Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2009-2010
INFORMATIEVERPLICHTING TER BESCHERMING VAN DE CONSUMENT IN HET KREDIETRECHT Masterproef van de opleiding „Master in de rechten‟
Ingediend door:
Carrez Eugénie (studentennr. 00705281) (major: sociaal en economisch recht)
Promotor: Prof. Steennot R.
VOORWOORD In dit voorwoord had ik graag iedereen willen bedanken die mij geholpen heeft bij het verwezenlijken van deze masterproef. In de eerste plaats wil ik graag mijn promotor, professor Reinhard Steennot, bedanken voor de goede begeleiding van deze masterproef. Ik kon steeds bij hem terecht met mijn vragen en kreeg altijd een antwoord met de nodige ondersteunde opmerkingen, zodat ik op een kritische wijze het onderwerp van mijn masterproef kon benaderen. Daarnaast wil ik eveneens mijn zus: Pélagie Carrez en Veerle Lemarcq bedanken voor hun hulp en Emily Van Damme voor de „collectieve brainstormsessies‟ over de verschillende aspecten van het Consumentenkrediet. Graag had ik mevrouw Laurence Stockman, persoonlijk adviseur bij BNP Paribas, willen bedanken voor de tijd die zij uitrekte om de nodige informatie te verstrekken omtrent de informatieverplichting van de kredietgever bij het hypothecair krediet. Ten slotte, wil ik mijn ouders en mijn vriend bedanken voor hun steun en geduld. Dank u wel.
Eugénie Carrez
2
VOORWOORD ........................................................................................................................ 2 INLEIDING .............................................................................................................................. 7 HOOFDSTUK I. Het toepassingsgebied van de Wet op het Consumentenkrediet ........... 9 AFDELING I.
Uitgangspunt ................................................................................................ 9
AFDELING II.
Definities ..................................................................................................... 9
§ 1.
De consument ................................................................................................................. 9
§ 2.
De kredietgever ............................................................................................................ 10
§ 3.
De kredietovereenkomst ............................................................................................... 11
§ 4.
Andere definities .......................................................................................................... 11
HOOFDSTUK II. De informatie- en raadgevingsplicht binnen het Consumentenkrediet .................................................................................................................................................. 12 AFDELING I. § 1.
§ 2.
§ 3.
De (dubbele) informatieplicht in hoofde van de kredietgever ................... 12
Informatie inwinnen ..................................................................................................... 12 A.
Draagwijdte....................................................................................................... 12
B.
Bewijslast en resultaatsverbintenis vs. inspanningsverbintenis........................ 19
Informatie verstrekken.................................................................................................. 21 A.
Draagwijdte....................................................................................................... 21
B.
Bewijslast en resultaatsverbintenis vs. inspanningsverbintenis........................ 22
Sanctie .......................................................................................................................... 24
AFDELING II.
Informatieverplichting door de consument ................................................ 25
§ 1.
Juiste en volledige informatie ....................................................................................... 25
§ 2.
Sanctie .......................................................................................................................... 27
§ 3.
De persoonlijke zekerheden ......................................................................................... 31
AFDELING III. § 1.
De raadgevingsplicht in hoofde van de kredietgever ................................ 34
Het best aangepaste krediet .......................................................................................... 34 A.
Algemeen .......................................................................................................... 34
B.
De gewoonlijk aangeboden kredietovereenkomsten ........................................ 34
C.
Type en doel van het krediet ............................................................................. 34
D.
Financiële situatie ............................................................................................. 37
§ 2.
Bewijslast en resultaatsverbintenis vs. inspanningsverbintenis ................................... 37
§ 3.
Sanctie .......................................................................................................................... 37
AFDELING IV.
De beoordeling van het krediet en zijn gevolgen ...................................... 38 3
§ 1.
De kredietbeslissing...................................................................................................... 38 A.
Algemeen .......................................................................................................... 38
B.
Kredietwaardigheid........................................................................................... 39
C.
1.
Financiële situatie ................................................................................. 39
2.
Spaarvermogen ..................................................................................... 44
3.
Controleverplichting ............................................................................. 45
4.
Tijdstip van beoordeling ....................................................................... 46
Raadpleging van de Centrale voor Kredieten aan Particulieren ....................... 47
§ 2.
De toekenning ............................................................................................................... 53
§ 3.
De weigering ................................................................................................................ 53
§ 4.
Bewijslast en resultaatsverbintenis vs. inspanningsverbintenis ................................... 54
§ 5.
Sanctie .......................................................................................................................... 55
HOOFDSTUK III. De kredietbemiddelaar ......................................................................... 57 AFDELING I.
Definitie ..................................................................................................... 57
AFDELING II.
Twee soorten kredietbemiddelaars ............................................................ 58
AFDELING III.
De kredietbemiddelaar en zijn verplichtingen ........................................... 59
§ 1.
Inschrijving ................................................................................................................... 59
§ 2.
Hoedanigheid als kredietbemiddelaar .......................................................................... 59
§ 3.
De informatieverplichting ............................................................................................ 60
AFDELING IV.
De aansprakelijkheid van de kredietbemiddelaar ...................................... 63
§ 1.
Verhouding kredietbemiddelaar - kredietgever ............................................................ 63
§ 2.
Verhouding kredietbemiddelaar - consument .............................................................. 64
HOOFDSTUK IV. Wijziging(en) Wet op het Consumentenkrediet ................................. 66 AFDELING I.
Inleiding ..................................................................................................... 66
AFDELING II.
Harmonisatiekader ..................................................................................... 67
AFDELING III.
Bespreking Wetsontwerp tot wijziging van de WCK ............................... 69
§ 1.
§ 2.
Definities ...................................................................................................................... 69 A.
De consument ................................................................................................... 69
B.
De kredietgever ................................................................................................. 71
C.
De kredietbemiddelaar ...................................................................................... 72
D.
Andere (nieuwe) definities ............................................................................... 75
Verplichting tot informatie- en raadgevingsplicht ....................................................... 77 4
A.
Artikel 10 WCK................................................................................................ 77
B.
Artikel 11 WCK................................................................................................ 78
C.
Artikel 12 WCK................................................................................................ 83
D.
Artikel 13 WCK................................................................................................ 83
E.
Artikel 15 WCK................................................................................................ 86
§ 3.
De artikelen aangaande de kredietbemiddelaar ............................................................ 90
§ 4.
Sancties ......................................................................................................................... 90
AFDELING IV.
Besluit ........................................................................................................ 94
HOOFDSTUK V. De vergelijking met het Hypothecaire Krediet .................................... 96 AFDELING I.
Toepassingsgebied ..................................................................................... 96
§ 1.
De kredietnemer ........................................................................................................... 96
§ 2.
De kredietgever ............................................................................................................ 97
§ 3.
De bestemming ............................................................................................................. 97
§ 4.
Het begrip hypothecair krediet ..................................................................................... 98
AFDELING II.
Informatieverplichting in de WHK............................................................ 98
§ 1.
De reclame .................................................................................................................... 98
§ 2.
De prospectus ............................................................................................................... 99
§ 3.
Het aanvraagformulier ................................................................................................ 100
§ 4.
Het aanbod .................................................................................................................. 101
§ 5.
Adviesplicht van de kredietgever? ............................................................................. 105
§ 6.
Aansprakelijkheid van de hypothecaire kredietgever................................................. 106
§ 7.
Sancties ....................................................................................................................... 108
AFDELING III.
De vergelijking met de Wet op het Consumentenkrediet (WCK) ........... 109
§ 1.
Toepassingsgebied en definities ................................................................................. 109
§ 2.
Informatie- en raadgevingsverplichting ..................................................................... 110 A.
Actieve informatieverplichting ....................................................................... 110
B.
Raadgevingsverplichting ................................................................................ 111
C.
Centrale voor Kredieten aan Particulieren ...................................................... 111
AFDELING IV. § 1.
Europees vlak: een inspiratiebron? .......................................................... 112
De precontractuele informatie .................................................................................... 113 A.
Inhoud informatie ........................................................................................... 113
B.
Europese Gedragscode inzake woningkredieten ............................................ 114
C.
België .............................................................................................................. 115 5
§ 2.
§ 3.
§ 4.
Financiële educatie ..................................................................................................... 116 A.
Inhoud ............................................................................................................. 116
B.
België .............................................................................................................. 117
Productgeschiktheid ................................................................................................... 118 A.
Kredietwaardigheid......................................................................................... 118
B.
Adviesverstrekking ......................................................................................... 118
C.
Gegevensbestanden......................................................................................... 119
D.
België .............................................................................................................. 120
Toekomstsperspectief ................................................................................................. 121
AFDELING V.
Metamorfose Wet op het Hypothecair Krediet ........................................ 122
BESLUIT............................................................................................................................... 130 Bijlage(n) ............................................................................................................................... 132 Bibliografie ............................................................................................................................ 134
6
INLEIDING Een auto kopen, een droomvakantie boeken of een woning kopen, als consument beschik je niet altijd over het gewenste vermogen om al je dromen te verwezenlijken. Kredietinstellingen bieden hier een oplossing aan onder de vorm van diverse kredietformules. Voor het welslagen van het aangaan en het afbetalen van een krediet, spelen verschillende elementen een belangrijke rol. Twee van de voornaamste factoren zijn de informatie- en raadgevingsplicht van de kredietgever. Deze verplichtingen ter bescherming van de consument vormen, de rode draad doorheen deze masterproef. De informatie- en raadgevingsplicht worden omschreven in de Wet van 12 juni 1991 op het Consumentenkrediet en vormen een specifieke verplichting in hoofde van de kredietgever. In het
eerste hoofdstuk wordt het toepassingsgebied van de Wet op het Consumentenkrediet uiteengezet, de belangrijkste definities worden uitgelegd. De Wet op het Consumentenkrediet is voorzien van uitdrukkelijke wetsbepalingen gerelateerd aan de informatie- en raadgevingsverplichting. In het tweede hoofdstuk worden deze verplichtingen verduidelijkt in hoofde van de kredietgever alsook van de kredietnemer. De artikelen 10, 11, 12, 13 en 15 van de Wet op het Consumentenkrediet worden één voor één besproken. Telkens wordt de aard van de verbintenis besproken met de bewijslast en de eventueel geldende sanctie. Daarenboven wordt ieder artikel gekaderd binnen de relevante rechtspraak. Graag wil ik ook de aandacht vestigen in deze masterproef, dat niet alleen de kredietgever kredieten verstrekt binnen het consumentenkrediet, er kan tevens sprake zijn van een kredietbemiddelaar. De verplichtingen, de aansprakelijkheid van de kredietbemiddelaar worden daarom in een derde hoofdstuk toegelicht. De tijd staat niet stil, rechtspraak evolueert in functie van het maatschappelijke kader. Ook binnen het kredietrecht is dit het geval. Opdat de steeds mobielere consument meer en meer bescherming zou kunnen genieten bij het afsluiten van een kredietovereenkomst, moet deze bescherming ook op Europees vlak worden gegarandeerd. De Europese Richtlijn 2008/48/EG voorziet een hoog en gelijkwaardig niveau van bescherming voor de consument en creëert een interne markt. Hoofdstuk 4 van deze masterproef zet de implementatie van deze Richtlijn kort uiteen, wat betreft het harmonisatiekader. Verder in dit hoofdstuk worden de wijzigingen van de huidige Wet op het Consumentenkrediet becommentarieerd en wordt deze argumentatie onderbouwd met aanmerkingen en andere voorstellen.
7
Tot slot, wordt in het vijfde hoofdstuk, het hypothecair krediet en de informatie- en raadgevingsverplichting bestudeerd. De Wet op het Hypothecair Krediet voorziet geen uitdrukkelijke wetsbepalingen ten aanzien van deze verplichtingen. Er wordt gekeken op welke manier de Wet op het Hypothecair Krediet toch voorziet in de nodige bescherming ten aanzien van de consument. Daarnaast wordt een vergelijking gemaakt met de Wet op het Consumentenkrediet. Een interne markt voor hypothecaire kredieten zou eveneens een voordeel opleveren voor de consument. Er wordt nagegaan welke knelpunten bestaan op Europees vlak omtrent de informatie- en raadgevingsverplichting en hoe deze zich verhouden ten opzichte van de huidige Belgische context. Als orgelpunt wordt een voorstel tot wijziging van de Wet op het Hypothecair Krediet voorgelegd.
8
HOOFDSTUK I. Het toepassingsgebied van de Wet op het Consumentenkrediet AFDELING I. 1.
Uitgangspunt
De informatie- en raadgevingsverplichting kunnen enkel worden uitgelegd binnen hun wet-
telijke context. Daarbij is het essentieel de verschillende begrippen, die in dit werkstuk aan bod komen, eerst te definiëren. De consumentenbescherming wordt onder meer verwezenlijkt door het toepassingsgebied van de beschermende wetgeving, hier de Wet van 12 juni 1991 op het Consumentenkrediet (hierna WCK genoemd). Terwijl de wetgever van zijn kant het toepassingsgebied zo ruim mogelijk heeft willen definiëren, zodat verschillende situaties onder het toepassingsgebied kunnen worden gekwalificeerd, regelt de wet ook de kredietovereenkomst die een kredietgever toestaat aan een consument. Hierdoor gebeurt een precieze afbakening. Wanneer een kredietgever een kredietovereenkomst zou toestaan aan een consument, die niet voldoet aan de definitie zoals omschreven in de wet, is de WCK niet van toepassing. Hierna volgt een bespreking van de drie belangrijkste definities die de toepassing van de WCK bepalen: de consument, de kredietgever en de kredietovereenkomst.
AFDELING II. § 1. 2.
Definities
De consument
In artikel 1, 1° WCK wordt de consument als volgt gedefinieerd: “Elke natuurlijke persoon
die ten aanzien van de onder deze wet vallende verrichtingen handelt met een oogmerk dat geacht kan worden vreemd te zijn aan zijn handels-, beroeps- of ambachtelijke activiteiten”.1 De wet voorziet twee criteria waaraan de consument moet voldoen. Hij moet een natuurlijke persoon zijn en hij moet handelen met een oogmerk dat vreemd is aan zijn handels-, beroepsof ambachtelijke activiteit. Volgens de parlementaire voorbereidingen wordt een natuurlijke persoon beschouwd als een consument die hoofdzakelijk voor private doeleinden geld gaat lenen.2 Rechtspersonen, inclusief VZW‟s vallen dus niet onder het toepassingsgebied van de WCK. Wanneer een gemengd 1 2
Artikel 1,1° WCK, BS 9 juli 1991, err., BS 6 augustus 1991. Memorie van Toelichting, Parl. St., Senaat, 1989/1990, 916/1, 2. 9
gebruik wordt aangewend, zal het gebruik van het krediet voor beroepsdoeleinden ondergeschikt moeten zijn aan dat van de private doeleinden, opdat de WCK bescherming zou bieden.3 Om na te gaan of de WCK al dan niet van toepassing is, zal de bestemming van het krediet beoordeeld moeten worden bij de totstandkoming van de kredietovereenkomst.4 Indien tijdens de loop van de overeenkomst blijkt dat de bestemming van het krediet wijzigt of afwijkt van hetgeen dat bij de totstandkoming werd meegedeeld, zal dit zonder gevolg blijven voor de toepassing van de wet.5 Om dergelijke situaties te vermijden, zal de kredietgever de consument moeten ondervragen naar de bestemming van zijn krediet (zie infra 55). Wanneer de bestemming van het krediet bij de totstandkoming van de overeenkomst niet wordt vermeld, kan de Belgische rechter de interpretatie van het Franse Hof van Cassatie aanwenden dat stelt, dat het doelgebonden criterium en de functionaliteit van het krediet als determinerende elementen worden beschouwd.6 De kredietnemer zal moeten aantonen dat hij bij de totstandkoming heeft willen handelen voor private doeleinden. § 2. 3.
De kredietgever
In artikel 1, 2° WCK wordt de kredietgever als volgt omschreven: “Elke natuurlijke per-
soon, elke rechtspersoon of elke groep van dergelijke personen, die een krediet toestaat binnen het kader van zijn handels- of beroepsactiviteiten, met uitzondering van de persoon of van elke groep van personen die een verkoop op afbetaling of een financieringshuur aanbiedt of sluit wanneer deze overeenkomst het voorwerp uitmaakt van een onmiddellijke overdracht of indeplaatsstelling ten gunste van een erkende kredietgever aangewezen in de overeenkomst”.7 De kredietgever kan zowel een natuurlijke persoon, een rechtspersoon of een groep van personen zijn, die een krediet verleent in het kader van zijn beroepsactiviteit. De Memorie van
3
Vred. Jumet 23 januari 2001, DCCR 2001, 264. D. BLOMMAERT, “De bescherming van de kredietnemer in het kredietrecht”, in M.TISON, C. VAN ACKER en J. CERFONTAINE (eds.), Financieel recht op naar evenwicht, Vol. I, Intersentia, 2003, (85) 92-93. (hierna verkort D. BLOMMAERT, “De bescherming”). 5 Rb. Brussel 6 maart 1997, TBBR 1998, 255. 6 Cass. Civ. Fr., 8 juli 1997, Rev.dr.banc.bourse 1997, nr. 62, 163 waar het Hof overweegt: “c‟est a bon droit que la cour d‟appel a retenu que l‟application de la loi est déterminée par l‟objet du prêt et non par la personnalité de ceux qui s‟engagent ”. 7 Artikel 1,2° WCK, BS 9 juli 1991, err., BS 6 augustus 1991. 4
10
Toelichting van 1989-1990 bepaalt wie als kredietgever in aanmerking komt, onder andere financiële instellingen.8 Alvorens zij de activiteit van kredietgever kunnen uitoefenen, zijn zij onderworpen aan een voorafgaande erkenning door de Minister van Economische Zaken.9 § 3. 4.
De kredietovereenkomst
In artikel 1, 4° WCK wordt de kredietovereenkomst als volgt gedefinieerd: “Elke overeen-
komst waarbij een kredietgever een krediet verleent of toezegt aan een consument, in de vorm van uitstel van betaling, van een lening, of van elke andere gelijkaardige betalingsregeling”.10 Bovenstaande definitie omvat alle vormen van krediet die aan de consument kan worden verleend, met inbegrip van de niet-uitdrukkelijke door de WCK benoemde kredietovereenkomsten.11 Dit betekent dat in principe alle kredietvormen toegestaan aan de consument, ongeacht hun benaming of vorm, onder de toepassing van bovenstaande definitie vallen. Toch voorziet de wet in artikel 3 enkele uitzonderingen. De kredietovereenkomst uit de WCK kan worden gekwalificeerd als een wederkerige overeenkomst. De ene partij (de kredietgever) verricht een prestatie (het ter beschikking stellen van geld, goederen en/of diensten), in ruil voor een uitgestelde tegenprestatie door de andere partij (de consument). De kredietovereenkomst is een consensuele maar eveneens een plechtige overeenkomst. Dit betekent dat naast de wilsovereenstemming van beide partijen, er bovendien bijkomende voorwaarden12 moeten worden nageleefd, opdat de overeenkomst rechtsgeldig zou zijn. Doorheen de jaren werd er meer en meer gestreefd naar een plechtig contract, op die manier kan de consument, als zwakke partij, genieten van een optimale bescherming. § 4. 5.
Andere definities
De definitie omtrent de kredietbemiddelaar wordt in hoofdstuk 3 uiteengezet (zie infra 108
et seq.). 8
Memorie van Toelichting, Parl. St., Senaat, 1989/1990, 916/1, 3. Artikel 74, eerste lid WCK, BS 9 juli 1991, err., BS 6 augustus 1991. 10 Artikel 1,4° WCK, BS 9 juli 1991, err., BS 6 augustus 1991. 11 P. LETTANY, Het consumentenkrediet: De Wet van 12 juni 1991, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1993, 11. 12 Artikel 14 WCK, BS 9 juli 1991, err., BS 6 augustus 1991. 9
11
HOOFDSTUK II. De informatie- en raadgevingsplicht binnen het Consumentenkrediet 7. De
informatie- en raadgevingsplicht binnen het consumentenkrediet situeren zich in de pre-
contractuele fase van de kredietovereenkomst. Deze verplichtingen zijn wettelijk vastgelegd in de artikelen 10 tot 13 WCK, alsook in artikel 15 WCK. Deze artikelen worden hierna verder besproken, telkens met de relevante rechtspraak hieromtrent. Wanneer in dit hoofdstuk wordt gesproken over kredietgever kan steeds worden verwezen naar de kredietbemiddelaar, behalve voor de aangehaalde uitzondering(en).
AFDELING I. 8.
De (dubbele) informatieplicht in hoofde van de kredietgever
De informatie uitwisseling die tussen de kredietgever en de consument plaatsvindt, vooraf-
gaand aan de totstandkoming van de overeenkomst, wordt wettelijk geregeld. De wetgever heeft zowel een informatieplicht voor de kredietgever als voor de consument voorzien. § 1.
Informatie inwinnen A.
9.
Draagwijdte
Er wordt, in het kader van een verzoek om een kredietovereenkomst te sluiten, aan de kre-
dietgever en de kredietbemiddelaar de verplichting13 opgelegd om de juiste en volledige informatie aan de consument te vragen die zij noodzakelijk achten om de financiële toestand, de terugbetalingsmogelijkheden en de lopende financiële verbintenissen van de consument, te kunnen beoordelen. Met deze eerste verplichting wil men vermijden dat een krediet wordt verleend aan een insolvabele consument. Artikel 10, eerste lid WCK (omschrijving van de bovenstaande verplichting) houdt een actieve ondervragingsverplichting14 van de kredietgever in. Dit betekent dat de kredietgever actief op zoek moet gaan naar informatie over de financiële, de vermogensrechtelijke en economische situatie van de consument.15 De kredietgever of de kredietbemiddelaar kan op die manier
13
Artikel 10, lid 1 WCK bepaalt: “de kredietgever en de kredietbemiddelaar MOETEN aan de consument …”. Rb. Oudenaarde 4 december 2002, RW 2003-2004, 1032. 15 R. STEENNOT, “De miskenning van de informatieplichten bij een consumentenkrediet: op wie rust de bewijslast?”, T.Vred. 2007, afl. 9-10, 397. (hierna verkort R. STEENNOT, “De miskenning”) 14
12
te weten komen welke inkomsten de consument geniet, welke activa hij bezit en welke andere betekenisvolle schulden hij nog heeft lopen.16 De kredietgever kan deze informatie verkrijgen door enerzijds de Centrale voor Kredieten aan Particulieren (zie infra 86 et seq.) te raadplegen en anderzijds door aan de consument de nodige vragen te stellen of hem een vragenlijst te laten invullen.17 Hierbij is de kredietgever bij de ondervraging in de precontractuele fase gehouden, de algemene zorgvuldigheidsnorm van artikel 1382-1383 van het Burgerlijk Wetboek na te leven.18 Hiervoor zal het criterium van „de normale zorgvuldige en redelijke kredietgever geplaatst in dezelfde omstandigheden‟ worden gehanteerd. Welke informatie de kredietgever allemaal moet opvragen aan de consument wordt niet in de wet bepaald. De kredietgever en kredietbemiddelaar zullen de omvang van hun onderzoek moeten bepalen in functie van de doelstelling vastgelegd in artikel 10 WCK, namelijk de beoordeling van de financiële situatie en de terugbetalingsmogelijkheden om vast te stellen wat relevant is. In de praktijk gaat de kredietgever vaak met een vragenlijst werken. Op die manier kan hij op latere tijdstippen steeds een bewijs voorleggen. Het niet voorleggen van een dergelijk bewijs, kan zijn aansprakelijkheid in het gedrang brengen (zie infra 30 et seq.).19 10.
Volgende elementen moeten door de kredietgever en kredietbemiddelaar worden verza-
meld: -
De identiteitsgegevens van de consument en de persoonlijke zekerheidssteller te controleren, volgens artikel 17 WCK. Zolang dit niet is gebeurd, mag de kredietgever geen kredietovereenkomst afsluiten. De identiteitsgegevens worden meestal bewezen aan de hand van een Belgische identiteitskaart.20 Dit kan eventueel ook worden bewezen aan de hand van een verblijfsvergunning of door een identiteitskaart, paspoort of reisvergunning uitgereikt door de Staat daar waar de consument verblijft.
16
F. VAN DER HERTEN, “Informatie- en adviesverplichtingen” in E. TERRYN (ed.), Handboek consumentenkrediet, Brugge, die Keure, 2007, (113) 128. (hierna verkort F. VAN DER HERTEN, “Informatie- en adviesverplichtingen”) 17 R. STEENNOT, “De miskenning”, supra noot 15, (397) 398. 18 A. DE BOECK, “De aansprakelijkheid van de kredietverlener en de informatieverplichting van de consument” (noot onder Vred. Gent 18 juli 1995), RW 1995-1996, nr. 37, (1271) 1272. (hierna verkort A. DE BOECK, “De aansprakelijkheid”) 19 Rb. Oudenaarde (2de k.) 4 december 2002, RW 2003-2004, nr. 26,1032. 20 Artikel 6 van de wet van 19 juli 1991 betreffende bevolkingsregisters en de identiteitkaarten. 13
-
De raadpleging van de Centrale voor Kredieten aan Particulieren, volgens artikel 15 WCK (zie infra 86 et seq.).
-
De consument moet de bestemming van het krediet meedelen aan de kredietgever, zodat deze op zoek kan gaan naar een aansluitend krediet (zie infra 55 et seq.).
11.
De wet voorziet expliciet welke informatie verboden is te vragen aan de consument. In
geen enkel geval mag de gevraagde informatie betrekking hebben op het ras, de etnische afstamming, het seksueel gedrag, de gezondheid, de overtuigingen of activiteiten op politiek, levensbeschouwelijk of godsdienstig gebied of het lidmaatschap van een vakbond of van een ziekenfonds.21 Dit maakt het voor de kredietgever voortaan moeilijker een krediet te weigeren op basis van een gebrekkige morele kredietwaardigheid.22 Daar er door de consument zou kunnen worden aangevoerd dat de kredietweigering op discriminatoire wijze is gebeurd. De kredietgever zal de gegevens die op eenvoudige wijze kunnen worden gecontroleerd, moeten verifiëren aan de hand van bewijsstukken (zie infra 80 et seq.). Deze controle gebeurt meestal op het ogenblik dat de kredietwaardigheid wordt beoordeeld. De beoordeling van de kredietwaardigheid van de consument wordt onder randnummer 66 verder behandeld. 12.
Meer en meer last de wetgever informatie- en raadgevingsverplichtingen in ter bescher-
ming van de consument. Recent werden specifieke verplichtingen ingevoerd bij het verstrekken van beleggingsdiensten of diensten van vermogensbeheer.23 Dit is terug te vinden in de Wet van 2 augustus 200224 betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten en in het Koninklijk Besluit van 27 april 200725 tot omzetting van de Europese Richtlijn betreffende de markten voor financiële instrumenten en in het Koninklijk Besluit van 6 juni 200726 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de Richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten. 13. Sinds
1 november 2007 geldt in België een nieuw juridisch kader voor beleggingsdiensten
en dit tengevolge van de omzetting van de Richtlijn Markten voor Financiële instrumenten (MiFID). De nieuwe regels behandelen de verhouding tussen de verstrekker van beleggings21
Artikel 10, tweede lid WCK, BS 9 juli 1991, err., BS 6 augustus 1991. Onder morele kredietwaardigheid kan worden verstaan: de persoonlijke eigenschappen van de kredietnemer (eerlijkheid, karakter, gezondheidstoestand, gezinssituatie, bekwaamheid). 23 Wet van 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten, BS 4 september 2002. (hierna verkort Wet betreffende het toezicht op de financiële sector) 24 BS 4 september 2002. 25 BS 31 mei 2007. 26 BS 18 juni 2007. 22
14
diensten en zijn cliënt. Eén van de belangrijkste doelstellingen van MiFID bestaat erin de belegger een uitgebreidere bescherming te bieden. Dit werd verkregen door in MiFID een reeks verplichtingen en gedragsregels op te leggen ten aanzien van de verstrekker. De belangrijkste in het kader van deze masterproef zijn de „inform-your-costumer‟ en de „know-yourcustomer‟-beginselen. 27 14.
Volgens deze nieuwe Belgische MiFID-regels wordt onder „de verstrekker‟ een geregle-
menteerde onderneming verstaan, die voldoet aan de vergunnings- en bedrijfsuitoefeningsvoorwaarden.28 Een voorbeeld is een Belgische kredietinstelling. Verder omschrijft de wet „de ontvanger‟ als zijnde de cliënt, ofwel “iedere natuurlijke persoon of rechtspersoon voor wie een beleggingsonderneming of kredietinstelling beleggingsdiensten en/of nevendiensten verricht.”29 Daarbij wordt, sinds de nieuwe regeling, gewerkt met cliëntenclassificatie. Waarbij een opsplitsing wordt gemaakt tussen „professionele cliënten‟, „niet-professionele cliënten‟ of „in aanmerking komende tegenpartijen‟.30 Deze opsplitsing zal een rol spelen bij het aanleveren van informatie. Bij het verstrekken van beleggingsdiensten of nevendiensten binnen het toepassingsgebied van MiFID, dienen gereglementeerde ondernemingen bepaalde regels na te leven.31 In het kader van de informatieverplichting zijn dit, zoals eerder werd vermeld, de „inform-yourcostumer‟- en de „know-your-customer‟-gedragsregels. 15.
De „inform-your-customer‟-regel houdt in dat de informatieverstrekking ten opzichte van
de belegger, volgens de MiFID-wet, op een correcte, duidelijke en niet misleidende wijze moet plaatsvinden. Verder moet de verstrekte informatie voor niet-professionele beleggers accuraat en toereikend zijn en moet deze passende informatie in een begrijpelijke context worden verstrekt. Op die manier kan de belegger de aard en de risico‟s van de aangeboden beleggingsdienst begrijpen en met kennis van zaken beleggingsbeslissingen nemen. 32 In vergelijking met het consumentenkrediet moet de informatieverstrekking in dit kader veel ruimer
27
P. VAN CLEYNENBREUGEL, “Gedragregels in het financieel recht. Enkele beschouwingen over gedragsregels als rechtsbron naar aanleiding van de implementatie van MiFID in het Belgisch recht”, Jura Falconis 2008-09, nr. 1, 77. 28 V. COLAERT en T. VAN DYCK, “MiFID en de gedragregels. Een nieuw juridisch kader voor beleggingsdiensten”, TBH 2008, afl. 3, (226) 233 (hierna verkort V. COLAERT en T. VAN DYCK, “MiFID en de gedragregels”). 29 Artikel 2, 27° van de wet betreffende de toezicht op de financiële sector, BS 4 september 2002. 30 Artikel 2, 28°, 29° en 30° van de wet betreffende de toezicht op de financiële sector, BS 4 september 2002. 31 V. COLAERT en T. VAN DYCK, “MiFID en de gedragregels”, supra noot 28, 226. 32 Art. 12, §1 van het Koninklijk besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, BS 18 juni 2007 (hierna verkort MiFID-KB). 15
worden gezien. De verstrekker moet op gedetailleerde wijze informatie meedelen.33 De wet en het KB voorzien eveneens in een minimale informatie die voorafgaandelijk aan nietprofessionele beleggers moeten worden meegedeeld, zoals de naam van de gereglementeerde onderneming.34 De vraag kan worden gesteld, of al deze informatie elementen even relevant zijn voor de consument en of de kwantiteit geen negatief gevolg heeft? In onze maatschappij wordt een consument dagelijks overspoeld door een lawine aan informatie. Dit heeft tot gevolg dat een consument steeds meer selectief wordt bij het lezen van informatie. Het gevaar bestaat erin dat onbelangrijke informatie wordt gelezen en belangrijke informatie wordt overgeslagen. Ingevolge de kwantiteit aan informatie wordt de kwaliteit van deze informatie onderdrukt. Uit voorgaande kan worden geconcludeerd dat de belegger, dankzij de MiFID-wet, beter wordt beschermd dan de consument in het consumentenkrediet. Wat in een bepaalde zin begrijpelijk is, daar de beslissingen die de belegger neemt zware risico‟s inhouden die hij voor een groot deel zelf niet in handen heeft. Het kopen van aandelen en het mogelijks verwerfbaar rendement is afhankelijk van de volatiliteit van de financiële markten en vereisen dan ook de nodige aandacht en kennis. Daarentegen, heeft de Europese wetgever geen rekening gehouden met de hoeveelheid aan informatie. 16.
Een tweede MiFID-gedragsregel is het „know-your-customer‟-principe. Deze „ken-uw-
cliënt‟-vereiste houdt in dat de gereglementeerde onderneming moet evalueren of de diensten die de cliënt krijgt en/of de transacties die hij vereist, voldoende aansluiten bij zijn beleggersprofiel.35 De verstrekker van de beleggingsdienst beroept zich hierbij op zeer gerichte vragen, om op die manier zijn cliënt „te leren kennen‟. Dit kan worden vergelijken met artikel 10, eerste lid WCK, het inwinnen van informatie. Afhankelijk van de verstrekte beleggingsdienst, dient de gereglementeerde onderneming een aangepaste beoordeling toe te passen. Dit stemt overeen met artikel 11, tweede lid WCK, namelijk de kredietgever moet een aangepast krediet zoeken (zie infra 52 et seq.). In geval van diensten van vermogensbeheer en beleggingsadvies dient de verstrekker een „geschiktheidsbeoordeling‟ te doen. De verstrekker van de beleggingsdienst zal hierbij informatie moeten bekomen betreffende (i) de kennis en ervaring van de cliënt in een specifiek beleggingsgebied36 (ii) de financiële situatie van de cliënt37 en (iii) de beleggingsdoelstellingen van 33
Artikel 8 van het MiFID-KB, B..S. 18 juni 2007. Artikel 10, §2 van het MiFID-KB, BS 18 juni 2007. 35 V. COLAERT en T. VAN DYCK, “MiFID en de gedragregels”, supra noot 28, (226) 259. 36 Artikel 15, §1, c van van het MiFID-KB, BS 18 juni 2007. 37 Artikel 15, §1, b van het MiFID-KB, BS 18 juni 2007. 34
16
de cliënt38. Op die manier kan de verstrekker een aangepast financieel instrument aanbevelen of op gepaste wijze aan vermogensbeheer doen. Indien de verstrekker onvoldoende informatie van zijn cliënt verkregen heeft, moet hij zich onthouden van het verlenen van een beleggingsadvies. Opnieuw kan een gelijkenis worden gevonden in het consumentenkrediet, zijnde artikel 15 WCK. De kredietgever moet zich onthouden een kredietovereenkomst af te sluiten, indien de consument zijn verplichtingen niet kan naleven (zie infra 66 et seq.). Indien hij over de nodige wettelijke informatie beschikt, mag hij een beleggingsproduct adviseren dat geschikt is voor de belegger. Voor alle andere diensten is de verstrekker slechts bevoegd om een „passendheidsbeoordeling‟ te verrichten. Dit houdt in dat hij onderzoekt of de belegger over de nodige kennis en ervaring bezit met betrekking tot de aangeboden beleggingsdiensten- en/of producten. De belegger moet in staat zijn de risico‟s verbonden aan de aangeboden beleggingsdiensten of producten te begrijpen. Wanneer de verstrekker oordeelt dat het product of de dienst niet passend is, moet hij de belegger waarschuwen. Dit laatste impliceert dat de verstrekker zich niet moet onthouden een beleggingsdienst te verstrekken, indien de consument toch één wenst na waarschuwing. 17. Het
consumentenkrediet maakt, in vergelijking met de MiFID, de informatievergaring niet
afhankelijk van het soort krediet. De kredietgever moet steeds naar het krediet zoeken dat qua soort en bedrag het best aansluit bij het doel van het krediet en de financiële situatie van de consument. De kennis en de ervaring van de consument worden bij het consumentenkrediet niet gepeild. Wat logisch lijkt, daar, bijvoorbeeld, het aantal keren dat er een krediet wordt aangegaan, niet betekent dat de consument meer ervaring heeft, in tegendeel. Ter illustratie, een zeer zorgvuldige persoon die vóór het aangaan van een krediet alles mooi heeft uitgedokterd en over voldoende vermogen bezit, wordt door onvoorziene omstandigheden een wanbetaler. In het kader van de regulering van het consumentenkrediet zou er eventueel wel een verschillende (precontractuele) informatieverstrekking kunnen gebeuren afhankelijk van het soort krediet. Op die manier zou de kredietgever een betere voeling krijgen met de relevante te verstrekken informatie per kredietsoort. Bijvoorbeeld, wanneer een kredietopening gunstiger kan zijn, dan een lening op afbetaling. 18.
Verder valt op te merken dat de inspanningen van de verstrekker van de beleggingsdien-
sten veel intenser zijn dan bij de WCK. Bijvoorbeeld, wanneer de verstrekker de geschikt38
Aritkel 15, §1, a van het MiFID-KB, BS 18 juni 2007. 17
heidsbeoordeling nagaat, moet hij om de beleggingsdoelstellingen van de cliënt te beoordelen, verschillende elementen gaan bevragen. De vestrekker moet informatie verkrijgen over onder andere de duur van de periode gedurende de welke de cliënt de belegging wil aanhouden, de mate waarin de cliënt risico‟s wil nemen, de beleggingsdoel, enz. Daarnaast moet hij de verkregen antwoorden op de verschillende elementen binnen het geheel van de dienstverlening en de portefeuille van de cliënt gaan plaatsen, vooraleer hij uiteindelijk over de geschiktheid kan oordelen. In mijn ogen is dit een veel complexere en meer gedetailleerde analyse dan het onderzoek dat de kredietgever moet uitvoeren. 19.
Ten slotte kan worden vastgesteld dat de Wet en het KB specifiekere en duidelijkere om-
schrijvingen bevatten. Ter illustratie, wanneer de verstrekker van de beleggingsdiensten de financiële situatie van de cliënt moet onderzoeken, wordt in het KB, specifiek omschreven welke gegevens hij moet opvragen. De verstrekker zal informatie verkrijgen over de herkomst en omvang van de cliënt zijn (i) reguliere inkomsten, (ii) vermogen - waaronder liquide middelen - beleggingen en onroerend goed en (iii) reguliere financiële verplichtingen. 39 Dit is in vergelijking met het consumentenkrediet veel concreter en ruimer. De verstrekker weet precies welke gegevens hij moet navragen om de financiële situatie van zijn cliënt te kunnen inschatten. Daarentegen mag de kredietgever, binnen de WCK, een vrije appreciatie doen op voorwaarde dat hij de nodige informatie verkrijgt, om de kredietwaardigheid van de kredietnemer te kunnen beoordelen. De WCK spit niet het volledige vermogen van de consument uit, wat wel het geval is bij MiFID. 20.
Het ultieme doel van MiFID-richtlijn namelijk de belegger op een optimale manier be-
schermen, wordt bereikt door een gedetailleerde uitwerking van de gedragregels binnen MiFID. Ook andere doelstellingen, het bewerkstelligen van marktintegriteit en marktintegratie, worden op die manier geïmplementeerd. Zowel MiFID als het consumentenkrediet beogen de bescherming van de consument, maar de stipuleringen onder de MiFID zijn strikter en vergaander. Mijns inziens, is dit het gevolg van de implementatie van een Europese Richtlijn. De Europese wetgever heeft de neiging de consument alsmaar meer te beschermen. Wat een goede zaak is. Daar de consument de nodige bescherming vereist als zwakkere partij, vooral wanneer er veel risico‟s op het spel worden gezet, zoals het verliezen van eigen vermogen.
39
Aritkel 15, § 3van het MiFID-KB, BS 18 juni 2007. 18
B. 21. Vooraleer
Bewijslast en resultaatsverbintenis vs. inspanningsverbintenis
er kan worden bepaald wie de bewijslast draagt binnen het consumentenkrediet,
moet er worden nagegaan of er op de schuldeiser , i.e. de kredietgever, een resultaatsverbintenis rust, dan wel een inspanningsverbintenis. Wanneer er sprake is van een inspanningsverbintenis, betekent dit dat de schuldenaar, i.e. de consument, moet bewijzen dat de schuldeiser een fout heeft gemaakt. 40 Dit wil zeggen dat de consument moet bewijzen dat de kredietgever zich niet heeft gedragen als een normale zorgvuldige en redelijke persoon in dezelfde omstandigheden. 22.
In de Memorie van Toelichting van 1989-199041, wordt er gesproken over een inspan-
ningsverbintenis, wat betreft de verplichting om informatie na te vragen omtrent de financiële situatie van de consument en zijn terugbetalingsmogelijkheden. Dit betekent dat de consument een negatief feit moet bewijzen, wat een zwaardere bewijslast inhoudt, dan indien er sprake zou zijn van een resultaatsverbintenis. 23.
Naar aanleiding van het arrest van het Hof van Cassatie van 10 december 2004, kan
voortaan worden aangenomen dat er geen volledige bewijslast meer ligt bij de consument. In dit arrest werd bepaald dat: “De bewijslast van het in gebreke blijven door de kredietgever van zijn verplichtingen op de consument rust, onverminderd de verplichting van de kredietgever bij te dragen tot het bewijs binnen de wettelijk bepaalde grenzen.”42 Hieruit volgt dat er voortaan een mogelijkheid bestaat om aan de kredietgever een document te vragen waaruit blijkt dat hij de noodzakelijke vragen heeft gesteld voor zijn onderzoek. Dit lijkt ook logisch, daar de kredietgever door zijn professionele activiteit zich in een betere positie bevindt om dit bewijs te gaan leveren dan de consument. Hij moet tenslotte aan de hand van zijn vragen en ingezamelde informatie bepalen of het krediet al dan niet kan worden toegestaan. Er mag echter niet worden geconcludeerd dat voortaan de kredietgever de bewijslast zal dragen. Zijn verplichting tot het voorleggen van bewijzen, moet worden aanzien als een verplichting om bij te dragen tot het bewijs.43 Dit arrest zal vooral een rol spelen wanneer de consument elementen kan aanreiken die het waarschijnlijk maken dat de kredietgever tekort is geschoten in zijn informatieverplichting.44 Dit impliceert dat de kredietnemer verschillende elementen kan inroepen, waarvan er een sterk vermoeden bestaat dat de kredietgever niet correct is opgetre40
W. VAN GERVEN, m.m.v. S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 33. Memorie van Toelichting, Parl. St. Senaat 1989-90, nr. 916-1, 16. 42 Cass. AR C.03.0143.N, 10 december 2004 (Europabank / D.E. e.a.). 43 R. STEENNOT, “De miskenning”, supra noot 15, (397) 401. 44 F. DE PATOUL (noot onder Cass. 10 december 2004), Jaarboek Kredietrecht 2005, 28. 41
19
den. In principe moet de kredietnemer in een dergelijke situatie een negatief bewijs leveren. Het feit dat de elementen „waarschijnlijk‟ zijn, is dan voldoende om de bewijslast om te keren.45 24.
Door de latere wijziging in het consumentenkrediet, ingevoerd door de Wet van 24 maart
2003, is er vanaf dan een andere opvatting op wat betreft de inspanningsverbintenis van de kredietgever. In de Memorie van Toelichting van 200246, wordt expliciet bepaald dat de aansprakelijkheid van de kredietgever en de kredietbemiddelaar worden versterkt op basis van een resultaatsverbintenis. Dit heeft tot gevolg dat de kredietgever er alle belang bij heeft om, buiten een gewone formele verplichting eveneens te beschikken over een volledig aanvraagdocument, ondertekend door de consument, om de naleving van artikel 10 WCK te bewijzen. Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat indien een geschil ontstaat, inzake de naleving van artikel 10 WCK, in een overeenkomst gesloten na 1 januari 2004, een ander resultaat kan worden bekomen, wat betreft de bewijslast, dan voorheen. De rechter zal door de wijziging geneigd zijn te beslissen dat voortaan op de kredietgever een resultaatsverbintenis rust en deze dus de bewijslast draagt. Dit komt doordat de rechter uitgaat van het principe dat de consument tegen zichzelf moet worden beschermd. De wetswijziging van 2003, is naar mijn gevoel opnieuw het bewijs dat de wetgever meer en meer optreedt in het belang van de consument en hem zoveel mogelijk wil beschermen. 25.
In twee recente vonnissen waar beide kredietovereenkomsten afgesloten zijn na 1 januari
2004, gaat de rechter de bewijslast effectief aan de kredietgever opleggen. De kredietgever moet bewijzen dat hij de nodige opzoekingen heeft gedaan en de juiste en volledige informatie heeft verkregen om over de kredietwaardigheid van de consument te kunnen oordelen. 47 In beide zaken kan vooral de onzorgvuldige werkwijze van de kredietgever worden opgemerkt. In de ene zaak aanvaardt de kredietgever een bruto-inkomen van 3.000 euro zonder na te gaan of dit werkelijk wordt geïnd door de kredietnemer. In de andere zaak stelt de kredietgever zich geen vragen bij het feit dat een jongere van 20 jaar op minder dan negen maanden, drie kredieten aangaat voor het kopen van verschillende voertuigen. In deze beide casussen is het, volgens mij, logisch dat de rechter de bewijslast aan de kredietgever oplegt. Hij is niet opgetreden als een normale zorgvuldige en redelijke kredietgever. De rechter oordeelt dat er geen 45
R. STEENNOT, “Over loonoverdracht, informatieverplichtingen, vormvoorwaarden en de inertie van de kredietgever” (noot onder Kortrijk (I) 6 februari 2008), T.Vred. 2009, afl. 3-4, 300. 46 Memorie van Toelichting, Parl. St. Kamer, Doc 50, 1730/001, 15. 47 Vred. Diksmuide 8 januari 2007, Jaarboek Kredietrecht 2007, 41 en Vred. Gent (V) 28 juni 2007, Jaarboek Kredietrecht 2007, 45. 20
fout bij de kredietnemer kan worden gelegd wanneer blijkt dat hij, tengevolge van een onvoldoende grondig onderzoek door de kredietgever, zijn krediet niet meer kan afbetalen. Merkwaardig is, zelfs indien de kredietnemer niet de juiste informatie heeft bekendgemaakt, er geen fout is van zijn kant. Er wordt vanuit gegaan dat de kredietgever in bepaalde omstandigheden op zijn hoede moet zijn. De consument blijft, in deze relatie, de zwakke partij en heeft uiteindelijk slechts één doel, een krediet verkrijgen. Uit de rechtspraak kan worden afgeleid dat de rechter in de meeste gevallen de bewijslast aan de consument oplegt, tenzij er een overduidelijke fout is gemaakt vanwege de kredietgever. § 2.
Informatie verstrekken A.
26.
Draagwijdte
Naast het verzamelen van informatie, moet de kredietgever een andere verplichting vervul-
len. Deze verplichting staat omschreven in artikel 11, 1° WCK. De kredietgever en kredietbemiddelaar zijn verplicht de consument op een juiste en volledige manier alle noodzakelijke informatie te verschaffen in verband met de beoogde kredietovereenkomst. Dit artikel is gebaseerd op de algemene informatieverplichting omschreven in de Wet betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument (hierna WHPC genoemd).48 Artikel 30 van de WHPC49 bepaalt dat de verkoper, ten laatste op het ogenblik van het sluiten van de verkoop aan de consument te goeder trouw de behoorlijke en nuttige voorlichting moet geven betreffende de verkoopsvoorwaarden, rekening houdend met het door de consument meegedeelde informatie en een redelijkerwijze voorzienbaar gebruik. Dit impliceert dat de kredietgever geen informatie mag verstrekken die niet met de werkelijkheid overeenstemt.50 Verder, zal de kredietgever beroepshalve moeten weten welke informatie noodzakelijk is voor de consument. De kredietgever zal dit doen door zich in de plaats van de consument te stellen en te bepalen welke informatie relevant kan zijn om met kennis van zaken te kunnen oordelen over het krediet.51 De kredietgever zal de consument er eveneens
48
J. STUYCK en G. STRAETMANS, Financiële diensten en de consument: bankdiensten,consumentenkrediet, hypothecair krediet, verzekeringen, handelspraktijken volgens het Belgisch en Europees recht, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1994, 161(hierna verkort J. STUYCK en G. STRAETMANS, Financiële diensten). 49 Dit valt vanaf 12 mei, onder artikel 4 van de Wet betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming. 50 S. De MEUTER en M.J. VAN VLASSELAER, “Informatie- en raadgevingsplicht en de aansprakelijkheid van de kredietgever in de Wet van 12 juni 1991 op het consumentenkrediet”, DCCR 1991, 791. 51 M. DAMBRE, “Informatie- en onderzoeksplicht inzake consumentenkrediet”, DCCR 1998, nr. 39, 125. 21
moeten op wijzen welke eventuele gevolgen er verbonden zijn aan de niet-naleving van de overeenkomst.52 Bovendien zal de kredietgever voor bepaalde categorieën van consumenten een bijkomende inspanning moeten leveren, zoals, bijvoorbeeld, bij gehandicapten, analfabeten of mensen die de taal niet goed beheersen.53 B. 27. De
Bewijslast en resultaatsverbintenis vs. inspanningsverbintenis
bewijslast over het feit of er al dan niet voldoende informatie werd verstrekt, rust op de
consument. Onverminderd de verplichtingen van de kredietgever om bij te dragen tot het bewijs binnen de wettelijk bepaalde grenzen (zie supra 23). Dit impliceert dat de consument steeds zal moeten bewijzen dat de kredietgever zijn verplichting van artikel 11, 1° WCK niet heeft nageleefd. Er wordt algemeen aangenomen dat het bewijs niet is geleverd doordat de consument aantoont dat het krediet faliekant fout is afgelopen, doordat de consument niet meer aan zijn verplichtingen kon voldoen.54 Hij zal moeten bewijzen dat de kredietgever niet heeft gehandeld als een normale zorgvuldige en redelijke kredietgever in dezelfde omstandigheden (zie supra 21). De rechter zal hierbij steeds nagaan of er een causaal verband bestaat tussen de foutieve uitvoering van de informatieverplichting en de geleden schade. 28.
De bewijslast in hoofde van de consument lijkt niet altijd vanzelfsprekend. In een recent
vonnis van de rechtbank van Leuven55 is de rechter zeer streng opgetreden ten opzichte van de bewijsvoering door de consument. Dit vonnis handelt over twee echtgenoten die reeds verschillende kredieten bij een bepaalde kredietgever genieten. Na verloop van tijd vragen zij aan diezelfde kredietgever een nieuw krediet aan, ter financiering van een vorig krediet. De bank in kwestie staat deze toe op basis van het enige verkregen bewijs, namelijk dat van hun gezinsinkomen. De herfinanciering van het krediet verloopt niet zoals gewenst. Beide echtgenoten starten een procedure met tot doel de vermindering van hun verplichtingen te verkrijgen en eventuele afbetalingsfaciliteiten. De rechter staat deze niet toe omdat hij meent dat de bank geen inbreuk heeft gepleegd op artikel 11 WCK, noch op artikel 15 WCK. Het feit dat de echtgenoten geen overzicht van hun schuldenlast meedelen op het ogenblik van het aangaan van het nieuwe krediet, wordt aanzien als een gebrek bij de consument. Doordat de consu52
Rb. Namen (1ste k.) 5 juni 2000, T.Vred. 2002, afl. 1-2, 121. F. DUMONT-NAERT, L‟information du consommateur et l‟obligation de renseignement dans la loi du 12 juin 1991, Brussel, Créadif, 1992, 60. 54 D. BLOMMAERT en F. NICHELS , “Kroniek van het consumentenkrediet (1995-1998)”, TBH 2000, nr.2, 99 (hierna verkort D. BLOMMAERT en F. NICHELS , “Kroniek”). 55 Rb. Leuven (5de k.) 6 februari 2008, RW 2008-2009, nr. 12, 507. 53
22
ment – in dit geval een echtpaar – reeds verschillende kredieten had verkregen bij eenzelfde kredietgever, wijst dit, volgens de rechter, erop dat de echtgenoten vertrouwd waren met de manier van werken en hadden zij de nodige informatie moeten verstrekken. De uitspraak in deze is dat, de kredietgever geen schuld treft. 29.
Desalniettemin heb ik mijn bedenkingen bij deze uitspraak. De rechter is van mening dat
de kredietgever rekening heeft gehouden met het gezinsinkomen (€ 1.467,19) en met het feit dat het gezin geen zware, vaste kosten heeft, bij de toekenning van het (herfinancierings)krediet. Mijns inziens, is dit niet helemaal correct. Het vonnis vermeldt dat 46,4% van het gezinsinkomen dient voor de afbetaling van het krediet. Dit betekent bijna de helft van het gezinsinkomen, zonder rekening te houden met andere (kleinere) kosten. De rechter mag uit het feit dat de echtgenoten in een sociale woning leven, niet opmaken dat zij geen andere vaste kosten hebben. Een maandbudget van 735 euro is, in mijn ogen, vrij beperkt voor twee volwassenen.56 Het feit dat de echtgenoten een nieuw krediet aanvragen met tot doel de terugbetaling van verschillende voorgaande kredieten, toont aan dat het budget van 735 euro te krap is om van te leven. Daar zij het afbetalen van datzelfde bedrag niet kunnen volhouden voor de vorige kredieten. Zoals in de rechtspraak wordt aangenomen, dient de kredietgever in dergelijke situaties „een dubbele voorzichtigheid‟ toe te passen.
57
Dit diende eveneens, in
bovenstaand vonnis, te worden toegepast. Een opmerking ten aanzien van het feit dat de helft van het gezinsinkomen wordt besteed aan de afbetaling van het krediet. In principe wordt in de rechtspraak de 33%-regel toegepast. Dit houdt in dat maximum één derde van het inkomen aan afbetalingen mag worden besteed. Uit de rechtspraak is gebleken dat de kredietgever, bij het toepassen van de 33%-regel, rekening moet houden met de grootte van het maandelijks inkomen van de consument.58 Dit impliceert dat het toepassen van de regel niet altijd mogelijk is, wegens disproportionaliteit tussen het inkomen en de afbetalingen. Het feit dat de bewijslast bij de consument ligt, betekent nog niet dat de rechter zomaar van de consument mag verwachten dat hij de bewijslast volledig ter harte neemt en nalaat te onderzoeken of de kredietgever zijn verplichtingen heeft nageleefd. Het feit dat de consument 56
Uit het vonnis valt niet af te leiden of de echtgenoten kinderen ten laste hebben. T. VAN DYCK, “De aansprakelijkheid van de kredietgever en de kredietbemiddelaar in gevallen van herfinanciering of saldering van consumentenkrediet – Het criterium van de - dubbele voorzichtigheid -” (noot onder Rb. Antwerpen (5de k.) 15 november 2002), DCCR 2003, nr. 60, 71. 58 R. STEENNOT, “Consumentenbescherming (2003-2007)”, TPR 2009, (229) 478 (hierna verkort R. STEENNOT, "Consumentenbescherming”). 57
23
meerdere kredieten aangaat bij eenzelfde kredietgever, betekent nog niet dat er steeds eenzelfde manier van werken wordt gehanteerd. Deze uitspraak is, mijns inziens, niet helemaal rechtscheppend. § 3. 30.
Sanctie
Artikel 92, 1° en 2° van de WCK voorzien een burgerlijke sanctie indien de kredietgever
zijn informatieplicht niet nakomt. De rechter kan de consument ontslaan van het geheel of van een gedeelte van de nalatigheidsintresten en zijn verplichtingen verminderen tot de prijs bij contante betaling van het goed of de dienst of tot het ontleende bedrag.59 Uit de formulering van de wet kan worden afgeleid dat de rechter de beoordelingsbevoegdheid heeft om één van de, in de artikelen, vermelde sancties te gaan toepassen. Deze zal afhankelijk zijn van de ernst van de inbreuk.60 Dit impliceert dat de consument derhalve zelf niet mag kiezen welke sanctie dient te worden toegepast.61 Wanneer in de rechtspraak wordt onderzocht in welke mate de rechter de sanctie, vervat in artikel 92 WCK, gaat toepassen, kan het volgende worden geconcludeerd. De rechter stelt, zowel voor als na de wetswijziging, vooral de toepassing van de sanctie voorop waarbij de verplichtingen van de consument worden verminderd tot het ontleende bedrag. 62 In heel uitzonderlijke gevallen wordt de consument gedeeltelijk ontslaan van het betalen van de nalatigheidsintresten.63 Een volledige toepassing van artikel 92 WCK, de sanctie zoals in voorgaand paragraaf omschreven, is buitengewoon uitzonderlijk. In de rechtspraak heb ik toch een dergelijk voorbeeld kunnen opvissen. In dit voorbeeld was de situatie als volgt: één van de meerdere kredietnemers had geen ontleend bedrag ontvangen, waardoor er geen terugbetaling diende te geschieden.64 De rechter sprak de kredietnemer vrij van zowel de terugbetaling van de nalatigheidsintresten als van het krediet. In dergelijk geval is deze sanctie wel gegrond.
59
Vred. Anderlecht 2 juli 1997, TBH 1998, 39, 116. M. DAMBRE, “Informatie- en onderzoeksplicht inzake consumentenkrediet”, DCCR 1998, nr. 39, 133. 61 E. BALATE, P. DEJEMEPPE en F. PATOUL, Le droit du crédit à la consommation : commentaires de la loi du 12 juin 1991 sur le crédit à la consommation, Brussel, De Boeck-Wesmael, 1993, 417. 62 Vred. Kortrijk 6 februari 2008, NJW 2008, nr. 180, 316; Vred. Grâce-Hollogne 5 juni 2007, JLMB 2008, afl. 3, 110; Vred. Diksmuide 8 januari 2007, Jaarboek Kredietrecht 2007, 39; Vred. Kortrijk (2de k.) 31 oktober 2006, Jaarboek Kredietrecht 2006, 27; Rb. Namen (1ste k.) 5 juni 2000, T.Vred. 2002, alf. 1-2, 122; Vred. Izegem 6 januari 1999, Jaarboek Kredietrecht 1999, 59. 63 Vred. Menen 11 juli 2007, Jaarboek Kredietrecht 2007, 51. 64 Rb. Gent (9de k.) 14 januari 2002, DCCR 2004, nr. 62, 27. 60
24
31.
Indien de geleden schade onvoldoende werd hersteld, ingevolge de toepassing van artikel
92 WCK, kan de consument zich beroepen op de gemeenrechtelijke sancties.65 Onder gemeenrechtelijke sancties moet worden verstaan de precontractuele en contractuele aansprakelijkheid. De consument draagt hiervan de bewijslast. In sommige gevallen wil de consument het maximum halen uit zijn vordering en roept deze eveneens de gemeenrechtelijke sancties in. Indien de fout gemakkelijk kan worden aangetoond op grond van schending van de bepalingen van de wet, moet de consument die de toekenning van een schadevergoeding vordert, zijn geleden schade en het oorzakelijk verband met de fout van de kredietgever aantonen.66 De schade die wordt geleden moet aanleiding kunnen geven op een vergoeding op grond van de artikelen 1382-1383 van het Burgerlijk Wetboek.67 Doordat de kredietnemer reeds voordelen heeft genoten van de uitgesproken burgerlijke sanctie, in de meeste gevallen is dit de vermindering van zijn verplichting tot het ontleende bedrag, zal de rechter hiermee rekening moeten houden bij de beoordeling van een eventuele bijkomende schadevergoeding.68 In de rechtspraak wordt tevens gekeken of de consument ongelukkig en te goeder trouw is en/of zijn financiële toestand verslechterd is.69 Enkel het deel van de schade dat niet wordt gedekt door de burgerlijke sanctie, kan in aanmerking worden genomen.70 Indien de veroorzaakte schade minder bedraagt dan de voordelen die aan de consument zijn toegekend, in toepassing van de burgerlijke sanctie, kan de rechter de vordering op basis van de gemeenrechtelijke aansprakelijkheid verwerpen zonder verder onderzoek.71 Rechters zijn vaak van mening dat de financiële situatie van de consument niet is verslechterd, waardoor nog zelden een bijkomende schadevergoeding wordt toegekend.
AFDELING II. § 1. 32.
Informatieverplichting door de consument
Juiste en volledige informatie
Tussen de kredietgever en de consument bestaat een wederzijdse verplichting. Dit betekent
dat niet alleen de kredietgever informatie moet verstrekken, maar dat eenzelfde verplichting op de consument rust.
65
F. DE PATOUL, “La loi sur le crédit à la consommation et le traitement du surendettement. Tendances et perspectives dégagées par la jurisprudence”, T.Vred. 2002, nr. 1-2, 38. 66 Vred. Gent (4de k.) 23 juni 2000, Jaarboek Kredietrecht 2000, 70. 67 Vred. Hamme 23 september 1998, RW 1998-1999, nr. 28, 1050. 68 Rb. Kortrijk (I) 11 september 1998, DCCR. 1999, nr. 41, 79. 69 Vred. Brugge (2de k.) 9 februari 2004, TGR 2005, afl. 4, 284. 70 M. DAMBRE, “Informatie- en onderzoeksplicht inzake consumentenkrediet” (noot onder Vred.Gent 30 juni 1997), DCCR. 1998, nr. 39, 134. 71 Vred. Sint-Niklaas (2de k.) 22 oktober 2003, Jaarboek Kredietrecht 2003, 36. 25
De wet bepaalt dat „de consument ertoe gehouden is juist en volledig te antwoorden‟.72 In tegenstelling tot de kredietgever wordt bij de consument van een passieve informatieverplichting gesproken. In principe betekent dit dat de consument niet spontaan informatie moet gaan meedelen.73 Er wordt van de consument niet verwacht dat hij weet welke informatie de kredietgever nodig heeft om al dan niet een krediet toe te kennen. Niet iedereen volgt het principe van het „niet spontaan ongevraagde informatie gaan meedelen‟. In de rechtsleer bestaan twee strekkingen, hieronder besproken. 33.
Sommigen zijn van mening dat de consument enkel gehouden is tot het beantwoorden van
de vragen gesteld door de kredietgever. Er wordt niet van de consument verwacht dat hij spontaan informatie gaat meedelen. Hierdoor wordt de omvang van de informatieverplichting beperkt tot de vragen van de kredietgever.74 Dit zou betekenen dat de consument enkel en alleen aansprakelijk kan zijn, wanneer hij op pertinente vragen van de kredietgever een foutief antwoord verstrekt.75 Ter illustratie, indien de kredietgever geen enkele vraag stelt aangaande de inkomsten, mag van de consument niet worden verwacht dat hij zijn arbeidsituatie gaat meedelen.76 Hoewel de consument door een dergelijke opvatting het best wordt beschermd, is dit, volgens mij, een te enge interpretatie. Daar de consument door het verzwijgen van informatie de kredietgever kan misleiden, wat kan leiden tot verkeerde conclusies betreffende de kredietwaardigheid. 34.
Andere auteurs zijn van mening dat de consument wel spontaan informatie moet gaan
meedelen wanneer dit van belang is voor de kredietbeoordeling. Dit is het geval wanneer de consument wist of had moeten weten dat bepaalde informatie een rol speelt bij de kredietbeoordeling. Binnen deze opvatting speelt het principe dat de consument steeds te goeder trouw optreedt bij het verstrekken van de juiste en volledige informatie. Beide elementen worden hieronder verder toegelicht. 35.
Wanneer een kredietgever bepaalde vragen gaat stellen, wordt er van de consument ver-
wacht dat hij de vragen juist en volledig gaat beantwoorden. Op dat ogenblik mag er van de consument wel een zekere medewerking worden verwacht. Aangezien hij op dat ogenblik 72
Artikel 10, eerste lid WCK, BS 9 juli 1991, err., BS 6 augustus 1991. Vred. Kortrijk (2de k.) 31 oktober 2006, Jaarboek Kredietrecht 2006, 26. 74 A. DE BOECK, “De aansprakelijkheid”, supra noot 18, (1271) 1272. 75 D. BLOMMAERT en F. NICHELS, “Art. 10 Wet Consumentenkrediet” in Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2008, losbl. (hierna verkort D. BLOMMAERT en F. NICHELS, “Art. 10 Wet Consumentenkrediet”). 76 R. STEENNOT, “Over loonoverdracht, informatieverplichtingen, vormvoorwaarden en de inertie van de kredietgever” (noot onder Kortrijk (I) 6 februari 2008), T.Vred. 2009, afl. 3-4, 299. 73
26
zich in de mogelijkheid bevindt om de aard van de vragen te achterhalen en hij weet of moet weten dat bepaalde informatie relevant kan zijn voor de kredietbeoordeling. Het feit dat de wanbetaler het beroep advocaat uitoefent, speelt, in de rechtspraak, geen doorslaggevende rol om de kredietnemer aansprakelijk te stellen voor het onjuist en onvolledig verstrekken van informatie.77 De kredietgever zal informatie moeten verstrekken dat overeenstemt met de werkelijkheid en dat zo volledig mogelijk is in verhouding met zijn huidige situatie. Ter illustratie, het voorleggen van een loonfiche blijkt weinig relevant wegens niet actueel indien de consument intussen werd ontslaan. In dit geval, heeft de consument geen volledig antwoord gegeven indien de gestelde vraag handelde over zijn professionele inkomsten.78 Het begrip „volledige informatie‟ mag niet te letterlijk worden geïnterpreteerd, maar persoonlijk verkies ik een ruime interpretatie. Hiermee bedoel ik dat wanneer de kredietgever over de inkomsten informeert, de consument al zijn inkomsten in aanmerking moet nemen en niet enkel zijn beroepsinkomen. 36.
Verder wordt er vanuit gegaan dat de consument nog steeds te goeder trouw (art. 1134
BW) dient te handelen in de precontractuele fase. Dit kan het geval zijn wanneer het gaat om informatie die, een weerslag kan hebben op het toekennen van het krediet, maar waarvan het de kredietgever verbiedt deze te achterhalen. Ter illustratie, de consument lijdt aan een bepaalde ziekte die in de toekomst een weerslag zal hebben op zijn professioneel inkomen. Het professionele inkomen is van belang voor de toekenning van het krediet, maar het wordt de kredietgever verboden vragen te stellen in verband met de gezondheid van de consument. De consument zal, in casu, zelf spontaan de situatie moeten uitleggen, opdat hij te goeder trouw zou handelen.79 § 2. 37.
Sanctie
De wetgever heeft eveneens een burgerlijke sanctie voorzien, indien de consument zich
niet aan zijn informatieverplichting houdt. De rechter kan, wanneer de consument heeft nagelaten de inlichtingen bedoeld in artikel 10 WCK te verstrekken of wanneer hij onjuiste gegevens heeft verstrekt, de ontbinding van de overeenkomst ten laste van de consument bevelen.80 De rechter beschikt over enige appreciatiemarge ten aanzien van de ernst van de fout in 77
Rb. Oudenaarde (2de k.) 4 december 2002, RW 2003-2004, nr. 26, 1032. D. BLOMMAERT, “Aansprakelijkheid bij (consumenten)kredietverlening: pleidooi voor „tripolair‟ realisme”, T.Vred.1998, afl. 11-12, 537 (hierna verkort D., BLOMMAERT, “Aansprakelijkheid”). 79 Vred. Rochefort 2 april 1997, DCCR 1997, nr. 37, 380. 80 Artikel 95 WCK, BS 9 juli 1991, err., BS 6 augustus 1991. 78
27
hoofde van de consument.81 De ontbinding heeft slechts gevolgen voor de toekomst. Dit houdt in dat de consument het geleende bedrag onmiddellijk zal moeten terugbetalen.82 Daarenboven moeten de kosten in aanmerking worden genomen die tijdens de looptijd van het krediet werden gemaakt. Daarnaast zal de kredietgever de mogelijkheid hebben om via het gemene recht een vergoeding te verkrijgen indien hij verder schade heeft geleden. 38.
Indien geen conventionele schaderegeling werd bedongen (of de bedongen schadevergoe-
dingsregeling werd vernietigd of als niet-geschreven dient te worden aanzien), zal de ontbinding van de kredietovereenkomst wegens wanprestatie, in principe zoals in het gemene recht geschieden.83 Dit principe dient te worden genuanceerd, omdat tevens rekening moet worden gehouden met, de in artikel 27bis WCK, voorziene vergoedingen die aan de consument kunnen worden gevraagd. 39.
In artikel 27bis, §1 WCK wordt bepaald welke vergoedingen de kredietgever aan de kre-
dietnemer mag vragen in geval er sprake is van de ontbinding van de kredietovereenkomst of het verval van de termijnbepaling tengevolge van de niet-uitvoering van de verbintenissen van de consument. Er wordt aan de kredietgever een bepaald maximum aan vergoedingen opgelegd. De kredietgever kan in toepassing van artikel 27bis, §1 WCK enkel de volgende vergoedingen aan de consument vragen, zijnde het verschuldigd blijvend saldo en het bedrag van de vervallen en niet betaalde totale kosten van het krediet.84 40.
Het verschuldigd blijvend saldo is het bedrag in hoofdsom dat moet worden gestort om het
kapitaal af te lossen of terug te betalen.85 De WCK bepaalt wat onder kapitaal kan worden verstaan. Er wordt een onderscheid gemaakt tussen enerzijds de verrichtingen op afbetaling en de kredietopening met regeling voor gespreide terugbetaling van de hoofdsom en, anderzijds voor de kredietopeningen verbonden aan een rekening-courant zonder regeling voor gespreide terugbetaling van de hoofdsom.86 In het eerste geval, handelt het kapitaal over het geleende bedrag, het gefinancierde bedrag of het door de consument opgenomen bedrag. In het tweede 81
J.P. BUYLE, “Les devoirs précontractuels du prêteur en matière de crédit à la consommation et la charge de preuve du manquement à ces obligations” (noot onder Cass. 10 december 2004), RCJB 2005, nr. 15, 698. 82 R. STEENNOT, “De miskenning”, supra noot 15, (397) 399. 83 D. BLOMMAERT en F. NICHELS, “Art. 90 Wet Consumentenkrediet”, in Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2000, losbl. (hierna verkort D. BLOMMAERT en F. NICHELS, “Art. 90 WCK”). 84 D. BLOMMAERT en F. NICHELS, „Art. 90 WCK”, supra noot 83, losbl. 85 Artikel 1, 19° WCK, BS 9 juli 1991, err., BS 6 augustus 1991. 86 Artikel 1, 18° WCK, BS 9 juli 1991, err., BS 6 augustus 1991. 28
geval handelt het kapitaal over het door de consument opgenomen bedrag, vermeerderd met de vervallen contractuele intresten. 41.
Er wordt geen rechtstreekse definitie gegeven van het begrip „het bedrag van de vervalen
en niet-betaalde totale kosten‟. De WCK omschrijft wel het begrip „totale kosten van het krediet‟. Dit zijn alle kosten van het krediet, met inbegrip van de rente en alle andere kosten die verbonden zijn met de kredietovereenkomst.87 Om het bedrag van de reeds vervallen en nietbetaalde kosten na te gaan, moeten de reeds vervallen en niet-betaalde termijnen worden opgeteld en moet er van elke termijn de component kapitaal worden afgetrokken, dit omdat de component kapitaal deel uitmaakt van het verschuldigd blijvend saldo.88 42.
Wat de nalatigheidsintresten betreft, wordt bepaald dat indien er geen worden bedongen,
de kredietgever niet gerechtigd is, om op basis van het gemene recht, de nalatigheidsintresten te vorderen.89 Volgens artikel 27bis WCK mag van de consument slechts het bedrag van de „overeengekomen‟ nalatigheidsintresten, berekend op het verschuldigd blijvend saldo, worden opgeëist. Daarenboven legt de wet een maximum op. De nalatigheidsintrestvoet mag niet hoger zijn dan het laatste overeengekomen jaarlijkse kostenpercentage, verhoogd met een coefficiënt van hoogstens 10%.90 Er geldt eenzelfde principe ten aanzien van niet bedongen straffen of schadevergoedingen. Deze moeten eveneens bedongen zijn, opdat er aansprak kan worden opgemaakt. Bij schadebedingen wordt eveneens een beperking opgelegd: ten hoogste 10% van de schijf van het verschuldigd blijvend saldo tot 7500 euro en ten hoogste 5% van de schijf van het verschuldigd blijvend saldo boven 7500 euro.91 43.
Doordat artikel 95 WCK op uitdrukkelijke wijze vermeldt dat er geen afbreuk wordt ge-
daan aan de gemeenrechtelijke sancties, is het mogelijk dat de grenzen, bepaald in artikel 27bis WCK, worden overschreden in de gevallen waarin de bedongen of bewezen schade groter is.92 Dit impliceert dat artikel 95 WCK samen met artikel 27bis WCK moet worden gelezen.
87
Artikel 1, 5° WCK, BS 9 juli 1991, err., BS 6 augustus 1991. R. STEENNOT, “Wanprestatie van de consument in kader van een consumentenkredietovereenkomst” in E. TERRYN (ed.), Handboek consumentenkrediet, Brugge, die Keure, 2007, (267) 286. 89 F. NICHELS, “Enkele gevolgen van de niet-uitvoering van de kredietovereenkomst door de consument” in Van alle markten.Liber amicorum Eddy Wymeersch, Antwerpen, Intersentia, 2008, (711) 719. 90 Artikel 27, §3 WCK, BS 9 juli 1991, err., BS 6 augustus 1991. 91 Artikel 27, §1, vierde streepje WCK, BS 9 juli 1991, err., BS 6 augustus 1991. 92 D. BLOMMAERT en F. NICHELS, “Art. 25- art. 27bis Wet Consumentenkrediet”, in Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2007, losbl. 88
29
44.
De aansprakelijkheid van de consument, respectievelijk die van de kredietgever, kan niet
altijd mooi worden afgebakend. Het foutief meedelen van gegevens door de consument, leidt niet altijd noodzakelijk tot aansprakelijkheid in diens hoofde, maar kan ook de aansprakelijkheid van de kredietgever met zich meebrengen. In een bepaald vonnis leidde het foutief meedelen van een bruto-inkomen door de consument, niet tot zijn aansprakelijkheid doch tot deze van de kredietgever.93 De rechter zoekt een grond tot oordelen in het feit dat de kredietgever op basis van de beschikbare gegevens had moeten vaststellen dat er geen krediet mocht worden toegekend, of dat de kredietgever wist of had moeten weten dat de informatie onjuist was.94 In casu, was de rechter van mening dat de kredietgever niet klakkeloos een brutoinkomen van 3.000 euro had mogen aanvaarden zonder enige informatie in te winnen of dit feit te controleren en wetende dat de kredietnemer 20 jaar was. In een ander vonnis, waar een samenloop van fouten ten opzichte van de kredietnemer (verzwijgen van andere kredieten) en de kredietgever (verplichting om een aangepast krediet aan te bieden) wordt vastgesteld, zal de rechter vaak geneigd zijn de fout van de kredietgever zwaarder te laten doorwegen dan deze van de consument.95 Bij een samenloop van fouten wordt niet altijd, het laatst vermelde principe, in de rechtspraak gehanteerd. De rechter oordeelde dat het niet verstrekken van de juiste en volledige informatie aan de kredietgever, tot gevolg had dat de overeenkomst moet worden ontbonden op basis van artikel 95 WCK en dat in deze omstandigheden de aansprakelijkheid van de kredietgever kwam te vervallen.96 Kanttekening hierbij is dat het vonnis werd geveld voor de wetswijziging van 24 maart 2003. Zou deze zaak heden ten dage voor de rechtbank verschijnen, denk ik niet dat dit tot eenzelfde uitspraak zou leiden. De rechter maakt een afweging die meer en meer in het voordeel van de consument speelt. In casu, lijkt de ontbinding van de overeenkomst een te drastische beslissing (de onmiddellijke terugbetaling van het ontleende kapitaal) en zal de rechter eerder opteren voor de toepassing van artikel 92, 1° WCK. Daar de kredietgever in deze zaak een fout heeft begaan ten opzichte van artikel 15 WCK. Wanneer zowel de kredietgever als de kredietnemer een fout begaat, kan de rechter beslissen om een gedeelde aansprakelijkheid te hanteren.
93
Vred. Diksmuide 8 januari 2007, Jaarboek Kredietrecht 2007, 41. L. VAN DEN STEEN, noot onder Vred. Kortrijk (2de k.) 31 oktober 2006, Jaarboek Kredietrecht 2006, 39. 95 Rb. Antwerpen 16 januari 2004, NJW 2004, nr. 84, 1066. 96 Vred. Vilvoorde 14 november 2002, T.Vred. 2003, afl. 5, 226. 94
30
§ 3. 45.
De persoonlijke zekerheden
Sinds de wetwijziging van 2003 moet de kredietgever niet alleen aan de consument de
juiste en volledige informatie vragen, maar tevens ten opzichte van de steller van een persoonlijke zekerheid.97 Deze laatste moet net zoals de consument juist en volledig antwoorden. 46.
De wet definieert noch het begrip „persoonlijke zekerheid‟, noch het begrip „steller van een
persoonlijke zekerheid‟. Algemeen wordt aangenomen dat de WCK betrekking heeft op de borgtocht en op alle andere vormen van persoonlijke zekerheid. Met deze uitdrukking bedoelt de wetgever alle soorten van persoonlijke zekerheden, ongeacht of het gaat om een borg volgens het gemeen recht, een hoofdelijke borg of een hoofdelijke medeschuldenaar die niet bij het krediet is betrokken en van wie de handtekening enkel was vereist als waarborg (hoofdelijkheid als zekerheid). De vorm van de persoonlijke zekerheid is dus van weinig belang. Indien er sprake is van een hoofdelijkheid als zekerheid, zal de kredietgever een hoofdelijke zekerheidsverbintenis eisen van de hoofdelijke medeschuldenaar. Hij wordt dan niet aanzien als een mede-kredietnemer maar als een steller van een persoonlijke zekerheid.98 47.
De steller van een persoonlijke zekerheid dient bewust te zijn van de draagwijdte van zijn
aangegane verplichting. Hij zal enkel worden aangesproken indien de consument niet in de mogelijkheid is om zijn verplichtingen na te leven. Daarom zal een zorgvuldige borgsteller voorafgaand zelf de nodige informatie inwinnen over de financiële situatie van de kredietnemer. Dit wordt geargumenteerd door het eenzijdige karakter van de borgstellingsovereenkomst.99 Er bestaat ten slotte een vertrouwensrelatie tussen de borgsteller en de gewaarborgde. Het lijkt me dan ook logisch dat de borgsteller voorafgaandelijk de situatie van de gewaarborgde kent. 48.
De wet bepaalt niet welke rol de aangeboden zekerheden kunnen spelen bij de solvabili-
teitsbeoordeling. Krachtens een teleologische interpretatie van de wet, betekent dit dat er zoveel mogelijk moet worden gehandeld naar het doel van de wet, zijnde de consument te beschermen tegen overmatige schuldenlast.100 Dit impliceert dat wanneer de kredietgever een onderzoek voert naar de financiële toestand en de terugbetalingsmogelijkheden van de kre-
97
Artikel 10, lid 1 WCK, BS 9 juli 1991, err., BS 6 augustus 1991. C. BIQUET-MATHIEU, “Quand l'un des codébiteurs solidaires n'assume qu'un rôle de sûreté personnelle” (noot onder Vred. Dendermonde 16 november 2006), Jaarboek Kredietrecht 2006, 85. 99 A. DE BOECK, “De aansprakelijkheid van de bank jegens de borg n.a.v. kredietverlening aan een insolvabele consument” (noot onder Vred. Kortrijk (II) 7 februari 1995), RW 1994-1995, nr. 42, 1450. 100 A. DE BOECK, “De aansprakelijkheid van de bank jegens de borg n.a.v. kredietverlening aan een insolvabele consument”, noot onder Vred. Kortrijk (II) 7 februari 1995, RW 1994-1995, nr. 42, 1450. 98
31
dietnemer, hij enkel rekening mag houden met de situatie van de kredietnemer.101 In artikel 15 WCK wordt geen allusie gemaakt op de situatie van de persoonlijke zekerheidssteller. De kredietgever moet niet nagaan of de steller van de persoonlijke zekerheid al dan niet in de mogelijkheid is om zijn verplichtingen na te komen. Dit is verschillend bij de kosteloze borgtocht (zie infra 51). Het feit dat enkel de situatie van de kredietnemer in aanmerking wordt genomen, betekent dus dat de vaststelling van een insolvabele consument en de aanwezigheid van een volstrekt solvabele borgstelling, geen aanleiding mag geven tot het sluiten van een kredietovereenkomst.102 De borgsteller dient enkel en alleen aangesproken te worden, in het geval de consument niet meer kan voldoen aan zijn verplichtingen. Hierbij wordt er wel vanuit gegaan dat bij het aangaan van de kredietovereenkomst hij in de mogelijkheid was zijn verplichtingen te vervullen. Een kredietnemer is en blijft de hoofdschuldenaar van de kredietovereenkomst, ook na eventuele betaling door de borg, als is het dan tegenover de borgsteller en niet meer ten opzichte van de bank. 49.
De wet omschrijft niet welke informatie de kredietgever moet gaan opvragen aan de per-
soonlijke zekerheidssteller. Ook hier zal de kredietgever zelf moeten beslissen welke informatie al dan niet relevant is (zie supra 9). Eén ding is zeker, hij moet door de informatie in de mogelijkheid zijn, de financiële toestand van de steller van de persoonlijke zekerheid, kortom zijn solvabiliteit, te kunnen vaststellen en beoordelen. 50.
Daarentegen voorziet de wet geen enkele sanctie indien de kredietgever heeft nagelaten
informatie te verstrekken over de solvabiliteit van de persoonlijke zekerheidsteller. Artikel 92 WCK voorziet enkel de mogelijkheid aan de rechter, “indien de kredietgever de verplichtingen bedoeld in artikel 10, eerste lid,…”, om de nodige maatregelen te treffen ten opzichte van de verplichtingen van de consument. In vergelijking met het oude artikel 86, tweede lid WCK, beschikte de rechter toen wel over de mogelijkheid om de verplichtingen van de persoonlijke zekerheidssteller te verminderen.103 De rechtsleer is hierbij van mening dat de sanctie omschreven in artikel 92, eerste lid WCK, kan worden doorgetrokken tot de persoonlijke zekerheidssteller en dit op basis van de artikelen van het gemeen recht.104 Dit zijn de artikelen 1208 en 2036 van het Burgerlijk Wetboek. Indien de solvabiliteit van de persoonlijke zekerheidssteller op onzorgvuldige wijze wordt bepaald, kan dit eveneens leiden tot de aansprakelijkheid 101
F. VAN DER HERTEN, “Informatie- en adviesverplichtingen”, supra noot 16, (113) 145. Vred. Gent (VI) 18 juli 1995, RW 1995-1996, nr. 37, 1271. 103 Memorie van Toelichting, Parl. St. Kamer, Doc 50, 1730/001, 204. 104 C. BIQUET-MATHIEU, “Les sûretés personnelles” in E. Terryn (ed.), Handboek Consumentenkrediet, Brugge, die Keure, 2007, (205) 221. (hierna verkort C. BIQUET-MATHIEU, “Les sûretés personnelles”). 102
32
van de kredietgever op grond van artikel 1382 van het Burgerlijk Wetboek. Hierbij zal dan wel de fout, de schade en het causaal verband moeten worden bewezen.105 51.
Sinds kort zijn het niet enkel de bepalingen uit de WCK die de borg kunnen beschermen,
doch eveneens de regels betreffende de kosteloze borgtocht die door de Wet van 3 juni 2007 in het Burgerlijk Wetboek zijn opgenomen.106 De regels uit de WCK en de regels betreffende de kosteloze borgtocht dienen cumulatief te worden toegepast.107 In geval van tegenstrijdigheid zal de borgsteller zich kunnen beroepen op de wet die hem de grootste bescherming biedt. Dit principe kan eveneens worden gehanteerd ten opzichte van de sancties. Wat impliceert dat de strengste sanctie zal worden toegepast. Ten aanzien van een kosteloze borgstelling zal steeds, op straffe van nietigheid, proportioneel moeten worden nagegaan of het bedrag in verhouding staat tot de terugbetalingsmogelijkheden van de borg. De wetgever heeft eveneens bepaald dat dit moet worden beoordeeld aan de hand van de roerende en onroerende goederen van de borgsteller.108 Dit impliceert dat indien blijkt dat de kosteloze borgsteller zich heeft verbonden voor een bedrag dat kennelijk onevenredig is met zijn inkomen, roerende en onroerende goederen, de borgovereenkomst zal worden vernietigd. Doordat de zwaarste sanctie wordt toegepast, weegt deze duidelijk zwaarder door dan de vermindering in de verplichtingen van de borgsteller. Wat eveneens betekent dat indien er sprake zou zijn van een kosteloze borgsteller, die zich disproportioneel heeft borg gesteld ten opzichte van een kredietovereenkomst, hij liever de nietigheid van de overeenkomst zal willen verkrijgen, op basis van artikel 2043 sexies van het Burgerlijk Wetboek, dan het in vraag stellen van de aansprakelijkheid van de kredietgever en de nodige bewijzen te moeten leveren van de niet-naleving van artikel 10 WCK.109 De steller van een persoonlijke zekerheid zal verder van bescherming kunnen genieten op basis van de artikelen 34 tot 36 WCK. Het leidt mij echter te ver om deze regels in deze masterproef te bespreken.110
105
C. BIQUET-MATHIEU, “Pluralité de débiteurs, solidarité-sûreté et sûretés personnelles en matière de crédit à la consommation”, T.Vred. 2006, afl. 1-2, 42. 106 Artikelen 2043 bis e.v. van het Burgerlijk Wetboek, ingevoegd bij wet van 3 juni 2007, BS 27 juni 2007. 107 R. STEENNOT, “Consumentenbescherming”, supra noot 58, (229) 478. 108 Artikel 2043 sexies van het Burgerlijk Wetboek, ingevoegd bij wet van 3 juni 2007, BS 27 juni 2007. 109 C. BIQUET-MATHIEU, “Les sûretés personnelles”, supra noot 104, (205) 223. 110 C. BIQUET-MATHIEU, “Quand l'un des codébiteurs solidaires n'assume qu'un rôle de sûreté personnelle”, Jaarboek Kredietrecht 2006, 87. 33
AFDELING III. De raadgevingsplicht in hoofde van de kredietgever § 1.
Het best aangepaste krediet A.
52.
Algemeen
De WCK legt de kredietgever de taak op de consument raad te geven in verband met het
verkrijgen van een krediet. Artikel 11, 2° WCK bepaalt dat de kredietgever en de kredietbemiddelaar voor de kredietovereenkomsten die zij gewoonlijk aanbieden of waarvoor zij gewoonlijk bemiddelen, het krediet moeten zoeken dat qua soort en bedrag het best is aangepast, rekening houdend met de financiële toestand van de consument op het ogenblik van het sluiten van de kredietovereenkomst alsook met het doel van het krediet. 53.
Indien de kredietgever tot de conclusie komt dat geen enkel contract beantwoordt aan de
behoefte van de consument of hij zou twijfelen over de terugbetalingsmogelijkheden, zal de kredietgever de kredietverstrekking moeten weigeren.111 B. 54.
De gewoonlijk aangeboden kredietovereenkomsten
Wanneer een kredietgever op zoek gaat naar een aangepast krediet voor de kredietnemer,
dient hij enkel en alleen te kijken naar de kredieten die hij gewoonlijk aanbiedt. Dit betekent dat hij niet naar andere kredietgevers moet verwijzen die kredietovereenkomsten aanbieden met voordeligere voorwaarden.112 Deze verplichting geldt eveneens ten aanzien van de kredietbemiddelaar. Deze taak zal voor een kredietmakelaar veel omvangrijker zijn dan de kredietagent (zie infra 113 et seq.). Dit heeft uiteindelijk tot gevolg dat het aan de consument ligt, de verschillende voorgestelde kredieten, te gaan vergelijken en op zoek te gaan naar het goedkoopste krediet. C. 55.
Type en doel van het krediet
De kredietgever zal het soort krediet bepalen aan de hand van de bestemming van het kre-
diet (zie infra 64 et seq.). Het bedrag zal worden vastgelegd op basis van een onderzoek naar de financiële situatie van de consument, waarbinnen de terugbetalingsmogelijkheden zullen worden geanalyseerd.
111 112
Vred. Westerlo 14 maart 1997, T.Vred. 1998, 553. Vred. Kortrijk 29 juni 2004, Jaarboek Kredietrecht 2004, 55. 34
56.
In de rechtspraak gaat de rechter in bepaalde gevallen beslissen dat de kredietgever beter
een ander soort krediet had toegestaan. In een bepaalde zaak,113 oordeelde de rechter dat de kredietgever beter een hypothecair krediet had toegestaan in de plaats van de kredietnemer een krediet te verstrekken met een duurtijd van zeven jaar. Zijn redenering was dat een hypothecair krediet een langere duurtijd heeft en een lagere rente, waardoor het bedrag van de maandelijkse aflossing van het krediet kleiner zou zijn geweest. Een ander voorbeeld is een zaak waarin de kredietgever aan de consument voor de aankoop van een wagen een kredietopening zonder periodieke terugbetaling van kapitaal verkrijgt.114 De kredietgever had, in dit geval, beter een lening op afbetaling toegestaan, daar de kredietnemer geen enkel nut heeft bij het doel van de kredietopening, zijnde de mogelijkheid tot wederopname van het krediet. De kredietgever heeft duidelijk geen juist type krediet verstrekt, dat aangepast is aan het doel van het krediet. 57.
Bij de appreciatie van het best passende krediet, zal de kredietgever de bestemming van
het krediet moeten vragen. Dit wordt bevestigd door „de verplichte melding‟, bepaald in artikel 14, §2, 7° van de WCK, in de kredietovereenkomst in te lassen. Dit leverde de afgelopen jaren in de rechtsleer nogal wat discussie op. Er bestaat onenigheid over de mate waarin de kredietgever de bestemming van het krediet al dan niet mag gaan beoordelen. Sommige auteurs zijn van mening dat de kredietgever naast de terugbetalingsmogelijkheden wel degelijk een kritische beoordeling moet vellen over de bestemming van het krediet in het algemeen.115 Hoewel andere auteurs menen dat dit niet de bedoeling is geweest van de wetgever. Als de parlementaire voorbereidingen worden bestudeerd, heeft de wetgever enkel de bestrijding van de overmatige schuldenlast tot doel gehad.116 In principe kan de kredietgever, deze doelstelling bereiken, door een kredietvorm te kiezen die de consument financieel aankan. Waaruit, volgens diezelfde auteurs, kan worden geconcludeerd dat zolang de terugbetaling van het krediet niet in het gedrang komt, de consument niet tegen zichzelf moet worden beschermd en dat de kredietgever alleen de opportuniteit van zijn kredietaanvraag moet beoordelen.117 Bankspecialisten, zoals o.a. VAN
DER
HERTEN, pleiten pro kredietgever en wensen dat hem
zoveel mogelijk rechten worden toegekend en hij zo min mogelijk aansprakelijk kan worden gesteld. 113
Vred. Luik (III) 25 juli 2007, Jaarboek Kredietrecht 2007, 62. Vred. Grâce-Hollogne 5 juni 2007, JLMB 2008, afl. 3, 111. 115 F. DE PATOUL, “L‟importance du but du crédit dans l‟exécution du devoir de conseil”, T.Vred. 2006, 37. 116 F. VAN DER HERTEN, “Informatie- en adviesverplichtingen”, supra noot 16, (113) 154. 117 F. VAN DER HERTEN, “Informatie- en adviesverplichtingen”, supra noot 16, (113) 153. 114
35
Mijn inziens, gaat het principe zolang de consument het krediet kan terugbetalen, naar voren geschoven door deze laatste auteurs, niet op. Sinds de wijziging van de WCK in 2003, wordt het belang van de consument meer in het daglicht gesteld met als bedoeling dit een groter belang toe te kennen en de consument meer te gaan beschermen. Deze bescherming werd gerealiseerd door de aanvulling in artikel 11, 2° WCK. De wetgever voegde aan dit artikel het volgende toe: “[…] en met het doel van het krediet”. Wat volgens mij niet onbelangrijk was. Dit heeft tot gevolg dat indien de kredietgever geen rekening houdt met het doel van het krediet, bij het zoeken naar de juiste en aangepaste kredietovereenkomst, hij, sinds de wijziging, aansprakelijk kan worden gesteld. De bescherming van de consument, wordt verwezenlijkt door een strenger optreden van de wetgever ten opzichte van de kredietgever. Hij zal niet enkel moeten bewijzen dat hij het doel van het krediet kent, maar eveneens dat hij niet onzorgvuldig is opgetreden. Bijvoorbeeld: de consument geeft als doel de renovatie van zijn woning op, hoewel hij geen eigenaar is van een woning. De kredietgever moet op dat ogenblik weten dat het krediet voor een andere bestemming zal worden aangewend. 58.
De kredietovereenkomst moet de nauwkeurige opgave van het te financieren goed of de te
financieren dienst vermelden.118 Indien dit niet gebeurt, kan dit aanleiding geven tot de nietigverklaring van de overeenkomst of tot de vermindering van de verplichting van de consument en dit hoogstens tot de prijs bij contante betaling of tot het ontleende bedrag.119 59.
In de rechtspraak, worden „vage omschrijvingen‟ niet door de rechter aanvaard. 120 De
rechter vindt dat de kredietgever alert moet optreden wanneer veralgemeningen worden gebruikt.121 Zo besloot de vrederechter van Sint-Niklaas, dat de kredietgever zich niet tevreden had mogen stellen met de omschrijving „Verbouwingen zonder uitbreiding woning‟ als bestemming van het krediet. Deze bestemming is, volgens de vrederechter, te vaag en heeft tot gevolg dat de kredietgever zijn verplichtingen, omschreven in artikel 11, 2° WCK, niet heeft nageleefd. Uiteindelijk bleek deze vage omschrijving een sluwe list te zijn van de consument, om op die manier een bijkomend krediet te verkrijgen. De rechter gaat er, bij zijn beoordeling, vanuit dat de kredietgever op zijn hoede is en dat hij de nodige voorzichtigheid aan de dag legt. Het lijkt onwaarschijnlijk dat iedere consument eerlijk en oprecht is naar zijn kredietgever toe. Er wordt van de kredietgever tevens verwacht dat hij verbanden legt tussen de bestemming van het krediet en de situatie van de consument. Indien de kredietnemer als be118
Artikel 14, 7° WCK, BS 9 juli 1991, err., BS 6 augustus 1991. Artikel 86 WCK, BS 9 juli 1991, err., BS 6 augustus 1991. 120 Vred. Oostrozebeke 31 maart 1998, Jaarboek Kredietrecht 1998, 106. 121 Vred. Sint-Niklaas 22 oktober 2003, Jaarboek Kredietrecht 2003, 36. 119
36
stemming „verfraaiing woonst‟ opgeeft, hoewel deze geen eigenaar is van het onroerend goed, had de kredietgever moeten opmerken dat de kredietnemer onjuiste informatie meedeelt en dat hij zich in een schuldenspiraal bevindt.122 D. 60.
Financiële situatie
Het krediet moet niet alleen aangepast zijn aan het doel van het krediet, maar eveneens aan
de financiële situatie van de consument. De financiële situatie van de consument is eveneens van belang bij de beoordeling van de terugbetalingsmogelijkheden. Daar het onderzoek van de financiële situatie bij de kredietwaardigheid een belangrijke rol speelt, wordt dit onder randnummer 67 besproken. § 2. 61.
Bewijslast en resultaatsverbintenis vs. inspanningsverbintenis
Zoals reeds hoger werd aangehaald (zie supra 21), geldt ten aanzien van artikel 11, 2°
WCK, hetzelfde principe van de inspanningsverbintenis. De kredietgever is er toe gehouden de nodige inspanningen te leveren met het oog op het bereiken, in casu door de wet, van het vooropgestelde resultaat.123 Waardoor de bewijslast, op de consument rust. Indien noodzakelijk kan aan de kredietgever worden gevraagd, bij te dragen tot het leveren van het bewijs. § 3. 62.
Sanctie
Indien een inbreuk wordt vastgesteld op artikel 11, 2° WCK, zal de sanctie zoals vermeld
in randnummer 30 eveneens worden toegepast. 63.
Onder inbreuk moet hier worden verstaan: de kredietgever die een niet-diepgaand onder-
zoek voert en daardoor een onjuist krediet heeft toegestaan aan de consument. Dit kan een verkeerd soort krediet zijn, een krediet ter waarde van een excessief bedrag, waardoor de consument het krediet onmogelijk kan terugbetalen, enz. In vele gevallen gaan rechters het falen van herfinancieringskredieten gaan kwalificeren als een inbreuk op artikel 11, 2° van de WCK. Volgens hen moet de kredietgever op tijd opmerken dat de kredietnemer zich in een schuldenspiraal bevindt en moet hij weten dat het toestaan van een nieuw krediet zal leiden tot een bovenmatige schuldenlast. Bij herfinancieringen wordt het criterium van de “dubbele
122
Vred. Eeklo 23 oktober 2003, Jaarboek Kredietrecht 2003, 40. D. BLOMMAERT en F. NICHELS, “Art. 11 Wet Consumentenkrediet”, in Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2008, losbl. (hierna verkort D. BLOMMAERT en F. NICHELS, “Art. 11 WCK”). 123
37
voorzichtigheid” toegepast.124 Het feit dat er sprake is van een herfinanciering en dit dient voor het aanzuiveren van vroegere kredieten, vergt een dubbele voorzichtigheid van de kredietgever bij het doorvoeren van zijn onderzoek. In dergelijke zaken is de rechter eerder geneigd de volledige toepassing van artikel 92, 1° WCK toe te passen, zijnde zowel de consument te ontslaan van de gehele nalatigheidsintresten, als zijn verplichtingen te verminderen tot het ontleende bedrag.125 Een opmerking is, dat de oorzaak van het nemen van verkeerde conclusies door de kredietgever meestal te wijten is aan een gebrek aan voldoende informatie.
AFDELING IV. De beoordeling van het krediet en zijn gevolgen § 1.
De kredietbeslissing A.
64.
Algemeen
De kredietgever mag slechts een kredietovereenkomst sluiten wanneer hij, gelet op de ge-
gevens waarover hij beschikt of zou moeten beschikken, onder meer op basis van de raadpleging geregeld door artikel 9 van de Wet van 10 augustus 2001 betreffende de Centrale voor kredieten aan particulieren, en op basis van de informatie bedoeld in artikel 10 WCK, redelijkerwijze moet aannemen dat de consument in staat zal zijn de verplichtingen voortvloeiend uit de overeenkomst, na te komen.126 Dit impliceert dat de kredietgever moet nagaan of de kredietnemer in de mogelijkheid is het krediet terug te betalen. Hij zal hierbij een onderzoek moeten voeren naar de consument zijn kredietwaardigheid. 65.
Tijdens dit onderzoek mag de kredietgever geen rekening houden met de zekerheden die
aan de kredietgever worden verstrekt. Zoals eerder aangehaald, mogen persoonlijke zekerheden geen rol spelen bij de krediettoekenning (zie supra 48). Zij oefenen slechts een accessoire rol uit en mogen niet in aanmerking worden genomen voor de terugbetalingsmogelijkheden van de kredietnemer.127 Een kredietgever die dit ten ongepaste wijze toch in aanmerking neemt, kan aansprakelijk worden gesteld wanneer blijkt dat de consument zich in de onmogelijkheid bevindt zijn krediet terug te betalen. Zo werd geoordeeld dat de kredietwaardigheid moet worden beoordeeld zonder de gedwongen verkoop van de woning van de kredietnemer in rekening te brengen. Dit wordt gesteund op het principe dat een consument recht heeft op 124
T. VAN DYCK, “De aansprakelijkheid van de kredietgever en de kredietbemiddelaar in gevallen van herfinanciering of saldering van consumentenkrediet – Het criterium van de - dubbele voorzichtigheid -” (noot onder Rb. Antwerpen (5de k.) 15 november 2002), DCCR 2003, nr. 60, 71. 125 Vred. Grâce-Hollogne 24 februari 2004, Jaarboek Kredietrecht 2004, 17 en Vred. Eeklo 23 oktober 2003, Jaarboek Kredietrecht 2003, 40. 126 Artikel 15 WCK, , BS 9 juli 1991, err., BS 6 augustus 1991. 127 Vred. Kortrijk 16 september 1998, Jaarboek Kredietrecht 1998, 162. 38
een woning en niet zomaar kan liquideren zoals een bedrijf. De omstandigheid dat de eigen belangen van de kredietgever voldoende gewaarborgd zijn doordat hij de gezinswoning kan doen verkopen, is zonder belang voor de beoordeling van de financiële situatie cf. kredietwaardigheid van de consument.128 B. 66.
Kredietwaardigheid
Het onderzoek naar de kredietwaardigheid wordt beoordeeld aan de hand van de financiële
situatie van de consument. 1. Financiële situatie 67.
De financiële situatie van de consument zal worden bepaald aan de hand van zijn vaste en
regelmatige, niet-occasionele inkomsten en schulden. Sowieso, moet de arbeidssituatie worden onderzocht, en ter verificatie de laatste loonfiche worden opgevraagd (zie infra 80), om na te gaan of de inkomsten stabiel zijn.129 Vaak komt het voor dat de consument een krediet aangaat, wanneer hij zijn inkomen heeft verloren door dienstbeëindiging, om zijn schulden op korte termijn te gaan financieren. 130 In dit geval heeft de kredietgever geen zekerheid over de toekomstige inkomsten. Wanneer de kredietgever de loonfiche gaat analyseren, zal hij moeten nagaan of er al dan niet beslag werd gelegd. Hij moet hierbij rekening houden met de artikelen 1409 tot en met 1412 van het Gerechtelijk Wetboek.131 Dit betekent dat het deel dat niet vatbaar is voor beslag, niet kan worden aangewend voor de terugbetaling van het krediet. 68.
Er moet niet alleen rekening worden gehouden met de inkomsten verkregen uit arbeid,
maar ook andere inkomstenbronnen moeten in aanmerking worden genomen op voorwaarde dat deze van een stabiele, regelmatige en niet-speculatieve aard zijn.132 69.
Verder zal er rekening moeten worden gehouden met de situatie van de consument, meer
specifiek de familiale situatie133, de te betalen uitkeringen (bv. onderhoudsgeld), huurlasten,
128
Vred. Kortrijk (2de k.) 31 oktober 2006, Jaarboek Kredietrecht 2006, 26. D. BLOMMAERT en F. NICHELS , “Kroniek”, supra noot 54, (90) 99. 130 D. BLOMMAERT, “Aansprakelijkheid”, supra noot 78, (536) 540. 131 F. VAN DER HERTEN, “Informatie- en adviesverplichtingen”, supra noot 16, (113) 132. 132 D. BLOMMAERT en F. NICHELS , “Kroniek”, supra noot 54, (90) 99. 133 Vred. Kortrijk (I) 6 februari 2008, T.Vred. 2009, afl. 3-4, 299. 129
39
enz. Wat een consument „bezit‟ (bv. onroerende goederen), speelt in principe geen rol bij het bepalen van de toekenning van het krediet, enkel zijn inkomsten zijn van belang.134 70.
Meestal wordt, om een duidelijk beeld te hebben van de financiële situatie van de consu-
ment, een afweging gedaan tussen de inkomsten en de schulden van de consument. Er valt algemeen op te merken dat in vele vonnissen, bij het bepalen van de schulden, er wordt gekeken of er sprake is van huurlasten, kosten van hypothecaire lening of andere leningen op afbetaling. Wanneer de rechter moet oordelen over de correcte naleving van de informatie- en raadgevingsverplichting van de kredietgever en er geen sprake is van bovenstaande opgesomde schulden, zal de rechter in de meeste gevallen geen inbreuk vaststellen in hoofde van de kredietgever. Dit betekent dat deze schulden een doorslaggevende rol spelen in de rechtspraak. Wat opvalt is, dat er slechts in enkele vonnissen door de rechter rekening wordt gehouden met andere schulden. De rechter denkt hier aan de belastingsdruk die door tal van overheden op de gezinnen wordt gelegd zoals personenbelasting, onroerende voorheffing, heffing oppervlaktewateren, algemene provinciebelasting en met andere diverse onvermijdelijke lasten zoals energieverbruik, waterverbruik, schoolkosten, vervoerskosten, geneeskundige kosten, verzekeringen (brand, familiale, ziekte), enz. Mijns inziens, spelen deze lasten cf. schulden in bepaalde situaties toch een doorslaggevende rol. Ik ben het er niet altijd mee eens dat rechters deze zomaar ter zijde laten. Het feit dat er sprake moet zijn van vaste, regelmatige en niet-occasionele schulden van de consument, sluit niet uit dat dergelijke lasten in aanmerking worden genomen.135 Daar deze lasten meestal op een regelmatige basis worden gedragen en aan de hand van facturen kunnen worden bewezen. Zo kan er een nauwkeurige begroting worden gemaakt van het totaal van al deze lasten en kunnen deze in verhouding worden gesteld met de afbetaling van het krediet. 71.
Een consument moet over een voldoend groot inkomen beschikken, afhankelijk van de
samenstelling van het gezin, om zijn dagdagelijkse voeding, persoonlijk onderhoud en kledij te kunnen bekostigen. De kredietgever treedt niet altijd even attent op, wat betreft het bepalen van „een voldoend groot inkomen‟. Uit een bepaald vonnis blijkt dat hij in dit geval een gemiddeld inkomen van 5,14 euro per dag, per persoon voldoende vindt voor het bekostigen van
134
F. DE PATOUL, “Les devoirs d‟information et de conseil des professionnels du crédit à l‟occasion de la formation du contrat” in C. BIQUET-MATHIEU (ed.), Le crédit à la consommation, Brussel, Larcier, 2004, (25) 33. 135 Vred. Sint-Niklaas (II) 6 augustus 2004, T.Vred. 2006, 32, indien deze uitspraak worden andere kosten zoals de verzekering, wel in aanmerking genomen. 40
de dagelijkse behoeftes.136 Dit terwijl er duidelijk wordt verwezen naar de klassieke kredietnemers situatie waarbij een consument een laag inkomen heeft en eveneens bepaalde kosten moet betalen, die gevolgen zullen hebben op de afbetaling van het krediet. Stel dat de bovenstaande redenering op de klassieke situatie wordt toegepast. Dan impliceert dit dat andere algemene kosten in aanmerking moeten worden genomen voor het bepalen van het totaal (gezins)inkomen ten opzichte van een adequate maandelijkse afbetaling. Opdat deze doelstelling kan worden bereikt, zal de kredietgever bij het verzamelen van de informatie heel attent en zorgvuldig moeten optreden. Hij moet naast het verkrijgen van de nodige informatie over de schulden, ook nagaan in welke mate deze kosten een invloed hebben op de afbetaling en deze in verhouding plaatsen met de duurtijd van het krediet. Ter illustratie, een consument wenst een krediet aan te gaan voor een duurtijd van 60 maanden. De consument bezit een laag inkomen, maar heeft wel twee studerende kinderen. Indien beide kinderen net hun studies hebben aangevat zullen de studiekosten zwaar doorwegen op de afbetaling van het krediet (cf. studiekosten ten opzichte van kinderbijslag). Daarentegen wanneer zij hetzelfde jaar van de krediettoekenning, afstuderen, zullen de studiekosten het komende jaar wegvallen. Daardoor wordt een deel van het budget vrij gemaakt en kan het dienen tot de afbetaling van het krediet. 72.
Iedere situatie moet geval per geval worden bekeken en berekend. Wat een omslachtige
arbeidsintensieve taak inhoudt voor de kredietgever. Dit zal veel meer tijd in beslag nemen, dan het doorlopen van een standaardprocedure. Hij zal naast het verzamelen van informatie, een onderzoek moeten voeren om een globaal zicht te krijgen op de situatie van de kredietnemer (kijken naar „de zware kosten‟), om later over te gaan tot een meer gedetailleerde studie (kijken naar „andere kosten‟) van zijn situatie, om uiteindelijk tot een definitief besluit te komen over de terugbetalingsmogelijkheden van de consument. 73.
Een oplossing voor de moeilijkheid voor de kredietgever om alle schulden van de consu-
ment, op een betrouwbare manier na te gaan, is een voorstel dat reeds meerdere keren de krantenkoppen haalde, namelijk de Centrale voor Kredieten aan Particulieren omvormen tot een echte schuldencentrale. Op die manier zou de kredietgever door consultatie van de Centrale een totaal beeld krijgen van de schuldenlast van de consument. In Nederland en Duitsland wordt reeds met zo‟n Centrale gewerkt. Op die manier wordt niet enkel rekening gehouden met de schulden van kredieten, maar met alle schulden. Dit zou handig zijn voor onder 136
Vred. Kortrijk (2de k.) 4 oktober 2005, Jaarboek Kredietrecht 2005, 41. 41
andere de kredietopeningen die terugbetaalbaar zijn binnen de drie maanden en die minder bedragen dan 1.250 euro. Daar zij nu niet onder de toepassing vallen van de WCK en dus niet in de Centrale worden opgenomen, doch deze kredieten zich snel kunnen opstapelen. Daarnaast kunnen ook achterstallige energiefacturen, ziekenhuisfacturen, telecommunicatiekosten e.d. worden opgenomen in de Centrale. In België zou er een uitbreiding gebeuren van de Centrale tot de telecommunicatie- en energieschulden. Daar deze, volgens de NBB, meestal de boosdoeners zijn in de consument zijn „portemonnee‟.137 Naar aanleiding van de jaarlijkse statistieken138 van de NBB werden in de loop van 2009, 123.803 nieuwe betalingsachterstanden in de Centrale geregistreerd, hetgeen 8,3 % meer is dan in 2008. Verder werd vastgesteld dat het aantal uitstaande achterstallige contracten stijgt met 3,3% tot 511.628 contracten. Niet alleen neemt het aantal niet aangezuiverde betalingsachterstanden toe met 4,4% tot een verontrustende 434.330 contracten, bovendien daalt ook het aantal regularisaties (- 2,4% tot 77.298 contracten). Wat erop wijst dat steeds minder kredietnemers erin slagen hun achterstanden aan te zuiveren en het wel degelijk tijd is om in te grijpen.139 Hoewel al meerdere keren in het verleden werd gepleit voor de invoering van zo‟n schuldencentrale, is er nog niets concreet uitgewerkt. De resultaten rond de haalbaarheidsstudie, die door de NBB werd gevoerd in 2008, naar de uitbreiding van de huidige centrale tot o.a. de telecommunicatiekosten en de energiekosten, is nog altijd niet afgerond.140 De tijd zal uitwijzen of er al dan niet zo een schuldencentrale komt. 74.
Ten slotte, had ik wat betreft het aspect „onderzoek van de financiële situatie van de con-
sument‟, nog willen verwijzen naar een recent arrest van het Hof van Cassatie van 7 januari 2008. In dit arrest nam het Hof een standpunt in, over het al dan niet samenvoegen van de inkomsten van twee kredietnemers die samenwonen. Wanneer twee kredietnemers een contract sluiten waarbij zij zich hoofdelijk verbinden, kan de vraag worden gesteld, of de kredietgever een afzonderlijk onderzoek moet doorvoeren ten opzichte van elke kredietnemer zijn inkomen of, daarentegen, hij bij dit onderzoek de inkomsten van beide kredietnemers mag vermengen om na te gaan of de verplichtingen kunnen worden nageleefd.
137
Integraal verslag met vertaald beknopt verslag van de toespraken, Kamer 2009, 21 januari 2009,nr. CRIV 52 COM 417, 25. 138 X, Statistieken. Centrale voor kredieten aan Particulieren 2009, 9. (http://www.nbb.be/NR/rdonlyres/3DD2B8D1-C4CC-402C-9797-D3258555D98C/0/BRO_CKPSTAT2009N .pdf) (consultatie 19 februari 2010) (hierna verkort X, Statistieken.) 139 X. Statistieken, supra noot 138, 9. 140 Zie bijlage 1: E-mail naar de NBB – Centrale voor Kredieten aan Particulieren. 42
In principe is het zo dat de algemene zorgvuldigheidsplicht, de kredietgever verbiedt om een krediet te verstrekken aan hoofdelijke medeschuldenaars die, op het tijdstip van het sluiten van de kredietovereenkomst, niet elk apart in staat zijn de maandelijkse aflossingen van dat krediet terug te betalen. Wegens het hoofdelijk karakter van de lening kan de kredietgever immers van één van de medeschuldenaars de terugbetaling van alle maandelijkse aflossingen vorderen. Vóór de ondertekening van de overeenkomst, dient men zich bijgevolg ervan te vergewissen dat elke medeschuldenaar in staat zal zijn de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen na te komen, in dit geval de terugbetaling van de maandelijkse aflossingen van de litigieuze lening.141 Het Hof van Cassatie heeft deze redenering verworpen en heeft geoordeeld dat: “Wanneer twee consumenten, die samen een huishouden hebben, een lening aanvragen en bereid zijn die lening hoofdelijk aan te gaan, de bepalingen van de WCK, de kredietgever niet verbieden om rekening te houden met hun gezamenlijke terugbetalingsmogelijkheden, om te beoordelen of die consumenten in staat zullen zijn de uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenissen na te komen. Het bestreden vonnis, dat oordeelt dat “aangezien de leners zich als samenwonenden hebben voorgesteld, het geoorloofd lijkt dat een kredietgever rekening houdt met de som van de inkomsten van beide kredietaanvragers, om te beoordelen of het krediet kan worden verleend.”142 75.
In de rechtsleer valt men doorgaans terug op de volgende redenering. Wanneer twee per-
sonen een affectieve relatie hebben en daarbij samenwonen, wordt er vanuit gegaan dat deze personen samen de lasten van hun gemeenschappelijke huishouding dragen. Waardoor het logisch lijkt dat de kredietgever de inkomsten van de samenwonende partners gaat vermengen. Er wordt daarbij verwezen naar artikel 1477, §4 van het Burgerlijk Wetboek, dat bepaalt: “Iedere schuld die door een der wettelijk samenwonenden wordt aangegaan ten behoeve van het samenleven en van de kinderen die door hen opgevoed worden, verbindt de andere samenwonende hoofdelijk. Deze is echter niet aansprakelijk voor schulden die, gelet op de bestaansmiddelen van de samenwonenden, buitensporig zijn.” Hoewel het Hof waarschijnlijk een dergelijke redering heeft aangewend voor de uitspraak van het arrest, kan de vraag worden gesteld of men effectief moet samenwonen opdat de kredietgever de inkomsten mag vermengen?
141 142
Hof van Cassatie 7 januari 2008, c.06.0637.F/3. Hof van Cassatie 7 januari 2008, c.06.0637.F/4. 43
76.
Doordat het gaat om een recentelijk arrest, valt in de rechtsleer over deze materie nog niet
veel terug te vinden. Daar ik persoonlijk wel de redenering van BIQUET-MATHIEU kan volgen, wil ik deze hierna toelichten.143 Zij is van mening dat twee personen niet effectief moeten samenwonen opdat de kredietgever de inkomsten van beide partijen mag vermengen, om hun financiële situatie en terugbetalingsmogelijkheden te gaan bepalen. Ze verwijst naar een voorbeeld waarbij twee vrienden (niet samenwonend) beslissen een krediet aan te gaan met als doel het realiseren van een gemeenschappelijk project (bv. aankoop van een boot). Wanneer de partijen effectief overeenkomen dat elk van hen zal bijdragen tot de lasten van het krediet, kan volgens BIQUETMATHIEU, de kredietgever de inkomsten gaan vermengen. Daar het duidelijk is dat de partijen zich samen tot het krediet verbinden. Wat niet onbelangrijk is, opdat deze theorie kan slagen, is volgens mij, het feit dat de twee vrienden duidelijk hun hoedanigheid als kredietnemers zullen moeten meedelen aan de kredietgever. Dit om te voorkomen dat de kredietgever per vergissing denkt dat, bijvoorbeeld, één van beide partijen een persoonlijke zekerheidssteller zou zijn.144 2. Spaarvermogen 77.
Wanneer er dieper wordt ingegaan op de analyse van de financiële situatie, kan de vraag
worden gesteld of de kredietgever rekening moet houden met het spaarvermogen van de consument om zijn kredietwaardigheid vast te stellen? Daar bestaat geen eensgezindheid over. 78.
Sommige auteurs zijn van mening dat indien het inkomen van een consument onvoldoende
is om te sparen, het ook onvoldoende zal zijn om een bijkomende leningslast te dragen. 145 Daarentegen, zeggen anderen, dat dit niet van belang is.146 Zij gaan er vanuit dat de consument die geen spaarvermogen heeft of aanlegt, zich daarom niet in de onmogelijkheid bevindt om zijn krediet terug te betalen. Een spaarvermogen is geen vereiste voor het toekennen van een krediet. Het wordt in bepaalde gevallen wel gebruikt als aanwijzing dat de kredietgever de financiële situatie van de consument heeft onderzocht.147
143
C. BIQUET-MATHIEU, “Les revenus des codébiteurs solidaires peuvent-ils être cumulés pour apprécier la viabilité du crédit au sens de l'article 15 de la loi sur le crédit à la consommation? ” (noot onder Cass. 7 januari 2008), T.Vred. 2009, afl. 3-4, 286. 144 Omgekeerde situatie: Vred. Fléron 29 juni 2004, Jaarboek Kredietrecht 2004,81, waarbij de kredietgever dacht dat beide personen kredietnemers waren, hoewel één van hen steller van een persoonlijke zekerheid was. 145 Vred. Kortrijk 17 december 1996, Jaarboek Kredietrecht 1996, 187. 146 Vred. Ronse 26 september 2000, T.Vred.2002, afl. 1-2, 133. 147 J., VAN LYSEBETTENS, noot onder Vred. Gent 23 juni 2000, Jaarboek Kredietrecht 2000, 72. 44
79.
Het al dan niet in rekening brengen van het spaarvermogen zal afhankelijk zijn van het
inkomen van de kredietnemer. Indien een consument een laag inkomen verdient, zal het moeilijker zijn om te kunnen sparen. Daarenboven zal de kredietgever moeten rekening houden met de leefgewoonte van de kredietnemer. Een consument dat over een laag inkomen beschikt en iedere maand 250 euro uitgeeft aan citytrips, kan door het wijzigen van zijn leefgewoonte 250 euro sparen en deze eventueel gebruiken voor de afbetaling van zijn krediet. Daartegenover, kan het zijn dat een kredietnemer geen spaarvermogen heeft aangelegd, maar beschikt over een voldoende groot inkomen om een krediet terug te betalen.148 3. Controleverplichting 80.
De kredietgever verkrijgt heel wat informatie van de consument. Moet de kredietgever nu
al deze informatie gaan controleren? Vaak wordt in de rechtspraak en rechtsleer verwezen naar de controleverplichting van de kredietgever.149 Niet iedereen deelt, hierover, éénzelfde mening. 81.
Sommige auteurs zijn van mening dat dit te vergaand is en niet strookt met de bepalingen
in de wetgeving. Een controleplicht zou betekenen dat de consument geen verantwoordelijkheid moet dragen voor de gegevens die hij aan de kredietgever meedeelt, wat niet overeenstemt met artikel 10 WCK. 82.
Anderen zijn dan weer van mening dat de controleverplichting van de kredietgever moet
bekeken worden vanuit de verplichting om de consument tegen zichzelf te beschermen. 150 Dit impliceert dat de consument niet aansprakelijk kan worden gesteld indien blijkt dat de kredietgever of kredietbemiddelaar weet of had moeten weten dat de verstrekte informatie onjuist of onvolledig is. Wanneer bijvoorbeeld in een formulier geen maandelijkse lasten worden ingevuld, hoewel de kredietgever maar al te goed weet dat de kredietnemer huur moet betalen. 151 Of het voorbeeld dat al eerder werd aangehaald (zie supra 24 en 44) waarbij de kredietgever een bruto-inkomen van 3.000 euro klakkeloos aanvaard zonder enige controle uit te oefenen door middel van sociale bescheiden of consultatie van de Kruispuntbank der Ondernemingen.152
148
Vred. Kortrijk (2de k.) 29 juni 2004, Jaarboek Kredietrecht 2004, 59. F., VAN DER HERTEN, “Informatie- en adviesverplichtingen”, supra noot 16, (113) 129. 150 Rb. Brugge (10de k.) 31 januari 2003, T.Vred. 2003, afl. 5, 222. 151 Vred. Kortrijk (2de k.) 28 juni 2005, Jaarboek Kredietrecht 2005, 36. 152 Vred. Diksmuide 8 januari 2007, Jaarboek Kredietrecht 2007, 39. 149
45
Enerzijds mag de controleverplichting door de kredietgever zich niet vertalen in het opspeuren van incorrecte informatie.153 Anderzijds kan van een kredietgever worden verwacht dat hij manifeste vergissingen of onjuistheden gaat opmerken.154 Zijn controleverplichting kan enkel worden vereist in verhouding tot de informatie die de consument hem heeft verstrekt. De kredietgever zal dan nagaan in welke mate deze informatie overeenstemt met de werkelijkheid, aan de hand van verschillende stukken. Het lijkt me logisch dat de kredietgever alleen de informatie die niet al te veel moeilijkheden oplevert, zal controleren.155 Bijvoorbeeld, het voorleggen van sociale bescheiden, een huurovereenkomst, de raadpleging van de Centrale voor Kredieten aan Particulieren enz. Indien blijkt dat de kredietgever niet kon weten dat de verstrekte informatie onjuist was, kan hij niet aansprakelijk worden gesteld.156 Ingeval de kredietgever als de kredietnemer een fout begaan, zal er in principe sprake zijn van een gedeelde aansprakelijkheid (zie infra 107). 83.
Door gebruik te maken van een vragenlijst, bezit de kredietgever over een bewijs om, zijn
informatie- en raadgevingsverplichting ten opzichte van de consument, aan de rechter voor te leggen in geval er een geschil zou ontstaan. Indien de kredietgever de consument slechts mondeling zou ondervragen, levert dit een ontoereikend bewijs wat betreft zijn verplichtingen.157 Het noteren van summiere informatie zonder dat de kredietgever daarvan de echtheid na gaat, wordt eveneens niet aanvaard.158 4. Tijdstip van beoordeling 84.
Het bepalen van de kredietwaardigheid van de consument, dient te gebeuren op het ogen-
blik van het sluiten van de overeenkomst. De rechter mag zich niet laten leiden door een posteriori-benadering.159 Dit houdt in dat de rechter bij zijn beoordeling geen rekening mag houden met feiten die op het ogenblik van het sluiten van het krediet nog niet bekend zijn. Als voorbeeld kan het later ontslag van de werknemer worden gegeven. Op het ogenblik dat de consument de kredietovereenkomst afsluit, is hij nog in dienst. Door herstructureringen (6 maanden na het sluiten van het krediet) verliest de consument zijn werk. De kredietgever kan, in dit geval, niet aansprakelijk worden gesteld indien het verlies van het inkomen tot gevolg 153
Vred. Gent (VI) 18 juli 1995, RW 1995-1996, nr. 37, 1271. Vred. Zottegem 25 mei 2000, Jaarboek Kredietrecht 2000, 145. 155 R. STEENNOT m.m.v. S. DEJONGHE, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2007, 341(hierna verkort R. STEENNOT m.m.v. S. DEJONGHE, Handboek consumentenbescherming). 156 Rb. Brugge (10de k.) 31 januari 2003, T.Vred. 2003, afl. 5, 223. 157 Rb. Oudenaarde 4 december 2002, RW 2003-2004, nr. 26, 1032. 158 Vred. Ronse 2 november 1999, AJT 1999-2000, nr. 22, 558. 159 D. BLOMMAERT en F. NICHELS, “Art. 11 WCK”, supra noot 123, 2008, losbl. 154
46
heeft dat het krediet niet kan worden terugbetaald. Tenzij de consument kan bewijzen dat hij reeds bij het sluiten van de kredietovereenkomst de kredietgever had ingelicht over de mogelijke herstructureringen en de kans op werkverlies bestond. De rechter zal, bij ieder geschil, de nodige aandacht moeten schenken, om na te gaan welke informatie de kredietgever reeds beschikte op het ogenblik van het sluiten van de overeenkomst. 85.
In een recent vonnis van de vrederechter van Luik 160, kan worden opgemerkt dat, hoewel
er geen sprake is van posteriori-benadering, de rechter wel rekening gaat houden met situaties waarvan duidelijk vastligt dat deze in de toekomst wellicht (zeker) zullen wijzigingen. In dit vonnis beschikt de kredietnemer over een inkomen van 1.663,92 euro waarvan ongeveer 660 euro voortvloeit uit een tegemoetkoming voor de betrokkene haar inwonende kinderen. De rechter is van oordeel dat deze inkomsten op een bepaald ogenblik zullen komen te vervallen, gezien de leeftijd van de kinderen (19 jaar en 22 jaar). De rechter vindt dan ook dat de bank, bij het oordelen over de geschiktheid van het krediet, dit in aanmerking moet nemen. Het gevolg van een dergelijke interpretatie is, dat het bepalen van de kredietwaardigheid en de terugbetalingsmogelijkheden van de consument zich niet enkel beperken tot de financiële situatie op het ogenblik van het sluiten van de overeenkomst, maar ook rekening moet worden gehouden met de verslechtering van de financiële situatie van de consument, indien deze reeds kon worden voorspeld ten tijde van het sluiten van de overeenkomst. Hierdoor wordt aangetoond dat de kredietgever de nodige aandacht moet besteden niet enkel aan de inkomsten in hun globaliteit, doch ook aan het soort inkomen en dit in verhouding tot de situatie van de consument. C. 86.
Raadpleging van de Centrale voor Kredieten aan Particulieren
Alvorens de kredietgever overgaat tot het al dan niet toekennen van een kredietovereen-
komst, legt de wet hem een bijkomende verplichting op. Hij moet voorafgaand de Centrale voor Kredieten aan Particulieren (hierna Centrale of CKP genoemd) raadplegen.161 Deze verplichting wordt enkel en alleen aan de kredietgever opgelegd, deze geldt dus niet voor de kredietbemiddelaar (zie infra 124). Deze Centrale is een gegevensbank die informatie bevat over de kredietnemers. Doorheen de tijd werden informatiegegevens in deze gegevensbank meer en meer opgeslagen.
160 161
Vred. Luik (III) 25 juli 2007, Jaarboek Kredietrecht 2007, 53. Artikel 15 WCK, , BS 9 juli 1991, err., BS 6 augustus 1991. 47
87.
De CKP wordt beheerd door de Nationale Bank van België en werd opgericht in 1987.
Deze werd opgericht met tot doel: de strijd tegen de overmatige schuldenlast van particulieren en voor de bescherming van de kredietgevers tegen de insolvabiliteit van de kredietnemers. Vroeger werd in de Centrale enkel en alleen de betalingsachterstallen op kredieten, die door natuurlijke personen werden aangegaan, voor private doeleinden geregistreerd.162 Aan de kredietgever wordt de verplichting opgelegd om wanbetalingen door de consument mee te delen aan de Centrale.163 Dit luik van de Centrale wordt beschouwd als een negatieve gegevensbank. Naar aanleiding van de Wet van 10 augustus 2001 betreffende de Centrale voor Kredieten aan Particulieren (hierna Wet CKP genoemd) werd de Centrale omgevormd. Naast het negatieve luik werd een positieve gegevensbank toegevoegd. De positieve gegevensbank van de Centrale houdt in, dat de kredietgever na het sluiten van een kredietovereenkomst, deze moet meedelen aan de Centrale.164 De mededeling van de gegevens165 betreffende de kredietovereenkomst moet binnen de twee werkdagen na de sluiting ervan gebeuren.166 Het invoeren van een positief luik heeft tot gevolg dat de kredietgever een beeld heeft van de lopende kredieten van de consument en dit in combinatie met het negatieve luik, een oplossing kan zijn tegen de bestrijding van de overmatige schuldenlast.167 88.
Doorgaans wordt het enkel online consulteren van de Centrale of enkel het meedelen van
de raadpleging van de Centrale in het kredietaanbod, als onvoldoende en ontoereikend gekwalificeerd, dit in vergelijking tot de verplichting omschreven in artikel 15 WCK. De rechter verwacht van de kredietgever dat hij een schriftelijk bewijs kan voorleggen wat betreft de raadpleging van de CKP. Het afdrukken van de raadpleging van andere gegevensbestanden, zoals de risicocentrale van de Beroepsvereniging van het Krediet, wordt niet als bewijs aanzien.168
162
D. MEULEMANS, “De gevolgen van de introductie van de Positieve Kredietcentrale voor het hypothecair krediet”, T. Fin.R. 2004, afl. 2, 682. 163 Artikel 3, § 1, 3° van de Wet betreffende de Centrale voor Kredieten aan Particulieren, BS 25 september 2001(hierna verkort Wet CKP). 164 Artikel 3, § 1, 1° van de Wet CKP, BS 25 september 2001. 165 Artikel 3, § 2 van de Wet CKP, BS 25 september 2001. 166 Artikel 3 van het Koninklijk Besluit betreffende de Centrale voor Kredieten aan Particulieren, BS 19 juli 2002 (hierna verkort Koninklijk Besluit CKP). 167 P. DEJEMEPPE, “La centrale positive: un monstre doue de discernement? ” in F. DUMONT-NAERT (ed.), Actualités du droit à la consommation, Brussel, FUSL, 2004, (83) 85. 168 Vred. Izegem 6 januari 1999, Jaarboek Kredietrecht 1999, 57. 48
In de rechtspraak kunnen een paar afwijkende uitspraken worden teruggevonden inzake het schriftelijk bewijs van de raadpleging. In het verleden, oordeelde de rechter dat het bewijs van de raadpleging van de Centrale kan worden geleverd aan de hand van de vermelding van deze raadpleging in de kredietovereenkomst, zolang de consument het tegendeel niet bewijst.169 Opmerkelijk is dat de rechter toestaat dat er enkel een vermelding van de datum van raadpleging op het kredietaanbod komt te staan, maar wat frappant is, is dat dit bewijs komt te vervallen indien de consument het tegenbewijs levert. Mijns inziens, lijkt dit nogal absurd, de consument kan niet zomaar een bewijs gaan leveren over de raadpleging. Indien hij een bewijs kan leveren, vervalt het bewijs van de raadpleging en dan pas zou de kredietgever aansprakelijk kunnen worden gesteld. 89.
In een ander vonnis aanvaardde de rechter de volgende uitspraak van de kredietgever. De
kredietgever meent dat:“bij het raadplegen van de Centrale het niet gebruikelijk is om een afdruk te maken van de consultatie en op dat ogenblik het niet mogelijk was, gelet op de destijds bestaande computerapparatuur (er was blijkbaar enkel een “visuele” consultatie mogelijk)”.170 Volgens de rechter kon in hoofde van de kredietgever geen fout zijn ten aanzien van artikel 15 WCK. De rechter oordeelde dat de kredietgever aansprakelijk was doordat hij niet op een accurate wijze had geoordeeld over de financiële situatie en terugbetalingsmogelijkheden van de consument en dit tengevolge van het louter raadplegen van de Centrale. Dit impliceert dat indien de kredietgever de situatie van de consument correct zou hebben beoordeeld, het louter consulteren van de Centrale als toereikend bewijs zou worden beschouwd. Volgens mij had de rechter anders moeten oordelen. Doordat de kredietgever geen schriftelijk bewijs kon voorleggen van de raadpleging van de Centrale had de rechter moeten besluiten, dat hij de Centrale niet had geconsulteerd en daardoor geen grondig onderzoek kon voeren naar de financiële situatie van de consument. Hij had de bovenstaande uitspraak van de kredietgever ter zijde kunnen schuiven gelet op het jaar (2005) waarin de uitspraak plaatsvond, lijkt deze immers nogal onwaarschijnlijk. Ter vergelijking is een afdruk, in andere eerdere uitspraken, wel mogelijk.171 90.
Zoals eerder vermeldt, hebben beide luiken tot gevolg dat de kredietgever zich een correc-
ter beeld kan vormen van de financiële situatie van de consument, namelijk zijn totale schuldenlast. Onder totale schuldenlast, moet de totale bankschulden worden beschouwd. Enkel de
169
Vred. Namen (I) 22 november 2002, T. Vred. 2003, afl. 5, 227. Vred. Brugge (2de k.) 9 februari 2004, TGR 2005, afl. 4, 283. 171 Vred. Sint-Niklaas (2de k.) 22 oktober 2003, Jaarboek Kredietrecht 2003, 33. 170
49
kredieten die onder de toepassing van de Wet Consumentenkrediet en de Wet Hypothecair Krediet vallen, worden opgenomen.172 Dit impliceert dat alle kredietopeningen die niet onder de WCK vallen niet worden geregistreerd. Tevens moet naar de andere schulden die de consument aangaat worden gevraagd zoals privé-schulden, huurgelden en andere verbintenissen van allerlei aard. Deze zijn niet in de Centrale terug te vinden.173 Daarom wordt er door velen gepleit voor een schuldencentrale, waar alle schulden van de consument worden opgenomen (zie supra 73). Naast eventuele wanbetalingen heeft de kredietgever, nu ook, een zicht op de lopende kredieten. Dit is niet onbelangrijk. De kredietgever zou eventueel bij een reeks kredieten of herfinancieringskredieten zich de vraag kunnen stellen of de consument in staat zal zijn al zijn lopende kredieten af te betalen, ook al worden er geen afbetalingsmoeilijkheden geregistreerd. Er wordt van de kredietgever verwacht dat hij steeds waakzaam optreedt. Veelal wordt de kredietgever aansprakelijk gesteld wanneer hij niet waakzaam optreedt bij de herfinancieringen van kredieten, zoals reeds verschillende keren in dit werkstuk werd aangehaald. Zo zal hij aansprakelijk worden gesteld, wanneer het bedrag van de nieuwe lening die hij toestaat hoger is dan hetgeen noodzakelijk is om het bestaande krediet terug te betalen. Wanneer dergelijke situaties zich voordoen, wijst dit op een negatieve schuldenspiraal en moet er een verhoogde waakzaamheid en een scherpe naleving van de informatieplicht worden nageleefd in hoofde van de kredietgever.174 91.
Naast de Centrale kan de kredietgever, sinds 1 september 2004, eveneens kennis nemen
van de gegevens opgenomen in het bestand van niet-gereglementeerde registraties of ENR genoemd. Dit ENR-bestand bevat de wanbetalingen van kredieten die niet worden opgenomen in het negatieve luik van de CKP. Dit bestand heeft dus enkel een negatief luik. Volgende elementen worden erin geregistreerd: de niet volledige aanzuivering van een niet toegelaten debetstand, verbonden aan een zichtrekening en de wanbetalingen op het vlak van kredieten die voor professionele doeleinden werden aangegaan.175 92.
De verplichting tot het raadplegen van de Centrale, beschreven in artikel 15 WCK, wordt
verder omschreven in artikel 9 van de Wet CKP. Dit artikel bepaalt dat de kredietgever voor172
R. STEENNOT, “Consumentenbescherming”, supra noot 58, (229) 428. J. COX, “Praktische gevolgen voor de kredietgever van de omvorming van de huidige negatieve risicocentrale consumentenkredieten van de NBB tot een positieve centrale”, T.Fin.R. 2001, afl. 3, 181. 174 Vred. Kortrijk 6 februari 2008, NJW 2008, nr. 180, 316. 175 Commissie voor bescherming van de persoonlijke levenssfeer, “ De rechten van de personen geregistreerd bij de centrale voor kredieten aan particulieren van de Nationale Bank (C.K.P.)”, SE/1999/024/007 NL (31.08.2004), 4. 173
50
aleer hij een kredietovereenkomst sluit, de Centrale moet raadplegen om op die manier informatie te verkrijgen over de financiële toestand en solvabiliteit van de consument.176 Aansluitend op dit artikel wordt, in het Koninklijk Besluit tot regeling van de Centrale voor Kredieten aan Particulieren, omschreven dat de kredietgever de Centrale moet raadplegen binnen een termijn van twintig kalenderdagen, die aan het sluiten van de kredietovereenkomst vooraf zijn gegaan.177 De kredietgever zal, bij het sluiten van de kredietovereenkomst, moeten nagaan of hij de termijn heeft gerespecteerd. „Enkele dagen voor het sluiten van het kredietaanbod‟, wordt in de rechtspraak niet aanvaard.178 93.
De kredietgever moet dus zowel de positieve als de negatieve Centrale raadplegen. De
daaruit voortvloeiende gegevens betekenen nog niet dat er geen kredietovereenkomst kan worden gesloten. Dit blijkt ook uit de bewoording van de Wet: de kredietgever kan een inschatting maken van de kredietwaardigheid van de consument “onder meer op basis van de raadpleging van de Centrale voor kredieten aan Particulieren”.179 Hij heeft de mogelijkheid andere gegevensbestanden te gebruiken voor zijn beoordeling. Verder geeft artikel 15 WCK aan waartoe de informatievergaring, van artikel 10 WCK dient: de kredietgever mag slechts een kredietovereenkomst sluiten wanneer hij, gelet op de gegevens waarover hij beschikt of zou moeten beschikken, redelijkerwijze moet aannemen dat de consument in staat zal zijn de verplichtingen uit de overeenkomst, na te komen.180 De kredietgever moet de gegevens, volgend uit de raadgeving, samen met de verzamelde gegevens (artikel 10 WCK) onderzoeken en slechts wanneer hij daaruit afleidt dat de consument zijn contractuele verbintenis niet zal kunnen naleven (geen terugbetalingsmogelijkheden), moet hij zich onthouden van het sluiten van een kredietovereenkomst. Er wordt in de rechtspraak gesteld dat het raadplegen van de CKP een posteriori-handeling is van de kredietgever, na het ondervragen van de kredietnemer. De raadpleging kan als controle dienen ten aanzien van de verstrekte informatie door de consument (zie supra 82). Het is niet omdat de consument, in casu181, niet vermeldt dat er schulden bestaan, dat de kredietgever niet moet overgaan tot de raadpleging. De verplichting tot het raadplegen van de Centrale vormt uiteindelijk een resultaatsverbintenis voor de kredietgever (zie infra 101).
176
Artikel 9 van de Wet CKP, BS 25 september 2001. Artikel 10, 1° van het Koninklijk Besluit CKP, BS 19 juli 2002. 178 Vred. Sint-Niklaas (II) 6 augustus 2004, T.Vred. 2006, afl. 1-2, 34. 179 L. VAN DEN STEEN, noot onder Vred. Kortrijk (2de k.) 31 oktober 2006, Jaarboek Kredietrecht 2006, 33. 180 L. VAN DEN STEEN, noot onder Vred. Kortrijk (2de k.) 31 oktober 2006, Jaarboek Kredietrecht 2006, 31. 181 Rb. Namen (1ste k.) 8 oktober 2007, JLMB 2008, afl. 2, 77. 177
51
94.
Een element dat speelt met betrekking tot de Centrale voor de Kredieten aan de Particulie-
ren, is het dilemma rond de bescherming van de privacy. De Centrale vormt een gegevensbank die belangrijke persoonlijke informatie bevat. In welke mate wordt deze informatie, opgenomen in de Centrale, beschermd? 95.
In de rechtsleer wordt, wat betreft de informatie in verband met vermogen van de consu-
ment, de toegankelijkheid van de gegevens bepaald aan de hand van het finaliteitsprincipe.182 Dit principe houdt in dat persoonsgegevens enkel voor welbepaalde, uitdrukkelijk omschreven en gerechtvaardigde doeleinden mogen worden verkregen.183 Dit houdt in dat het gebruik afhankelijk is van de doeleinden. In de WCK wordt het finaliteitsprincipe omschreven in artikel 69, §1 WCK. Dit artikel vermeldt het volgende: “Persoonsgegevens mogen slechts worden verwerkt voor duidelijk in deze wet omschreven en gerechtvaardigde doeleinden én voor zover ze relevant, aangepast en niet overdreven zijn om de financiële toestand en de solvabiliteit van de consument te beoordelen.”. Aan de kredietgever wordt de persoonlijke informatie bekend gemaakt, omdat het gebruik verenigbaar is met de wettelijke doelstelling. Er wordt hem een wettelijke verplichting opgelegd namelijk de Centrale te raadplegen in strijd tegen overmatige schuldenlast. De WCK omschrijft verder: “De inlichtingen mogen enkel gebruikt worden in het raam van het verstrekken of het beheer van kredieten of betalingsmiddelen die van aard zijn het privé-vermogen van een natuurlijk persoon te bezwaren en waarvan de uitvoering op het privé-vermogen van deze persoon kan voortgezet worden”.184 Het doeleinde waarvoor een kredietgever optreedt, wordt door deze bepaling gerechtvaardigd. Deze bepaling, eveneens opgenomen in de wet CKP, wordt additioneel aangevuld met het verbod om de inlichtingen te gaan gebruiken voor commerciële prospectiedoeleinden.185 De Wet van 8 december 1992 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer ten opzichte van de verwerking van persoonsgegevens, omschrijft de rechten van de betrokkenen. Dit houdt in de dat de wetsartikelen die opgenomen zijn in deze wet, eveneens door andere wetgevingen moeten worden gerespecteerd. Het gaat onder andere over de verplichte mededeling van de registratie aan de betrokkene, het recht van toegang tot de gegevens, het recht tot verbetering van onjuiste gegevens, het recht op beroep,…186 Deze rechten worden respectieve182
A. VERBEKE, “Informatie over andermans vermogen. Belangenafweging tussen het recht op privacy van de schuldenaar en het recht op informatie van de schuldeiser”, RW 1993-1994, nr. 32-33, 1153. 183 Artikel 4, §1 van de wet van 8 december 1992 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer ten opzichte van de verwerking van persoonsgegevens, BS 18 maart 1993. 184 Artikel 69, §4, tweede lid WCK, BS 9 juli 1991, err., BS 6 augustus 1991. 185 Artikel 8, §2, tweede lid van de Wet CKP, BS 25 september 2001. 186 E. BALLON, “De rechten van de kredietnemer en de bescherming van de privacy”, T.Fin.R. 2001, afl. 1, 170. 52
lijk in de WCK en in de Wet CKP volledig gerespecteerd. Het gaat hier om de artikelen 6 en 7 van de Wet CKP en de artikelen 69, 70 en 100 van de WCK.187 96.
Algemeen, kan worden geconcludeerd dat de consument erop mag rekenen dat zijn rechten
in aanmerking worden genomen en hij voldoende wordt beschermd zoals omschreven in de Wet tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Daar de relevante wetsartikelen op een correcte manier zijn opgenomen in de WCK en de Wet CKP. Sommige auteurs maken de opmerking dat er een overmaat is aan wetsartikelen en het voor niet-deskundigen, zoals een consument, nogal omslachtig is om zijn rechten te putten uit deze verschillende wetgevingen.188 Ik kan de mening van deze auteurs volgen, in die zin dat, enerzijds, de bewoording van de verschillende wetsartikelen en het samenvoegen van de verschillende toepasselijke wetten, voor een buitenstaander moeilijk is en de nogal uitgebreide tekst moeilijk leest. Anderzijds, werden er in het verleden herhaaldelijk helse debatten gehouden over het recht op de bescherming van de privacy, namelijk wanneer bleek dat het privé-leven werd blootgesteld aan de publieke samenleving. Waardoor de consument niet mag twijfelen aan het feit of hij voldoende bescherming verkrijgt, daar dit recht zeer nauw wordt opgevolgd. § 2. 97.
De toekenning
Wanneer de kredietgever zijn informatie- en raadgevingsverplichting heeft nageleefd en
over de nodige gegevens beschikt, kan hij al dan niet overgaan tot het toekennen van een kredietovereenkomst. De kredietgever kent een krediet toe, wanneer hij redelijkerwijze mag aannemen dat de consument in staat zal zijn de verplichtingen, voortvloeiend uit de kredietovereenkomst zal kunnen naleven. De toekenning zal uiteindelijk uitmonden in een kredietovereenkomst, zoals omschreven in artikel 14 WCK. § 3. 98.
De weigering
Het krediet kan, in principe, om verschillende redenen worden geweigerd. Ofwel vindt de
kredietgever geen aangepast krediet voor de consument binnen zijn eigen aanbod. Ofwel bevindt de consument zich duidelijk niet in de mogelijkheid de verplichtingen, voortvloeiend uit de kredietovereenkomst, na te leven. Dit kan het geval zijn wanneer na raadpleging van de CPK blijkt dat er wanbetalingen zijn. Een eventuele derde reden om een krediet te weigeren, is dat de kredietgever twijfelt aan de terugbetalingsmogelijkheden van de kredietnemer. Uit de 187
T. LEONARD en A. MENTION, “Crédit à la consommation et protection des données à caractère personnel: un aperçu des règles protectrices” in E. Terryn (ed.), Handboek Consumentenkrediet, Brugge, die Keure, 2007, (449) 465. (hierna verkort T. LEONARD en A. MENTION, “Crédit à la consommation”) 188 T. LEONARD en A. MENTION, “Crédit à la consommation”, supra noot 187, (449) 472. 53
raadpleging van de CPK blijkt geen sprake te zijn van enige wanbetalingen, maar de consument deelt eventuele andere privé-schulden mee, die een groot deel van zijn inkomen opslorpen. Wanneer er twijfels bestaan over de terugbetalingsmogelijkheden, moet de kredietgever voorzichtig optreden en kan hij zich beter onthouden.189 99.
Wanneer het krediet wordt geweigerd, deelt de kredietgever aan de consument de identiteit
en het adres mee van de verantwoordelijke voor de verwerking van de bestanden die hij heeft geraadpleegd, met inbegrip van, in voorkomend geval, de identiteit en het adres van de geraadpleegde kredietverzekeraar.190 De kredietgever moet enkel meedelen welke externe bestanden hij heeft geraadpleegd. Op die manier kan de consument zijn recht van toegang en zijn recht van verbetering tot die bestanden uitoefenen, indien blijkt dat verkeerde gegevens werden opgenomen. 100.
De kredietgever mag geen enkele vergoeding aanrekenen aan de consument wanneer het
krediet wordt geweigerd, met uitzondering van de kosten voor de raadpleging van de CKP.191 Indien er toch enige betaling zou zijn gebeurd, in strijd met artikel 13 WCK, kan de consument de gestorte bedragen verhoogd met de som van de wettelijke intresten terugvorderen.192 Hierbij moet worden opgemerkt dat de kredietgever die vergoedingen eist buiten de gevallen omschreven in de WCK, strafrechtelijk kan worden gesanctioneerd.193 In de rechtspraak is niet onmiddellijk een voorbeeld terug te vinden. § 4. 101.
Bewijslast en resultaatsverbintenis vs. inspanningsverbintenis
De kredietgever is wettelijk verplicht de Centrale voor Kredieten aan Particulieren te
raadplegen, om na te gaan of de consument in staat is zijn verplichtingen na te komen. Deze wettelijke verplichting is dan ook een resultaatsverbintenis in hoofde van de kredietgever. 102.
De kredietgever zal het bewijs moeten leveren aan de hand van de vermelding van de
datum van raadpleging op de kredietovereenkomst.194 De consument kan het tegenbewijs leveren door aan te tonen dat de vermelding op de kredietovereenkomst vals is. Hij zal dit in principe enkel en alleen kunnen aantonen door zich binnen de drie jaar tot de Nationale Bank
189
Vred. Luik (III) 25 juli 2007, Jaarboek Kredietrecht 2007, 60. Artikel 12 WCK, BS 9 juli 1991, err., BS 6 augustus 1991. 191 Artikel 13 WCK, BS 9 juli 1991, err., BS 6 augustus 1991. 192 Artikel 88 WCK, BS 9 juli 1991, err., BS 6 augustus 1991. 193 Artikel 101, 9° WCK, BS 9 juli 1991, err., BS 6 augustus 1991. 194 Artikel 14, §2, 10° WCK, BS 9 juli 1991, err., BS 6 augustus 1991. 190
54
van België te wenden, die gedurende deze tijd de informatie inzake deze raadplegingen bewaart.195 103.
Daarnaast is de kredietgever verplicht de kredietwaardigheid van de consument te gaan
onderzoeken. De Memorie van Toelichting van 1989-90 bepaalt dat dit een inspanningsverbintenis is.196 Het is, in principe, voldoende dat de kredietgever de solvabiliteit van de consument nagaat door gebruik te maken van betrouwbare gegevens. Deze zal hij bekomen door de nodige informatie aan de consument te vragen, dit in toepassing van artikel 10 WCK. Bovendien kan hij onder meer de resultaten van de Centrale gebruiken en misschien ook andere gegevensbestanden, om over de kredietwaardigheid te kunnen oordelen. Om na te gaan of hiervan is afgeweken, en vast te stellen of de kredietgever aansprakelijk kan worden gesteld, geschiedt een vergelijking met de normale handelswijze van een voorzichtige kredietgever in dezelfde omstandigheden op het ogenblik van het formuleren van het aanbod.197 Indien deze zich zou hebben onthouden van het verlenen van een krediet, kan de kredietgever aansprakelijk worden gesteld. De consument zal hierbij moeten bewijzen dat de kredietgever onvoldoende inspanningen heeft geleverd, dit zal gebeuren aan de hand van fout, schade en causaal verband. § 5. 104.
Sanctie
De sanctieregeling ten opzichte van artikel 15 WCK wordt, hierna, in twee delen opge-
splitst. 105.
Ten eerste, is er sprake van een strafrechtelijke sanctie wanneer de kredietgever zijn wet-
telijke verplichting inzake de raadpleging van de Centrale voor Kredieten aan Particulieren niet naleeft. De kredietgever zal worden veroordeeld tot een geldboete van 250 euro tot 50.000 euro, vermenigvuldigd met de opdeciemen.198 Hoewel dit in de wet staat vermeld, wordt er in de rechtspraak geen toepassing van teruggevonden. Daarenboven wordt het niet raadplegen van de Centrale burgerrechtelijk gesanctioneerd. Artikel 16 van de Wet CKP bepaalt dat de rechter ambtshalve de kredietnemer kan ontslaan van het geheel of van een gedeelte van de nalatigheidsintresten en zijn verplichtingen kan verminderen tot de prijs bij con-
195
Vr. en Antw. Kamer 2004-2005, 3 december 2004, 9420 (vraag nr. 79 T‟SJIEN). Memorie van Toelichting, Parl. St. Senaat 1989-90, nr. 916-1, 19. 197 D. BLOMMAERT en F. NICHELS, “Art. 15 Wet Consumentenkrediet”, in Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2008, losbl. 198 Artikel 15, §1, 3° van de Wet CKP, BS 25 september 2001. 196
55
tante betaling van het goed of de dienst of tot het ontleende bedrag. Deze sanctie stemt overeen met het artikel 92, 1° WCK. 106.
Ten tweede, wanneer de kredietgever een krediet toestaat zonder over voldoende infor-
matie te beschikken of over voldoende informatie beschikt, maar een verkeerde inschatting maakt wat betreft het naleven van de verplichtingen die voortvloeien uit de kredietovereenkomst, zal de rechter altijd overgaan tot het toepassen van artikel 92, 1° WCK. De rechter heeft de mogelijkheid, de consument te ontslaan van het geheel of een gedeelte van de nalatigheidsintresten199 en zijn verplichtingen te verminderen tot de prijs van de contante betaling van het goed of de dienst of tot het ontleende bedrag200. Hoewel er in de Wet tussen beide sancties „en‟ staat zal de rechter in de meeste gevallen slechts één van beide sancties opleggen (zie supra 30).201 De rechter is de enige die bepaalt welke sanctie zal worden toegepast, de consument kan geen voorkeur laten gelden. Bovendien staat in de wet: “[…] kan de rechter”. Dit wijst erop dat hij er niet toe verplicht is om deze sancties toe te passen. 107.
De toepassing van artikel 92, 1° WCK naar aanleiding van een inbreuk op artikel 15
WCK, gaat meestal gepaard met andere schendingen van de WCK. Dit is te wijten aan het feit dat artikel 15 WCK aanzien kan worden als „een verlenging‟ van de informatie- en raadgevingsverplichting omschreven in de artikelen 10 en 11 van de WCK.202 Doorgaans zullen de verplichtingen, omschreven in artikel 15 WCK, worden miskend, doordat de kredietgever onvoldoende informatie heeft vergaard bij de consument. Deze onvoldoende nauwkeurige informatie zorgt ervoor dat de kredietgever inaccuraat gaat oordelen over de financiële situatie en de terugbetalingsmogelijkheden van de consument en op een verkeerde wijze de verplichtingen van de kredietnemer gaat evalueren. Indien er zowel een fout in hoofde van de kredietgever als in hoofde van de consument is gebeurd, zal er sprake zijn van een gedeelde aansprakelijkheid. De voorbeelden van de rechtspraak, die voorgaand werden aangehaald, hielden naast een schending van artikel 10 en/of 11, in de meeste gevallen eveneens een schending van artikel 15 WCK in. Hoewel de redenering van de rechter niet altijd leidt tot een gedeelde aansprakelijk, daar hij vaak van oordeel is, dat de verantwoordelijkheid van de kredietgever zwaarder doorweegt dan deze van de kredietnemer (zie supra 44). 199
Vred. Menen 11 juli 2007, Jaarboek Kredietrecht 2007, 51 en Vred. Brugge (2de k.) 9 februari 2004, TGR 2005, afl. 4, 284. 200 Vred. Grâce-Hollogne 5 juni 2007, JLMB 2008, afl. 3, 110 en Vred. Diksmuide 8 januari 2007, Jaarboek Kredietrecht 2007, 41. 201 Deze uitspraak vormt een uitzondering op de regel: Vred. Izegem 6 januari 1999, Jaarboek Kredietrecht 1999, 59. 202 P. DEJEMEPPE, “Les devoirs du prêteur” (noot onder Vred. Kortrijk 27 juli 1993), DCCR 1994-1995, nr. 25, 70. 56
HOOFDSTUK III. De kredietbemiddelaar AFDELING I. 108.
Definitie
Wanneer er in het vorige hoofdstuk werd gesproken over de kredietgever, moet er een
kleine nuancering worden gemaakt. Naast het feit dat een kredietgever over de mogelijkheid bezit een kredietovereenkomst af te sluiten met een consument, heeft de kredietbemiddelaar eveneens het recht om een dergelijke overeenkomst af te sluiten. 109.
De kredietbemiddelaar wordt in de WCK omschreven als “Elke natuurlijke persoon of
rechtspersoon die bijdraagt tot het sluiten of tot het uitvoeren van een kredietovereenkomst binnen het kader van zijn handels- of beroepsactiviteiten. Met een kredietbemiddelaar wordt gelijkgesteld, de persoon die een verkoop op afbetaling of een financieringshuur aanbiedt of toestaat wanneer deze overeenkomst of de schuldvordering uit de kredietovereenkomst het voorwerp uitmaakt van een onmiddellijke overdracht of indeplaatsstelling ten gunste van een erkende kredietgever aangewezen in de overeenkomst”.203 Uit het feit dat er een tussenkomst plaatsvindt binnen het kader van zijn handels- of beroepsactiviteit kan worden afgeleid, dat de activiteit van de kredietbemiddelaar een nietoccasionele tussenkomst is. 110.
Het handelen binnen het kader van een professionele activiteit, betekent nog niet dat er
een kwalificatie tot bemiddelaar kan gebeuren. Het type voorbeeld hier is een advocaat die sporadisch voor zijn cliënt een kredietovereenkomst gaat onderhandelen. Hij kan niet als kredietbemiddelaar worden beschouwd, omwille van het occasionele karakter van deze tussenkomst. 111.
In de rechtsleer wordt het criterium van de uitbetaling van een commissieloon, vaak als
indicatie gebruikt.204 Wanneer een kredietgever een commissieloon ontvangt, zal er een vermoeden ontstaan dat de commissie een tegenprestatie is voor het bemiddelen. Indien deze ontbreekt, zal er een vermoeden gelden dat er geen bemiddeling plaatsvindt, tenzij er sprake zou zijn van een indirect voordeel.
203
Artikel 1,3° WCK, BS 9 juli 1991, err., BS 6 augustus 1991. D. BLOMMAERT, “Kredietbemiddeling” in E. TERRYN (ed.), Handboek consumentenkrediet, Brugge, die Keure, 2007, (395) 399 (hierna verkort D. BLOMMAERT, “Kredietbemiddeling”). 204
57
112.
Verder kan uit de definitie worden afgeleid dat een kredietbemiddelaar zowel de tussen-
persoon is, die bemiddelt bij het sluiten van de kredietovereenkomst, als diegene die een rol speelt bij de uitvoering van de kredietovereenkomst.205 Wanneer, in deze context, wordt gesproken van “bemiddelen”, refereert dit naar de actieve tussenkomst van de kredietbemiddelaar bij de vorming van de kredietovereenkomst. Indien de kredietbemiddelaar de consument doorverwijst naar de kredietgever of naar een website, treedt hij niet actief op.
AFDELING II.
Twee soorten kredietbemiddelaars
113.
Artikel 62 WCK omschrijft twee soorten kredietbemiddelaars.
114.
Vooreerst is er sprake van de kredietagent. Dit is elke kredietbemiddelaar die de be-
voegdheid heeft kredietovereenkomsten te sluiten in naam en voor rekening van een kredietgever, en die uitsluitend in naam van die kredietgever tussenkomt voor de kredietvormen die toegepast worden door die kredietgever. De kredietagent treedt in naam van en voor rekening van de kredietgever op. Dit houdt in dat de kredietagent in een verhouding van lastgeving206 tot de kredietgever staat. Het gevolg hiervan is, dat de agent niet persoonlijk verbonden is door het sluiten van de kredietovereenkomst, maar dat hij rechtstreeks de kredietgever verbindt. Daarenboven handelt de kredietagent exclusief voor de kredietgever. Dit betekent dat hij enkel de producten van zijn kredietgever kan aanbieden. 115.
Naast de kredietagent is er eveneens sprake van de kredietmakelaar. Deze wordt om-
schreven als: “elke kredietbemiddelaar die gewoonlijk, hoofdzakelijk of bijkomenderwijze, bij het sluiten van een kredietovereenkomst bemiddelt in het raam van zijn handels- of beroepsactiviteiten. De kredietmakelaar bemiddelt bij het sluiten van kredietovereenkomsten aangeboden door één of meerdere kredietgevers.” In vergelijking met de kredietagent, impliceert deze definitie dat de kredietmakelaar materiële handelingen gaat stellen, en hij dus niet over een vertegenwoordigingsbevoegdheid beschikt, zoals de kredietagent. De kredietmakelaar is door een contract van aanneming van werk verbonden met de kredietgever.207 De kredietmakelaar handelt niet exclusief. Dit heeft tot gevolg dat wanneer een consument een krediet wenst, hij wordt verondersteld het meest voordeligste krediet uit zijn volledig aanbod aan te bieden.
205
Memorie van Toelichting, Parl. St. Senaat 1989-90, nr. 916-1, 3. Artikel 1984 van het Burgerlijk Wetboek, ingevoegd bij wet van 3 juni 2007, BS 27 juni 2007. 207 A. DE BOECK, “De kredietwaardigheidsbeoordeling door de kredietgever na tussenkomst van een kredietbemiddelaar” (noot onder Vred. Sint-Niklaas (II) 3 januari 1996), RW 1996-1997, nr. 12, 410. 206
58
AFDELING III. De kredietbemiddelaar en zijn verplichtingen § 1. 116.
Inschrijving
De kredietbemiddelaar is, volgens artikel 77, §1 WCK, verplicht zich in te schrijven bij
het Ministerie van Economische Zaken. De kredietagent dient zich niet in te schrijven, daar hij handelt onder het toezicht en de verantwoordelijkheid van de kredietgever. 208 Met uitzondering wanneer het verkopers betreft van goederen of diensten gefinancierd door een kredietovereenkomst.209 Hoewel de kredietagent zich niet moet inschrijven, zal de kredietgever, waarvoor hij optreedt, hiertoe wel verplicht zijn. De inschrijvingsvoorwaarden worden omschreven in artikel 77, §3 WCK. 117.
Indien er toch gehandeld wordt zonder te zijn ingeschreven, voorziet de wet zowel een
burgerlijke, een strafrechtelijke, als een administratieve sanctie. De burgerlijke sanctie houdt in dat de verplichtingen van de consument van rechtswege beperkt worden tot de prijs bij contante betaling van het goed of de dienst of tot het ontleende bedrag.210 De strafrechtelijke sanctie is een gevangenisstraf van acht dagen tot één jaar en een geldboete van 26 euro tot 100.000 euro of slechts één van deze straffen.211 De administratieve sanctie bepaalt dat de Minister van Economische Zaken de inschrijving kan doorhalen of opschorten, wanneer bepalingen van de wet niet worden nageleefd.212 § 2. 118.
Hoedanigheid als kredietbemiddelaar
Er wordt de kredietbemiddelaar een verplichting opgelegd wat betreft het meedelen van
zijn hoedanigheid. Artikel 63, §1 WCK bepaalt dat de kredietbemiddelaar de consument steeds op de hoogte moet brengen van zijn hoedanigheid, alsook van de aard en de draagwijdte van zijn bevoegdheden. Deze verplichting speelt een rol bij het onderscheid dat bestaat tussen de kredietmakelaar en de kredietagent. Een kredietmakelaar zal uitdrukkelijk moeten melden dat hij in eigen naam optreedt. Daartegenover moet een kredietagent meedelen dat hij een kredietgever vertegenwoordigt.213 Daarenboven moet hij de gegevens van de kredietgever, waarvoor hij optreedt, gaan vermelden in alle documenten bestemd voor de consument.214
208
Vred. Kortrijk (II) 4 maart 1997, T.Vred. 1997, afl. 10-11, 420. Artikel 77, §1, tweede lid WCK, BS 9 juli 1991, err., BS 6 augustus 1991. 210 Artikel 87, 4° WCK, BS 9 juli 1991, err., BS 6 augustus 1991. 211 Artikel 101, §1, 1° WCK, BS 9 juli 1991, err., BS 6 augustus 1991. 212 Artikel 107, §1 WCK, BS 9 juli 1991, err., BS 6 augustus 1991. 213 Vred. Sint Niklaas (II) 8 december 1999, T.Vred. 2002, afl. 1-2, 107. 214 Artikel 63, §5, tweede lid WCK, BS 9 juli 1991, err., BS 6 augustus 1991. 209
59
119.
Indien de kredietbemiddelaar deze verplichting niet naleeft, voorziet de wet een burger-
lijke en een administratieve sanctie. De burgerlijke sanctie is vastgelegd in artikel 92, 2° WCK (vermindering van de verplichtingen). Dit is dezelfde sanctie die geldt wanneer de kredietgever zijn verplichtingen bedoeld in artikelen 10, eerste lid, 11 en 15 WCK niet naleeft. Tevens houdt het niet bekendmaken van zijn hoedanigheid als kredietbemiddelaar in de kredietovereenkomst een schending in van artikel 14, §2, 3° WCK, die wordt gesanctioneerd door artikel 86 WCK (nietigverklaring of vermindering van de verplichtingen). De administratieve sanctie is dezelfde als omschreven bij het niet naleven van de inschrijving, omdat ook hier bepalingen van de wet niet worden nageleefd (zie supra 117). § 3. 120.
De informatieverplichting
De informatieverplichting van de kredietbemiddelaar wordt omschreven in artikel 64, §1
WCK. Dit artikel legt vast dat de kredietbemiddelaar geen kredietaanvraag kan indienen voor een consument waarvoor hij, gelet op de inlichtingen waarover hij beschikt of zou moeten beschikken, van oordeel is dat de consument duidelijk niet in staat zal zijn de verplichtingen voortvloeiend uit de kredietovereenkomst, na te komen. Dit artikel heeft tot doel de kredietbemiddelaar te verplichten een eerste solvabiliteitsbeoordeling te gaan verrichten.215 Dit impliceert dat de kredietbemiddelaar dezelfde taak heeft als de kredietgever omschreven in artikel 15 WCK. Bij het vervullen van deze taak mag hij wel de Centrale voor Kredieten aan Particulieren niet raadplegen (zie infra 124).216 Hij zal, op basis van artikel 10 WCK, alle juiste en volledige informatie moeten vragen en deze informatie moeten gaan analyseren om na te gaan of de kredietnemer zijn terugbetalingsmogelijkheden zal kunnen naleven. 121.
Verder verplicht, artikel 64, §2 WCK, de kredietbemiddelaar de noodzakelijke inlichtin-
gen, bedoeld in artikel 10 WCK, aan de kredietgever mee te delen. Deze verplichting houdt zowel een wettelijke en de meeste gevallen ook een contractuele verplichting in jegens de kredietgever.217 De kredietgever heeft niet als taak de inlichtingen te gaan verifiëren, zeker niet wanneer contractueel deze taak aan de kredietbemiddelaar wordt opgelegd om de juistheid van de gegevens, in de mate van het mogelijke, na te gaan.218 In de rechtspraak verdedigt men dit standpunt door te stellen dat de kredietbemiddelaar, die informatie inwint bij de kre215
Memorie van Toelichting, Parl. St. Kamer, Doc 50, 1730/001, 41. D. BLOMMAERT, “La responsabilité du prêteur et de l‟intermédiaire de crédit à la lumière de la loi du 24 mars 2003 sur le crédit à la consommation” in F. DOMONT-NAERT (ed.), Actualités du droit du crédit à la consommation, Brussel, FUSL, 2004, (101) 117. 217 N. DE COMBRUGGHE, “De aansprakelijkheid van de kredietbemiddelaar ten aanzien van de kredietgever onder de Wet Consumentenkrediet”, RABG 2003, afl. 1, 24. 218 Kh. Brussel 5 maart 1999, AJT. 1999-2000, nr. 19, 195. 216
60
dietnemer, geen genoegen mag nemen met summiere informatie, zonder na te gaan of die verstrekte gegevens wel met de werkelijkheid overeenstemmen.219 Denken we maar aan het opvragen van recente loonfiches of het voorleggen van het huurcontract voor het bepalen van de huurlasten. 122.
In een arrest van het Hof van Beroep te Antwerpen werd door de rechter geoordeeld dat,
de mededeling van eenvoudig opvraagbare of verifieerbare inlichtingen, een resultaatsverbintenis is in hoofde van de kredietbemiddelaar.220 Het Hof oordeelde dat het niet de taak is van de kredietgever om opnieuw de meegedeelde gegevens te gaan verifiëren. In casu, is het controleren van de geboortedatum een essentieel element. Vooral omdat dit gegeven wordt gebruikt als toegangscriterium voor het doelmatig raadplegen van bestanden, zoals de Centrale. Aangezien er sprake is van een resultaatsverbintenis, betekent dit dat indien een kredietbemiddelaar beweert slachtoffer te zijn van de voorlegging van valse identiteitspapieren, hij slechts overmacht zal kunnen inroepen mits hij kan aantonen dat valse originelen werden gebruikt en de vervalsing voldoende handig was doorgevoerd om geen argwaan te wekken.221 De verplichting om informatie in te zamelen, geldt dus evengoed voor de kredietbemiddelaar. Hij zal een secuur onderzoek moeten voeren en optreden als een normale zorgvuldige kredietbemiddelaar. 123.
Vermits de kredietbemiddelaar de gegevens moet overmaken aan de kredietgever en hij
de gegevens moet verifiëren, zal hij over de nodige bewijsstukken moeten beschikken.222 De kredietbemiddelaar zal, in principe, dus ook aan de hand van een vragenlijst alle nodige informatie verzamelen om deze vervolgens te analyseren. 124.
Het raadplegen van de Centrale voor Kredieten aan Particulieren, blijft evenwel een ver-
plichting voor de kredietgever. Artikel 15 WCK spreekt enkel en alleen over „de kredietgever‟. Door de invoering van de Centrale heeft de kredietgever een bijkomend controlemiddel ten aanzien van de kredietbemiddelaar. Vroeger was hij volledig afhankelijk van de ingezamelde gegevens van de kredietbemiddelaar. Wanneer de kredietgever de verzamelde informatie heeft verkregen, zal hij vervolgens kunnen overgaan tot het controleren van deze gegevens. Dit houdt slechts een beperkte controle in, hij zal de gegevens opgenomen in de bestanden (o.a. de Centrale) vergelijken met de gegevens die de kredietbemiddelaar heeft verkregen van
219
Vred. Ronse 24 september 2002, RW 2002-2003, nr. 29, 1152. Antwerpen (5de k.) 18 december 2000, AJT 2000-2001, nr. 25, 610. 221 Kh. Bergen (2de k.) 28 februari 2002, DAOR 2002, afl. 63, 262. 222 Vred. Kortrijk (I) 6 februari 2008, T.Vred. 2009, afl. 3-4, 296. 220
61
de kredietnemer. Indien er onduidelijkheden bestaan, kan de kredietgever aan de kredietbemiddelaar vragen om bijkomende inlichtingen te vragen bij de kredietnemer. Indien de kredietbemiddelaar dit nalaat, kan zijn aansprakelijkheid in het gedrang komen. Ter illustratie, een kredietgever keurt het kredietaanbod goed op voorwaarde dat de kredietbemiddelaar bijkomende inlichtingen gaat vragen.223 Wanneer hij dat niet doet en het krediet afsluit, begaat de kredietbemiddelaar een fout en wordt hij aansprakelijk gesteld. 125.
Daarenboven legt artikel 64, §2 WCK, de kredietbemiddelaar een verbod tot kredietop-
splitsing op. Dit impliceert dat de kredietbemiddelaar het kredietbedrag niet mag opsplitsen in twee kleinere bedragen en deze vervolgens indienen bij twee verschillende kredietgevers, zodat de consument toch zijn gewenste kredietbedrag verkrijgt.224 Dit zou tot gevolg hebben dat één van twee terugbetalingsverplichtingen verborgen blijft, wanneer de kredietgever een beslissing dient te nemen over het kredietaanbod. Doordat de twee kredieten op eenzelfde tijdstip worden aangevraagd, zal er geen enkel spoor terug te vinden zijn in de Centrale. Waardoor de kredietgever een verkeerde inschatting zal maken van de financiële situatie van de kredietnemer. In dergelijk geval kunnen zowel de kredietbemiddelaar als de kredietnemer aansprakelijk worden gesteld en er zal sprake zijn van een gedeelde aansprakelijkheid (zie infra 131). 126.
Wanneer de kredietbemiddelaar de verplichting in artikel 64, §1 en 2 WCK niet naleeft,
zal opnieuw de burgerlijke sanctie omschreven in artikel 92, 2° WCK en de administratieve sanctie van artikel 107 WCK kunnen worden toegepast. Bijkomend zal ook artikel 99 WCK worden toegepast. De kredietgever is geen commissie meer verschuldigd aan de kredietbemiddelaar wanneer de consument de bedongen betalingen niet meer verricht.225 De sanctie omschreven in artikel 99 WCK heeft uitsluitend betrekking op het niet verstrekken van de bedoelde inlichtingen aan de kredietgever. In toepassing van dit laatste, zal de kredietgever artikel 99 WCK inroepen om op die manier de terugbetaling te verkrijgen van de gestorte commissies aan de kredietbemiddelaar.226
223
Rb. Brugge 24 juni 2002, RABG 2003, afl. 1, 22. D. BLOMMAERT, “Kredietbemiddeling”, supra noot 204, (395) 407. 225 F. DOMONT-NAERT, “L‟incidence de l‟intervention de l‟intermédiaire de crédit sur la responsabilité du prêteur” (noot onder Vred. Sint-Niklaas 20 februari 1997), DCCR 1997, nr. 35, 165. 226 Antwerpen (5de k.) 18 december 2000, AJT 2000-2001, nr. 25, 611. 224
62
AFDELING IV. De aansprakelijkheid van de kredietbemiddelaar § 1. 127.
Verhouding kredietbemiddelaar - kredietgever
Tussen de kredietbemiddelaar en de kredietgever zal doorgaans een overeenkomst wor-
den gesloten. Deze overeenkomst omschrijft zowel zijn verplichtingen als de gevolgen van de niet-naleving van deze verplichtingen. 128.
Eén van de belangrijkste verplichtingen van de kredietbemiddelaar is, zoals eerder ver-
meld, om alle noodzakelijke inlichtingen aan de kredietgever te bezorgen. In de rechtspraak wordt dit gekwalificeerd als een resultaatsverbintenis (zie supra 121). Onder „noodzakelijke inlichtingen‟ kan worden verstaan alle juiste en volledige informatie die noodzakelijk is om de financiële situatie van de kredietnemer te gaan beoordelen. Het is tenslotte de kredietgever die de beslissing neemt, maar indien de gegevens ontoereikend zijn om de financiële situatie in te schatten, dan kan de kredietbemiddelaar aansprakelijk worden gesteld. Een voorbeeld is wanneer een inkomstenonderzoek niet zorgvuldig is uitgevoerd, omdat de laatste loonfiche van de kredietnemer niet werd opgevraagd. 227 129.
Wanneer de kredietgever schade leidt tengevolge van het foutief handelen van de krediet-
bemiddelaar, kan hij verhaal uitoefenen op deze laatste. Hij zal zijn verhaalrecht putten uit de afgesloten overeenkomst. In de meeste overeenkomsten wordt vaak expliciet bepaald dat elke miskenning van een wettelijke bepaling in de verhouding tussen de partijen als foutief zal worden beschouwd en aanleiding zal geven tot een vergoeding van alle schade die daaruit voortvloeit voor de kredietgever.228 Indien dit niet bepaald is, zal de kredietgever zich kunnen beroepen op het gemeen recht. De kredietbemiddelaar begaat een contractuele wanprestatie ten aanzien van de kredietgever door onzorgvuldig en/of foutief op te treden. 130.
Het gevolg van de aansprakelijkheid is dat de kredietgever zijn volledige schade, die in
causaal verband staat met de fout van de foutief handelende kredietbemiddelaar, vergoed kan zien.229 Dit betekent dat de kredietgever het recht heeft alle niet-betaalde hoofdbedragen te vermeerderen met het wettelijk toegelaten schadebeding en de nalatigheidsintresten.230 Wanneer een fout in hoofde van de kredietgever kan worden weerhouden, kan er een verdeling 227
Rb. Brugge 24 juni 2002, RABG 2003, afl. 1, 20, 22. F. NICHELS, “De aansprakelijkheid van de vakman-kredietbemiddelaar ten aanzien van de kredietgever naar aanleiding van de bemiddeling bij een consumentenkrediet” (noot onder Kh. Antwerpen 18 mei 1995), TBH 1996,745. 229 N. DE COMBRUGGHE, “De aansprakelijkheid van de kredietbemiddelaar ten aanzien van de kredietgever onder de Wet Consumentenkrediet”, RABG 2003, afl. 1, 25. 230 D. BLOMMAERT, “De bescherming”, supra noot 4, (85) 125. 228
63
van de aansprakelijkheid zijn of een herleiding van de vordering. Het criterium, dat hiervoor in de rechtspraak wordt gebruikt, is het al dan niet gemakkelijk kunnen ontdekken van de fout door de kredietgever. Wanneer, bijvoorbeeld, de begindatum van de geldigheidsduur van het aanbod niet werd ingevuld, is dit een fout in hoofde van de kredietgever. Hij ondertekent ten slotte het kredietaanbod en had dit onmiddellijk moeten opmerken.231 Dit vraagstuk stelt zich niet, indien het zou gaan om de naam (identiteit) van de kredietnemer.232 § 2. 131.
Verhouding kredietbemiddelaar - consument
In sé is een fout van de kredietbemiddelaar niet tegenwerpelijk ten aanzien van de con-
sument, tenzij deze laatste bewust aan de misleiding van de kredietgever heeft meegewerkt. 233 Voorbeelden zijn: onder andere de situatie waarin een consument niet reageert als blijkt dat zijn naam niet correct is opgenomen in het kredietaanbod of wanneer zijn geboortedatum bewust niet juist is weergegeven. Er kan eventueel een fout ten aanzien van de consument worden ingeroepen, indien hij zijn passieve informatieverplichting, zoals geformuleerd in artikel 10 WCK, gaat miskennen.234 Dit kan aanleiding geven tot een gedeelde aansprakelijkheid, daar niet alleen de kredietbemiddelaar, maar tevens de consument een fout begaat. 132.
Wanneer een consument van mening is dat er door de kredietbemiddelaar een fout is be-
gaan, kan hij een aansprakelijkheidsvordering instellen. Dit kan zowel ten aanzien van de kredietbemiddelaar als de kredietgever. De consument kan het foutieve gedrag van de kredietbemiddelaar rechtstreeks inroepen in een geschil tegenover de kredietgever.235 Het gevolg hiervan is dat de kredietgever, in een dergelijk situatie, een regresvordering zal instellen ten aanzien van de kredietbemiddelaar. Op die manier kan de kredietgever overgaan tot de recuperatie van het, ten opzichte van de consument, geleden verlies. Indien de kredietgever zelf een fout begaat, zal deze eveneens in aanmerking worden genomen. Daardoor zal hij slecht een gedeelte van het verlies kunnen recupereren. In de rechtspraak wordt onder andere de vage doelomschrijving aanzien als een fout in hoofde van de kredietgever, daar het zijn plicht is, bijkomende informatie te vragen.236
231
Kh. Brussel 29 juli 2003, RABG 2005, afl. 4, 337. Kh. Brussel 29 juli 2003, RABG 2005, afl. 4, 337. 233 D. BLOMMAERT, “De bescherming”, supra noot 4, (85) 124. 234 F. BONNARENS, “Kredietbemiddelaars steeds buiten schot in geval van bemiddeling bij een consumentenkrediet?” (noot onder Kh. Brussel 29 juli 2003), RABG 2005, afl. 4, 345. 235 D. WALRAVENS, “De positie van de kredietbemiddelaar in het kader van de wet consumentenkrediet” (noot onder Vred. Torhout 30 mei 2000), AJT 2000-2001, nr. 6, 140. 236 Vred. Torhout 30 mei 2000, AJT 2000-2001, nr. 6, 135. 232
64
133.
Samengevat betekent dit, dat indien de consument schade leidt en dit tengevolge van een
fout in hoofde van de kredietbemiddelaar, de consument een aansprakelijkheidsvordering kan instellen tegen de kredietbemiddelaar. Deze zal de volledige schade moeten vergoeden, tenzij er een fout in hoofde van de consument kan worden aangetoond. De consument heeft eveneens het recht rechtstreeks een vordering in te stellen ten aanzien van de kredietgever. Deze zal de volledige schade moeten vergoeden, maar de kredietgever zal een terugvordering eisen van de kredietbemiddelaar voor het volledige bedrag tenzij hij zelf een fout heeft begaan.
65
HOOFDSTUK IV. Wijziging(en) Wet op het Consumentenkrediet AFDELING I. 134.
Inleiding
Naar aanleiding van de afkondiging door het Europees Parlement en de Raad van de
Richtlijn 2008/48/EG inzake kredietovereenkomsten voor consumenten (hierna Richtlijn genoemd) en tot intrekking van Richtlijn 87/102/EEG van de Raad, zal binnenkort een wijziging optreden in onze huidige Wet op het Consumentenkrediet. 135.
De nieuwe Richtlijn zou een oplossing moeten bieden voor de sterk uiteenlopende ver-
schillen die er tussen de lidstaten van de EU bestaan inzake kredietverlening in het algemeen en consumentenkrediet in het bijzonder. De nationale verschillen brengen concurrentieverstoringen mee tussen kredietgevers in de Europese Gemeenschap en scheppen drempels om toegang te vinden tot de interne markt en waar lidstaten die dwingende bepalingen hebben vastgesteld die strenger zijn dan die van de Richtlijn.237 De nieuwe Richtlijn heeft dus tot doel een aangepast kader voor grensoverschrijdende dienstverlening inzake consumentenkrediet te scheppen. Dit kader zou moeten bijdragen tot de totstandkoming van een ééngemaakte markt voor financiële dienstverlening in Europa.238 136.
De bepalingen van de Richtlijn dienen uiterlijk op 11 juni 2010 te worden omgezet in het
nationale recht van de lidstaten. Dit is de nieuwe datum tengevolge van een rectificatie van de oorspronkelijke datum, opgenomen in de Richtlijn, 12 mei 2010.239 Het wetsontwerp werd op 10 maart 2010 ingediend in de Kamer en werd op 29 april 2010 gestemd. De bespreking van de artikelen in deze masterproef wordt gebaseerd op de beschikbare informatie raadpleegbaar voor 15 maart 2010. De integratie van deze EU-bepalingen in het nationaal recht van de verschillende lidstaten is een monnikenwerk. Vooreerst zullen een aantal bepalingen, die nu al in de WCK zijn opgenomen, moeten worden aangepast en in lijn worden gebracht met de Richtlijn, die hetzelfde onderwerp behandelen. Verder zal de Belgische wetgever moeten nagaan in welke mate de 237
Overweging 3 en 4 van de Richtlijn 2008/48/EG inzake kredietovereenkomsten voor consumenten en tot intrekking van Richtlijn 87/102/EEG van de Raad, PB, L.133/66 op 22 mei 2008. (hierna verkort de Richtlijn) 238 Europese Commissie – Directoraat-generaal gezondheid en consumentenbescherming, Discussienota betreffende de wijziging van Richtlijn 87/102/EEG inzake het consumentenkrediet, 4. 239 Artikel 27 van de Rectificatie van Richtlijn 2008/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2008 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten en tot intrekking van Richtlijn 87/102/EEG van de Raad, PB, L207/14 op 11 augustus 2009. 66
huidige bepalingen in het nationaal recht kunnen worden behouden, na aftoetsing met de Richtlijn. Ten slotte, kan het omzetten van de Richtlijn in nationaal recht de geschikte gelegenheid zijn om, onze huidige WCK, te gaan hervormen. Hoewel, aan dit laatste, kan worden getwijfeld. In dit hoofdstuk wordt hoofdzakelijk aandacht geschonken aan de wijzigingen die zullen gebeuren van de WCK wat betreft de informatie- en raadgevingsplicht. Hierbij zal worden gekeken naar de huidige situatie in vergelijking met de toekomstige en waar nodig zal de vergelijking worden gemaakt met de Richtlijn. Aangezien het harmonisatiekader van de Richtlijn de beleidsruimte van de Belgische wetgever bepaalt, zal dit kort worden toegelicht.
AFDELING II. 137.
Harmonisatiekader
De ingetrokken Richtlijn 87/102/EEG hanteerde het systeem van minimumharmonisatie
en voorzag derhalve slechts in enkele minimummaatregelen die de consument moesten beschermen. Dit had tot gevolg dat de lidstaten in uiteenlopende mate verder gingen dan de bepalingen van de ingetrokken Richtlijn, waardoor de verschillen tussen de nationale lidstaten een belemmering vormden voor het ontstaan van een interne markt.240 Dit betekent dat, door gebruik te maken van de minimumharmonisatie, het doel van de Richtlijn niet werd bereikt. 138.
In de nieuwe Richtlijn hanteert men de volledige of maximale harmonisatie. Dit brengt
met zich mee, dat het voor de lidstaten onmogelijk is om de bepalingen te handhaven of in te voeren in hun nationale wetgeving die afwijken van degene die in de Richtlijn zijn vastgelegd. Deze volledige harmonisatie bracht (opnieuw) hevige politieke discussies met zich mee en mondde uiteindelijk uit in een gerichte (totale) harmonisatie. 139.
Volgens VAN DYCK en STUYCK kan gerichte (totale) harmonisatie worden gedefinieerd
als volgt: “Gerichte totale harmonisatie is een vorm van totale harmonisatie (wat betekent dat binnen het geharmoniseerde gebied, lidstaten niet afwijkend mogen reguleren), met dien verstande dat het harmonisatie-instrument aangeeft dat de totale harmonisatie beperkt is tot de in het harmonisatie-instrument aangeduide bepalingen.”241
240
T. BAES, “De reglementering van consumentenkredietpromotie: recente ontwikkelingen” in R. HOUTEN en S. RUTTEN (eds.), Actuele problemen van financieel, vennootschaps- en fiscaal recht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 22. 241 T. VAN DYCK en J. STUYCK, “Op naar een nieuw consumentenkredietrecht ? Het (Gewijzigd) Voorstel van de Richtlijn Consumentenkrediet nader bekeken” in E. Terryn (ed.), Handboek consumentenkrediet, Brugge, die Keure, 2007, (571) 580. 67
Wat in feite neerkomt op een totale harmonisatie, met dien verstande dat deze beperkt blijft tot de bepalingen die in de Richtlijn worden aangeduid.242 Hetgeen omschreven staat in artikel 22 (1) van de Richtlijn: “In zoverre dat de richtlijn geharmoniseerde bepalingen bevat, mogen de lidstaten geen bepalingen handhaven of invoeren in hun nationale wetgeving die afwijken van die welke in deze richtlijn zijn vastgesteld”. Het niet bestaan van dergelijke geharmoniseerde bepalingen hebben tot gevolg dat de lidstaten de vrijheid behouden om hun eigen wetgeving te handhaven of in te voeren, op voorwaarde dat dit plaatsvindt in overeenstemming met het Gemeenschapsrecht.243 Er kan in sommige gevallen sprake zijn van een gedeeltelijke toepassing van de Richtlijn. Wat inhoudt dat de lidstaten bij de omzetting niet kunnen afwijken van de bepalingen die de Richtlijn van toepassing verklaart op de betrokken kredietovereenkomst. Bovendien is het de lidstaten eveneens niet toegestaan regelgevend op te treden inzake de geharmoniseerde bepalingen die niet van toepassing zijn op de betrokken kredietovereenkomst.244 DE MUYNCK omschrijft dit als de harmonisering door omissie. In de praktijk zal voor iedere bepaling moet worden nagegaan wat onder de harmonisatie valt en waar ruimte wordt gelaten. 140.
Wanneer het voorgaande in de context van de masterproef wordt gebracht, kan het vol-
gende worden opgemerkt: op het eerste zicht mogen de huidige artikelen worden gehandhaafd en moeten slechts enkele elementen toegevoegd of aangepast worden, om conform met de Richtlijn te zijn. Een voorbeeld van een toevoeging aan de WCK, in het kader van de informatieverplichting, is dat de kredietgever en, in voorkomend geval de kredietbemiddelaar, voortaan, geruime tijd voordat een kredietovereenkomst wordt gesloten, precontractuele informatie moet verschaffen aan de consument. De Europese wetgever hanteert hiervoor „The Standard European Consumer Credit Information‟ (kortweg: SECCI of Europese Standaardinformatie). Doordat deze bepaling in de Richtlijn is geharmoniseerd, betekent dit dat de Belgische wetgever dit in de WCK zal moeten integreren, daar op dit ogenblik geen bepaling bestaat die de lading dekt. Deze precontractuele informatie kan als een bijkomende informatieverplichting worden beschouwd van de kredietgever, respectievelijk de kredietbemiddelaar. Een voorbeeld van een bestaande bepaling die misschien zal moeten worden gewijzigd, is de verplichting om de kredietwaardigheid van de consument te beoordelen, die tevens een geharmoniseerde bepaling is. Er zal moeten worden nagegaan in welke mate er wijzigingen 242
T. BAES, “Nieuwe richtlijn vergt hervorming Wet consumentenkrediet”, Balans 2008, afl. 589, 1. Overweging 9 van de Richtlijn. 244 M. DE MUYNCK, “Consumentenkrediet: Richtlijn 2008/48/EG en de Belgische uitdaging”, DCCR 2009, nr. 83, 11. 243
68
moeten worden aangebracht in de huidige wetgeving. Daartegenover wordt, bijvoorbeeld, niets bepaald over „het krediet zoeken dat qua soort en bedrag het best is aangepast‟, het huidige artikel 11, 2° WCK. Dit betekent dat de Belgische wetgever dit principe naar believen kan blijven invullen (eventueel kan aanpassen) of hij kan deze bepaling onverlet laten in de mate dat deze overeenstemt met de harmonisatie. De andere gelijkenissen of verschillen zullen, verder uitgebreid worden besproken. 140.
In principe is het concept van de maximale harmonisatie een beter middel om verschillen
in de wetgeving tussen lidstaten te gaan wegwerken. Volgens bedrijfsjurist VAN TEN
245
DER
HER-
is er reden tot twijfel in het welslagen van de Richtlijn. Naast het feit dat de harmonisa-
tie in spanning beperkt is tot het toepassingsgebied en dat de Richtlijn slechts bepaalde aspecten van het consumentenkrediet gaat regelen, wordt in de Richtlijn ook uitdrukkelijk verwezen naar uitzonderingen. Bijvoorbeeld: lidstaten mogen beslissen dat bepaalde elementen inzake precontractuele informatie niet moet worden meegedeeld. 246 Hij bekritiseert ook het gehanteerde instrumentarium. De Richtlijn is alleen verbindend wat betreft het resultaat. De lidstaten kunnen de vorm en de middelen, die nodig zijn om dat resultaat te bereiken, vrij bepalen.247 In welke mate de aangehaalde redenen een hindernis zullen vormen voor de Belgische wetgever, zal blijken in de toekomst.
AFDELING III. Bespreking Wetsontwerp tot wijziging van de WCK § 1.
Definities A.
141.
De consument
In het Wetsontwerp wordt de definitie van de consument, omschreven in artikel 1,1°
WCK, niet gewijzigd. Nochtans wordt dit begrip niet in overeenstemming gebracht met artikel 3, a) van de Richtlijn.248 De Belgische wetgever behoudt het bestaande bestemmingscrite-
245
F. VAN DER HERTEN, “De omzetting in het Belgisch recht van de nieuwe Europese richtlijn inzake consumentenkrediet” in J. CATTARUZZA, W. KUPERS en I. PEETERS (eds.), Liber Amicorum Achilles Cuypers, Gent, Larcier, 2009, (275) 276-277 (hierna verkort F. VAN DER HERTEN, “De omzetting”). 246 Artikel 6 (2) van de Richtlijn. 247 Art. 249 EG-Verdrag. 248 Artikel 3, a) van de Richtlijn: een natuurlijke persoon die bij transacties in de zin van deze richtlijn handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteiten vallen. 69
rium, volgens welke de handelaar-natuurlijke persoon die een kredietovereenkomst sluit voor private doeleinden als consument wordt aangemerkt.249 142.
Verder kan de opmerking van de Raad van State in aanmerking worden genomen voor
wat betreft de gemengde kredieten.250 Deze is van mening dat de beknoptheid rond dit aspect vragen doet rijzen over welk juridisch regime op dergelijke kredietovereenkomsten van toepassing kan zijn. In de Richtlijn wordt geen woord gerept over de kredietovereenkomst die ten dele een beroepsmatig karakter heeft. Dit heeft tot gevolg dat het Hof van Justitie de correcte draagwijdte van het begrip „gemengd gebruik‟ zal moet aangeven. Zij kan hiervoor eventueel teruggrijpen naar haar uitgesproken arrest Gruber. Daar het Hof een beperkte interpretatie gaf aan het begrip „gemengd gebruik‟. In het arrest werd bepaald, dat indien een persoon een kredietovereenkomst sluit, zowel voor privé- als voor beroepsmatige doeleinden, hij zich in beginsel niet op de bijzondere bevoegdheidsregels voor consumentenovereenkomsten kan beroepen, tenzij de partij die zich op de consumentenbescherming beroept, bewijst dat de beroepsmatige activiteit bij de overeenkomst in kwestie slechts een onbetekenende rol speelt.251 Overigens werd in het arrest geen aandacht geschonken aan het feit dat het niet-beroepsmatige karakter zwaarder doorwoog. Desalniettemin verklaarde het Hof dat deze beperkte interpretatie niet noodzakelijk hoeft te gelden voor andere Europeesrechtelijke instrumenten waar een gelijkaardige definitie wordt aangewend.252 143.
Doordat de Belgische wetgever zijn definitie niet aanpast aan de Richtlijn, moet worden
nagegaan in welke mate dit buiten de harmonisatie van de Richtlijn valt, zodat de Belgische wetgever de mogelijkheid heeft dit zelf te gaan bepalen. Aangezien in het voorontwerp geen opvatting van het gemengd krediet wordt gegeven, vraagt de Raad van State dit te verduidelijken. Daarvoor wordt de huidige opvatting van de WCK aanvaard, te weten dat dergelijke kredieten onder het toepassingsgebied van het consumentenkrediet vallen, indien het beroepsmatige karakter ondergeschikt is aan het privégebruik. Ten spijt van VAN DER HERTEN, wordt het toepassingsgebied van de WCK niet ingekrompen.253 Of dit nu de interne coherentie van de Belgische consumentenwetgeving gaat verstoren, blijft afwachten.
249
M. DE MUYNCK, “Consumentenkrediet: Richtlijn 2008/48/EG en de Belgische uitdaging”, DCCR 2009, nr. 83, 14 (hierna verkort M. DE MUYNCK, “Consumentenkrediet”). 250 Advies van de Raad van State, nr. 47.240/1 van 12 november 2009, DOC 52 2468/001, 131. 251 Hof van Justitie 20 januari 2005, zaak C-464/01, n.n.g. (Gruber/Bay Wa AG), 46-47. 252 Hof van Justitie 20 januari 2005, zaak C-464/01, n.n.g. (Gruber/Bay Wa AG), 43. 253 F. VAN DER HERTEN, “De omzetting”, supra noot 245, (275) 287. 70
144.
De definitie die in de Richtlijn wordt gehanteerd, stemt niet overeen met de definitie die
in de WHPC wordt gebruikt, namelijk „uitsluitend voor niet-beroepsmatige doeleinden.254 De wetgever zou er naar moeten streven, om in de verschillende consumentenbeschermende wetten, definities op dezelfde wijze te definiëren.255 Voor de Belgische wetgever zou dit tot gevolg hebben dat verschillende wetten moeten worden aangepast. Het begrip „consument‟ zou niet alleen in de WCK, maar tevens in de Wet op het Hypothecair krediet moeten worden gewijzigd. B. 145.
De kredietgever
Het artikel 1, 2° WCK wordt door een kleine nuance gewijzigd. In de huidige wetgeving
wordt de persoon, die een verkoop op afbetaling of financieringshuur aanbiedt of sluit, wanneer deze overeenkomst het voorwerp uitmaakt van een onmiddellijke overdracht of indeplaatsstelling plaatsvindt aan een erkende kredietgever, uitdrukkelijk uit de definitie van de kredietgever geweerd. Dergelijke personen worden als een kredietbemiddelaar gekwalificeerd en niet als een kredietgever. Dit heeft tot gevolg dat dergelijke kredietbemiddelaars door de omzetting van de Richtlijn als kredietgevers zullen worden beschouwd. Een nuance die de Belgische wetgever wenst te behouden. 146.
Om te voorkomen dat een kredietbemiddelaar toch als kredietgever zou worden aange-
duid, heeft de Belgische wetgever de definitie van de kredietbemiddelaar gewijzigd. In artikel 3, c Wetsontwerp WCK256 wordt het hierbovenvermelde opgenomen. Doordat de wetgever zijn uitzondering eveneens in de definitie van de kredietgever heeft willen vermelden, heeft hij de begrippen „verkoop op afbetaling‟ en „financieringshuur‟ vervangen door de bepaling „die een kredietovereenkomst aanbiedt of sluit‟. 147.
Een eerste vraag die ik mij hierbij stel, is waarom de wetgever niet consequent is geweest
in het gebruik van éénzelfde bewoording? Enerzijds spreekt artikel 3, c, tweede zin Wetsontwerp WCK over „de persoon die kredietovereenkomsten aanbiedt of toestaat‟. Anderzijds heeft de wetgever voor hetzelfde principe in de definitie „kredietgever‟ over „de persoon die een kredietovereenkomst aanbiedt of sluit‟. Een mogelijke verklaring is dat de wetgever dit principe verkeerd heeft overgenomen. Een andere verklaring is dat de wetgever het volledige
254
Artikel 1, 7° WHPC of (vanaf 12 mei) Artikel 2, 3° van de Wet betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming. Memorie van Toelichting. 255 F., VAN DER HERTEN, “De omzetting”, supra noot 245, (275) 287. 256 Wetsontwerp tot wijziging van de wet van 12 juni 1991 op het consumentenkrediet, Parl.Doc. Kamer, 10 maart 2010, nr. 52 2468/001, 228 (hierna verkort Wetsontwerp WCK). 71
artikel 3, c Wetsontwerp WCK, heeft willen samenvoegen en daardoor woorden is vergeten op te nemen of heeft laten wegvallen. In de eerste zin van artikel 3, c Wetsontwerp WCK staat immers: „namens de kredietgever met consumenten kredietovereenkomsten sluit‟ en in de tweede zin: „de persoon die kredietovereenkomsten aanbiedt of toestaat‟. Ik ga ervan uit dat de wetgever heeft besloten het werkwoord „toestaan‟ dan maar niet op te nemen. Hoewel dit volgens mij wel van belang is. Een overeenkomst aanbieden, sluiten of toestaan zijn drie verschillende begrippen. Bij het werkwoord „toestaan‟ kan in vraag worden gesteld, wat precies wordt beoogd: wordt de overeenkomst door de kredietbemiddelaar effectief afgesloten of is hij enkel akkoord tot het verlenen en wordt het sluiten ervan door de kredietgever gedaan? Volgens mij, had de wetgever, indien hij consequent wou optreden, moeten spreken over „de persoon die kredietovereenkomsten aanbiedt of toestaat en/of sluit namens de kredietgever‟. 148.
Een tweede vraag, die ik mij stel, is waarom de wetgever nadrukkelijk deze uitzondering
in de definitie van de kredietgever heeft willen vermelden? De definitie van de kredietbemiddelaar bepaalt uitdrukkelijk dat de persoon die kredietovereenkomsten aanbiedt of toestaat, die het voorwerp uitmaken van een overdracht of indeplaatsstelling, als kredietbemiddelaar wordt beschouwd. In dit geval is er, volgens mij, geen reden om dit opnieuw op te nemen in de definitie van de kredietgever, nu het om een algemene definitie gaat en er geen verwijzing meer wordt gemaakt naar de persoon die een verkoop op afbetaling of financieringshuur aanbiedt of sluit. De wetgever heeft, volgens mij, de opbouw van de huidige wet willen behouden zonder rekening te houden met de nieuwe wijziging. In de huidige wetgeving wordt de uitzondering op de kredietgever, opnieuw vermeldt onder de kredietbemiddelaar. C. 149.
De kredietbemiddelaar
De definitie van de kredietbemiddelaar, omschreven in artikel 1, 3° WCK, wordt volledig
gewijzigd om conform te zijn aan de Richtlijn. 150.
Een eerste aanpassing is de beperkte rol van de kredietbemiddelaar. Deze gaat enkel nog
een rol spelen bij het sluiten van een kredietovereenkomst.257 Dit impliceert dat een schuld-
257
Commissie van Europese Gemeenschappen, Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en Raad betreffende de harmonisatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake consumentenkrediet, COM(2002) 443 definitief, 9. (hierna verkort Commissie van Europese Gemeenschappen, Voorstel) 72
bemiddelaar, die volgens de Memorie van Toelichting van 1989-1990,258 een kredietbemiddelaar is bij de uitvoering van de kredietovereenkomst, krachtens de nieuwe definitie niet meer als kredietbemiddelaar wordt gekwalificeerd. Hoewel het, volgens mij, perfect mogelijk is dergelijke afwijkende elementen in de nationale wetgeving te behouden. Overweging 10 van de Richtlijn bepaalt immers het volgende: “Deze richtlijn mag de lidstaten evenwel niet beletten de bepalingen van de richtlijn overeenkomstig het Gemeenschapsrecht toe te passen op gebieden die niet onder het toepassingsgebied ervan vallen.” Daarbij stel ik mij dan de vraag of de Belgische wetgever iets specifieks moet bepalen wat betreft de schuldbemiddelaar? Tenzij er kan worden vanuit gegaan dat de niet-wijziging van artikel 1, 13° en artikel 67 WCK, handelend over de schuldbemiddeling en de kredietbemiddelaars bij het uitvoeren van een kredietovereenkomst, betekent dat de schuldbemiddelaar nog steeds onder de toepassing van de WCK valt. Misschien heeft de wetgever dit uit het oog verloren. Naar mijn mening, had de Memorie van Toelichting het behoud van deze artikelen moeten toelichten of uitleggen in functie van de harmonisatie van de Richtlijn. 151.
Een tweede element dat ik in vraag wil stellen is het feit dat de kredietbemiddelaar wordt
geacht zijn prestaties tegen vergoeding te verrichten, wat geen vereiste is volgens de huidige WCK. Deze vergoeding kan bestaan uit geld of uit een andere overeengekomen financiële beloning. In het Wetsontwerp WCK wordt geopteerd voor een economisch voordeel in plaats van een financiële beloning. De vraag die hier bij mij rijst, is wat onder economisch voordeel moet worden verstaan? In het voorstel tot de Richtlijn was er reeds sprake van „een ander overeengekomen economisch voordeel‟. Vervolgens werden enkele voorbeelden opgesomd: IT-ondersteuning, toegang tot het commerciële netwerk van de kredietgever, kasfaciliteiten, enz.259 Indien dit tot discussie zou leiden en men conform de Richtlijn gaat interpreteren, kan aan het begrip financiële beloning een ruime interpretatie worden toegekend. In tegenstelling tot wat TERRYN beweert, kan je, mijns inziens, een voordeel in natura wel degelijk als een economisch voordeel cf. een financiële beloning gaan aanduiden.260 Een voordeel in natura, houdt een kosteloze terbeschikkingstelling van iets in, die wordt gedragen door een andere persoon. Daaruit kan een on-
258
Memorie van Toelichting, Parl. St. Senaat 1989-90, nr. 916-1, 3. Commissie van Europese Gemeenschappen, Voorstel, 9. 260 E. TERRYN en J. VANNEROM, “De implicaties van de nieuwe richtlijn consumentenkrediet voor het Belgisch recht” in VRG Alumni (ed.), Recht in beweging. 16de VRG-Alumnidag 2009, Antwerpen, Maklu, 2009, (19) 29 (hierna verkort E. TERRYN en J. VANNEROM, “De implicaties”). 259
73
rechtstreeks economisch voordeel worden gehaald, doordat de verkrijger een stoffelijke vergelding krijgt, wat naar, mijn mening, hetzelfde betekent. 152.
Hieronder wordt kort een analyse gemaakt van het (toekomstige) artikel 1, 3° Wetsont-
werp WCK. De definitie luidt als volgt: de kredietbemiddelaar: een natuurlijke persoon of rechtspersoon die niet optreedt als kredietgever en die in het raam van zijn bedrijfs- of beroepsactiviteiten tegen een vergoeding in de vorm van geld of een ander overeengekomen economisch voordeel: a) aan consumenten kredietovereenkomsten voorstelt of aanbiedt; b) consumenten anderszins dan onder a) bedoeld, bijstaat bij de voorbereiding van het sluiten van kredietovereenkomsten; c) namens de kredietgever met consumenten kredietovereenkomsten sluit. Wordt hiermee gelijkgesteld de persoon die kredietovereenkomsten aanbiedt of toestaat wanneer deze overeenkomsten het voorwerp uitmaken van een onmiddellijke overdracht of indeplaatsstelling ten gunste van een andere erkende kredietgever aangewezen in de overeenkomst. 153.
In dit artikel worden drie situaties vernoemd, waarbinnen de kredietbemiddelaar kan op-
treden. Onder punt a)261, kunnen we de figuur van de kredietmakelaar terugvinden en onder punt c)262, deze van de kredietagent. Onder punt b), wordt een compleet nieuw principe uitgewerkt, de situatie waarbij de kredietbemiddelaar helpt bij de voorbereiding van het sluiten van een kredietovereenkomst. Deze drie punten vormen elkeen afzonderlijke voorwaarden om als kredietbemiddelaar te worden gekwalificeerd en moeten dus niet cumulatief worden toegepast. Aldus is het begrip kredietbemiddelaar een ruim omvattend begrip. Daaronder vallen de leveranciers van goederen en diensten, maar ook de persoon die kredietovereenkomsten aanbiedt of toestaat wanneer deze overeenkomsten het voorwerp uitmaken van een onmiddellijke overdracht of indeplaatsstelling aan een kredietgever. Voor dit laatste geval werd aan de Europese Commissie gevraagd om na te gaan of de specifieke kredietvormen, die in België bestaan, zoals onder andere de verkoop op afbetaling, een gelijkstelling kunnen vinden in artikel 3,1°,c Wetsontwerp WCK.
261
„aan consumenten kredietovereen-komstenvoorstelt of aanbiedt‟, artikel 1, 3°, a Wetsontwerp WCK, 228. „namens de kredietgever met consumenten kredietovereenkomsten sluit‟ artikel 1, 3°, c Wetsontwerp WCK, 228. 262
74
154.
De Europese Commissie bepaalde dat dit geen enkel probleem vormt, op voorwaarde dat
de kredietbemiddelaar een vergoeding ontvangt. Desalniettemin moet, volgens de Commissie, gelet worden op de volledige uitsluiting van de plicht tot het verstrekken van precontractuele informatie.263 In casu is er sprake van een tegenstrijdigheid. Indien het gaat om een verkoper die kredietovereenkomsten aanbiedt met onmiddellijke indeplaatsstelling ten gunste van een kredietgever, zou er geen sprake zijn van precontractuele informatieverstrekking. Dit omdat deze persoon wordt vrijgesteld van deze plicht, omdat er in dergelijk geval sprake is van een nevenactiviteit als kredietbemiddelaar, volgens artikel 7 van de Richtlijn, respectievelijk artikel 11ter Wetsontwerp WCK. Hoewel artikel 11 Wetsontwerp WCK de kredietbemiddelaar verplicht tot deze precontractuele informatie en een persoon die kredietovereenkomsten aanbiedt of toestaat, die het voorwerp zijn van een overdracht of indeplaatsstelling, als kredietbemiddelaar gaat kwalificeren. Mijns inziens, moet, zoals vermeld in de Memorie van Toelichting van 2010264, worden gekeken naar de economische realiteit. Dit kan worden uitgelegd aan de hand van volgend voorbeeld. Een garagist die optreedt bij het sluiten van overeenkomsten van een verkoop op afbetaling, is volgens artikel 1, 3°, c, laatste zin Wetsontwerp WCK, een kredietbemiddelaar en heeft een informatieverplichting. De garagist wordt in het kader van dergelijke activiteit eveneens gekwalificeerd als een leverancier van goederen die bij wijze van nevenactiviteit als kredietbemiddelaar optreedt en heeft in deze context dus geen informatieverplichting. Dit staat in verhouding tot de economische realiteit, daar het logisch is dat de garagist zich niet in de hoedanigheid bevindt om de omschreven precontractuele informatie te verschaffen aan de consument. Op dat vlak is zijn kennis is een stuk beperkter, dan die van de kredietgever. D. 155.
Andere (nieuwe) definities
Onder dit punt, wordt kort verwezen naar andere definities, die ik niet wil uitdiepen in dit
werkstuk, maar waar ik toch even de aandacht op wil vestigen. 156.
Om te beginnen bevat de huidige WCK de definitie „werkdagen‟.265 In de nieuwe WCK
zal deze worden geschrapt.266 In de Memorie van Toelichting van 2010 wordt deze definitie als overbodig aanzien, ingevolge de bredere formulering van de Richtlijn.267 Doordat de 263
Memorie van Toelichting, Parl. St. Kamer, Doc 52 2468/001, 14. Memorie van Toelichting, Parl. St. Kamer, Doc 52 2468/001, 15. 265 Artikel 1, 21° WCK, BS 9 juli 1991, err. BS 6 augustus 1991. 266 Wetsontwerp tot wijziging van de wet van 12 juni 1991 op het consumentenkrediet, Parl.Doc. Kamer, 10 maart 2010, nr. 52 2468/001, 234. 267 Memorie van Toelichting, Parl. St. Kamer, Doc 52 2468/001, 22. 264
75
Richtlijn nergens spreekt van „werkdagen‟, beslist de Belgische wetgever deze notie te schrappen en kortom van dagen te spreken. Hoewel de Richtlijn in sommige artikelen, zoals bij het herroepingsrecht, spreekt over kalenderdagen, wordt in het Wetsontwerp niet voor deze definitie geopteerd. Opnieuw is de wetgever onvoldoende consequent in zijn bewoording. In de te hanteren Europese Standaardinformatie inzake consumentenkrediet, staat omschreven „U hebt het recht de kredietovereenkomst binnen een periode van 14 kalenderdagen te herroepen‟. Niettegenstaande het Wetsontwerp spreekt van veertien dagen. De definitie „werkdagen‟ was, in dergelijke gevallen, bevorderlijk geweest voor de consument. Maar wat dient er te gebeuren, indien het verstrijken van een termijn valt op een zaterdag of op een zondag, die wordt gevolgd door een feestdag? Doordat er van dagen wordt gesproken, moeten, volgens mij, alle dagen van de week in aanmerking worden genomen. Dit betekent dat indien het einde van een termijn op een zaterdag valt, er geen verlenging zal plaatsvinden tot de maandag, maar dat de zaterdag de laatste dag van de termijn is. In mijn ogen is dit nadelig voor de consument. Deze kan verkeerdelijk veronderstellen dat een termijn nog niet is verstreken, terwijl dit wel het geval is en hij dus de overeenkomst niet meer kan herroepen. Hoewel deze definitie weinig van belang is binnen het kader van de informatie- en raadgevingsverplichting, wil ik op die manier aantonen dat de Belgische wetgever soms te snel elementen overneemt en de implicaties onvoldoende afweegt. De Belgische wetgever kan, in dat opzicht, misschien beter bepalen dat één maand uit 30 dagen268 bestaat, om duidelijk bepaalde perioden af te bakenen. 157.
Het huidig artikel 1, 21° WCK (definitie van werkdagen), zal vervangen worden door een
nieuwe definitie, „de duurzame drager‟. Voor deze definitie wil de wetgever de bestaande definiëring van de WHPC gebruiken.269 Dit begrip zal vooral een rol spelen in de precontractuele informatieverplichting die voortaan niet enkel op papier zal moeten gebeuren. Voorbeelden van duurzame dragers zijn, uitdraaien van printers van rekeningafschriften, computerdiskettes, cd-roms, dvd‟s, en harde schijven van personal computers waarop elektronische post is opgeslagen, internetwebsites, enz.270
268
Zie formule, Bijlage 1 van de Richtlijn, L133/84. Artikel 77, 5° Wet op de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument, BS 29 augustus 1991, err. BS 10 oktober 1991. Naar aanleiding van de wijziging van deze wet zal deze definitie opgenomen worden in artikel 1, 25° Wet marktpraktijken en consumentenbescherming. 270 Memorie van Toelichting, Parl. St. Kamer, Doc 52 2468/001, 22. 269
76
§ 2.
Verplichting tot informatie- en raadgevingsplicht A.
158.
Artikel 10 WCK
Artikel 10 WCK moet alvast niet worden aangepast, ingevolge artikel 8 (1) van de Richt-
lijn. De kredietgever moet de kredietwaardigheid gaan beoordelen op basis van toereikende informatie en deze moet in voorkomend geval verkregen zijn door de consument. In onze huidige wetgeving wordt het vragen van de noodzakelijke juiste en volledige informatie aan de consument, opgelegd aan de kredietgever en de kredietbemiddelaar in artikel 10 WCK. Wat reeds een correcte omzetting is van de Richtlijn. Hoewel dit in de Richtlijn enkel wordt opgelegd aan de kredietgever, kan een lidstaat vrij bijkomende bepalingen opleggen aan de kredietbemiddelaars.271 Om die reden mag artikel 10 WCK behouden blijven. 159.
Het huidige artikel 10 WCK, zal dus niet worden gewijzigd. Terwijl de op handen zijnde
wijziging, volgens mij, de ideale gelegenheid is om een wijziging aan te brengen in dit artikel. Zoals voorheen besproken, werd er in het verleden hevig gediscussieerd omtrent de bewijslast van „het voldoende in gebreke blijven door de kredietgever‟ in zijn verplichtingen. Mijns inziens, zou het handig zijn dit op te nemen in de WCK. Ik verwijs hierbij naar andere wetten, zoals de WHPC, waar vaak wordt vermeld op wie de bewijslast rust.272 160.
Voor 2004 werd aanvaard dat de volledige bewijslast door de consument werd gedragen.
Na 2004 werd, naar aanleiding van een uitspraak van het Hof van Cassatie, deze opvatting afgezwakt. Aan de kredietgever kon de verplichting worden opgelegd, bij te dragen tot het bewijs, naast het feit dat de bewijslast nog steeds in handen van de consument lag. In de laatste Memorie van Toelichting werd dan geopteerd om de aansprakelijkheid van de kredietgever te versterken door hem een resultaatsverbintenis op te leggen. Dit heeft tot gevolg, dat in deze context de kredietgever de bewijslast moet dragen. Daar hier in de rechtspraak weinig relevante uitspraken over bestaan, is het moeilijk daar enige opheldering over te vinden. In een vonnis van 6 februari 2008 werd nog steeds geoordeeld dat de bewijslast door de consument moet worden gedragen, onverminderd de verplichtingen van de kredietgever bij te dragen tot dit bewijs. Er valt op te merken dat, hoewel het gaat om een kredietovereenkomst van na 1 januari 2004, de rechter niet zijn geweer van schouder heeft veranderd. Is dit nog steeds de alledaagse tendens?
271 272
Overweging 17 van de Richtlijn. In de Wet op de Handelspraktijken wordt in bepaalde artikelen de bewijslast expliciet geregeld. 77
Indien deze tendens wordt gevolgd, zou artikel 10 WCK als volgt kunnen worden gewijzigd. Het eerste lid van het artikel 10 zou ik ongewijzigd laten. Ik zou wel een nieuw tweede lid invoeren dat luidt als volgt: “De bewijslast omtrent de verplichtingen van de kredietgever, omschreven in bovenstaand lid, rust op de consument. Onverminderd de verplichting van de kredietgever bij te dragen tot het bewijs binnen de wettelijk bepaalde grenzen.” Het huidige tweede lid, zou dan als derde lid kunnen blijven bestaan. 161.
Een laatste opmerking omtrent artikel 10 WCK is dat er voortaan geen discussie meer kan
zijn over de passieve informatieverplichting van de consument ten aanzien van de kredietgever of kredietbemiddelaar. De Memorie van Toelichting van 2010 bepaalt dat de consument de plicht heeft, in het kader van artikel 10 WCK, volledig en exact te antwoorden op de vragen van de kredietgever, maar dat deze inlichtingen verder kunnen reiken dan de vraag van de kredietgever. Artikel 10 WCK regelt dus geen zuivere machinale uitwisseling van informatie maar veronderstelt dat elke partij zijn verantwoordelijkheden opneemt en spontaan gaat antwoorden.273 B. 162.
Artikel 11 WCK
Artikel 11 van de huidige WCK zal volledig worden gewijzigd. Er worden, naar aanlei-
ding van de omzetting, twee nieuwe artikelen 11bis en 11ter ingevoegd. 163.
In het nieuwe artikel 11 Wetsontwerp WCK wordt een precontractuele informatie aan de
kredietgever, respectievelijk kredietbemiddelaar opgelegd. De kredietgever, en in voorkomend geval, de kredietbemiddelaar, moeten geruime tijd voordat de consument gebonden is door een kredietovereenkomst en/of -aanbod, de nodige informatie aan de consument bezorgen, eventueel afgestemd op de door de consument kenbaar gemaakte voorkeur en gegevens. Het doel van deze bepaling is om met de verstrekte informatie verschillende aanbiedingen te gaan vergelijken, waardoor de consument tot een informed consent kan komen.274 Deze bepaling kan worden aanzien als een aanvulling op de voorschriften inzake reclame. Het principe van het prospectus275 zal in de toekomst worden vervangen door het formulier Europese standaardinformatie inzake consumentenkrediet276 (hierna standaardformulier genoemd). Dit standaardformulier kan op papier of op een duurzame drager worden volstrekt. Naast de
273
Memorie van Toelichting, Parl. St. Kamer, Doc 52 2468/001, 37. E. TERRYN en J. VANNEROM, “De implicaties”, supra noot 260, (19) 32. 275 Artikel 5, §3 WCK, BS 9 juli 1991, err. BS 6 augustus 1991. 276 Memorie van Toelichting, Parl. St. Kamer, Doc 52 2468/001, 106. 274
78
mogelijkheid tot het makkelijk vergelijken, wil de wetgever de concurrentie aanmoedigen, zodat dit eventueel uitmondt in goedkopere kredieten. De mee te delen informatie, wordt opgenomen in artikel 11, §1, tweede lid Wetsontwerp WCK, dit is onder andere, het soort krediet, het kredietbedrag, de identiteit, enz. Wanneer de kredietgever bijkomende informatie gaat verstrekken dan het standaardformulier, moet dit expliciet in een afzonderlijk document worden vermeld, dat wordt gehecht aan het standaardformulier.277 De paragrafen twee en drie van artikel 11 Wetsontwerp WCK regelen de informatie die moet worden verstrekt bij communicatie via spraaktelefonie en op afstand. 164.
Verder kan er aandacht worden geschonken aan § 4 van het (nieuwe) artikel 11, waar een
nieuw raadgevingsverplichting wordt opgelegd.278 In deze paragraaf wordt bepaald dat de kredietgever en, in voorkomend geval, de kredietbemiddelaar een passende toelichting moeten verstrekken aan de consument om hem in staat te stellen te beoordelen of de voorgestelde kredietovereenkomst aan zijn behoeften voldoet en aan zijn financiële situatie beantwoordt. De nieuwe verplichting van de kredietgever strekt verder dan louter het standaardformulier, maar beperkt zich wel tot de aangeboden producten van de kredietgever. Er kan van hem niet worden verwacht dat hij meer adequate producten gaat voorstellen dan zijn concurrenten.279 Op die manier heeft de Europese wetgever willen voorkomen dat de consument in blind vertrouwen handelt en legt hij ten aanzien van de lidstaten de verplichting op, te voorzien in een dergelijke hulp voor de consument.280 165.
Dit artikel heeft een aantal implicaties. Vooreerst, de kredietgever, respectievelijk de kre-
dietbemiddelaar, zal steeds in concreto dienen te oordelen of de consument voldoende informatie heeft gekregen om tot een geïnformeerd besluit te kunnen komen. Indien de informatie onvoldoende blijkt, zal de kredietgever verder meer gedetailleerde informatie moeten verstrekken. Er wordt ten aanzien van de kredietgever een grotere verantwoordelijkheid opgelegd. Het probleem is natuurlijk, wanneer is een consument voldoende geïnformeerd.
277
Artikel 11, §1, derde lid Wetsontwerp WCK. Volgens P. ROTT moet artikel 5 (6) van de Richtlijn gekwalificeerd worden als een nieuw adviesverplichting. Naast de informatie die de kredietgever verstrekt, zal hij tevens de consument moeten raad geven over de gegeven standaardinformatie van producten. P. ROTT, “Consumer Credit” in H.-W. MICKLITZ, N. REICH en P. ROTT (eds.), Understanding EU Consumer Law, Antwerpen, Intersentia, 2009, (177) 197 (hierna verkort P. ROTT, “Consumer Credit”). 279 P. ROTT, “Consumer Credit”, supra noot 278, (177) 198. 280 Overweging 27 van de Richtlijn. 278
79
166.
Vervolgens, is het voortaan de consument die de uiteindelijke beslissing neemt over het
krediet dat het best aansluit bij zijn behoeften en zijn financiële situatie. 281 Dit blijkt anders te zijn in onze huidige wetgeving. Artikel 11, 2° WCK bepaalt dat de kredietgever, respectievelijk de kredietbemiddelaar, qua soort en bedrag het krediet dient te zoeken dat aansluit op de financiële situatie van de consument en het doel van het krediet. De huidige WCK gaat dus verder dan de Richtlijn, daar het de kredietgever is die beslist welk krediet aansluit aan de financiële toestand van de consument. Daardoor moet, volgens mij, artikel 11, 2° WCK worden geschrapt. Indien de wetgever dit artikel handhaaft, zou dit een interpretatie contra legem zijn.282 De lidstaten dienen immers gemeenschapsgetrouw te gaan handelen. De Belgische wetgever is zich van geen kwaad bewust. Hij kopieert artikel 11, 2° WCK naar artikel 15 Wetsontwerp WCK. De vraag kan worden gesteld, waarom de wetgever de inhoud van artikel 11, 2° WCK in artikel 15 WCK heeft willen plaatsen? Het verschuiven naar een ander artikel, maakt, volgens mij, de inhoud van het artikel daarom nog niet van toepassing. 167.
Ter afsluiting van § 4, wordt in de Richtlijn, aan de lidstaten de mogelijkheid gegeven de
wijze waarop en de mate waarin er bijstand moet worden verleend, zelf te gaan bepalen.283 De Belgische wetgever heeft niets uitgewerkt wat betreft deze bijstand. Dit is verwonderlijk, daar in de Memorie van Toelichting van 2010 wordt vermeld dat artikel 11, 2° WCK mag worden beschouwd als de omzetting in het nationaal recht van een bijstandprincipe.284 De Belgische wetgever heeft, volgens mij, een kant-en-klare oplossing over het hoofd gezien. Hij had het principe omschreven in artikel 11, 2° WCK kunnen gebruiken om zijn bijstandsverplichting verder uit te werken. Een duidelijke omschrijving kan eventuele latere discussie vermijden. Waarom de wetgever dit niet heeft gedaan, is onduidelijk. Hieronder volgt een voorstel van formulering omtrent de wijze en de mate waarin er bijstand kan worden verleend. 168.
Voorstel tot aanvulling van artikel 11, § 4 Wetsontwerp WCK: “De wijze waarop de kre-
dietgever, en in voorkomend geval, de kredietbemiddelaar een passende toelichting aan de consument verstrekt, is vrij te bepalen, maar zijn toelichting dient minstens afgestemd te zijn op het doel, het bedrag en het soort krediet dat de consument wenst.” Door deze formulering, kan de kredietgever zelf bepalen hoe hij zijn bijstandsverplichting vervult. Hij kan een passende toelichting mondeling verstrekken aan de kredietnemer maar hij 281
Artikel 5 (1) van de Richtlijn: “de consument de nodige informatie om verschillende aanbiedingen te kunnen vergelijken en zo een geïnformeerd besluit te kunnen nemen over het sluiten van een kredietovereenkomst.” 282 E. TERRYN en J. VANNEROM, “De implicaties”, supra noot 260, (19) 34. 283 Artikel 5 (6), laatste zin van de Richtlijn, “De lidstaten kunnen…”. 284 Memorie van Toelichting, Parl. St. Kamer, Doc 52 2468/001, 40. 80
kan tevens gebruik maken van een duurzame drager. De keuze is aan hem, maar hij moet wel rekening houden met het doel, het bedrag en het soort krediet. Hierdoor wordt enerzijds, de mate van zijn verplichting beperkt tot deze elementen, anderzijds wordt duidelijk aangeven welke elementen een rol spelen bij zijn bijstandsverplichting. Op die manier kan, latere discussie worden vermeden. 169.
Stel, de kredietgever heeft een passende toelichting verstrekt, maar de consument maakt
een verkeerde eindbeslissing. Dan kan de kredietgever aansprakelijk worden gesteld indien zou blijken dat hij het doel van het krediet niet heeft nagekeken, omdat de wet dit expliciet omschrijft. Indien dit niet staat omschreven, is het moeilijker te bepalen of de kredietgever al dan niet een fout heeft begaan. Door een dergelijke formulering te gebruiken, wordt, net zoals in artikel 11, 2° WCK, aan de kredietgever en kredietbemiddelaar een inspanningsverbintenis opgelegd. De bijstandsverplichting kan worden vergeleken met de raadgevingsverplichting van de kredietgever. Deze verplichting impliceert dat de consument de bewijslast draagt, maar dit, onverminderd de verplichting van de kredietgever om bij te dragen tot dit bewijs.285 Zijn aansprakelijkheid zal worden beoordeeld op het ogenblik dat het krediet wordt afgesloten. De fout hierin bestaat dat hij niet is opgetreden als een normale voorzichtige kredietgever die zich in dezelfde omstandigheden bevindt.286 170.
Ingevolge § 5 van het Wetsontwerp WCK, dient de kredietgever een ontwerp van de kre-
dietovereenkomst ter beschikking te stellen, indien de consument daarom verzoekt.287 De kredietgever is hier niet toe verplicht, ingeval hij niet van plan is een overeenkomst met de consument aan te gaan.288 171.
VAN DER HERTEN schuift hierbij de hypothese naar voren, dat de kredietgever of krediet-
bemiddelaar evenmin de Europese standaardinformatie ter beschikking moet stellen.289 Mijns inziens, is deze opvatting té vergaand en geen correcte interpretatie van paragraaf vijf. De stelling van VAN DER HERTEN zou natuurlijk een goede zaak zijn voor de bank. Het niet ter beschikking willen stellen van een ontwerp van overeenkomst, is niet gelijk aan het niet verlenen van loutere informatie. Wanneer de consument informatie wil inwinnen over verschillende kredieten, zal hij zich wenden tot verschillende kredietgevers. Na het inwinnen van de 285
Dit is zo sinds de uitspraak van het Hof van Cassatie (1e k.) AR C.03.0143.N, 10 december 2004 (Europabank / D.E. e.a.). 286 Memorie van Toelichting, Parl. St. Kamer, Doc 52 2468/001, 38. 287 Artikel 11, § 5 Wetsontwerp WCK. 288 Artikel 5 (4) van de Richtlijn. 289 F. VAN DER HERTEN, “De omzetting”, supra noot 245, (275) 292. 81
nodige informatie, zal hij, op basis van het standaardformulier, overgaan tot vergelijking. Het zou verwonderlijk zijn dat de consument reeds in een eerste fase een ontwerpovereenkomst zou vragen. Na vergelijking van de ingewonnen informatie, zal hij zich wenden tot de „beste‟ kredietgever. Op dat ogenblik lijkt het logisch dat de consument een „ontwerp‟ zal vragen. Wanneer we de Richtlijn erop nalezen: “Op verzoek wordt aan de consument, behalve de “Europese standaardinformatie inzake consumentenkrediet”, een kosteloos exemplaar van de ontwerpkredietovereenkomst verstrekt.”, betekent dit, in mijn ogen, dat de consument steeds een ontwerpovereenkomst moet verzoeken, maar dat dit verzoek niet geldt voor de Europese standaardinformatie. In de hierboven omschreven situatie, zal de kredietgever, bij het tweede bezoek van de consument, opnieuw de standaardinformatie ter zijner beschikking moeten stellen. In het Wetsontwerp wordt de woordvolgorde van de Richtlijn niet behouden in artikel 11, §5 Wetsontwerp WCK, hoewel de Belgische wetgever dit dan wel doet voor artikel 11bis, §4 Wetsontwerp WCK, die eenzelfde bepaling bevat. 172.
Het nieuw ingevoerde artikel 11bis Wetsontwerp WCK, regelt de precontractuele infor-
matieverplichting voor specifieke kredietvormen290 of situaties291. In deze specifieke gevallen, moet een beperktere precontractuele informatie worden meegedeeld. Dit gebeurt opnieuw op basis van een daarvoor aangepast standaardformulier.292 Daarenboven wordt aan de kredietgever geen bijstandsverplichting opgelegd. 173.
Ten slotte wordt artikel 11ter Wetsontwerp WCK toegevoegd. Daar wordt de uitzonde-
ring van de precontractuele informatieverplichting vermeld. Een kredietbemiddelaar die bij wijze van nevenactiviteit optreedt, moet geen rekening houden met de artikelen 11, 11bis en 15 Wetsontwerp WCK. Dit impliceert dat de kredietgever de verplichting draagt de volledige precontractuele informatie te verstrekken. De kredietgever en kredietbemiddelaar kunnen anders overeenkomen. Overweging 24 van de Richtlijn bepaalt dat de consument de informatie kan verkrijgen van de kredietbemiddelaar, indien de kredietgever en de bemiddelaar dit overeenkomen, hetzij op een andere passende wijze. Indien dit niet correct gebeurt, zal de kredietgever aansprakelijk blijven ten aanzien van de consument.
290
Een voorbeeld is de geoorloofde debetstanden op een rekening terugbetaalbaar op verzoek van de kredietgever of binnen een termijn van drie maanden. 291 Een voorbeeld is de kredietovereenkomsten gesloten met een beleggingsonderneming. 292 Memorie van Toelichting, Parl. St. Kamer, Doc 52 2468/001, 118. 82
C. 174.
Artikel 12 WCK
Op enkele woorden na, wordt artikel 12 WCK niet aangepast. Volgens de Raad van State
ontbraken in het voorontwerp enkele woorden. De kredietgever moet de consument onverwijld en kosteloos in kennis stellen van het resultaat van de raadpleging. 175.
Mijns inziens, had deze aanpassing niet moeten plaatsvinden, maar moet wel een andere
aanpassing plaatsvinden. Artikel 13 WCK bepaalt het volgende: “Indien het krediet wordt geweigerd mag geen vergoeding van welke aard ook van de consument worden geëist , met uitzondering van de kosten inzake raadpleging van de Centrale […].” Dit betekent dat ook voor de raadplegingen, die de kredietgever heeft gedaan, geen vergoeding mag worden gevraagd. Dit kan tussen de regels door in de Memorie van Toelichting van 1989-1990 worden gelezen. Deze stelt dat geen enkele betaling mag plaatsvinden voor het afsluiten van de overeenkomst.293 In samenhang met artikel 12 WCK wil dit zeggen dat de kredietgever die het krediet weigert op basis van de verkregen gegevens uit de geraadpleegde bestanden, deze meedeelt aan de consument en daarvoor geen enkele vergoeding mag aanrekenen. Geen enkele vergoeding mogen aanrekenen kan toch als equivalent van de terminologie kosteloos worden aanzien (zie infra 177)? 176.
In artikel 12 WCK wordt aan de consument de identiteit en het adres meegedeeld van de
verantwoordelijke voor de verwerking van de bestanden die de kredietgever heeft geraadpleegd en van de persoon tot wie de consument zich kan wenden wanneer hij wegens een wanbetaling is geregistreerd. Niettemin, wordt in de Richtlijn aangehaald, dat de consument in kennis moet worden gesteld van het resultaat van de raadpleging en in de door het geraadpleegde gegevensbestand opgenomen inlichtingen.294 In die zin gaat de Richtlijn verder dan onze huidige WCK en dient deze te worden aangepast. Desondanks heeft de wetgever deze aanpassing niet doorgevoerd. D. 177.
Artikel 13 WCK
Als vervolg op het vorige artikel, kan in verband met artikel 13 WCK, een volgende op-
merking worden gemaakt. Zijn de raadplegingen van gegevensbestanden door de kredietgever steeds kosteloos voor de consument?
293 294
Memorie van Toelichting, Parl. St., Senaat, 1989/1990, 916/1, 20. Artikel 9 (2) van de Richtlijn. 83
178.
In artikel 13 WCK, dat niet wordt gewijzigd, wordt een vergoeding gevraagd voor de
raadpleging van de Centrale voor Kredieten aan Particulieren. Wanneer de Richtlijn er wordt op nagelezen, moet kosteloos het resultaat van de raadpleging van een gegevensbestand worden meegedeeld. Dus wanneer de kredietgever tot de weigering beslist op basis van de raadpleging van de Centrale, zou hij in principe geen vergoeding mogen vragen, hoewel dit in de huidige wetgeving wel zo staat. Dit zou betekenen dat artikel 13 WCK moet worden aangepast om conform te zijn met de Richtlijn. Tenzij artikel 8 en 9 van de Richtlijn samen worden gelezen, “De lidstaten van wie de wetgeving van kredietgevers vereist dat zij de kredietwaardigheid van consumenten op basis van een raadpleging van het desbetreffende gegevensbestand beoordelen, kunnen dit vereiste behouden”. Dan kan de bestaande regeling, in verband met de Centrale, worden behouden, doordat er in België een wetgeving is uitgewerkt en ingevolge deze interpretatie de vergoeding eveneens kan worden behouden. De Belgische wetgever heeft, volgens mij, voor dit laatste geopteerd. 179.
Wanneer deze interpretatie verder wordt uitgebreid tot de Europese lidstaten, treedt er,
naar mijn mening, een discriminatie op. Stel, een Belgische kredietgever moet de kredietwaardigheid van een Franse kredietnemer beoordelen. Dan zal hij zich op de Franse gegevensbestanden van de Franse kredietnemer moeten baseren. In de huidige Franse wetgeving bestaat er nog geen Centrale zoals in België.295 Waardoor zij dus de regels van de Richtlijn zullen implementeren en, in de veronderstelling dat zij een databank mogen creëren296, zal de raadpleging dus kosteloos verlopen.297 180.
Stel, de bovenstaande situatie wordt omgedraaid. Een Franse kredietgever moet de kre-
dietwaardigheid van een Belgische kredietnemer beoordelen. De Franse kredietgever zal de Belgische Centrale moeten raadplegen. In de wetgeving omtrent de Belgische Centrale wordt, in artikel 12 WCK, aan de kredietgever de machtiging gegeven de terugbetaling te vragen van de kost voor het ter beschikking stellen van gegevens.298 Wat impliceert dat de kredietgever voor de toegang tot de gegevens, een kost heeft betaald. Waardoor er geen gelijke behandeling plaatsvindt. Zelfs indien het grensoverschrijdend karakter achterwege wordt gelaten, is er geen gelijkheid. Daar de Belgische kredietnemer bij een Belgische kredietgever een kost zal moeten betalen en een Franse kredietnemer bij een Franse kredietgever geen dergelijke kost 295
G. RAYMOND, “Premières approches sur la directive n° 2008/48/CE”, JCP G 2008, n° 48, 36. Wanneer artikel 8 (1) van de Richtlijn strikt wordt geïnterpreteerd, zou er kunnen worden vermoed dat lidstaten die nog geen dergelijke maatregel hebben ingevoerd in hun nationale wetgeving, geen mogelijkheid hebben om dit te gaan invoeren. 297 Artikel 9 (2) van de Richtlijn. 298 Artikel 12 van de Wet betreffende de Centrale voor Kredieten aan Particulieren, BS 25 september 2001. 296
84
zal moeten betalen. Dit strookt niet met de overweging 28 van de Richtlijn. Kredietgevers die niet in een lidstaat gevestigd zijn, moeten toegang verkrijgen tot zowel private als publieke gegevensbestanden, onder voorwaarden dat de toegang niet discriminerend is. Het feit dat de Franse kredietgever een kost zal moeten betalen om toegang te verkrijgen tot de Belgische Centrale, die hij later doorrekent aan de Belgische kredietnemer, is discriminerend ten aanzien van de Belgische kredietgever en de Franse kredietnemer. 181.
In onze huidige wetgeving is nog een discriminatiepunt aanwezig ten aanzien van Euro-
pese kredietgevers. In artikel 5, 2° van de Wet CKP wordt een kredietgever uit een ander EUlidstaat gelijk gesteld met een Belgische kredietgever. Van deze kredietgever wordt, ingevolge artikel 75bis WCK, verwacht dat hij zich registreert. Dit betekent dus dat een EUkredietgever zich eerst moet laten registreren opdat hij toegang kan hebben tot de Belgische kredietcentrale. Terwijl een Belgische kredietgever, ingevolge artikel 74 WCK, zich enkel dient te laten erkennen door de Minister van Economische Zaken of zijn gemachtigde. Er is sprake van een discriminatie op grond van de nationaliteit en bijgevolg is artikel 75bis WCK discriminerend, dit betekent dat de Belgische wetgever een wijziging zal moeten doorvoeren om dit op te lossen in de huidige wetgeving. Terecht haalt TERRYN in haar werkstuk aan dat de wetgever ofwel de kredietgevers uit andere EU-lidstaten slechts te onderwerpen aan een erkenning, ofwel de Belgische kredietgevers te onderwerpen aan een registratieprocedure.299 Zo zouden een binnenlandse en buitenlandse kredietgever éénzelfde procedure moeten ondergaan. In het Wetsontwerp wordt noch een wijziging doorgevoerd aan artikel 74 WCK, noch aan artikel 75bis WCK. Er wordt zelf in de Memorie van Toelichting van 2010 expliciet vermeld dat een buitenlandse kredietgever niet zomaar toegang kan krijgen tot de CKP zonder daadwerkelijk een activiteit van kredietgever in België te willen uitoefenen, maar de wetgever blijft, bijvoorbeeld in artikel 63, § 3 Wetsontwerp WCK, spreken over erkende en geregistreerde kredietgevers.300 Daaruit kan duidelijk worden afgeleid dat de bovenstaande opmerking niet in beschouwing werd genomen. 182.
Wat niet helemaal duidelijk is, is, in welke mate een lidstaat de mogelijkheid heeft om
een databank te creëren. Wanneer artikel 8 (1) van de Richtlijn strikt wordt geïnterpreteerd, zou er kunnen worden vermoed dat lidstaten die nog geen dergelijke maatregel hebben ingevoerd in hun nationale wetgeving, geen mogelijkheid hebben om dit te gaan invoeren. Enkel
299 300
E. TERRYN en J. VANNEROM, “De implicaties”, supra noot 260, (19) 39. Memorie van Toelichting, Parl. St. Kamer, Doc 52 2468/001, 59. 85
de lidstaten die een dergelijke maatregel hanteren, kunnen deze behouden. Wanneer opnieuw artikel 8 en 9 van de Richtlijn samen worden gelezen, kan worden vermoed dat elke lidstaat wel over een gegevensbestand moet beschikken. Daar artikel 9 van de Richtlijn het volgende bepaalt:„Iedere lidstaat draagt er zorg voor dat kredietgevers uit andere lidstaten toegang hebben tot de gegevensbestanden die in de lidstaat in kwestie worden gebruikt om de kredietwaardigheid van de consument te beoordelen.‟ Mijns inziens, kan er slechts niet discriminerend worden opgetreden indien elke lidstaat over een gegevensbestand beschikt. Artikel 9 van de Richtlijn is de uitwerking van overweging 28 van de Richtlijn, namelijk door te werken met grensoverschrijdende toegang wil men concurrentieverstoring voorkomen en streven naar een ééngemaakte markt. Een bijkomend probleem is dat, indien reeds gegevensbestanden bestaan, zij in verschillende lidstaten anders zijn opgemaakt en er dus verschillende databanken kunnen bestaan. Daarom zou het handig zijn dat er een centralisatie bestaat van databestanden op nationaal niveau. Indien de centralisatie op eenzelfde wijze gebeurt, wordt de raadpleging voor de lidstaten vergemakkelijkt. Dit voorstel werd in het verleden door de Europese Commissie gesteund, maar werd later door het Europees Parlement stopgezet.301 Daar is geen kruid tegen opgewassen. Ter conclusie kan worden gesteld, dat niet alleen artikel 13 WCK dient te worden gewijzigd, maar eveneens andere bepalingen van de huidige WCK, opdat er een gelijkheid zou heersen tussen de lidstaten. E. 183.
Artikel 15 WCK
Hoewel artikel 15 WCK wordt gewijzigd, was het een grote inspiratiebron op Europees
vlak. De Europese wetgever is van mening dat er voorkomen moet worden dat consumenten te veel schulden gaan maken. Het opzetten van centrale gegevensbanken kan, volgens hem, het schuldenprobleem gedeeltelijk gaan verhelpen. Het raadplegen van gegevensbanken heeft tot doel de kredietwaardigheid van de consument te beoordelen voor het sluiten van een kredietovereenkomst. 184.
In onze huidige wetgeving neemt dit zelf een zeer strikte vorm aan. De kredietgever is
verplicht zich te onthouden een krediet te verlenen, indien blijkt dat, na raadpleging van de Centrale, de consument zich niet in de mogelijkheid bevindt om aan zijn betalingsverplichtingen te voldoen. Wanneer dit wordt vergeleken met de Richtlijn, is ons huidige artikel 15 301
P. ROTT, “Consumer Credit”, supra noot 278, (177) 199. 86
WCK strenger ten aanzien van de kredietgever. Hoewel de Europese wetgever geen onthoudingsplicht invoert ten aanzien van de kredietgever, kan worden verondersteld dat, indien een kredietnemer niet kredietwaardig is, een normale voorzichtige kredietgever geen krediet zal toestaan. Het zou onverantwoord zijn dat een kredietgever zomaar zijn aansprakelijkheid in het gedrang brengt. Een verklaring, waarom de Europese wetgever geen onthoudingsplicht heeft geformuleerd, kan worden gevonden in het feit dat het voortaan de consument is die de eindbeslissing over het passend krediet neemt en niet de kredietgever (zie supra 166). In dit opzicht dient artikel 15 WCK te worden gewijzigd.302 Enerzijds, werd dit in het Wetsontwerp niet gedaan, waardoor het artikel in strijd is met de ratio legis van de Richtlijn. Anderzijds, kan de Belgische wetgever de bepaling in artikel 15 WCK behouden, door zich te baseren op Overweging 26 van de Richtlijn. De kredietgever mag zich onder andere niet inlaten met onverantwoordelijke leningspraktijken. Daarenboven kunnen de autoriteiten van de lidstaten kredietgevers aanwijzigen en richtsnoeren geven. Het omschrijven van de onthoudingplicht kan aanzien worden als een richtsnoer voor de kredietgever. De onthoudingsplicht wordt in de wijziging gehandhaafd. Het is niet echt duidelijk of deze bepaling tot het harmonisatiekader behoort of niet. Indien de onthoudingsplicht in onze huidige wetgeving wordt geschrapt, biedt de WCK minder bescherming dan voorheen, wat niet de bedoeling is. Of dit in strijd is met de Richtlijn, zal de toekomst uitwijzen. 185.
De kredietwaardigheid moet worden beoordeeld op basis van de toereikende informatie
van de consument en de raadpleging van de gegevensbestanden. Dit wordt in het huidige artikel 15 WCK correct uitgewerkt. De toereikende informatie wordt verkregen op basis van artikel 10 WCK en een raadpleging van gegevensbestanden gebeurt ondermeer aan de hand van de Centrale voor Kredieten aan Particulieren. Het raadplegen van de Centrale blijft dus een resultaatsverbintenis voor de kredietgever. In het Wetsontwerp wordt bepaald dat de Koning de wijze bepaalt waarop de kredietgever het bewijs moet leveren van zijn raadpleging en de bewaartijd van dit bewijs. Vandaag wordt het bewijs geleverd door de datum van raadpleging in de kredietovereenkomst te vermelden.303 Ingevolge de harmonisatie met de Richtlijn, wordt deze bepaling niet meer vermeld in artikel 14, §2, 10° WCK. De bewaartermijnen zijn voor verschillende situaties terug te vinden in het 302
Deze mening wordt er eveneens gedeeld, zie D. BLOMMAERT en Z. PLETINCKX, “L'appréciation de l'opportunité du crédit”, DCCR 2009, afl. 83, 81. 303 Artikel 14, §2, 10° WCK, BS 9 juli 1991, err., BS 6 augustus 1991. 87
Koninklijk Besluit CKP.304 In dit KB wordt niet gesproken over de wijze waarop de kredietgever het bewijs moet leveren van de raadpleging van de Centrale. Tenzij artikel 13, §2 KB CKP als uitgangspunt wordt genomen. Daar wordt bepaald dat de aanvraag van de kredietnemer met het oog op verbetering of verwijdering van gegevens moet vergezeld zijn van elk document dat de gegrondheid van deze aanvraag rechtvaardigt.305 Dit betekent dat de kredietgever op een schriftelijke wijze zijn raadpleging moet kunnen bewijzen ten aanzien van de consument. Doordat hierover niet echt duidelijkheid bestaat, zou het handig zijn dit in de wetgeving te omschrijven of in het Koninklijk Besluit duidelijk te gaan omschrijven. In ieder geval zal de consument op de hoogte worden gesteld van zijn recht geïnformeerd te worden over de resultaten van de raadpleging, krachtens de precontractuele informatie.306 186.
Niet enkel bij het sluiten van de kredietovereenkomst, maar ook bij het wijzigen van het
totale kredietbedrag na het sluiten van de kredietovereenkomst moet de kredietgever de kredietwaardigheid van de consument beoordelen. In deze laatste situatie dient de kredietgever de financiële informatie van de consument te gaan actualiseren en zijn kredietwaardigheid opnieuw te gaan beoordelen.307 Dit is een nieuwe situatie voor de WCK. In principe zou een dergelijk beding in de huidige wet als niet geschreven worden gehouden, daar de wet verbiedt bedingen te voorzien die strekken tot het wijzigen van de voorwaarden van de kredietovereenkomst. Indien de wetgever een dergelijke bepaling opneemt in de wetgeving, zal hij eveneens artikel 30 WCK moeten veranderen, opdat het wijzigen van het kredietbedrag mogelijk zou worden gemaakt. De wetgever heeft dit opgelost door in het Wetsontwerp te bepalen dat iedere wijziging van het kredietbedrag gelijk is aan het sluiten van een nieuwe kredietovereenkomst, waardoor het beoordelen van de kredietwaardigheid hierop van toepassing wordt en de Richtlijn op een correcte manier wordt omgezet. 187.
Eigen voorstel tot wijziging van artikel 15 WCK: “1[Iedere kredietgever beoordeelt de
kredietwaardigheid van de consument voor het sluiten van de kredietovereenkomst.] 2[Deze beoordeling geschiedt op basis van de gegevens waarover de kredietgever beschikt of zou moeten beschikken, onder meer op basis van de raadpleging geregeld door artikel 9 van de Wet van 10 augustus 2001 betreffende de Centrale voor Kredieten aan Particulieren, en op 304
Het meedelen van gegevens voor wanbetalingen en het meedelen van gegevens voor registratie. Verslag aan de Koning, 7 juli 2002 - Koninklijk besluit tot regeling van de Centrale voor Kredieten aan Particulieren, BS 19 juli 2002, 32545. 306 Artikel 11, §1, 17° Wetsontwerp WCK. 307 Artikel 8 (2) van de Richtlijn. 305
88
basis van de informatie bedoeld in artikel 10 van deze wet.] 3[De raadpleging van de Centrale voor Kredieten aan Particulieren dient steeds schriftelijk door de kredietgever te worden bewezen.] 4
[De Koning bepaalt op welke wijze de kredietgever het bewijs levert van de raadpleging van
de Centrale evenals de termijn gedurende welke dit bewijs dient bewaard te worden.] 5
[Voor de toepassing van het eerste lid houdt iedere wijziging van het kredietbedrag het slui-
ten van een nieuwe overeenkomst in.]” Verklaring van bovenstaande wijziging van artikel 15 WCK: 1
[…]: Door een dergelijke omschrijving blijft het beoordelen van de kredietwaardigheid een
inspanningsverbintenis ten aanzien van de kredietgever en wordt de onthoudingsplicht weggelaten. Op die manier is artikel 15 WCK conform aan de Richtlijn. 2
[…]: Deze zin wordt behouden omdat zij reeds een conforme implementatie is van de Richt-
lijn. Daarenboven mogen de lidstaten de wetgeving die de kredietgevers een kredietwaardigheidsbeoordeling oplegt, blijven behouden. Waardoor de raadpleging van de Centrale mag blijven bestaan. 3
[…]: Op die manier moet de kredietgever een bewijs leveren van zijn raadpleging van de
Centrale en kunnen de bepalingen van het Koninklijk Besluit CKP blijven bestaan. Een voorbeeld is de verplichting waarbij de kredietgever twintig kalenderdagen voorafgaand aan het sluiten van de kredietovereenkomst de Centrale moet raadplegen. Doordat de datum van raadpleging niet meer in de overeenkomst wordt vermeld, kan dit moeilijk worden nagegaan. Door dit aan een schriftelijk bewijs te koppelen kan dit wel en blijft het raadplegen van de Centrale een resultaatsverbintenis ten aanzien van de kredietgever. 4
[…]: De woorden die dubbel worden doorstreept kunnen, volgens mij, worden geschrapt. De
bewaartermijnen worden reeds in het Koninklijk Besluit CKP bepaald. In de Richtlijn wordt daar ook geen specifieke melding van gemaakt. De enkel doorstreepte woorden kunnen worden geschrapt, doordat in het eerste lid de leveringswijze van het bewijs wordt bepaald. 5
[…]: Om in overeenstemming te zijn met de Richtlijn en niet in aanvaring te komen met arti-
kel 30 WCK, wordt dit bepaald.
89
Eigenaardig is, dat de Belgische wetgever niet gelijkaardig heeft geredeneerd, nog merkwaardiger is, dat hij artikel 11, 2° (huidig) WCK, als eerste lid heeft toegevoegd aan artikel 15 WCK. Wat, volgens mij, niet correct is en zoals eerder aangehaald een steunpunt kon zijn om de nieuwe bijstandsverplichting in artikel 11, § 4 Wetsontwerp te gaan formuleren (zie supra 166). § 3. 188.
De artikelen aangaande de kredietbemiddelaar
Wanneer er wordt gekeken naar Hoofdstuk V van de WCK handelend over de kredietbe-
middelaar, zal er in de toekomst weinig verandering optreden. Buiten het feit dat de definitie van de kredietbemiddelaar wordt gewijzigd (zie supra 149 et seq.) en er ten aanzien van de kredietbemiddelaar een precontractuele informatie geldt (zie supra 163 et seq.), zijn er slechts twee wijzigingen. 189.
Een eerste wijziging is, artikel 63, §3, eerste lid WCK waar een legistieke aanpassing
wordt gedaan. In Memorie van Toelichting van 2010 staat dat deze aanpassing wordt doorgevoerd om te kunnen verwijzen naar geregistreerde kredietgevers omschreven in artikel 75bis WCK.308 Hoewel, zoals eerder aangehaald, dient dit artikel eveneens te worden aangepast (zie supra 181). Het tweede lid van dit artikel, betreffende het verbod tot bemiddeling aan de hand van onderagenten, wordt opgeheven. Dit tengevolge van de nieuwe ruimere definitie van de kredietbemiddelaar, waar het begrip onderagent is inbegrepen. 190.
Een tweede wijziging is, artikel 66 WCK. Dit artikel wordt opgeheven en wordt ver-
plaatst naar artikel 16 WCK. De Belgische wetgever heeft, volgens mij, dit artikel verplaatst omdat artikel 16 WCK handelt over de terbeschikkingstelling van het toegestane krediet en hij geen specifieke opsplitsing wil maken tussen de artikelen die van toepassing zijn op de kredietbemiddelaar en van de kredietgever. Mijns inziens, is deze wijziging bevorderlijk voor het uiteenzetten van artikel 16 WCK. § 4. 191.
Sancties
Overeenkomstig artikel 23 van de Richtlijn, is het aan de lidstaten om de regels vast te
stellen inzake de sancties die gelden voor inbreuken op de vastgestelde nationale bepalingen. De enige voorwaarde die de Richtlijn bepaalt, is dat de sancties doeltreffend, evenredig en afschrikkend moeten zijn.
308
Memorie van Toelichting, Parl. St. Kamer, Doc 52 2468/001, 53. 90
192.
Onder deze paragraaf worden kort de aanpassingen van de huidige sancties, die in dit
werkstuk het meest aan bod komen, geschetst, evenals de nieuwe sancties die ingevolge het wetsontwerp worden geopperd. 193.
De meest voorkomende sanctiebepaling betreffende een inbreuk op de informatie- en
raadgevingsverplichting, is te lezen in artikel 92 WCK. Dit artikel wordt krachtens de wijzigingen en/of de nieuw ingeroepen artikelen 10, 11, 11bis, 11ter en 15 bijgewerkt. Indien de wetgever consequent wou optreden had hij in artikel 92, 1° WCK, moeten spreken van de verplichtingen bedoeld in de artikelen […] 11ter, eerste lid WCK, vermits hij wel spreekt van artikel 10, eerste lid en het tweede lid van artikel 11ter niet van toepassing is, zodat dit niet moet worden vermeld. 194.
Daarnaast worden aan de omschreven strafbepalingen in artikel 101 WCK, enkele nieuwe
bepalingen toegevoegd, die een invloed hebben op inbreuken tegen de informatie- en raadgevingsverplichting. De Belgische wetgever heeft duidelijk strenger willen optreden ten aanzien van bepaalde bepalingen. In artikel 101 WCK wordt een inbreuk bestraft met een gevangenisstraf van acht dagen tot één jaar en met geldboete van 26 euro tot 100 000 euro of met één van voorvermelde straffen. Volgende artikelen worden opgenomen in het Wetsontwerp. 195.
Artikel 101, 20° Wetsontwerp WCK sanctioneert de persoon die, in strijd met de bepa-
lingen van artikel 10, in het raam van een kredietovereenkomst als kredietgever of kredietbemiddelaar wetens en willens aan de consument ongeoorloofde, onjuiste of onvolledige informatie vraagt. 196.
Een eerste opmerking die ik wil maken, is waarom de wetgever deze bepaling niet toepast
ten aanzien van de persoonlijke zekerheidssteller? De kredietgever en kredietbemiddelaar moeten aan deze laatste tevens juiste en volledige informatie vragen, daar de sanctie eveneens door de persoonlijke zekerheidssteller moet kunnen worden ingeroepen. 197.
Een tweede opmerking is dat de kredietgever voortaan kan worden gestraft indien hij on-
geoorloofde informatie gaat vragen. Onder ongeoorloofde informatie verstaat de wetgever, mijns inziens, het tweede lid van artikel 10 WCK, zijnde onder andere het ras, de etnische afstamming, enz. van de consument of de persoonlijke zekerheidssteller. Het vragen van onjuiste of onvolledige informatie, is moeilijker te plaatsen. Wanneer heeft de kredietgever wetens en willens onvolledige informatie gevraagd? Valt, bijvoorbeeld, het „niet vragen‟ van het spaarvermogen van de kredietnemer, onder onvolledige 91
informatie? Maar wanneer is dit dan wetens en willens? Mijns inziens, zal het bepalen van onvolledige informatie afhankelijk zijn van de situatie. Even moeilijk is de situatie waarbij de kredietgever onjuiste informatie vraagt? Een voorbeeld is, volgens mij, wanneer de kredietgever niet op de hoogte is van de kredietnemer zijn werkloosheid en zijn loonfiche vraagt in plaats van zijn werkloosheidsfiche. In deze situatie moet je als kredietgever de arbeidssituatie van de consument kennen, opdat je iets onjuist zou kunnen vragen. Volgens mij, ligt de verantwoordelijkheid bij de rechter om te gaan bepalen in welke mate de kredietgever wetens en willens optreedt. Ook zal hij de verhouding moeten bepalen ten aanzien van het feit of er sprake is van onvolledige of onjuiste informatie. 198.
Artikel 101, 21° Wetsontwerp WCK legt een sanctie op ten aanzien van de persoon die,
als kredietgever of kredietbemiddelaar aan de consument niet de Europese standaardinformatie inzake consumentenkrediet bedoeld in de artikelen 11, §1, eerste lid en 11bis, §2, eerste lid, verstrekt of die in strijd is met de artikelen 11, §4, en 15, eerste lid, niet de meest aangepaste informatie verstrekt of wetens en willens niet het best aangepaste krediet zoekt. In dit artikel worden drie gedragingen gesanctioneerd. 199.
Ten eerste, wordt het niet verstrekken van de Europese standaardinformatie aangehaald.
Dit lijkt een logische bepaling, daar nauwkeurig kan worden nagegaan of de kredietgever, respectievelijk de kredietbemiddelaar, deze verplichting heeft nageleefd. 200.
Ten tweede, wordt het niet verstrekken van een passende toelichting aangepast. Hier is
het moeilijker aan te tonen dat de kredietgever niet aan zijn verplichting voldoet, doordat de wijze van het verlenen van bijstand niet omschreven is in het Wetsontwerp. In dit geval zal de rechter moeten appreciëren, in welke gevallen de kredietgever geen aangepaste informatie heeft verstrekt. 201.
Ten slotte, wordt het niet zoeken naar een aangepast krediet aangepakt. In de huidige
wetgeving wordt een dergelijke inbreuk enkel gesanctioneerd door artikel 92 WCK. Ik denk dat de wetgever vooral de situatie van de herfinanciering heeft willen bestraffen. De situatie waarbij een consument een nieuw krediet aanvraagt, die uiteindelijk voor een ander doel zal worden gebruikt - aflossen van vorige kredieten - dan de bestemming die effectief wordt aangegeven. Een dergelijke sanctie wekt afschrikkend ten aanzien van de kredietgever. Op die manier wil de wetgever dat de kredietgever zeker en vast een dubbele voorzichtigheid aan de dag ligt.
92
202.
Artikel 101, 23° Wetsontwerp WCK last nog een sanctie in ten aanzien van persoon die,
in strijd met de bepalingen van artikel 15, tweede lid, als kredietgever wetens en willens een kredietovereenkomst sluit waarvan men redelijkerwijze moet aannemen dat de consument niet in staat zal zijn de verplichtingen voortvloeiend uit de overeenkomst na te leven. 203.
Dit impliceert dat een kredietgever die geen grondig onderzoek heeft uitgevoerd naar de
financiële situatie van de kredietnemer en daaruit de verkeerde conclusies trekt, van nu af aan strafrechtelijk kan worden gesanctioneerd. De situatie waarbij de kredietgever zich niet heeft onthouden, hoewel hij op basis van de verkregen informatie via artikel 10 WCK of de raadpleging van de Centrale wist dat de consument zijn verplichtingen niet kon nakomen, maakt hem kwetsbaar voor dit artikel. 204.
Zowel artikel 101, 21° als 23° Wetsontwerp WCK hebben een specifieke sanctie opge-
legd ten aanzien van een overtreding van artikel 15 WCK. Door deze sancties in te voeren heeft de Belgische wetgever willen voldoen aan de overweging 26 van de Richtlijn. Er wordt aan de lidstaten gevraagd te voorzien in sancties in het geval van onverantwoorde leningspraktijken of het toestaan van kredieten zonder voorafgaand de kredietwaardigheid van de consument te hebben beoordeeld. 205.
Ten aanzien van deze nieuwe sancties kan worden geconcludeerd, dat de Belgische wet-
gever strenger heeft willen optreden ten opzichte van de kredietgever en de kredietbemiddelaar. Aanleiding voor deze harde aanpak, kan het nieuwe principe zijn waarbij de consument voortaan de eindbeslissing moet nemen over het best aangepaste krediet. Door op een afschrikkende wijze strafbepalingen te gaan invoeren jegens de kredietgever en kredietbemiddelaar hoopt de wetgever dat zij hun verplichtingen op een correcte en afdoende wijze zullen vervullen. De introductie van deze nieuwe bepalingen waarborgen de verschillende artikelen inzake de informatie- en raadgevingsverplichting. Een voorbeeld is de situatie waarbij een kredietgever een fout begaat inzake het vragen van de juiste en volledige informatie overeenkomstig artikel 10 WCK en een krediet toestaat wetende dat de consument niet aan zijn verplichtingen kan voldoen. Dan kan de sanctie van artikel 92, 1° WCK worden ingeroepen maar ook de strafbepaling van artikel 101, 23° WCK. In tegenstelling tot nu waar enkel artikel 92, 1° WCK van toepassing is, die zowel een inbreuk op artikel 10 als 15 WCK sanctioneert. De enige bedenking die ik maak bij deze nieuwe strafbepalingen is de mate waarin deze door de rechter zullen worden toegepast. Hierbij kan worden verwezen naar de strafbepaling die geldt ten aanzien van de kredietgever die zijn verplichting 93
inzake de Centrale niet naleeft, waar in de rechtspraak geen voorbeeld van kon worden teruggevonden (zie supra 105). De Belgische wetgever heeft duidelijk de teugels strakker willen aanhalen ten opzichte van de kredietgever en kredietbemiddelaar.
AFDELING IV. Besluit 206.
Dat de omzetting van deze Europese Richtlijn geen gemakkelijke taak zou zijn voor de
Belgische wetgever was van meet af aan duidelijk. De wetgever moest eerst en vooral bij de omzetting de huidige bescherming van de consument behouden. Verder diende hij de huidige wetgeving te evalueren en ten slotte aan te passen aan de Richtlijn. Desgevallend kon hij rekening houden met toekomstige Europese regelgeving, zoals de Europese Richtlijn betreffende consumentenrechten. 207.
Wanneer we de bovenstaande opmerkingen gaan vergelijken met het uiteindelijke Wets-
ontwerp is alvast duidelijk dat de omzetting van de Richtlijn heeft plaatsgevonden en dat de wetgever rekening heeft gehouden met de bescherming van de consument. Het nieuwe principe van de precontractuele informatie kan worden aanzien als een bijkomende bescherming van de consument. Dit is een positief punt, in tegenstelling tot de eindbeslissing die de consument moet nemen aangaande zijn krediet. De verplichting van de kredietgever om te zoeken naar het aangepaste krediet, zoals omschreven in de huidige wetgeving, biedt, volgens mij, meer bescherming. Door de nieuwe bepalingen is het takenpakket van de kredietgever en de kredietbemiddelaar, inzake de informatie- en raadgevingsverplichting, er niet lichter op geworden. 208.
Verder kan men zich afvragen in welke mate de omzetting correct is gebeurd. Mijns in-
ziens, heeft de Belgische wetgever zich er soms heel gemakkelijk van af willen maken. Het voorbeeld bij uitstek is, het verplaatsen van artikel 11, 2° WCK naar artikel 15 WCK. In andere gevallen heeft hij de Richtlijn bewust willen negeren om de huidige wetgeving te kunnen behouden, zoals artikel 13 WCK. 209.
Wanneer ik kort even terugblik op de hinderpalen die VAN DER HERTEN schetste (zie su-
pra 140) voor de implementatie van de Richtlijn, kan worden geconcludeerd dat vooral het beperkte toepassingsgebied en het feit dat slechts bepaalde aspecten van het consumentenkrediet worden besproken, obstakels vormen. Het is niet altijd even duidelijk wanneer iets wel of
94
niet onder de Richtlijn valt en dit zorgt dan voor verdere interpretatieproblemen, bijvoorbeeld artikel 13 en 15 WCK. 210.
Mijn eindoordeel over het Wetsontwerp, klinkt eenvoudig: de Belgische wetgever heeft
zich er goedkoop vanaf gemaakt in het schrijven van „een nieuwe wet‟. Hij heeft enkel de hoogstnoodzakelijke elementen gewijzigd en geïmplementeerd. Of de nieuwe wet efficiënter is, zal de toekomst moeten uitwijzen. Eén ding is zeker, de kredietgever en kredietbemiddelaar zullen op hun qui-vive moeten zijn, willen zij al hun verplichtingen perfect nakomen.
95
HOOFDSTUK V. De vergelijking met het Hypothecaire Krediet 211.
Naast het consumentenkrediet bestaan er nog andere soorten kredieten, een voorbeeld
hiervan is het hypothecair krediet. Wanneer een consument grootste plannen heeft voor het kopen van een huis of een appartement of voor het renoveren van zijn woonst zal hij naar de kredietgever stappen met de vraag om een hypothecair krediet te verkrijgen. In dit hoofdstuk wordt opnieuw de aandacht gevestigd op de informatie- en raadgevingsplicht van de kredietgever. Deze is echter niet specifiek geregeld zoals in het consumentenkrediet. Toch verkrijgt de consument precontractuele bescherming dankzij verschillende informatieve elementen. Deze worden na het toepassingsgebied verduidelijkt. Vervolgens, wordt kort een vergelijking gemaakt met het consumentenkrediet. Verder, wordt aan de hand van het Europees Witboek onderzocht welke ideeën er op Europees vlak leven, inzake informatie- en/of raadgevingsverplichting, wat betreft het hypothecair krediet. Ten slotte wordt kort een voorstel tot wetswijziging gedaan betreffende het hypothecair krediet aan de hand van de Europese ideeën en eventuele bestaande elementen in andere wetgevingen.
AFDELING I. 212.
Toepassingsgebied
Het toepassingsgebied „ratione materiae‟ van de Wet op het Hypothecair Krediet (hierna
WHK genoemd) wordt omschreven in de artikelen 1 en 2 van deze wet. 213.
Teneinde toepassing te kunnen vinden onder de WHK, moeten de volgende vier begrip-
pen in aanmerking worden genomen. § 1. 214.
De kredietnemer
Het krediet moet worden toegekend aan een natuurlijke persoon (kredietnemer) die op het
ogenblik van het sluiten van de kredietovereenkomst zijn gewone verblijfplaats in België heeft. De nationaliteit van de kredietnemer speelt hier geen rol.309 215.
Daarenboven moet de kredietnemer hoofdzakelijk handelen vanuit het oogmerk dat
vreemd is aan zijn handels-, beroeps- of ambachtelijke activiteiten. Onder „hoofdzakelijk‟ moet worden verstaan, een hypothecair krediet dat voor meer dan 50% voor private doelein-
309
D. MEULEMANS, “De wijziging van het toepassingsgebied van de Wet op het Hypothecair Krediet”, T. Fin.R. 2004, (674) 676. 96
den dient.310 Het professionele gedeelte moet een ondergeschikt belang tonen. Gemengde kredieten vallen eveneens onder de toepassing van deze wet, op voorwaarde dat het voornamelijk dient voor private doeleinden (zie infra 253). § 2. 216.
De kredietgever
Het hypothecair krediet moet worden verstrekt door een kredietgever. Dit kan zowel een
natuurlijke als een rechtspersoon zijn. De regels zijn zowel op professionele als nietprofessionele kredietgevers van toepassing. Met uitzondering voor deze laatste wat betreft de regels inzake reclame en wanbetaling.311 217.
Een noodzakelijke voorwaarde opdat de WHK van toepassing zou zijn, is dat de krediet-
gever op het ogenblik van het sluiten van de kredietovereenkomst zijn hoofdzetel of hoofdverblijfplaats in België heeft. De WHK kan mogelijks ook van toepassing zijn, wanneer de kredietgever zijn hoofdzetel of verblijfplaats in het buitenland heeft. De voorwaarde hiervoor is dat de totstandkoming van de overeenkomst in België wordt voorafgegaan door een bijzonder voorstel of publiciteit en dat de kredietnemer de noodzakelijke handelingen voor het sluiten van de overeenkomst in België heeft verricht. Wat onder dit laatste moet worden begrepen is, niet echt duidelijk. In de Memorie van Toelichting van 1990-91 wordt gesproken over „precontractuele verrichtingen‟.312 Waardoor zowel een antwoord, tegenaanbod, aanvaarding op een bijzonder voorstel of publiciteit daaronder kan worden verstaan.313 Een voorbeeld van een noodzakelijk handeling vanwege de consument, is het invullen en verzenden van het document dat aanvaarding van het door de kredietgever gedane aanbod bevat.314 § 3. 218.
De bestemming
Opdat een kredietovereenkomst onder de toepassing van de WHK valt, dient deze een
welbepaalde bestemming te hebben. Het krediet is bestemd voor het financieren van het verwerven of behouden van onroerende zakelijke rechten (bv. eigendomsrecht, mede-eigendom, vruchtgebruik,…). Zowel kredieten voor het verkrijgen en het bouwen van een onroerend
310
D. MEULEMANS, “De wijziging van het toepassingsgebied van de Wet op het Hypothecair Krediet”, T. Fin.R. 2004, (674) 680 (hierna verkort D. MEULEMANS, “De wijziging”). 311 R. STEENNOT m.m.v. S. DEJONGHE, Handboek consumentenbescherming,supra noot 155, 412. 312 Memorie van Toelichting, Parl. St. Kamer, 1742-1, 3. 313 G. JAKHIAN en J. SCHUERMANS, “Le crédit hypothécaire octroyé au consommateur” in C. JASSOGNE (ed.) en G. BLOCK, Traité pratique de droit commercial. Tome 5. Droit bancaire et financier. Titres 1 à 2bis, Antwerpen, Kluwer, 2007, losbl. 314 R. STEENNOT m.m.v. S. DEJONGHE, Handboek consumentenbescherming, supra noot 155, 413. 97
goed als kredieten voor het verbouwen of uitbreiden van een onroerend goed vallen onder deze wet.315 § 4. 219.
Het begrip hypothecair krediet
Het moet gaan om een hypothecair krediet in de zin van de Wet. In artikel 2 WHK wor-
den vier soorten kredietovereenkomsten opgesomd, die als een hypothecair krediet worden aangemerkt voor de toepassing van de WHK. Deze worden niet verder besproken.
AFDELING II. 220.
Informatieverplichting in de WHK
Wanneer in de WHK wordt gekeken naar de informatie- en raadgevingsverplichting van
de hypothecaire kredietgever, kan worden opgemerkt dat, in vergelijking met de WCK, dit niet expliciet wordt geregeld. Er wordt onder andere niet voorzien in een actieve informatieverplichting in hoofde van de hypothecaire kredietgever. Nochtans heeft de wetgever willen zorgen voor een aangepaste bescherming van de kredietnemer als tegengewicht van een soepele reglementering met een grote contractuele vrijheid voor partijen.316 De reden waarom geen specifieke verplichtingen gelden ten aanzien van de hypothecaire kredietgever is, doordat er wordt van uitgegaan dat de consument alle nodige raadgevingen van de notaris krijgt en deze de consument voldoende zal bijstaan.317 Aan dit laatste kan meer en meer worden getwijfeld, daar de consument bescherming dient te genieten bij zijn krediettoekenning en dit enkel kan gegarandeerd worden door de kredietgever en niet door de notaris. De WHK biedt de consument bescherming door bepaalde elementen voorafgaand aan de krediettoekenning in de WHK te gaan regelen. Het gaat hier om bepalingen betreffende de reclame, de prospectus, het aanvraagformulier, het aanbod en de kredietovereenkomst.318 Hierna wordt kort toegelicht in welke mate deze elementen bescherming bieden en welke informatie zij aan de consument verstrekken. § 1.
De reclame
221. De bepalingen
betreffende de reclame in de WHK worden omschreven in artikel 47 WHK
en verder aangevuld door de bepalingen in het Koninklijk Besluit. 319 Deze artikelen vermel315
R. STEENNOT m.m.v. S., DEJONGHE, Handboek consumentenbescherming, supra noot 155, 411-412. Memorie van Toelichting, Parl. St. Kamer, 1742-1, 1. 317 D. BLOMMAERT, “Privaat bankrecht: gedragsnormen naar gemeen recht versus bijzondere wetgeving - variaties op een thema” in E. WYMEERSCH, Van alle markten. Liber amicorum Eddy Wymeersch, Antwerpen, Intersantia, 2008, (45) 47. 318 Memorie van Toelichting, Parl. St. Kamer, 1742-1, 8. 319 Artikel 10 ev. van het Koninklijk besluit houdende diverse bepalingen tot uitvoering van de wet van 4 augustus 1992 op het hypothecair krediet, BS 24 februari 1993 (hierna KB WHK). 316
98
den onder andere welke gegevens320 de kredietgever of bemiddelaar in hun reclame moeten vermelden, alsook de bijkomende verplichtingen321 die verbonden zijn aan het gebruik van cijfergegevens in reclame. De gegevens en vermeldingen moeten leesbaar, goed zichtbaar en ondubbelzinnig worden aangegeven.322 Bepaalde informatie elementen moeten volgens de wet expliciet worden omschreven, om de consument te beschermen tegen misleidende praktijken. § 2. 222. Wanneer
De prospectus een consument interesse toont in het aanbod gedaan in de reclame, zal hij verde-
re informatie wensen van de kredietgever. De prospectus moet de consument een eerste, meer concrete informatie bieden.323 De kredietgever moet een prospectus ter beschikking stellen aan de consument, voor de producten die hij aanbiedt. In de prospectus dienen bepaalde minimale gegevens te worden opgenomen, zoals voorwaarden, tarieven, voorbeelden.324 De kredietgever moet effectief de prospectus overhandigen of kan dit eventueel elektronisch ter beschikking stellen op zijn website of versturen naar de consument.325 De rentevoeten, die een onderdeel zijn van de prospectus, mogen op een afzonderlijke drager bij de prospectus worden gevoegd, op voorwaarde dat deze bijlage wordt gedagtekend en wordt vermeld in de prospectus.326 Op die manier moet de kredietgever niet een nieuwe prospectus uitgeven, telkens het tarief wijzigt. Doordat de prospectussen een welbepaalde eenvormigheid vertonen, kan de consument op een eenvoudige en objectieve wijze een vergelijking maken tussen de producten aangeboden door verschillende kredietgevers. Eveneens geldig is, het artikel 14 KB WHK dat bepaalt dat: de vermeldingen leesbaar, goed zichtbaar en ondubbelzinnig moeten worden vermeld. 223.
Wanneer een consument een bemiddelaar zou aanspreken, betekent dit in principe dat de
bemiddelaar voor alle hypotheekondernemingen waarvoor hij aanvragen indient, een prospectus zou moeten verstrekken.
320
Artikel 47, §1 WHK. Artikel 11 KB WHK. 322 Artikel 14 KB WHK. 323 Memorie van Toelichting, Parl. St. Kamer, 1742-1, 14. 324 Artikel 12, §1 en 2 KB WHK. 325 M. CARLY, “Enkele toepassingen van de elektronische handtekening bij financiële transacties. Kan een elektronische handtekening gebruikt worden bij de totstandkoming van kredietovereenkomsten en beleggingstransacties”, T.Fin.R. 2002, nr. 37, 69. 326 Artikel 12, § 3 KB WHK. 321
99
224.
Er kan dus worden afgeleid dat de prospectus een vrij belangrijk document is voor de
consument. Hij kan steeds teruggrijpen naar de daarin vermelde informatie, zonder zich te moeten baseren op de mondelinge toelichting door de kredietgever. § 3. 225.
Het aanvraagformulier
Wanneer de kredietnemer informatie heeft verkregen en naderhand met de kredietgever
heeft kunnen onderhandelen, kan hij overgaan tot het invullen van het aanvraagformulier. Het aanvraagformulier wordt beschouwd als een document uitgaande van de kredietnemer waarbij hij, zich baserend op de bepalingen in de prospectus, zijn wensen kenbaar maakt en de toelating geeft zijn kredietvraag te concretiseren, o.a. door de schatting van het in hypotheek gegeven onroerend goed.327 In principe is dit formulier maar verplicht in de mate de kredietaanvrager verplicht is tot de betaling van schattings- of dossierkosten.328 226. In
een model van kredietaanvraag worden de persoonlijke gegevens van de consument en
de informatie omtrent het door hem gewenst hypothecair krediet opgevraagd. Om na te gaan welke informatie een hypothecaire kredietgever zoal opvraagt voor haar onderzoek, ben ik naar mijn eigen bank329 gestapt en heb ik nagevraagd welke informatie zij opvragen. Bij dat BNP Paribas kantoor worden de gegevens onmiddellijk elektronisch verwerkt en bewaard. Deze kredietinstelling peilt onder andere naar de burgerlijke status, het beroep, de duurtijd van de arbeidsovereenkomst, anciënniteit, de berekening van het netto beroepsinkomen, andere persoonlijke inkomsten en de gezinsinkomsten (zoals huur). De medewerkers van deze kredietinstelling bekijken eveneens de uitgaven zoals de bestaande lange termijn leningen, korte termijn leningen, huurgelden na akte en eventuele andere vaste kosten en openstaande bedragen. Daarenboven zullen de nodige bewijsstukken worden opgevraagd, bijvoorbeeld de drie laatste loonfiches van de kredietnemer. Het volledige procédé om informatie te verkrijgen, komt in grote mate overeen met die voorzien in het consumentenkrediet. Bij een hypothecair krediet wordt blijkbaar geen rekening gehouden met de kinderbijslag, wat wel het geval is bij een consumentenkrediet. Verder zal naar het doel van het krediet worden gevraagd, (bv. de aankoop, de bouw of de verbouwing van een onroerend goed), de quotiteit330, enz.
327
Memorie van Toelichting, Parl. St. Kamer, 1742-1, 14. Artikel 47, § 3 WHK. 329 Om het theoretisch te linken aan de praktijk, had ik op 23 april een afspraak met mevr. Stockman Laurence. Op die manier was het mogelijk te achterhalen, welke informatie er allemaal wordt opgevraagd bij de kredietnemer. 330 de verhouding van het geleende bedrag ten opzichte van de waarde van het onroerend goed. 328
100
227.
Wanneer de kredietinstelling alle informatie heeft verkregen, zal zij overgaan tot een on-
derzoek. Tijdens dit onderzoek wordt ook het spaarvermogen van de cliënt, de klantgetrouwheid enz. verder bekeken. Dit impliceert dat de kredietgever steeds zal nagaan of het hypothecair krediet binnen de financiële mogelijkheden van de kredietnemer past. Bovendien zal worden nagaan of de waarde van het aangeboden onroerend goed waarop de hypotheek zal worden gevestigd, voldoende is als waarborg voor de terugbetaling van het krediet.
331
De
kredietgever moet, net zoals in de WCK, de Centrale voor Kredieten aan Particulieren gaan raadplegen om de kredietwaardigheid van de kredietnemer te beoordelen.332 De kredietgever raadpleegt de Centrale voor Kredieten aan Particulieren vijftien kalenderdagen voorafgaand aan het overhandigen van het hypothecaire kredietaanbod.333 Op basis van al deze informatie kent men, bij dit BNP Paribas kantoor, de klant een code toe. Er is sprake van een groene, oranje of rode code. Groen betekent dat het krediet mag worden toegekend, oranje betekent dat het aanvraagdossier wordt doorgestuurd naar het hoofdkantoor voor verder onderzoek en rood betekent dat er geen krediet mag worden toegekend. 228.
Opvallend is dat hoewel de kredietgever heel wat informatie moet opvragen en de kre-
dietnemer deze moet verstrekken betreffende het aanvraagformulier, hiervoor geen bepaling bestaat in de WHK, noch in het KB. Het enige dat het KB vermeldt is dat het formulier minstens volgende gegevens bevat: het tarief van de gevraagde kosten, een verwijzing naar de van toepassing zijnde prospectus en de aanduiding van de plaats waar die beschikbaar is en de voorwaarde betreffende de afzonderlijke verstrekte tarieven.334 Dat is al wat de klok slaat. § 4. 229.
Het aanbod
Wanneer de kredietgever zijn onderzoek heeft uitgevoerd en de balans positief is, zal de
kredietgever een schriftelijk aanbod overmaken aan de kredietnemer.335 In dit aanbod vermeldt hij alle contractsvoorwaarden, de geldigheidsduur van het aanbod en maakt hij eveneens het aflossingsplan van het aangeboden krediet over.
331
D. MEULEMANS, “Hypothecair krediet. Informatieverstrekking aan de consument vóór het sluiten van de kredietovereenkomst”, in Het onroerend goed in de praktijk, Antwerpen,. Kluwer Rechtswetenschappen, 2006, losbl. 332 Artikel 9 van de Wet betreffende de Centrale voor Kredieten aan Particulieren, BS 25 september 2001. 333 Artikel 10, 2° KB CKP. 334 Artikel 13 KB WHK. 335 Artikel 14 WHK. 101
230. De
Wet omschrijft geen vormvoorschriften noch de inhoud van het aanbod, enkel dat het
schriftelijk moet gebeuren.336 In de praktijk, kan het aanbod gewoonweg via brief worden bekendgemaakt. Deze zal de geldigheidsduur van het aanbod bevatten en in de meeste gevallen zal deze brief worden vervolledigd met een ontwerp van de overeenkomst waarin alle contractsvoorwaarden zijn opgenomen, inclusief het aflossingsplan. 231.
Het aanbod is een persoonsgerichte mededeling van de bijzondere en algemene voor-
waarden waartegen de kredietgever een concreet krediet aanbiedt.337 Dit impliceert dat het aanbod alle voorwaarden van de eigenlijke kredietovereenkomst moet bevatten. De WHK is, in dat opzicht, strenger dan het gemeen recht. In het gemeen recht wordt een onderscheid gemaakt tussen essentiële, substantiële en bijkomende elementen.338 Een overeenkomst kan reeds ontstaan door de aanvaarding van het aanbod dat de essentiële en substantiële elementen bevat.339 Het feit dat ook de bijkomende elementen in het aanbod moeten worden vermeld, wijst op een verregaande bescherming van de consument. Kanttekening die ik hierbij wil maken is dat op het eerste gezicht het niet altijd duidelijk is in hoeverre een kredietgever in detail moet treden, opdat dit niet wordt geschonden. 232. Achter
de woorden “alle contractsvoorwaarden” verschuilt zich meer inhoud dan lijkt te
schuilen. Niettegenstaande artikel 14 WHK niets specifiek bepaalt over de informatieverplichting van de kredietgever, wordt zijn verplichting onrechtstreeks in dit artikel concreet gemaakt. Krachtens een teleologische interpretatie van artikel 14 WHK zou uit de bewoording “alle contractsvoorwaarden” kunnen worden afgeleid dat de verstrekte informatie betreffende de contractsvoorwaarden van de kredietovereenkomst verplicht dient worden omgezet in een geschrift.340 Dit betekent dat de kredietgever voorafgaand aan het schriftelijk aanbod dezelfde informatie aan de consument moet verstrekken, dan deze in het aanbod. Op die manier weet de kredietgever wel welke informatie hij moet verstrekken en in welke mate hij de nodige informatie bij de consument moet vragen.
336
G. JAKHIAN en J., SCHUERMANS, “Le crédit hypothécaire octroyé au consommateur” in Ch. JASSOGNE (ed.) en G. BLOCK, Traité pratique de droit commercial. Tome 5. Droit bancaire et financier. Titres 1 à 2bis, , Antwerpen, Kluwer, 2007, (489) 518 (hierna verkort G. JAKHIAN en J. SCHUERMANS, “Le crédit hypothécaire”). 337 Memorie van Toelichting, Parl. St. Kamer, 1742-1, 8. 338 A. VAN INGELGHEM, “Artikel 14 - 19 Wet hypothecair krediet” in Financieel recht. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer., Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 2000, losbl. (hierna verkort A. VAN INGELGHEM, “Artikel 14 - 19 WHK”). 339 A. VAN INGELGHEM, “Artikel 14 - 19 WHK”, supra noot 338, losbl. 340 J.-P. BUYLE, “Les obligations d‟information, de renseignement, de mise en garde et de conseil des professionnels de la finance ” in F. GLANSDORFF, Les obligations d‟information, de renseignement, de mise en garde et de conseil, Brussel, De Boeck en Larcier, 2006, (163) 182. 102
233.
De kredietgever zal de geldigheidsduur in het aanbod opnemen. Dit is de termijn gedu-
rende dewelke de kredietgever zich eenzijdig ertoe verbindt het krediet tegen vermelde voorwaarden toe te staan. De WHK bepaalt geen termijn, waardoor de kredietgever een redelijke geldigheidsduur zal moeten voorzien. Meestal zal de kredietgever in zijn aanbod opnemen dat de kredietovereenkomst moet worden ondertekend voor het verstrijken van de geldigheidsduur van het aanbod.341 In de praktijk worden de begrippen „de geldigheidsduur van het aanbod‟ en „de bedenktermijn van de consument‟ door elkaar gebruikt. Mijns inziens, moet onder beide begrippen worden verstaan, de termijn die aan de consument wordt gegeven om het aanbod te aanvaarden en dus te ondertekenen. Dit lijkt niet altijd duidelijk te zijn omschreven door de kredietinstelling zelf. Wanneer in Magazine Wonen 2010342 van BNP Paribas wordt gekeken, staat: “Uw kredietaanbod gekregen van BNP Paribas? Dan beschikt u nog over 4 maanden om de kredietakte te tekenen. Het aanbod blijft immers 4 maanden geldig. […]” In de prospectus zelf staat te lezen: “Vanaf de aanvraagdatum beschikt u over een ruime tijd om de uiteindelijke kredietakte te tekenen. Zelfs als de rentevoeten ondertussen gestegen zijn, […].” Uit deze bepalingen kan niet worden afgeleid hoelang de redelijke termijn van het aanbod loopt. In de praktijk wordt een termijn van veertien dagen gehanteerd. Het zou handig zijn deze termijn te vermelden voor de consument, want wanneer de bovenstaande bepalingen van de prospectus en de Magazine van BNP Paribas letterlijk worden geïnterpreteerd, zou men tot de conclusie kunnen komen dat de kredietnemer vier maanden de tijd heeft om zijn aanbod te ondertekenen. De bepalingen in de Magazine willen de kredietnemer enkel inlichten over het feit dat de voorwaarden zullen vervallen, indien de kredietakte niet binnen de vier maanden wordt verleden. 234.
Indien er sprake is van een woningkrediet343 zal de kredietgever344, ten laatste op het
ogenblik van de overhandiging van het kredietaanbod, een „Europese gestandaardiseerde informatiefiche‟ overhandigen, waarin essentiële informatie van het toekomstig krediet vermeld staat. Deze fiche is geen aanbod. Ze verbindt geen van de partijen ertoe een overeenkomst te sluiten. De gedragscode wordt verder besproken onder randnummer 253. 341
A. VAN INGELGHEM, “Artikel 14 - 19 WHK”, supra noot 338, losbl. Magazine Wonen 2010, 3. (https://www.fortisbanking.be/pics/BE/common/nl/lib_download/Minidossier_wonen.pdf) (consultatie: 20 april 2010) 343 Dit is een krediet dat aan een consument wordt toegestaan voor de aankoop of de verbouwing van het particuliere onroerende goed waarvan hij de eigenaar is of dat hij wenst te verwerven, en dat door een hypotheek op dat onroerende goed of een hiertoe in een lidstaat gewoonlijk gestelde zekerheid wordt verzekerd. 344 Het betreft kredietgevers die toegetreden zijn tot de Europese gedragscode inzake woonkrediet ter uitvoering van een Aanbeveling van de Europese Commissie van 1 maart 2001. 342
103
235. Bij
dat specifiek BNP Paribas kantoor kon niet zomaar een „Europese gestandaardiseerde
informatiefiche‟ van een bepaald toekomstig krediet worden verkregen. De eigenlijke Europese overeenkomst is in de kredietinstelling als op de website beschikbaar. Dit zijn de algemene regels, niet specifiek voor een bepaald krediet. Nochtans staat in de prospectus vermeld dat BNP Paribas de Europese Gedragscode onderschrijft en dat bij elke aanvraag tot simulatie een gestandaardiseerde fiche beschikbaar is met nodige gegevens. Dit zou betekenen dat voor elk financieel product een fiche ter beschikking moet zijn. Een consument die bij BNP Paribas informatie wil omtrent een hypothecair krediet zal een prospectus en een tarievenblad ontvangen, meer niet. Hoe een informatiefiche er uitziet of hoe deze informatiefiche wordt omgezet in een ander document, kon mij niet worden verteld. 236.
Indien BNP Paribas een gedragscode onderschrijft maar deze niet toepast, pleegt zij een
inbreuk ten aanzien van de Wet op de Handelspraktijken (WHPC), of binnenkort de Wet betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming. Volgens artikel 94/6, §2 WHPC wordt het niet nakomen door de verkoper van zijn verplichtingen opgenomen in een gedragscode, waaraan hij zich heeft gebonden, aanzien als een misleidende handelspraktijk.345 Onder een gedragscode moet worden verstaan: een overeenkomst of een aantal niet bij wettelijke, reglementaire of bestuursrechtelijke bepalingen voorgeschreven regels waarin wordt vastgesteld hoe ondernemingen die zich aan de code binden, zich moeten gedragen met betrekking tot een of meer bepaalde handelspraktijken of bedrijfssectoren.346 De Europese Gedragscode valt onder deze definitie daar zij aantoont hoe de kredietinstelling zich moet gedragen, wat betreft de precontractuele informatie bij woningkredieten, door gebruik te maken van de Europese gestandaardiseerde informatiefiche. Indien artikel 94/6, §2 WHPC wordt ingeroepen, zal er moeten worden aangetoond dat de kredietnemer door deze praktijk ertoe wordt gebracht of kan worden gebracht een besluit te nemen over een transactie dat hij anders niet had genomen.347 Hierover zal de rechter moeten oordelen, want het is niet zeker dat door het niet verstrekken van de informatiefiche de consument tot andere inzichten zou worden gebracht. In-
345
Artikel 89, 2° van de toekomstige Wet marktpraktijken en consumentenbescherming. Artikel 93, 7° WHPC en artikel 2, 31° van de toekomstige Wet marktpraktijken en consumentenbescherming. 347 R. STEENNOT, “De gevolgen van de nieuwe regelgeving inzake oneerlijke handelspraktijken op reclame en promotietechnieken” in A. DE BOECK en Y. MONTANGIE (eds.), De nieuwe bepalingen in de Handelspraktijkenwet, Brugge, Vanden Broele, 2008, (43) 54. 346
104
dien dit een impact heeft op het economisch gedrag van de consument, zal de rechter de afschrikwekkende sanctie van de afgedwongen aankoop toepassen.348 237.
Uiteindelijk zullen alle contractsvoorwaarden in de eigenlijke kredietovereenkomst moe-
ten voorkomen. In de kredietovereenkomst kan niet worden afgeweken van de voorwaarden die voorkomen in het aanbod.349 Indien dit toch het geval is, zal de consument de tegenstrijdigheid tussen beide kunnen aanvechten en de voor hem meeste gunstige bepaling inroepen.350 § 5. 238. In
Adviesplicht van de kredietgever?
de WHK wordt er niet voorzien in een adviesplicht noch in hoofde van de hypothecaire
kredietgever, noch in hoofde van de bemiddelaar. Hoewel de rechtbank van Luik, in casu,351 oordeelde dat de adviesplicht die op de hypothecaire schuldeiser rust, veronderstelt dat hij de schuldenaar attent maakt op het gevaar van een zich opstapelende interestschuld wanneer er sprake is van een hoge interest. Indien de kredietnemer dit gevaar had gekend, had hij misschien bewust gezocht naar een andere oplossing, zoals het bedingen van een voordeligere intrestvoet. 239.
In de rechtspraak is het niet altijd duidelijk of er al dan niet een adviesplicht is, in een
ander arrest oordeelde de rechtbank dat de kredietgever geen adviesverplichting heeft, a fortiori wanneer een tussenpersoon (bemiddelaar) een eerste oordeel uitspreekt over de kredietaanvraag.352 Daaruit zou kunnen worden afgeleid dat de adviesplicht ten aanzien van de kredietgever wordt opgegeven doordat er sprake is van een tussenpersoon en de bemiddelaar advies zal hebben verstrekt. Volgens BUYLE zou de kredietgever geen adviesplicht verschuldigd zijn: lorsqu‟ il s‟agit d‟une entreprise et ce sauf l‟hypothèse où la banque a sur la situation du client ou sur les risques encourus des informations que le client ignore et que feraient apparaître de façon évidente les conséquences néfastes du projet qu‟il finance, ce qui est exceptionnel. 353 Dit betekent dat indien er sprake is van een vennootschap en de kredietinstel348
R. STEENNOT, “Sanctionering van inbreuken op het consumentenrecht: de zoektocht naar een rechtvaardige oplossing”, Financial Law Institute, WP 2009-10, oktober 2009, 7. 349 D. MEULEMANS, “Hypothecair krediet. Het sluiten van de overeenkomst”, in Het onroerend goed in de praktijk, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 2006, losbl. 350 Artikel 1162 BW. In geval van twijfel wordt de overeenkomst uitgelegd ten nadele van hem die bedongen heeft en ten voordele van hem die zich verbonden heeft. 351 Luik (20de k.) 9 februari 2006, JLMB 2006, nr. 20, 876. 352 Luik (10de k.) 19 juni 2007, JLMB 2008, nr. 3, 100. 353 J.-P. BUYLE , “ Les obligations d‟information, de renseignement, de mise en garde et de conseil des professionnels de la finance ” in F. GLANSDORFF , Les obligations d‟information, de renseignement, de mise en garde et de conseil, Brussel, De Boeck en Larcier, 2006, 198. 105
ling zeker is van het falen van het financieringsproject ten gevolge van de situatiegegevens of indien de consument zijn risico‟s negeert, er geen advies van de kredietgever kan worden verwacht. Algemeen kan dus worden geconcludeerd dat het niet duidelijk is of de kredietgever ten opzichte van de consument in een welbepaalde zin een adviesverplichting heeft. § 6. 240.
Aansprakelijkheid van de hypothecaire kredietgever
In de WHK gelden voor de hypothecaire kredietgever geen specifieke wetsbepalingen
inzake de informatie- en raadgevingsverplichting. Dit sluit niet uit dat de kredietgever zorgvuldig, loyaal en te goeder trouw gaat handelen en de informatie moet geven die van belang is voor de totstandkoming van de overeenkomst.354 Indien de kredietgever zijn informatieverplichting gaat miskennen bij de toekenning van het krediet, zal er sprake zijn van een buitencontractuele fout. Op basis van de artikelen 1382 en 1383 van het Burgerlijk Wetboek zal de precontractuele verantwoordelijkheid van de kredietgever moeten worden bewezen als fout of nalatigheid.355 241.
Om na te gaan of de kredietgever aansprakelijk is, dient de omvang van de verplichting,
die zowel betrekking heeft op het gekozen krediet, de draagwijdte van de verbintenissen van de kredietnemer als de inhoud van de kredietvoorwaarden, te worden beoordeeld in functie van de kwaliteit van de kredietnemer.356 In de rechtspraak worden twee verschillende aanpakken teruggevonden om de kredietgever aansprakelijk te stellen. 242. Ten
eerste, om na te gaan of de kredietgever heeft tekort geschoten in zijn informatie- en
raadgevingsverplichting zal de rechter zich moeten plaatsen op het tijdstip waarop de kredietgever de nodige informatie aan de kredietnemer diende te verstrekken. Wanneer de rechter de kredietgever wil aansprakelijk stellen zal hij moeten nagaan, of de kredietgever al dan niet een fout heeft begaan in de zin van artikel 1382 van het Burgerlijk Wetboek. Hij zal dit toetsen aan de hand van het algemeen zorgvuldigheidscriterium. De rechter zal een beoordeling in abstracto moeten maken van het gedrag van de kredietgever vergeleken met de normale voorzichtige en redelijke kredietgever in dezelfde externe omstandigheden.357 Bij
354
H. GEENS, “De grondslagen van de culpa in contrahendo”, Jura Falconis 2003-2004, afl. 2, 452. Vred. Zottegem 25 mei 2000, Jaarboek Kredietrecht 2000, (133) 143. 356 G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen deel van het financieel recht, Intersentia, Antwerpen, 2003, 466 (hierna verkort G., SCHRANS en R., STEENNOT, Algemeen deel van het financieel recht). 357 A. VANDOOLAEGHE, “De precontractuele informatieverplichting van de hypothecaire kredietverlener” (noot onder Kh. Brussel (10de k.) 15 januari 2008), DCCR 2008, nr. 80, (99) 102 (hierna verkort A. VANDOOLAEGHE, “De precontractuele informatieverplichting”). 355
106
deze beoordeling zal de kwaliteit van de kredietnemer, eveneens in aanmerking worden genomen. 243.
Daarnaast moet eveneens verwezen worden naar de verhouding van de precontractuele
informatie en de dwaling. Deze informatie is van belang om uit te maken of men wenst te contracteren en tegen welke voorwaarden. Een verkeerde voorstelling van de werkelijkheid en dus dwaling, is dan ook vaak het gevolg van gebrekkige informatie in de persoon van de dwalende.358 Opnieuw zal de rechter een toetsing moeten doorvoeren aan het gedrag van een normale voorzichtige kredietgever, maar deze keer in concreto. 359 Dit impliceert dat er rekening wordt gehouden met de subjectieve eigenschappen van de dwalende.360 Indien de rechter tot de vaststelling zou komen dat de dwaling (mede) wordt veroorzaakt of versterkt is door onjuiste of onvolledige informatieverstrekking in hoofde van de wederpartij, zal hij besluiten tot verschoonbare dwaling. Ter illustratie, de rechtbank stelt vast dat een exploitatievergunning het voorwerp is geweest van precontractuele besprekingen, maar dat de verkopers verkeerde informatie hebben verstrekt. Omdat de rechter ervan uitgaat dat de verkopers een mededelingsplicht hadden, maar klaarblijkelijk verkeerde inlichtingen verstrekten, wordt hen een buitencontractuele fout verweten.361 Het grote verschil tussen het inroepen van de dwaling en de vordering op basis van 1382 van het Burgerlijk Wetboek, is dat dit laatste enkel tot een schadevergoeding leidt en niet tot de nietigverklaring van de overeenkomst.362 245. De
tweede manier om een kredietgever aansprakelijk te stellen, is een analoge interpreta-
tie van de regels omschreven in het consumentenkrediet. In een vonnis van de rechtbank van Brussel363, gaat de rechter er van uit dat de informatie- en raadgevingsverplichting van de kredietgever omschreven in het consumentenkrediet, eveneens gelden ten aanzien van een hypothecair krediet, hoewel dit niet omschreven staat in de WHK. Het gevaar van de analoge interpretatie is dat de rechter onrechtstreeks de toepassing van de wet gaat uitbreiden. 246. Uit
al het voorgaande kan worden geconcludeerd dat de aansprakelijkheid van de krediet-
gever het best kan worden bewezen op basis van artikel 1382 BW. De rechter kan bij zijn 358
A. DE BOECK, “Dwaling in de van van de precontractuele informatie- en onderzoeksplichten” (noot onder Rb. Hasselt 6 januari 2000), RW 2001-2002, nr. 10, 354 (hierna verkort A. DE BOECK, “Dwaling”). 359 A. VANDOOLAEGHE, “De precontractuele informatieverplichting”, supra noot 357, (99) 103. 360 A. DE BOECK, “Dwaling”, supra noot 358, (354) 356. 361 Rb. Hasselt (10de k.) 10 januari 2000, RW 2000-2001, nr. 10, 353. 362 A. DE BOECK, “Dwaling”, supra noot 358, (354) 357. 363 Kh. Brussel (10de k.) 15 januari 2008, DCCR 2008, nr. 80, 90. 107
beoordeling de omschreven informatie- en raadgevingsverplichting van het consumentenkrediet steeds in het achterhoofd houden voor de toetsing met het zorgvuldigscriterium. § 7. 247.
Sancties
Voor bepaalde inbreuken wordt een specifieke strafbepaling voorzien. Wanneer de kre-
dietgever artikel 47, §1 WHK miskent, zijnde de bepalingen in verband met de reclame, wordt hij gestraft met een gevangenisstraf van één maand tot vijf jaar en met geldboete van 1.000 euro tot 10.000 euro of met één van beide straffen.364 Deze sanctie geldt eveneens voor de bemiddelaar. 248.
Indien de kredietgever artikel 14 WHK schendt, mag de kredietnemer op ieder ogenblik
en zonder enige vergoeding het krediet terugbetalen.365 Dit geldt niet, indien de kredietnemer bewijst dat de bewuste schending de kredietnemer geen nadeel heeft berokkend.366 Dit laatste is, zoals BUYLE367 aanhaalt, nogal betreurenswaardig. In die zin dat het eigenlijk strookt met het objectief van de wet. Er wordt in deze bepaling weinig bescherming geboden aan de consument. Indien de kredietgever kan aantonen dat er geen nadeel is, vervalt de aanspraak van de kredietnemer. De sanctie omschreven in artikel 28 WHK is een algemene bepaling en is nogal moeilijk te linken met de zogenaamde informatieverplichting. Een oplossing hiervoor is het opleggen van specifieke sancties. 249.
Onrechtstreeks wordt in artikel 11, tweede lid WHK een „sanctie‟ opgelegd ten aanzien
van de kredietgever wanneer hij nalaat een schriftelijk aanbod op te maken. Hij kan de gemaakte dossierkosten niet aan de kredietnemer opleggen. 250.
Voor de andere bepalingen (prospectus, aanvraagformulier) worden geen sancties opge-
legd. Hoewel het, volgens mij, valt aan te bevelen daar maatregelen voor in het leven te roepen. Vooral ten aanzien van het aanvraagformulier, waar de kredietgever een onderzoek naar de „kredietwaardigheid‟ moet doorvoeren, zou het goed zijn mocht de kredietgever onderworpen zijn aan bepaalde maatregelen.
364
Artikel 49, eerste lid WHK. Artikel 28, eerste lid WHK. 366 Artikel 28, tweede lid WHK. 367 G. JAKHIAN en J. SCHUERMANS, “Le crédit hypothécaire”, supra noot 336, (489) 528-529. 365
108
AFDELING III. De vergelijking met de Wet op het Consumentenkrediet (WCK) § 1. 251. Het
Toepassingsgebied en definities
WCK moet ten aanzien van de WHK worden beschouwd als de lex generalis: de wet
is van toepassing van zodra een kredietovereenkomst wordt gesloten tussen een kredietgever en een consument die een krediet aanvraagt voor private doeleinden, ongeacht of deze kredietovereenkomst gepaard zou gaan met een persoonlijke of zakelijke zekerheid. 368 De WHK vormt een lex specialis die de kredieten, door een kredietgever toegestaan aan een consument, aan het toepassingsgebied van de WCK onttrekt, onder de dubbele voorwaarde dat het gaat om een krediet met hypotheekstelling en dat het doel van het krediet de financiering is van de verwerving of het behoud van zakelijke rechten op onroerende goederen. Hypothecaire kredieten worden slechts onttrokken aan de WCK op voorwaarde dat ze effectief onderworpen zijn aan de WHK.369 Kredietovereenkomsten die effectief onderworpen zijn aan de WHK worden onttrokken aan de WCK op basis van artikel 3, §1, 7° WCK. Dit impliceert dat de WHK voorrang heeft. 252.
Het begrip consument is in beide wetgevingen identiek. Deze gelijkheid is er gekomen
naar aanleiding van de Wetswijziging in 2003. De consument moet, voortaan, hoofdzakelijk in plaats van uitsluitend handelen vanuit het oogmerk dat vreemd is aan zijn handels-, beroepsof ambachtelijke activiteiten (zie supra 184). Aangezien het krediet een exclusieve private bestemming moet hebben, vallen kredieten die uitsluitend voor beroepsdoeleinden worden aangegaan niet onder de WHK. 253.
Een probleem vormen de gemengde kredieten die deels voor beroepsdoeleinden en deels
voor private doeleinden worden aangegaan. Voor de wetswijziging van 2003, werden gemengde kredieten uitgesloten van de WHK, dit kwam doordat uitsluitend voor private doeleinden mocht worden gehandeld. Dit had tot gevolg dat bepaalde hypothecaire gewaarborgde kredieten onder het toepassingsgebied van de WCK vielen. Dit impliceert dat voor die hypo-
368
J. VAN LYSEBETTENS, [Betwisting rond de toepasselijke wetgeving: de wet van 12 juni 1991 op het consumentenkrediet dan wel de wet van 4 augustus 1992 op het hypothecair krediet en zijn voorganger, het koninklijk besluit nr. 225 van 7 januari 1936 tot reglementering van de hypothecaire leningen en tot inrichting van de controle op de ondernemingen van hypothecaire lening], noot onder Vred. Beveren, 1 maart 2005, Jaarboek Kredietrecht 2005, 17. 369 D. MEULEMANS, “Toepassingsgebied van de Wet op het Hypothecair Krediet” in Het onroerend goed in de praktijk, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 2006, losbl. 109
thecaire gewaarborgde kredieten, de gedetailleerde bepalingen van de WCK moesten worden toegepast, wat niet altijd geschikt was voor een hypothecair krediet. 370 Ten slotte is de wetgever tussengekomen voor het oplossen van dit probleem en werd het woord „uitsluitend‟ vervangen door „hoofdzakelijk‟. Op die manier zal een hypothecair krediet aangegaan door een natuurlijke persoon voor de verwerving of het behoud van onroerende zakelijke rechten, dat zowel dient voor de private als voor beroepsdoeleinden, onder de WHK vallen indien de private doeleinden primeren. § 2. 254.
Informatie- en raadgevingsverplichting
Wanneer een vergelijking wordt gemaakt tussen de WCK en WHK betreffende de infor-
matie- en raadgevingsverplichting van de kredietgever, kan algemeen worden aangenomen dat de WHK geen specifieke bepalingen gaat formuleren. A. 255.
Actieve informatieverplichting
In de WHK is er geen sprake van een actieve informatieverplichting. Hoewel de krediet-
gever quasi dezelfde informatie moet verkrijgen van de consument, zoals omschreven in het consumentenkrediet, opdat hij een aanbod kan formuleren, wordt deze niet in de WHK omschreven. Enkel artikel 9 van de Wet betreffende de Centrale voor Kredieten aan Particulieren legt de hypothecaire kredietgever een verplichting op inzake het raadplegen van de Centrale, om informatie te verkrijgen over de financiële situatie van de kredietnemer (zie infra 225). In vergelijking met de WCK wordt geen expliciet verbod opgelegd ten aanzien van het opvragen van informatie wat betreft ras, etnische afstamming enz. (zie supra 11). Hoewel dit niet omschreven staat, zou de toepassing van het voorgaande in strijd zijn met de openbare orde. Doordat er geen verplichtingen gelden ten aanzien van de kredietgever, gelden er geen in hoofde van de consument om de juiste en volledige informatie te verstrekken aan de kredietgever. Dergelijke bepalingen zouden gunstig zijn ter bescherming van de kredietnemer. In de rechtspraak gaan sommige rechters de informatieverplichting, omschreven in de WCK, als toetsingscriterium gebruiken om al dan niet een fout in hoofde van de kredietgever te kunnen vaststellen (zie supra 213).
370
D. MEULEMANS, “De wijziging”, supra noot 310, (674) 679. 110
B. 256.
Raadgevingsverplichting
De WHK legt geen verplichting op omtrent het zoeken naar een krediet dat qua soort en
bedrag het best is aangepast aan de financiële situatie van de consument. Dat een dergelijke bepaling niet is opgenomen in de WHK, is begrijpelijk, daar een hypothecair krediet slechts één bestemming heeft, zijnde het verwerven van een onroerend goed (er is slechts één soort). De kredietgever zal wel moeten nagaan in hoeverre de kredietnemer een bepaald bedrag kan lenen en bovendien of het kredietbedrag voldoende wordt gewaarborgd door een hypotheek op het onroerende goed. Vooral deze laatste is van belang. Om een dergelijke bepaling in te voeren, zullen de andere informatiebepalingen eveneens moeten worden opgenomen in de wet, opdat ze allemaal samen kunnen bijdragen tot een betere bescherming van de consument. C. 257. De
Centrale voor Kredieten aan Particulieren
kredietgever is, zoals in de WCK, verplicht de Centrale voor Kredieten aan Particulie-
ren te gaan raadplegen vooraleer hij een krediet gaat toekennen. Op die manier verkrijgt de kredietgever informatie over de financiële situatie van de kredietnemer. Deze raadpleging moet vijftien kalenderdagen voorafgaand aan de overhandiging van het hypothecair kredietaanbod plaatsvinden, cf. twintig kalenderdagen voorafgaand aan het sluiten van een consumentenkrediet. Het KB bepaalt dat deze raadpleging gedurende vier maanden geldig blijft.371 Dit impliceert dat indien de hypothecaire kredietovereenkomst niet wordt gesloten binnen de vier maanden na deze raadpleging, de kredietgever opnieuw de Centrale zal moeten consulteren. Zowel in het kredietaanbod als in de eigenlijke kredietovereenkomst moet, van de raadpleging verplichte melding worden gemaakt, opdat de consument op de hoogte zou zijn van de registratie van zijn overeenkomst in de Centrale.372 In de WHK wordt dit niet expliciet geregeld zoals in de WCK.373 Na het sluiten van de kredietovereenkomst zal de kredietgever binnen de twee werkdagen, de gegevens van de overeenkomst meedelen aan de Centrale.374 De overeenkomst wordt dan geregistreerd in het positieve luik van de Centrale, net zoals bij het consumentenkrediet.
371
Artikel 10, 2° KB CKP. Artikel 6, § 1 Wet CKP. 373 Artikel 14, § 2, 10° WCK maakt hier expliciete melding van. Deze bepaling valt in de toekomst wel weg. 374 Artikel 3, eerste lid KB CKP. 372
111
258.
De raadpleging van de Centrale is, net zoals in de WCK, een resultaatsverbintenis ten
aanzien van de kredietgever. De wet legt hem deze verplichting op vooraleer hij een kredietovereenkomst zal valideren. In de WHK wordt geen onthoudingsplicht opgelegd aan de kredietgever. Dit impliceert dat de hypothecaire kredietgever, in principe, een kredietovereenkomst mag toestaan indien hij na onderzoek en raadpleging merkt dat de kredietnemer niet aan zijn verplichtingen zal kunnen voldoen. Hoewel dit niet omschreven staat, zal de kredietgever dit niet doen, om te voorkomen dat zijn aansprakelijkheid in het gedrang komt.
AFDELING IV. Europees vlak: een inspiratiebron? 259.
Op Europees vlak wordt het onderwerp „hypothecaire kredieten‟ vooral beïnvloed door
nationale wetgevingen van de verschillende lidstaten. Nochtans pleit de Europese Commissie voor een integratie van het hypothecaire krediet op de EU-markt. Op die manier zou het mogelijk zijn in andere lidstaten een hypothecair krediet te verkrijgen aan eventueel nog betere financiële voorwaarden. De Commissie wil een concurrerende en efficiënte EU-markt voor hypothecaire kredieten creëren, maar hiervoor zijn specifieke maatregelen nodig. Vooraleer zij die maatregelen kan specificeren, moet een onderzoek worden gedaan naar de hinderpalen omtrent dit onderwerp. In het kader van deze masterproef wordt specifiek de aangedacht gevestigd op de hinderpalen inzake informatie- en raadgevingplicht ten aanzien van de consument. Daarnaast wordt onderzocht hoe deze hinderpalen zich verhouden in het Belgische recht en of er al dan niet oplossingen bestaan of nieuwe moeten worden bedacht, om deze hinderpalen weg te werken. 260.
Een hypothecair krediet kiezen is een belangrijke gebeurtenis in het leven van de consu-
ment. Om zich er van te vergewissen welk krediet het best aan zijn behoeften voldoet, zal hij zich tot verschillende kredietgevers wenden. Om over het beste en meest aangepaste krediet te kunnen beschikken, zal hij voorafgaandelijk goed moeten worden geïnformeerd. Dit betekent dat de kredietgever (1) correcte en uitgebreide precontractuele informatie moet meedelen. Opdat de consument deze informatie kan begrijpen, dient rekening te worden gehouden met (2) een aangepaste terminologie en gepast niveau. Het gebruik van typische financiële begrippen kan leiden tot een interpretatieprobleem bij de consument. Een consument moet worden beschermd bij het verkrijgen van het beste en meest aangepaste krediet. Dit kan door (3) zijn kredietwaardigheid te gaan onderzoeken en hem daaromtrent de nodige adviezen of informatie te verstrekken. De drie voornoemde elementen, die van belang zijn voor het afsluiten van het beste en meest aangepaste krediet, zullen hieronder worden besproken. De kredietwaar112
digheid van de consument wordt onder andere beoordeeld aan de hand van gegevensbestanden, dit element zal eveneens kort worden besproken bij de kredietwaardigheid. § 1.
De precontractuele informatie A.
261.
Inhoud informatie
Wanneer de consument een krediet wenst, zal hij zich laten informeren door de krediet-
gever. Doordat een hypothecair krediet een complexe materie is en niet elke kredietgever dezelfde informatie verstrekt, kan dit een obstakel vormen voor de consument om de verkregen informatie te gaan vergelijken. Dit heeft ook tot gevolg dat de consument zijn mobiliteit over de grenzen heen gaan wordt beperkt, aangezien alles dan nog complexer wordt door de verschillen in de nationale wetgevingen over hypothecaire kredieten. Waardoor het consumentenvertrouwen zich op een laag niveau bevindt. 262. De
oplossing hier is het invoeren van de plicht om precontractuele informatie te verstrek-
ken. Op deze manier verstrekt elke kredietgever dezelfde informatie en kan de consument zich praktisch bewegen binnen een ruimere en transparante markt. Het verstrekken van eenzelfde informatie in de verschillende lidstaten, verbetert de mobiliteit van de consument en stimuleert het consumentenvertrouwen. 263.
De Europese Commissie meent dat het verstrekken van precontractuele informatie prak-
tisch het gemakkelijkst kan worden gedaan door te werken met „the European Standardised Information Sheet‟. Net zoals in het Wetsontwerp van de WCK zou het handig zijn te gaan werken aan de hand van een formulier met Europese standaardinformatie omtrent hypothecaire kredieten. Door gebruik te maken van een dergelijk formulier wordt enkel de belangrijkste informatie voor de consument meegedeeld. Waardoor het eveneens om begrijpelijke informatie gaat, aangepast aan de gemiddelde consument. De statistieken, uitgewerkt door de Forum Group on Mortgage Credit, tonen aan dat meer dan 50% van de Belgen moeite heeft met het begrijpen van de verkregen informatie van de kredietinstellingen. 264. Indien
er in toekomst zou worden gewerkt met een standaardformulier, zal duidelijk moe-
ten worden bepaald wanneer deze informatie moet worden verstrekt. Heden, bestaan in verschillende lidstaten afwijkende toepassingen. In bepaalde lidstaten zoals België, Frankrijk en Denemarken wordt de informatie verstrekt samen met het kredietaanbod. In andere lidstaten
113
zoals Finland, Luxemburg en Zweden wordt de informatie steeds voorafgaand aan het kredietaanbod verstrekt.375 265.
Hoewel er op Europees vlak wordt gestreefd naar het invoeren van een standaardformu-
lier, wordt heden ten dage daar reeds een oplossing voor geboden door de Europese Gedragscode (betreffende voorlichtingen in de precontractuele fase) inzake woningkredieten. Sommige kredietinstellingen hebben zich reeds vrijwillig tot het respecteren van deze Code verbonden en gebruiken het uitgewerkte standaardformulier van deze Code. De Europese Gedragscode wordt verder onder randnummer 235 besproken. 266. Na
onderzoek van de Impact assessment van de Europese Commissie kunnen twee oplos-
singen naar voren worden geschoven. Ten eerste kan de huidige Europese Gedragscode inzake woningkredieten worden geamendeerd naar de behoeften van de consument. Op die manier kan de consument zijn verkregen informatie gaan vergelijken. Ten tweede, kan worden geijverd om de Code om te zetten in een bindende wetgeving. In die mate dat er dan sprake is van een wettelijk bindend standaardformulier. Mijns inziens, is de tweede oplossing beter. Door dit standaardformulier op te nemen in een richtlijn, zal de uiteindelijke implementatie van de richtlijn er voor zorgen dat in alle lidstaten eenzelfde formulier wordt gebruikt. Een nadeel van een Europese Richtlijn is dat er heel wat voorbereiding en onderzoek dient te worden verricht vooraleer de richtlijn tot stand komt. Daarenboven moet deze dan individueel door de lidstaten worden omgezet. B. 267.
Europese Gedragscode inzake woningkredieten
Een Europese Gedragscode werd inmiddels uitgewerkt, om de precontractuele informatie
inzake woningkredieten zelf te gaan reguleren.376 Doordat het gaat om een gedragscode op Europees niveau, wordt een minimale harmonisatie gehanteerd en blijven de verschillen in de wetgeving van de lidstaten, inzake precontractuele informatie over hypothecaire kredieten, bestaan.377 Een voordeel van het werken met een gedragscode, is dat zij makkelijk kan worden aangepast aan de wijzigingen van de markt en de belangen van de kredietnemers en kredietinstellingen.
375
Commission of the European Communities, SEC(2007) 1683, ANNEX III, Impact assessement on specific issues, 19. 376 Commission of European Communities, C(2001) 477 final, Commission recommendation on pre-contractual information to be given to consumers by lenders offering home loans. 377 P. HEYMANS, Het gereglementeerd hypothecair woonkrediet in België, Mechelen, Kluwer, 2008, 244. 114
268. Deze
gedragscode zal enkel en alleen van toepassing zijn indien het gaat om een woning-
krediet. Daaronder wordt verstaan een krediet aan een consument voor de aankoop of de verbouwing van het particuliere onroerende goed waarvan hij de eigenaar is of dat hij wenst te verwerven, en dat door een hypotheek op dat onroerende goed of een hiertoe in een lidstaat gewoonlijk gestelde zekerheid wordt verzekerd. Dit impliceert dat alle kredieten die onder de WHK vallen, eveneens onder de Code vallen. 269.
In het gedragscode wordt bepaald dat de kredietgever de consument algemene informatie
dient te verstrekken alsook gepersonaliseerde informatie. Onder algemene informatie kan de informatie worden verstaan die een kredietnemer vandaag, in een prospectus terugvindt. Onder gepersonaliseerde informatie wordt verstaan de op de persoonlijke situatie toegesneden voorlichting.378 Er kan worden afgeleid, dat de kredietgever de gepersonaliseerde informatie, ten laatste samen met het aanbod zal verstrekken. Wanneer in bepaalde nationale wetgevingen reeds bepalingen bestaan omtrent precontractuele informatie, moeten de lidstaten de nodige maatregelen nemen zodat de bijkomende informatie wordt samengevoegd met de gepersonaliseerde informatie, opdat vergelijken toch mogelijk blijft.379 270.
Kredietinstellingen die deze gedragscode wensen toe te passen moeten dit meedelen aan
de Europese Commissie. Zij worden dan in een centraal register opgenomen. De meeste Belgische kredietinstellingen onderschrijven deze Europese Gedragscode.380 Of deze effectief wordt nageleefd is een andere vraag (zie supra 204). C. 271. In
België
België regelt enkel de prospectus de precontractuele informatie. De prospectus moet de
consument een eerste concrete informatie bieden (zie supra 222). Wanneer een welbepaalde kredietinstelling de Europese Gedragscode inzake woningkredieten heeft onderschreven, betekent dit dat de algemene informatie omschreven in de gedragscode moet zijn omgezet in de prospectus. Ik heb de algemene informatie, zoals omschreven in de bijlage I van de Europese Gedragscode, vergeleken met de prospectus betreffende woningkrediet van BNP Paribas en
378
Artikel 3 van de aanbeveling van de Commissie betreffende de voorlichting die kredietgevers die woningkredieten aanbieden in de precontractuele fase aan de consumenten moeten geven, Pb, L69/26 op 10 maart 2001. 379 Artikel 4, eerste lid van de aanbeveling van de Commissie betreffende de voorlichting die kredietgevers die woningkredieten aanbieden in de precontractuele fase aan de consumenten moeten geven, Pb, L69/26 op 10 maart 2001. 380 Wanneer een kredietinstelling zich onderschrijft aan de Europese Gedragscode zal dit vermeldt staan in de prospectus. Dit is onder andere zo bij BNP Paribas, Dexia, Citibank, ING, … 115
kon hieruit besluiten dat deze grotendeels overeenstemt.381 In principe zou de prospectus de geldigheidsduur van het aanbod moeten omschrijven. In de prospectus van BNP Paribas wordt gesproken over: „u beschikt over een ruime termijn‟, wat niet overeenstemt met de gedragscode.382 272. Door
de gedragscode toe te passen, wordt er meer informatie verstrekt dan voorzien in de
WHK en het KB. Artikel 12, §1 KB bevat geen verplichting om het doel van het krediet in de prospectus op te nemen. Hoewel dit via de gedragscode wel wordt voorgeschreven. Omgekeerd worden in het KB drie elementen verplicht voorgeschreven, niettegenstaande deze niet in de gedragscode worden vermeld, (i) de datum383 vanaf wanneer de prospectus geldig is, (ii) het tarief384 van de rentevoeten en kosten voor de onderscheiden kredietvormen en (iii) de aangehechte documenten385. Deze drie elementen zijn in de prospectus van BNP Paribas terug te vinden. De tarieven worden op een apart tarievenblad vermeld. Aangezien er vanuit de prospectus naar wordt verwezen, vormt dit dus samen met de prospectus een geheel. 273.
Algemeen kan worden geconcludeerd dat de consument voldoende aangepaste precon-
tractuele informatie verkrijgt van de Belgische kredietinstellingen, maar het wettelijk verplichten van alle deze informatie zou, volgens mij, leiden tot een nog betere bescherming van de consument. Door het invoeren van een wettelijk kader voor deze informatieverplichting kan dit ten aanzien van de kredietinstellingen worden afgedwongen en kan eventueel worden voorzien in een specifieke sanctieregeling. § 2.
Financiële educatie A.
274.
Inhoud
Consumenten kunnen enkel en alleen adequate beslissingen nemen indien zij beschikken
over de nodige financiële kennis. De Europese Commissie is van mening dat zelf een goed geïnformeerde consument, geen behoorlijke beslissingen kan nemen, indien hij niet beschikt over een financiële kennis.386 Het niet beschikken over die kennis heeft gevolgen. Het vormt
381
Prospectus „Het nodige geld voor een eigen woning‟ van BNP Paribas (htps://www.fortisbanking.be/pics/BE/common/nl/lib_download/Brochures/broch_credithabitation.pdf (consultatie: 12 april 2010). 382 Prospectus „Het nodige geld voor een eigen woning‟ van BNP Paribas, supra noot 381, 7 (consultatie 12 april 2010). 383 Artikel 12, §1, 8° KB WHK. 384 Artikel 12, §1, 3° KB WHK. 385 Artikel 12, §1, 7° KB WHK. 386 Commission of the European Communities, SEC(2007) 1683, ANNEX III, Impact assessement on specific issues, 30-31. 116
een belemmering voor het consumentenvertrouwen. Doordat een consument weinig financiële kennis bezit zal het moeilijker zijn de impact van financiële producten in verhouding tot zijn eigen situatie in te schatten en wordt hierdoor het nemen van eigen beslissingen beperkt. 275. Een
oplossing hiervoor is voorzien in financiële educatie. Dit impliceert vanaf jonge leef-
tijd mensen in contact te brengen met de economische en de financiële wereld. Op Europees vlak werd een eerste stap gezet door de website Dolceta387 online te plaatsen, zij verstrekt informatie aan de consument over verschillende financiële en economische thema‟s. Deze website wordt in 27 talen ter beschikking gesteld. Eén van de doelstellingen is er voor zorgen dat de consument inzicht krijgt in bepaalde materies. Op deze website is onder andere informatie te vinden over het hypothecaire krediet, zoals de offerte van een hypothecair krediet, met dan verdere informatie over bv. welke informatie in een offerte staat, enz. Naast deze website wil de Commissie dat lidstaten zorgen dat van kleins af aan informatie wordt verstrekt over de financiële wereld. Een voorstel is, werken met specifieke programma‟s en websites, maar eveneens het financiële thema in het onderwijs aan bod te laten komen. B. 276.
België
Op Belgisch vlak wordt binnenkort extra aandacht geschonken aan financiële educatie.
Zoals de Commissie meedeelt, is het belangrijk een financiële kennis te verstrekken van kleins af aan. Het leren omgaan met economische en financiële begrippen zorgt voor een beter inzicht in de materie en beschermt onrechtstreeks de consument. Ter illustratie, een consument die voor de eerste maal over de termen vaste en variabele rentevoet hoort, op het ogenblik dat hij bij zijn bankier is, zal zich minder zelfverzekerd voelen dan iemand die de nodige kennis hierover bezit. Deze persoon zal dan wel kunnen inspelen op de informatie die de kredietgever verstrekt en overgaan tot onderhandelen. 277. In
België wordt heel binnenkort voor financiële educatie gezorgd, nog niet zolang geleden
was in de krant te lezen: “Financiële lessen verplicht op school”.388 Vanaf 1 september 2010 wordt „financiële opvoeding‟ opgenomen in de nieuwe vakoverschrijdende eindtermen van het Nederlandstalig secundair onderwijs. Dit wordt samen met nog andere sociaaleconomische vaardigheden onderricht zoals consumentenopvoeding, budgetbeheer en persoonlijke administratie, of nog, de rol van economische hoofdrolspelers zoals de overheid,
387 388
http://www.dolceta.eu N. TANGHE, “Financiële lessen verplicht op school”, De Standaard, 2 maart 2010, voorpagina. 117
bedrijven en vakbonden. De doelstelling van deze lessen is er voor zorgen dat de Belgische consument beter geïnformeerd is en dus zelfbewuster wordt. Het bijdragen tot een goede informatieverstrekking ligt dus ook voor een deel in de handen van de wetgever. Als dit goed wordt doorgevoerd zal België binnen enkele jaren enkel en alleen nog vigilante consumenten tellen, of is dit overdreven? § 3. 278.
Productgeschiktheid
Wanneer een consument een hypothecair krediet wenst, wil hij graag zeker zijn dat het
product het best aansluit aan zijn eigen situatie. Om de productgeschiktheid te gaan beoordelen, moet rekening worden gehouden met de kredietwaardigheid van de consument en moet daaropvolgend passend advies worden verleend door de kredietgever. A. 279.
Kredietwaardigheid
Het doel van het onderzoeken van de kredietwaardigheid is nagaan of de consument zijn
verplichtingen zal kunnen naleven betreffende zijn hypothecair krediet. De kredietgever moet dit nagaan op basis van gegevensbestanden en informatie van de consument. Niet alle lidstaten leggen een dergelijke verplichting op ten aanzien van de kredietgever. Het niet correct, onvoldoende of niet onderzoeken van de kredietwaardigheid, leidt vaak tot de onmogelijkheid om het krediet terug te betalen. Noch de consument, noch de kredietgever hebben baat bij deze situatie, integendeel. 280. Deze
situatie kan worden voorkomen door het invoeren van een verplichting voor de kre-
dietgever om de kredietwaardigheid van de consument te gaan beoordelen. Zo zal een consument in gelijk welke lidstaat de zekerheid hebben dat zijn keuze in overeenstemming is met zijn financiële situatie. Tot op heden, hanteert een buitenlandse kredietgever immers niet dezelfde regels als de Belgische kredietgever. B. 281.
Adviesverstrekking
Adviesverstrekking is niet hetzelfde als informatieverstrekking. Bij informatieverstrek-
king wordt een welbepaald product omschreven, terwijl bij een adviesverstrekking een aanbeveling wordt gedaan aan een individuele consument en wordt zijn persoonlijke situatie voor een welbepaald product in aanmerking genomen.389 In België is een dergelijke adviesver-
389
Commission of the European Communities, SEC(2007) 1683, ANNEX III, Impact assessement on specific issues, 36. 118
strekking terug te vinden in het consumentenkrediet, dit is de raadgevingsverplichting van de kredietgever (zie supra 52 et seq.). In sommige lidstaten wordt een raadgevingsverplichting binnen het hypothecair krediet gehanteerd. Het voordeel voor de consument is dat het advies nuttig is om een uiteindelijke beslissing te nemen om al dan niet het krediet af te sluiten, omdat zijn situatie aan het hypothecair krediet wordt gelinkt. Het nadeel is dat het verstrekken van een advies tijd vergt en er een kostenplaatje aan vasthangt. Op Europees vlak vreest men ervoor dat het prijskaartje meer zal doorwegen dan het nagaan van de geschiktheid van het krediet. Het kostenplaatje zal de consument afschrikken om advies te vragen, waardoor er verkeerde eindbeslissingen zullen worden genomen. 282.
De vraag is of hier een oplossing voor bestaat? Er zou kunnen worden gewerkt met een
gedragscode, die ofwel aansluit op de reeds besproken gedragscode, of nieuw wordt gecreëerd. Het nadeel aan een gedragscode is dat deze niet verplicht is. Dit betekent dat diegene die zich er toe verbindt, bijvoorbeeld wel een kost zal aanrekenen en diegene die zich er niet toe verbindt geen kosten zal aanrekenen. De consument, voor wie de prijs belangrijker is, zal natuurlijk bij de kredietgever gaan die geen kost aanrekent. In België zou dit minder problemen opleveren indien er verder toepassing wordt gemaakt van de bestaande gedragscode en de reeds verbonden kredietinstellingen onmiddellijk ook verbonden zouden zijn aan de wijzigingen van de code, net omdat de meeste van deze kredietinstellingen de Europese Gedragscode al onderschrijven. 283.
Een andere oplossing zou kunnen zijn het werken met een richtlijn, die voorzien is van
een bepaling met een verplichting in hoofde van de kredietgever om advies te verstrekken aan de consument rekening houdende met bepaalde standaarden. In de Europese rechtsleer wordt gesproken van “the best possible advice”.390 Op die manier wordt het probleem van verschillende prijszetting van adviesverstrekking in de verschillende lidstaten opgelost, want eenzelfde prijs zal gelden in alle lidstaten en voor alle kredietinstellingen die hypothecaire kredieten aanbieden. C. 284. De
Gegevensbestanden
kredietwaardigheid van de consument wordt bepaald aan de hand van informatie door
de consument en de raadpleging(en) van databanken. Op Europees vlak ligt het probleem ofwel bij de onbillijke en discriminatoire toegang tot de databanken ofwel bij de onvolledige 390
M. GAYBOR, “The work of the mortgage credit forum group: a first step towards deeper integration in the EU mortgage market?”, Euredia 2005, afl. 2, (117) 123. 119
informatie. Er bestaan in verschillende lidstaten andere soorten gegevensbestanden. Terwijl de ene lidstaat enkel een negatieve centrale hanteert, is er in een andere lidstaat zowel een negatieve als een positieve centrale. Er zijn bovendien ook verschillen op vlak van definities, inhoud van informatie, voorwaarden tot toegang, kosten, enz.391 Door deze verschillen is er opnieuw sprake van concurrentieverstoring over de grenzen heen. 285.
Hoewel er dus meerdere oplossingen392 bestaan, is de beste oplossing, volgens mij, de
wettelijke bepalingen voor alle lidstaten harmoniseren. Daarvoor kan worden verwezen naar artikel 8 en 9 van de Richtlijn betreffende kredietovereenkomsten voor consumenten. Dit bevordert zowel het grensoverschrijdend aspect als de uniforme raadpleging in alle lidstaten. De vereenvoudiging van de informatieprocedure zorgt tevens voor een gemakkelijkere toegang tot de registers van andere lidstaten.393 Opnieuw bestaat het nadeel hierin dat alle lidstaten de wetgeving zullen moeten implementeren. Een eventueel ander voorstel van de Commissie is om een pan-EU credit register op poten te zetten. Op die manier kunnen alle kredietgevers dezelfde informatie onder dezelfde voorwaarde raadplegen. De belangrijkste nadelen hiervan zijn dat de huidige private databanken verder weinig nut zullen hebben in de toekomst en dat het hele systeem een kostelijke zaak is, nog duurder dan de implementatie van een richtlijn. D. 286.
België
Wat betreft de kredietwaardigheid wordt, in België door de Wet betreffende de Centrale
voor Kredieten aan Particulieren de verplichting opgelegd, voorafgaand aan het sluiten van de hypothecair kredietovereenkomst de Centrale te raadplegen. De kredietgever kan door de raadpleging onder andere de kredietwaardigheid van de consument gaan beoordelen in functie van zijn verplichtingen. De WHK voorziet niet in een specifieke bepaling. 287. Met
betrekking tot de adviesverstrekking worden in België geen wetsbepalingen terugge-
vonden in de WHK. Een mogelijke reden hiervoor is te vinden bij de bijstandsverplichting van de notaris ter bescherming van de consument. Door deze verplichting heeft de wetgever het WHK voorzien van een vrijer en minder formeel systeem, namelijk dat van open nor-
391
Commission of the European Communities, SEC(2007) 1683, ANNEX III, Impact assessement on specific issues, 94-96. 392 De coördinatie tussen databanken bevorderen (zelf-regularisatie), een update maken van de bestaande EUregels, wettelijke bepalingen via een richtlijn, Pan-EU databank oprichten. 393 Advies van het Europees Economisch en Sociaal Comité voor het Witboek over de integratie van de EUmarkt voor hypothecair krediet, COM (2007) 807, Pb, C27/20 op 3 februari 2009. 120
men.394 Hierdoor heeft hij geen rekening gehouden met een specifieke regeling wat betreft informatie- en/of raadgevingsverplichting van de kredietgever aan de consument. Nochtans heeft de notaris niks in de pap te brokken omtrent de fase van het sluiten van de overeenkomst, waardoor zijn bijstandsverplichting vrij beperkt is en hij pas bijstand zal verlenen na het sluiten van de kredietovereenkomst. Een adviesverplichting in hoofde van de kredietgever kan hier een zinvolle suggestie zijn. 288.
De Wet betreffende Centrale voor Kredieten aan Particulieren regelt de raadpleging van
de Centrale voor hypothecaire kredietgevers.395 Zoals omschreven in randnummer 254, zal de kredietgever voorafgaand aan het aanbod van de hypothecaire kredietovereenkomst de Centrale moeten consulteren om de kredietwaardigheid van de consument te kunnen beoordelen. Indien er een wetgevend kader zou worden ontworpen op Europees vlak, zou het handig zijn dat deze Centrale daarin behouden blijft. Daar zij, volgens mij, een uitgebreide en accurate databank is, die haar nut in het beoordelen van de kredietwaardigheid heeft bewezen en zou kunnen blijven bewijzen. § 4. 289.
Toekomstsperspectief
Op Europees vlak zal nog niet onmiddellijk sprake zijn van een nieuw wettelijk kader
voor het hypothecair krediet. Op vlak van de informatie- en raadgevingsverplichting bestaan tal van onenigheden zowel op nationaal vlak bij de lidstaten als op Europees vlak om tot de integratie van de EU-markt te komen, laat staan andere problemen op andere niveaus. De integratie van de EU-markt zou een goede zaak zijn voor de consument en voor de lidstaten. Consumenten zouden over de grenzen heen een hypothecair krediet kunnen verkrijgen aan de meest voordelige voorwaarden. Tal van studies tonen aan dat waar een wil is, een weg is. 290.
Het Europees Economisch en Sociaal Comité (EESC) lanceerde de suggestie van de „twin
mortgage‟. Zij doet het voorstel om bij een interpretatie van een hypothecair krediet de financieringstransacties altijd onder te verdelen in een portefeuille met twee passieve componenten. Een eerste element is, financiering van een goed, waarvan de waarde wordt bepaald door de marktprijs en door de mogelijkerwijs schommelde waarde van het onroerend goed. Een tweede element is, financiering met doel, waarvan de waarde wordt bepaald door de draag394
R. STEENNOT, “De notaris en de bescherming van de consument” in Rechtskroniek voor Notariaat. Deel 14, Brugge, die Keure, 2009, (55) 79. 395 Artikel 9 Wet CKP. 121
kracht en de financieel-economische vooruitzichten van de contractant.396 Dit zou, volgens het EESC, een vereenvoudiging inhouden van de beoordeling van risico‟s, een gebruik van transparante prijzen stimuleren en een beperking van de negatieve gevolgen voor het financiële systeem. Of de andere Europese organen dit een goed voorstel vinden, zal kunnen worden afgeleid uit het feit of zij op hun beurt een voorstel formuleren. Een ander voorstel is de „reverse mortgage‟,397die onder meer in de Verenigde Staten, het Verenigd Koninkrijk, Nederland en Frankrijk bestaat. Het betreft een krediet, dat louter wordt toegekend op basis van de waarde van de in hypotheek gegeven woning. Het krediet moet niet worden terugbetaald, zolang de kredietnemer het hypotheekgoed blijft bewonen. Overlijdt de kredietnemer, of wordt hij opgenomen in een rusthuis, dan komt er een einde aan de kredietverlening, en worden kapitaal en gekapitaliseerde intresten terugbetaald met de opbrengst van het hypotheekgoed. In België kan een dergelijk voorstel pas gelden, indien het toepassingsvereiste „onroerende bestemming‟ in de WHK wordt geschrapt.
AFDELING V. 291.
Metamorfose Wet op het Hypothecair Krediet
Na onderzoek op Europees vlak en de vergelijking met het consumentenkrediet, moet,
volgens mij, een wijziging van de Wet op het hypothecair krediet een nieuwe doelstelling zijn van de Belgische wetgever. Gezien de vele nodige aanpassingen, zou de wetgever beter overgaan tot het herschrijven van een nieuwe wet en een duidelijkere structuur gebruiken dan de huidige wet. Hierna volgt een eigen voorstel tot wijziging van de Wet op het hypothecair krediet, rekening houdend met Europese kritieken en voorstellen van het Wetsontwerp van het consumentenkrediet. Er wordt vooral gefocust op de specifieke informatie- en raadgevingsverplichting. 292.
Uit Europese standpunten kunnen bepaalde elementen worden opgenomen. Hierna wor-
den enkele van deze mogelijke elementen omschreven. De Belgische wettelijke bepalingen worden in aanmerking genomen. (1) Opdat het hypothecair krediet in verschillende lidstaten op een gelijke wijze zou worden behandeld, is het, volgens mij, aangeraden te streven naar een maximale harmonisatie. Op die manier zou een hypothecair krediet in alle lidstaten op éénzelfde manier worden behandeld, wat meer bescherming zou bieden aan de consument. Er moet re396
Advies van het Europees Economisch en Sociaal Comité voor het Witboek over de integratie van de EUmarkt voor hypothecair krediet, COM (2007) 807, Pb, C27/21 op 3 februari 2009. 397 F. VAN DER HERTEN, “Informatie- en adviesverplichtingen”, supra noot 16, (113) 146. 122
kening worden gehouden met het feit dat bij hypothecaire kredieten er sprake is van grote bedragen in vergelijking met het consumentenkrediet. Een maximale harmonisatie lijkt mij haalbaar, in die zin dat het niet zo‟n uitgebreide materie is, in vergelijking met het consumentenkrediet. Bij het hypothecaire krediet is er namelijk maar één soort krediet, zijnde het financieren van het verwerven of behouden van onroerende zakelijke rechten. (2) De ontwikkeling van een doorzichtigere en competitieve markt in de ééngemaakte markt, is van belang voor de bevordering van de ontwikkeling van grensoverschrijdende activiteiten. Hierdoor kan de consument nog gemakkelijker onderhandelen met zijn kredietinstelling of eventueel overstappen naar een andere kredietinstelling. De lidstaten moeten deze doelstelling steeds voor ogen houden. (3) Een belangrijk element opdat een consument stevig in zijn schoenen zou staan ten aanzien van een kredietinstelling, is het kunnen begrijpen en vergelijken van de nodige informatie. Daarom is het aangeraden te werken met een gestandaardiseerd informatiefiche die in elke lidstaat op dezelfde wijze wordt gebruikt en verstrekt. Dit impliceert dat de nodige artikelen, betreffende de precontractuele informatie, moeten worden uitgeschreven en exact moet worden bepaald op welk tijdstip deze informatie moet worden verstrekt. Op die manier worden de onenigheden, die nu bestaan, opgeheven. (4) Aan iedere lidstaat wordt de verplichting opgelegd om de kredietwaardigheid van de consument na te gaan en dit aan de hand van de verstrekte informatie, maar eveneens door raadpleging van een databank. Ofwel wordt geopteerd voor een EU-databank, ofwel moeten de lidstaten toegang verlenen, op een niet discriminerende wijze, tot alle nationale databanken (eventueel een centrale nationale databank). (5) De lidstaten moeten de controle van de hypotheekondernemingen zelf wettelijk gaan vaststellen, daar in verschillende lidstaten andere organen waken over de kredietinstellingen en hun tussenpersonen. (6) De lidstaten moeten vaststellen welke sancties er gelden voor de overtredingen van de nationale bepalingen. De keuze ligt in handen van de lidstaten maar, de sanctie moet steeds doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn.
123
293. De hervorming van
het Belgische hypothecaire krediet:
De huidige WHK wordt onderverdeeld in titels en hoofdstukken. De titels wijzen enerzijds, op drie grote delen in de WHK, anderzijds heeft dit tot gevolg dat de wet fragmentarisch wordt bekeken. Daardoor worden bepaalde bepalingen onduidelijk. Bijvoorbeeld onder Titel II wordt na Titel I opnieuw een toepassingsgebied omschreven, Titel I en Titel II bevatten beide burgerlijke- en strafbepalingen,… Mijns inziens, zou het beter zijn te werken met aparte hoofdstukken en een meer chronologische opbouw van de wet. Hiermee bedoel ik de wet omschreven volgens de eigenlijke totstandkoming van het hypothecaire krediet. Daardoor zullen, bijvoorbeeld, de bepalingen omtrent de reclame naar voren worden geschoven en zou er pas op het einde van de wet een omschrijving van de sancties komen. Titel I. Het hypothecair krediet Hoofdstuk I. Toepassingsgebied Hoofdstuk I. Definities en Toepassingsgebied 294.
Artikel 4 en 5 WHK kunnen eerst worden geplaatst, omdat zij de huidige definities
van de wet omschrijven. Aan de definities kunnen de begrippen kredietnemer en kredietgever worden toegevoegd. Er zou eventueel kunnen worden geopteerd om het begrip hypotheekonderneming te gebruiken in plaats van de kredietgever. Het is vooral van belang om consequent één en dezelfde term te gebruiken en geen verschillende noties, zoals in de huidige wet. Kredietnemer: elke natuurlijke persoon die, bij verrichtingen in de zin van deze wet, hoofdzakelijk handelt met een oogmerk dat geacht kan worden vreemd te zijn aan zijn handels-, beroeps-, of ambachtelijke activiteit. Kredietgever: elke natuurlijke persoon of elke rechtspersoon die hoofdzakelijk of aanvullend hypothecaire kredieten toestaat zowel in een handels- of beroepsactiviteit als in een niet-beroepsmatige activiteit. Deze laatste zijn niet onderworpen aan de bepalingen omtrent reclame en wanbetaling. De definitie duurzame drager zou aan de WHK kunnen worden toegevoegd. Op die manier is het mogelijk om, bijvoorbeeld, een prospectus via het internet ter beschikking te stellen in plaats van enkel de papierenversie. Hiervoor kan de definitie van de WCK worden gebruikt. 124
295. Vervolgens
kan het toepassingsgebied (artikel 1 en 2 WHK) worden uitgelegd.
Deze wet is van toepassing op het hypothecair krediet bestemd voor het financieren van het verwerven of behouden van onroerende zakelijke rechten, toegekend aan een kredietnemer, die op het ogenblik van het sluiten van het contract, zijn gewone verblijfplaats in België heeft: a) hetzij door een kredietgever die zijn hoofdzetel of hoofdverblijfplaats in België heeft; b) hetzij door een kredietgever die zijn hoofdzetel of hoofdverblijfplaats buiten België heeft [op voorwaarde dat de overeenkomst is voorafgegaan in België door een bijzonder voorstel of publiciteit en dat de kredietnemer de voor de sluiting van de overeenkomst noodzakelijke handelingen in België heeft verricht]. Dit laatste zou eventueel kunnen worden aangepast.398 De huidige bewoording in de wet is de omschrijving van artikel 5, tweede lid EVO-verdrag. Sinds kort geldt het Rome I verdrag, waardoor er een aanpassing zou kunnen gebeuren en de huidige bewoording kan worden vervangen door artikel 6, eerste lid Rome I verdrag, zijnde op voorwaarde dat de kredietgever zijn commerciële of beroepsactiviteiten ontplooit in het land waar de consument woonplaats heeft, of dergelijke activiteiten met ongeacht welke middelen richt op dat land of op verscheidene landen, met inbegrip van dat land, en de overeenkomst onder die activiteiten valt. Hoofdstuk II. Algemene bepalingen Hoofdstuk II. Reclame 296.
Het hoofdstuk met de algemene bepalingen hebben betrekking of hangen samen
met specifieke elementen van de kredietovereenkomst. Daarom kunnen deze bepalingen eventueel worden opgenomen bij de betrokken artikelen. Om een logische volgorde te behouden, is het handig eerst alle aspecten betreffende de reclame te omschrijven. Hierdoor wordt artikel 47 WHK naar voren gebracht. Er kan eveneens worden geopteerd om alle standaardinformatie te vermelden (in plaats van dit in het KB te bespreken), net zoals voorgesteld in de Richtlijn betreffende kredietenovereenkomsten voor consumenten. Om conform de WCK te zijn, kan er worden bepaald dat reclame leesbaar, goed zichtbare, ondubbelzinnige en, in voorkomend geval, hoorbare wijze bepaalde elementen moet bevatten.
398
Deze opmerking kwam aan bod in de les financieel recht (26 april 2010) gedoceerd door professor Steennot. 125
Hoofdstuk III. Precontractuele informatie 297. Naast
de prospectus kan worden voorzien dat de kredietgever gepersonaliseerde in-
formatie aan de kredietnemer gaat verstrekken. Hiervoor kan er worden teruggegrepen naar de Europese Gedragscode inzake woonkredieten. Het is hier van belang te bepalen wanneer deze informatie precies moet worden verstrekt, daar het nu de gewoonte is om dit samen met het aanbod te verstrekken.399 Eventueel zou aan de kredietgever eveneens het verstrekken van een passende toelichting kunnen worden opgelegd. Op die manier gaat de kredietgever bijstand (advies) verlenen aan de consument in verhouding met zijn situatie. Hoofdstuk III. Kosten en vergoedingen (deze worden geplaatst onder de afdeling II. De kredietovereenkomst) Hoofdstuk IV. De kredietovereenkomst 298.
Onder het hoofdstuk van de kredietovereenkomst zou er kunnen worden gewerkt
met verschillende afdelingen, zo kunnen verschillende aspecten inzake de kredietovereenkomst (bv. kosten) hieronder worden geplaatst. Afdeling I. De totstandkoming van de kredietovereenkomst Vooreerst kunnen de bepalingen omtrent het aanvraagformulier worden vermeld, aangevuld met de bepalingen van het KB (artikel 13). Daarnaast kunnen de wetsartikels betreffende het aanbod worden omschreven. Wanneer de kredietnemer akkoord gaat met het aanbod en deze ondertekent, komt een onderhandse kredietovereenkomst tot stand (de bepalingen 15 tot 25 WHK). Verder zou het praktisch zijn melding te maken van de verplichting van de kredietgever om de kredietwaardigheid van de consument te beoordelen. Voorafgaand aan het schriftelijk aanbod, zal de kredietgever de Centrale moeten raadplegen. Daaraan gekoppeld zou artikel 17 WCK kunnen worden overgenomen in verband met het onderzoek van de identiteitsgegevens. Uiteindelijk zal de identiteit van belang zijn voor de raadpleging van de Centrale.
399
P. HEYMANS, Het gereglementeerd hypothecair woonkrediet in België, Mechelen, Kluwer, 2008, 248. 126
Afdeling II Specifieke bepalingen omtrent de kredietovereenkomst Onder deze afdeling kunnen specifieke elementen die te maken hebben met kredietovereenkomst worden uiteengezet, zoals de bepalingen omtrent de rentevoet omschreven in artikel 7 tot 10 WHK, maar eveneens de bepalingen omtrent de aangehechte contracten. Afdeling III Kosten en vergoedingen Doordat de kosten en vergoedingen betrekking hebben op verschillende aspecten van de kredietovereenkomst, is het beter deze te plaatsen onder het betrokken hoofdstuk, dan in een apart staand hoofdstuk. Afdeling IV. De uitvoering van de kredietovereenkomst Onderafdeling I. Vervroegde terugbetaling en opeisbaarheid In de huidige wetgeving is dit onder andere artikel 26 WHK. Verder kunnen de artikelen die betrekking hebben op de terugbetaling, hieronder worden bepaald. Bijvoorbeeld de kosten die verbonden zijn aan de terugbetaling (artikel 12 WHK). Onderafdeling II. Wanbetaling De gevolgen omtrent de wanbetaling kunnen worden omschreven (artikel 45 WHK). Onderafdeling III. Onrechtmatige bedingen Onder andere artikel 3 van de WHK. Hoofdstuk V. Burgerlijke sancties Hoofdstuk VI. Strafbepalingen 299.
De burgerlijke sancties en de strafbepalingen kunnen beter op het eind van de wet
worden geplaatst. Alle sancties kunnen dan samen worden geplaatst, met de verwijzing naar het passende artikel. De huidige sancties mogen meer in detail worden omschreven en er mogen specifieke sancties worden bepaald. Door het toevoegen van specifieke bepalingen omtrent de precontractuele informatie, het verstrekken van passende toelichting, onderzoek naar kredietwaardigheid,… moet voor deze bepalingen eveneens een sanctie worden omschreven. Een voorbeeld van een aanpassing is de strafbepaling om127
trent reclame. In de huidige wet wordt het niet vermelden van de identiteit van de hypotheekonderneming bestraft met een gevangenisstraf samen met een boete of één van beide. Men kan zich de vraag stellen of dit wel een passende strafbepaling is, daar uit voorgaand onderzoek in deze masterproef is gebleken dat strafbepalingen zelden door de rechter worden toegepast. Titel II. Controle van de hypotheekondernemingen en de tussenpersonen bij hypothecair krediet wijzigen naar Hoofdstuk V. Hoofdstuk I. Toepassingsgebied Dit kan worden geschrapt, aangezien er met definities wordt gewerkt. Hoofdstuk II. De controle Afdeling I. De Controle Hoofdstuk III. De hypotheekonderneming Afdeling II. De hypotheekonderneming Hoofdstuk IV. Wanbetaling Dit wordt onder de afdeling IV, onderafdeling II geplaatst, waar dit onderwerp relevanter is. Hoofdstuk V. Reclame en kosten Dit werd eveneens naar voren geplaatst onder de hoofdstuk II, waar de reclame een afzonderlijk element vormt. Titel III. Overdracht van bevoorrechte en hypothecaire schuldvorderingen en bijzondere vormen van hypotheekvestiging wijzigen naar hoofdstuk VI. 300.
Dit hoofdstuk kan als een apart hoofdstuk blijven bestaan. Doordat het betrekking heeft
op de toepassing van het hypothecaire krediet, namelijk artikel 2, 1° en 2° WHK, zou het beter zijn dit onder het passende hoofdstuk te plaatsen. Titel IV. Slotbepalingen 301.
Verder kunnen eventueel specifieke artikelen worden toegevoegd betreffende de tussen-
persoon. Het is niet altijd duidelijk hoe zij in verhouding staan tot de kredietgever. 302.
Uiteindelijk kan worden gesteld dat het wijzigen van de huidige wetgeving heel wat
moeilijkheden met zich meebrengt. Indien er ooit een Europese Richtlijn komt betreffende hypothecaire kredieten, zal dit opnieuw een zware taak zijn voor de Belgische wetgever. Afhankelijk van het harmonisatiekader kan zijn taak moeilijker of makkelijker worden. Indien voor een gerichte harmonisatie wordt gekozen, zal de Belgische wetgever moeten nagaan
128
welke bepalingen al dan niet kunnen worden behouden en welke bepalingen moeten worden gewijzigd.
129
BESLUIT Het is eerste en belangrijkste besluit dat ik uit deze masterproef kan trekken, is dat de consument de wetsbepalingen, omschreven in de Wet op het Consumentenkrediet en de Wet op het Hypothecaire Krediet, nodig heeft om zich te beschermen. Als zwakkere partij is het niet altijd even makkelijk wegwijs te geraken in de wetgeving die zijn eigen rechten bepaalt. De consument weet niet altijd waar hij aan toe is, waardoor zijn rechten vaak worden miskend. Het is vaak de sterkere partij, zijnde de kredietgever, die de consument onvoldoende informeert over zijn rechten en plichten. Nochtans is het deze informatie die de consument hoofdzakelijk in aanmerking neemt voor zijn beslissing. In de Wet op het Consumentenkrediet geniet de consument alvast van een aanzienlijke bescherming. De wetgever voorziet hiervoor een informatie- en raadgevingsverplichting voor de kredietgever. Het verstrekken van informatie en het verlenen van advies spelen hierin een belangrijke rol voor de consument, zeker wanneer er geld mee gepaard gaat. Indien de kredietgever zijn verplichtingen zou hebben miskend, dan nog kan de consument rekenen op de strenge aanpak van de Belgische rechters. Een consument kan zijn rechten pas ten volle benutten, wanneer hij zonder vrees over de grenzen heen kan shoppen. Dit principe geldt ook voor het aangaan van kredieten. De consument zal steeds op zoek gaan naar het ultieme voordeel. De enige reden waarom hij niet in andere lidstaten gaat shoppen, is de terechte vrees dat zijn rechten zullen worden miskend en hij niet over een optimale bescherming zal genieten. Voor consumentenkredieten kan deze vrees voortaan worden uitgeschakeld. De Europese wetgever werkte een Richtlijn uit inzake kredietovereenkomsten voor consumenten, die door iedere lidstaat moet worden geïmplementeerd. De omzetting levert niet altijd even goede resultaten op. Het is niet altijd duidelijk welke bepalingen al dan niet moeten worden omgezet, dit is tevens de ondervinding van de Belgische wetgever. Waardoor hij opteerde voor een systeem van schrappen en wijzigen, wat in de toekomst voor discussie zal zorgen. Op de rechten en de bescherming van de consument kan niet veel worden aangemerkt. Het invoeren van precontractuele informatie en bijstandverplichting door de kredietgever, optimaliseert de bescherming. Alleen de bewoordingen van de wetsartikelen kunnen in twijfel worden getrokken. Naast het consumentenkrediet, mag het hypothecaire krediet niet worden vergeten. De kans is vrij groot dat een consument ooit een dergelijk krediet aangaat. Hoewel wij bij deze krediet130
vorm vaak over grote bedragen spreken, wordt de informatie- en raadgevingsverplichting van een hypothecaire kredietgever niet expliciet geregeld. Een wijziging in deze wet zou bevorderlijk zijn voor de bescherming van de consument. Door de informatie- en raadgevingsverplichting te omschrijven wordt enerzijds, de consument beschermd en kan hij deze afdwingen. Anderzijds, beschikt de kredietgever hierdoor ook over een duidelijke taakomschrijving. Een voorstel geldig in heel Europa zou in het voordeel zijn voor de consument, omdat deze bepalingen voor hem dan overal gelijk zijn. De totstandkoming van een richtlijn in dit kader is echter niet van de poes. Er bestaan meer hinderpalen dan bij het consumentenkrediet, waardoor meer studie en onderzoek nodig is, wat meer tijd in beslag neemt. Tijdens het schrijven van mijn masterproef heb ik een kritische blik kunnen werpen op de verhouding consument - kredietgever in kader van de informatie- en raadgevingsverplichting. Deze wederzijdse verplichting tussen partijen speelt een belangrijke rol, daar het vertrouwen creëert. Het bestaan van wettelijke bepalingen bewijst ook zijn nut in de rechtspraak. Indien deze niet zouden bestaan, zou al snel door beide partijen buiten de lijntjes worden gekleurd. Het bestuderen van de Wetswijziging inzake de WCK heeft mij kritischer gemaakt ten aanzien van de Belgische wetgever. Er wordt veel beloofd, veel gezegd, veel geschreven en becommentarieerd, maar uiteindelijk rezen er bij mij toch twijfels bij de werkwijze van de Belgische wetgever. De intentie een richtlijn om te zetten en het daadwerkelijk doen, zijn twee totaal verschillende dingen. Nadat de Europese wetgever van zijn kant een inspanning heeft geleverd, is het aan de Belgische wetgever deze om te zetten en zo een belofte waar te maken. Of om het met een treffend spreekwoord te zeggen: woorden zijn dwergen, daden zijn reuzen. Nu die dwergen zijn er zeker, maar die reuzen laten vooralsnog even op zich wachten.
131
Bijlage(n)
Bijlage 1: E-mail naar de NBB – Centrale voor Kredieten aan Particulieren.
132
133
Bibliografie BOEKEN EN VERZAMELWERKEN BAES, T., “De reglementering van consumentenkredietpromotie: recente ontwikkelingen” in R. HOUTEN en S. RUTTEN (eds.), Actuele problemen van financieel, vennootschaps- en fiscaal recht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 5-32. BALATE, E., DEJEMEPPE, P. en PATOUL, F., Le droit du crédit à la consommation : commentaires de la loi du 12 juin 1991 sur le crédit à la consommation, Brussel, De Boeck-Wesmael, 1993, 519 p. BIQUET-MATHIEU, C., “Les sûretés personnelles” in E. TERRYN (ed.), Handboek consumentenkrediet, Brugge, die Keure, 2007, 205-266. BLOMMAERT, D., “De aansprakelijkheid van de kredietinstelling - kredietverlener : recente trends” in E. WYMEERSCH (ed.), Financieel recht tussen oud en nieuw, Antwerpen, Maklu, 1996, 687728. BLOMMAERT, D., “De bescherming van de kredietnemer in het kredietrecht” in M. TISON, C. VAN ACKER en J. CERFONTAINE (eds.), Financiële regulering: op zoek naar nieuwe evenwichten, Antwerpen, Intersentia, 2003, 85-125. BLOMMAERT, D., “Kredietbemiddeling” in E. TERRYN (ed.), Handboek consumentenkrediet, Brugge, die Keure, 2007, 395-414. BLOMMAERT, D., “La responsabilité du prêteur et de l‟intermédiaire de crédit à la lumière de la loi du 24 mars 2003 sur le crédit à la consommation” in F. DOMONT-NAERT en P. JADOUL, Actualités du droit du crédit à la consommation, Brussel, FUSL, 2004, 111-118. BLOMMAERT, D., “Privaat bankrecht: gedragsnormen naar gemeen recht versus bijzondere wetgeving - variaties op een thema” in E. WYMEERSCH (ed.), Van alle markten. Liber amicorum Eddy Wymeersch, Antwerpen, Intersentia, 2008, 45-58. BLOMMAERT, D. en NICHELS, F., “Art. 1, 1° - art.1, 20° Wet Consumentenkrediet” in Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2005, losbl. BLOMMAERT, D. en NICHELS, F., “Art. 10 Wet Consumentenkrediet” in Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2008, losbl. BLOMMAERT, D. en NICHELS, F., “Art. 11 Wet Consumentenkrediet” in Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2008, losbl.
134
BLOMMAERT, D. en NICHELS, F., “Art. 12 Wet Consumentenkrediet” in Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2008, losbl. BLOMMAERT, D. en NICHELS, F., “Art. 13 Wet Consumentenkrediet” in Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2008, losbl. BLOMMAERT, D. en NICHELS, F., “Art. 15 Wet Consumentenkrediet” in Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2008, losbl. BLOMMAERT, D. en NICHELS, F., “Art. 25 - art. 27bis Wet Consumentenkrediet” in Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2007, losbl. BLOMMAERT, D. en NICHELS, F., “Art. 62 Wet Consumentenkrediet” in Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2000, losbl. BLOMMAERT, D. en NICHELS, F., “Art. 63 Wet Consumentenkrediet” in Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2000, losbl. BLOMMAERT, D. en NICHELS, F., “Art. 64 Wet Consumentenkrediet” in Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2000, losbl. BLOMMAERT, D. en NICHELS, F., “Art. 90 Wet Consumentenkrediet” in Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2000, losbl. BOONE, A-D., POULLET, Y. en LEFEBVRE, A., Le crédit à la consommation, Brussel, Jeune barreau, 1997, 447 p. BUYLE, J.-P., “Les obligations d‟information, de renseignement, de mise en garde et de conseil des professionnels de la finance” in F. GLANSDORFF (ed.), Les obligations d‟information, de renseignement, de mise en garde et de conseil, Brussel, De Boeck en Larcier, 2006, 159-210. DEJEMEPPE, P., “La centrale positive: un monstre doue de discernement?” in F. DUMONT-NAERT (ed.), Actualités du droit à la consommation, Brussel, FUSL, 2004, 83-100. DE PATOUL, F., “Les devoirs d‟information et de conseil des professionnels du crédit à l‟occasion de la formation du contrat” in C. BIQUET-MATHIEU (ed.), Le crédit à la consommation, Brussel, Larcier, 2004, 25-61. DOMONT-NAERT, F., Le crédit à la consommation, Diegem, Kluwer éditions juridiques, 1997, 242 p.
135
DOMONT-NAERT, F., “L‟ouverture de crédit: une formule souple encadrée par des règles strictes ?” in F. DOMONT-NAERT en P. JADOUL, Actualités du droit du crédit à la consommation, Brussel, FUSL, 2004, 119-134. HEYMANS, P., Het gereglementeerd hypothecair woonkrediet in België, Mechelen, Kluwer, 2008, 355 p. JAKHIAN G. en SCHUERMANS, J., “Le crédit hypothécaire octroyé au consommateur” in Ch. JASSOGNE (ed.), Traité pratique de droit commercial. Tome 5. Droit bancaire et financier. Titres 1 à 2bis, Antwerpen, Kluwer, 2007, losbl. LEONARD, T. en MENTION, A., “Crédit à la consommation et protection des données à caractère personnel: un aperçu des règles protectrices” in E. Terryn (ed.), Handboek Consumentenkrediet, Brugge, die Keure, 2007, 449-473. MEULEMANS, D., De gewijzigde Hypotheekwet en de wijzigingen aan de Wet op het Hypothecair Krediet, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1997, 169 p. MEULEMANS, D., “Hypothecair krediet. De Centrale voor kredieten aan particulieren” in Het onroerend goed in de praktijk, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 2006, losbl. MEULEMANS, D., “Hypothecair krediet. Het sluiten van de overeenkomst” in Het onroerend goed in de praktijk, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 2006, losbl. MEULEMANS, D., “Hypothecair krediet. Informatieverstrekking aan de consument vóór het sluiten van de kredietovereenkomst” in Het onroerend goed in de praktijk, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 2006, losbl. MEULEMANS, D., “Toepassingsgebied van de Wet op het Hypothecair Krediet” in Het onroerend goed in de praktijk, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 2006, losbl. MEULEMANS, D. en SCHEPERS, G., De nieuwe wet op het hypothecair krediet, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1993, 566 p. NICHELS, F., “Enkele gevolgen van de niet-uitvoering van de kredietovereenkomst door de consument” in Van alle markten. Liber amicorum Eddy Wymeersch, Antwerpen, Intersentia, 2008, 711-730. ROTT, P., “Consumer Credit” in H.-W. MICKLITZ, N. REICH en P. ROTT (eds.), Understanding EU Consumer Law, Antwerpen, Intersentia, 2009, 177-214. SCHRANS G. en STEENNOT R., Algemeen deel van het financieel recht, Intersentia, Antwerpen, 2003, 484p. STEENNOT R., “De notaris en de bescherming van de consument” in Rechtskroniek voor Notariaat. Deel 14, Brugge, die Keure, 2009, 55-80. STEENNOT, R., “De gevolgen van de nieuwe regelgeving inzake oneerlijke handelspraktijken op reclame en promotietechnieken” in A. DE BOECK en Y. MONTANGIE (eds.), De nieuwe bepalingen in de Handelspraktijkenwet, Brugge, Vanden Broele, 2008, 43-84. 136
STEENNOT, R., “Wanprestatie van de consument in kader van een consumentenkredietovereenkomst” in E. TERRYN (ed.), Handboek consumentenkrediet, Brugge, die Keure, 2007, 267-296. STEENNOT, R. m.m.v. DEJONGHE, S., Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2007, 628 p. STUYCK, J. en STRAETMANS, G., Financiële diensten en de consument: bankdiensten, consumentenkrediet, hypothecair krediet, verzekeringen, handelspraktijken volgens het Belgisch en Europees recht, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1994, 295 p. TERRYN, E., Bedenktijden in het consumentenrecht : het herroepingsrecht als instrument van consumentenbescherming, Antwerpen, Intersentia, 2008, 686 p. TERRYN, E., “Misleidende en vergelijkende praktijken na de omzetting van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken” in G. STRAETMANS, J. STUYCK, E. TERRYN (eds.), De wet handelspraktijken anno 2008, Mechelen, Kluwer, 2008, 51-86. TERRYN, E. en VANNEROM, J., “De implicaties van de nieuwe richtlijn consumentenkrediet voor het Belgisch recht” in VRG Alumni (ed.), Recht in beweging. 16de VRG-Alumnidag 2009, Antwerpen, Maklu, 2009, 19-49. VAN DEN HAUTE, E., “Le crédit aux particuliers en Europe: itinéraires d'un alpiniste” in Synthèses de droit bancaire et financier : liber amicorum André Bruyneel, Brussel, Bruylant, 2008, 263-279. VAN DER HERTEN, F., “Informatie- en adviesverplichtingen” in E. TERRYN (ed.), Handboek consumentenkrediet, Brugge, die Keure, 2007, 113-168. VAN DER HERTEN, F., “Omzetting in het Belgisch recht nieuwe Europese Richtlijn Consumentenkrediet” in J. Cattaruzza, W. Kupers en I. Peeters (eds.), Liber Amicorum Achilles Cuypers, Gent, Larcier, 2009, 277-306. VAN DYCK, T. en STUYCK, J., “Op naar een nieuw consumentenkredietrecht ? Het (Gewijzigd) Voorstel van de Richtlijn Consumentenkrediet nader bekeken” in E. TERRYN (ed.), Handboek consumentenkrediet, Brugge, die Keure, 2007, 571-590. VAN INGELGHEM, A., “Artikel 14 - 19 Wet hypothecair krediet” in Financieel recht. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 2000, losbl. VAN INGELGHEM, A., “Artikel 47 - 49 Wet hypothecair krediet” in Financieel recht. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 2000, losbl.
TIJDSCHRIFTARTIKELS BAES, T., “Nieuwe richtlijn vergt hervorming Wet consumentenkrediet”, Balans 2008, afl. 589, 13. 137
BALLON, E., “De rechten van de kredietnemer en de bescherming van de privacy”, T.Fin.R. 2001, afl. 1, 165-173. BALLON, G.L., “De schrapping van een kredietnemer uit de bestanden van de Centrale voor kredieten aan particulieren”, DCCR 2007, nr. 75, 193-195. BAMBUST, I., “Kanttekening bij de artikelen 5, 8, 10 en 11 van de wet van 10 augustus 2001 betreffende de Centrale voor Kredieten aan Particulieren: een spelletje “passez muscade”?”, RW 20012002, nr. 24, 854-861. BIQUET-MATHIEU, C., “L‟article 27 bis LCC et les taux des intérêts de retard – disposition transitoire” (noot onder Vred. Fontaine-l‟Evêque, 30 december 2004), T.Vred. 2006, afl. 1-2, 63-64. BIQUET-MATHIEU, C., “L'entreprise hypothécaire n'est pas un prêteur sur gage” (noot onder Luik (10de k.) 19 juni 2007), JLMB 2008, afl. 3, 106-107. BIQUET-MATHIEU, C., “Les revenus des codébiteurs solidaires peuvent-ils être cumulés pour apprécier la viabilité du crédit au sens de l'article 15 de la loi sur le crédit à la consommation?”, T.Vred. 2009, afl. 3-4, 284-291. BIQUET-MATHIEU, C., “Pluralité de débiteurs, solidarité-sûreté et sûretés personnelles en matière de crédit à la consommation", T.Vred. 2006, afl. 1-2, 40-43. BIQUET-MATHIEU, C., “Quand l'un des codébiteurs solidaires n'assume qu'un rôle de sûreté personnelle” (noot onder Vred. Dendermonde, 16 november 2006), Jaarboek Kredietrecht 2006, 8490. BONNARENS, F., “Kredietbemiddelaars steeds buiten schot in geval van bemiddeling bij een consumentenkrediet?” (noot onder Kh. Brussel 29 juli 2003), RABG 2005, afl. 4, 342-345. BLOMMAERT, D., “Aansprakelijkheid bij (consumenten)kredietverlening: pleidooi voor “tripolair” realisme”, T.Vred. 1998, afl. 11-12, 536-542. BLOMMAERT, D., “De aansprakelijkheid van de kredietverlener en de kredietbemiddelaar bij het toekennen van consumentenkredieten” (noot onder Vred. Merksem, 29 juni 1995), T. Vred. 1996, afl. 3-4, 163-165. BLOMMAERT, D., “Over de aansprakelijkheid van de kredietverlener ten aanzien van zijn contractant” (noot onder Gent 13 september 2006), RABG 2007, afl. 7, 505. BLOMMAERT, D. en NICHELS, F., “De toepassing van art. 11 juncto art. 15 Wet Consumentenkrediet” (noot onder Vred. Eeklo, 27 mei 1993), AJT 1994-1995, nr. 4, 147. BLOMMAERT, D. en NICHELS, F., “Kroniek van het consumentenkrediet (1995-1998)”, TBH 2000, nr. 2, 90-127. BLOMMAERT, D. en PLETINCKX, Z., “L'appréciation de l'opportunité du crédit”, DCCR 2009, afl. 83, 76-82.
138
BRACKE, D. en BLOMMAERT, D., “De aansprakelijkheid van de kredietinstelling als kredietverlener in het kader van de relatie met haar contractant” (noot onder Brussel, 28 april 2008), RABG 2009, afl. 15, 1039-1044. BUYLE, J.P., “Les devoirs précontractuels du prêteur en matière de crédit à la consommation et la charge de preuve du manquement à ces obligations” (noot onder Cass. 10 december 2004), RCJB 2005, nr. 15, 698-715. BUYLE, J.P. en DELIERNEUX, M., “Information et conseil en matière de crédit”, TBH 2010, afl. 2, 135-138. CARLY, M., “Enkele toepassingen van de elektronische handtekening bij financiële transacties. Kan een elektronische handtekening gebruikt worden bij de totstandkoming van kredietovereenkomsten en beleggingstransacties?”, T.Fin.R. 2002, afl. 1, 60-71. COLAERT, V. en VAN DYCK, T., “MiFID en de gedragregels. Een nieuw juridisch kader voor beleggingsdiensten”, TBH 2008, afl. 3, 226-279. COX, J., “Praktische gevolgen voor de kredietgever van de omvorming van de huidige negatieve risicocentrale consumentenkredieten van de NBB tot een positieve centrale”, T.Fin. R. 2001, afl. 3, 175-182. DAMBRE, M., “Informatie- en onderzoeksplicht inzake consumentenkrediet” (noot onder Vred. Gent, 30 juni 1997), DCCR 1998, nr. 39, 124-138. DAUSSOGNE, S., “Consumentenkrediet : Toetsing van de huidige Belgische wet aan de nieuwe Europese Richtlijn”, T.Fin.R. 2008, afl.4, 291-301. DEJEMEPPE, P., “La réglementation de l‟activité des intermédiaires de crédit”, DAOR 1992, nr. 23, 89-96. DEJEMEPPE, P., "Les devoirs du prêteur” (noot onder Vred. Kortrijk, 27 juli 1993), DCCR 19941995, nr. 25, 68-76. DE BOECK, A., “De aansprakelijkheid van de bank jegens de borg n.a.v. kredietverlening aan een insolvabele consument” (noot onder Vred. Kortrijk (II) 7 februari 1995), RW 1994-1995, nr. 42, 1448-1451. DE BOECK, A., “De aansprakelijkheid van de kredietverlener en de informatieverplichting van de consument” (noot onder Vred. Gent, 18 juli 1995), RW 1995-1996, nr. 37, 1271-1273. DE BOECK, A., “De door de Wet van 24 maart 2003 hervormde regelgeving inzake consumentenkrediet – overzicht van de financiële aspecten en sommige elementen van consumentenbescherming”, T.Fin.R. 2004, afl. 2, 707-720. DE BOECK, A., “De kredietwaardigheidsbeoordeling door de kredietgever na tussenkomst van een kredietbemiddelaar” (noot onder Vred. Sint-Niklaas (II) 3 januari 1996), RW 1996-1997, nr. 12, 409-412.
139
DE BOECK, A., “Dwaling in de van van de precontractuele informatie- en onderzoeksplichten” (noot onder Rb. Hasselt 6 januari 2000), RW 2001-2002, nr. 10, 354. DE COMBRUGGHE, N., “De aansprakelijkheid van de kredietbemiddelaar ten aanzien van de kredietgever onder de Wet Consumentenkrediet”, RABG 2003, afl. 1, 24-25. DE MEUTER, S. en VAN VLASSELAER, M.J., “Informatie- en raadgevingsplicht en de aansprakelijkheid van de kredietgever in de Wet van 12 juni 1991 op het consumentenkrediet”, DCCR 1991, nr. 13, 790-797. DE MUYNCK, M., “Consumentenkrediet: Richtlijn 2008/48/EG en de Belgische uitdaging”, DCCR 2009, nr. 83, 5-38. DE PATOUL, F., “L‟importance du but du crédit dans l‟exécution du devoir de conseil” (noot onder Vred. Sint-Niklaas (II) 6 augustus 2004), T.Vred. 2006, afl. 1-2, 36-38. DOMONT-NAERT, F., “L‟incidence de l‟intervention de l‟intermédiaire de crédit sur la responsabilité du prêteur” (noot onder Vred. Sint-Niklaas, 20 februari 1997), DCCR 1997, nr. 35, 162-166. EVRARD, A-L., “Directive crédit à la consommation: dernière ligne droite”, DCCR 2008, nr. 80, 117-123. GAYBOR, M., “The work of the mortgage credit forum group: a first step towards deeper integration in the EU mortgage market?”, Euredia 2005, afl. 2, 117-133. GEENS, H., “De grondslagen van de culpa in contrahendo”, Jura Falconis 2003-2004, afl. 2, 433460. GOURIO, A., “La Directive européenne du 23 avril 2008 concernant les contrats de crédit aux consommateurs”, JCPE 2008, nr. 36, 13-22. HEYMANS, P., “Kosteloze borgtocht en hypothecair krediet”, T.Fin.R. 2008, afl. 1, 55-58. JOSSART, K. en VERIS C., “De aansprakelijkheid van de bankier inzake onzorgvuldige kredietverlening in het kader van de Wet Consumentenkrediet” (noot onder Vred. Oostrozebeke, 19 september 1995), RW 1996-1997, nr. 40, 1372-1374. LAFFINEUR, J., “La proposition de directive de Parlement européen et du Conseil relative aux droits des consommateurs du 8 octobre 2008”, DCCR 2008, nr. 81, 107-108. MEULEMANS, D., “De gevolgen van de introductie van de Positieve Kredietcentrale voor het hypothecair krediet”, T.Fin.R. 2004, afl. 2, 682-692. MEULEMANS, D., “De wijziging van het toepassingsgebied van de Wet op het Hypothecair Krediet”, T.Fin.R. 2004, afl. 2, 674-681. NICHELS, F., “De aansprakelijkheid van de vakman-kredietbemiddelaar ten aanzien van de kredietgever naar aanleiding van de bemiddeling bij een consumentenkrediet” (noot onder Kh. Antwerpen, 18 mei 1995), TBH 1996, nr. 9, 743-746. RAYMOND, G., “Premières approches sur la directive n° 2008/48/CE”, JCPG 2008, nr. 48, 31-38. 140
STEENNOT, R., "Consumentenbescherming (2003-2007)", TPR 2009, 229-556. STEENNOT, R., “De miskenning van de informatieplichten bij een consumentenkrediet: op wie rust de bewijslast?” (noot onder Cass. (1ste k.) 10 december 2004), T.Vred. 2007, afl. 9-10, 397-402. STEENNOT, R., “De nieuwe wet consumentenkrediet”, Bank.Fin.R. 2003, afl. 4, 250-253. STEENNOT, R., “Over loonoverdracht, informatieverplichtingen, vormvoorwaarden en de inertie van de kredietgever” (noot onder Kortrijk (I) 6 februari 2008), T.Vred. 2009, afl. 3-4, 295-301. STEENNOT, R., “Sanctionering van inbreuken op het consumentenrecht: de zoektocht naar een rechtvaardige oplossing”, Financial Law Institute, WP 2009-10, oktober 2009. STEENNOT, R., “Welke bedragen kan de kredietgever invorderen indien de consument in gebreke blijft?” (noot onder Cass. (1ste k.) 5 maart 2004), DCCR 2004, nr. 65, 55-62. STRAETMANS, G., “De zorgvuldigheid bij kredietverlening aan een klant‟‟ (noot onder Vred. SintNiklaas (II) 28 maart 2001), Jaarboek Kredietrecht 2001, 133-137. VANDOOLAEGHE, A., “De precontractuele informatieverplichting van de hypothecaire kredietverlener” (noot onder Kh. Brussel (10de k.) 15 januari 2008), DCCR 2008, nr. 80, 99-104. VAN CLEYNENBREUGEL, P., “Gedragregels in het financieel recht. Enkele beschouwingen over gedragsregels als rechtsbron naar aanleiding van de implementatie van MiFID in het Belgisch recht”, Jura Falconis 2008-2009, nr. 1, 77-118. VAN DEN ABEELE, M., “Crédit à la consommation : recension de janvier 2006 à juin 2008”, DCCR 2008, nr. 81, 28-70. VAN DER HERTEN, F., “Is een zakelijke zekerheid ook een persoonlijke zekerheid in de Wet op het Consumentenkrediet?”, TBBR 2006, afl. 3, 162-166. VAN DYCK, T., “De aansprakelijkheid van de kredietgever en de kredietbemiddelaar in gevallen van herfinanciering of saldering van consumentenkrediet – Het criterium van de - dubbele voorzichtigheid -” (noot onder Rb. Antwerpen (5de k.) 15 november 2002), DCCR 2003, nr. 60, 6477. VAN LYSEBETTENS, J., “[Betwisting rond de toepasselijke wetgeving: de wet van 12 juni 1991 op het consumentenkrediet dan wel de wet van 4 augustus 1992 op het hypothecair krediet en zijn voorganger, het koninklijk besluit nr. 225 van 7 januari 1936 tot reglementering van de hypothecaire leningen en tot inrichting van de controle op de ondernemingen van hypothecaire lening]” (noot onder Vred. Beveren, 1 maart 2005), Jaarboek Kredietrecht 2005, 17-18. VERBEKE, A., “Informatie over andermans vermogen. Belangenafweging tussen het recht op privacy van de schuldenaar en het recht op informatie van de schuldeiser. Preadvies Vlaams Juristencongres 1994”, RW 1993-1994, nr. 32-33, 1129-1155. WALRAVENS, D., “De positie van de kredietbemiddelaar in het kader van de wet consumentenkrediet” (noot onder Vred. Torhout 30 mei 2000), AJT 2000-2001, nr. 6, 139-140.
141
WYMEERSCH, E., STEENNOT, R. en TISON, M.., “Overzicht van rechtspraak. Privaat bankrecht (1999-2007)”, TPR 2008, afl. 3, 1043-1268.
RECHTSPRAAK Hof van Beroep Namen 20 mei 2008, TBH 2010, afl. 2, 131-135. Hof van Beroep Brussel 21 maart 2008, TBH 2010, afl. 2, 139-144, noot K. BERNAERT. Rb. Leuven 6 februari 2008, RW 2008-2009, nr. 12, 505. Vred. Kortrijk 6 februari 2008, NJW 2008, nr. 180, 315. Vred. Kortrijk (I) 6 februari 2008, T.Vred. 2009, afl. 3-4, 295, noot R. STEENNOT. Kh. Brussel (10de k.) 15 januari 2008, DCCR 2008, nr. 80, 90, noot A. VANDOOLAEGHE. Cass. 7 januari 2008, c.06.0637.F. Rb. Namen (1ste k.) 8 oktober 2007, JLMB 2008, afl. 2, 73, noot F. GEORGE. Vred. Luik (III) 25 juli 2007, Jaarboek Kredietrecht 2007, 53, noot F. DE PATOUL. Vred. Menen 11 juli 2007, Jaarboek Kredietrecht 2007, 46. Vred. Tongeren 12 juli 2007, RW 2009-10, nr. 3, 121, noot X. Vred. Gent (V) 28 juni 2007, Jaarboek Kredietrecht 2007, 43. Luik (10de k.) 19 juni 2007, JLMB 2008, nr. 3, 100. Vred. Grâce-Hollogne 5 juni 2007, JLMB 2008, afl. 3, 107, noot C. BIQUET-MATHIEU. Vred. Diksmuide 8 januari 2007, Jaarboek Kredietrecht 2007, 39. Vred. Kortrijk (2de k.) 31 oktober 2006, Jaarboek Kredietrecht 2006, 23, noot L. VAN DEN STEEN. Luik (20de k.) 9 februari 2006, JLMB 2006, nr. 20, 876. Vred. Leuven (1ste k.) 23 juni 2005 (gedeeltelijke publicatie), Jaarboek Kredietrecht 2005, 30. Vred. Kortrijk (2de k.) 4 oktober 2005, Jaarboek Kredietrecht 2005, 39. Luik (20ste k.) 30 september 2005, JLMB 2006, afl. 20, 861. Vred. Kortrijk (2de k.) 28 juni 2005, Jaarboek Kredietrecht 2005, 34. Antwerpen 20 januari 2005, NJW 2005, afl. 126, 1135, noot R. STEENNOT. Vred. Fontaine-l‟Evêque 30 december 2004, T.Vred. 2006, afl. 1-2, 61, noot C. BIQUET-MATHIEU.
142
Cass. 10 december 2004, ARC 03.0143.N. Cass. 10 december 2004, Jaarboek Kredietrecht 2005, 19, noot F. DE PATOUL. Vred. Sint-Niklaas (II) 6 augustus 2004, T.Vred. 2006, afl. 1-2, 32, noot F. DE PATOUL. Vred. Ronse 27 juli 2004, Jaarboek Kredietrecht 2004, 18. Vred. Fléron 29 juni 2004, Jaarboek Kredietrecht 2004, 78. Vred. Kortrijk (2de k.) 29 juni 2004, Jaarboek Kredietrecht 2004, 55. Cass. (1ste k.) 5 maart 2004, DCCR 2004, nr. 65, 53, noot R. STEENNOT. Vred. Grâce-Hollogne 24 februari 2004, Jaarboek Kredietrecht 2004, 13. Vred. Brugge (II) 9 februari 2004, TGR 2005, afl. 4, 283. Rb. Antwerpen 16 januari 2004, NJW 2004, nr. 84, 1065. Vred. Eeklo 23 oktober 2003, Jaarboek Kredietrecht 2003, 38. Vred. Sint-Niklaas (2de k.) 22 oktober 2003, Jaarboek Kredietrecht 2003, 29. Vred. Gent (II) 29 september 2003, T.Vred. 2006, afl. 1-2, 58, noot R. STEENNOT. Kh. Brussel 29 juli 2003, RABG 2005, afl. 4, 332, noot F. BONNARENS. Kh. Charleroi 11 april 2003, JT 2003, nr. 6100, 469. Rb. Brugge (10de k.) 31 januari 2003, T.Vred. 2003, afl. 5, 222. Rb. Oudenaarde (2de k.) 4 december 2002, RW 2003-2004, nr. 26, 1031. Vred. Namen (I) 22 november 2002, T.Vred. 2003, afl. 5, 227. Vred. Vilvoorde 14 november 2002, T.Vred. 2003, afl. 5, 226. Vred. Ronse 26 september 2002, T.Vred. 2002, afl. 1-2, 133. Vred. Ronse 24 september 2002, RW 2002-2003, nr. 29, 1151. Rb. Brugge (1ste k.) 24 juni 2002, RABG 2003, afl. 1, 20, noot M. DE CROMBRUGGHE. Kh. Bergen (2de k.) 28 februari 2002, DAOR 2002, afl. 63, 261. Rb. Gent (9de k.) 14 januari 2002, DCCR 2004, nr. 62, 27, noot F. DOMONT-NAERT. Antwerpen (5de k.) 18 december 2000, AJT 2000-2001, nr.25, 609. Vred. Kortrijk (2de k.) 26 september 2000, Jaarboek Kredietrecht 2000, 73.
143
Vred. Gent (4de k.) 23 juni 2000, Jaarboek Kredietrecht 2000, 64, noot J. VAN LYSEBETTENS. Rb. Namen (1ste k.) 5 juni 2000, T.Vred. 2002, afl. 1-2, 120. Vred. Torhout 30 mei 2000, AJT 2000-2001, nr. 6, 130, noot D. WALRAVENS. Vred. Zottegem 25 mei 2000, Jaarboek Kredietrecht 2000, 133. Rb. Hasselt 6 januari 2000, R.W. 2001-2002, nr. 10, 351, noot A. DE BOECK. Vred. Sint-Niklaas 8 december 1999, T.Vred. 2002, afl. 1-2, 105. Vred. Ronse 2 november 1999, AJT 1999-2000, nr. 22, 556. Kh. Brussel 5 maart 1999, AJT. 1999-2000, nr. 19, 195. Vred. Izegem 6 januari 1999, Jaarboek Kredietrecht 1999, 53, noot J. T‟JAMPENS. Vred. Berchem (Antwerpen) 5 januari 1999, DCCR 1999, nr. 42, 88. Vred. Hamme 23 september 1998, RW 1998-1999, nr. 28, 1049. Rb. Kortrijk (II) 11 september 1998, DCCR 1999, nr. 42, 73. Rb. Kortrijk (I) 11 september 1998, T.Vred. 1998, afl. 11-12, 594. Vred. Gent (VII) 5 januari 1998, T.Vred. 1998, afl. 11-12, 596. Vred. Heist op den Berg 30 oktober 1997, RW 1998-1999, nr. 6, 199. Cass. Civ. Fr., 8 juli 1997, Rev.dr.banc.bourse 1997, nr. 62, 163. Vred. Westerlo 4 april 1997, T.Vred. 1997, afl. 10-11, 422. Vred. Rochefort 2 april 1997, DCCR 1997, nr. 37, 380. Vred. Kortrijk (II) 4 maart 1997, T.Vred. 1997, afl. 10-11, 418. Vred. Sint-Niklaas 20 februari 1997, DCCR 1997, nr. 35, 157, noot F. DOMONT-NAERT. Vred. Sint-Niklaas (II) 19 februari 1997, T.Vred. 1997, afl. 10-11, 415. Vred. Brasschaat 18 februari 1997, T.Vred. 1997, afl. 10-11, 412. Vred. Ath 9 december 1996, DCCR 1997, nr. 35, 151. Vred. Sint-Niklaas (II) 3 januari 1996, RW 1996-97, nr. 12, 406, noot A. DE BOECK. Vred. Oostrozebeke 19 september 1995, RW 1996-97, nr. 40, 1370, noot K. JOSSART en C. VERIS. Vred. Gent (VI) 18 juli 1995, RW 1995-96, nr. 37, 1270, noot A. DE BOECK.
144
Vred. Merksem 29 juni 1995, T.Vred. 1996, afl. 3-4, 162, noot D. BLOMMAERT. Vred. Aarlen 26 mei 1995, T.Vred. 1996, afl. 3-4, 150. Kh. Antwerpen 18 mei 1995, TBH 1996, nr. 9, 740, noot F. NICHELS. Vred. Kortrijk 27 juli 1993, DCCR 1994-95, nr. 25, 63, noot P. DEJEMEPPE. Vred. Eeklo 27 mei 1993, AJT 1994-1995, nr. 4, 146.
145
