MAES, A., "Is de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen bevoegd om artikel 3 EVRM te toetsen?", (noot onder RVV 30 juli 2007),T. Vreemd. 2008,

MAES, A., "Is de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen bevoegd om artikel 3 EVRM te toetsen?", (noot onder RVV 30 juli 2007),T. Vreemd. 2008, 61-67.

Raad voor Vreemdelingenbetwistingen 30 juli 2007 Inzake 1091 Zetel Goethals Partijen XXX/Commissaris-generaal voor de Vluchtelingen en de Staatlozen Pleiters Van den Bossche loco Van Eeckhaut

Subsidiaire bescherming - artikel 3 EVRM – toetsingsbevoegdheid RvV – geen bevoegdheid Verzoeker roept artikel 3 EVRM in om op de subsidiaire beschermingsstatus aanspraak te kunnen maken. De Raad heeft in het kader van huidig beroep in volle rechtsmacht, niet de bevoegdheid om artikel 3 EVRM rechtstreeks te toetsen. De Raad onderzoekt in casu enkel het reële risico op een ernstige bedreiging van het leven of de persoon van een burger als gevolg van willekeurig geweld in het geval van een internationaal of binnenlands gewapend conflict in het kader van de subsidiaire bescherming van artikel 48/4 § 2 c) Vreemdelingenwet. Om voor de subsidiaire beschermingsstatus in aanmerking te komen moet verzoeker het bestaan van zwaarwegende gronden op een reëel risico op ernstige schade aantonen bij terugkeer naar zijn land van herkomst. In zoverre de rechtstreekse schending van artikel 3 EVRM wordt aangevoerd is dit onderdeel onontvankelijk. Voor de volledige uitspraak, zie www.vreemdelingenrecht.be

Noot Is de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen bevoegd om art. 3 EVRM te toetsen? 1 In het geannoteerde arrest spreekt de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen (hierna R.v.V.) zich uit, in paragraaf 2.15, over de bevoegdheid om aan artikel 3 EVRM te toetsen: “De Raad heeft in het kader van huidig beroep in volle rechtsmacht, niet de bevoegdheid om artikel 3 E.V.R.M. rechtstreeks te toetsen. De Raad onderzoekt in casu enkel het reële risico op een ernstige bedreiging van het leven of de persoon van een burger als gevolg van willekeurig geweld in het geval van een internationaal of binnenlands gewapend conflict in het kader van de subsidiaire bescherming van artikel 48/4, §2, c) van de Vreemdelingenwet. Om voor de subsidiaire beschermingsstatus in aanmerking te komen moet verzoeker het bestaan van zwaarwegende gronden op een reëel risico op ernstige schade aantonen bij terugkeer naar zijn land van herkomst. In zoverre de rechtstreekse schending van artikel 3 van het E.V.R.M. wordt aangevoerd is dit onderdeel onontvankelijk.” Deze paragraaf doet twee vragen rijzen: ten eerste, waarom verklaart de Raad zich in casu onbevoegd om artikel 3 EVRM rechtstreeks te toetsen? En ten tweede, waarom stelt de Raad dat ze in casu enkel artikel 48/4, §2, c) Vw. onderzoekt en niet bv. onder artikel 48/4, §2, b) Vw.? De eerste vraag roept bijkomend twee deelvragen op: is deze onbevoegdheid niet in strijd met het feit dat art. 48/4, §2, b) Vw. inhoudelijk vrijwel dezelfde draagwijdte heeft als art. 3 EVRM? Is deze onbevoegdheid niet in strijd met de directe werking van art. 3 EVRM? Op de vraag naar de toetsing aan enkel artikel 48/4, §2, c) Vw. wordt hier maar terloops ingegaan. Het lijkt vreemd waarom de rechter in casu enkel artikel 48/4, §2, c) Vw. stelt te onderzoeken en hiermee het onderzoek naar artikel 48/4, §2, b) Vw. schijnt uit te sluiten, m.n. of de asielzoeker in geval van terugkeer naar het land van herkomst een reëel risico loopt op foltering of onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing. Des te meer aangezien in casu de advocaat in het verzoekschrift niet had gespecificeerd op welke grond (art. 48/4, §2, a, b, of c Vw.) zij het statuut van subsidiaire bescherming vorderde. De rechter zal er misschien van uitgegaan zijn dat, aangezien het 1

Deze noot kwam tot stand dankzij de steun van het Europees Vluchtelingenfonds

1

in casu een dossier betrof van een Tsjetsjeense asielzoeker, de situatie in Tsjetsjenië eerder (en niet enkel) onder het derde luik van de subsidiaire bescherming moet beoordeeld worden, (en inderdaad ingewilligd worden) m.n. of er een reëel risico is op een ernstige bedreiging van het leven of de persoon van een burger als gevolg van willekeurig geweld in het geval van een internationaal of binnenlands gewapend conflict bij terugkeer naar het land van herkomst? Wij menen hieruit niet te moeten afleiden dat de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen (verder R.v.V.) zich impliciet onbevoegd zou verklaren voor het toetsen van art. 48/4, §2, a) of b) Vw. en weten ons in dit vermoeden gesterkt door verscheidene arresten waaronder het arrest van de R.v.V. van 27 september 20072 waarin de Raad zich weliswaar ook onbevoegd verklaarde om art. 3 EVRM rechtstreeks te toetsen in het kader van het huidig beroep maar stelt in casu enkel het reële risico op foltering of onmenselijke behandeling of bestraffing van verzoeker te onderzoeken in het kader van artikel 48/4, §2, b) Vw. Deze noot wenst hoofdzakelijk in te gaan op de eerste vraag en de twee daaruit voortvloeiende deelvragen. Bij wijze van inleiding kunnen we ons afvragen of deze rechtspraak een unicum is, dan wel gedeeld wordt door andere rechters van de R.v.V. We stellen vast dat in gelijkaardige gevallen telkens door de (Nederlandstalige) rechters in min of meer gelijkaardige bewoordingen werd gesteld dat de Raad in het kader van een beroep in volle rechtsmacht niet de bevoegdheid heeft om rechtstreeks aan art. 3 EVRM te toetsen, al dan niet verwijzend naar het declaratief karakter van de bevoegdheid van de Raad, zijnde het al dan niet erkennen van de hoedanigheid van vluchteling zonder een verwijderingsmaatregel te nemen3. In sommige van deze arresten verwijst de R.v.V. ook naar rechtspraak van de Raad van State. Zo wordt in het arrest van de R.v.V. van 19 juni 20074 verwezen naar een arrest van de Raad van State van 26 mei 20035 en wordt in het arrest van de R.v.V. van 31 augustus 20076 verwezen naar een arrest van de Raad van State van 3 juli 20077. Beide arresten betreffen verzoekschriften ingediend ter vernietiging van beslissingen van de Vaste Beroepscommissie waarin de Raad van State telkens stelt dat daar waar een schending van art. 3 EVRM werd ingeroepen, het middel “niet dienstig” wordt aangevoerd tot staving van de nietigverklaring van de beslissingen omdat het beslissingen betreft waarbij, zonder een verwijderingsmaatregel te nemen, uitsluitend over de hoedanigheid van vluchteling uitspraak wordt gedaan. Hieromtrent lijkt dus een eensgezindheid in de rechtspraak van de R.v.V. en de R.v.St. te bestaan. Toch kan daar een Franstalig arrest van de R.v.V. van 15 juni 20078 tegenover worden gesteld, aangaande een klassiek verzoek tegen een beslissing van het CGVS, waarin de rechter dit maal niet onmiddellijk de onbevoegdheid van de R.v.V. opwerpt aangaande de toetsing aan art. 3 EVRM maar stelt dat: “Que la requête soulève un moyen pris spécialement de la violation de l’article 3 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et de l’article 7 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques en ce que tout retour de la requérante l’exposerait à un risque de traitement inhumain et dégradant; qu’il a déjà été répondu à cet argument sous l’angle de la demande d’octroi de la protection visée à l’article 48/4 de la loi, la définition des atteintes graves de cette disposition dans son petit b couvrant celles visées par l’article 3 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et de l’article 7 du Pacte relatif aux droits civils et politiques ; qu’au demeurant la partie requérante reste en défaut d’expliquer de manière convaincante en quoi ces dispositions s’appliqueraient en l’espèce». De rechter stelt enkel dat eerder in het arrest reeds was ingegaan op artikel 48/4, §2, b) Vw. en aangezien dit artikel een bescherming tegen dezelfde ernstige schade beoogt als art. 3 EVRM, reeds op dit argument werd geantwoord. Hieruit kan ons inziens niet zo maar worden afgeleid dat de rechter in casu zich onbevoegd acht om een schending van art. 3 EVRM te onderzoeken aangezien hij enkel stelt dat risico reeds onderzocht te hebben, dat ook vervat ligt in artikel 48/4, §2, b) Vw, maar je kan er evenmin de bevoegdheid uit afleiden.

2

R.v.V. nr. 2046, 27 september 2007, http://www.rvv-cce.be/viewjuris.asp?id=38&CCE=1 en in dezelfde zin: R.v.V. nr. 738, 12 juli 2007, http://www.rvv-cce.be/viewjuris.asp?id=244&CCE=1, R.v.V. nr. 366, 22 juni 2007, http://www.rvvcce.be/viewjuris.asp?id=293&CCE=1 en R.v.V. nr. 1786, 18 september 2007, http://www.rvv-ce.be/viewjuris.asp?id=171&CE=1 3 Zonder te verwijzen naar het verlenen van subsidiaire bescherming, zie hierover verder in deze noot onder B, alinea 3. 4 R.v.V. nr. 167, 19 juni 2007, http://www.rvv-cce.be/viewjuris.asp?id=137&CCE=1 5 R.v.St. nr. 119.876, 26 mei 2003, onuitg. 6 R.v.V. nr. 1515, 31 augustus 2007, http://www.rvv-cce.be/viewjuris.asp?id=205&CCE=1 7 R.v.St. nr. 173.134, 3 juli 2007, onuitg. 8 C.C.E. n° 37, 15 juin 2007, http://www.rvv-cce.be/viewjuris.asp?id=359&CCE=1

2

A. Heeft artikel 48/4, §2, b) Vw. dezelfde draagwijdte als art. 3 EVRM? Artikel 48/4, § 2, b) Vw. bepaalt dat de subsidiaire beschermingsstatus wordt toegekend “aan de vreemdeling, die niet voor de vluchtelingenstatus in aanmerking komt en die geen beroep kan doen op artikel 9 ter, en ten aanzien van wie zwaarwegende gronden bestaan om aan te nemen dat, wanneer hij naar zijn land van herkomst, of in het geval van een staatloze, naar het land waar hij vroeger gewoonlijk verbleef, terugkeert, een reëel risico zou lopen op ernstige schade (…) en die zich niet onder de bescherming van dat land kan of, wegens dat risico, wil stellen en niet onder de uitsluitingsgronden zoals bepaald in artikel 55/4, valt”. De ernstige schade bestaat volgens artikel 49/2, §2 Vw. uit “(..) b) foltering of onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing van een verzoeker in zijn land van herkomst; (…)”. Artikel 3 EVRM bepaalt dat: “niemand mag worden onderworpen aan folteringen of aan onmenselijke of vernederende behandelingen of bestraffingen.” Op het eerste gezicht lijken beide bepalingen dus tegen eenzelfde risico te beschermen. Artikel 48/4, §2, b) Vw. is de omzetting in de Belgische wetgeving van art. 15 b van de Kwalificatierichtlijn9. Het is vrij duidelijk dat zowel de Kwalificatierichtlijn als de wetgever bij de omzetting daarvan naar Belgisch recht zich gebaseerd hebben op de bepalingen van art. 3 EVRM. In de Memorie van Toelichting aangaande het wetsontwerp tot wijziging van de wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen lezen we bij b) Foltering of onmenselijke of vernederde behandeling of bestraffing: “Dit punt vloeit voort uit artikel 3 EVRM. Bij het onderzoek of een verzoeker op grond van dit criterium aanspraak kan maken op subsidiaire bescherming mogen in principe geen strengere maatstaven gehanteerd worden dan diegene die door het EVRM worden voorgeschreven.10” Hieruit blijkt des te meer de verknochtheid van de draagwijdte van beide bepalingen, die ook als dusdanig door de wetgever werd beoogd. Uit de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna EHRM) volgt dat artikel 3 EVRM nauw samenhangt met het refoulementverbod van art. 33 van de Conventie van Genève van 1951 (verder Vluchtelingenconventie). Ondanks de soevereiniteit van de lidstaten in de materie van het asielrecht en daaruit volgend het feit dat het EVRM geen specifiek recht op asiel bevat, kan een lidstaat wel verantwoordelijk worden geacht (en hiervoor veroordeeld worden door het EHRM) voor de verwijdering van een vreemdeling van het grondgebied, indien dit erop zou neerkomen dat de vreemdeling in het land waarnaar de verwijdering wordt bevolen, het slachtoffer zou worden van een behandeling die door artikel 3 EVRM is verboden11. Het Hof gaat hierin zelfs zover dat aan artikel 3 EVRM een absoluut karakter wordt toegekend en het artikel wordt beschouwd als deel uitmakend van “le noyau dur” van het EVRM. Dit houdt in dat zelfs indien de activiteiten van een asielzoeker onwenselijk zijn of een gevaar zouden vormen voor de openbare orde en nationale veiligheid, dit niet mag in aanmerking worden genomen in de beoordeling om een persoon uit te leveren of uit te zetten. Indien er immers ernstige aanwijzingen zijn dat die persoon in het ontvangstland een reëel gevaar loopt het voorwerp te worden van foltering of onmenselijke of vernederende behandelingen of bestraffingen is de kous af en mag die persoon niet worden uitgeleverd of uitgezet12. Echter, de bescherming die door artikel 3 EVRM geboden wordt, kan in bepaalde gevallen groter zijn dan de bescherming die geboden wordt door de Vluchtelingenconventie. Dit aangezien de Vluchtelingenconventie in artikel 1F uitsluitingsclausules heeft voorzien en ook art. 33 § 2 van de Vluchtelingenconventie een uitzondering voorziet op het non-refoulementbeginsel. Bovendien is voor 9

Richtlijn 2004/83/EG van de Raad van 29 april 2004 inzake minimumnormen voor de erkenning van onderdanen van derde landen en staatlozen als vluchteling of als persoon die anderszins internationale bescherming behoeft, en de inhoud van de verleende bescherming, http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/site/nl/oj/2004/l_304/l_30420040930nl00120023.pdf 10 Wetsontwerp tot wijziging van de wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen, Memorie van toelichting, Parl. St. Kamer 2005-2006, nr. 2478/001, 86. Zie ook S. SAROLEA, La réforme du droit des étrangers, Les lois du 15 septembre 2006, Waterloo, Kluwer, 2007, 239. 11 Het basisarrest inzake uitlevering is het arrest Soering (Hof Mensenrechten, arrest Soering/Verenigd Koninkrijk van 7 juli 1989, Publ. Eur. Court H.R., Serie A, nr 161) maar het is in het arrest Cruz Varas and Others v. Sweden dat het Hof voor het eerst stelt dat de uitzetting van een asielzoeker op zich een schending van art. 3 EVRM kan opleveren. (Hof mensenrechten, arrest Cruz Varas/Zweden van 20 maart 1991, Publ. Eur. Court H.R., Serie A, nr. 201). 12 Zie het arrest Chahal (Hof Mensenrechten, arrest Chahal/Verenigd Koninkrijk van 15 november 1996, Rep. Eur. Court H.R. 1996, §§ 78-82. J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK (eds.), Handboek EVRM, II Artikelsgewijze Commentaar, Antwerpen, Intersentia, 2004, 221. In dezelfde zin D. VANHEULE, “Asiel in België: vluchtelingen- en subsidiaire beschermingsstatus”, in M.C. FOBLETS, S. LUST, D. VANHEULE, Ph. DE BRUYCKER (ed.), Migratie en migrantenrecht – recente ontwikkelingen - De nieuwe Vreemdelingenwet. België in lijn met de Europese regelgeving, Brugge, die Keure, 2007, 259 en 261.

3

de toepassing van artikel 3 EVRM geen link met de vervolgingsgronden nodig. Bijgevolg zullen asielzoekers, die geen recht hebben op de vluchtelingenstatus wegens misdrijven begaan zoals omschreven in artikel 1F van de Vluchtelingenconventie of wegens een veroordeling voor een bijzonder ernstig misdrijf zoals vervat in artikel 33 §2 Vluchtelingenconventie, niet kunnen genieten van de bescherming van artikel 33 van de Vluchtelingenconventie. Zij kunnen bijgevolg wel uitgezet of uitgeleverd worden volgens de Vluchtelingenconventie maar niet volgens artikel 3 EVRM, indien aan de voorwaarden van artikel 3 EVRM is voldaan13. Een gelijkaardige situatie wordt vastgesteld in het kader van de subsidiaire bescherming geregeld door artikel 48/4, §2 Vw. aangezien ook in het kader van de subsidiaire bescherming in uitsluitingsgronden werd voorzien14, die zelfs verder gaan dan de uitsluitingsgronden inzake het statuut van vluchteling (ernstig misdrijf). Het kan tegenstrijdig lijken dat enerzijds de subsidiaire bescherming werd ingevoerd om de vreemdeling te beschermen tegen ernstige schade (zoals foltering en onmenselijke en vernederende behandelingen en straffen), die op absolute wijze verboden is door het direct werkende artikel 3 EVRM, maar dat anderzijds toch uitsluitingsgronden werden voorzien. Dit bleek echter wel de bedoeling van de Europese en Belgische wetgever15. Bijgevolg komt men voor de situatie te staan van mensen die geen recht hebben op het statuut van vluchteling of subsidiair beschermde maar die eveneens onverwijderbaar zijn. Omtrent de situatie van deze personen heeft Prof. Jean-Yves Carlier het interessante concept van de “protection subsidiaire subsidiaire” ontwikkeld. Naast de onverwijderbare asielzoekers, die worden uitgesloten onder artikel 1 F van de Vluchtelingenconventie of door artikel 17 van de Kwalificatierichtlijn, haalt hij ook het voorbeeld aan van de vreemdeling, die moet worden beschermd tegen uitzetting op grond van een potentiële schending van andere fundamentele rechten, zoals bv. art. 8 EVRM (bescherming van het familie- en privé-leven)16. CARLIER bevestigt dat het EHRM zich in de bovengeciteerde arresten heeft beperkt tot het verbod van uitzetting of uitlevering, zonder te verplichten om een verblijfsrecht toe te kennen. Toch stelt hij de terechte vraag wat dan met deze “gedoogde” personen moet gebeuren. Hij wijst terecht op het feit dat de controle van een “gevaarlijk” persoon efficiënter kan gebeuren indien deze zich in de legaliteit bevindt. Het zal aan de rechter zijn om te controleren of de situatie van deze “rechteloze”, op zich geen mensonwaardige of vernederende behandeling uitmaakt17.

B. Hoe kan de Belgische rechtsorde (en de R.v.V.) voldoen aan de verplichtingen die uit artikel 3 EVRM voortvloeien, aangezien artikel 3 EVRM directe werking heeft? Wat betreft de vraag of artikel 3 EVRM directe werking heeft in de Belgische rechtsorde, kunnen we kort zijn. Traditioneel wordt hierbij verwezen naar het basisarrest van het Hof van Justitie “Van Gend en Loos18” waarin wordt gesteld dat om directe werking te hebben, de norm “self-executing” moet zijn, wat inhoudt dat de regel op zichzelf beschouwd, wat haar geest, inhoud en bewoordingen betreft, geen verdere nationale reglementering behoeft met het oog op precisering en vervollediging. Hieruit kunnen twee criteria worden gedistilleerd, m.n. het objectief en subjectief criterium. Het objectief criterium houdt in dat de verdragsbepaling voldoende duidelijk, precies en juridisch volledig is. Het subjectief criterium impliceert dat de verdragspartijen ook de bedoeling hadden aan de bepaling directe werking toe te kennen en bijgevolg aan elke rechtsonderhorige het recht te geven bepaalde verdragsbepalingen rechtstreeks voor de nationale rechter in te roepen19. Zonder in het kader van deze noot artikel 3 EVRM aan deze twee criteria te hoeven toetsen, kan worden gesteld dat vrijwel algemeen wordt aangenomen dat de rechten en vrijheden opgenomen in het EVRM directe werking hebben20. In navolging van vele juridische systemen heeft het Belgisch recht bijgevolg het principe

13

J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK (eds.), Handboek EVRM, II Artikelsgewijze Commentaar, Antwerpen, Intersentia, 2004, 207. 14 Art. 55/4 Vw. en art. 17 Kwalificatierichtlijn 15 S. SAROLEA, La réforme du droit des étrangers, Les lois du 15 septembre 2006, Waterloo, Kluwer, 2007, 292. 16 J.-Y. CARLIER, La condition des personnes dans l’Union européenne, Brussel, Larcier, 2007, 159-160. 17 J.-Y. CARLIER, Droit d’asile et des réfugiés, cours à l’Académie de droit international des droits de l’homme, juillet 2007, à paraître dans le Recueil des cours 2007 18 H.v.J 5 februari 1963, nr. 26/62, Van Gend en Loos, Jur. H.v.J. 1963, I, 1. 19 J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK, Handboek EVRM, I Algemene beginselen, Antwerpen, Intersentia, 2005, 12. 20 J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK, o.c., 12; O. DE SCHUTTER en S. VAN DROOGHENBROECK, Droit international des droits de l’homme devant le juge national, Brussel, Larcier, 1999, 434.

4

van de primauteit van het internationaal recht op de nationale rechtsorde aanvaard21, wat betekent dat de rechter elke rechtsnorm die tegengesteld is aan een verdragsbepaling met directe werking, als niet toepasbaar moet verklaren22. In een interessante bijdrage getiteld “L’effet direct des traités internationaux” wijzen Claes en Vandaele op de verschillende hinderpalen, die de rechtsonderhorige kan ondervinden om een verdragsbepaling met directe werking voor de nationale rechter in te roepen23. Zo wijzen ze bv. op het risico van de negatie van de directe werking of van de minimalistische interpretatie van de directe werking of nog op het risico van “l’activisme du juge”. Ze verwoorden het vrij krachtig als volgt: “L’effet direct manque en effet son objectif de protection juridique lorsque, du fait de la possibilité de l’arbitraire du juge, l’individu ne sait pas avec certitude quels engagements internationaux lui offrent une protection juridique plus élevée. La sécurité juridique est en effet une composante essentielle de cette protection juridique. Les juges nationaux peuvent également avoir des raisons de limiter la protection juridique de l’individu par la négation de l’effet direct. Tant qu’il ne sera pas clair quels arguments répondent à cette limitation de la protection juridique et tant qu’il n’y aura pas d’équilibre accompagné du souci de renforcer la position juridique individuelle, l’individu sera dans une certaine mesure livré aux choix politiques souvent implicites, imprévisibles et souverains du juge.»24 Dit brengt ons bij de vraag of de R.v.V. zich al dan niet terecht onbevoegd verklaart om in de boven aangehaalde gevallen artikel 3 EVRM rechtstreeks te toetsen. De omvang van de bevoegdheid van de R.v.V. wordt weergegeven in art. 39/2 Vw. In §1 wordt bepaald dat de R.v.V. uitspraak doet aangaande de beroepen die zijn ingesteld tegen de beslissingen van de Commissaris-generaal voor de Vluchtelingen en Staatlozen. Hij kan deze beslissing “bevestigen of hervormen” ofwel “vernietigen” en heeft hierbij “volheid van bevoegdheid”. Over de overige beroepen die tot de rechtsmacht van de R.v.V. behoren, doet de R.v.V. volgens §2 van voornoemd artikel enkel uitspraak als annulatierechter, waarbij de bevoegdheid is beperkt tot een wettigheidstoezicht. In de praktijk komt dit onderscheid in bevoegdheid neer op de bevoegdheid inzake “asiel”, vergelijkbaar met de vroegere bevoegdheid van de Vaste Beroepscommissie enerzijds en de annulatiebevoegdheid inzake “immigratie” (toegang, verblijf en vestiging), vergelijkbaar met de vroegere bevoegdheid van de Raad van State anderzijds25. Dit laatste luik impliceert in concreto beroepen tegen bepaalde beslissingen van DVZ (o.a. 26 quater, 13 quater, een bevel om het grondgebied te verlaten, een weigering van een regularisatieaanvraag op grond van art. 9 bis of ter Vw.) of tegen de niet-inoverwegingname door het CGVS van een asielaanvraag van een EU-onderdaan. Het geannoteerde arrest had betrekking op een verzoekschrift ingediend tegen een weigering van het CGVS in het kader van een klassieke asielaanvraag. Dit impliceert dat de bevoegdheid van de R.v.V. bepaald wordt door artikel 39/2, §1 Vw., m.n. de bevoegdheid om te bevestigen, hervormen of vernietigen in het kader van de volheid van bevoegdheid. In de Memorie van Toelichting van het wetsontwerp aangaande de hervorming van de R.v.St. en de R.v.V. wordt hierbij gesteld dat asielzaken steeds het voorwerp kunnen uitmaken van een onderzoek ten gronde “waarbij de erkenning als vluchteling declaratief is naar zijn status toe ten aanzien van de toelating tot verblijf en vestiging.” 26 Het declaratieve karakter van de bevoegdheid van de R.v.V. was één van de argumenten waarop verscheidene rechters zich in gelijkaardige dossiers27 beroepen om te stellen dat ze niet bevoegd zijn om artikel 3 EVRM rechtstreeks te toetsen. Het wordt in deze arresten als volgt 21

Het basisarrest van het Hof van Cassatie in deze is het arrest Franco-Suisse Le Ski (Cass. 27 mei 1971, Arr. Cass. 1971, 959.) 22 E. CLAES en A. VANDAELE, «L’effet direct des traités internationaux. Une analyse en droit positif et en théorie du droit axée sur les droits de l’homme», B.T.I.R. 2001/2, 421. 23 E. CLAES en A. VANDAELE, «L’effet direct des traités internationaux. Une analyse en droit positif et en théorie du droit axée sur les droits de l’homme», B.T.I.R. 2001/2, 411-490. 24 Ibid., 424. (eigen vertaling: “de directe werking mist inderdaad zijn doel van juridische bescherming wanneer, omwille van de mogelijke arbitraire houding van de rechter, het individu niet met zekerheid weet welke internationale verdragen hem een hogere juridische bescherming bieden. De rechtszekerheid is inderdaad een essentieel onderdeel van die juridische bescherming. De nationale rechters kunnen ook redenen hebben om de juridische bescherming van het individu te beperken door de negatie van de directe werking. Zolang het niet duidelijk zal zijn welke argumenten een antwoord geven op deze beperking van de juridische bescherming en zo lang er geen evenwicht zal zijn uitgaande van de bezorgdheid om de individuele rechtspositie te versterken, zal het individu in een zekere mate zijn overgeleverd aan de politieke keuzes, vaak impliciet, onvoorspelbaar en soeverein, van de rechter.”) 25 Wetsontwerp tot hervorming van de Raad van State en tot oprichting van een Raad voor Vreemdelingenbetwistingen, Memorie van Toelichting, Parl. St. Kamer 2005-2006, nr. 2479/01, 94. 26 Ibid., 94. (eigen cursivering) 27 R.v.V. nr. 167, 19 juni 2007, http://www.rvv-ce.be/viewjuris.asp?id=137&CCE=1, R.v.V. nr. 1786, 18 september 2007, http://www.rvv-ce.be/viewjuris.asp?id=171&CCE=1, R.v.V. nr. 2046, 27 september 2007, http://www.rvvce.be/viewjuris.asp?id=38&CCE=1

5

verwoord: “Het louter declaratief karakter van de bevoegdheid van de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen, dit wil zeggen het al dan niet erkennen van de hoedanigheid van vluchteling zonder een verwijderingsmaatregel te nemen, laat niet toe terzake tot een beoordeling [van art. 3 EVRM] over te gaan”. Men kan zich hierbij de vraag stellen waarom in bovenstaande gevallen, waarin én de status van vluchteling én de status van subsidiaire bescherming worden onderzocht, in deze motivatie enkel gesproken wordt van “het al dan niet erkennen van de hoedanigheid van vluchteling”. Bijkomend rijst de vraag of de declaratieve aard van de determinatie van het statuut van vluchteling, dat algemeen wordt aangenomen, ook geldt voor de determinatie van het statuut van subsidiaire bescherming. Ons inziens heeft de determinatie van het statuut van SB geen declaratief karakter28. Het argument van de R.v.V. dat zij in het kader van hun bevoegdheid in asielzaken geen verwijderingsmaatregel nemen, is daarentegen wel duidelijk. Bijgevolg kan ons inziens hieruit afgeleid worden dat de beslissing van de R.v.V. in het kader van de volheid van rechtsmacht, geen schending kán uitmaken van artikel 3 EVRM aangezien er geen sprake is van de toetsing van een bevel om het grondgebied te verlaten. De R.v.V. blijft in het kader van de volheid van bevoegdheid wel gehouden om artikel 3 EVRM onrechtstreeks te toetsen, in de mate waarin artikel 3 EVRM en artikel 48/4, §2, b) elkaar overlappen. In die zin dat artikel 3 EVRM en de rechtspraak van het EHRM als inspiratiebron kunnen dienen bij de interpretatie van artikel 48/4, §2, b) Vw. Dit in tegenstelling tot de annulatiebevoegdheid van de R.v.V. onder artikel 39/2 §2 Vw. Als een annulatieberoep wordt ingediend tegen een bevel om het grondgebied te verlaten, gegeven door de Dienst Vreemdelingenzaken, is de R.v.V. wel bevoegd om artikel 3 EVRM rechtstreeks te toetsen. We stellen ook vast dat dit in de rechtspraktijk van de R.v.V. gebeurt29. Het komt bij nader inzien dus toe aan DVZ om bij de betekening van een verwijderingsbeslissing artikel 3 EVRM in overweging te nemen30. Doet ze dit niet dan kan de asielzoeker hiertegen een annulatieberoep instellen bij de R.v.V. Op deze wijze kan de asielzoeker alsnog verkrijgen dat zijn rechten, die door de directe werking van artikel 3 EVRM worden gegarandeerd, ook effectief worden gewaarborgd in de Belgische rechtsorde. Deze in de Belgische Vreemdelingenwet voorziene “procedurele omweg” is wel om proceseconomische redenen voor kritiek vatbaar. Bijgevolg wordt hieronder nagegaan of ook andere opties kunnen naar voor geschoven worden via dewelke België zijn verplichtingen onder artikel 3 EVRM kan waarborgen.

Drie opties: NTC, obiter dictum of artikel 9 bis Vw.? Een eerste vraag betreft de mogelijkheid voor het CGVS om in het kader van de nietterugleidingsclausules31 (verder NTC), die het CGVS ook bij de nieuwe asielprocedure nog kan toevoegen aan zijn weigeringsbeslissingen32, toepassing te maken van artikel 3 EVRM. Het nieuwe artikel 49/2, § 5 Vw. voorziet immers dat in geval van een opheffing of intrekking van de subsidiare beschermingsstatus “de Commissaris Generaal in zijn beslissing een advies [verstrekt] over de vraag of een verwijderingsmaatregel naar het land van herkomst van de betrokkene in overeenstemming is met art. 3 EVRM.” Deze NTC’s werden in het verleden veelvuldig toegevoegd aan weigeringsbeslissingen van het CGVS zowel in de ontvankelijkheids- als in de gegrondheidsfase, juist in die gevallen waarin werd geoordeeld dat de betrokken asielzoeker onverwijderbaar was op grond van artikel 3 EVRM, maar niet in aanmerking kwam voor het statuut van vluchteling. Ook in de oude asielprocedure was het al dan niet toevoegen van een NTC geen verplichting voor het CGVS. Deze NTC was de facto bindend voor DVZ. Hierboven werd overvloedig aangetoond dat de inhoud van artikel 3 EVRM en de subsidiaire bescherming onder artikel 48/4, §2, b) Vw. niet exact overeenkomen 28

Zie de analyse van de Kwalificatierichtlijn van «forced migration online»: “Article 2 (d) specifies that refugee status implies the recognition of a Member state of an applicant as a refugee. In other words, while the Directive stipulates refugee status is declaratory, in order to first be categorized as such, a particular applicant must satisfy the criteria laid out in Article 2(b). This is particularly relevant to those categorized as deserving of subsidiary protection. These are individuals who do not satisfy the conditions of what is a refugee as stipulated in 2(b) and the RC, and whose status therefore is not declaratory, but rather is dependent upon a particular states consideration of their situation. Subsidiairy protection status means that one is eligible for protection but is not legally entitled to such protection, as is a bona fide refugee.” http://www.forcedmigration.org/guides/fmo038/fmo038-4.htm 29 C.C.E. n° 1586, 7 septembre 2007, http://www.rvv-cce.be/viewjuris.asp?id=243&CCE=1 30 Cass., 16 maart 2000, T. Vreemd. 2001, 24. Luik 11 maart 1992, R.D.E., 1992, 108. 31 Oud art. 63/5, §4 Vw., dat werd opgeheven door art. 69 van de wet van 15 september 2006 tot wijziging van de wet van 15 december 1980 aangaande het verblijf. 32 S. SAROLEA, La réforme du droit des étrangers, Les lois du 15 septembre 2006, Waterloo, Kluwer, 2007, 231.

6

en dat de bescherming van artikel 3 EVRM wegens haar absoluut karakter verder kan gaan. Ons inziens blijft bijgevolg het nut van het toevoegen van een NTC overeind. Het niet toevoegen van een NTC houdt immers het risico in dat de DVZ niet spontaan zelf zal overgaan tot het onderzoek van een eventuele schending bij uitzetting van artikel 3 EVRM. De vraag kan hierbij gesteld worden of de R.v.V. in het kader van de vernietigingsbevoegdheid in het asielcontentieux33 een beslissing van het CGVS, waarin het aangeraden ware geweest dat een NTC was opgenomen, zou kunnen vernietigen en terugzenden met het oog op de toevoeging ervan? Het ontbreken in dergelijke gevallen van een NTC zal wellicht niet voldoen aan de vereiste van een substantiële onregelmatigheid, daar het geen verplichting inhoudt voor het CGVS. Het kan misschien wel beschouwd worden als een essentieel element waardoor de R.v.V. niet kan komen tot een bevestiging of hervorming zonder aanvullende onderzoeksmaatregelen te moeten bevelen? Een andere mogelijkheid bestaat erin dat in het geval de R.v.V. een weigering van een SB-status bevestigt, hij in een obiter dictum34 erop zou wijzen dat een verwijdering op gespannen voet kan staan met artikel 3 EVRM, waaraan de R.v.V. zelf niet kan toetsen in het kader van het asielcontentieux. Het valt immers ten zeerste te betreuren dat het principe van “guichet unique”, waarbij het onderzoek naar de vluchtelingenstatus en de SB-status werd samengenomen en tegelijk wordt onderzocht door het CGVS en de R.v.V., niet over de hele lijn werd doorgevoerd bij de omzetting van de richtlijn in de Belgische wetgeving. Maar men, nadat het gehele onderzoek werd gevoerd tot op het niveau van de R.v.V., terug op niveau van Dienst Vreemdelingenzaken het onderzoek naar een eventuele schending van artikel 3 EVRM dient te starten, in het geval van een verwijderingsbeslissing, vaak volgend op een negatieve beslissing van de R.v.V. Bijgevolg zou het van groot nut kunnen zijn voor DVZ dat de R.v.V. een zekere indicatie geeft dat een eventueel risico op schending van artikel 3 EVRM in desbetreffend geval mogelijk is, zoals het CGVS dit onder de vorm van een NTC ook kan doen. Ook een derde optie moet ons inziens onderzocht worden, m.n. een regularisatieaanvraag gebaseerd op artikel 9 bis Vw35. Indien de betrokken asielzoeker geen verblijfsstatus kan verkrijgen op grond van de vluchtelingen- of SB-status, maar tegelijk onverwijderbaar is, kan dit onderzocht worden in het kader van de onmogelijkheid van terugkeer. De aanvraag tot machtiging tot verblijf wegens buitengewone omstandigheden kan evenwel niet steunen op “elementen die reeds aangehaald werden ter ondersteuning van een asielaanvraag (…) en die verworpen werden door de asielinstanties, met uitzondering van elementen die verworpen werden omdat ze vreemd zijn aan de criteria van de Conventie van Genève, zoals bepaald in artikel 48/3 Vw., en aan de criteria voorzien in artikel 48/4 Vw. met betrekking tot de SB of omdat de beoordeling ervan niet behoort tot de bevoegdheid van die instanties36”. Ons inziens is deze laatste uitzonderingssituatie in casu van toepassing: de R.v.V. kan oordelen over de vluchtelingen- en SB-status, met inbegrip van de uitsluitingsgronden, maar niet over eventuele andere gronden (zoals art. 3 EVRM of art. 7 BUPOverdrag) om de vluchtelingen- of SB-status toe te kennen. De taak om ervoor te zorgen dat België zijn verplichtingen voortvloeiende uit artikel 3 EVRM nakomt, rust hier dus in eerste instantie op DVZ en deze onmogelijkheid van terugkeer kan een grond vormen om een verblijfsmachtiging aan te vragen op grond van artikel 9 bis Vw.37.

Conclusie Bij wijze van conclusie kunnen we stellen dat de R.v.V. wel degelijk bevoegd is om artikel 3 EVRM te toetsen: op rechtstreekse wijze enkel in het kader van haar annulatiebevoegdheid zoals bepaald door 33

Art. 39/2, §1, tweede lid, 2° Vw en G. DEBERSAQUES en F. DE BOCK, “Rechtsbescherming tegenover de overheid bij de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen”, in M.-C. FOBLETS, S. LUST, D. VANHEULE, Ph. DE BRUYCKER (ed.), Migratie en migrantenrecht – recente ontwikkelingen - De nieuwe Vreemdelingenwet. België in lijn met de Europese regelgeving, Brugge, die Keure, 2007, 362. 34 Obiter dictum betekent letterlijk ‘terloops gezegd’ en heeft in juridische context de betekenis van een commentaar van een rechter, ter illustratie, zonder dat het direct deel uitmaakt van de beslissing. 35 Ook in het kader van medische gevallen, waarbij een regularisatie-aanvraag wordt ingediend op grond van art. 9 ter Vw moet door de Dienst Vreemdelingenzaken rekening gehouden worden met de verplichtingen voortvloeiende uit art. 3 EVRM. Ook in deze is de R.v.V. de bevoegde beroepsinstantie en kan de R.v.V. art. 3 EVRM rechtstreeks toetsen. Een volledige uitwerking van de medische casuïstiek zou ons in het kader van deze noot te ver leiden maar het is interessant om hieromtrent de volgende vonnissen en arrest te lezen: Rb. Brussel 18 mei 1998, T.Vreemd. 1998, 65; Rb. Brussel 30 juni 1998, Rev.dr.étr. 1998, 330-332; R.v.St., nr. 72.594, 18 maart 1998. 36 Art. 9 bis, §2 Vw. (eigen cursivering) 37 D. VANHEULE, “Asiel in België: vluchtelingen- en subsidiaire beschermingsstatus”, in M.-C. FOBLETS, S. LUST, D. VANHEULE, Ph. DE BRUYCKER (ed.), Migratie en migrantenrecht – recente ontwikkelingen - De nieuwe Vreemdelingenwet. België in lijn met de Europese regelgeving, Brugge, die Keure, 2007, 267, voetnoot 30.

7

artikel 39/2, §2 Vw. en op onrechtstreekse wijze ook in het kader van het asielcontentieux, maar dan enkel wat betreft de “inhoudelijke doorsnede” tussen artikel 3 EVRM en artikel 48/4, §2, b) Vw, waarbij het bijgevolg noodzakelijk is om het verzoekschrift voor de R.v.V. tegen een weigering van het CGVS38 te steunen op een schending van artikel 48/4, §2, b) Vw. en niet louter op een schending van artikel 3 EVRM. Voor wat betreft de verdergaande bescherming die artikel 3 EVRM op absolute en directe wijze biedt aan diegenen die zouden worden uitgesloten van of niet in aanmerking komen voor de vluchtelingenof SB-status, ligt de verantwoordelijkheid in de eerste plaats bij de Dienst Vreemdelingenzaken en dit zowel bij het nemen van een verwijderingsmaatregel als bij de beoordeling van een regularisatieaanvraag op grond van artikel 9 bis Vw. Maar ook het CGVS heeft de mogelijkheid behouden een weigeringsbeslissing te voorzien van een NTC en de R.v.V. zou in een obiter dictum kunnen wijzen op het feit dat een verwijdering op gespannen voet kan staan met artikel 3 EVRM.

A. Maes39

38

Met uitzondering van de weigering van EU-onderdanen.

39

De auteur is juriste bij het Belgisch Comité voor Hulp aan Vluchtelingen.

8