MASTERPROEF MASTER IN HET NOTARIAAT (Academiejaar 2010 – 2011)
ONDERWERP: CVBA ALS VEHIKEL VOOR SUCCESSIEPLANNING
PROMOTOR: PROFESSOR HANS DE WULF COMMISSARIS: GEEN (PROFESSOR HANS DE WULF) STUDENT: GERRIT LYBAERT STUDENTENKAARTNUMMER: 01009849
1
CVBA ALS VEHIKEL VOOR SUCCESSIEPLANNING
I.
Inleiding
1.
Schets van een vaak voorkomende feitelijke context
Het is reeds vaak gezegd en geschreven: ons land is het land van de zogenaamde ‘kleine en middelgrote’ ondernemingen (KMO’s), welke in veel gevallen nog een familiale aandeelhoudersstructuur kennen. Het zijn deze ondernemingen die een substantiële bijdrage in onze welvaart leveren en die toegevoegde waarde en tewerkstelling creëren. Niet zelden zijn deze familiale ondernemingen nog in handen van een (samenwerkend) echtpaar die de eerste steen van hun zakelijk succes soms reeds enkele decennia geleden hebben gelegd en die de uitbouw van het familiebedrijf als een ultiem levenswerk aanzien. Niettemin zijn heel wat van dergelijke ‘self made’ bedrijfsleiders stilaan tot het besef gekomen dat er een dag zal aanbreken waarop de volgende generatie het roer zal moeten overnemen. Velen staan dus voor een niet zo vanzelfsprekend overgangsproces, waarbij onvermijdelijk de nodige afwegingen en keuzes moeten worden gemaakt omtrent de wijze waarop hun opvolging door de volgende generatie concreet georganiseerd zal moeten worden. Zij zullen daarbij ongetwijfeld geconfronteerd worden met de vraag wie het meest geschikt zal zijn om in de toekomst de effectieve leiding (het ‘management’) over het familiebedrijf op zich te nemen en hoe de inkomstenstroom die door het familiebedrijf gegenereerd wordt, verdeeld moet worden over hun erfgenamen (of minstens deze erfgenamen die zij hiervan wensen te laten genieten). Vaak zullen bedrijfsleiders hierin nog geen absoluut definitieve keuze willen of kunnen maken. Tevens zou het kunnen voorkomen dat er zich nog niet meteen een geschikte kandidaat-opvolger aandient of dat bepaalde van de kinderen reeds aangegeven zouden hebben niet geïnteresseerd te zijn om in de voetsporen van hun ouders te stappen en om het familiebedrijf verder te zetten. Veel bedrijfsleiders zullen hierdoor genoodzaakt zijn om nog geruime tijd zelf de leiding over het familiebedrijf in handen te houden. Het bovenstaande toont aan dat een doordachte voorbereiding (tijdens het leven van de bedrijfsleiders) van de overdracht van het familiebedrijf onontbeerlijk zal zijn om de opvolging op een geordende wijze te laten plaatsvinden en dat hiervoor naar alle waarschijnlijkheid het nodige juridische maatwerk vereist is. Ook bepaalde andere familiale ‘gevoeligheden’ die de overgang naar de volgende generatie nog complexer maken, zullen voor bedrijfsleiders vaak een motivatie vormen om nog tijdens hun leven met betrekking tot de familievennootschap een specifieke regeling met het oog op de latere opvolging uit te werken.
2
Het zou bijv. mogelijk zijn dat bepaalde kinderen in het verleden reeds op enige wijze bevoordeeld zijn (bijv. door een eerdere schenking) of dat enige (potentiële of onrechtstreekse) tussenkomst van een kind of schoonkind (bloedverwant respectievelijk aanverwant in de dalende lijn) in de bedrijfsvoering om welke reden dan ook door de bedrijfsleider niet opportuun wordt geacht. Een belangrijk punt bij het opzetten van een familiale planning is trouwens dat bedrijfsleiders vaak de neiging hebben om op zoek te gaan naar de hoogst mogelijke graad van zekerheid dat de door hen uitgewerkte regeling ook na hun overlijden nog geëerbiedigd zal worden. Zij zullen immers de wens hebben om het door hen uitgedachte ‘systeem’ te verankeren.
2.
Familiale planning en vennootschapsrecht
In zijn zoektocht naar een geschikt vennootschapsrechtelijk ‘vehikel’ dat op passende wijze gemoduleerd en intern gestructureerd kan worden om aan al diens verzuchtingen inzake de opvolging van het familiebedrijf tegemoet te komen, zal de bedrijfsleider (de ‘pater familias’) niet over een onbeperkt arsenaal aan keuzemogelijkheden beschikken. De meest frequent gehanteerde vennootschapsvormen, waarvan hieronder een beknopt overzicht wordt gegeven, hebben elk wel hun specifieke nadelen. Deze zijn soms van materieel-inhoudelijke en soms van eerder praktische aard.
2.1.
Naamloze vennootschap aansprakelijkheid?
/
Besloten
vennootschap
met
beperkte
De voortzetting van de familiale onderneming onder de bestaande rechtsvorm (het merendeel van onze familiebedrijven heeft de vorm van een ‘naamloze vennootschap’ of een ‘besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid’) zal doorgaans geen bevredigende piste zijn. De naamloze vennootschap heeft immers (vanuit het perspectief van de bedrijfsleider die de opvolging van zijn bedrijf wenst te verankeren) als nadeel dat zij het karakter van een ‘open’ kapitaalvennootschap heeft, aangezien de aandelen in principe vrij aan derden (dus ook aan vreemden) kunnen worden overgedragen. Wel kunnen beperkingen aan dit principe van de vrije aandelenoverdracht of zelfs onvervreemdbaarheidsclausules worden ingevoerd (hetgeen statutair dan wel in een onderhandse aandeelhoudersovereenkomst kan gebeuren), doch deze dienen steeds in de tijd beperkt en in het belang van de vennootschap verantwoord te zijn (cfr. artikel 510, tweede lid, W.Venn.). In de rechtsleer wordt traditioneel aangenomen dat een overdrachtsverbod in het algemeen beperkt dient te zijn tot maximum 5 jaar (doch bijzondere omstandigheden zouden een enigszins langere duur kunnen verantwoorden). Bovendien zal de bedrijfsleider zowel in de hypothese van een naamloze vennootschap als van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar alle waarschijnlijkheid botsen op het feit dat, indien hij tijdens zijn leven reeds een bepaald aantal aandelen van de vennootschap (aan zijn kinderen) zou schenken, hij een evenredig aantal stemrechten zal 3
verliezen. Dit vloeit immers voort uit het algemeen (op zowel de naamloze vennootschap als de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid toepasselijke) vennootschapsrechtelijke principe ‘één aandeel = één stem’. De toepassing van dit principe zal er dan toe leiden dat de bedrijfsleider binnen de algemene vergadering (en onrechtstreeks dus tevens binnen de raad van bestuur) meer zeggenschap zou verliezen dan toegelaten om nog de absolute zekerheid te behouden dat hij over bepaalde aangelegenheden de facto alleen zal kunnen beslissen (i.e. door het bezitten van de meerderheid van de stemrechten). De ‘alleenheerschappij’ van de bedrijfsleider (de ‘pater familias’) zou in dergelijk geval dus onvermijdelijk in het gedrang komen. Indien de bedrijfsleider bijv. reeds meer dan 25% van zijn aandelen zou wegschenken, zal hij niet langer bij machte zal zijn om alle beslissingen die een wijziging van de statuten van de familievennootschap impliceren (het betreft hier per definitie belangrijke beslissingen zoals beslissingen tot kapitaalverhoging of -vermindering, inbreng, fusie, splitsing, enz.), alleen door te drukken. Voor dergelijke beslissingen zou hij bijgevolg noodzakelijkerwijze de medewerking van bepaalde van de andere aandeelhouder(s) nodig hebben, hetgeen voor hem een onzekere factor is en dus waarschijnlijk geen gewenste situatie zal zijn. Indien hij reeds 50% van de aandelen zou wegschenken, riskeert hij bovendien – en dit geldt tevens voor alle andere beslissingen die tot de bevoegdheid van de algemene vergadering behoren – geconfronteerd te worden met een blokkering in het besluitvormingsproces en dus met een volledige impasse. Dit zou bijv. het geval zijn indien de andere aandeelhouders een andere visie over een bepaalde aangelegenheid zouden hebben of zelfs tegen hem zouden samenspannen door systematisch een tegenovergestelde stem uit te brengen. Indien de bedrijfsleider meer dan 50% van de aandelen zou wegschenken, riskeert hij de facto zelfs elke vorm van medezeggenschap te verliezen. Hij zou in dergelijk geval, behoudens andersluidende statutaire bepaling (zoals bijv. de benoeming van hemzelf als statutair bestuurder), zelfs zonder meer (en zonder enige motivatie of enige opzeggingstermijn) als bestuurder van het familiebedrijf terzijde geschoven kunnen worden. Dit vloeit nu eenmaal voort uit het principe van de ‘ad nutum’-herroepbaarheid van het bestuursmandaat (hetgeen betekent dat bestuurders te allen tijde ontslagen kunnen worden). Voormeld principe van de ‘ad nutum’-herroepbaarheid, hetwelk binnen het kader van naamloze vennootschappen de algemene norm is (cfr. artikel 518, §3 W.Venn.) en nog steeds als van openbare orde wordt beschouwd1 (hetgeen trouwens bij herhaling door het Hof van Cassatie werd bevestigd2), zal in het merendeel van de gevallen indruisen tegens de wens van de bedrijfsleider om alsnog controle over het familiebedrijf te behouden, zelfs indien hij reeds het merendeel van de aandelen aan zijn kinderen zou hebben weggeschonken.
1
Zie over het absolute karakter van de ad nutum-herroepbaarheid van bestuurdersmandaten in een NV: D. Van Gerven, “Kan het ad nutum karakter van de opdracht van bestuurder in een NV worden afgezwakt?”, T.R.V. 1988, 48. Deze bepaling is van openbare orde (Cass. 13 april 1989, T.B.H. 1989, 326). 2 Cass. 22 januari 1981, Arr.Cass. 1980-81, 559, Pas. 1981, I, 543, RCJB 1981, 495; Cass. 13 april 1989, Arr.Cass. 1989-90, 920, Pas. 1989, I, 825, T.R.V. 1989, 321, noot M. Wyckaert en F. Bouckaert.
4
Hier kan terzijde reeds worden aangehaald dat het principe van de ‘ad nutum’herroepbaarheid van het bestuursmandaat, bij gebreke van een andersluidende statutaire bepaling, ook van toepassing is bij de CVBA (cfr. infra). Bovendien heeft elk aandeel in een naamloze vennootschap / een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid in beginsel recht op een gelijk aandeel in de winst. Ingeval de bedrijfsleider aandelen wegschenkt, verliest hij dus tevens een evenredig aandeel in de door het familiebedrijf uitgekeerde winst, waardoor de bedrijfsleider zijn inkomstenstroom voor de toekomst zal zien verminderen. Ook dit is vaak niet onmiddellijk gewenst. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid zou, in vergelijking met de naamloze vennoootschap, nog wel als voordeel bieden dat ze een besloten karakter heeft en dat deze geleid kan worden door een statutair benoemde zaakvoerder die quasi-afzetbaar is.
2.2.
Commanditaire vennootschap op aandelen?
Om bovenvermelde, belangrijke nadelen van de NV / BVBA te vermijden, zal de bedrijfsleider dus noodgedwongen op zoek moeten gaan naar een voor hem deugdelijk alternatief. Dergelijk alternatief zou gevonden kunnen worden in de commanditaire vennootschap op aandelen (Comm.VA), waarin de bedrijfsleider de rol van beherend vennoot (of gecommanditeerde vennoot) en statutair zaakvoerder toegewezen krijgt en waarin de kinderen de rol van stille vennoten toegewezen krijgen. De statutair zaakvoerder van een Comm.VA is quasi-onafzetbaar aangezien de herroeping van zijn mandaat een statutenwijziging vergt en dus een beslissing van een buitengewone algemene vergadering (welke genomen dient te worden met een bijzondere meerderheid van ¾ van de stemmen). Aangezien de statutaire zaakvoerder met betrekking tot statutenwijzigingen in principe (behoudens statutaire afzwakking) over een veto-recht beschikt, vereist zijn ontslag als statutaire zaakvoerder de facto dus diens eigen goedkeuring. Belangrijk nadeel van de commanditaire vennootschap op aandelen is evenwel dat de beherend(e) venno(o)t(en) hoofdelijk aansprakelijk zijn voor alle schulden van de vennootschap, hetgeen het gebruik van deze vennootschapsvorm voor een commerciële exploitatievennootschap (met alle ondernemingsrisico’s van dien) minder aangewezen maakt. De commanditaire vennootschap zou daarentegen wel een geschikt vehikel kunnen zijn voor een (controlerende) holdingvennootschap (die enkel houdster is van aandelen in één of meerdere exploitatievennootschappen met een beperkte aansprakelijkheid). Bijkomend nadeel van de commanditaire vennootschap op aandelen is dat haar aandelen, net zoals bij een naamloze vennootschap, in beginsel vrij verhandelbaar zijn en dat beperkingen aan deze vrije overdrachtsmogelijkheid of minstens onvervreemdbaarheidsclausules tevens in de tijd beperkt dienen te zijn.
5
Bovendien geldt ook voor de Comm.VA dat haar aandelen recht geven op een gelijk aandeel in de winstuitkering. Bij een schenking van aandelen aan de kinderen, zal dit het inkomen van de bedrijfsleider dus eveneens automatisch aantasten.
2.3.
Stichting-administratiekantoor naar Nederlands recht / private stichting naar Belgisch recht?
Een ander alternatief bestaat in de oprichting van een stichting-administratiekantoor (naar Nederlands recht) of een private stichting naar Belgisch recht, en dit met het oog op de certificering van de aandelen van de familievennootschap. Een stichting-administratiekantoor is een rechtspersoon die wordt opgericht met als doel “het houden van eigendom ten titel van beheer”. Een stichting naar Nederlands recht alsook een private sichting naar Belgisch recht heeft dus rechtspersoonlijkheid, dit in tegenstelling tot een burgerlijke maatschap (cfr. infra). De omschrijving ‘stichting-administratiekantoor’ behelst een dubbel begrip. Het aspect ‘administratiekantoor’ beoogt het ‘administreren’ van eigendom, waarmee dus ‘het houden van eigendom ten titel van beheer’ wordt bedoeld. Het administratiekantoor wordt juridisch eigenaar van de aan de stichting overgedragen goederen (bijv. aandelen van een familiale werkvennootschap) en treedt in die hoedanigheid ook ten aanzien van derden op. Het tweede aspect betreft de ‘stichting’, welke de meest passende rechtsvorm is voor de verwezenlijking van het door het administratiekantoor beoogde doel. De werking van een stichting-administratiekantoor is gebaseerd op de techniek van de certficering van aandelen (daarnaast kunnen ook andere goederen, zoals vorderingen, kunstwerken, goud, enz. gecertificeerd worden). De techniek van certificering bestaat er in grote lijnen in dat een aandeelhouder de fiduciaire eigendom van zijn aandelen overdraagt aan een stichting-administratiekantoor in ruil voor certificaten, uitgereikt door deze laatste. De stichting-administratiekantoor verkrijgt daardoor de eigendom van deze aandelen en oefent vervolgens alle lidmaatschapsrechten en vermogensrechten (patrimoniale rechten) uit die aan deze aandelen verbonden zijn. Echter, niettegenstaande het feit dat de stichting-administratiekantoor derhalve het recht heeft om alle opbrengsten (economische voordelen), voortvloeiend uit het aandelenbezit, te innen, zal zij deze dienen door te geven aan de achterliggende certificaathouders (dit betreft de zogenaamde doorstortingsverplichting). Dit is een essentieel kenmerk van de certificeringstechniek. Middels de administratievoorwaarden zal trouwens nauwkeuring vastgelegd kunnen worden hoe met de aandelen omgegaan zal worden (bijv. hoe gestemd zal worden, wanneer de aandelen overgedragen kunnen worden, of er dividend wordt uitgekeerd, enz.) Aangezien de stichting-administratiekantoor de zeggenschap heeft over de gecertificeerde vermogensbestanddelen, is de wijze waarop het bestuur ervan benoemd en georganiseerd wordt, van fundamenteel belang. Belangrijk verschilpunt tussen de stichting naar Nederlands 6
recht en de private stichting naar Belgisch recht is dat eerstgenoemde slechts één bestuurder dient te hebben, terwijl de Belgische stichting verplicht drie bestuurders dient te hebben (hetgeen wel eens moeilijkheden kan opleveren, met name indien hiervoor niet voldoende kandidaten in aanmerking zouden komen). In de statuten van de stichting kan zeer gedetailleerd worden omschreven hoe het bestuur ervan wordt aangeduid. Tevens kan bepaald worden wie de ‘opvolgende’ bestuurders zullen zijn of kan een mechanisme worden opgenomen volgens hetwelk opvolgende bestuurders benoemd worden. Het bestuur van de stichting verkrijgt de macht over het ‘in administratie’ aan de stichting overgedragen vermogen. In het algemeen kan worden gesteld dat het bestuur in zeer sterke mate op maat kan worden geconcipieerd (met of zonder inspraak van de certificaathouders, via een adviesraad, voor bepaalde of onbepaalde duur, bij de oprichting of erna, met of zonder leeftijdsgrens, met of zonder beroep te doen op externe personen, enz.). Hierop wordt in deze Masterproef evenwel niet verder ingegaan. Een stichting-administratiekantoor betreft evenwel een enigszins complexere structuur die doorgaans enkel wordt gecreëerd voor familiebedrijven met een zekere omvang doch niet voor de eerder bescheiden KMO.
2.4.
Burgerlijke maatschap?
Ook een burgerlijke maatschap wordt nogal eens gebruikt voor het structureren van een vermogensplanning. Een burgerlijke maatschap kan gedefinieerd worden als een samenwerkingsverband met een burgerlijke activiteit waarmee winst wordt beoogd en waartoe de vennoten (echtgenoten / partners) hun goederen, zoals bijv. de aandelen van het familiebedrijf in gemeenschap brengen, vaak vanuit de wil om in gezamenlijk overleg familiaal vermogen op lange termijn te beheren en/of te laten beheren binnen een coherent familiaal geheel en tevens vanuit het streefdoel om de continuïteit en de versteviging van de familiale banden te bevorderen. Doorgaans is de reden waarom geopteerd wordt voor een burgerlijke vennootschap fiscaal geïnspireerd. De burgerlijke maatschap is immers fiscaal transparant. Dit houdt in dat er naast het persoonlijke niveau van de ‘maten’ geen bijkomend belastingniveau wordt gecreëerd in hoofde van de maatschap. De maten worden bijgevolg op de inkomsten van het vermogen dat in de burgerlijke maatschap werd ingebracht in principe belast alsof de inbreng niet zou hebben plaatsgevonden. De burgerlijke maatschap heeft geen rechtspersoonlijkheid en wordt beheerst door de regels van het burgerlijk recht. De oprichting van een maatschap kan plaatsvinden bij onderhandse akte, waardoor deze ‘occult’ blijft tot het overlijden van één der deelgenoten. Wat ingebracht wordt in de burgerlijke maatschap, wordt dus niet publiekelijk bekendgemaakt. Tijdens het bestaan van de maatschap is er evenmin een verplichting tot het publiceren van een jaarrekening, zodat derden geen zicht krijgen op de omvang van het vermogen van de maatschap. 7
Meerdere personen moeten als oprichter optreden en een inbreng met ‘affectio societatis’ doen. In ruil voor deze inbreng ontvangen de vennoten elk deelgerechtigdheden (delen) (i.e. onlichamelijke rechten) in de burgerlijke vennootschap, en dit in verhouding tot hun inbreng. Gelet op de ontstentenis van rechtspersoonlijkheid komen de in de vennootschap ingebrachte middelen in een vrijwillige onverdeeldheid (mede-eigendom) tussen de verschillende deelgenoten. In de maatschap kunnen de ouders als statutair zaakvoerder worden aangeduid, waardoor het beheer over de vennootschapsactiva hen in principe slechts met hun eigen toestemming ontnomen kan worden. Gelet op de verregaande statutaire vrijheid die de maatschap biedt, kunnen de bevoegdheden van de zaakvoerder(s) ruim en gedetailleerd omschreven worden en kunnen deze dus een zeer grote macht toebedeeld krijgen over het vermogen dat werd ingebracht (de ouders zullen dus de absolute controle over het door hen ingebrachte vermogen kunnen behouden). Bovendien kan statutair bepaald worden dat de zaakvoerder van de maatschap steeds een nazaat (afstammeling) van de huidige zaakvoerder(s) / oprichters dient te zijn, hetgeen meteen het beheersrecht van bijv. de schoonfamilie over het in de maatschap ondergebrachte vermogen zou beperken. Wel is het zo dat, bij gebrek aan rechtspersoonlijkheid, een burgerlijke maatschap zelf nooit in eigen naam een rechtshandeling kan stellen of in rechte kan optreden. De zaakvoerder van een burgerlijke maatschap zal dus steeds handelen namens alle deelgenoten van de burgerlijke maatschap en niet namens de burgerlijke maatschap zelf. Een vaak gebruikte successietechniek bij een maatschap is dat de ouders hun onverdeeld aandeel in deze maatschap aan hun kinderen schenken (en dit onder voorbehoud van vruchtgebruik, zodat de kinderen slechts de blote eigendom van voormeld aandeel bekomen), en dit voor buitenlands (vaak Nederlands) notaris (teneinde registratietrechten te vermijden – cfr. infra). Dergelijke regeling zou nog verfijnd kunnen worden door de mogelijkheid te voorzien dat de ouders jaarlijks kunnen beslissen in welke mate zij de ‘vruchten’ wensen op te nemen. Het saldo van deze vruchten wast dan jaarlijks aan bij de blote eigendom van de kinderen. Indien de hierboven bedoelde schenking van de blote eigendom meer dan drie jaar vóór overlijden van de schenker heeft plaatsgevonden, zal de waarde daarvan niet meer tot de nalatenschap worden gerekend (aangezien de fictiebepaling van artikel 7 W.Succ. niet zal spelen) en zullen hierop derhalve geen successierechten meer verschuldigd zijn. Aangaande voormelde driejaarstermijn en voormelde fictiebepaling wordt verder in deze Masterproef nog dieper ingegaan. Bovendien zal, bij overlijden van de schenker, het vruchtgebruik met betrekking tot de deelgerechtigdheden van deze laatste in de maatschap van rechtswege aan de respectieve blote eigenaars overgaan, en dit vrij van successierechten kunnen gebeuren vermits dergelijke overgang niet plaatsvindt krachtens het erfrecht doch krachtens het zakenrecht. De nog niet weggeschonken delen in de maatschap zullen in principe, behoudens andersluidende statutaire regelingen (zoals goedkeuringsclausules, welke frequent
8
voorkomen), vererven aan de (aanvaardende) erfgenamen, en dit volgens de principes van de wettelijk devolutie (dan wel overeenkomstig eventuele testamentaire beschikkingen). Vaak wordt, met het oog op het behoud van het exclusief familiaal karakter van de maatschap (ook na een schenking aan de kinderen) statutair uitdrukkelijk bepaald dat een ‘maat’ zijn delen in de maatschap noch onder bezwarende titel, noch om niet kan overdragen aan een derde, behoudens mits unanieme, voorafgaande en schriftelijke toestemming van de andere maten, en dat het de maten evenmin is toegestaan om op hun delen in enigerlei mate enig recht aan een derde toe of af te staan dan wel over te dragen, hetzij contractueel, hetzij via huwelijkscontract, hetzij bij wijze van zekerheidsstelling. Ondanks het feit dat een maatschap dus een goed vehikel zou kunnen zijn om een familiebedrijf te verankeren (door de aandelen van het bedrijf in de maatschap onder te brengen), zou het gebrek aan rechtspersoonlijkheid en de fiscale transparantie ervan wel eens als obstakels beschouwd kunnen worden.
2.5.
Coöperatieve vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: minder bekend doch daarom niet minder geschikt
Na de voor- en nadelen van de hierboven vermelde vennootschapsvormen gewikt en gewogen te hebben, zou men zich wel eens de vraag kunnen stellen of alle opties voor het structureren van een overdracht van een familibedrijf naar de volgende generatie wel uitgeput zijn en of hiertoe geen andere mogelijkheden bestaan, ook al zou hiervan in de praktijk minder gebruik gemaakt worden. Recentelijk werd door een aantal rechtsgeleerden en -practici – terecht – geopperd dat de CVBA in het kader van successieplanningen wel eens een onderschatte (of onderbenutte) rechtsvorm is, en werd geopperd dat de verregaande vorm van flexibiliteit die deze rechtsvorm biedt wel eens tegemoet zou kunnen komen aan hetgeen bedrijfsleiders net voor ogen hebben bij de voorbereiding van de opvolging van hun familiebedrijf. Uit onderhavige Masterproef zal alvast blijken dat de CVBA als rechtsvorm inderdaad, mits het nodige maatwerk (hetgeen in het kader van een successieplanning, onder welke vorm en via welke techniek dan ook, trouwens steeds vereist is), zeer geschikt zou kunnen zijn om tegemoet te komen aan een groot aantal van de verzuchtingen van een bedrijfsleider of een echtpaar-bedrijfsleiders die stilaan hun opvolging wensen voor te bereiden. Bovendien zal blijken dat de CVBA aan het echtpaar-bedrijfsleiders de mogelijkheid biedt om tijdens een overgangsperiode (desgevallend tot de datum van het overlijden van één van hen dan wel van de langstlevende) zelf de touwtjes nog strak in handen te houden (of toch minstens voor de belangrijke aangelegenheden).
9
II.
Voornaamste kenmerken van de coöperatieve vennootschap en hun relevantie ten aanzien van een planning m.b.t. het familiebedrijf
1.
Voorafgaandelijk: Varianten van de coöperatieve vennootschap
Er bestaan twee soorten van coöperatieve vennootschappen, met name de coöperatieve vennootschap met onbeperkte aansprakelijkheid (CVOA) en de coöperatieve vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (CVBA). Enkel in de eerstgenoemde zullen de vennoten hoofdelijk en onbeperkt aansprakelijk zijn voor de schulden van de vennootschap. De mogelijkheid om te opteren voor een coöperatieve vennootschap met onbeperkte dan wel met beperkte aansprakelijkheid werd (in de toenmalige gecoördineerde wetten op de handelsvennootschappen) ingevoerd krachtens de Programmawet van 20 juli 1991, welke in werking is getreden op 1 november 1991. Overeenkomstig artikel 352, eerste lid, van het Wetboek van vennootschappen dienen de vennoten er bij de oprichting (dan wel bij de omvorming van een bestaande vennootschap naar een coöperatieve vennootschap) voor te opteren of ze – en dit geldt dan voor alle vennoten – een hoofdelijke en onbeperkte aansprakelijkheid voor de schulden van de vennootschap wensen op te nemen (en dus een CVOA wensen op te richten) dan wel of ze opteren voor de zogenaamde ‘volkomen’ rechtspersoonlijkheid van de CVBA. Deze laatste wordt gekenmerkt door een duidelijke scheiding tussen het vermogen van de vennootschap en dat van de individuele vennoten. Bij een CVBA zullen de vennoten dus kunnen genieten van het ‘voordeel’ van de beperkte aansprakelijkheid, welke met name gelimiteerd is tot het bedrag (of de waarde) van de door hen (ter gelegenheid van de oprichting en, desgevallend, bij enige latere kapitaalverhoging) toegezegde inbreng in de vennootschap. De totale inbreng van alle vennoten wordt op de passiefzijde van de balans vermeld onder de rubriek ‘geplaatst’ kapitaal. Een gemengde vorm, waarbij bepaalde vennoten beperkt en anderen onbeperkt aansprakelijk zouden zijn, is niet mogelijk, aangezien artikel 353 W.Venn. niet toelaat dat er in de statuten van de coöperatieve vennootschap tussen de vennoten een onderscheid wordt gemaakt op het vlak van hun aansprakelijkheid. Bij een CVBA zal dus in principe uitsluitend het in de vennootschap ingebrachte vermogen door de schuldeisers van de vennootschap aangesproken kunnen worden ter vereffening van de schulden van de vennootschap. Het eigen, persoonlijke vermogen van de vennoten behoort derhalve niet tot het verhaals- of executieobject van de vennootschapsschuldeisers. Omgekeerd zullen de private schuldeisers van de individuele vennoten zich in principe niet kunnen verhalen op het afgescheiden vermogen van de vennootschap doch uiteraard wel op de aandelen die de vennoten ter vergoeding van hun inbreng hebben verworven (deze behoren immers tot het private vermogen van de vennoten).
10
Vanwege de onbeperkte en hoofdelijke aansprakelijkheid van haar vennoten, zal de CVOA niet meteen de meest gewenste vennootschapsvorm zijn voor het structureren van de overdracht van een (commerciële of industriële) exploitatievennootschap, welke steeds inherent de nodige risico’s in zich draagt, en dit ongeacht de kwaliteit van het bestuur / het management ervan. Het lijkt om die reden dan ook eerder onwaarschijnlijk dat een bedrijfsleider die een overdracht van een familiebedrijf wenst te organiseren, zou opteren voor een CVOA. Hij zal immers – begrijpelijkerwijze – niet bereid gevonden worden om in de eindfase van zijn actieve professionele carrière nog enige onbeperkte aansprakelijkheid te dragen, noch om zijn (mogelijks nog jonge) kinderen (aan wie hij aandelen zou wensen te schenken) ongewenst of onbewust met de eventuele consequenties van dergelijke onbeperkte aansprakelijkheid te belasten. Om die reden wordt de CVOA in deze Masterproef dan ook niet verder behandeld.
2.
Dubbele kapitaalstructuur bij de CVBA – relevant bij successieplanning?
Een belangrijk kenmerk binnen de CVBA betreft de dubbele structuur van het kapitaal. Dit bestaat uit een vast gedeelte, dat in principe onveranderlijk (‘onaantastbaar’) is en ten minste 18.550 EUR bedraagt. Elke wijziging aan het vast gedeelte van het kapitaal veronderstelt een statutenwijziging. Hierbij kan terloops reeds worden aangehaald dat, in het kader van de omvorming van de huidige rechtsvorm van het familiebedrijf in een CVBA (cfr. infra), het volledige kapitaal van het familiebedrijf, zoals dit aanwezig was vóór de omvorming, na de omvorming als het vast gedeelte van het kapitaal zal kwalificeren. De CVBA kan tevens beschikken over een variabel kapitaal-gedeelte dat dient om op een soepele wijze in- en uittredingen van vennoten op te vangen. De coöperatieve vennootschap wordt immers traditioneel gekenmerkt door een veranderlijk aantal vennoten, al zal dit in het kader van een successieplanning niet meteen aan de orde zijn of zelfs als een te mijden situatie aangevoeld worden. Aldus kunnen vennoten gemakkelijk toetreden, mits een inbreng te doen, en kunnen zij in principe even gemakkelijk uittreden, waarbij zij dan principieel recht hebben op een scheidingsaandeel. Dit zal dan steeds gepaard gaan met overeenkomstige kapitaalverhogingen en -verminderingen, welke toerekenbaar zijn aan het variabel gedeelte van het kapitaal en waarvoor geen statutenwijziging noodzakelijk is (cfr. artikel 392 W.Venn.). De bewegingen die het veranderlijk kapitaal ondergaat als gevolg van wijzigingen in het vennotenbestand, mogen het vast gedeelte van het kapitaal niet aantasten. Belangrijke vaststelling hierbij is evenwel dat er in het kader van de omvorming van het familiebedrijf in een CVBA voor successieplanning-doeleinden niet meteen (bovenop het oorspronkelijke kapitaal, zoals dit vlak vóór de omvorming in de CVBA aanwezig was, en dat dus integraal het vast gedeelte van kapitaal zal vormen) een variabel kapitaal gecreëerd zal worden.
11
Dergelijk variabel kapitaal zou enkel tot stand kunnen komen ingevolge een verhoging van het kapitaal (met name buiten het vast gedeelte van het kapitaal). Dit impliceert dan uiteraard wel dat er een geldelijke dan wel een naar economische maatstaven waardeerbare inbreng wordt verricht. Meestal zal hiertoe in het kader van een successieplanning evenwel geen enkele behoefte bestaan. Er zijn immers weinig redenen of motieven denkbaar waarom bijv. de kinderen van het echtpaar-bedrijfsleiders via een inbreng en een verhoging van het variabel gedeelte van het kapitaal tot de CVBA zouden (willen) toetreden of waarom het echtpaarbedrijfsleiders zelf nog bijkomende middelen in het bedrijf zou (willen) investeren. Als de familiale onderneming floreert, zal bijkomend kapitaal niet nodig zijn. De (onmiddellijke) aanwezigheid van een variabel kapitaal-gedeelte in een tot een CVBA omgevormde familiale onderneming zal dus eerder zeldzaam zijn. Vaak zal er ook vele jaren na de omvorming nog geen variabel kapitaal-gedeelte aanwezig zijn. De afwezigheid van een variabel kapitaal-gedeelte is trouwens niet verboden doch zou wel enigszins wijzen op een ‘oneigenlijk’ gebruik van de CVBA. Het is inderdaad zo dat het kenmerk van de veranderlijkheid van het vennotenbestand niet meteen zal meespelen in de keuze van de CVBA voor het opzetten van een planning met betrekking tot het familibedrijf. Meer nog, de veranderlijkheid van het aantal vennoten zal eerder als ongewenst worden aangevoeld en zal naar alle waarschijnlijkheid via allerhande statutaire clausules voor zoveel als mogelijk worden uitgesloten. Na de omvorming van het familiebedrijf in een CVBA zullen alle aandelen derhalve in principe (bij gebrek aan een variabel kapitaal-gedeelte) aan het vast gedeelte van het kapitaal gekoppeld zijn, waardoor (vrijwillige) uittredingen en (gedwongen) uitsluitingen van vennoten (alsook terugnemingen op aandelen) op het eerste zicht de facto niet mogelijk lijken. Uit een lezing van artikel 392 W.Venn. zou immers afgeleid kunnen worden dat dit enkel mogelijk zou zijn voor zover en in de mate dat de CVBA ook een variabel kapitaal zou hebben en dat de uittredingsmogelijkheid van vennoten derhalve begrensd zou zijn door de omvang van het variabel kapitaal. Nochtans kan uit voormeld artikel 392 W.Venn. niet zomaar worden afgeleid dat het vast gedeelte van het kapitaal niet zou kunnen variëren ingevolge een uittreding (of een uitsluiting dan wel een overlijden), met dien verstande dat het wettelijk minimumkapitaal dat voor de CVBA werd voorzien, met name 18.550 EUR, uiteraard steeds in acht genomen zal dienen te worden. Uit artikel 392 W.Venn. valt enkel af te leiden dat alleen het gedeelte van het kapitaal dat het vast gedeelte te boven gaat zonder statutenwijziging kan fluctueren. Voor een variatie in het vast gedeelte van het kapitaal zal wel steeds een statutenwijziging vereist zijn. Een vennoot zou dus alsnog kunnen uittreden, zelfs bij gebrek aan variabel kapitaal (en dus binnen het vast kapitaal). Het aantal aandelen zou dan afnemen en het vast gedeelte van het kapitaal zou dan overeenkomstig verminderen, doch dit laatste zou, zolang er geen formeel besluit tot vermindering van het vast gedeelte van het kapitaal genomen is (hetgeen een beslissing tot wijzigingen van de statuten impliceert), in eerste instantie uitsluitend effecten inter partes (met name tussen de vennoten als vennootschapscontractanten) hebben. Aan de waarborgfunctie (ten aanzien van derden, met inbegrip van schuldeisers) van het vast gedeelte van het kapitaal wordt in dergelijk geval geen afbreuk gedaan. 12
Niettemin zal, bij dergelijke aanrekening – louter inter partes – van een uittreding binnen het kader van het vast gedeelte van het kapitaal, de eisbaarheid van het scheidingsaandeel (de vordering tot uitbetaling ervan) worden opgeschort tot het verstrijken van de termijn van twee maand (tijdens dewelke schuldeisers bijkomende zekerheden kunnen eisen) volgend op de bekendmaking een formeel besluit tot vermindering van het vast gedeelte van het kapitaal (genomen overeenkomstig artikel 425 W.Venn.) Een gevoeligheid daarbij is evenwel dat er geen zekerheid bestaat dat de daartoe vereiste meerderheid bekomen kan worden. Om daaruit voortvloeiende moeilijkheden te vermijden zou het aangewezen kunnen zijn om statutair vast te leggen dat een uittreding binnen het vast gedeelte van het kapitaal niet toegelaten is (over de beperkingen aan het principiële recht op uittreding wordt verder in deze Masterproef nog dieper ingegaan). Dit zou de familiale verankering van de CVBA-familievennootshap in principe alleen maar verstevigen, al zal dit wel als consequentie hebben dat, indien de verstandhouding tussen de vennoten ooit verstoord zou geraken, een vennoot die de CVBA zou wensen te verlaten, genoodzaakt zal zijn om voor zijn aandelen een overnemer te vinden (die dan nog eens aan de wettelijke / statutaire toelatingsvoorwaarden voldoet). Vaak zal het er in de praktijk dan op neerkomen dat de desbetreffende vennoot maar één enkele optie zal overhouden, met name om zijn aandelen aan een andere vennoot (met wie hij in mogelijks onmin is geraakt) over te dragen, en dit niet zelden met alle prijs- en andere discussies van dien.
3.
‘Besloten’ karakter van de CVBA
De CVBA heeft een principieel ‘besloten’ karakter en is, althans in haar wettelijke verschijningsvorm, een vennootschap ‘intuitu personae’, waarin de persoon van de medevennoot voor elke vennoot belangrijk is. Het voorgaande impliceert dat de aandelen van de CVBA in beginsel (volgens de suppletiefrechtelijke regel) niet of slechts in beperkte en strikt gecontroleerde mate (cfr. infra) overdraagbaar zijn aan derden, zodat het ganse vermogen van de CVBA binnen familiaal verband gehouden kan worden en ‘vreemden’ derhalve buitengehouden kunnen worden. Onder het begrip ‘derden’ wordt trouwens begrepen: iedereen die geen vennoot is. Zelfs de erfgenamen van een vennoot (zowel diens echtgeno(o)t(e) als diens afstammelingen) vallen hieronder, behoudens indien deze reeds vennoot zouden zijn. Hieruit volgt dat de overgang van aandelen ingevolge overlijden van een vennoot aan een persoon die geen vennoot is, in principe (behoudens andersluidende statutaire bepaling) uitgesloten is. Dit typische kenmerk van de CVBA zal voor de ‘pater familias’ bijzonder nuttig zijn om de aandeelhoudersstructuur van het familiebedrijf te vergrendelen, hetgeen meteen één van zijn voornaamste doelstellingen zal zijn het opzetten van een familiale planning. Hieronder volgt een uiteenzetting omtrent de wettelijke bepalingen inzake de overdracht van aandelen van een CVBA en de wijze waarop deze statutair gemoduleerd kunnen worden.
13
3.1.
Overdracht van aandelen tussen vennoten
Aandelenoverdrachten tussen vennoten onderling zijn in principe toegelaten, hoewel aan deze mogelijkheid krachtens artikel 362 W.Venn. beperkingen aangebracht kunnen worden. Zo is het mogelijk om statutair te bepalen dat de aandelen volstrekt onoverdraagbaar zijn, hetgeen er evenwel niet toe mag leiden dat de vennoten niet meer zouden kunnen uittreden (hetgeen strijdig zou zijn met het principe dat een vennoot niet de ‘gevangene’ van zijn aandelen mag worden3). Anderzijds zou een statutaire goedkeuringsregeling opgenomen kunnen worden, waarin bepaald wordt dat een vennoot die zijn aandelen aan een andere vennoot wenst over te dragen, hiervoor de voorafgaande goedkeuring van hetzij de algemene vergadering hetzij het bestuursorgaan nodig heeft.
3.2.
Overdracht van aandelen aan derden
Overeenkomstig artikel 366 W.Venn. kunnen derden enkel tot de CVBA toetreden als volgt: (i)
indien zij behoren tot een bepaalde in de statuten omschreven categorie van personen (bijv. familieleden, afstammelingen, een bepaald beroepsbeoefenaar enz.) en zij voldoen aan de vereisten die statutair worden gesteld om als vennoot te worden toegelaten. Bovendien zal een derde in zulk geval maar kunnen toetreden mits toestemming van de algemene vergadering, tenzij de statuten deze bevoegdheid aan een ander orgaan hebben opgedragen (doorgaans is dit dan de raad van bestuur). De algemene vergadering zal er derhalve over waken dat aan deze (kwalitatieve) voorwaarden voldaan is. Een nieuwe vennoot zal dus steeds uitdrukkelijk aanvaard moeten worden. Indien de statuten van de CVBA nauwkeurig omschreven voorwaarden aan de toelating van nieuwe vennoten zouden koppelen, zal een kandidaat-vennoot die door het relevante orgaan niet als (nieuwe) vennoot aanvaard / toegelaten wordt, geen aanspraak kunnen maken op enige schadevergoeding. De statutaire toelatingsvoorwaarden kwalificeren immers niet als een beding ten behoeve van een derde (in een overeenkomst waarbij hij geen partij is) en waaruit hij bepaalde rechten zou kunnen puren4.
(ii)
indien zij bij naam zijn aangewezen.
(iii)
indien alle vennoten akkoord zijn met de toetreding van enige derde als nieuwe vennoot (deze toetredingsmogelijkheid wordt niet (letterlijk) in de wet voorzien doch wordt in de rechtsleer algemeen aanvaard).
3
H. Laga, “Bepalingen gemeen aan de C.V. en de C.V.O.A.”, in De coöperatieve vennootschap na de wet van 20 juli 1991, Biblo, Kalmthout, 1992, p.21, nr. 20. 4 Cass. (1ste kamer) 5 maart 1953, Arr. Cass. 460; zie ook Brussel 29 oktober 1938, Rev. prat. soc. 1947, 117; Kh. Brussel 11 april 1989, T.R.V. 1989, 357, noot H. Laga. 14
Hierdoor zal een echtpaar-bedrijfsleiders (na de omvorming van de bestaande rechtsvorm van het familiebedrijf – cfr. infra) mits het akkoord van de derde vennoot (een CVBA dient immers 3 vennoten te hebben – cfr. infra) zonder problemen aandelen van de CVBA aan bepaalde van hun kinderen kunnen schenken, zelfs indien dit strikt gezien volgens de statuten van de CVBA niet meteen mogelijk of toegelaten zou zijn. Deze unanimiteitsvereiste zal in de praktijk doorgaans niet al te veel problemen stellen. Dat ook erfgenamen (die geen vennoot zijn) in principe als ‘derden’ worden aanzien, kan worden afgeleid uit artikel 362 W.Venn. dat bepaalt als volgt: ‘de aandelen kunnen vrij worden overgedragen aan vennoten, in voorkomend geval onder de voorwaarden bepaald in de statuten‘. Het voorgaande impliceert dus dat enkel de erfgenamen (van de overleden bedrijfsleider) die vóór het overlijden van de erflater reeds vennoot van de CVBA waren de aandelen van hun voorganger kunnen erven5. Dit draagt uiteraard bij tot de beslotenheid van de CVBA. Immers, zelfs bij overlijden zal er dus in principe geen versnippering van de aandeelhoudersstructuur optreden. Indien een erfgenaam geen vennoot van de CVBA is, zal hij/zij enkel het recht hebben om de waarde van het aandeel van zijn/haar voorganger te ontvangen, zoals deze waarde kan worden afgeleid uit de balans van het boekjaar waarin de voorganger overleden is (cfr. infra). Niettemin zal, conform hetgeen voorafgaat, een erfgenaam van een overleden vennoot (bijv. de ‘pater familias’) die zelf geen vennoot van de CVBA is, toch tot de CVBA kunnen toetreden, indien de statutaire voorwaarden daartoe vervuld zijn en zijn toetreding wordt aanvaard door de algemene vergadering6 dan wel indien hij bij naam in de statuten is genoemd.
3.3.
Relevantie inzake successieplanning
De mogelijkheid om statutair zeer nauwkeuring vast te leggen wie al dan niet in de toekomst tot de aandeelhoudersstructuur van de CVBA kan toetreden, zal voor de bedrijfsleider (het echtpaar-bedrijfsleiders) een zeer bruikbaar instrument zijn om ervoor te zorgen dat het familiebedrijf in handen blijft van de personen die zij hiertoe geschikt achten of die als vennoot ‘gewenst’ zijn. De ‘pater familias’ zal de opvolging van het aandeelhoudersschap immers zeer concreet kunnen uitstippelen. Hij kan met name – en dit zal hem waarschijnlijk het meeste gemoedsrust schenken – al zijn afstammelingen (die hij als toekomstig vennoot van de CVBA in aanmerking neemt) met naam in de statuten opgeven, zodat deze (na vererving via de erfrechtelijke devolutie dan wel via testamentaire beschikking) probleemloos als vennoot tot de CVBA kunnen toetreden, en dit zelfs zonder dat hiervoor nog een goedkeuring / aanvaarding door de algemene vergadering vereist is. 5
Cass. 10 november 1960, Arr. Cass. 1961, 222, Pas. 1961, I, 259, R.C.J.B. 1961, 8, noot J. Renauld en Rev. prat. soc. 1961, 89, nr. 4959; zie in dezelfde zin Cass. 20 maart 1959, Arr. Cass. 1959, 568. 6 Cass. 20 maart 1959, Rev. prat. soc. 1960, nr. 4895, 147. 15
Wel zal het uiteraard aangewezen zijn om hieromtrent voorafgaandelijk met de desbetreffende kinderen een debat te voeren, zodat deze niet ‘verrast’ worden door het feit dat zij na overlijden plots vennoot van de CVBA-familieonderneming worden, hoewel zij dit mischien niet wensen. Zeker indien daarenboven de uittredingsmogelijkheid statutair werd uitgesloten (en zij na het overlijden van de ‘pater familias’ niet meteen een overnemer voor hun aandelen vinden), zou dit er wel eens toe kunnen leiden dat zij tegen hun zin vennoot van de CVBA zouden blijven. Voorafgaand familiaal overleg lijkt in het kader van de planning dus wel van fundamenteel belang. Kanttekening hierbij is evenwel dat de ‘pater familias’ nooit de absolute zekerheid zal kunnen hebben dat de door hem bedachte en uitgewerkte aandeelhoudersstructuur voor eeuwig behouden zal worden. Immers, na zijn overlijden, zouden de vennoten van de CVBA (zijn afstammelingen) steeds met de daartoe vereiste meerderheid kunnen besluiten om de statuten van de CVBA te wijzigen en om de categorien van personen die tot de CVBA toegelaten mogen worden, uit te breiden, ook al gebeurt dit met het besef dat zulks resoluut indruist tegen de oorspronkelijke wil van de erflater-bedrijfsleider. Deze laatste zal derhalve niet, of minstens niet met absolute zekerheid, kunnen ‘regeren vanuit het graf’. In de slotbemerking van deze Masterproef wordt evenwel aangegeven dat, mits het gebruik van de techniek van een schenking met last toch één en ander mogelijk zou blijken om dit enigszins te temperen.
4.
Principieel soepele uittredingsmogelijkheid voor de vennoten
4.1.
Uittreding van vennoten
Hoewel dit in het kader van een planning met betrekking tot het familiebedrijf naar alle waarschijnlijkheid niet echt relevant zal zijn (of toch niet in de periode tijdens dewelke de ‘pater familias’ nog alle touwtjes in handen heeft), kan elke vennoot overeenkomstig artikel 367 W.Venn., zelfs indien de overdracht van aandelen statutair werd uitgesloten, vrijwillig uittreden, doch dit enkel gedurende de eerste zes maanden van het jaar. In dergelijk geval heeft de uittredende vennoot overeenkomstig artikel 374 W.Venn. – dit geldt ten minste als suppletieve regel – recht op de waarde van zijn aandelen (dit is het zogenaamde ‘scheidingsaandeel’) zoals die zal blijken uit de balans van het boekjaar waarin de desbetreffende vennoot uittreedt (en dus niet van het voorgaande boekjaar). Voor zover het recht op een scheidingsaandeel niet statutair uitgesloten of beperkt werd, zou het gebruik van voormelde balans (van het boekjaar van uittreding) als berekeningsgrondslag kwalificeren als een regel van dwingend recht7. De ratio legis van deze bepaling is het vermijden van speculatie en, meer bepaald, het ontraden van uittredingen in een jaar dat 7
B. Van Bruystegem, “Artikel 374 W. Venn.”, in Vennootschappen en verenigingen. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2002, p. 123. 16
verlieslatend zou dreigen te worden om alsnog te kunnen genieten van de positieve resultaten van het voorgaande boekjaar. Dit betekent dus dat een vennoot die tijdens de eerste zes maanden van het boekjaar is uitgetreden, dient te wachten op de vaststelling van het resultaat over het ganse boekjaar. Indien een vennoot tijdens de tweede jaarhelft zou uittreden (in welk geval de gevolgen van de uittreding worden uitgesteld tot de eerste dag van het volgende boekjaar), zal hij/zij zelfs moeten wachten tot het einde van het daaropvolgende boekjaar. Onder de ‘waarde van de aandelen’, zoals bepaald in artikel 374 W.Venn. dient trouwens te worden begrepen: de boekwaarde of, anders geformuleerd, de netto-actiefwaarde (i.e. de intrinsieke waarde) van de aandelen, waarbij volgens toonaangevende rechtsleer tevens de wettelijke en eventueel statutair onbeschikbare reserves alsook de beschikbare reserves8 mee in rekening dienen te worden gebracht, tenzij deze statutair uitgesloten werden. Voormelde reserves maken immers deel uit van het netto-actief van de vennootschap. Deze rechtsleer baseert haar voormelde stelling op het feit dat de uittreding van een vennoot met een ontbinding van het vennootschapscontract in hoofde van de uittredende vennootschap geassimileerd dient te worden en de vennoten in het geval van een ontbinding tevens op voormelde reserves recht hebben. Naast een scheidingsaandeel, heeft de uittredende (of uitgesloten) vennoot, behoudens andersluidende statutaire bepaling, trouwens eveneens pro rata temporis recht op de uitkering van het (aan zijn aandelen) verbonden dividend waartoe door de algemene vergadering wordt besloten met betrekking tot het boekjaar waarin de hoedanigheid van vennoot werd verloren. De statuten kunnen evenwel steeds een andere waarde voor het scheidingsaandeel bepalen9 (bijv. volgens een door de ‘pater familias’ zelf ingelaste statutaire berekeningsbasis) of het recht op een scheidingsaandeel zelfs uitsluiten (de rechtspraak en rechtsleer leiden dit af uit het feit dat het recht om uit te treden zelf statutair kan worden uitgesloten). Als bij de waardering van het scheidingsaandeel echter verwezen zou worden naar bepaalde concrete boekhoudkundige elementen / parameters, zou ook hier (naar analogie met hetgeen hoger reeds werd uiteengezet met betrekking tot de situatie waarin de balans als berekeningsgrondslag wordt gebruikt) verplicht gebruik gemaakt dienen te worden van de desbetreffende elementen / parameters van het jaar van uittreding zelf. Tevens bestaat er een grote vrijheid inzake het bepalen van de wijze, de modalteiten en het tijdstip van uitbetaling van het scheidingsaandeel. Zo zou het tevens mogelijk moeten zijn om, in plaats van een scheidingsaandeel in geld uit te keren, bepaalde activa (die niet noodzakelijk zijn voor de werking van de CVBA) uitgekeerd kunnen worden, zoals aandelen of andere waardeerbare roerende goederen10. Wel zal in ieder geval bij de uitkering van een scheidingsaandeel rekening gehouden dienen te worden met de bepalingen van artikel 427 W.Venn. dat stelt dat de uitkering van een scheidingsaandeel niet tot gevolg mag hebben dat het netto-actief van de vennootschap (i.e. 8
Brussel 4 mei 1962, Rev. prat. soc. 1963, p. 273, nr. 5166. J.’T Kint en M. Godin, Les sociétés coopératives, Brussel, Larcier, 1968, p. 140. 10 E. Janssens, “CV: aandelen op naam, soepele vennootschapsstructuur”, Boek 3, Topic 30, in Handboek Estate Planning, Rechtspersoon, Boek 3, Brussel, Larcier, 2009, p. 153. 9
17
het totale actief, verminderd met de schulden en de voorzieningen) zou dalen tot beneden het bedrag van het vast kapitaal. Voormelde bepaling zal in principe enkel relevant zijn ingeval van een uittreding binnen het kader van het variabel gedeelte van het kapitaal. Ingeval dergelijk uittreding zou plaatsvinden binnen het vast gedeelte van het kapitaal (cfr. supra), zal vooreerst pas tot een effectieve uitkering van het scheidingsaandeel kunnen worden overgegaan na het verstrijken van de 2maand periode na de bekendmaking van de beslissing tot wijziging van de statuten (i.e. tot vermindering van het kapitaal) en zal het vast gedeelte van dit kapitaal (abstractie makend van eventuele reserves, waarvan tevens een pro rata gedeelte uitgekeerd zal worden) in beginsel dalen met eenzelfde bedrag als het netto-actief (zodat dit geen daling van het netto-actief tot beneden het bedrag van het vast kapitaal kan teweegbrengen). Ingeval het netto-actief voorafgaandelijk aan de uitkering van het scheidingsaandeel echter (ingevolge eerdere verliezen) gedaald zou zijn tot beneden het bedrag van het vast kapitaal, lijkt dit een uitkering van een scheidingsaandeel binnen het kader van het vast gedeelte van het kapitaal (i.e. via kapitaalvermindering) wel tegen te houden. Uit artikel 427 W.Venn. kan immers worden afgeleid dat de uitkering van een scheidingsaandeel enkel mogelijk is indien het netto-actief minstens gelijk is aan het bedrag van het vast gedeelte van het kapitaal en dit na de uitkering ook zo blijft. Een gelijkaardige regel geldt trouwens voor de winstuitkering (cfr. artikel 429 §1 W.Venn.), al zou de minimumdrempel waaronder het netto-actief (ingevolge een uitkering) niet zou mogen zakken, hierbij mogelijks verschillend kunnen zijn. Voor wat winstuitkeringen betreft ligt de minimumdrempel immers op het bedrag van het vaste gedeelte van het kapitaal of van het gestorte kapitaal, wanneer dit minder bedraagt dan het vast gedeelte van het kapitaal, vermeerderd met alle reserves die volgens de wet of de statuten niet mogen worden uitgekeerd. De minimumdrempel bij winstuitkering zou enerzijds dus lager kunnen liggen, met name ingeval het gestorte kapitaal lager zou liggen dan het ‘geplaatst’ gedeelte van het vaste kapitaal, en, anderzijds, ook hoger kunnen liggen aangezien de eventuele ‘gebonden’ reserves mee in rekening gebracht dienen te worden. Bepaalde rechtsleer is evenwel van oordeel dat voormeld onderscheid op het vlak van de minimumdrempel (waaronder geen uitkering mag geschieden) door de wetgever niet ‘gewild’ is en dat ook voor de bepaling van de minimumdrempel inzake de uitkering van een scheidingsaandeel de gebonden reserves aan het vast gedeelte van het kapitaal toegevoegd dienen te worden11. De CVBA dient een eventuele vrijwillige uittreding door een vennoot die overeenkomstig de wet en de statuten is gebeurd, te aanvaarden en in het register van vennoten in te schrijven. Bij gebreke daarvan kan de vennoot de uittreding laten bevestigen door de griffier van het vredegerecht, bevoegd voor de plaats waar de zetel van de vennootschap gelegen is (cfr. artikel 369 W.Venn.). De rechtsband tussen de CVBA en de (vrijwillig) uittredende vennoot eindigt wanneer de vennoot rechtsgeldig kennis geeft van zijn uittreding (dit is onmiddellijk indien de vrijwillige uittreding plaatsvindt tijdens de eerste helft van het boekjaar dan wel, indien de melding tot 11
B. Van Bruystegem, “Artikel 374 W. Venn.”, in Vennootschappen en verenigingen. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2002, p. 127. 18
uittreding zou plaatsvinden tijdens de tweede jaarhelft, op de eerste dag van het daaropvolgende boekjaar). In de statuten kan het recht tot uittreding evenwel steeds worden uitgesloten, zoals uitdrukkelijk voorzien in artikel 367 W.Venn. Ingeval de ‘pater familias’ in het kader van een successieplanning van oordeel zou zijn dat de mogelijkheid tot uittreding strijdig is met de doelstellingen van zijn planning, met name het bewaren van de eenheid van het familiaal ondernemingspatrimonium, zal hij derhalve van deze mogelijkheid gebruik kunnen maken door statutair te bepalen dat vennoten niet of slechts onder welbepaalde omstandigheden kunnen uittreden. Zo zou statutair bepaald kunnen worden dat vennoten slechts kunnen uittreden na overlijden van de ‘pater familias’. Er dient evenwel een kanttekening gemaakt worden bij een totaal verbod van uittreding. In de rechtsleer wordt immers aangenomen dat dit enkel mogelijk zou zijn voor zover een overdracht van aandelen mogelijk blijft. Deze stelling is ingegeven vanuit de basisregel dat een vennoot nooit gedwongen kan worden om voor het leven vennoot te blijven. In diezelfde rechtsleer wordt trouwens eveneens de omgekeerde redenering gemaakt, met name inzake de geldigheid van een (statutair) verbod tot overdracht van aandelen. Dergelijk verbod zou twijfelachtig lijken indien ook de uittreding uitgesloten werd (of dermate bemoeilijkt werd dat ze als een uitsluiting van het uittredingsrecht beschouwd dient te worden)12. Met betrekking tot het bovenstaande kan verwezen worden naar hetgeen onder punt II.2 van deze Masterproef reeds werd uiteengezet inzake eventuele moeilijkheden bij een uittreding binnen het vast gedeelte van het kapitaal (met name het niet bekomen van de vereiste meerderheid voor de daartoe vereiste statutenwijziging).
4.2.
Terugneming van aandelen (partiële uittreding)
Elke vennoot kan in principe ook partieel uittreden. Deze mogelijkheid wordt voorzien in artikel 367 W.Venn. en alsdusdanig omschreven als het ‘terugnemen’ van aandelen. Wat deze mogelijkheid betreft kan integraal verwezen worden naar hetgeen onder punt II.4.1 hierboven werd uiteengezet. In dergelijk geval blijft de desbetreffende vennoot wel vennoot, maar met minder aandelen dan voorheen het geval was: hij neemt de inbreng op een gedeelte van zijn aandelen integraal terug. Het kapitaal, met name het variabel gedeelte of het vast gedeelte daarvan, en het aantal aandelen dat dit kapitaal vertegenwoordigt, neemt dus wel degelijk af. Ingeval de partiële uittreding zou plaatsvinden binnen het vast gedeelte van het kapitaal, zal dit in eerste instantie eveneens slechts ‘inter partes’ worden verminderd, en dit totdat het kapitaal formeel (door middel van een besluit tot wijziging van de statuten) werd verminderd (cfr. supra). Een terugneming van aandelen is maar toegelaten gedurende de eerste zes maanden van het boekjaar (art. 367 W.Venn., dat van dwingend recht is). 12
H. Laga, ‘Bepalingen gemeen aan de C.V. en de C.V.O.H.A.’, in De coöperatieve vennootschap na de Wet van 20 juli 1991, Biblo, Kalmthout, 1992, p. 37-39, nrs. 56-58. 19
Ook dit recht kan statutair worden gemoduleerd, beperkt, of zelfs helemaal worden uitgesloten.
4.3.
Terugneming van stortingen op aandelen
Elke vennoot heeft, behoudens andersluidende statutaire bepaling, steeds het recht om eerder uitgevoerde stortingen op zijn aandelen terug te nemen (cfr. art. 377 W.Venn.). In dat geval blijft de desbetreffende vennoot weliswaar vennoot van de CVBA (met de betrokken aandelen), alleen daalt de volstortingsgraad op de aandelen. De wettelijke benedengrens voor de terugneming van gestorte gelden ligt enerzijds in het gestort wettelijk minimumkapitaal van 6.200 EUR (cfr. art. 397 W.Venn.) en anderzijds in de wettelijke minimumstortingen: ¼ op elk aandeel, en dit ongeacht of het een inbreng in geld of in natura vertegenwoordigt (cfr. art. 398 W.Venn.)13. Wel moet de algemene vergadering of een ander daartoe in de statuten aangewezen orgaan haar toestemming met de gevraagde terugneming verlenen. Bepaalde rechtsleer stelt dat dergelijke toestemming niet geweigerd zou kunnen worden wanneer de wettelijke voorwaarden nageleefd zijn. Het gevolg van dergelijke terugneming is uiteraard dat de schuld van de vennoot ten aanzien van de CVBA uit hoofde van diens inbrengverbintenis stijgt, en dit ten belope van het bedrag van de terugneming. Een terugneming is dan ook toegelaten zelfs wanneer het netto-actief daardoor daalt tot beneden het ‘gebonden’ vermogen, bedoeld in artikel 429 W.Venn.14. De mogelijkheid tot terugneming van gestorte inbrengen kan statutair worden gemoduleerd, beperkt (bijv. in omvang, in tijdstip) of zelfs helemaal worden uitgesloten. De statuten zouden dus bijv. een drempel kunnen bepalen vanaf wanneer de terugneming van gestorte gelden aangevraagd kan worden. In het kader van een planning met betrekking tot het familiebedrijf zou het wel eens aangewezen kunnen zijn om dit recht uit te sluiten, om zodoende te vermijden dat kinderen hiervan gebruik zouden maken. Zij zouden hierdoor immers tegen de zin van de ‘pater familias’ of diens opvolger middelen uit het familiebedrijf kunnen halen, met alle ongewenste effecten van dien. Een andere mogelijkheid zou erin kunnen bestaan om te bepalen dat dit enkel mogelijk is mits goedkeuring van de statutair bestuurder (in plaats van de goedkeuring van de algemene vergadering) en om daaraan toe te voegen dat deze steeds het recht heeft om diens goedkeuring te weigeren (desgevallend zonder enige motivatie).
13
Voor inbrengen in natura veronderstelt die minimumstorting van ¼ wel splitsbaarheid, maar eens het aandeel is gecreëerd verliest deze regel haar relevantie, omdat het aandeel dan wordt geabstraheerd van de oorspronkelijke inbreng. 14 B. Van Bruystegem, “Artikel 377 W. Venn.”, in Vennootschappen en verenigingen. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2002, p. 140.
20
III.
Eerste stap in het planningsproces m.b.t. het familiebedrijf: omvorming van de bestaande rechtsvorm van de familieonderneming
1.
CVBA als exploitatie of als holdingvennootschap?
De eerste praktische vraag die de bedrijfsleider (of het echtpaar-bedrijfsleiders) zich zal stellen, is hoe het familiebedrijf tot de gedaante van een CVBA omgevormd zal dienen te worden en via welke methode dit dan het best dient te gebeuren. In deze optiek zal het aangewezen zijn om rekening te houden met het feit of het familiebedrijf al dan niet gestructureerd is via één of meerdere vennootschappen. Niet zelden zal de werkelijke bedrijfseconomische activiteit van het familiebedrijf immers ondergebracht zijn in een afzonderlijke exploitatievennootschap, terwijl het vastgoed (bedrijfsgebouwen) door een aparte (zuster-)vennootschap wordt aangehouden. In de hypothese waarin alle activiteiten van het familiebedrijf (inclusief het vastgoed en eventuele aanverwante activiteiten) door één enkele vennootschap worden gevoerd, zal men kunnen volstaan met het louter omvormen van de huidige rechtsvorm van het familiebedrijf, en dit overeenkomstig de terzake geldende bepalingen van het Wetboek van vennootschappen (cfr. infra). In de hypothese waarin het familiebedrijf evenwel gestructureerd is via meerdere vennootschappen (waaronder één die al dan niet uitsluitend eigenaar is van onroerend goed) zou overwogen kunnen worden om een mogelijks complexere verrichting door te voeren, waarbij de aandelen in de diverse vennootschappen in een nieuw op te richten CVBA ingebracht worden. Dergelijke CVBA zou dan als een holdingvennootschap fungeren, welke dan (quasi) uitsluitend financiële vaste activa op de actiefzijde van haar balans aanhoudt. Hoewel deze techniek als voordeel zou bieden dat het onroerend goed, aangehouden door één van de dochtervennootschappen van de CVBA, bij faillissement van een andere dochtervennootschap van de CVBA, met name de werkelijke exploitatievennootschap, niet tot het executieobject van de schuldeisers van deze laatste zou behoren, zal een structurering via een holdingvennootschap evenwel als fundamenteel nadeel bieden – of lijkt deze als fundamenteel nadeel te bieden – dat de schenking van aandelen van de CVBA-holding (die als loutere holdingmaatschappij geen eigenlijke nijverheidsactiviteiten voert) niet kan genieten van het verlaagde schenkingstarief van 2%, zoals voorzien in artikel 140 bis, §1, 2° van het Wetboek Registratierechten. Dergelijke schenking maakt de tweede stap in het planningsproces uit (cfr. infra – punt IV). Immers, alleen aandelen van bedrijven die een vrij beroep of een economische activiteit uitoefenen, kunnen genieten van voormeld, verlaagd schenkingstarief. Pure holding- en/of immovennootschappen komen hiervoor in principe niet in aanmerking. Onder punt IV van deze Masterproef wordt evenwel aangetoond waarom de vraagstelling of een schenking van aandelen in een familieonderneming al dan niet tegen het verlaagde schenkingsrecht kan plaatsvinden, in de praktijk weinig relevantie zal hebben.
21
Voor zover het toch relevant zou zijn om een schenking tegen hogervermeld, verlaagd tarief te kunnen organiseren, zou – al is dit naar alle waarschijnlijkheid in strijd met de oorspronkelijke doelstelling van de afzondering van het onroerend goed in een afzonderlijke vennootschap – een mogelijke oplossing erin kunnen bestaan om de aandelen van de immovennootschap (bij wijze van kapitaalverhoging in natura) in de exploitatievennootschap in te brengen (waardoor de immovennootschap een dochtervennootschap van de exploitatievennootschap wordt en het kapitaal van de exploitatievennootschap wordt verhoogd), dan wel om de immovennootschap en de exploitatievennootschap te fuseren volgens de procedure van een fusie door overneming (zoals beheerst door de bepalingen van artikel 671 en 693 W.Venn.). Een andere optie – en deze zou mogelijks interessant kunnen zijn indien de vennootschap over overtollige reserves zou beschikken – is dat de bedrijfsleider (het echtpaarbedrijfsleiders) de aandelen van de immovennootschap aan de exploitatievennootschap verkoopt (waardoor voormelde overtollige reserves uit de exploitatievennootschap kunnen worden gehaald), waarna de exploitatievennootschap, voor zover dit nuttig zou zijn, zou kunnen overgaan tot een zogenaamde ‘geruisloze’ fusie (i.e. een fusie door vereniging van alle aandelen in één hand) volgens de vereenvoudigde procedure (cfr. artikel 676 W. Venn.). Het bovenstaande toont aan dat de omvorming van de huidige structuur van het familiebedrijf in een CVBA-structuur steeds het nodige denk- en maatwerk vereist. Hierbij dienen alle opties grondig tegen elkaar afgewogen te worden. De uiteindelijke keuze voor een bepaalde structureringsmethode zal immers gebaseerd zijn op (of minstens afhankelijk zijn van) meerdere elementen, waarvan een aantal ongetwijfeld voortvloeien uit de historiek van het familiebedrijf of verband houden met een eerdere vennootschapsrechtelijke en/of financiële structurering van het familiebedrijf. Niettegenstaande het voorgaande, zal het evenwel steeds aangewezen om zich in eerste instantie grondig te bezinnen over het feit of het implementeren van de hierboven beschreven, eerder complexe vennootschapsrechtelijke verrichtingen hoegenaamd wel zinvol is en of deze verrichtingen hun doel niet enigszins voorbijschieten, zeker als men dit enkel en alleen maar zou doen om te beantwoorden aan de in artikel 140 bis, §1, 2° juncto artikel 140 ter, tweede lid W. Reg. gestelde voorwaarden (met name om te kunnen schenken aan het verlaagde tarief van 2%). Onder punt IV van deze Masterproef wordt uitvoering geïllustreerd dat er in dit verband andere opties voorhanden zijn.
22
2.
Omzetting in een CVBA – procedurele aspecten
2.1.
Vennootschapsrechtelijke procedure
De procedure voor een omvorming naar een CVBA is van openbare orde en dient derhalve strikt nageleefd te worden. Ingeval het besluit tot omzetting met enige nietigheid is behept, kan deze achteraf niet worden geremedieerd15. De hele procedure zal in dergelijk geval moeten worden overgedaan. De omzetting van een naamloze vennootschap of een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid in een CVBA betreft een statutenwijziging (waartoe besloten dient te worden ter gelegenheid van een buitengewone algemene vergadering, i.e. een algemene vergadering die in aanwezigheid van een notaris gehouden wordt en waarvan de notulen in een authentieke akte gegoten worden). De vennootschapsrechtelijke formaliteiten die in het kader van voormelde buitengewone algemene vergadering nageleefd dienen te worden, worden nauwkeurig omschreven in de artikelen 776 e.v. W.Venn. In voormeld artikel wordt bepaald dat, alvorens tot omzetting wordt besloten, het volgende opgemaakt dient te worden: -
een staat van activa en passiva, die niet meer dan drie maanden vóór de datum waarop tot omzetting wordt besloten, is vastgesteld (artikel 776 W.Venn.);
-
een controleverslag van de commissaris of, bij diens ontstentenis, een bedrijfsrevisor of externe accountant over voormelde staat van activa en passiva (waarin in het bijzonder vermeld dient te worden of er enige overwaardering van het netto-actief heeft plaatsgehad) (artikel 777 W.Venn.);
-
een verslag van het bestuursorgaan waarin het voorstel tot omvorming wordt toegelicht en dat tevens vermeld wordt in de agenda van de buitengewone algemene vergadering die het besluit tot omzetting moet nemen. Hogervermelde staat van activa en passiva wordt bij dit verslag gevoegd (artikel 778 W.Venn.).
Vervolgens dienen in beginsel de geëigende bijeenroepingsformaliteiten nageleefd te worden (voor een NV liggen deze vervat in de artikelen 533 en 535 W.Venn. en voor de BVBA in de artikelen 268 en 269 W.Venn.). Het spreekt evenwel voor zich (of het zou minstens logisch zijn) dat het echtpaar-bedrijfsleiders hieraan zal verzaken, aangezien zij de initiatiefnemers van de omzetting zijn en de ganse procedure door henzelf georchestreerd zal worden. Specifiek van belang bij de omzetting van een naamloze vennootschap of een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid in een CVBA is dat, zoals opgelegd door artikel 15
B. Tilleman, De geldigheid van besluiten van de algemene vergadering, Kalmthout, Biblo, 1994, nrs. 28 en 77. 23
786 W.Venn., het oorspronkelijk kapitaal van de om te zetten vennootschap (bedoeld wordt hier het ‘geplaatst’ kapitaal van de vennootschap, zoals dit bestaat vlak vóór het besluit tot omzetting) het vast gedeelte van het kapitaal van de CVBA, zoals bedoeld in artikel 390, eerste lid, W.Venn., zal uitmaken (cfr. supra). Aangezien het minimumkapitaal van een CVBA, net zoals dat van de BVBA, 18.550 EUR bedraagt (en het minimumkapitaal van een NV 61.500 EUR bedraagt), zal er bij de omzetting van een BVBA of een NV in een CVBA in beginsel geen noodzaak bestaan om een kapitaalverhoging door te voeren. Bijzondere eigenheid bij de omzetting van een NV of een BVBA in een CVBA is dat het besluit tot omzetting genomen dient te worden volgens de quorum- en meerderheidsvereisten van een doelwijziging, hetgeen kan worden afgeleid uit de bepalingen van artikel 781, §1 W.Venn. Dit impliceert dat, net zoals bij enige andere statutenwijziging, de aanwezigen de helft van het maatschappelijk kapitaal moeten vertegenwoordigen (en dit niet enkel op de eerste vergadering doch tevens op elke latere die gehouden wordt omdat op de eerste of de voorgaande het vereiste quorum niet bereikt werd) en dat het besluit tot omzetting genomen dient te worden met een bijzondere meerderheid van 4/5de van de aanwezige stemmen. Ook deze (strenge) voorwaarden zullen weinig praktische relevantie hebben aangezien het echtpaar-bedrijfsleiders als initiatiefnemers van de hele operatie volledig vrijwillig alle formaliteiten zullen vervullen om de omzetting ook effectief te realiseren.
2.2.
Driehoofdigheidsvereiste voor een CVBA
Een CVBA dient, zoals bepaald in artikel 351 W.Venn., door ten minste 3 personen opgericht te worden, en dit, zoals uitdrukkelijk in voormeld wetsartikel wordt aangegeven, ‘in afwijking van artikel 1 W.Venn.’. Voormeld artikel 1 bepaalt immers dat “een vennootschap wordt opgericht door een contract op grond waarvan twee of meer personen overeenkomen iets in gemeenschap te brengen met als doel één of meer nauwkeurig omschreven activiteiten uit te oefenen en met het oogmerk aan de vennoten een rechtstreeks of onrechtstreeks vermogensvoordeel te bezorgen”. Uit dit artikel valt dus af te leiden dat de oprichting van een vennootschap van contractuele aard is, waarvoor twee partijen (oprichters) in principe zouden volstaan. Voor de CVBA werd door de wetgever niettemin een driehoofdigheidsvereiste behouden, dit enigszins tegen de tendens in en zonder dat hiervoor enige verklaring werd geven16. De overige vennootschappen met ‘volkomen’ rechtspersoonlijkheid (met name de NV, de BVBA en de Comm.VA) kunnen immers door slechts 2 personen of, in het geval van de éénpersoons-BVBA, slechts door één persoon opgericht worden. Indien aan deze vereiste niet voldaan is, dan is de CVBA vernietigbaar (op grond van artikel 403, 4° W.Venn.), en dit op vordering van elke belanghebbende derde (zoals bijv. kinderen 16
H. Laga, ‘Bepalingen gemeen aan de C.V. en de C.V.O.H.A.’, in De coöperatieve vennootschap na de Wet van 20 juli 1991, Biblo, Kalmthout, 1992, p. 21, nr. 20. 24
met wie het echtpaar-bedrijfsleiders in onmin zou leven of die van een deelname in de planning met betrekking tot het familiebedrijf verstoken zouden blijven). In de rechtsleer wordt evenwel aangenomen dat een tweehoofdige oprichting voor regularisatie vatbaar is (met name door de opname van een nieuwe derde vennoot, en dit tegen het tijdstip waarop de vordering strekkende tot het uitspreken van de nietigheid wordt ingesteld17). Een éénhoofdige oprichting is dit niet, gelet op het contractuele uitgangspunt. Bovenstaande principiële driehoofdigheidsvereiste lijkt een ‘handicap’ te kunnen zijn indien een echtpaar-bedrijfsleiders vóór de omvorming van het familiebedrijf in een CVBA de enige vennoten / aandeelhouders van het familiebedrijf zouden zijn. Dit zou immers impliceren dat de ouders meteen ter gelegenheid van de omvorming minstens één van de door hen beoogde opvolger(s), vaak één van hun kinderen, als vennoot zouden moeten betrekken18. Praktische (en technische) vraag die zich zal stellen (in de hypothese waarin enkel het echtpaar-bedrijfsleiders aandelen in het familiebedrijf bezit) is op welk concreet tijdstip de derde (nieuwe) vennoot als aandeelhouder tot het familiebedrijf dient toe te treden teneinde de driehoofdigheidsvereiste te eerbiedigen. Is dit vlak vóór dan wel vlak na de omvorming van het familiebedrijf in een CVBA (i.e. vlak vóór of vlak na het verlijden van de omzettingsakte)? In geval de ouders aandelen (of slechts één aandeel dan wel een minimumpakket) aan de derde vennoot zouden wensen te schenken, zal dit logischerwijze vlak vóór de omzettingsakte dienen te gebeuren. Een schenking vlak na de omzettingsakte zou er immers toe leiden dat de vennootschap op het ogenblik van de omzetting, in strijd met de driehoofdigheidsvereiste, slechts 2 vennoten zou hebben. Een andere mogelijkheid zou erin kunnen bestaan om ter gelegenheid van de omzetting (in één en dezelfde akte) een minieme kapitaalverhoging door te voeren, waarbij de derde (nieuwe vennoot) als tegensprestatie voor een minieme inbreng een zo beperkt mogelijke participatie bekomt. Vraag die zich in dit verband stelt is of de derde (nieuwe) vennoot dan toetreedt tot het variabel dan wel tot het vast gedeelte van het kapitaal. In principe ligt de keuze voor beide opties open. Immers, er is geen enkele bepaling die zou verhinderen dat de toetreding tot (verhoging van) het variabel gedeelte van het kapitaal, welke, zoals wettelijk toegelaten, op onderhandse wijze kan gebeuren, bijv. bij besluit van de raad van bestuur, desondanks bij notariële akte (in voorliggend geval de omzettingsakte) zou gebeuren. Een derde optie – en dit is misschien nog de meest praktisch werkzame – is dat de derde (nieuwe) vennoot vlak vóór de omzetting één aandeel van de vennootschap koopt (voor zover de intrinsieke waarde en dus de prijs van dit ene aandeel niet al te hoog is) en op die manier (vóór de omzetting) aandeelhouder van het familiebedrijf wordt. Wat de driehoofdigheidsvereiste betreft zal men trouwens rekening dienen te houden met het feit dat, indien één van de drie vennoten handelingsonbekwaam zou zijn of zich wegens een
17
Kh. Doornik, 7 november 1963, Rev. prat. soc. 1964, 186. L. Weyts, “De coöperatieve vennootschap als instrument voor vermogensplanning en familieregeling”, in Liber Amicorum Jan Van Bael, 2008, p. 2. 18
25
wilsgebrek niet geldig heeft kunnen verbinden, de CVBA geacht zal worden slechts tweehoofdig te zijn19. Dit zou tevens kunnen voorkomen wanneer het echtpaar-bedrijfsleiders onder één noemer als vennoot wordt vermeld in het aandelenregister van het familiebedrijf of wanneer slechts één van hen (met het ingebrachte gemeenschappelijke geld of goed) als vennoot wordt vermeld in het aandelenregister van het familiebedrijf. Krachtens artikel 1401, 5° B.W. dienen de lidmaatschapsrechten van dergelijke (gemeenschappelijke) aandelen (op naam) immers als ‘eigen’ beschouwd te worden20 (het maakt terzake voormeld artikel 1401, 5° B.W. trouwens niet uit onder welk huwelijksstelsel de echtgenoten in concreto gehuwd zijn). Dit wil zeggen dat de in het aandelenregister vermelde echtgenoot er alleen vennoot mee is (i.e. dus als één enkele vennoot beschouwd zal worden) en dat deze echtgenoot als enige op de algemene vergadering met de desbetreffende aandelen zal mogen stemmen. Niettemin zal de vermogenswaarde van de aandelen aan het gemeenschappelijk vermogen blijven toekomen. Om zich ervan te verzekeren dat elk van de echtgenoten elk afzonderlijk als vennoot beschouwd zal kunnen worden en dat zij dus elk afzonderlijk kunnen genieten van de toepassing van artikel 1401, 5° B.W. (waarbij zij elk ‘eigen’ lidmaatschapsrechten, verbonden aan een bepaald aantal aandelen kunnen uitoefenen), zullen beide echtgenoten dus elk apart als vennoot in het aandelenregister vermeld moeten staan. Het zal in dergelijk geval volstaan dat slechts één vennoot naast de twee echtgenoten afzonderlijk als vennoot in het aandelenregister vermeld wordt, om aan de driehoofdigheidsvereiste te voldoen21. De hierboven beschreven nietigheidsgronden (ingeval van niet-naleving van de driehoofdigheidsvereiste) zullen in de praktijk naar alle waarschijnlijkheid eerder zelden voorkomen, gelet op de verplichte notariële tussenkomst bij de omvorming van het familiebedrijf in een CVBA.
2.3.
Notariële tussenkomst bij de omzetting van het familiebedrijf in een CVBA
Zoals hoger reeds aangegeven, zal de omvorming naar een CVBA noodzakelijkerwijze bij authentieke akte dienen te gebeuren (deze akte omvat de notulen van de buitengewone algemene vergadering die tot de omzetting naar een CVBA beslist) en zal er dus steeds een notaris dienen tussen te komen. De notaris zal steeds de identiteit, hoedanigheid en bekwaamheid van de bij omzettingsakte verschijnende vennoten dienen te verifiëren teneinde zijn aansprakelijkheid niet in het gedrang te brengen wegens een inbreuk op zijn onderzoeksplicht. De notaris zal derhalve de nodige opzoekingen moeten doen en de nodige controles moeten verrichten, en niet alleen
19
F. Bouckaert, “Artikel 351 W.Venn.” in Vennootschappen en verenigingen. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2002, p. 2. 20 L. Weyts, De sluier gelicht van art.1401, 5° B.W., in Liber Amicorum Leon Raucent, Brussel, Bruylant, 1992, p. 509 e.v. 21 L. Weyts, Opstellen van notariële akten, Deel 5, Leuven, Acco, 2008, p. 5. 26
omdat hij verantwoordelijk is voor de juridische geldigheid van de omzettingsakte, doch tevens omdat hij de verklaringen van de partijen moet controleren22. De notaris zal tevens dienen toe te zien op (en aansprakelijke zijn voor) de externe wettigheid van de akte (en de daarbijhorende rechtshandelingen en formaliteiten). In de omzettingsakte zal (overeenkomstig artikel 783 W.Venn.) bijv. de conclusie van het controleverslag van de commissaris, revisor of externe accountant overgenomen dienen te worden. Ingeval de notaris nagelaten zou hebben om dit in de akte op te nemen, dan zou hij (ingeval van schade en de aanwezigheid van een causaal verband) op buitencontractuele grond aansprakelijk kunnen worden gesteld wegens overtreding van zijn notariële plicht om als openbaar ambtenaar te waken over de juistheid van de vorm van de akte.
IV.
Tweede stap in het planningsproces m.b.t. het familiebedrijf: toetreding van de kinderen als vennoot tot de CVBA
Nadat de omvorming van het familiebedrijf in een CVBA werd doorgevoerd, zal zich de vraag stellen hoe men zijn kinderen (of bepaalde daarvan) dan wel andere verwanten of zelfs niet-verwanten die men als vennoot wil zien toetreden, hierin in concreto kan betrekken en welke (rechts)handelingen daartoe vereist zijn. Deze vraagstelling is tweeledig. Men kan zijn kinderen betrekken in, enerzijds, het aandeelhoudersschap en, anderzijds, het bestuur. Deze hoeven niet noodzakelijkerwijze hand in hand te gaan, al lijkt het in het kader van een successieplanning weinig waarschijnlijk dat men een kind zou wensen te betrekken in het bestuur van het familiebedrijf doch niet in het aandeelhoudersschap. Het omgekeerde zal wel vaak het geval zijn, met name als men een kind een zekere financiële garantie wil bieden maar, om welke reden dan ook, niet in het bestuur wil laten deelnemen. Hieronder wordt in eerste instantie onderzocht via welke wijze men kinderen tot het aandeelhoudersschap zal kunnen betrekken. In het kader van een successieplanning zal dit doorgaans via schenking van aandelen van de CVBA-familieonderneming gebeuren. Niettemin zouden kinderen ook op een andere wijze tot de CVBA kunnen toetreden, al veronderstellen deze andere toetredingswijzen wel een eigen (financiële of minstens naar economische maatstaven waardeerbare) inbreng en zullen deze andere methoden in de praktijk van de successieplanning dan ook weinig relevantie hebben (cfr. supra).
22
J.-L. Rens, “Overzicht van rechtspraak (1965-1969). Professionele aansprakelijkheid van de notaris”, T.P.R. 1970, 54. Zie o.m. Brussel, 15 oktober 1962, Pas. 1964, II, 20 en Cass. 6 mei 1943, Pas. 1943, I, 157. 27
1.
Schenking van aandelen door de bedrijfsleider (het echtpaar-bedrijfsleiders)
1.1.
Algemeen
De in de praktijk meest voorkomende werkwijze om kinderen (of andere verwanten dan wel niet-verwanten) tot de CVBA-familieonderneming te laten toetreden, bestaat in het schenken van aandelen. Men zou zich hierbij evenwel meteen de vraag kunnen stellen of het organiseren van een familiale planning met betrekking tot de CVBA-familieonderneming via een schenking van aandelen wel zinvol is, gelet op het fiscale gunsttarief in de Vlaamse successiewetgeving, zoals vervat in artikel 60 bis W. Succ. Op grond van voormelde gunstregeling zouden de aandelen van een familiale onderneming, tenminste voor zover deze aan een aantal voorwaarden voldoet (en deze voorwaarden tevens gedurende een bepaalde termijn na overlijden verder vervuld blijven), immers kunnen vererven aan een tarief van 0%. Vraag die daar logischerwijze aan gekoppeld kan worden, is of schenken dan nog wel zinvol is, temeer daar aan een schenking in beginsel een ‘prijskaartje’ (op het vlak van registratierechten) kleeft. Niettemin behoudt een voorafgaandelijke regeling met betrekking tot de overgang van het familiebedrijf naar de volgende generatie (door middel van een schenking van aandelen) ontegensprekelijk een aantal voordelen. Het is namelijk vooreerst zo dat, teneinde te kunnen genieten van hogervermeld gunsttarief inzake successierechten (van toepassing op familiale vennootschappen), de daartoe opgelegde voorwaarden strikt vervuld dienen te zijn op het ogenblik van overlijden en dat deze voorwaarden ook nadien nog gedurende een bepaalde periode vervuld dienen te blijven. Of men voor dit gunsttarief in aanmerking komt en de voorwaarden daartoe ook na overlijden van de ‘pater familias’ vervuld zullen blijven, zal vaak onzeker zijn. Ook de toepassing van het verlaagde schenkingstarief (van 2%) voor familiale ondernemingen (cfr. infra) is aan dergelijke stringente (en min of meer vergelijkbare) voorwaarden onderworpen is, maar bij schenking bestaat er wel, ingeval zou blijken dat één of meerdere van de opgelegde voorwaarden niet vervuld zouden zijn, een zeer aanvaardbaar en nog steeds gunstig alternatief dat (ten minste in de rechte lijn en tussen echtgenoten / samenwonenden) niet veel ‘duurder’ is dan voormeld verlaagd tarief, met name het vlak schenkingstarief van 3% voor schenking van roerende goederen (waaronder aandelen). Een schenking in de rechte lijn zal dus steeds tegen een gunstig tarief kunnen gebeuren, en dit ongeacht onder welk regime. Op het vlak van successierechten zal het niet vervullen van één van de voorwaarden (die gelden voor de toepassing van het gunsttarief van 0%) evenwel veel zwaardere repercussies hebben. In dergelijk geval zal de vererving van de aandelen van de familievennootschap
28
(welke als roerende goederen kwalificeren) onderworpen zijn aan het progressief tarief (dat in de rechte lijn kan oplopen tot 27%). Vervolgens zal een vererving (volgens de erfrechtelijke devolutieregels) aanleiding geven tot een ‘ongecontroleerde’ versnippering van de eigendom van de aandelen over de erfgenamen. Ingeval het echtpaar-bedrijfsleiders gehuwd is onder het wettelijk stelsel en indien de aandelen van het familiebedrijf behoren tot het gemeenschappelijk vermogen, zullen er in dergelijk geval onverdeeldheden ontstaan en zal er een opsplitsing tussen vruchtgebruik en blote eigendom worden gecreëerd. Indien het echtpaar-bedrijfsleiders bovenvermelde nadelen van een vererving volgens de erfrechtelijke devolutieregels wenst te vermijden en de overdracht van het familiebedrijf en de opvolging daarvan met de nodige zekerheid wil regelen en uitstippelen gedurende hun leven, dan is een familiale regeling, waarbij gebruik gemaakt wordt van de mogelijkheid om aandelen te schenken, dus alleszins aanbevelingswaardig.
1.2.
Schenking – vormvereisten
Artikel 931 B.W. bevat het algemeen beginsel dat alle schenkingen (ook deze van roerende goederen, zoals aandelen) op straffe van nietigheid bij notariële akte geformaliseerd dienen te worden. Niettemin werden bepaalde vormloze schenkingen, zoals de hand- of bangift, door de rechtspraak en de rechtsleer als een toelaatbare uitzondering / afwijking op dit algemene principe aanvaard. Aangezien de aandelen van een CVBA evenwel verplicht op naam dienen te zijn23 – deze verplichting bestond (in tegenstelling tot hetgeen het geval was voor NV’s en Comm.VA’s) voor de CVBA’s reeds vóór de inwerkingtreding van de Wet van 14 december 2005 houdende afschaffing van de effecten aan toonder24, zoals gerepareerd bij Wet van 25 april 200725) – en aandelen op naam geen lichamelijke (doch onlichamelijke) goederen betreffen26, komen deze niet in aanmerking om via de techniek van een hand- of bankgift te worden geschonken (hetgeen immers een fysieke afgifte of een ‘traditio’ veronderstelt). Voor een schenking van aandelen in een CVBA-familieonderneming kan dus geen uitzondering op hogervermeld algemeen beginsel (met name dat schenkingen verplicht bij notariële akte dienen te gebeuren) worden toegestaan.
23
De aandelen worden ingeschreven in een register waarin de in artikel 357 W.Venn. bepaalde inhoudelijke vermeldingen aangetekend dienen te worden. Dit register is toegankelijk voor alle vennoten. De inschrijvingen geschieden op grond van documenten met bewijskracht, die gedagtekend en ondertekend dienen te zijn. De inschrijving in dit register geldt in beginsel als bewijs van het eigendomsrecht van de vennoten en zij krijgen hiervan een certificaat afgeleverd. 24 B.S. 23 december 2005. 25 B.S. 25 april 2007. 26 Op grond van de wet (cfr. artikel 529 B.W.) zijn aandelen op naam roerend van aard. 29
Hogervermeld artikel 931 B.W. maakt evenwel geen onderscheid tussen een notariële akte, opgemaakt door een Belgische notaris, welke verplicht registreerbaar is op grond van artikel 19, lid 1, 1° en lid 2 W. Reg., en een notariële akte opgemaakt door een buitenlandse notaris. Het voorgaande biedt alsnog de nodige perspectieven om een niet verplicht registreerbare schenking te organiseren (waarop derhalve registratierechten uitgespaard kunnen worden).
1.3.
Schenking van aandelen van een CVBA-familievennootschap (conform artikel 140 bis Vl. W.Reg.)
Zoals hoger reeds aangegeven, geldt in het Vlaams Gewest geldt sinds 1 juli 2003 onder bepaalde voorwaarden een éénvormig verlaagd tarief van 2% voor schenkingen van welbepaalde ondernemingen en aandelen van familievennootschappen. De voorwaarden waaronder dit verlaagde tarief toegepast (en behouden kan worden, i.e. zonder dat enige aanvullende registratierechten betaald dienen te worden) zijn vervat in de artikelen 140 bis e.v. Vl.W.Reg27. De voorwaarden zijn als volgt: (i) Participatievoorwaarde De geschonken aandelen dienen ofwel 10% van de stemrechten ter algemene vergadering of van de totaliteit van de aandelen van de vennootschap te vertegenwoordigen (art.140 bis §1, 2° W. Reg.). (ii) Geen voorwaarden inzake minimale loonkost / tewerkstelling / boekhouding Voor wat betreft de schenking tegen het verlaagd tarief, wordt geen minimale loonkost vereist, zoals dit overeenkomstig artikel 60 bis §5, lid 1 van het (Vlaams) Wetboek Successierecht wel het geval is voor het bekomen van een vrijstelling van successierecht. Artikel 60 bis §5, lid 1 Vl.W.Succ. vereist immers dat de onderneming of de vennootschap in de twaalf kwartalen voorafgaand aan het overlijden, minstens 500.000 euro aan loonlasten heeft uitbetaald aan werknemers die in de Europese Economische Ruimte tewerkgesteld zijn. Er wordt evenmin enige tewerkstellingsvoorwaarde opgelegd, zoals dit voor het bekomen van een verlaagd tarief (Brussels Hoofdstedelijk Gewest: 3%) dan wel een vrijstelling (Waals Gewest: 0%) inzake succcessierechten (onder uiteenlopende voorwaarden) vereist is in de twee overige gewesten. Een boekhoudkundige voorwaarde, met name dat de familieonderneming een jaarrekening opmaakt en in voorkomend geval publiceert overeenkomstig de 27
Art. 34 Decr. Vl. Parl. 27 juni 2003 houdende bepalingen tot begeleiding van de aanpassing van de begroting 2003, B.S. 12 september 2003; gewijzigd bij Decr. Vl. Parl. 27 juni 2003 houdende bepalingen tot begeleiding van de begroting 2004, B.S. 31 december 2003. 30
vigerende boekhoudwetgeving, zoals deze in het Vlaamse Gewest wordt gesteld voor de vererving van aandelen met een vrijstelling, is evenmin aan de orde voor een schenking tegen het verlaagd tarief van 2%. (iii) Vestigingsvoorwaarde De vennootschap waarvan de aandelen worden geschonken, dient haar zetel van werkelijke leiding te hebben in een lidstaat van de Europese Economische Ruimte en deze zetel mag niet worden overgebracht naar een staat die geen lid is van de Europese Economische Ruimte gedurende vijf jaar te rekenen vanaf de datum van de schenking. Indien dit wel zou gebeuren, zal (overeenkomstig artikel 140 ter, tweede lid, b) W.Reg.) het recht op het verlaagd tarief van 2% verloren gaan en zullen aanvullende rechten verschuldigd zijn tot het normale schenkingstarief, met name 3% (voor schenkingen in de rechte lijn en tussen echtgenoten / samenwonenden) en 7% (voor schenkingen aan andere personen). Bovendien zal dan over de aanvullende rechten de wettelijke intrest, te rekenen vanaf de datum van de registrate van de schenking (en naar de voet in burgerlijke zaken), van rechtswege verschuldigd zijn. (iv) Voorwaarde inzake behoud van aandelen De regeling in het Vlaamse Gewest vereist niet dat de begiftigde de aandelen gedurende een bepaalde periode behoudt. (v) Voorwaarde inzake voortzetting van activiteit Om in aanmerking te komen voor het verlaagde tarief van 2% dient de vennootschap de uitoefening van een nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwactiviteit, een vrij beroep of een ambt of post tot doel te hebben. Zoals hoger reeds aangegeven, komen pure holdingvennootschappen of immovennootschappen dus niet in aanmerking. De activiteit van de familieonderneming dient bovendien zonder onderbreking te worden voortgezet gedurende een periode van vijf jaar te rekenen vanaf de datum van de schenking. Een stopzetting of onderbreking van de activiteit wordt gesanctioneerd met het verlies van het recht op het verlaagd tarief van 2% (overeenkomstig artikel 140 ter, tweede lid, b) W.Reg.). Aanvullende rechten worden ook dan verschuldigd, verhoogd met wettelijke intresten vanaf de datum van de registratie van de schenkingsakte. Niettegenstaande het feit dat de CVBA-familieonderneming aan alle hierboven vermelde voorwaarden voldoet, kan in de praktijk worden vastgesteld dat van deze gunstregeling niet al te frequent gebruik wordt gemaakt, en zeker niet indien de levensverwachting van de bedrijfsleider (het echtpaar-bedrijfsleiders) een termijn van drie jaar te boven gaat. In dergelijke omstandigheid zal men immers een schenking via buitenlands notaris organiseren, waarbij geen registratierechten verschuldigd zijn (cfr. infra).
31
De toepassing van het gunstregime (conform de artikelen 140 bis e.v. Vl.W.Reg.) zal onder bepaalde omstandigheden echter wél nuttig kunnen zijn. Er worden immers, hetgeen trouwens opmerkelijk is, in verband met het verlaagde schenkingstarief voor aandelen in familievennootschappen geen voorwaarden inzake de hoedanigheid van de begiftigde gesteld. Bijgevolg zal een schenking aan een bloed- of aanverwant in de zijlijn of zelfs aan een niet-verwant (net zo goed als een schenking aan een eigen kind) in aanmerking kunnen komen voor het verlaagde tarief van 2%, uiteraard voor zover aan de voorwaarden van artikel 140 bis, §1, 2° juncto artikel 140 ter, tweede lid W. Reg. is voldaan. Indien dergelijke schenking (aan een bloed- of aanverwant in de zijlijn dan wel aan een nietverwant) echter buiten het toepassingsgebied van 140 bis, §1, 2° W.Reg. zou plaatsvinden, zal deze noodzakelijkerwijze aan het in artikel 131 §2, 2° W. Reg. gestelde vlak tarief van 7% onderworpen zijn (cfr. infra), en zal deze derhalve substantieel, met name 5%, ‘duurder’ zijn dan in het geval deze aandelen wél onder het statuut van aandelen van een familiebedrijf in de zin van 140 bis, §1, 2° W.Reg. zouden vallen. Indien een bedrijfsleider (een echtpaar-bedrijfsleiders) kinderloos zou zijn en de aandelen van het familiebedrijf zou wensen te schenken aan bijv. een verdere verwant zoals een neef of een nicht van één van hen, en men de zekerheid wenst dat de geschonken aandelen nooit meer tot de nalatenschap van de schenker(s) zullen worden gerekend, betreft dit verlaagd tarief derhalve een bijzonder ‘goedkope’ manier om vermogen over te dragen.
1.4.
Schenking van aandelen van een CVBA (buiten het toepassingsgebied van artikel 140 bis Vl. W.Reg.)
Op een schenking van aandelen in een CVBA-holdingmaatschappij die zelf geen echte nijverheids- of handelsactiviteit uitoefent en die om die reden de toets aan de voorwaarden, bepaald in hogervermeld artikel 140 bis, §1, 2° juncto artikel 140 ter, tweede lid W. Reg, niet zou kunnen doorstaan, zal, zoals hoger reeds aangegeven, het algemeen schenkingsrecht inzake schenkingen van roerende goederen (cfr. artikel 131 §2, 2° W. Reg.) verschuldigd zijn. Het tarief bedraagt dan 3% voor schenkingen in de rechte lijn (en tussen echtgenoten en samenwonenden) en 7% voor alle overige schenkingen. Schenkingen in de rechte lijn zullen derhalve slechts in beperkte mate (met name 1% ‘duurder’) uitvallen dan in het geval de CVBA de toets van artikel 140 bis, §1, 2° juncto artikel 140 ter, tweede lid W. Reg wél zou doorstaan. Gelet op dit eerder beperkte tariefverschil, kan men zich de vraag stellen of het willen beantwoorden aan de voorwaarden voor het verlaagd tarief wel een doelstelling op zich zou mogen worden, zeker indien men bepaalde immoactiviteiten (welke men eerder in een afzonderlijke vennootschap heeft ondergebracht), opnieuw in de explotatievennootschap zou moeten onderbrengen en dus opnieuw aan het ondernemingsrisico zou moeten onderwerpen. Een schenking, aan het algemeen schenkingsrecht en dus buiten het toepassingsgebied van 140 bis, §1, 2° W.Reg., van aandelen van een CVBA aan een verwant in de zijlijn dan wel 32
aan een niet-verwant zal, zoals hoger reeds aangegeven, wel aanzienlijk ‘duurder’ zijn (met name 5%).
1.5.
Schenking van aandelen van een CVBA bij notariële akte, verleden voor buitenlands notaris
De ganse beschouwing aangaande het onderscheid in het toepasselijke tarief, met name of de schenking van aandelen van de CVBA-familieonderneming al dan niet tegen het verlaagde tarief van 2% dan wel tegen het algemeen schenkingstarief van hetzij 3% hetzij 7% zal kunnen gebeuren, zal in de praktijk vaak weinig relevantie hebben. De registratieverplichting voor notariële schenkingen geldt immers enkel voor schenkingsakten verleden voor een Belgische notaris. Een schenking kan echter ook plaatsvinden voor een buitenlandse notaris, hetgeen intussen een courante praktijk is geworden. Dergelijke uitwijking is uiteraard slechts interessant indien de schenking ook in de gekozen buitenlandse jurisdictie zonder fiscale gevolgen blijft. Aldus komen bijv. Nederland, bepaalde kantons in Zwitserland (o.a. Genève) of Italië in aanmerking. Indien de schenking voor een notaris van één van hogervermelde jurisdicties zou plaatsvinden (in de praktijk wordt doorgaans geopteerd voor een Nederlands notaris), zullen, behoudens een eventuele latere, vrijwillige aanbieding ter registratie in België, geen registratierechten verschuldigd zijn (noch tegen het verlaagde tarief noch tegen één van de twee hierboven vermelde vlakke tarieven). Evenmin zullen de geschonken aandelen in dergelijk geval (via de fictiebepaling van artikel 7 van het Wetboek Successierechten) tot de nalatenschap van de schenker worden gerekend, voor zover de schenker niet overlijdt binnen een termijn van 3 jaar, te rekenen vanaf de datum van de buitenlandse schenkingsakte. Voor wat betreft de vormelijke geldigheid van de buitenlandse schenkingsakte dienen de buitenlandse vormvoorwaarden geëerbiedigd te worden. Dit mag evenwel, gelet op de tussenkomst van een buitenlands notaris, geen probleem stellen. Bovendien wordt in de praktijk meestal uitdrukkelijk in de (buitenlandse) schenkingsakte bepaald dat op de schenking Belgisch recht van toepassing is. Op grond van het principe ‘locus regit actum’ kan de rechtsgeldigheid, beoordeeld naar Belgisch recht, van een schenking die voor een buitenlandse notaris heeft plaatsgevonden met het oog op het vermijden van schenkingsrechten, in principe (volgens toonaangevende rechtsleer28) niet worden betwist (tenminste voor zover aan de buitenlandse voorwaarden waaraan de schenking(sakte) onderworpen is, voldaan is). Deze rechtsgeldigheid wordt erkend, zelfs bij afwezigheid van enige aanknopingsfactoren met het land van de buitenlandse notaris. Het enige risico, verbonden aan dergelijke schenking, bestaat er derhalve in dat de schenker overlijdt vóór het verstrijken van bovenvermelde driejaarstermijn. Evenwel bestaat nog 28
R. Vanderelst en M. Weser, in Droit international privé belge, I, Brussel, 1983, nrs. 84 – 85. 33
steeds de mogelijkheid, ingeval het overlijden van de schenker zich binnen deze driejaarstermijn zou aankondigen (en dus niet al te plots zou komen), om de schenkingsakte alsnog ter registratie aan te bieden in België, in welk geval het gunsttarief (2%) dan wel het algemeen schenkingstarief (3% / 7%) alsnog toepassing kan vinden. Voor de toepassing van het gunsttarief is immers niet als voorwaarde gesteld dat de schenking bij Belgische notariële dient te gebeuren. Aangezien veel bedrijfsleiders intussen tot het besef gekomen zijn dat een tijdige planning van de overdracht van de familieonderneming naar de volgende generatie van doorslaggevend belang is en de meeste bedrijfsleiders heden ten dage reeds geruime tijd vóór de gebruikelijke pensioenleeftijd de nodige acties met het oog op hun opvolging ondernemen, zal, mede gelet op de gestegen levensverwachting, de eerbiediging van hogervermelde minimumtermijn van 3 jaar in de praktijk weinig of geen problemen opleveren en zal het verlijden van de schenkingsakte voor buitenlands (Nederlands) notaris het beoogde doel, met name het vermijden van registratierechten, bereiken.
2.
Andere wijzen van toetreding tot de CVBA
Hoewel dit in het kader van een successieplanning minder relevant zal zijn, zouden de kinderen van het echtpaar-bedrijfsleiders tevens tot de CVBA-familieonderneming kunnen toetreden door in te schrijven op één of meerdere nieuwe aandelen die worden uitgegeven in het kader van een verhoging van het vast dan wel van het variabel gedeelte van het kapitaal. Een andere mogelijkheid om toe te treden zou erin kunnen bestaan dat een kind de aandelen van een vennoot (een ander kind) zou overnemen. In beide voormelde hypothesen zullen uiteraard alle wettelijke en statutaire toetredingsvereisten en overdrachtbeperkingen nageleefd dienen te worden (cfr. supra). Gelet op het feit dat het in het kader van de overdracht van een familiebedrijf naar de volgende generatie evenwel bijna steeds de bedoeling van de ‘pater familias’ zal zijn om de aandelen ervan aan de kinderen door te geven via schenking en een verhoging van het kapitaal dan wel de verwerving van aandelen ten bezwarende titel niet aan de orde zal zijn, zullen bovenstaande hypothesen in de praktijk weinig relevantie hebben.
34
V.
Creatie van een onderscheid tussen ‘actieve’ en ‘passieve’ vennoten en verankering van de ‘macht’ van de actieve vennoten: over welke middelen beschikt men in de CVBA?
1.
Voorafgaandelijk
Eén van de eigenlijke kernpunten bij de voorbereiding van de overdracht van het familiebedrijf naar de volgende generatie betreft het onderscheid dat men toch vroeg of laat zal moeten maken tussen erfgenamen die men voor de effectieve opvolging bekwaam acht (die dus geschikt zouden kunnen zijn om het bedrijf te leiden zoals van echte managers verwacht kan worden) en de erfgenamen die hiervoor niet in aanmerking zouden komen doch nog wel louter financieel mogen participeren. Men zal de echte opvolgers (de ‘actieve’ vennoten) zoveel mogelijk beslissingsmacht willen toebedelen. Zij zullen immers ooit, nadat het echtpaar-bedrijfsleiders uit beeld verdwenen is, alle belangrijke beslissingen moeten nemen, en dit liefst zonder een al te grote inmenging van de ‘passieve’ vennoten die nog enkel vennoot zullen zijn om jaarlijks een dividend op te strijken. Als men spreekt over beslissingsmacht binnen een vennootschap (en dit geldt eveneens voor de CVBA), spreekt men de facto over beslissingsmacht op de algemene vergadering en dus over stemrecht. Hieronder wordt een overzicht gegeven van de mogelijkheden die in het kader van een CVBA bestaan om een onderscheid tussen vennoten (aandelen) te creëren en om voormeld stemrecht te moduleren in functie van de hoedanigheid van de vennoot. Het spreekt voor zich dat, aangezien dit alles statutair vastgelegd zal moeten worden en de ‘eerste’ versie van de statuten van de CVBA-familieonderneming geïntegreerd zal worden in de authentieke omzettingsakte (cfr. artikel 783, eerste en derde lid W.Venn.), de ‘pater familias’ hieromtrent op voorhand geadviseerd moet zijn en beslist moet hebben.
2.
Creatie van categorieën van aandelen
Het is in het kader van een CVBA toegelaten om verschillende categoriën (of ‘klassen’) van aandelen uit te geven, waaraan dan verschillende rechten ‘kleven’. Dit kan worden afgeleid uit het feit dat het eigenlijke stemrecht alsook de verdeling van de winsten statutair vrij bepaald kunnen worden (cfr. artikel 355, 4° respectievelijk 6° W.Venn.). De opsplitsing in categorieën van aandelen zal doorgaans voornamelijk relevant zijn ter implementatie van een voordrachtregeling voor bestuurders (cfr. infra), al kan dit tevens nuttig zijn ter afbakening van de aandelen waaraan bijv. enkelvoudig respectievelijk meervoudig stemrecht toegekend werd en ter verduidelijking van het exacte aantal aandelen dat respectievelijk over dergelijk enkelvoudig dan wel meervoudig stemrecht beschikt. 35
Nochtans zal het voor de toekenning van meervoudig stemrecht aan een bepaalde vennoot vaak niet nodig (of soms zelfs niet gewenst) zijn om dit meervoudig stemrecht te laten ‘kleven’ aan een bepaalde categorie van aandelen doch louter ‘op het hoofd’ van de desbetreffende vennoot. Ingeval dergelijk meervoudig stemrecht verbonden zou zijn aan een bepaalde categorie van aandelen, zou dit immers impliceren dat, ingeval van een overdracht van aandelen van deze aandelencategorie (conform de wettelijke / statutaire overdrachtsbeperkingen), de overnemer van deze aandelen (behoudens een andersluidende statutaire bepaling) eveneens van dit meervoudig stemrecht zal kunnen genieten, hetgeen wel eens tegenstrijdig zou kunnen zijn met de oorspronkelijke intenties van de ‘pater familias’. Voorzichtigheid en redactionele zorgvuldigheid zal hier alleszins geboden zijn. Het lijkt alleszins het veiligst om (in het kader van een successieplanning met betrekking tot een familiebedrijf) meervoudig stemrecht enkel te verbinden aan de identiteit van een vennoot. Het koppelen van meervoudig stemrecht aan een bepaalde aandelencategorie zou niettemin toch overwogen kunnen worden indien (i) de ‘pater familias’ houder is van één categorie van aandelen (bijv. categorie A) en de kinderen die reeds aandelen geschonken hebben gekregen, houder zijn van de enige andere categorie (bijv. categorie B), waarbij aan het totaal van de aandelen van categorie A meer stemkracht verbonden is dan aan het totaal van de aandelen van categorie B en (ii) de gewenste opvolger (die reeds vennoot was) bij overlijden van de ‘pater familias’ de totaliteit van de aandelen van categorie A zou erven (bijv. op grond van een legaat). In dergelijk geval zal de opvolger de ‘macht’ van de ‘pater familias’, welke met name aan een categorie van aandelen verbonden is, dus integraal erven, hetgeen hier dan wel conform de oorspronkelijke doelstellingen zal zijn. Ook kunnen in het kader van een CVBA preferente aandelen, welke recht geven op een preferentieel dividend (voorkeurdividend), worden uitgegeven. Zo zou bepaald kunnen worden dat een bepaalde categorie van aandelen bij voorrang een bepaald gedeelte van de winst toegewezen krijgt en dat het saldo wordt verdeeld over de overige categorie(en) van aandelen29. De creatie van dergelijke preferente aandelen zal voornamelijk relevant zijn voor de ‘pater familias’ zelf (of diens langstlevende echtgenote), met name om deze voldoende inkomensgarantie te bieden (cfr. infra), en niet zozeer voor de opvolger of de andere vennoten. Het feit dat één enkele of bepaalde vennoten (na het overlijden van de ‘pater familias’) zouden kunnen genieten van een preferent dividend zal immers moeilijk verzoenbaar zijn met het opzet om alle erfgenamen (die voorheen aandelen geschonken hebben gekregen) verder in gelijke mate te laten delen in de winsten van het familiebedrijf.
29
H. Laga, “Bepalingen gemeen aan de C.V. en de C.V.O.A.”, in De coöperatieve vennootschap na de wet van 20 juli 1991, Biblo, Kalmthout, 1992, p.32, nr. 47. 36
3.
Toekenning meervoudig stemrecht aan bepaalde aandelen / vennoten
Zoals hierboven reeds aangegeven, kunnen in een CVBA aandelen met meervoudig stemrecht uitgegeven worden30, hetgeen een afwijking impliceert op het principe ‘één aandeel = één stem’ dat op de overige vennootschappen met ‘volkomen’ rechtspersoonlijkheid van toepassing is. Ook kan meervoudig stemrecht worden toegekend ‘op het hoofd’ van een bepaalde vennoot (ongeacht het aantal aandelen in diens bezit), en dit bijv. zolang deze de hoedanigheid van vennoot van de CVBA behoudt. In dergelijk geval zal het meervoudig stemrecht dus ‘persoonsgebonden’ zijn en dus niet gerelateerd aan de omvang van de deelname in het kapitaal. Men zou dit bovendien kunnen combineren met een enkelvoudig stemrecht ‘op het hoofd’ van elk van de andere vennoten. Zoals hoger reeds geïllustreerd, biedt dit alles de mogelijkheid – hetgeen in het kader van een successieplanning met betrekking tot een familieonderneming zeer interessant kan zijn – om een onevenredigheid te creëren tussen het aandelenbezit en de stemkracht, verbonden aan de aandelen van de respectieve (toekomstige) vennoten. Een minderheidsaandeelhouder kan aldus de meerderheid van de stemrechten toegewezen krijgen, in welk geval de overige aandeelhouders (zelfs indien deze samen de meerderheid van het kapitaal zouden bezitten) de facto weinig of minstens geen doorslaggevende medezeggenschap zullen kunnen uitoefenen, ook al hebben zij desgevallend nog recht op een evenredig aandeel in de winst (hoewel ook daaraan gesleuteld kan worden).
4.
Aandelen zonder stemrecht?
Vraag die zich stelt is of er door een CVBA aandelen zonder stemrecht kunnen worden uitgegeven. Eerste bemerking in dit verband is of dit hoegenaamd wel zinvol kan zijn, gelet op de mogelijkheid om via het toekennen van meervoudig stemrecht aan een bepaalde vennoot of aan één of meerdere categorieën van aandelen te bewerkstelligen dat de facto de zeggenschap over de CVBA-familievennootschap terecht komt bij de vennoot (of vennoten) die men voor de opvolging het meest geschikt of bekwaam acht. Dit lijkt op zich al een afdoende instrument om aan één of meerdere vennoten (of categorieën van aandelen) geen effectieve inspraak toe te kennen. Aangezien artikel 355, 4° W.Venn. expliciet aangeeft dat de rechten van de vennoten, dus inclusief de stemrechten, statutair vrij bepaald (en dus gemoduleerd) kunnen worden, lijkt het mogelijk om in een CVBA aandelen zonder stemrecht uit te geven31, en dit niettegenstaande
30
M. Coipel, “La réforme de la société coopérative”, in Réforme du droit des sociétés. Lois des 18 et 20 juillet 1991, Brussel, Bruylant, 1992, p. 37, nr. 5. 31 B. Van Bruystegem, “Artikel 356 W. Venn.”, in Vennootschappen en verenigingen. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2002, p. 8. 37
het feit dat het stemrecht de ultieme uiting van het lidmaatschap van een vereniging of vennootschap vormt32. Een aantal toonaangevend auteurs hebben in de rechtsleer inderdaad aangegeven dat bepaalde vennoten of houders van bepaalde categorieën van aandelen statutair van stemrecht uitgesloten kunnen worden33. Een aantal van hen neemt dit zonder meer aan op grond van de ruime bewoordingen van artikel 355, 4° W.Venn. Bovendien zou de uitgifte van aandelen in een CVBA niet onderworpen zijn aan de beperkingen die dienaangaande gelden voor de BVBA en de NV krachtens artikel 240 respectievelijk 480 W.Venn. Voormelde wetsbepalingen leggen meer bepaald kwantitatieve beperkingen op aan het aantal aandelen zonder stemrecht dat in een BVBA respectievelijk NV uitgegeven mogen worden en stipuleren bovendien dat aan dergelijke aandelen zonder stemrecht een recht op een preferent dividend gekoppeld moet zijn en dat deze tevens genieten van een voorrecht op de terugbetaling van de kapitaalinbreng en de uitkering van het liquidatiesaldo. Dergelijke vereisten zullen bij een eventuele uitgifte van aandelen zonder stemrecht in een CVBA dus niet gelden. Wel, en dit is niet onbelangrijk, zal aan niet-stemgerechtigde aandelen van een CVBA alsnog met betrekking tot bepaalde specifieke verrichtingen evenredig stemrecht toekomen (i.e. in verhouding tot het vennootschapsvermogen dat door deze aandelen vertegenwoordigd wordt), zoals tevens uiteengezet onder punt X van deze Masterproef. Dit is met name het geval bij omzetting (artikel 781 §1, 2° c) W.Venn.), fusie (artikel 699 §1, 2° b), 712 §1, 2° b) en 722 §1, 2° b) W. Venn.) of splitsing (art. 736 §1, 2° b) en 751 §1, 2° b) W.Venn.). Ook ingeval niet alle aandelen van de CVBA dezelfde stemkracht zouden hebben, zal deze ‘correctieregel’ met betrekking tot de hiervoor vermelde aangelegenheden toepassing vinden. Het lijkt tevens (op grond van de vrijheid die aan de statuten wordt gelaten) mogelijk om het stemrecht, verbonden aan bepaalde categorieën van aandelen, al dan niet tijdelijk (bijv. zolang beide ouders nog in leven zijn) en/of met betrekking tot bepaalde onderwerpen (met uitzondering van deze vermeld in de laatste zin van de voorgaande paragraaf), te ontnemen34. Wel – en dit vloeit logischerwijze voort uit de functie van de algemene vergadering als vennootschapsorgaan – kunnen aandelen zonder stemrecht enkel uitgegeven worden (of kan het stemrecht op een gegeven ogenblik door middel van een statutenwijziging enkel aan bepaalde aandelen ontnomen worden) voor zover de CVBA ook aandelen met stemrecht heeft uitgegeven (of overhoudt). In het tegenovergestelde geval, zou er immers geen sprake meer zijn van een algemene vergadering die bevoegd is om te beslissen omtrent de aangelegenheden waarvoor de vennootschapswetgeving haar een exclusieve bevoegdheid heeft toegekend, zoals onder meer het ontslag en de benoeming van bestuurders en de commissaris, de goedkeuring van de jaarrekening en het verlenen van kwijting aan bestuurders. Dit zou trouwens afbreuk doen 32
T. Delahaye, La scoiété coopérative à responsabilité illimitée en droit commercial belge, Brussel, Bruylant, 1994, p. 286, nr. 432 en p. 338, nr. 525; J. Van Ryn en J. Heenen, Principes, II, nr. 1018. 33 J.’T Kint en M. Godin, La société coopérative, p. 204, nr. 595; J. Wouters, “De coöperatieve vennootschap als alternatief voor de NV”, in Tendensen in het bedrijfsrecht, BVB, Brussel, Bruylant, 1992, p. 105, nr. 66; F. Hellemans, De algemene vergadering. Een onderzoek naar haar grondslagen, haar bestaansreden en de geldigheid van haar besluiten, Kalmthout, Biblo, 2001, p. 710, nr. 664. 34 B. Van Bruystegem, “Artikel 356 W. Venn.”, in Vennootschappen en verenigingen. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2002, p. 8. 38
aan het algemeen beginsel, vervat in artikel 63 W.Venn., dat de gewone regels van beraadslagende lichamen van toepassing zijn op de colleges en vergaderingen van vennootschappen35 en dat niet toelaat dat er slechts één stemgerechtigde vennoot zou zijn en slechts één enkele vennoot ter algemene vergadering stemrecht zou kunnen uitoefenen. Van een ‘vergadering’ kan immers geen sprake zijn wanneer niet meerderen gerechtigd zijn om daaraan met stemrecht deel te nemen. In een CVBA mag worden aangenomen dat, wanneer slechts twee vennoten met stemrecht aan de algemene vergadering mogen deelnemen, het beginsel van artikel 63 W.Venn. geacht wordt geëerbiedigd te zijn.
VI.
Bestuur van de CVBA – Mogelijkheid tot verankering – Statutaire vrijheid
Zoals hoger reeds aangegeven, zullen de ‘actieve’ vennoten of, beter, de vennoten voor wie de ‘pater familias’ dergelijke ‘actieve’ rol (na zijn overlijden) heeft uitgestippeld, via hun doorslaggevende stemkracht ter algemene vergadering alle beslissingen kunnen doordrukken die tot het bevoegdheidspakket van de algemene vergadering (als vennootschapsorgaan) behoren. Aangezien de algemene vergadering (exclusief) bevoegd is om over de benoeming en het ontslag van bestuurders te beslissen, zullen de ‘actieve’ vennoten in principe dus bepalen wie het familiebedrijf mag besturen en hoe dit bestuur het best georganiseerd wordt. Hieronder volgt vooreerst een overzicht van de mogelijke bestuursvormen in de CVBA. Daarna volgt een uiteenzetting omtrent de wijze waarop (i) de positie van de ‘pater familias’ (bijv. tot diens overlijden) nog vergrendeld kan worden en (ii) de door hem uitverkoren (bestuurders-)opvolger(s) in het zadel gehouden kan (kunnen) worden, ook al zouden deze slechts een beperkt aandelenpakket bezitten.
1.
(i)
Organisatie van het bestuur – diverse mogelijkheden
Suppletieve regel: éénhoofdig bestuursorgaan
Ook wat betreft de organisatie van het bestuur wordt bij de CVBA een zeer ruime vrijheid gelaten. De wettelijke bepalingen inzake het bestuur van een CVBA zijn zeer summier. De voornaamste wetsbepaling betreft artikel 378 W.Venn. (dat zowel geldt voor de CVOA als voor de CVBA en) dat op beknopte wijze bepaalt als volgt: ‘bij stilzwijgen van de statuten, wordt de coöperatieve vennootschap bestuurd door één bestuurder, al dan niet vennoot, benoemd door de algemene vergadering’.
35
H. Braeckmans, “Het Wetboek van vennootschappen”, R.W. 2000-01, nr. 21, 1476 en CBR Jaarboek 20002001, Antwerpen / Apeldoorn, Maklu, 2001, p. 236-237, nr. 33; K. Geens, “De codificatie van het vennootschapsrecht: Algemene bepalingen uit het Wetboek van vennootschappen”, in Nieuw vennootschaps- en financieel recht 1999, Kalmthout, Biblo, 2000, p. 297, nr. 24. 39
De soepelheid en de vrijheid inzake de organisatie van het bestuur van een coöperatieve vennootschap blijkt tevens uit artikel 355, 3° W.Venn., dat bepaalt dat in de oprichtingsakte gegevens opgenomen dienen te worden omtrent ‘de regeling met betrekking tot het aantal en de wijze van benoeming en ontslag van de personen die belast zijn met het bestuur, de vertegenwoordiging ten aanzien van derden en het toezicht op de vennootschap, alsook de omvang van de bevoegdheden en verdeling ervan tussen die organen, en de duur van hun opdracht’. Hogervermeld artikel 378 W.Venn. omvat derhalve de suppletiefrechtelijke regeling in de coöperatieve vennootschap, welke dus een éénhoofdige bestuursvorm inhoudt. Er bestaat voor de CVBA dus geen verplichting om een meerhoofdig of collegiaal bestuursorgaan te installeren. Artikel 378 W.Venn. impliceert evenwel niet dat de algemene vergadering, ingeval de statuten omtrent het bestuur geen andersluidende regeling zouden omvatten, slechts één bestuurder zou mogen benoemen. De algemene vergadering zal dus steeds kunnen beslissen om meerdere bestuurders aan te stellen. Deze zullen dan elk afzonderlijk als een lasthebber van de vennootschap worden aanzien en dus overeenkomstig het gemeen recht concurrerende bevoegdheden hebben36. Bovendien zal een bestuurder van een CVBA (in eender welke hypothese, met name deze van een éénhoofdig, meerhoofdig dan wel een collegiaal bestuursorgaan), bij gebreke van een andersluidende statutaire bepaling, zoals een lasthebber ad nutum afzetbaar zijn, zoals dit het geval is in een NV (cfr. supra)37. Voor het overige zou men inzake het bestuur statutair zowat alles kunnen regelen, met als enige uitzondering dat men geen afbreuk mag doen aan het feit dat, zoals door de meerderheid van de rechtsleer aanvaard, de benoeming van bestuurders een exclusieve bevoegdheid van de algemene vergadering betreft38, en dat, overeenkomstig artikel 407 W.Venn., de CVBA verbonden is door doeloverschrijdende handelingen die door haar bestuursorgaan worden gesteld (tenzij de vennootschap zou kunnen aantonen dat de desbetreffende derde, die deze handeling inroept, daarvan op de hoogte was of er, gezien de omstandigheden, niet onwetende van kon zijn). De bekendmaking van de statuten (inclusief dus het maatschappelijk doel) alleen zal geen voldoende bewijs van de kwade trouw van de derde vormen. Deze derde zal zich trouwens ook niet aan het (voor hem eveneens) bindend karakter van de doeloverschrijdende handeling kunnen onttrekken. Voor de CVBA geldt inzake doeloverschrijdende handelingen derhalve een regeling die gelijklopend is met deze geldend voor de BVBA en de NV. Wel zeer belangrijk – met name voor derden die met de CVBA wensen te contracteren – is het feit dat, in tegenstelling tot hetgeen geldt voor de BVBA of de NV, het zogenaamde “Prokura”-systeem niet geldt voor de CVBA, tenzij wanneer dit geheel of gedeeltelijk statutair wordt ingevoerd.
36
B. Tilleman, Bestuur van vennootschappen. Statuut, interne werking en vertegenwoordiging, Brugge, die Keure, 2005, p. 479, nr. 788. 37 A. Van Hulle en K. Van Hulle, De Coöperatieve vennootschap, Antwerpen, Kluwer, 1996, p. 313. 38 A. Van Hulle en K. Van Hulle, De Coöperatieve vennootschap, Antwerpen, Kluwer, 1996, p. 297. 40
Voormeld “Prokura”-systeem zou derden nochtans een grote mate van comfort bieden aangezien dit systeem inhoudt dat de interne verhoudingen tussen de vertegenwoordiger(s) van de vennootschap en de vennootschap zelf grotendeels worden geabstraheerd van de externe vertegenwoordigingsmacht en dat statutaire beperkingen aan de bevoegdheid van het bestuursorgaan niet tegenwerpelijk zijn aan derden. Hierdoor kunnen derden dus in principe niet ‘verontrust’ worden door de interne verhouding (afspraken) tussen de vennootschap en haar vertegenwoordigers. Het verschil met een NV of een BVBA is dus fundamenteel: ingeval derden met een NV of een BVBA wensen te contracteren, zullen deze derden enkel rekening dienen te houden met de wettelijke regeling inzake de vertegenwoordigingsbevoegdheid, zodat zij enkel dienen na te gaan of de beweerde vertegenwoordigers van de NV / BVBA wel effectief als bestuurder / zaakvoerder werden aangesteld (i.e. of hun aanstelling werd bekendgemaakt in de Bijlagen tot het Belgisch Staatsblad). Ingeval men handelt met een CVBA zal dit dus niet voldoende zijn: hier dienen derden niet enkel na te gaan of de beweerde bestuurder(s) effectief werden benoemd, doch dienen zij in principe tevens de statuten (dan wel het uittreksel daarvan dat in het Belgisch Staatsblad werd gepubliceerd) te raadplegen (of worden zij minstens verondersteld deze geraadpleegd te hebben) teneinde zich ervan te vergewissen of er geen statutaire (kwalitatieve en / of kwantitatieve) beperkingen aan de bestuurs- en vertegenwoordigingsbevoegdheid van de bestuurder(s) werden aangebracht. De statuten (en voormeld uittreksel) dienen immers krachtens artikel 355,3° W.Venn. (respectievelijk artikel 69,9° W.Venn.) de omvang van voormelde bevoegdheden van de bestuurder(s) te omschrijven. Enige beperkingen aan deze bevoegdheden die in de bijlagen tot het Belgisch Staatsblad39 bekendgemaakt zijn, zullen, voor wat de CVBA betreft, dus aan derden tegenwerpelijk zijn40. In de rechtsleer wordt het terecht als zeer hinderlijk ervaren dat het systeem van strikt wettelijk vastgelegde bestuurs- en vertegenwoordigingsbevoegdheden, zoals dit voor de NV en de BVBA werd gebaseerd op de Eerste Richtlijn41, niet toepasselijk werd gemaakt op de coöperatieve vennootschap (met in het bijzonder de CVBA). (ii)
Benoeming van meerdere bestuurders
Zoals hoger reeds gezegd, bestaat steeds de mogelijkheid om, bij stilzwijgen van de statuten, meerdere bestuurders door de algemene vergadering te laten benoemen. Deze zullen dan individueel de volledige bestuurs- en vertegenwoordigingsbevoegdheid bezitten, die zij elk op hun eigen verantwoordelijkheid zullen uitoefenen42. Deze bestuurders hebben dus een concurrerende bevoegdheid (behoudens andersluidende statutaire regeling).
39
L. Weyts, “De coöperatieve vennootschap als instrument voor vermogensplanning en familieregeling”, in Liber Amicorum Jan Van Bael, 2008, p. 4. 40 K. Geens, F. Hellemans en M. Wyckaert, “Artikelsgewijze commentaar van de inhoudelijke wijzigingen ingevolge het Wetboek van vennootschappen”, in Het Wetboek van vennootschappen en zijn uitvoeringsbesluiten, Kalmthout, Biblo, 2002, p. 217. 41 Eerste Richtlijn 68/151/EEG van de Raad van 9 maart 1968 strekkende tot het coördineren van de waarborgen, welke in de Lidstaten worden verlangd van de vennootschappen in de zin van de tweede alinea van het art. 58 van het verdrag, om de belangen te beschermen zowel van de deelnemers in deze vennootschappen als van derden, zulks teneinde die waarborgen gelijkwaardig te maken, Pb.L.14 maart 1968, afl. 65, p. 8. 42 A. Van Hulle en K. Van Hulle, De Coöperatieve vennootschap, Antwerpen, Kluwer, 1996, p. 296; D. Van Gerven, ‘Kroniek vennootschapsrecht 2007-2008’, T.R.V. 2008, p. 486, nr. 65; B. Van Bruystegem, “Artikel 41
De mogelijkheid tot benoeming van meerdere bestuurders kan, zelfs in de periode waarin de ‘pater familias’ zelf nog de leiding van het familiebedrijf wenst te behouden, in sommige gevallen nuttig zijn. Zo zou een ‘pater familias’ bijv. de intentie kunnen hebben om, naast zichzelf, tevens reeds zijn opvolger (geleidelijk aan) in het bestuur van de familievennootschap te betrekken. Hij zou in dergelijk geval bovendien bijv. een bepaalde taakverdeling voor ogen kunnen hebben, waarbij hijzelf nog exclusief bevoegd blijft voor bijv. het algemeen ‘management’ van het bedrijf en zijn opvolger specifiek bevoegd is voor bijv. het commerciële beleid van het bedrijf. Zoals hoger reeds aangegeven, kan in een CVBA dergelijke taakverdeling (in tegenstelling tot hetgeen geldt voor een NV of een BVBA) tegenstelbaar gemaakt worden aan derden, met name door de afgebakende bevoegdheden van de verschillende bestuurders (en de daarmee verband houdende onderscheiden vertegenwoordigingsbevoegdheid) in de statuten van de CVBA vast te leggen (en in het te publiceren uittreksel daarvan). In dergelijk geval zal deze bevoegdheidsafbakening dus niet tot een louter interne werking beperkt zijn, doch volledig aan derden (contractanten van de CVBA) tegenwerpelijk zijn. Voor alle duidelijkheid: ook beperkingen aan de externe vertegenwoordigingsbevoegdheid van één of meerdere bestuurders zijn, voor zover deze beperkingen statutair vastgelegd werden, tegenwerpelijk aan derden. Dit kan voor een ‘pater familias’ wel eens een interessante optie zijn om zijn opvolger(s) reeds de nodige ervaring (als bestuurder van het familiebedrijf) te laten opdoen, zonder deze meteen reeds al te veel (of al te belangrijke) bestuurs- en/of vertegenwoordigingsbevoegdheden toe te kennen. (iii) Collegiaal bestuursorgaan Al zal dit in het kader van een successieplanning met betrekking tot het familiebedrijf doorgaans niet vaak als een optimale piste aangevoeld worden (aangezien de ‘pater familias’ hierdoor zijn alleenheerschappij of minstens zijn controlerende bestuursfunctie al te veel aangetast zal zien), zou ook in de CVBA geopteerd kunnen worden voor de creatie van een collegiaal bestuursorgaan, hetgeen dan uiteraard wel uitdrukkelijk in de statuten opgenomen dient te worden, zoniet zal, indien er meerdere bestuurders benoemd werden, de regel gelden dat deze een concurrerende bevoegdheid hebben (cfr. supra). Voor wat betreft de CVBA wordt er in de rechtsleer dan wel algemeen van uitgegaan dat dergelijke collegiaal bestuursorgaan (overeenkomstig het principe “tres faciunt collegium”) ten minste uit drie leden zal dienen te bestaan43. De uitzondering die voor een NV op voormeld principe bestaat, met name dat een (bij de NV steeds collegiale) raad van bestuur slechts uit 2 leden mag bestaan indien de NV zelf maar twee aandeelhouders heeft, zou voor de coöperatieve vennootschap niet mogen worden toegepast (om de reden dat een tweehoofdig aandeelhoudersschap in een coöperatieve vennootschap in principe niet toegelaten is).
374 W. Venn.”, in Vennootschappen en verenigingen. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2002, p. 127. 43 A. Van Hulle en K. Van Hulle, De Coöperatieve vennootschap, Antwerpen, Kluwer, 1996, p. 345. 42
De risico’s van dergelijk collegiaal bestuursorgaan (met ten minste 3 leden) zijn voor de ‘pater familias’ naar alle waarschijnlijkheid even duidelijk als ongewenst, met name indien de twee overige bestuurders (dan de ‘pater familias’ zelf), bijv. bepaalde van diens kinderen, (al dan niet op systematische wijze) zouden samenspannen tegen de ‘pater familias’, steeds tegenovergestelde standpunten op de vergaderingen van de raad van bestuur zouden innemen en elk voorstel (inzake het bestuur / beleid van de vennootschap) vanwege de ‘pater familias’ zouden afblokken. De ‘pater familias’ riskeert hiermee duidelijk de greep op ‘zijn’ familiebedrijf te verliezen. Zelfs het toekennen van een doorslaggevende stem aan de ‘pater familias’ binnen de raad van bestuur zou hieraan (in voormelde hypothese) weinig veranderen. (iv) Orgaan van dagelijks bestuur Het is in de CVBA mogelijk om een orgaan van dagelijks bestuur in te richten. De mogelijkheid hiertoe dient wel statutair voorzien te zijn. Dit lijkt evenwel enkel zinvol indien geopteerd zou worden voor een collegiaal bestuursorgaan, aangezien in de twee andere hypothesen (ofwel deze van een éénhoofdig bestuursorgaan ofwel deze van de aanstelling van meerdere bestuurders met een concurrerende bevoegdheid) elke bestuurder individueel de volheid van bestuurs- en vertegenwoordigingsbevoegdheid zal bezitten (dus inclusief het dagelijke bestuur).
2.
Verankering van het bestuur – Bestendiging van het beleid
Gelet op het feit dat statutaire vrijheid bij de CVBA de norm is, lijkt de ‘verankering’ van het bestuur van de CVBA op diverse wijzen mogelijk. Een veel voorkomende doelstelling daarbij zal zijn om de positie van de ‘pater familias’ tot diens overlijden voor zoveel als mogelijk ‘onaantastbaar’ te maken of te houden en om, na diens overlijden, diens uitverkoren opvolger(s) de nodige zekerheid te bieden inzake het behoud van hun bestuurdersmandaat (of dat van andere bestuurders die door de opvolgers bij het beleid van de onderneming werden betrokken). (i)
Benoeming van de ‘pater familias’ als statutair bestuurder van de CVBA – onafzetbaar?
De meest voor de hand liggende manier om het behoud van een bestuurdersmandaat te verzekeren, is het statutair benoemen van één of meerdere bestuurders. Doorgaans zal enkel de ‘pater familias’ op deze wijze benoemd worden (de facto door hemzelf, met name ter gelegenheid van de omvorming van het familiebedrijf in een CVBA). Ingeval een bestuurder statutair benoemd is, geniet hij immers van een hogere graad van ‘ontslagbescherming’ dan zijn eventuele niet-statutair benoemde collega’s. Artikel 33 W.Venn. stelt immers een (weerlegbaar) vermoeden in – hetgeen tevens van toepassing is voor wat de CVBA betreft44 – dat aan een statutair benoemde bestuurder een onherroepelijk mandaat werd verleend en bepaalt dat dergelijke bestuurder enkel op grond van (in rechte 44
A. Van Hulle en K. Van Hulle, De Coöperatieve vennootschap, Antwerpen, Kluwer, 1996, p. 313.
43
erkende) ‘wettige redenen’ afzetbaar is, en dit bij gerechtelijk besluit (cfr. infra). Het voorgaande geldt behoudens andersluidende statutaire bepaling die de algemene vergadering de bevoegdheid verleent om het mandaat van de statutair bestuurder(s) te herroepen. Artikel 33 W.Venn. is dus van suppletief recht. Ingeval een bestuurder statutair werd benoemd doch blijkt dat het niet de bedoeling is geweest om hem een onherroepelijk mandaat te verlenen, zal een statutair bestuurder in principe nog steeds van een hogere graad van ‘ontslagbescherming’ genieten (dan een niet-statutair bestuurder) aangezien hij in dergelijk geval enkel ontslagen zal kunnen worden bij wijze van een statutenwijziging, waarvoor bepaalde quorum- en meerderheidsvereisten gelden. Ingeval de statutair bestuurder zelf vennoot is en hij (al dan niet door gebruik te maken van de mogelijkheid om aan bepaalde aandelen / vennoten meervoudig stemrecht toe te kennen) over een blokkeringsminderheid (van ten minste 25% van de stemmen) beschikt, zal hij in voormelde hypothese immers impliciet met zijn eigen ontslag moeten instemmen, hetgeen hij uiteraard niet zal doen indien hij zelf aan het roer van de familieonderneming wenst te blijven staan. De statutair bestuurder zal ook in dergelijke hypothese derhalve de facto onafzetbaar zijn, hoewel het in dat geval nog steeds mogelijk zal zijn om de afzetting van de statutair bestuurder voor de rechtbank (i.e. bij gerechtelijke beslissing) te bekomen wegens, zoals hierboven reeds aangegeven, de in artikel 33, tweede lid, W.Venn. bedoelde ‘wettige redenen’45 (die door de rechtbank worden vastgesteld). Voor de interpretatie van het begrip ‘wettige redenen’ kan, volgens de traditionele rechtsleer, verwezen worden naar artikel artikel 45 W.Venn.46. Zo zou onder ‘wettige redenen’ kunnen worden begrepen: die omstandigheden waarvan redelijkerwijze kan worden aangenomen dat zij de beëindiging van het mandaat als bestuurder rechtvaardigen47. Dergelijke wettige redenen moeten steunen op zekere, objectieve en door de rechter controleerbare feiten. Onder meer de volgende gevallen zouden in aanmerking kunnen komen om als een ‘wettige reden’ te kwalificeren: verregaande onbekwaamheid van de bestuurder, manifeste schending van de statuten, het Wetboek van vennootschappen en/of de belangen van de vennootschap, ernstige tekortkomingen, door de bestuurder, aan diens verplichtingen (voortvloeiend uit zijn mandaat als bestuurder), gewichtige verwaarlozing van de uitoefening van zijn functie, het kennelijk onvermogen van de bestuurder, het voeren van concurrerende activiteiten, langdurige afwezigheid wegens ziekte, enz. De rechter zal daarbij een afweging dienen te maken tussen het belang van de vennootschap en het belang van de bestuurder of, anders geformuleerd, tussen, enerzijds, het economisch risico dat de vennootschap ingevolge het behoud van de bestuurder loopt of dreigt te lopen en, anderzijds, de garantie inzake de stabiliteit van het bestuurdersmandaat48. 45
A. Van Hulle en K. Van Hulle, De Coöperatieve vennootschap, Antwerpen, Kluwer, 1996, p. 313; B. Tilleman, Bestuur van vennootschappen. Statuut, interne werking en vertegenwoordiging, Brugge, die Keure, 2005, p. 345; B. Tilleman, De ontbinding van vennootschappen, Kalmthout, Biblo, 1997, p. 198-214. 47 B. Tilleman, Bestuur van vennootschappen. Statuut, interne werking en vertegenwoordiging, Brugge, die Keure, 2005, 346; zie voor wat betreft de commanditaire vennootschap op aandelen: J. Ruysseveldt, De commanditaire vennootschap op aandelen, Antwerpen, Kluwer, 1998, p. 148. 48 D. Van Gerven en E. Janssens, “Quasi-onafzetbaarheid van de statutair zaakvoerder”, Boek 3, Topic 29, in Handboek Estate Planning, Rechtspersoon, Boek 3, Brussel, Larcier, 2009, p. 146. 46
44
Vraag die zich stelt is op welke wijze de vordering tot herroeping van het bestuurdersmandaat wegens wettige redenen ingeleid dient te worden. Ingeval van een statutair benoemde bestuurder mag worden aangenomen dat het in beginsel aan de buitengewone algemene vergadering toekomt om tot het inleiden van dergelijke vordering te beslissen, en dit met een meerderheid vereist voor een statutenwijziging49. Het inleiden van dergelijke vordering beoogt immers een wijziging van de statuten van de vennootschap en impliceert derhalve dat de aandeelhouders voorafgaandelijk dergelijke wijziging hebben goedgekeurd (met name mits naleving van de wettelijk bepaalde quorumen meerderheidsvereisten). Het zal trouwens eveneens aan de buitengewone algemene vergadering, die over de herroeping van de opdracht van de statutair bestuurder beslist, toekomen (weliswaar onder controle van de rechter) om te oordelen of bepaalde omstandigheden wettige redenen uitmaken. Het voorgaande betekent evenwel dat, indien de statutair bestuurder zelf ten minste 25% van de stemmen, verbonden aan de aandelen, zou bezitten, hij een vordering die zijn afzetting tot doel heeft, kan tegenhouden. Niets belet trouwens om statutair te bepalen dat een herroeping om wettige redenen enkel kan mits bijzondere (nog strengere) meerderheden. Bovendien, ingeval de statutair bestuurder over een veto-recht zou beschikken voor wat betreft (door andere vennoten voorgestelde) wijzigingen aan de statuten, zal hij dergelijke vordering zelfs kunnen verhinderen indien hij over een nog lager percentage van de stemmen zou beschikken. Om die reden stelt bepaalde rechtsleer dat een herroeping van het mandaat van de statutair bestuurder tevens via het instellen van een minderheidsvordering (cfr. artikel 416 W.Venn.) bekomen kan worden50. Deze rechtsleer baseert zich dienaangaande in hoofdzaak op het feit dat de wet nergens bepaalt dat een minderheidsvordering enkel kan worden ingesteld met het oog op het vorderen van een schadevergoeding. Hieruit leidt deze rechtsleer af dat de minderheidsvordering ook kan worden ingesteld voor andere doeleinden, in casu het bekomen van de afzetting van een statutair bestuurder. In de praktijk zou het er dus op neerkomen dat één of meer vennoten die aandelen bezitten die ten minste 10% vertegenwoordigen van de stemmen, verbonden aan het geheel van de door de CVBA uitgegeven aandelen, of aandelen bezitten die een gedeelte van het kapitaal vertegenwoordigen ter waarde van ten minste 1.250 000 EUR, de Rechtbank van Koophandel51 kunnen verzoeken om het mandaat van de statutair bestuurder te herroepen. Laatstvermelde drempel zal, rekening houdend met het KMO-karakter van veel familiebedrijven (en de eerder beperkte omvang van het kapitaal ervan), mogelijks vaak hoog 49
B. Tilleman, Bestuur van vennootschappen. Statuut, interne werking en vertegenwoordiging, Brugge, die Keure, 2005, p. 335. 50 B. Tilleman, Bestuur van vennootschappen. Statuut, interne werking en vertegenwoordiging, Brugge, die Keure, 2005, p. 343, naar analogie van H. Laga, “De minderheidsvordering en het deskundigenonderzoek”, in NV en BVBA na de wet van 18 juli 1991, Kalmthout, Biblo, 1992, p. 221. 51 Art. 574, 1° Ger.W. 45
gegrepen zijn. Bovendien, rekening houdend met de mogelijkheid (welke typisch is voor de CVBA) tot onevenredige stemkrachtverdeling (waarbij de ‘pater familias’ het overgrote deel van de stemmen ‘bij zich heeft gehouden’, zal het bereiken van eerstvermelde drempel (met name het bezitten van aandelen die ten minste 10% van de stemmen vertegenwoordigen) in sommige gevallen misschien evenmin haalbaar zijn. Hierdoor zou het instellen van een minderheidsvordering wel eens onmogelijk kunnen blijken. Indien wel de nodige meerderheden gevonden kunnen worden om een vordering tot herroeping van het mandaat van een statutair bestuurder in te leiden, zou de desbetreffende bestuurder in functie blijven tot de herroeping van zijn mandaat effectief door de rechtbank is uitgesproken. Dergelijk statutair bestuurder zal bijkomend nog beschermd kunnen worden door statutair te bepalen dat hem / haar, ingeval van (onvrijwillig) ontslag, een bepaalde vergoeding verschuldigd is52. Dit zal in principe evenwel enkel relevant zijn ingeval de statutair bestuurder geen vennoot zou zijn, ingeval hij wel vennoot is doch in die hoedanigheid niet over een blokkeringsminderheid beschikt (en dus zijn ontslag via een statutenwijziging niet zal kunnen verhinderen) of ingeval hij dergelijke blokkeringsminderheid ooit zou kunnen verliezen. Het al dan niet verliezen van dergelijke blokkeringsminderheid zal hij evenwel in principe zelf in de hand hebben. Dit zou bijv. kunnen voorkomen ingeval van een kapitaalverhoging, welke hij mee goedkeurt doch waaraan hij niet deelneemt, waardoor zijn aandeel in de CVBA ‘verwatert’, doch hiervan zal hij zich ongetwijfeld bewust zijn. Een andere mogelijke hypothese is deze waarin hijzelf en zijn echtgenote elk afzonderlijk vennoot zijn en zij samen (i.e. niet individueel doch enkel wat hun samengetelde stemrechten betreft) over dergelijke blokkeringsminderheid beschikken, en de echtgenote er alsnog (bijv. ingevolge beïnvloeding door de kinderen of andere medevennoten) een ander stemgedrag op zou nahouden dan deze van haar echtgenoot - statutair bestuurder. Opgemerkt kan worden dat, tenminste uitgaande van de veronderstelling dat de bedrijfsleider (het echtpaar-bedrijfsleiders) over een blokkeringsminderheid beschikt, eenzelfde ontslagbescherming (als die van een statutair bestuurder) bekomen kan worden, zonder evenwel de naam van de ‘pater familias’ daadwerkelijk in de statuten te moeten vermelden en zonder het begrip ‘statutair bestuurder’ zelfs maar te moeten hanteren, wanneer in algemene termen in de statuten wordt voorzien dat voor de afzetting van bestuurders een gekwalificeerde meerderheid van 75% van de stemmen vereist is. In dergelijk geval zal het ontslag van een bestuurder geen statutenwijziging vereisen). Nadeel is dan weer dat deze bijzondere meerderheid ook zal gelden voor de afzetting van eventuele latere bestuurders. Bovendien zou men de vereiste meerderheid voor de afzetting van de ‘pater familias’ als (statutair) bestuurder van de CVBA-familievennootschap nog kunnen opdrijven tot boven de drempel, vereist voor een statutenwijziging, met name bijv. tot 90%, hetgeen de bedrijfsleider zal toelaten reeds meer van zijn aandelen aan zijn erfgenamen weg te schenken (hoewel dit op zich ook mogelijk zal zijn door gebruik te maken van de mogelijkheid om meervoudig stemrecht toe te kennen aan een bepaalde categorie van aandelen, met name deze die door de 52
D. Van Gerven en E. Janssens, “Middelen om statutaire zaakvoerders te beschermen”, Topic 26, in Handboek Estate Planning, Rechtspersoon, Boek 3, Brussel, Larcier, 2009, p. 123. 46
bedrijfsleider (en enkel door hem), aangehouden wordt, dan wel ‘op het hoofd’ van de ‘pater familias’). Een laatste mogelijk zou erin kunnen bestaan om aan de de ‘pater familias’ inzake de afzetting van bestuurders een vetorecht toe te kennen, in welk geval hij slechts één enkel aandeel in de CVBA zou dienen over te houden. Bepaalde rechtsleer stelt trouwens dat dergelijk veto-recht van de statutair bestuurder kan worden toegekend zonder dat deze nog vennoot zou zijn53 (hetgeen gelijklopend is aan de regeling die geldt in de Comm.VA, zoals vervat in artikel 659 W.Venn.). Dergelijk vetorecht kan tevens worden toegekend voor wat betreft andere, welbepaalde besluiten die tot de bevoegdheidssfeer van de algemene vergadering behoren. (ii)
Benoeming bestuurder-opvolger
Vraag die zich stelt is of de ‘pater familias’ zijn ‘gedoodverfde’ opvolger in de statuten zou kunnen benoemen als bestuurder-opvolger, i.e. preventief en met de bescherming van een statutair bestuurder? Hierdoor zou hij zekerheid bekomen omtrent de verderzetting van het bestuur (na zijn overlijden) door de persoon die hij hiertoe werkelijk het meest geschikt acht. Bepaalde (oudere) rechtsleer was van oordeel dat dit niet kon, gelet op de aard van de coöperatieve vennootschap, die gekenmerkt wordt door een variabel kapitaal-gedeelte en een wijzigend vennotenbestand (twee kenmerken die in het kader van een successieplanning juist minder relevant zijn). Recentere rechtsleer is evenwel van oordeel dat de opvolging op het bestuursvlak wel (reeds ten anticipatieve titel) statutair geregeld kan worden en dat dus een statutair bestuurderopvolger kan worden aangeduid, en dit om de reden dat er geen enkele wettelijke bepaling is die dit verbiedt en de coöperatieve vennootschap voor het overige geniet van een zeer verregaande statutaire vrijheid die enkel beperkt wordt voor zover en in de mate bepaalde dwingende wetsbepalingen aan deze vrijheid beperkingen aanbrengen. (iii) Mildering van het principe van de ‘ad nutum’-herroepbaarheid via een statutair vastgelegde voordrachtregeling Indien men niet zou opteren voor een benoeming van de ‘pater familias’ (of van diens opvolger) in de statuten, speelt in beginsel het principe, zoals dit geënt is op hetgeen wettelijk is voorzien voor de NV (en bij laatstgenoemde vennootschap van openbare orde wordt beschouwd), van de ‘ad nutum’-herroepbaarheid van het bestuursmandaat. Niettemin zou men dit principe enigszins kunnen milderen door het inlassen van een zogenaamde vertegenwoordigings- of voordrachtregeling in de statuten (dan wel in een afzonderlijke aandeelhoudersovereenkomst). Dergelijke regeling bestaat erin dat in de statuten (dan wel in een onderhandse aandeelhoudersovereenkomst) bepaald wordt dat de algemene vergadering bestuurders moet kiezen uit kandidaten die worden voorgedragen door bepaalde vennoten (of zelfs door 53
L. Weyts, “De coöperatieve vennootschap als instrument voor vermogensplanning en familieregeling”, in Liber Amicorum Jan Van Bael, 2008, p. 4. 47
derden). Hiervoor worden in de statuten (of in de aandeelhoudersovereenkomst) voordrachtrechten toegekend aan de desbetreffende vennoten. Indien dan (op een gegeven ogenblik) een bestuurdersmandaat openvalt, of een bestuurder wordt ontslagen, moet de algemene vergadering de nieuwe bestuurder (ter vervanging van degene wiens mandaat is opengevallen) benoemen uit een lijst van kandidaten voorgedragen door de vennoot (of de derde) die de weggevallen bestuurder had benoemd. Verder kan bepaald worden dat, zolang de vacature niet werd opgevuld, de raad van bestuur niet kan beraadslagen of bepaalde beslissingen niet kan nemen54. Het is aangewezen om dit alles zeer nauwkeurig in de statuten (of in de aandeelhoudersovereenkomst) te specifiëren. Dergelijke statutaire voordrachtrechten kunnen worden verbonden aan categorieën van aandelen of aan bepaalde personen (zelfs aan een derde die geen aandelen in de CVBA bezit). Ingeval de begunstigde van het voordrachtrecht aandelen bezit, is het trouwens niet vereist dat het aantal bestuurders dat deze begunstigde kan voordragen, evenredig is met het aantal aandelen dat de begunstigde aanhoudt. Dit zou voor de bedrijfsleider zeer bruikbaar kunnen zijn, bijv. door statutair te bepalen dat hij de meerderheid van de bestuurders mag voordragen. Dergelijke statutaire voordrachtregeling in het kader van een CVBA dient, naar analogie van hetgeen in de rechtsleer algemeen wordt aangenomen voor wat betreft voordrachtregelingen in het kader van NV’s, wel aan twee voorwaarden te voldoen om geldig te zijn. De vennoten moeten vooreerst ter algemene vergadering werkelijk een keuze kunnen maken omtrent de identiteit van de bestuurders die op voordracht van een bepaalde vennoot (of een derde) benoemd dienen te worden. Dit impliceert dat de lijst van kandidaat-bestuurders die door de begunstigde wordt voorgelegd, voor elk vacant bestuurdersmandaat minstens twee kandidaten zal dienen te omvatten (zodat de vennoten derhalve per vacature uit ten minste twee kandidaten kunnen kiezen). Beide voorgestelde kandidaat-bestuurders dienen wel valabele kandidaten te zijn, zoniet wordt de keuzevrijheid beknot. Deze verplicht te eerbiedigen keuzevrijheid vloeit voort uit het feit dat enkel de algemene vergadering (als vennootschapsorgaan) bevoegd is om te beslissen over de benoeming van bestuurders. Immers, indien een statutaire voordrachtregeling zou impliceren dat de algemene vergadering de facto verplicht is om een bepaalde voorgedragen kandidaat-bestuurder te benoemen, dan zal er van enige keuzevrijheid geen sprake zijn. Ten tweede mag de geest van de samenwerking tussen de vennoten niet worden uitgehold55. Hier wordt gedoeld op de intentie van de vennoten om – en dit betreft een wezenlijk bestanddeel van de affectio societatis – in de schoot van de vennootschap samen te werken. Het lijkt erop dat deze vereiste enkel geschonden zou kunnen worden ingeval de toekenning van voordrachtrechten kennelijk tot gevolg zou hebben dat een vennoot geen enkele inspraak in de benoeming van bestuurders zou hebben. Het inlassen van een voordrachtregeling in de statuten zou, zoals hierboven uiteengezet, voor de ‘pater familias’ een nuttig instrument kunnen zijn om, wanneer hij zelf (op een gegeven 54
D. Van Gerven, “Voordrachtrechten, controlebehoud en ontslag”, Boek 3, Topic 25, in Handboek Estate Planning, Rechtspersoon, Boek 3, Brussel, Larcier, 2009, p. 119. 55 J. Heenen, “Le choix des administrateurs”, Rev. prat. soc. 1956, p. 56. 48
ogenblik) het bestuurderschap, om welke reden dan ook, niet meer op zich zou willen of kunnen nemen, alsnog de mogelijkheid te hebben om zijn opvolger (iemand die zijn vertrouwen geniet) in zijn plaats te laten benoemen.
VII.
Mogelijkheid tot ongelijke verdeling van de winst – Inkomensgarantie voor het echtpaar-bedrijfsleiders – Statutaire modulering
Het is algemeen gekend dat veel bedrijfsleiders eerder aarzelen om reeds tijdens het leven aandelen van het familiebedrijf aan de volgende generatie door te geven, niet zozeer omdat zij hierdoor vrezen zeggenschap en controle over het beleid te verliezen (immers, ook in andere vennootschapsvormen dan de CVBA bestaan er middelen om dit te voorkomen of minstens te beperken), doch omdat zij er a priori vanuit gaan dat hierdoor hun aandeel in de ‘inkomstenbron’ die het familiebedrijf vaak is, aanzienlijk zal verminderen. Het gevreesde verlies van deze inkomensgarantie zal vaak een moeilijke drempel vormen om effectief de stap naar een werkelijke planning met betrekking tot het familiebedrijf te zetten. De CVBA is evenwel het vehikel bij uitstek om deze bekommernis uit te schakelen. In de CVBA kan de wijze waarop de winst verdeeld wordt, statutair geregeld worden, met dien verstande dat het wel steeds de algemene vergadering is die over de uitkering van winst dient te beslissen. Aangezien de beslissing tot winstuitkering met een gewone meerderheid van de stemmen genomen dient te worden, zal de ‘pater familias’ er in principe over dienen te waken dat hij ten minste 50% van de stemrechten bezit. Gelet op de mogelijkheid om meervoudig stemrecht aan bepaalde aandelen / vennoten toe te kennen, hoeft dit, zoals hoger reeds gezegd, niet te betekenen dat de ‘pater familias’ tevens ten minste 50% van de aandelen zou moeten overhouden. Gelet op de grote statutaire vrijheid, lijkt er trouwens geen bezwaar te kunnen bestaan tegen een statutaire clausule, waarin bepaald wordt dat de houders van een bepaalde categorie van aandelen steeds het recht hebben op de uitkering van een bepaalde percentage van de winst (dit betreft dan een voorkeurdividend), ook al zou de algemene vergadering beslist hebben om alle winst te reserveren. Dergelijke bepaling zou zeer nuttig kunnen zijn ingeval de ‘pater familias’ (op een bepaald ogenblik) niet (meer) over de meerderheid van de stemrechten zou beschikken. Hij zou in dergelijke geval geconfronteerd kunnen worden met een meerderheid die systematisch tot reservering van winsten zou besluiten, waardoor zijn inkomensgarantie uitgehold zou worden. Het omgekeerde zou (in het geval de ‘pater familias’ slechts over de minderheid van de stemrechten zou beschikken of ooit in dergelijke minderheidspositie zou kunnen terechtkomen) trouwens eveneens nuttig kunnen zijn, met name het opnemen van een clausule waarbij aan de ‘pater familias’ een veto-recht wordt toegekend bij elke beslissing tot uitkering van winsten. De ‘pater familias’ zou zich op basis daarvan kunnen verzetten tegen een systematische uitkering van alle door de vennootschap gemaakte winsten, bijv. als hij van oordeel is dat het familiebedrijf voor belangrijke financiële uitdagingen zou staan (zoals een noodzakelijk investeringsprogramma) waarvoor best de nodige reserves worden aangelegd. 49
Ingeval de ‘pater familias’ de intentie zou hebben om nog meerdere jaren het beleid van de familieonderneming op zich te nemen en hij daarbij de macht wil behouden om (zonder al te veel inmenging van zijn toekomstige opvolgers) te bepalen over welke financiële ademruimte het familiebedrijf moet kunnen beschikken, zal er dus voldoende aandacht besteed dienen te worden aan het vastleggen van een regeling omtrent de wijze waarop de winsten van de vennootschap bestemd zullen worden en wie hierover uiteindeliijk de doorslaggevende beslissingsmacht zal hebben. Wel zal er met betrekking tot de statutaire vrijheid inzake de winstverdeling één beperking gelden, welke trouwens niet eigen is aan de CVBA doch aan alle vennootschappen. Deze beperking bestaat in het verbod op een leonijns beding, met name het verbod om aan één enkele vennoot (quasi) alle winst toe te kennen ofwel om één enkele vennoot vrij te stellen van enige bijdrage in eventuele verliezen (cfr. artikel 32 W.Venn.). Het behoort immers tot de essentie van het vennootschapscontract dat iedere vennoot een deel zou krijgen van de winsten (en bij ontbinding van de vennootschap) een deel van het vermogen van de vennootschap. Voormeld artikel 32 W.Venn. is een bepaling van openbare orde en verbiedt niet alleen een leonijnse clausule in de statuten maar, in het algemeen, elke overeenkomst die een vennoot alle eventueel gerealiseerde winsten toekent of vrijstelt van verliezen. Een beding zal evenwel slechts strijdig zijn met artikel 32 W.Venn. wanneer het er rechtstreeks of onrechtstreeks toe strekt afbreuk te doen aan de vennootschapsovereenkomt of de ‘affectio societatis’. Bij de beoordeling daarvan zal de werkelijke bedoeling van partijen doorslaggevend zijn56. Evenwel leidt de aanwezigheid van een leonijns beding in de statuten dan wel in een afzonderlijke overeenkomst in principe niet tot de vernietigbaarheid van de vennootschap, maar wordt het beding zonder meer voor niet geschreven gehouden (cfr. artikel 404 W.Venn.). In dergelijk geval zal men ervan uitgaan dat de statuten geen regeling omtrent het aandeel van elke vennoot in de winsten of verliezen omvatten en zal men dus terugvallen op de gemeenrechtelijke bepalingen inzake winst- en verliesdeelname, zoals vervat in artikel 30 W.Venn. (dat bepaalt dat het aandeel van elke vennoot evenredig is aan de kapitaalvertegenwoordigende waarde van zijn aandelen). Statutaire regelingen bij een CVBA inzake een onevenredige winstverdeling zullen derhalve de toets aan artikel 32 W.Venn. moeten kunnen doorstaan. Nergens worden evenwel concrete grenzen getrokken en het zal derhalve af te raden zijn om de limieten op te zoeken. Het zou bijv. kunnen voorkomen dat de ‘pater familias’ een statutaire clausule wenst op te nemen waarin bepaald wordt dat hem steeds een bepaald percentage van de winst wordt uitgekeerd en dat het overige gedeelte van de winst wordt gereserveerd. Zou dergelijke clausule strijdig zijn met het verbod op een leonijns beding? Men zou toch kunnen argumenteren dat het systematisch reserveren van winsten alle vennoten (minstens onrechtstreeks) ten goede komt, aangezien dergelijke werkwijze inherent de intrinsieke waarde van alle aandelen van de CVBA zal doen stijgen, hetgeen toch ook een 56
Cass. 5 november 1998, Pas. 1998, I, 1099, Rev. not. b. 1999, p. 181, T.R.V., 1999, p. 381, nr. 11; Rec. Cass., 1999, p. 162, noot M. Wyckaert, “Het leeuwenbeding en de bedoeling van partijen: het is allemaal een feitenkwestie”. 50
vorm van ‘winst’ uitmaakt (die weliswaar niet meteen ter beschikking van de vennoten gesteld wordt). Bovendien zal het aanleggen van reserves ertoe leiden dat de onderneming goed gewapend zal zijn tegen eventuele latere tegenslagen, hetgeen de continuïteit (en dus het potentieel om ook in de toekomst winsten te blijven genereren) veilig zal stellen. Er bestaan mijn inziens argumenten om dergelijke clausule toelaatbaar te achten en dus niet als een schending van artikel 32 W.Venn. te zien. Ook een totaal omgekeerde vraag zou in de praktijk wel eens gesteld kunnen worden. Het zou met name wel eens kunnen voorkomen dat de ‘pater familias’ niet noodzakelijkerwijze de behoefte zou voelen om zichzelf nog enige winst uit te keren en hij bewust alle winst aan zijn kinderen wenst te laten toekomen. Hij zou in dergelijk geval geneigd kunnen zijn om op eigen initiatief een statutaire clausule op te nemen waarin hij zichzelf uitsluit van enige deelname in de winst, hetgeen zou neerkomen op een verzaking van zijn recht op winstdeelname. Gelet op het openbare orde karakter van artikel 32 W.Venn. (en de daaraan gekoppelde sanctie van de absolute nietigheid) lijkt het voorgaande evenwel niet mogelijk of minstens niet wenselijk. Indien alle kinderen aandelen in de CVBA-familieonderneming geschonken hebben gekregen (en dit volgens eenzelfde verhouding), lijken er op het eerste zicht weinig of geen hypothesen denkbaar waarin deze absolute nietigheid, bij gebrek aan enige echte belanghebbende om dit te doen, ooit ingeroepen zou worden, behoudens in eerder uitzonderlijke omstandigheden zoals bijv. het geval waarin de ‘pater familias’ onvermogend zou zijn of worden en hij bepaalde persoonlijke schuldeisers niet meer zou kunnen terugbetalen. Deze schuldeisers zouden door dergelijke statutaire clausule wél benadeeld kunnen zijn omdat de ‘pater familias’ daardoor geen inkomsten meer uit het familiebedrijf meer zou kunnen halen, hoewel deze juist zouden kunnen dienen om privé-schulden terug te betalen. Indien niet alle kinderen aandelen in de CVBA-familieonderneming toebedeeld hebben gekregen, zullen de niet bij de CVBA betrokken kinderen wel potentieel belanghebbende zijn om de nietigheid van dergelijke statutaire clausule in te roepen. Het feit dat de ‘pater familias’ geen dividenden meer uit het familiebedrijf haalt, zal ertoe leiden dat zijn vermogen niet meer zal aangroeien zoals voorheen en dat de omvang van de nalatenschap (waarin deze kinderen wel zullen deelnemen) immers verkleint. Uit het bovenstaande lijkt als conclusie getrokken te kunnen worden dat het alleszins af te raden is om de limieten op te zoeken. Het lijkt integendeel aanbevelenswaardig om alle vennoten in enige mate te laten delen in de winst, al lijkt artikel 32 W.Venn. mijn inziens niet geschonden indien de kinderen (vennoot van de CVBA) tijdens het leven van de ‘pater familias’ slechts in eerder geringe mate zouden delen in de winst of zich tevreden moeten stellen met een systematische reservering daarvan dan wel indien de ‘pater familias’ geen substantiële winstuitkering meer zou ontvangen.
51
VIII.
Controle op de CVBA
Voor zover geen commissaris in de vennootschap werd benoemd, hebben in principe alle vennoten van de CVBA overeenkomstig artikel 166 W.Venn. een individuele onderzoeks- en controlebevoegdheid (gelijk aan die van een commissaris). In het kader van de uitoefening van deze bevoegdheid, hebben zij het recht om zich te laten vertegenwoordigen of te laten bijstaan door een accountant. Evenwel bestaat in de CVBA de mogelijkheid, tenminste voor zover dit statutair werd voorzien, om voormelde onderzoeks- en controlebevoegdheid toe te wijzen aan één of meerdere zogenaamde ‘controlerende’ vennoten (cfr. artikel 385 W.Venn.), welke door de algemene vergadering worden aangesteld (en dit in principe bij gewone meerderheid, tenzij hiervoor statutair een bijzondere meerderheid werd voorzien). Het Wetboek van vennootschappen legt geen specifieke hoedanigheidsvoorwaarden voor controlerende vennoten op, behoudens het feit dat zij vennoot dienen te zijn. De statuten zouden echter wel bepaalde bijkomende hoedanigheidsvoorwaarden kunnen opleggen57. Wel bepaalt de wet uitdrukkelijk dat controlerende vennoten geen andere taak in de vennootschap mogen uitoefenen of enig ander mandaat mogen aanvaarden. Deze voorwaarde is duidelijk ingegeven om belangenconflicten te vermijden en om de objectiviteit van de controlerende vennoten enigszins te waarborgen. Vraag die zich stelt is of de ‘pater familias’ wel vragende partij zal zijn bij de benoeming van dergelijke controlerende vennoot (of vennoten) en of hij zich niet comfortabeler zal voelen ingeval de ‘normale’ regeling (met name die van de individuele onderzoeks- en controlebevoegdheid van de vennoten) van toepassing is. Uit de praktijk blijkt immers dat voormelde individuele bevoegdheid nooit of slechts in zeer beperkte mate wordt uitgeoefend en er van een ‘controle’ niet echt sprake is, hetgeen de ‘pater familias’ wel eens als een optimale situatie zou kunnen beschouwen. Gelet op het feit dat de ‘pater familias’ in het kader van een familiale planning minstens in een overgangsfase zelf (statutair) bestuurder van de CVBA zal zijn en een controlerend vennoot geen ander mandaat binnen de vennootschap mag bekleden, zal hij dus zelf geen controlerend vennoot mogen zijn (waarop hij nochtans zou kunnen aansturen indien hij de meerderheid van de stemrechten zou bezitten). De functie van controlerende vennoot zal dus noodzakelijkerwijze door iemand anders uitgeoefend moeten worden. Indien deze functie door de kandidaat-opvolger wordt uitgeoefend, zal dit doorgaans geen problemen stellen (aangezien deze niet geneigd zal zijn om de vennootschap, geleid door de ‘pater familias’, aan een overmatige controle te onderwerpen). Indien de kandidaat-opvolger echter eveneens een bepaald mandaat binnen de vennootschap zou bekleden, zal ook deze niet in aanmerking kunnen komen voor de functie van 57
R. Van Boven, “Artikel 385 W. Venn.”, in Vennootschappen en verenigingen. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2002, p. 38. 52
controlerende vennoot. Mogelijks zal dan aan andere kinderen gedacht moeten worden, hoewel de ‘pater familias’ voor deze kinderen eerder de rol van louter ‘passief’ vennoot (louter gerechtigd op dividenden) voor ogen had. Bovendien zou hij in dergelijk geval wel eens geconfronteerd kunnen worden met een ‘overijverige’ controleur, terwijl hij liever zou wensen dat de controle tot een louter theoretisch gegeven beperkt zou blijven. De ‘pater familias’ kan bovenstaande problematiek evenwel zeer eenvoudig vermijden (tenminste voor zolang hij over een hoeveelheid stemrechten beschikt die hem de macht geven om een statutenwijzigingen tegen te houden): hij zorgt ervoor dat de mogelijkheid om controlerende vennoten aan te stellen statutair niet wordt voorzien. In dergelijk geval zal immers enkel de ‘aanvullende’ regeling van artikel 166 W.Venn. gelden.
IX.
Geschillen
Niettegenstaande het feit dat al het nodige werd gedaan om de verhoudingen tussen ‘actieve’ en ‘passieve’ vennoten en hun respectieve rechten statutair zorgvuldig vast te leggen, zal men naar alle waarschijnlijkheid nooit met volledige zekerheid kunnen uitsluiten dat er zich tussen bepaalde vennoten dan wel tussen een vennoot en de vennootschap betwistingen of geschillen zouden voordoen. Voor het geval een vennoot zich schuldig zou maken aan bepaalde feiten of gedragingen die een conflictueuze situatie doen ontstaan of die een verdere samenwerking met de desbetreffende vennoot zouden hypothekeren of onmogelijk zouden maken, zijn er in het Wetboek van vennootschappen, specifiek voor wat de CVBA betreft, slechts beperkte middelen voorzien om hieraan te verhelpen. De wettelijke bepalingen terzake zijn eerder summier. Zo kan uit artikel 375 W.Venn. worden afgeleid dat een vennoot van rechtswege geacht zal worden uitgetreden te zijn ingeval bepaalde externe (‘ongewenste’) gebeurtenissen zich zouden voordoen, zoals zijn overlijden, zijn faillissement, zijn kennelijk onvermogen of zijn onbekwaamverklaring. Dergelijke situaties, die niet meteen als conflictsituaties te kwalificeren zijn, brengen de vennoot derhalve in dezelfde situatie als deze waarin hij vrijwillig uitgetreden zou zijn. Alleen is de regel dat in principe enkel tijdens de eerste helft van het boekjaar kan worden uitgetreden hier om evidente redenen niet van toepassing. Tevens voorziet artikel 370 W.Venn. dat een vennoot van een CVBA kan worden uitgesloten op grond van wettige redenen (cfr. supra). Voormeld artikel is van dwingend recht. Een echte geschillenregeling (met bijhorende procedure), zoals we deze kennen bij de NV en de BVBA, met name de uitsluiting / gedwongen overdracht van aandelen (cfr. de artikelen 636 W.Venn. en 334 W.Venn.) en de uittreding / gedwongen overname van aandelen (cfr. de artikelen 642 W.Venn. en 340 W.Venn.), is bij de CVBA evenwel niet voorzien. Laatstvermelde procedure, met name deze van de gedwongen overname van aandelen, zou in de CVBA mogelijks weinig zinvol zijn, gelet op de principiële (i.e. behoudens statutaire uitsluiting) mogelijkheid tot vrijwillige uittreding en het bijhorende recht op een scheidingsaandeel. Een vennoot zal dus principieel steeds het recht hebben om, indien hij/zij 53
een verdere samenwerking binnen het kader van de CVBA om welke reden dan ook niet meer mogelijk of wenselijk zou achten, afstand van de vennootschap te nemen. Hierbij dient wel verwezen worden naar hetgeen hoger reeds werd uiteengezet omtrent de eventuele beperkingen aan de uittredingsmogelijkheid (cfr. supra). De afwezigheid, bij de CVBA, van een specifieke procedure zoals deze voor de NV / BVBA voorzien is in artikel 636 W.Venn. respectievelijk artikel 334 W.Venn., waarbij een vennoot uitgesloten kan worden en deze vennoot om gegronde redenen gedwongen kan worden om zijn aandelen aan de andere aandeelhouders over te dragen, zou in sommige gevallen opgevangen kunnen worden door een beroep te doen op de hierboven vermelde mogelijkheid, vervat in artikel 370 W.Venn., om een vennoot uit te sluiten op grond van wettige redenen. Dit laatste zou een alternatief kunnen bieden, doch het begrip ‘wettige redenen’ lijkt niet de situatie te omvatten waarin er zich binnen de vennootschap een ‘patstelling’ of een fundamentele onenigheid zou voordoen (die niet meteen voorvloeit uit een bepaalde gedraging of een bepaalde vorm van verzuim van de ene dan wel de andere vennoot doch die louter een gevolg is van verschillende visies of zienswijzen). Het zal immers niet mogelijk zijn om, bij gebreke van enige (zwaarwichtige) foutieve of onzorgvuldige gedraging / vorm van verzuim, een beroep te doen op de mogelijkheid tot uitsluiting van een vennoot op grond van een wettige reden (die er in dergelijk geval eenvoudigweg niet is). In het licht van het voorgaande, zou het nuttig kunnen zijn om statutair bepaalde andere (soepeler te hanteren) uitsluitingsgronden dan de ‘wettige redenen’ (in de zin van artikel 370 W.Venn.) vast te leggen. Niettemin zal zelfs bij dergelijke ‘drempelverlaging’ naar alle waarschijnlijkheid nog steeds verondersteld worden dat enige gedraging of enige vorm van verzuim (van de ene dan wel de andere vennoot) aan de oorsprong van de ‘patstelling’ moet liggen, ook al dient deze misschien niet langer een zwaarwichtig of foutief karakter te hebben en zou zelfs de lichtste overschrijding van een statutair vastgelegde ‘norm’ een grond tot uitsluiting kunnen vormen. Van zodra het materieel element van een statutair omschreven uitsluitingsgrond echter niet aanwezig is, zal ook dergelijke ‘drempelverlaging’ dus geen soelaas bieden. Tot een uitsluiting van een vennoot zal trouwens in principe beslist dienen te worden door de algemene vergadering. Deze bevoegdheid zou evenwel statutair aan de raad van bestuur toegewezen kunnen worden. Belangrijk verschilpunt tussen een gedwongen overdracht / overname van aandelen overeenkomstig de geschillenprocedure die bestaat voor een NV / BVBA en de uitsluitingsmogelijkheid bij een CVBA (overeenkomstig artikel 370 W.Venn) is dat de financiële consequenties van eerstgenoemde procedure (bij de NV/BVBA) voor rekening van de aandeelhouders / vennoten zullen zijn, terwijl deze bij een uitsluiting op grond van artikel 370 W.Venn. ten laste van de CVBA zullen zijn. In dit laatste geval, zal de uitgesloten vennoot (behoudens indien dit statutair werd uitgesloten) in principe recht hebben op een scheidingsaandeel, hetwelk door de vennootschap uitgekeerd zal dienen te worden. Ook hier kan verwezen worden naar de hoger reeds besproken beperkingen aan de uittredingsmogelijkheid (cfr. supra), in het bijzonder voor wat betreft uittredingen binnen het kader van het vast gedeelte van het kapitaal.
54
Vraag is of men, voor het geval er een onenigheid tussen één of meerdere vennoten zou ontstaan (die geen gevolg is van enige gedraging of enige vorm van verzuim die onder het begrip ‘wettige reden’ in de zin van artikel 370 W.Venn. dan wel onder enige statutair omschreven uitsluitingsgrond kan worden gebracht en waarvoor dus geen gedwongen uitsluiting kan worden bekomen), geen soort van minnelijke geschillenregeling (met bijhorende procedure) of, beter, een minnelijke uitkoopregeling in de statuten zou kunnen voorzien. In onderhandse aandeelhoudersovereenkomsten (gesloten met betrekking tot een NV) treft men wel eens een clausule aan waarbij aandeelhouders, ingeval van een onderlinge betwisting die niet op een minnelijke wijze beëindigd kan worden, een uitkoopbod op elkaars aandelen kunnen of zelfs moeten uitbrengen (deze clausule is onder Angelsaksische terminologie gekend onder de benaming ‘Texas Shoot Out Clause’). Hierbij zal de aandeelhouder die het hoogste bod (op de aandelen van de andere aandeelhouder) heeft uitgebracht, verplicht zijn om deze aandelen ook effectief aan te kopen (tegens diens biedprijs) en zal de andere aandeelhouder verplicht zijn om zijn aandelen aan eerstgenoemde aandeelhouder te verkopen. Niets lijkt zich er tegen te verzetten dat dergelijke regeling in de statuten van een CVBA opgenomen zou worden. Meer nog, dit zou wel eens aangewezen kunnen zijn. Bovendien zou dit als voordeel bieden dat ook hier de financiële last van de uitsluiting ten laste van de (overnemende) vennoot (of vennoten) komt te liggen (en dus niet voor rekening van de vennootschap zal zijn).
X.
Verankering van de aandeelhoudersstructuur na overlijden?
Eén van de meest fundamentele bekommernissen van een echtpaar-bedrijfsleiders dat overweegt om de overgang van de familiale onderneming naar de volgende generatie voor te bereiden en hiervoor een beroep wenst te doen op de structuur van een CVBA, zal ongetwijfeld zijn of het wel mogelijk is om te verzekeren dat ook na hun overlijden het familiebedrijf in handen zal blijven van de opvolgers die zij voor ogen hebben, m.a.w. of de aandeelhoudersstructuur wel ‘verankerd’ kan worden. Zoals hoger reeds aangegeven, zal het antwoord op deze vraag het echtpaar-bedrijfsleiders niet geheel gelukkig stemmen. Absolute zekerheid dat de aandeelhoudersstructuur van het familiebedrijf er enige tijd na hun overlijden nog hetzelfde zal uitzien (zoals deze door hen werd uitgestippeld), bestaat er immers niet. Men zal immers nooit kunnen uitsluiten dat, niettegenstaande de nodige statutaire mechanismen ter voorkoming van ongewenste aandeelhouders- en controlewijzigingen, de erfgenamen die de aandelen van de CVBA, zoals gepland, in handen hebben gekregen, na overlijden van de ‘pater familias’ een buitengewone algemene vergadering zouden organiseren om ter gelegenheid daarvan de statuten drastisch te wijzigen. In dergelijk geval zou er van de oorspronkelijke intenties van de erflaters niet veel meer overeind blijven.
55
Wel bestaan er een aantal technieken die de pijn zouden moeten kunnen verzachten of die minstens het risico op dergelijke fundamentele koerswijziging of ommezwaai zou moeten kunnen beperken. Immers, door (reeds vóór overlijden) zeer selectief te zijn in de keuze van de (kandidaat-) opvolger(s) en door enkel aan dezen aandelen te schenken, zal men ervoor kunnen zorgen dat, bij overlijden, de aandelen van de overledene uitsluitend bij de gewenste opvolgers terechtkomen. Erfgenamen die nog geen vennoot waren, zullen na overlijden van de ‘pater familias’ immers geen vennoot van de CVBA kunnen worden, behoudens ingeval zij bij naam in de statuten genoemd zouden zijn (als toegelaten toekomstig vennoot) dan wel zouden behoren tot een statutair omschreven categorie van mogelijke vennoten en door de algemene vergadering worden aanvaard (cfr. supra). Bij gebreke daarvan zullen enkel de erfgenamen die reeds vóór het overlijden van de erflater vennoot van de CVBA waren, de aandelen van hun voorganger erven, hetgeen, zoals hoger reeds uiteengezet, afgeleid kan worden uit artikel 362 W.Venn.58. De overige erfgenamen zullen in dergelijk geval enkel het recht hebben om de waarde van de aandelen van hun voorganger in de CVBA (cfr. supra). Ingeval de ‘pater familias’ zijn aandelen tijdens het leven op selectieve wijze heeft weggeschonken, zal de gemaakte selectie zich derhalve automatisch doortrekken na zijn overlijden. Het voorgaande zou dus hetzelfde effect hebben als een zogenaamd ‘verblijvingsbeding’, zoals bedoeld in artikel 42 W.Venn. (en zoals dit wel eens in het kader van een NV wordt bedongen). Een andere mogelijkheid – en deze zou mogelijks wel eens de meest afdoende kunnen zijn om het risico op een ‘post mortem’ statutaire omwenteling zo klein mogelijk te houden – zou erin kunnen bestaan om, via (i) de creatie van categoriën van aandelen, (i) het toekennen van meervoudig stemrecht aan één enkele van deze categoriën, met name voor in totaal ten minste 50% +1 stem (zijnde een meerderheid die elke besluit op de algemene vergadering kan tegenhouden) en (iii) het toewijzen van de desbetreffende categorie aan één enkele opvolger (met name de gewenste (of ‘gedoodverfde’) opvolger in wie het echtpaar-bedrijfleiders het meeste vertrouwen heeft). Via dit mechanisme zou men er kunnen voor zorgen dat de houder van de desbetreffende categorie van aandelen, hoewel deze slechts een minderheid van het totaal van de door de CVBA uitgegeven aandelen (en dus van het kapitaal) vertegenwoordigt, de facto op het vlak van beslissingsmacht de alleenheerschappij over de CVBA zal hebben. De overige familiale aandeelhouders van de CVBA-familieonderneming zullen in deze hypothese noodzakelijkerwijze verworden tot loutere ‘dividend-trekkers’ zonder enige reële inspraak in het beleid van de onderneming. De desbetreffende opvolger zal in het bijzonder elke beslissing die haaks zou staan op of zou indruisen tegen de oorspronkelijke intenties van het (overleden) echtpaar-bedrijfsleiders kunnen tegenhouden, zeker als hiervoor een aanpassing van de statuten (die een meerderheid van ¾ van de stemmen vereist) nodig is. 58
Cass. 10 november 1960, Arr. Cass. 1961, p. 222, Pas. 1961, I, 259, R.C.J.B. 1961, p. 8, noot J. Renauld en Rev. prat. soc. 1961, p. 89, nr. 4959; zie in dezelfde zin Cass. 20 maart 1959, Arr. Cass. 1959, p. 568. 56
De opvolger zal in bovenstaande hypothese wel niet in staat zijn om éénzijdig statutenwijzigingen door te drukken (aangezien hij hiertoe alleen niet over de vereiste meerderheid zal beschikken). Het zal in dergelijk geval voor het echtpaar-bedrijfsleiders dus van cruciaal belang zijn om er bij de redactie van de statuten van de CVBA over te waken dat deze wel degelijk (en tot in detail) hun toekomstvisie voor het familiebedrijf reflecteert (en dus eigenlijk geen wijziging meer behoeven). Het gebrek aan een ¾ meerderheid (op het vlak van stemrecht) zal de opvolger wel kunnen hinderen bij het doorvoeren van (latere) belangrijke verrichtingen die een statutenwijziging, zoals eventuele kapitaalverhogingen (mocht dit ooit voor de verderzetting van de activiteiten noodzakelijk blijken), waarvoor hij dan toch noodzakelijkerwijze de steun van de andere (familiale) aandeelhouders (broers, zussen en of anderen) nodig zal hebben. Indien deze zich evenwel ‘achtergesteld’ zouden voelen (omdat zij van de echte opvolging verstoken zijn gebleven), zou dit alles wel eens problematisch kunnen zijn. Om dergelijke gevoeligheden te vermijden, zou overwogen kunnen worden om aan de categorie van aandelen die aan de opvolger toebedeeld worden, meteen 75% (meerderheid vereist voor een statutenwijziging) van de stemmen toe te kennen. Dit zal de controle van de opvolger over de CVBA-familieonderneming alleen maar aanscherpen. Niettemin dient wel nog rekening gehouden te worden met het feit dat, zoals hoger reeds aangegeven, het Wetboek van vennootschappen alsnog voor een aantal verrichtingen voorziet dat, niettegenstaande enige andersluidende statutaire bepalingen, een aan het vennootschapvermogen evenredig stemrecht (i.e. evenredig aan de kapitaalvertegenwoordigende waarde van de door de respectieve vennoten gehouden aandelen) in acht genomen dient te worden. Dit is, zoals hoger reeds gezegd, met name het geval bij omzetting (artikel 781 §1, 2° c) W.Venn.), fusie (artikel 699 §1, 2° b), 712 §1, 2° b) en 722 §1, 2° b) W. Venn.) of splitsing (art. 736 §1, 2° b) en 751 §1, 2° b) W.Venn.). Gelet op voorgaande uitzonderingen op de mogelijkheid om in een CVBA in een onevenredige stemrechtverdeling te voorzien, is voorzichtigheid dus geboden. Het lijkt dus alvast aangewezen dat de opvolger aandelen bezit die samen (minstens) net iets meer dan 25% van het vennootschapsvermogen vertegenwoordigen, zoniet zouden de overige vennoten (indien zij zouden samenspannen) een omzetting, fusie of splitsing van de CVBA (zonder instemming van de opvolger) kunnen doordrukken, hetgeen wel een zeer ongewenste effecten zou kunnen hebben. Het lijkt er dus op dat aan de opvolger een minimum-participatie die net iets meer dan 25% van het kapitaal vertegenwoordigt, moet worden doorgegeven om hem voldoende zekerheid te bieden. De enige voorwaarde die voor het echtpaar-bedrijfsleiders in verband met het bovenstaande zou gelden om (min of meer) gemoedsrust te bekomen over de voortzetting van het familiebedrijf zoals zij het voor ogen hebben gehad, betreft derhalve een ‘ongeschreven’ voorwaarde: het echtpaar-bedrijfsleiders zal erop moeten (kunnen) vertrouwen dat de toekomstige opvolger en ‘alleenheerser’ ook effectief na hun overlijden het concept en de achterliggende visie van de familiale planning (met betrekking tot het familiebedrijf) zal eerbiedigen.
57
Er zou tenslotte nog een mogelijkheid kunnen bestaan om de statuten van de CVBA min of meer te ‘betonneren’, met name via de techniek van een schenking (van de aandelen van de CVBA) onder last, en meer bepaald een last om op geen enkele toekomstige aandeelhoudersvergadering te stemmen voor een wijziging van de statuten (desgevallend met uitzonderingen). Hiermee zou de schenker zijn begiftigde kinderen de last kunnen opleggen, niet om iets ‘te doen’ of ‘te geven’ maar om iets ‘te laten’. Deze last zou niet enkel ten gunste van de schenker zelf bedongen kunnen worden, doch tevens ten aanzien van een derde-begunstigde, zoals bijv. de (kandidaat-)opvolger. De last om nooit voor een wijziging van de statuten te stemmen zou immers als doelstelling kunnen hebben dat de statutaire clausules die er voor zorgen dat de controle over het familiebedrijf, zoals door de ‘pater familias’ gewenst, in handen van de opvolger blijft, in de toekomst niet gewijzigd worden. Dergelijke last is rechtsgeldig aangezien de contractsvrijheid die geldt in het gemene verbintenissen- en overeenkomstenrecht, principieel ook geldt in het schenkingsrecht59. De begiftigde kinderen zullen door de aanvaarding van de schenking gehouden zijn tot de uitvoering van de last, al zal ook hier nooit met absolute zekerheid gewaarborgd kunnen worden dat de niet-uitvoering van de last tot een effectieve ‘sanctie’ aanleiding zal geven. De schenker zou weliswaar bij niet-uitvoering van de last (tijdens zijn leven) de ontbinding van de schenking kunnen vorderen en zo de aandelen terug kunnen verwerven (cfr. de artikelen 953-954 B.W.). Dergelijke ontbinding heeft terugwerkende kracht en de schenking zal in dergelijk geval dus geacht worden nooit te hebben plaatsgevonden. De begiftigde zal de aandelen aan de schenker moeten teruggeven. De schenker beschikt tevens over een vordering tot uitvoering van de last. Indien de last bedongen is in het voordeel van een derde-begunstigde (bijv. de opvolger), dan zou ook deze de uitvoering van de last kunnen vorderen. De vordering tot ontbinding van de schenking dan wel tot uitvoering van de last zou, bij overlijden van de ‘pater familias’, tevens op diens rechtsopvolgers overgaan, hetgeen (elk van) de opvolger(s) een middel biedt om ervoor te zorgen dat de statuten ongewijzigd en ‘intact’ blijven. Uit deze Masterproef kan als conclusie getrokken worden dat de CVBA een breed spectrum aan mogelijkheden biedt om de toekomst van een familiale onderneming in verregaande mate te ‘plannen’ en om daarbij rekening te houden met zowat alle mogelijke knelpunten die doorgaans bij de overgang van het familiebedrijf naar de volgende generatie opduiken. Niettemin zal het gebruik van de CVBA als ‘planningsvehikel’ een doordachte juridische architectuur vergen en zullen hierbij eerder complexe vennootschapsrechtelijke verhoudingen tot stand gebracht moeten worden.
59
R. Barbaix, “Lasten en modaliteiten”, Boek 2, Topic 95, in Handboek Estate Planning, Schenking, Boek 2, Brussel, Larcier, 2009, p. 496.
58
De praktijk zal evenwel nog moeten uitwijzen of de CVBA bij ‘estate planners’ echt geliefd zal kunnen worden. Slechts weinige rechtspractici gebruiken de CVBA momenteel voor successieplanning-doeleinden60. Ikzelf ben in het kader van deze Masterproef nochtans tot de overtuiging gekomen dat de CVBA het minstens verdient om als volwaardig alternatief voor andere, vaak nog complexere planningsvehikels voorgesteld te worden.
*
*
*
60
M. Moreau, “Vergelijking tussen een NV, een BVBA, een Comm.VA en een CVBA”, Boek 3, Topic 28, in Handboek Estate Planning, Rechtspersoon, Boek 3, Brussel, Larcier, 2009, p. 137. 59
BIBLIOGRAFIE
Barbaix R., “Lasten en modaliteiten”, Boek 2, Topic 95, in Handboek Estate Planning, Schenking, Boek 2, Brussel, Larcier, 2009. Bouckaert F., “Artikel 351 W.Venn.” in Vennootschappen en verenigingen. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2002. Braeckmans H., “Het Wetboek van vennootschappen”, R.W. 2000-01. Coipel M., “La réforme de la société coopérative”, in Réforme du droit des sociétés. Lois des 18 et 20 juillet 1991, Brussel, Bruylant, 1992. Delahaye T., La scoiété coopérative à responsabilité illimitée en droit commercial belge, Brussel, Bruylant, 1994. Geens K., “De codificatie van het vennootschapsrecht: Algemene bepalingen uit het Wetboek van vennootschappen”, in Nieuw vennootschaps- en financieel recht 1999, Kalmthout, Biblo, 2000. Heenen J., “Le choix des administrateurs”, Rev. prat. soc. 1956. Hellemans F., De algemene vergadering. Een onderzoek naar haar grondslagen, haar bestaansreden en de geldigheid van haar besluiten, Kalmthout, Biblo, 2001. Janssens E., “CV: aandelen op naam, soepele vennootschapsstructuur”, Boek 3, Topic 30, in Handboek Estate Planning, Rechtspersoon, Boek 3, Brussel, Larcier, 2009. Laga H., “Bepalingen gemeen aan de C.V. en de C.V.O.A.”, in De coöperatieve vennootschap na de wet van 20 juli 1991, Biblo, Kalmthout, 1992. Laga H., “De minderheidsvordering en het deskundigenonderzoek”, in NV en BVBA na de wet van 18 juli 1991, Kalmthout, Biblo, 1992. Laga H., “NV, CVA, BVBA of CVBA: welke vorm is er geschikt voor de familiale onderneming?” in Liber Amicorum Roger Vandelanotte, Kortrijk, BAB-Kortrijk, 1995, 255. Moreau M., “Vergelijking tussen een NV, een BVBA, een Comm.VA en een CVBA”, Boek 3, Topic 28, in Handboek Estate Planning, Rechtspersoon, Boek 3, Brussel, Larcier, 2009, p. 137. Rens J.-L., “Overzicht van rechtspraak (1965-1969). Professionele aansprakelijkheid van de notaris”, T.P.R. 1970. Ruysseveldt J., De commanditaire vennootschap op aandelen, Antwerpen, Kluwer, 1998.
60
Tilleman B., De geldigheid van besluiten van de algemene vergadering, Kalmthout, Biblo, 1994. Tilleman B., Bestuur van vennootschappen. Statuut, interne werking en vertegenwoordiging, Brugge, die Keure, 2005. ’T Kint J. en Godin M., Les sociétés coopératives, Brussel, Larcier, 1968. Van Boven R., “Artikel 385 W. Venn.”, in Vennootschappen en verenigingen. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2002. Van Bruystegem B., “Artikel 356 W.Venn., Artikel 374 W. Venn. en Artikel 377 W. Venn.”, in Vennootschappen en verenigingen. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2002. Vanderelst R. en Weser M., in Droit international privé belge, I, Brussel, 1983. Van Gerven D., “Kan het ad nutum karakter van de opdracht van bestuurder in een NV worden afgezwakt?”, T.R.V. 1988. Van Gerven D., “Voordrachtrechten, controlebehoud en ontslag”, Boek 3, Topic 25, in Handboek Estate Planning, Rechtspersoon, Boek 3, Brussel, Larcier, 2009. Van Gerven D. en Janssens E., “Middelen om statutaire zaakvoerders te beschermen”, Topic 26, in Handboek Estate Planning, Rechtspersoon, Boek 3, Brussel, Larcier, 2009. Van Gerven D. en Janssens E., “Quasi-onafzetbaarheid van de statutair zaakvoerder”, Boek 3, Topic 29, in Handboek Estate Planning, Rechtspersoon, Boek 3, Brussel, Larcier, 2009. Van Hulle A. en Van Hulle K., De Coöperatieve vennootschap, Antwerpen, Kluwer, 1996. Van Ryn J. en Heenen J., Principes, II, nr. 1018. Weyts L., “De coöperatieve vennootschap als instrument voor vermogensplanning en familieregeling”, in Liber Amicorum Jan Van Bael, 2008. Weyts L., De sluier gelicht van art.1401, 5° B.W., in Liber Amicorum Leon Raucent, Brussel, Bruylant, 1992. Weyts L., Opstellen van notariële akten, Deel 5, Leuven, Acco, 2008. Wouters J., “De coöperatieve vennootschap als alternatief voor de NV”, in Tendensen in het bedrijfsrecht, BVB, Brussel, Bruylant, 1992.
61
