een positieve uitkomst aanspraak maakt op een percentage van het uitgekeerde bedrag. De overeenkomst met de verzekeraar vertoont gelijkenissen met de Amerikaanse contingency fee agreements. 177 Morpurgo 2011, p. 397. 178 Zo is het denkbaar dat met de TPLF een CFA wordt afgesloten, zie hierover Hodges 2001, p. 144. 179 Barker 2011, p. 37. 180 Andrews 2003, p. 993, Andrews 2002, p. 485.

- 29 -

Ten aanzien van de GLO, welke veelal leidt tot een uitspraak in één of meer test cases, valt op dat de mate van gedwongen deelname hoog is. Wanneer partijen eenmaal staan ingeschreven in het register (opt-in) bindt de uitspraak in de test case de ingeschreven partijen voor zover de uitspraak betrekking heeft op de beantwoording van gemeenschappelijke rechtsvragen. Wel is het noodzakelijk dat benadeelden een duidelijke administratie erop nahouden teneinde het overzicht van de kosten te bewaren. Doordat de gemeenschappelijke kosten en individuele kosten dikwijls door elkaar kunnen lopen en het feit dat benadeelden ook partieel succes kunnen boeken, is het lastig om te overzien voor wiens rekening welk gedeelte van de gemeenschappelijke kosten komt. Hoewel de uitvoeringskosten van een dergelijk systeem hoog kunnen oplopen, garandeert het niettemin dat alle ingeschreven partijen steeds gehouden zijn een gedeelte van de gemeenschappelijke kosten voor hun rekening te nemen in geval van een nederlaag.181 Aldus lijkt in het Engelse systeem de representativiteit van de test case, tezamen met de specifieke kostendelingsregels voor de vergoeding van de gemeenschappelijke kosten free rider-gedrag van benadeelden te voorkomen.

4.7 Tussenconclusie In dit hoofdstuk staat de financiering van de Engelse multi-party actions centraal. In Engeland wordt een geval van massaschade doorgaans afgewikkeld met behulp van een door de rechter uitgevaardigde group litigation order. Aan de hand van een GLO kan de rechter een aantal test cases selecteren, welke representatief zijn voor de in het register ingeschreven partijen (opt-in). In het Engelse systeem zijn op dit moment verschillende financieringsmogelijkheden voorhanden, waarbij een combinatie tussen publiekrechtelijke- en privaatrechtelijke financieringsmogelijkheden centraal staat. Door de belangrijke hervormingen in 1999 zijn de mogelijkheden om in aanmerking te komen voor legal aid van de Community Legal Services gedurende een GLO sterk ingeperkt, waardoor de GLO veelal wordt gefinancierd op basis van een conditional fee agreement met advocaten, al dan niet in combinatie met een after-the-event verzekering. Los van de verschillende financieringsmogelijkheden lijkt het free rider-probleem in het Engelse systeem te zijn ondervangen door de specifieke kostendelingsregels. Op basis van deze regels kan de rechter aanwijzingen geven ten aanzien van de verdeling van de gemeenschappelijke kosten van de GLO en de daaropvolgende test cases. Wanneer partijen staan ingeschreven in het register zijn zij gebonden aan de uitkomst van de test case voor zover de uitspraak betrekking heeft op de beantwoording van gemeenschappelijke rechtsvragen. Daarnaast zijn zij steeds aansprakelijk voor de gemeenschappelijke kosten die gedurende de algemene fase van de GLO en de daarop volgende test cases worden gemaakt. Deze aansprakelijkheid blijft bestaan, zelfs wanneer partijen zich in een later stadium van het proces inschrijven in het register of daartegenover juist vroegtijdig uitschrijven. Deze kostendelingsregels in het Engelse systeem ondervangen op die manier het free rider-probleem.

181

Zie Hodges 2001, p. 109-110.

- 30 -

Hoofdstuk 5 – Alternatieve financieringsmogelijkheid ter bestrijding van het free rider-probleem 5.1 Inleiding In het laatste hoofdstuk van de scriptie wordt antwoord gegeven op twee vragen. Hierbij staat de volgende deelvraag centraal: ‘Gelet op de bevindingen uit deelvragen 2 en 3, welke alternatieve financieringsmogelijkheid is het beste in staat het free rider-probleem te verminderen en hoezeer kan deze financieringsmogelijkheid ingepast worden in het huidige wettelijke systeem voor de collectieve afwikkeling van massaschade?’ Allereerst worden de resultaten uit voorgaande hoofdstukken kort uiteengezet in paragraaf 5.2, om vervolgens te kunnen concluderen in welk rechtsstelsel het free rider-probleem het beste wordt aangepakt. Daarna wordt in paragraaf 5.3 gekeken naar mogelijkheden om deze alternatieve financieringsmogelijkheid in te passen in het Nederlandse wettelijke systeem. Mogelijke beperkingen in het huidige wettelijke systeem worden hier aan het licht gebracht. Mogelijk geeft dit ruimte voor het doen van aanbevelingen. Deze worden in paragraaf 5.4 besproken. Het hoofdstuk sluit af met een tussenconclusie, waarin antwoord wordt gegeven op bovenstaande deelvraag.

5.2 Oplossing voor het free rider-probleem Zoals eerder vermeld kan free rider-gedrag volgens Tzankova worden beschouwd als een kostendelingsprobleem waar moeilijk een structurele oplossing voor te vinden is. 182 Dit omdat het sterk samenhangt met de derdenwerking van rechterlijke uitspraken, ook wel het beginsel van res judicata genoemd.183 Als we op zoek gaan naar een mogelijke oplossing voor het free rider-probleem lijkt aldus de mate van gebondenheid onderdeel te vormen van een mogelijke oplossing. Niettemin vormt dit slechts een gedeelte van de oplossing, aangezien een hoge mate van gebondenheid an sich geen oplossing biedt voor het financieringsvraagstuk. Er zal dus tevens op enigerlei wijze onderzocht moeten worden op wat voor manier een geldelijke bijdrage kan worden gevraagd van benadeelden voor de vergoeding van de gemaakte kosten. Bovendien zal steeds de belangenorganisatie de verschillende kosten in de aanloop en afwikkeling van het proces moeten voorfinancieren. Hierna worden de Engelse en de Amerikaanse benadering voor de aanpak van het free rider-probleem achtereenvolgens weergegeven, waarna geconcludeerd wordt welke van de twee er het beste in slaagt om het free riderprobleem aan te pakken. 5.2.1 Aanpak in het Amerikaanse systeem In het Amerikaanse systeem zijn individuele class members onverwijld gebonden aan de uitkomst van een ‘limited class action’ en een ‘damages class action’, tenzij de class members in een ‘damages class 182 183

Zie hierover ook Tzankova 2007, p. 178. Idem.

- 31 -

action’ na ontvangst van de notificatie gebruik maken van de opt-out mogelijkheid. Dit betekent dat de mate van gedwongen deelname – anders dan in een Engelse group litigation order waarin partijen slechts zijn gebonden ten aanzien van gemeenschappelijke kwesties en nadat zij zich hebben ingeschreven in het register – het hoogst is in het Amerikaanse systeem. Bovendien wordt in dit stelsel het free rider-probleem adequaat aangepakt doordat de rechter in een class action gebruik maakt van de zogenaamde ‘common fund doctrine’. De rechter heeft namelijk de mogelijkheid om de kosten van de class representative, waaronder de vergoeding van de class counsel, voor rekening te laten komen van het ‘common fund’. Aangezien het ‘common fund’ wordt gevoed door de uitkomst van diezelfde class action, kan op die manier worden gerealiseerd dat alle class members, waaronder eveneens de passieve class members, die geen gebruik hebben gemaakt van de opt-out mogelijkheid, gelijkelijk bijdragen in de kosten van het proces. Wat betreft de financiering wordt de class action volledig gefinancierd door de advocaten. Met behulp van contingency fee agreements wordt het procesrisico naar de advocaten overgeheveld in ruil waarvoor zij een riante vergoeding ontvangen in geval zij de class action winnen. Wel dient men in dat verband bewust te zijn van het ontstaan van mogelijke belangenverstrengelingen van de advocaat wanneer een vorm van no cure no pay wordt bedongen. Mijns inziens worden de risico’s op het ontstaan van belangenverstrengelingen sterk ingeperkt doordat de benoeming van de advocaat wordt overgelaten aan de rechter. Telkens heeft de rechter zich te houden aan de in Rule 23 neergelegde ontvankelijkheidsvereisten.184 Dit biedt naar mijn mening voldoende waarborgen voor een goede kwaliteit van belangenbehartiging en wordt in Amerika mede gezien als een rechtvaardiging voor de gebondenheid van de class members aan de uitkomst van het proces.185 5.2.2 Aanpak in het Engelse systeem In een Engelse group litigation order wordt het free rider-probleem aangepakt door een verruiming van de derdenwerking van de uitspraak in de test case. Niettemin geldt deze verruiming slechts voor zover het gaat om gemeenschappelijke kwesties gedurende de group litigation order en geldt slechts ten aanzien van partijen die staan ingeschreven in het register.186 Daarnaast zorgen de specifieke kostenverdelingsregels uit het Engelse systeem voor een gelijke bijdrage in vergoeding van de gemeenschappelijke kosten, zelfs wanneer partijen zich vroegtijdig inschrijven of in een later stadium uitschrijven.187 Hoewel op deze manier het free rider-probleem in het Engelse systeem adequaat kan worden ondervangen, stuit deze financieringsmogelijkheid op kritiek in de Engelse literatuur.188 Doordat in het Engelse systeem individuele kosten en gemeenschappelijke kosten van benadeelden door elkaar

184

De ontvankelijkheidsvereisten voor de benoeming van de advocaat zijn neergelegd in Rule 23 (g) (1) (B) en (C). Zie voor meer informatie over de ontvankelijkheidsvereisten Klonoff & Bilich 2000, p. 145-154, 265, 361362 en Newberg & Conte 2004, p. 386-392. 185 Zie hierover ook Tzankova 2007, p. 178. 186 Zie Rule 19.12 (1) (a) en (b). 187 Hodges 2001, p. 115-116, Mildred 2000, p. 424; Mildred 2002, p. 599 en Andrews 2003, p. 984. 188 Volgens Mildred leiden de kostendelingsregels in het Engelse systeem tot ‘complexity, obscurity and expense’; zie Mildred 2002, p. 602.

- 32 -

kunnen lopen en doordat benadeelden eveneens partieel succes kunnen boeken, hangt de effectiviteit van de regeling sterk af van de manier waarop en de mate waarin partijen het overzicht bewaren van de verschillende kosten die zij maken. Bovendien is voor de werking van het systeem rechterlijk toezicht op de gemaakte kosten van partijen vereist. Aangezien ook hierover in de praktijk nieuwe geschillen kunnen ontstaan (dit staat ook wel bekend als zogenaamde ‘satellite litigation’)189 kunnen de uitvoeringskosten van de regeling in de praktijk hoog oplopen. Dit vormt een belangrijk nadeel van het systeem. 5.2.3 De beste aanpak? Gelet op bovenstaande bevindingen kan hier de conclusie worden getrokken dat het free rider-probleem in beide stelsels anders wordt aangepakt. Voor een antwoord op de vraag welk systeem er het beste in slaagt om het free rider-probleem aan te pakken zijn mijns inziens twee aspecten van belang, namelijk (1) de mate waarin benadeelden gebonden zijn aan de uitkomst van het proces en (2) de manier waarop van hen een geldelijke bijdrage kan worden gevraagd. Ten eerste is de mate van gebondenheid hoger in het Amerikaanse systeem, omdat in Engeland benadeelden slechts zijn gebonden voor zover zij staan ingeschreven in het register én voor zover de uitspraak in de test case betrekking heeft op gemeenschappelijke glo-kwesties. Daarnaast spreek ik eveneens ten aanzien van het tweede aspect mijn voorkeur uit voor de Amerikaanse aanpak. In tegenstelling tot de complexe kostendelingsregels uit het Engelse systeem, biedt de Amerikaanse common fund doctrine een eenvoudigere en overzichtelijkere manier om de kosten gelijkelijk te verdelen over de class. Derhalve leidt de Amerikaanse aanpak naar mijn mening tot de beste oplossing van het free rider-probleem.

5.3 Inpassing oplossing in het Nederlandse systeem – mogelijke implicaties Vooropgesteld wordt dat het free rider-probleem niet zomaar is op te lossen en dat een kant-en-klare oplossing niet voor de hand ligt. Als we op zoek gaan naar mogelijke oplossingen is de Amerikaanse benadering het meest inspirerend, omdat in het Amerikaanse rechtsstelsel het free rider-probleem het beste wordt aangepakt. De toepassing van de ‘common fund doctrine’, in combinatie met de mogelijkheid tot het sluiten van contingency fee agreements met advocaten en de garantie dat individuele class members – behoudens opt-out – onverwijld gebonden zijn aan de uitkomt van het proces vormden de belangrijkste bouwstenen voor de oplossing van het probleem. Hoewel een dergelijke aanpak in het Amerikaanse systeem goed lijkt te werken, kan het om verschillende redenen niet zomaar worden ingepast in het huidige wettelijke Nederlandse systeem. Los van de vraag in hoeverre mogelijke veranderingen, gelet op de sterke (rechts)culturele verschillen tussen beide landen, in Nederland ook wenselijk of (politiek) haalbaar zijn, zal in de meeste gevallen een wetswijziging noodzakelijk zijn om de veranderingen door te voeren. Hierna worden de belangrijkste barrières in de

189

Met satellite litigation worden de (onnodige) procedures bedoeld die betrekking hebben op de randvoorwaarden of discussie omtrent de kostenverdeling in een geschil, zie bijvoorbeeld Tzankova 2007, p. 49.

- 33 -

huidige wet- en regelgeving besproken die een belemmering vormen voor de inpassing van de Amerikaanse aanpak voor het free rider-probleem. 5.3.1 Het huidige no cure no pay-verbod voor advocaten Anders dan in Engeland en Amerika zijn resultaatgerelateerde beloningen voor advocaten, beter bekend als no cure no pay-afspraken, in beginsel niet toegestaan in Nederland.190 In de literatuur heeft het no cure no pay-verbod meermaals ter discussie gestaan.191 Hoewel men in het verleden heeft willen experimenteren met een opheffing van het verbod, heeft het niet de goedkeuring kunnen krijgen van de minister.192 Inmiddels is een uitzondering op het verbod toch van kracht geworden. Voor leden van de Orde van Advocaten is het met betrekking tot letselschade- en overlijdensschadezaken op dit moment toegestaan om een vorm van resultaatgerelateerd honorarium overeen te komen. 193 Gelet op de Amerikaanse aanpak voor het free rider-probleem zou men in Nederland kunnen overwegen om een tweede uitzondering op het no cure no pay-verbod in het leven te roepen voor de financiering van een WCAM-procedure. Het honorarium van de advocaten kan dan uit het schikkingsfonds worden voldaan. In het kader van een collectieve actie in de zin van art. 3:305a BW is een resultaatgerelateerde vergoedingsafspraak met advocaten mijns inziens weinig zinvol, gelet op het verbod tot het vorderen van een schadevergoeding in geld van art. 3:305a BW (meer hierover in paragraaf 5.3.2). Wel dient men, mochten resultaatgerelateerde honoraria zijn toegestaan in het kader van een WCAM-procedure, mijns inziens erop bedacht zijn dat het moment waarop de afspraak wordt gesloten, tot problemen kan leiden in de praktijk. Voorafgaand aan het sluiten van de vergoedingsafspraak moet namelijk evident zijn dat geen aansprakelijkheid van de verweerder is erkend, de uitkomst nog onzeker is en/of dat de (omvang van) schade wordt betwist.194 Een advocaat die een zaak aanneemt waarin de verweerder reeds een schikkingsvoorstel heeft gedaan, vervolgens met zijn cliënt overeenkomt welk percentage hem toekomt, het schikkingsvoorstel accepteert, terwijl hij gelijktijdig zijn vergoeding int, handelt in strijd met hetgeen in de advocatuur als betamelijk wordt beschouwd.195 Mijns inziens dient men derhalve duidelijke regels te stellen met betrekking tot het moment waarop de vergoedingsafspraak tot stand mag komen. Bovendien zal een vorm van rechterlijk toezicht op de gemaakte vergoedingsafspraak wenselijk zijn, in geval een tweede uitzondering op het no cure no pay-verbod wordt toegelaten.196 In dit verband wil ik hier aan toevoegen dat de WCAM-rechter steeds gehouden is ook de vergoedingsafspraak met de advocaat te toetsen op redelijkheid wanneer de vergoedingsafspraak deel uitmaakt van de

190

Zie onder meer Schonewille 2010, p. 654; Zie ook Tznankova 2012, p. 573. Zie voor argumenten voor- en tegen de afschaffing van het verbod onder meer: Tuil & Visscher 2010, p. 1 e.v.; Beer 2008, p. 136 e.v.; Sieswerda 2005, p. 6 e.v.; Jong 2005, p. 631; Dort en Schirmeister 2002, p. 51; Vaan 2002, p. 2181. 192 Stb. 2004, 480; Stb. 2005, 123. 193 Stcr. 2013, 20779. 194 Dort en Schirmeister 2002, p. 47. 195 Idem. 196 Zie Tzankova 2007, p. 287. 191

- 34 -

vaststellingsovereenkomst.197 Deze redelijkheidstoets geldt dan eveneens met betrekking tot een no cure no pay-vergoedingsafspraak, mits hierover in de vaststellingsovereenkomst een regeling is getroffen door partijen. Tot slot wil ik hier vermelden dat wanneer een tweede uitzondering aan het verbod wordt toegevoegd, de Nederlandse wetgeving ten aanzien van dit punt niet meer in lijn is met beginsel 29 en 30 van Europese Aanbeveling inzake collectief verhaal.198 Hoewel in nationale regulering hiervan mag worden afgeweken, blijft het onduidelijk wanneer sprake is van een geoorloofde uitzondering.199 Niettemin geeft de Europese Commissie met haar aanbeveling aan geen voorstander te zijn van resultaatafhankelijke honoraria voor advocaten. Ten aanzien van de vraag of in Nederland een tweede uitzondering op het verbod van kracht moet worden wordt nader ingegaan in paragraaf 5.4. 5.3.2 Het beginsel van partijautonomie Naast het wettelijke verbod tot het maken van resultaatafhankelijke vergoedingsafspraken met advocaten kunnen de beginselen van partijautonomie en contractsvrijheid de inpassing van de Amerikaanse financieringsmogelijkheid in het Nederlandse systeem in de weg staan. Deze beginselen zijn naar mijn mening sterk verweven met elkaar, in die zin dat beide beginselen in de context van massaschade tot uitdrukking brengen dat (proces)partijen de vrijheid hebben om zelf de gewenste vorm van rechtsbijstand te kiezen en zelf de gewenste processtrategie te mogen bepalen. 200 Het beginsel van contractsvrijheid houdt in dit verband in dat het partijen vrij staat om hierover in een overeenkomst afspraken te maken. Als men deze beginselen ruim uitlegt in de context van massaschade, kan dit een finale beslechting van het geschil in de weg staan en de effectiviteit van publiekrechtelijke financieringsmiddelen ondermijnen.201 Dit, omdat een ruime uitleg van deze beginselen een bundeling van vergelijkbare individuele zaken en een gemeenschappelijke afwikkeling daarvan lastig maakt. Ook in het Amerikaanse systeem wordt in een class action inbreuk gemaakt op de zojuist genoemde beginselen, aangezien de rechter de class vertegenwoordiger en de class advocaat benoemt.202 Bovendien houdt de rechter toezicht op de gemaakte vergoedingsafspraak met de class advocaat. Deze inbreuk wordt in het Amerikaanse systeem gecompenseerd door de strenge ontvankelijkheidseisen die de rechter op basis van Rule 23 stelt met betrekking tot de benoeming (en de kwaliteit) van de class vertegenwoordigers in de formele ontvankelijkheidsfase van de class action. Dit biedt waarborgen voor een goede belangenbehartiging en compenseert de inbreuk op het beginsel van partijautonomie en contractsvrijheid ten aanzien van procespartijen. In Nederland heeft de rechter in het kader van een collectieve actie of een WCAM-procedure niet de bevoegdheid om een ‘class advocaat’ te benoemen,

197

De rechter heeft volgens Tzankova de mogelijkheid om de vergoedingsafspraak met advocaten te toetsen op redelijkheid in geval de afspraak onderdeel uitmaakt van de vaststellingsovereenkomst. Zie hierover Tzankova 2012, p. 563. 198 COM(2013)3539, p. 9-10. 199 ELI Statement 2014, p. 46. 200 Tzankova 2012, p. 549-550. 201 Zie Tzankova 2012, p. 584. 202 Zie Rule 23 (g) (1) (A).

- 35 -

laat staan de mogelijkheid tot het houden van toezicht op de gemaakte vergoedingsafspraken met advocaten. Het is de vraag in hoeverre het op dit moment realiseerbaar is om dergelijke veranderingen door te voeren in het huidige Nederlandse wettelijke systeem, aangezien dergelijke veranderingen een drastische aanpassing van de huidige collectieve en WCAM-procedure vereisen. Ik pleit derhalve ook niet voor een grondige aanpassing in de huidige collectieve actie en WCAM-procedure. Wel zouden er kleinere veranderingen ten aanzien van andere punten kunnen worden doorgevoerd teneinde het free rider-probleem minder een rol van betekenis te laten spelen. Ik ga hier in paragraaf 5.4 nader op in. 5.3.3 Het verbod van art. 3:305a lid 3 BW Hoewel de Amerikaanse class action nauwelijks leidt tot een uitspraak van de federale rechter, wordt in de meeste gevallen wel een schikking tussen partijen bereikt. Op die manier wordt met de Amerikaanse class action een finale beslechting van het geschil bereikt. Nadat de class action ontvankelijk is verklaard, maar voordat er concrete winst is geboekt in de procedure, kunnen individuele class members na ontvangst van de notificatie zich onttrekken aan de procedure. Zoals reeds vermeld zorgt deze hoge mate van gebondenheid voor een adequate aanpak van free riders. In vergelijking met Nederland is in dit verband opvallend dat met de huidige collectieve actie geen finale beslechting van het geschil wordt bereikt, te meer omdat een collectieve vordering uit hoofde van schadevergoeding ex art. 3:305a lid 3 BW is uitgesloten en de uitspraak van de rechter geen gezag van gewijsde heeft ten aanzien van de individuele benadeelden. Op het moment van schrijven staat het huidige verbod van art. 3:305a lid 3 BW ter discussie.203 Naar aanleiding van de motie van Dijksma204 heeft de minister een concreet stappenplan bedacht op grond waarvan een collectief schadeverhaal mogelijk moet worden gemaakt.205 De minister pleit voor invoering van een twee fasen systeem, waarin enerzijds in een gemeenschappelijke fase206 antwoord wordt gegeven op gemeenschappelijke (rechts)vragen en anderzijds in een daaropvolgende fase ruimte komt voor de beantwoording van individuele (rechts)vragen.207 Voorts bestaat in de tweede fase ruimte voor de rechter te beproeven of een schikking kan worden bereikt tussen partijen. Verder spreekt de minister zijn voorkeur uit voor een opt-in systeem; individuele benadeelden kunnen zich als partij voegen bij de collectieve actie nadat de aansprakelijkheid van de verweerder is vast komen te staan. Deze aanpak stuit op kritiek in de literatuur. Volgens Lunsingh Scheurleer zorgt een dergelijke aanpak voor een ongelijk ‘level playing field’ onder benadeelden, aangezien benadeelden ook nadat de belangenorganisatie winst heeft geboekt met de collectieve actie 203

Onlangs is naar aanleiding van de motie Dijksma een consultatieronde gestart ten aanzien van een voorontwerp voor een wetsvoorstel dat strekt tot invoering van een collectieve schadevergoedingsactie. Het concept wetsvoorstel en de memorie van toelichting zijn te raadplegen via: https://www.internetconsultatie.nl/motiedijksma. 204 Kamerstukken II 2011/12, 33 000-XIII, nr. 14. 205 Kamerstukken II 2011/12, 33 126, nr. 6, p. 2 e.v. 206 In de gemeenschappelijke fase kan bijvoorbeeld de vraag aan de orde komen of de aansprakelijk te stellen partij onrechtmatig heeft gehandeld. Ook de ontvankelijkheid van de belangenorganisatie kan in deze fase getoetst worden. 207 Hierbij kan onder meer gedacht worden aan vragen met betrekking tot de omvang van de individuele schade, causaliteit en eigen schuld.

- 36 -

zich kunnen voegen bij de procedure.208 Dit is oneerlijk omdat individuele benadeelden dan van twee walletjes kunnen eten. Enerzijds behouden zij het recht om een individuele procedure te starten om hun schade te verhalen. Anderzijds kunnen benadeelden afwachten of met de collectieve actie winst wordt geboekt alvorens zij zich voegen bij de collectieve procedure. Aldus werkt deze benadering eveneens free rider-gedrag in de hand. Lunsingh Scheurleer ziet liever dat aan de beslissing in een collectieve actie gezag van gewijsde wordt toegekend, eventueel in combinatie met een opt-out mogelijkheid.209 Individuele benadeelden zijn dan, anders dan nu het geval is, gebonden aan de uitkomt in de collectieve actie. In het geval het verbod ex art. 3:305a lid 3 BW wordt geschrapt, hetgeen in het onlangs verschenen voorontwerp voor een wetsvoorstel is voorgesteld,210 dan zou ik, gelet op het free rider-probleem, mijn voorkeur uitspreken voor de benadering van Lunsingh Scheurleer, aangezien het voorstel van de minister het free rider-probleem niet doet afnemen. Wel dienen benadeelden vroegtijdig in de procedure de mogelijkheid van opt-out te krijgen in het geval aan de uitspraak in een collectieve actie kracht van gewijsde wordt toegekend.

5.4 Eigen opvatting In de vorige paragrafen zijn de belangrijkste knelpunten besproken welke in mijn ogen aan het licht komen op het moment dat de Amerikaanse aanpak wordt ingepast in het Nederlandse systeem. Hoewel veranderingen ten aanzien van de hiervoor besproken punten het free rider-probleem doen verminderen, zullen deze eveneens diverse nadelen met zich meebrengen. Het voert te ver om alle mogelijke voor- en nadelen van de hiervoor genoemde punten te bespreken. Ik wil hier volstaan met de volgende oplossing welke in mijn ogen enerzijds het free rider-probleem vermindert en anderzijds geen ingrijpende wetswijzigingen behoeft. Allereerst wil ik pleiten voor de toevoeging van een tweede uitzondering op het no cure no pay-verbod met betrekking tot gevallen van massaschade. Uit de rechtsvergelijking met Amerika en Engeland komt naar voren dat resultaatafhankelijke vergoedingsafspraken in beide stelsels aan de basis liggen van de financiering van een class action, respectievelijk een group litigation order. In het Amerikaanse voorbeeld kan met de advocaat worden overeengekomen dat hij aanspraak maakt op een percentage van het uit te keren schadebedrag in geval de class action tot een uitspraak van de rechter komt of tot een schikking tussen partijen leidt. In geval een tweede uitzondering wordt gemaakt in Nederland geeft dit ruimte voor het maken van vergelijkbare afspraken. Met de advocaat kan overeen worden gekomen dat hij de verschillende kosten in de aanloop en afwikkeling van de procedure voor zijn rekening neemt in ruil voor de aanspraak op een percentage van de opbrengst. Deze constructie is in mijn ogen om twee redenen aantrekkelijk. Enerzijds vormt dit een oplossing voor het financieringsvraagstuk, omdat hiermee mogelijke liquiditeitsproblemen aan de zijde van de belangenorganisatie worden voorkomen.

208

Lunsingh Scheurleer en Vermeulen 2013, p. 283-284. Dam-Lely en Hoogh 2012, p. 20. 210 Het concept wetsvoorstel is te raadplegen via: https://www.internetconsultatie.nl/motiedijksma. 209

- 37 -

Anderzijds wordt eveneens het free rider-probleem aan banden gelegd, aangezien in deze constructie alle benadeelden gelijkelijk bijdragen in de kosten van het proces. Het schrappen van het verbod van art. 3:305a lid 3 BW maakt het mogelijk om een vergelijkbare constructie te hanteren voor collectieve acties. In geval de uitzondering wordt toegelaten dient men in mijn ogen rekening te houden met het risico op het ontstaan van belangenverstrengelingen tussen de advocaat en de cliënt, meer bekend als het zogenaamde agency-probleem.211 In algemene zin kan het agency-probleem worden gemitigeerd door het creëren van adequate financiële prikkels en het houden van toezicht op de advocaat.212 In de huidige wettelijke regelingen zijn naar mijn mening voldoende aanknopingspunten te vinden op grond waarvan adequaat toezicht op de (beloning van de) advocaat kan worden gehouden. Allereerst kan de rechter naar aanleiding van de Converium-uitspraak in het kader van een WCAM-procedure de vergoedingsafspraak met de advocaat toetsen op redelijkheid wanneer procespartijen hierover een regeling treffen in de vaststellingsovereenkomst.213 Daarnaast hebben advocaten, als lid van de Orde van Advocaten, zich te houden aan specifieke gedragsregels. Ter aanvulling op de bestaande gedragsregels zou men kunnen overwegen om een aantal principles en best practices te formuleren met betrekking tot de gevallen waarin resultaatafhankelijke honoraria worden overeengekomen. Eventueel kunnen advocaten eveneens op grond van het tuchtrecht ter verantwoording worden geroepen bij de Raad van Discipline, respectievelijk Hof van Discipline. Mocht de wetgever een andere mening zijn toegedaan, dan strekt het tot aanbeveling te onderzoeken op welke alternatieve wijze er toezicht kan worden uitgeoefend op de vergoedingsafspraak met advocaten in geval een tweede uitzondering op het no cure no pay-verbod mogelijk wordt gemaakt. Een mogelijkheid is om een onafhankelijke commissie op te richten die toezicht houdt op de gesloten vergoedingsafspraken. In deze commissie zouden onder meer deskundigen op het gebied van massaschade kunnen deelnemen, waaronder advocaten, rechters en/of overige rechtsbijstandverleners.214 Daarnaast kan de wetgever zich laten inspireren door het Amerikaanse systeem. Mogelijk kan eveneens onderzoek worden gedaan naar de juridische mogelijkheid en wenselijkheid van invoering van een (formele) ontvankelijkheidsfase voorafgaand aan een collectieve actie of WCAM-procedure, waarin de rechter de vergoedingsafspraak met de advocaat kan toetsen aan de hand van objectieve maatstaven. Niettemin biedt het huidige systeem naar mijn mening voldoende aanknopingspunten voor de waarborging van adequaat toezicht op advocaten, waardoor een tweede uitzondering op het no cure no pay-verbod, eventueel omwille van een experiment, mogelijk gemaakt moet worden.

211

Zie Tzankova 2012, p. 554 (zie voetnoot 16 voor meer literatuurverwijzingen). Tzaknova 2012, p. 555; zie ook bijvoorbeeld Harel & Stein 2001 en Klement 2002. 213 Hof Amsterdam 17januari 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BV1026 (Converium). 214 Vaan 2002, p. 2177. 212

- 38 -

5.5 Tussenconclusie In dit laatste hoofdstuk heb ik antwoord gegeven op twee vragen. Allereerst is de vraag aan bod gekomen welke financieringsmogelijkheid het beste in staat is om het free rider-probleem aan te pakken. Uit het rechtsvergelijkende onderzoek met Amerika en Engeland wordt in paragraaf 5.2 geconcludeerd dat het free rider-probleem in Amerika het beste wordt aangepakt. De hoge mate van gebondenheid van de individuele class members en de wijze waarop van hen een gelijke geldelijke bijdrage kan worden gevraagd rechtvaardigen in mijn ogen deze conclusie. Vervolgens is de vraag aan bod gekomen op wat voor manier de financieringsmogelijkheid ingepast kan worden in de Nederlandse wet- en regelgeving. Het huidige no cure no pay-verbod voor advocaten, het ruime toepassingsbereik van het beginsel van partijautonomie, respectievelijk de contractsvrijheid in de context van massaschade en het verbod ex art. 3:305a lid 3 BW vormen hierbij in mijn ogen knelpunten voor de implementatie van de Amerikaanse aanpak. Tot slot heb ik in paragraaf 5.5 mijn zienswijze voor een mogelijke oplossing van het free riderprobleem gegeven. Naar mijn mening kan het financieringsvraagstuk en het free rider-probleem worden opgelost door toevoeging van een tweede uitzondering op het no cure no pay-verbod voor advocaten tezamen met een, al dan niet verplichte, regeling die toeziet op de betaling van advocaten uit het schikkingsfonds. Hoewel het free rider-probleem op die manier adequaat kan worden ondervangen, zal steeds een vorm van toezicht zijn vereist. Naar mijn mening biedt de huidige wet- en regelgeving op grond van de in paragraaf 5.5 genoemde redenen voldoende aanknopingspunten voor het houden van toezicht op de beloningsafspraak met de advocaat.

Hoofdstuk 6 – Conclusies en aanbevelingen Free rider-gedrag van individuele benadeelden in de context van een collectieve actie, respectievelijk een WCAM-procedure vormde de rode draad in deze scriptie en fungeerde aldus als vertrekpunt voor het doen van onderzoek. In de scriptie is onderzoek gedaan naar de

verschillende

financieringsmogelijkheden voor de Nederlandse collectieve actie en WCAM-procedure, de Amerikaanse class action en Engelse group litigation order. Telkens is bezien hoezeer het free riderprobleem parten speelt in het kader van de verschillende financieringsmogelijkheden. De volgende onderzoeksvraag stond hierbij centraal: ‘‘Hoezeer kunnen alternatieve financieringsmogelijkheden voor de financiering van een art. 3:305a BW of WCAM-procedure, waaronder ingrepen de huidige financieringsmogelijkheden in Nederland, de financiering van de Amerikaanse class action en de Engelse Group Litigation Order, bijdragen aan een vermindering van het free rider-probleem?’’

6.1 Bevindingen onderzoek Het

eerste

gedeelte

van

het

onderzoek

geeft

een

overzicht

van

de

belangrijkste

financieringsmogelijkheden voor de financiering van een collectieve actie of WCAM-procedure. Hierbij - 39 -

zijn de volgende financieringsmogelijkheden besproken, te weten: (1) de proceskostenveroordeling, (2) vrijwillige donaties van individuele benadeelden (3) third party litigation funding, (4) resultaatafhankelijke honoraria voor advocaten, (5) rechtsbijstandverzekeringen en (6) gesubsidieerde rechtsbijstand. Uit het onderzoek is naar voren gekomen dat het free rider-probleem telkens parten speelt in ieder van de financieringsmogelijkheden met dien verstande dat de vrijwillige bijdragen van benadeelden free rider-gedrag het meest in de hand werken. Evenmin zorgt de proceskostenveroordeling uit het algemene burgerlijke procesrecht voor een oplossing voor het financieringsvraagstuk. Enerzijds omdat telkens een noodzakelijke voorwaarde is dat de belangenorganisatie de collectieve actie, respectievelijk WCAM-procedure wint. Anderzijds omdat de belangenorganisatie niet al haar kosten op grond van de algemene regels van de proceskostenveroordeling vergoed kan krijgen. Derhalve is de conclusie gewettigd dat de Nederlandse financieringsmogelijkheden onvoldoende in staat blijken het free rider-probleem adequaat aan te pakken. Deze resultaten rechtvaardigen een uitstap naar andere rechtsstelsels voor het doen van een rechtsvergelijking. In het onderzoek is bewust gekozen voor een rechtsvergelijking met Amerika en Engeland, omdat in deze rechtsstelsels een fundamenteel andere benadering bestaat voor de financiering van de collectieve procedures, en zo mogelijk ook, voor het aanpakken van het free rider-probleem. Vooropgesteld wordt dat een mogelijke oplossing voor het free rider-probleem in mijn ogen een tweezijdig karakter heeft. Enerzijds hangt dit af van de mate waarin benadeelden gebonden zijn aan de uitkomst in de procedure.215 Anderzijds van de manier waarop van benadeelden een geldelijke bijdrage kan worden gevraagd. Uit de resultaten uit het rechtsvergelijkende onderzoek blijkt dat in beide rechtsstelsels hier op een andere manier mee wordt omgegaan. In Amerika wordt een hoge mate van gedwongen deelname gerealiseerd doordat, anders dan met de Nederlandse collectieve actie, met de class action wel een finale beslechting van het geschil kan worden bereikt. Hoewel de class action zelden tot een uitspraak van de rechter leidt, wordt in verreweg de meeste gevallen een schikking getroffen tussen de aansprakelijk gehouden wederpartij en de vertegenwoordiger(s) van de class. Individuele benadeelden zijn, behoudens de éénmalige mogelijkheid van opt-out na ontvangst van de notificatie, onverwijld gebonden aan de uitkomst van het proces. Wat betreft de financiering worden de class actions doorgaans gefinancierd door advocaten. Met behulp van een contingency fee agreement worden de proceskosten overgeheveld naar de class advocaten in ruil waarvoor zij aanspraak maken op een percentage van de opbrengst van de class action. Dit is in mijn ogen voor zowel individuele class leden, als voor de class advocaten interessant, omdat het enerzijds de toegang tot het recht voor individuele class members vergroot in die zin dat de hoge kosten verbonden aan een class action geen drempel meer vormen om in actie te komen. Anderzijds omdat de mogelijke opbrengsten voor de advocaten dusdanig omvangrijk zijn dat dit het mogelijke verlies uit minder succesvolle class actions kan ondervangen. Een logisch gevolg van deze praktijk is het ontstaan van een vorm van entrepreneurial lawyering, een fenomeen dat waarschijnlijk door velen in Nederland als

215

Tzankova 2007, p. 178.

- 40 -

onwenselijk wordt beschouwd. Doordat de rechter voor de verdeling van de kosten gebruik maakt van de common fund doctrine, wordt eveneens gegarandeerd dat alle individuele class members gelijkelijk meebetalen. Dit omdat de rechter op grond van de common fund doctrine de verschillende kosten van het proces, waaronder het honorarium van de class advocaat, in mindering brengt op het door de wederpartij uit te keren (schikking)bedrag. De rechtvaardiging voor de hoge mate van gedwongen deelname van de individuele class members kan onder meer gezocht worden in de strenge eisen die de wet stelt aan de benoeming van de class vertegenwoordiger(s) (adequacy of representation) in de formele ontvankelijkheidsfase van de class action. Deze vereisten waarborgen een goede kwaliteit van belangenbehartiging en vormen aldus een rechtvaardiging voor de inbreuk van partijen op de vrijheid om zelf de gewenste vorm van rechtsbijstand te kiezen en de processtrategie te bepalen. Naast een onderzoek naar de financieringsmogelijkheden in het Amerikaanse rechtsstelsel is tevens het Engelse systeem voor de afwikkeling van massaschade onder de loep genomen. Daar vormt de group litigation order, waaruit de rechter één of meer test case(s) kan selecteren, de gebruikelijke methode voor de afwikkeling van massaschade. Een group litigation order kan krachtens part 19.III van de Civil Procedure Rules ambtshalve, of op verzoek van partijen, worden uitgevaardigd door de rechter, wanneer sprake is van ‘a number of similar claims that give rise to common or related facts of law’. Deelname aan het collectieve proces is optioneel. Door inschrijving in het openbare register kunnen partijen zich voegen bij de procedure (opt-in). Vervolgens kan de rechter voor de beantwoording van de gemeenschappelijke rechtsvragen een aantal zaken selecteren uit het register. Deze zaken fungeren dan als test case en binden alle ingeschreven benadeelden voor zover de uitspraak betrekking heeft op gemeenschappelijke rechtsvragen. Als we kijken naar de wijze waarop de group litigation order doorgaans wordt gefinancierd vallen een aantal zaken op. Kenmerkend voor de Engelse benadering van de financiering is de sterke wisselwerking tussen publiekrechtelijke- en privaatrechtelijke financieringsbronnen. Anders dan in Nederland heeft men in Engeland nagedacht over de besteding van publieke gelden voor de afwikkeling van massaschade. Niettemin is het budget dat hiervoor beschikbaar is door de jaren heen afgenomen, waardoor de nadruk steeds meer is komen te liggen op privaatrechtelijke

financieringsmogelijkheden.

Net

als

in

Amerika

zijn

in

Engeland

resultaatafhankelijke honoraria voor advocaten toegestaan. Dergelijke afspraken zijn onderdeel van een conditional fee agreement, een overeenkomst waarin wordt bedongen dat de advocaat in geval van succes aanspraak maakt op een succes fee, een bonus welke maximaal 100% van de basisvergoeding mag bedragen. In het Engelse systeem wordt het free rider-probleem ondervangen met behulp van een complexe regeling voor de verdeling van de proceskosten. De rechter kan namelijk de gemeenschappelijke kosten verdelen over alle partijen die staan ingeschreven in het register. Voorwaarde is wel dat er telkens een goed onderscheid wordt gemaakt in individuele kosten en gemeenschappelijke kosten. Problematisch is telkens dat, door het feit dat de gemeenschappelijke kosten en individuele kosten gedurende het proces door elkaar kunnen lopen én het feit dat partijen ook partieel - 41 -

succes kunnen boeken, de uitvoeringskosten van dit systeem aldus flink kunnen oplopen. Bovendien kunnen de problemen ten aanzien van de verdeling van kosten aanleiding geven voor het ontstaan van nieuwe geschillen. De complexiteit van deze regeling en de hoge uitvoeringskosten die hieraan verbonden zijn vormen mijns inziens een belangrijk nadeel van het systeem. Tot slot is in het laatste gedeelte van het onderzoek aandacht besteed aan de beantwoording van twee vragen. Enerzijds stond hierbij de vraag centraal welke financieringsmogelijkheid er het beste in slaagt om het free rider-probleem aan te pakken. Anderzijds kwam aan bod op wat voor manier die financieringsmogelijkheid ingepast kan worden in de Nederlandse wet- en regelgeving. De mogelijke implicaties die de inpassing teweeg brengen worden hierna besproken. Wat betreft de eerste vraag kan hier geconcludeerd worden dat, gelet op de belangrijkste elementen voor een oplossing voor het free rider-probleem te weten (1) de mate van gedwongen deelname in het proces en (2) de manier waarop van individuele benadeelden een geldelijke bijdrage kan worden gevraagd, de Amerikaanse benadering er mijns inziens het beste in slaagt om het free rider-probleem aan te pakken. Deze conclusie kan in mijn ogen om twee redenen getrokken worden. Allereerst wordt met de group litigation order niet zonder meer een finale beslechting van het geschil bereikt, aangezien de uitspraak van de rechter in de test case slechts bindend is ten aanzien van individuele benadeelden voor zover zij staan ingeschreven in het register én slechts bindend is ten aanzien van de beantwoording van gemeenschappelijke rechtsvragen. Ten tweede omdat naar mijn mening in het Amerikaanse systeem op een eenvoudigere en overzichtelijkere wijze worden gerealiseerd dat benadeelden gelijkelijk meebetalen aan de kosten van het proces. Aldus heb ik mijn voorkeur uitgesproken voor de Amerikaanse aanpak van het free riderprobleem, zowel vanuit het oogpunt van efficiëntie, als wel wat betreft de effectiviteit van de aanpak.

6.3 Implicaties onderzoek en aanbevelingen Tot slot is in het kader van deze scriptie onderzoek gedaan naar de mogelijkheden voor inpassing van een alternatieve financieringsmogelijkheid teneinde het free rider-probleem beter aan te pakken in Nederland. Uit de onderzoeksresultaten blijkt dat de Amerikaanse financieringsmogelijkheid zoals deze wordt toegepast voor de financiering van de class action hier het beste in slaagt. Echter, mijns inziens is het van belang te constateren dat het implementeren van een alternatieve financieringsmogelijkheid an sich niet voldoende zal zijn om het free rider-probleem op te lossen. Hier is meer voor nodig. In Amerika vormen (1) de mogelijkheid tot het sluiten van contingency fee agreements met advocaten, (2) het bestaan van de common fund doctrine, (3) de benoeming van de advocaat door de rechter en (4) rechterlijk toezicht op de vergoedingsafspraak met de advocaat, de belangrijkste bouwstenen voor de oplossing. Logischerwijs volgt uit deze constatering dat een één op één inpassing van deze oplossing in de huidige Nederlandse wet- en regelgeving niet mogelijk zal zijn. In het onderzoek heb ik de belangrijkste beperkingen in kaart gebracht welke de inpassing van de Amerikaanse aanpak in de Nederlandse wet- en regelgeving in de weg staan. Deze belemmeringen zijn: (1) het huidige no cure no pay-verbod voor advocaten, (2) een ruime uitleg van de beginselen van partijautonomie en - 42 -

contractsvrijheid in de context van massaschade en (3) het huidige verbod ex art. 3:305a lid 3 BW. Gelet op de hiervoor genoemde belemmeringen zijn mijns inziens de volgende aanbevelingen te doen met het oog op het realiseren van een betere oplossing voor het free rider-probleem:



De eerste aanbeveling richt zich op het toevoegen van een tweede uitzondering op het no cure no pay-verbod voor advocaten voor de afwikkeling van een geval van massaschade. In het verlengde hiervan dient onder meer regel 25 lid 2 en lid 3 van de gedragsregels voor advocaten vervangen te worden door een nieuwe regeling die resultaatafhankelijke honoraria toestaat.216



Voorts kan nader onderzoek worden gedaan naar de uitleg van de beginselen van partijautonomie en contractsvrijheid in de context van massaschade. Een ruime uitleg van deze beginselen kan de financiering van een collectieve actie of WCAM-procedure in de weg staan. Naar mijn mening dienen deze beginselen juist in deze context vanuit een meer pragmatisch oogpunt te worden benaderd.



In geval het verbod ex art. 3:305a lid 3 BW wordt geschrapt dient de wetgever bij de ontwikkeling van de nieuwe regeling meer rekening te houden met het free rider-gedrag van benadeelden. Het voorstel van de minister217 en het onlangs verschenen voorontwerp voor een wetsvoorstel218 werken in mijn ogen free rider-gedrag nader in de hand. 219 Mogelijke oplossing kan zijn om de uitspraak in een art. 3:305a BW gezag van gewijsde toe te kennen in combinatie met een opt-out mogelijkheid voor benadeelden.



In geval een tweede uitzondering op het no cure no pay-verbod wordt toegelaten voor de afwikkeling van massaschade dient men te waken voor het risico op het ontstaan van belangenverstrengelingen van de advocaat. Hoewel het huidige systeem naar mijn mening reeds voldoende aanknopingspunten biedt voor het houden van toezicht, zou nader onderzoek kunnen worden gedaan naar mogelijke alternatieve vormen van toezicht op de vergoedingsafspraak met advocaten. De wetgever kan zich in dit verband laten inspireren door het Amerikaanse systeem. In het verlengde hiervan strekt het eveneens tot de aanbeveling een onderzoek te starten naar de mogelijkheden en de wenselijkheid van invoering van een (formele) ontvankelijkheidsfase voorafgaand aan een collectieve actie of WCAM-procedure teneinde de rechter de mogelijkheid te geven de vergoedingsafspraak met advocaten te toetsen aan de hand van objectieve maatstaven.

216

Zie https://www.advocatenorde.nl/advocaten/juridische-databank/wetenregelgeving/details/293. Kamerstukken II 2011/12, 33 126, nr. 6. 218 Het concept wetsvoorstel is te raadplegen via: https://www.internetconsultatie.nl/motiedijksma. 219 Kamerstukken II 2011/12, 33 126, nr. 6, p. 2 e.v. 217

- 43 -

Literatuurlijst Boeken: 

Andrews 2003 N. Andrews, English civil procedure, Fundamentals of the new civil justice system, Oxford University Press 2003.



Boom 2010 W.H. van Boom, ‘Financing civil litigation by the European insurance industry’, in: New Trends in Financing Civil Litigation in Europe, Mark Tuil and Louis Visscher, (Eds.), Cheltanham, UK: Edward Elgar 2010.



Faure, Fernhout and Philipsen 2010 M. Faure, F. Fernhout and N. Philipsen, ‘No cure, no pay and contingency fees’, in: New Trends in Financing Civil Litigation in Europe, Mark Tuil and Louis Visscher, (Eds.), Cheltanham, UK: Edward Elgar 2010.



Hodges 2001 C. Hodges, Multi-party actions, Oxford: Oxford University Press 2001.



Hodges 2008 C. Hodges, The Reform of Class and Representative Actions in European Legal Systems, A New Framework for Collective Redress in Europe, Oxford and Portland: Hart Publishing 2008.



Hensler 2011 D. R. Hensler, ‘Financing civil litigation: the US perspective’, in: New Trends in Financing Civil Litigation in Europe, Mark Tuil and Louis Visscher, (Eds.), Cheltanham, UK: Edward Elgar 2010.



Klonoff & Bilich 2000 R.H. Klonoff & E.K.M. Bilich, Class actions and other multy-party litigation: Cases and Materials, American Casebook Series, West Group Publishing 2000.



Lemstra 2009 J.H. Lemstra, ‘Belangenorganisaties als procespartij’, in: F.M.A. ‘t Hart, Collectieve acties in de financiele sector, Amsterdam: NIBESVV 2009. - 44 -



Lunsingh Scheurleer & Vermeulen 2013 D.F. Lunsingh Scheurleer & E.P.M. Vermeulen, ‘Collectieve acties en prejudiciële vragen in het financiële recht: revisie en integratie’, in: D. Busch e.a., Aansprakelijkheid in de financiële sector, Deventer: Kluwer 2013.



McDonald, Winters and Harmer 2007 O. McDonald, I. Winters and M. Harmer, The Market for ‘BTE’Legal Expenses Insurance, London: FWD thinking communications 2007.



Mildred 2000 M. Mildred, ‘Group Actions’, in: A. Grubb & G. Howells, The Law of Product Liability, Butterworths Comon Law Series 2000.



Mulheron 2004 R.P. Mulheron, The class action in common law legal systems: A comparative perspective, Oxford-Portland Oregon: Hart Publishing 2004.



Newberg & Conte 2004 A. Conte & H.B. Newberg, Newberg on Class Actions, Thomson West, 4de druk 2004.



Rothstein & Willging 2005 B.J. Rothstein & T.E. Willging, Managing Class Action Litigation: A Pocket Guide for Judges, Washington DC: Federal Judical Center 2005.



Sime and French 2008 S. Sime and D. French, Blackstone’s Civil Practice 2009, Oxford: Oxford University Press 2008.



Tuil and Visscher 2010 M. Tuil and Louis Visscher, ‘New trends in financing civil litigation in Europe: lessons to be learned’, in: M. Tuil and L. Visscher (Eds.), New Trends in Financing Civil Litigation in Europe, Cheltenham, UK: Edward Elgar 2010.



Tzankova 2007 I. N. Tzankova, Toegang tot het recht bij massaschade, (diss. Tilburg), Deventer: Kluwer 2007. - 45 -



Tzankova 2010 I.N. Tzankova, ‘Kwaliteitsbewaking van belangenbehartiging bij collectieve acties en massaschade: ‘who will guard the guardians?’’, in: M. Holtzer, A.F.J.A. Leijten en D.J. Oranje, Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2009-2010, Deventer: Kluwer 2010.



Tzankova & Hensler 2013 I.N. Tzankova & D.R. Hensler, ‘Collective settlements in the Netherlands: Some emperical observations’, in: C. Hodges and A. Stadler (Eds.), Resolving mass disputes, ADR and settlements of mass claims, Cheltenham, UK: Edward Elgar 2013.

Tijdschriftartikelen: 

Andrews 2013 N. Andrews, ‘Multi-party Litigation in England’, Legal Studies Research Paper Series 2013, Paper No. 39/2013, p. 1-16.



Andrews 2014 N. Andrews, ‘Fundamentals of Multi-party or Collective Litigation’, Legal Studies Research Paper Series 2014, Paper No. 21/2014, p. 1-17.



Barker 2011 G.R. Barker, ‘Third Party Litigation Funding in Australia and Europe’ Centre for Law and Economics ANU Working Paper 2011 No. 2, te raadplegen via: http://ssrn.com/abstract=2034625.



Beer 2008 J.M. Beer, ‘No Win No Fee, of waarom een Engels plantje in Nederlandse bodem niet gedijt’, TVP 2008, aflevering 4, p. 136-139.



Bercaw 1989 J.D. Bercaw, ‘The common fund doctrine: An overview’, The Journal of the Legal Profession 1989, Vol. 14, p. 203-213.

- 46 -



Biggelaar & Loos 2007 P.J.M. van den Biggelaar & M.B.M Loos, ‘Concentratie in massaschade loont’, NJB 2007, 2131, p. 2625-2632.



Bronsteen and Fiss 2003 J. Bronsteen and O. Fiss, ‘The class action rule’, Notre Dame Law Review 2003, Vol. 78:5, p. 1419-1453.



Collins 2005 D. Collins, ‘Public Funding of Class Actions and the Experience with English Group Proceedings’, Manitoba Law Journal 2005-2006, Vol 31, No. 2, p. 211-238.



Collins 2010 D. Collins, ‘Public Funding of Multi-Party Litigation’, Manitoba law Journal 2010, Vol. 31, p. 211-238. te raadplegen via: http://ssrn.com/abstract=1556666.



Dam-Lely & De Hoogh 2012 J.H. van Dam-Lely en A.N.l. de Hoogh, ‘Collectieve acties in het algemeen en de WCAM in het bijzonder. Verslag van de voorjaarsvergadering van de Nederlandse vereniging voor Procesrecht 2012’, Tijdschrift voor Civiele Rechtspleging 2012, afl.1, p. 17-23.



Dewees, Prichard and Trebilcock 1981 D. N. Dewees, R.S. Prichard and M. Trebilcock, ‘An economic analysis of costs and fee rules for class actions’, The journal of legal studies 1981, p. 155-185.



Dort en Schirmeister 2002 R.M.J.T. van Dort en F.C. Schirmeister, ‘Honorering en kwaliteit van rechtsbijstand; ‘no cure no pay’of ‘by the hour’?’, TVP 2002, aflevering 2, p. 45-51.



Frenk 2007 N. Frenk, ‘In der minne geschikt’, NJB 2007, afl. 41, p. 2615-2620.



Golbey 1979 A. R. Golbey, ‘Attorney’s Fees, Unclaimed Funds, and Class Actions: Application of the Common Fund Doctrine’, Fordham Law Review 1979, Vol. 49, Issue 3, p. 370-400.

- 47 -



Harel & Stein 2001 A. Harel & A. Stein, ‘Law and Economics at the Animal Farm: Offering a New Solution to the Class Action Agency Problem, 2001, p. 1-45, te raadplegen via: http://ssrn.com/abstract=271431.



Hensler 2011 D.R. Hensler, ‘The Future of Mass Litigation: Global Class Actions and Third-Party Litigation Funding’, The George Washington Law Review 2011, Vol: 79, p. 306-323.



Jong 2005 B.J. de Jong, ‘‘Kanttekeningen bij Donners bezwaren tegen ‘no cure, no pay’’, NJB 2005, p. 631-633.



Kalajdzic, Cashman and Longmoore 2013 J. Kalajdzic, P. Cashman & Alana Longmoore, ‘Justice for Profit: A Comparative Analysis of Australian, Canadian and U.S. Third Party Litigation Funding’, The American Journal of Comparative Law 2013, Vol: 61, p. 93-148.



Klement 2002 A. Klement, ‘Who should Guard the Guardians? A New Approach for Monitoring Class Action Lawyers, The Review of Litigation 2002, Vol. 21, p. 26-80.



Kroes 2008 Chr. F. Kroes, ‘The beauty and the beast? Over ‘class actions’, de claimcultuur en het toenemend beroep op de rechter’, Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht 2008, 36, p. 266-274.



Lapointe 1991 M. Lapointe, ‘Attorney’s Fees in Common Fund Actions’, Fordham Law Review 1991, Vol:59, Issue 5, p. 843-876.



Mildred 2002 M. Mildred, ‘Cost-sharing in Group Litigation: Preserving Acces tot Justice’, The Modern Law Review Limited July 2002/65, p. 597-602.

- 48 -



Morabito 1995 V. Morabito, ‘Federal Class Actions, Contingency Fees, and the Rules Governing Litigation Costs’, Monash University Law Review 1995 Vol. 21 nr. 2, p. 231-271.



Morpurgo 2011 M. de Morpurgo, ‘A Comparative Legal and Economic Approach to Third-Party Litigation Funding’, Cardozo Journal of International and Comparative Law 2011, Vol: 19, p. 343-412.



Nagareda 2003 R. A. Nagareda, ‘Closure in Damage Class Settlements: The Godfather Guide to Opt-Out Rights, The University of Chicago Legal Forum 2003, p. 141-175.



Rowe 2003 T. D. Rowe, ‘Shift happens: pressure on foreign attorney-fee paradigms form class actions’, Duke Journal of Comparative & International Law 2003/13, p. 125-149.



Schirmeister 2005 F.C. Schirmeister, ‘De afwikkeling van massaschade: the American way’, AA 2005, 10, p. 824832.



Schonewille 2010 W.M. Schonewille, ‘De Financiering van collectieve acties’, Ondernemingsrecht 2010, 137, p. 651-655.



Sieswerda 2005 P. Sieswerda, ‘How to cure and not to pay, Letsel & Schade 2005, 3, p. 6-11



Straus 2009 S.E.A.A. Straus, ‘Schikken, dat kan effectiever’, TvC 2009-4, p. 139-143.



Tzankova 2012 I.N. Tzankova, ‘Funding of Mass Disputes: Lessons From the Netherlands, Journal of Law, Economics & Policy 2012 Vol. 8, nr. 3, p. 548-591.

- 49 -



Tzankova & Ozmis 2012 I.N. Tzankova & D. Ozmis, ‘De evaluatie van de WCAM: de kernthema’s uitgelicht’, Tijdschrift voor civiele rechtspleging 2012, p. 33-42.



Uchelen 2008 A.R.J. Croiset van Uchelen, ‘Handhaven of bijschaven? De effectiviteit van de WCAM’, WPNR 2008, 6772, p. 798-805.



Vaan 2002 L.A.C. de Vaan, ‘‘No Cure No Pay’ in de praktijk; de VS versus Nederland’, NJB 2002/44, p. 2174-2183.



VanDyke 2003 S.C. VanDyke, ‘Unsuccesful class actions: May Absent Class Members Be Charged With Fees and Costs of the Action?’, The Journal of the Legal Profession 2003, Vol: 27, p. 257-263.

Rapporten: 

ELI Statement 2014 Statement of the European Law Institute on Collective Redress (Draft version), March 2014, p. 1-55.



Jackson 2009 R. Jackson, Review of Civil Litigation Costs: Preliminary Report (May 2009).

Willging, Hooper & Niemic 1996 Th. Willging, L.L. Hooper & R.J. Niemic, Empirical Study of Class Actions in Four Federal Districts Courts: Final Report to the Advisory Committee on Civil Rules, Federal Judicial Center 1996.

Electronische bronnen: 

Doorn 2014 C.J.M van Doorn, ‘artikel 7:907 BW, aant. 3’, in: A.G. Castermans (red.), GS Bijzondere overeenkomsten, geraadpleegd via databank Kluwer Navigator, bijgewerkt tot 14-02-2014.

- 50 -



Legal Aid Agency, Guidance on applying for legal aid: Borderline prospects of succes, 27 january 2014, te raadplegen via: https://www.justice.gov.uk/downloads/forms/legal-aid/civilforms/borderline-prospects-success-jan14.pdf.



The UK Funding Code, te raaplegen via: http://www.justice.gov.uk/legal-aid/funding/fundingcode.

Overig 

Alexander 2000 J. C. Alexander, An Introduction to Class Action Procedure in the United States, Presented at Conference: Debates over Group Litigation in Comparative Perspective, Geneva, Switzerland, July 21-22, 2000, at 10-11.

Jurisprudentie: Hof Amsterdam 

Hof Amsterdam 1 juni 2006, ECLI:NL:GHAMS:2006:AX6440 (DES).



Hof Amsterdam 25 januari 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033 (Dexia).



Hof Amsterdam 29 mei 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BI5744 (Shell).



Hof Amsterdam 15 juli 2009; ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ2691 (Vedior).



Hof Amsterdam 29 april 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BI2717 (Vie d’Or).



Hof Amsterdam 17 januari 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BV1026 (Converium). Hof Amsterdam 12 november 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:3918, m. nt. A.F.J.A. Leijten (DSB tussenbeschikking).



Hoge Raad HR 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2077(Vie d’ Or).



Supreme Court Eisen v. Carlisle & Jacquelin, 417 U.S. 156 (1974).

Parlementaire stukken: 

Stb. 1994, 269.



Stb. 2004, 480.



Stb. 2005,123.



Stb. 2005, 340 en 380.



Stcr. 2002, 125.



Stcr 2013, 20779. - 51 -



Bijl. Handelingen II 2003/04, 29 414, nr. 3.



Kamerstukken II 2011/12, 33 126, nr. 3.



Kamerstukken II 2011/12, 33 000-XIII, nr. 14.



Kamerstukken II 2011/12, 33 126, nr. 6, p. 2 e.v.



Het concept wetsvoorstel en memorie van toelichting van het ambtelijk voorontwerp voor een wetsvoorstel dat strekt tot invoering van een collectieve schadevergoedingsactie ter uitvoering van de motie Dijksma (consultatieronde gestart op 07-07-2014) is te raadplegen via: https://www.internetconsultatie.nl/motiedijksma.

Documenten van de Europese Commissie 

COM(2013)3539 Aanbeveling van de Commissie over gemeenschappelijke beginselen voor mechanismen voor collectieve vorderingen tot staking en tot schadevergoeding in de lidstaten betreffende schendingen van aan het EU-recht ontleende rechten, COM/2013/3539 definitief, 11 juni 2013.

- 52 -