Faculteit Rechtsgeleerdheid Academiejaar 2009-10
Bescherming van de consument in de virtuele wereld
Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’
Ingediend door
Cobbaert Nicolas studentennr. 20042097 major: Burgerlijk- en strafrecht
Promotor: Prof. Dr. R. Steennot Commissaris: D. Goens
Inhoud Inleiding ............................................................................................................................................ 2 I. Juridisch Kader ............................................................................................................................... 4 II. Toepassingsgebied ........................................................................................................................ 7 A. Overeenkomst op afstand ........................................................................................................ 7 1. Door de verkoper georganiseerd systeem............................................................................ 7 2. Uitsluitend gebruik van een of meer technieken voor communicatie op afstand ............... 8 3. Tot en met het sluiten van de overeenkomst ....................................................................... 8 B. Verkoper ................................................................................................................................... 9 C. Consument .............................................................................................................................. 11 D. Producten en diensten ........................................................................................................... 12 E. Dienst van de informatiemaatschappij ................................................................................... 14 III. De precontractuele fase............................................................................................................. 16 A. Reclame .................................................................................................................................. 16 1. Reclame in de WHPC........................................................................................................... 16 2. Reclame in de Wet Elektronische Handel ........................................................................... 21 3. De grens tussen reclame en aanbod................................................................................... 25 B. Aanbod en aanvaarding .......................................................................................................... 27 C. Precontractuele informatieplichten ....................................................................................... 31 1. Informatieplichten bij de tekoopaanbieding (art. 78 WHPC) ............................................. 31 2. Informatie en doorzichtigheid in de Wet Elektronische Handel......................................... 37 D. Algemene voorwaarden ......................................................................................................... 43
E. Geldigheidsvereisten............................................................................................................... 47 IV. Het sluiten en de uitvoering van de overeenkomst .................................................................. 50 A. De bevestiging van de informatie ........................................................................................... 50 1. Informatiebevestiging in de WHPC (art. 79 WHPC) ............................................................ 50 2. Bevestiging van de order in de Wet Elektronische Handel ................................................. 56 C. Het verzakingsrecht ................................................................................................................ 58 1. Algemeen ............................................................................................................................ 58 2. Uitzonderingen ................................................................................................................... 67 3. Kredietovereenkomst en verzaking .................................................................................... 70 D. De betaling.............................................................................................................................. 72 E. De uitvoering van de overeenkomst ....................................................................................... 75 F. Bewijslast ................................................................................................................................ 77 V. Knelpunten ................................................................................................................................. 79 A. Veilingsites .............................................................................................................................. 79 B. De elektronische handtekening .............................................................................................. 82 C. Verkoop van geneesmiddelen op het internet ....................................................................... 86 VI. De internationale context .......................................................................................................... 90 VII. Besluit ....................................................................................................................................... 94 Bronnen .......................................................................................................................................... 95
Woord vooraf Bij deze zou ik graag enkele personen willen bedanken die me geholpen hebben bij het tot stand brengen van deze masterproef.
Mijn promotor Prof. Dr. Reinhard Steennot voor het op zich nemen van het promotorschap, de begeleiding en raadgevingen.
Mijn ouders, broer en zus die mij gedurende heel de opleiding gesteund hebben, ook wanneer het wat minder ging. In het bijzonder zou ik graag mijn vader willen bedanken voor al die keren dat ik met vragen bij hem terecht kon en voor het nalezen van deze masterproef.
Mijn familie en vrienden waarvan ook velen mij geholpen en gesteund hebben.
Inleiding Enkele cijfers ‘Helft websites die elektro verkopen is niet in orde’ kopte De Standaard op 9 september 20091. Deze conclusie volgde uit een onderzoek van verscheidene lidstaten van de Europese Unie, gecoördineerd door de Europese Commissie
2
. Het onderzoek richtte zich enkel op elektronische
consumentenartikelen. Men controleerde of de contactgegevens van de handelaar, de informatie over het aanbod en de informatie over consumentenrechten in overeenstemming waren met de Europese regelgeving daaromtrent. Op 55% van de 369 gecontroleerde websites werden onregelmatigheden geconstateerd. Nochtans blijft de verkoop via internet, het zogenaamde ‘e-commerce’, toenemen. Het is zelfs het snelst groeiende verkoopkanaal voor de detailhandel3. Het toenemende belang blijkt ook uit cijfers van het bedrijf Ogone 4 , dat een belangrijke plaats inneemt op de Belgische markt van de betaalmethoden die gebruikt worden op het internet. Zo tekende het bedrijf in 2008 een omzetstijging van de e-commerce websites op van 28% tot 590 miljoen euro in vergelijking met het jaar 2007. Het aantal transacties steeg in die periode met 42% tot 6,4 miljoen5. In de periode 20082009 bedroeg de omzetstijging 20% tot 705 miljoen euro, het aantal transacties steeg met 31% tot 8,4 miljoen6.
1
De Standaard, 09 september 2009, te consulteren op http://www.standaard.be/artikel/detail.aspx?artikelid=DMF09092009_037 , laatst geconsulteerd op 10 mei 2010. 2 ‘Consumenten: EU pakt websites aan die elektronische consumentenartikelen verkopen’, IP/09/1292, Brussel, 09 september 09, te consulteren op http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/09/1292& format=HTML&aged=0&language=NL&guiLanguage=en , laatst geconsulteerd op 10 mei 2010. 3 ‘Consumentenbescherming: Volgens een nieuwe EU-studie wordt 60% van alle grensoverschrijdende bestellingen via internet geweigerd’, IP/09/1564, Brussel, 22 oktober 2009, te consulteren op http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/09/1564&format=HTML&aged=0&language=NL &guiLanguage=fr, laatst geconsulteerd op 10 mei 2010. 4 http://www.ogone.be/ , laatst geconsulteerd op 10 mei 2010. 5 De Tijd, 27 januari 2009, te consulteren op http://www.tijd.be/nieuws/ondernemingen_%20media_telecom/Ecommerce_groeit_tot_590_miljoen_euro_in_Belgie.8135545-435.art , laatst geconsulteerd op 10 mei 2010. 6 De Tijd, 26 januari 2010, te consulteren op http://www.tijd.be/telex/algemeen-economie/Omzet_Belgische_ecommerce_websites_steeg_in_2009_met_20_procent.8288598-272.art , laatst geconsulteerd op 10 mei 2010.
2
Bescherming van de consument Omdat een verkoper zich vaak in een machtspositie bevindt tegenover een consument zal deze laatste genieten van bepaalde beschermingsmaatregelen tegenover eerstgenoemde. Deze beschermingsmaatregelen in de verhouding consument – verkoper (‘Business to consumer’, B2C) zullen in deze masterproef uitgediept worden. De verhoudingen tussen verkopers (‘Business to business’, B2B) of consumenten (‘Consumer to consumer’, C2C) onderling zullen niet specifiek aan bod komen.
De virtuele wereld Onder de virtuele wereld moet verstaan worden de wereld van computers en het internet. Het internet werd bekend bij het grote publiek op het einde van het vorig millennium en kende sindsdien een explosieve groei. Deze wereld biedt steeds meer mogelijkheden: men kan er nu mee bankieren (e-banking), informatie en diensten bekomen van de overheid (e-government), kennis verwerven (elearning) en natuurlijk handel bedrijven (e-commerce).
3
I. Juridisch Kader De voornaamste bepalingen die zorgen voor de bescherming van de consument op het internet zitten vervat in de Wet betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument7. Deze zijn terug te vinden in afdeling negen (art. 77 en volgende) van de WHPC betreffende de overeenkomsten op afstand. Ze worden onderverdeeld in drie verschillende categorieën, meer bepaald: overeenkomsten op afstand die geen betrekking hebben op financiële diensten (betreffende producten en diensten, art. 78 en volgende WHPC), overeenkomsten op afstand met betrekking tot financiële diensten zoals beleggingen, pensioensparen, openen van een rekening, … (art. 83bis en volgende WHPC) en overeenkomsten op afstand met betrekking tot beoefenaars van vrije beroepen (Wet van 2 augustus 20028). Het onderwerp zal beperkt worden tot de eerste categorie, meer bepaald overeenkomsten op afstand betreffende producten en diensten. De bepalingen vormen een omzetting van de Richtlijn 97/7/EG9 wat betreft de algemene regeling die geldt voor overeenkomsten op afstand gesloten tussen een verkoper en een consument. Het artikel 14 van de Richtlijn biedt de lidstaten de mogelijkheid om strengere bepalingen aan te nemen of te handhaven. Enkele jaren later volgde er, opnieuw op aangeven van Europa, een regeling betreffende de elektronische handel. Deze is te vinden in de Wetten van 11 maart 2003 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij10 (hierna: Wet Elektronische Handel) die een omzetting vormt van de Europese Richtlijn 2000/31/EG 11 . Wanneer een overeenkomst via het internet tot stand komt, dan is er zowel sprake van een overeenkomst op afstand als van elektronische handel. 7
Wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument, BS 29 augustus 1991, aangeduid als WHPC. 8 BS 20 november 2002. 9 Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 1997 betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten, Pb. L. 4 juni 1997, afl. 144, 19. 10 BS 17 maart 2003. 11 Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt (“Richtlijn inzake Elektronische Handel”), Pb. L. 17 juli 2000, afl. 178, 1.
4
In de Wet Elektronische Handel zijn er regels van consumentenbescherming te vinden die betrekking hebben op de contractuele fase en die bovenop de regels van de WHPC dienen nageleefd te worden wanneer de verkoop op afstand langs elektronische weg plaatsvindt12. Wat het toepassingsgebied van deze wet betreft, dient opgemerkt te worden dat deze gedeeltelijk afwijkt van de regeling in de WHPC. Dit komt later nog uitgebreid aan bod. Daarnaast zijn er nog heel wat andere richtlijnen, wetten, Koninklijke besluiten, … die invloed uitoefenen op het onderwerp. Er zal nu nog niet ingegaan worden op deze bepalingen, maar waar nodig zullen ze verder aangehaald worden. Er dient nog opgemerkt te worden dat de Wet betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument (WHPC) vervangen wordt door de Wet betreffende Marktpraktijken en Consumentenbescherming (WMPC)13. Daar deze laatste wet op het moment van schrijven nog niet in werking is getreden en de inhoudelijke wijzigingen beperkt zijn, is ervoor gekozen om te blijven spreken over de WHPC. Bovendien komen de wijzigingen die deze wet met zich meebrengt zoals de afschaffing van het verbod om betaling te vragen vóór de afloop van de herroepingstermijn en de uitbreiding van de bedenktermijn van 7 werkdagen tot 14 kalenderdagen, wel reeds aan bod en is de masterproef dan ook zoveel als mogelijk up-to-date. De nieuwe wet heeft het in de titel niet meer over ‘handelspraktijken’ maar over ‘marktpraktijken’. De reden voor deze wijziging is de definitie14 die aan de term ‘handelspraktijken’ werd gegeven in de richtlijn 2005/29/EG (“Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken”)15. Deze definitie dekt de lading niet meer van de (nieuwe) wet. Men heeft gekozen voor de term ‘marktpraktijken’ omdat de praktijken
12
STUYCK J., DILLEMANS R., VAN GERVEN W., ‘Handelspraktijken’, Mechelen, Kluwer, 2004, 421. Wet van 6 april 2010 betreffende Marktpraktijken en Consumentenbescherming, BS 12 april 2010. 14 Artikel 2 d) Richtlijn 2005/29/EG: “Iedere handeling, omissie, gedraging, voorstelling van zaken of commerciële communicatie, met inbegrip van reclame en marketing, van een handelaar, die rechtstreeks verband houdt met de verkoopsbevordering, verkoop of levering van een product aan consumenten”. 15 Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van Richtlijn 84/450/EEG van de Raad, Richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van Verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad (“Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken”), Pb. L. 11 juni 2005, afl. 149, 22. 13
5
die in de wet aan bod komen praktijken zijn die zich op de markt in de ruime zin van het woord afspelen16. Ook de indeling wordt gewijzigd in de nieuwe wet. De bepalingen betreffende de overeenkomsten op afstand bijvoorbeeld zijn terug te vinden zijn in afdeling twee (art. 45 en volgende) van de Wet betreffende Marktpraktijken en Consumentenbescherming terwijl deze bepalingen terug te vinden zijn in afdeling negen (art. 77 en volgende) van de WHPC. Verder zijn alle definities die in de WHPC nog her en der verspreid stonden samengebracht in artikel 2 van de nieuwe wet om de praktische hanteerbaarheid van de tekst te verbeteren 17 . Bovendien zijn een aantal van deze definities aangepast of vervangen.
16 17
Parl. St. Kamer, 2009-2010, n° 2340/001, Memorie van Toelichting, 10. Parl. St. Kamer, 2009-2010, n° 2340/001, Memorie van Toelichting, 35.
6
II. Toepassingsgebied A. Overeenkomst op afstand Het artikel 77 1° WHPC stelt dat onder een overeenkomst op afstand verstaan moet worden: “elke overeenkomst tussen een verkoper en een consument inzake producten en diensten die wordt gesloten in het kader van een door de verkoper georganiseerd systeem voor verkoop of dienstverlening op afstand waarbij, voor deze overeenkomst, uitsluitend gebruik gemaakt wordt van een of meer technieken voor communicatie op afstand tot en met de sluiting van de overeenkomst zelf”. In de Wet betreffende Marktpraktijken en Consumentenbescherming is de omschrijving licht aangepast. In de nieuwe definitie, die terug te vinden is in artikel 2 21° van de Wet, is de term ‘verkoper’ vervangen door ‘onderneming’ en de term ‘producten’ door ‘goederen’. Hieronder zal verder ingegaan worden op de precieze invulling die men moet geven aan de begrippen consument, verkoper, producten en diensten maar eerst zal het tweede deel van de definitie onder de loep genomen worden.
1. Door de verkoper georganiseerd systeem Een door de verkoper georganiseerd systeem voor verkoop of dienstverlening op afstand veronderstelt een zekere systematiek of regelmaat bij het gebruik van communicatietechnieken op afstand18. Een eenmalig of beperkt gebruik zal er dan ook voor zorgen dat men niet onder het toepassingsgebied valt. De vraag of het systeem door de verkoper zelf opgezet dient te worden, die in de rechtsleer meestal negatief beantwoord wordt19, zal later nog uitgebreid aan bod komen in het onderdeel betreffende
18
TERRYN E., ‘Commentaar bij art. 77 Wet 14 juli 1991’ in X., ‘Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer’, X., ‘Handelspraktijken’, OHRA afl. 42 2008, Antwerpen, Kluwer, losbladig, 81. 19 STEENNOT R., DEJONGHE S., ‘Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken’, Antwerpen, Intersentia, 2007, 243.
7
veilingsites. Deze zorgen er immers vaak voor dat een verkoper van hun georganiseerd systeem gebruik kan maken20. Er kan nog opgemerkt worden dat in de Wet Elektronische Handel er nergens sprake is van een georganiseerd systeem, waaruit afgeleid kan worden dat de bepalingen uit die wet ook toepassing zullen vinden bij het eenmalig of beperkt gebruik van communicatietechnieken op afstand.
2. Uitsluitend gebruik van een of meer technieken voor communicatie op afstand Onder een techniek voor communicatie op afstand moet verstaan worden: “ieder middel dat zonder gelijktijdige fysieke aanwezigheid van verkoper en consument kan worden gebruikt voor de sluiting van een overeenkomst tussen deze partijen”21. Het gebruik van het internet en e-mail is een manier van communicatie op afstand die past binnen de definitie zoals hierboven gesteld en die voornamelijk aan bod komt in deze masterproef. Daarnaast zijn er nog een aantal andere technieken zoals sms, mms, fax, telefoon, (digitale) televisie, … maar ook briefwisseling. Die technieken zullen hier echter niet besproken worden. De Wet Elektronische Handel heeft een verschillend toepassingsgebied22.
3. Tot en met het sluiten van de overeenkomst Hieronder moet verstaan worden dat er, zowel in de precontractuele fase als op het ogenblik van het sluiten van de overeenkomst zelf, geen ander contact mag zijn tussen de verkoper en de consument dan contact op afstand. Er mag geen sprake zijn van een persoonlijke ontmoeting tussen de partijen. Indien er achteraf echter wel persoonlijk contact is tussen de partijen, bij de uitvoering van de overeenkomst of daarna, kan dit geen kwaad voor de kwalificatie als overeenkomst op afstand.
20
Zie bladzijde 81-82. Art. 77, 2° WHPC, wordt vervangen door art. 2 22° WMPC (de term ‘verkoper’ wordt vervangen door ‘onderneming’). 22 Zie E. Dienst van de informatiemaatschappij op blz. 14. 21
8
Wanneer een consument echter slechts een reservatie plaatst op een website zoals die van Collect&Go23 bijvoorbeeld, is er geen sprake van een overeenkomst op afstand. Op deze website kan men een boodschappenlijst samenstellen en doorsturen. In een Colruyt-winkel naar keuze zullen de gereserveerde producten verzameld worden waarna men ze daar kan gaan afhalen. In de verkoopsvoorwaarden is opgenomen dat de koop pas tot stand komt wanneer de producten worden afgehaald. Na controle op de afhaalplaats kan de consument vrij beslissen of deze de reservatie volledig aankoopt, gedeeltelijk of helemaal niet, zonder bijkomende kosten. Het sluiten van de overeenkomst gebeurt niet op afstand waardoor dergelijke overeenkomsten niet onder het toepassingsgebied vallen.
B. Verkoper Om de draagwijdte van het begrip verkoper bij een overeenkomst op afstand te kunnen bepalen zal men moeten kijken naar het art. 1,6° WHPC. Het betreft drie categorieën die producten of diensten te koop aanbieden of verkopen. De eerste categorie betreft elke handelaar of ambachtsman en elke natuurlijke persoon of rechtspersoon die dit doet in het kader van een beroepsactiviteit of met het oog op de verwezenlijking van zijn statutair doel. De tweede en derde categorie leggen daarnaast ook een commerciële, financiële of industriële activiteit aan de dag. De tweede categorie betreft overheidsinstellingen of de rechtspersonen waarin de overheid een overwegend aandeel heeft en de derde categorie betreft vertegenwoordigers. Winstoogmerk is niet determinerend om te bepalen of een persoon, die zijn diensten te koop aanbiedt of verkoopt, als verkoper zal worden beschouwd24. Men zal moeten kijken naar de aard van de activiteiten of handelingen. Dit volgt uit de samenhang van artikel 1.2° WHPC (diensten) en 1.6° WHPC. Er valt nog veel meer op te merken omtrent het begrip verkoper in het kader van de WHPC maar dit zou ons hier te ver voeren.
23
http://www.collectandgo.be/collectandgo/index.jsp, laatst geconsulteerd op 10 mei 2010. Cass. 13 september 2002, NjW 2002, 241; Brussel (9e k.) 14 januari 2005, Jaarboek Handelspraktijken & Mededinging 2005, 113; Brussel 29 oktober 1997, DCCR 1998, 57. 24
9
Zoals reeds eerder opgemerkt is er beslist om over te stappen van het verkopersbegrip naar het begrip ‘onderneming’. De redenen die men aanvoert voor deze aanpassing is ten eerste de vaststelling dat in de WHPC het begrip verkoper op twee verschillende manieren wordt gedefinieerd en ten tweede het arrest van het Hof van Cassatie van 13 september 200225 waarin werd geoordeeld dat iemand die diensten gratis ter beschikking stelt ook onder de definitie van verkoper kan vallen26. De wijziging heeft dan ook tot doel de wettekst begrijpelijk en ondubbelzinnig te maken, bovendien was de betekenis van het begrip ‘verkoper’ in het verleden niet altijd even duidelijk27. Een onderneming wordt in artikel 2 1° van de Wet Marktpraktijken en Consumentenbescherming omschreven als: “elke natuurlijke persoon of rechtspersoon die op duurzame wijze een economisch doel nastreeft, alsmede zijn verenigingen”. Eenmalige handelingen volstaan niet om een persoon als ‘onderneming’ te kwalificeren, de handeling moet worden gesteld in het kader van een zekere organisatie28. Onder economische activiteit moet dan weer worden verstaan het aanbieden van goederen of diensten op een bepaalde markt, onafhankelijk van de rechtsvorm waaronder dit gebeurt of de wijze waarop de activiteit wordt gefinancierd29. Wel dient er nog een onderscheid gemaakt te worden tussen het verkopersbegrip in het kader van de WHPC en het begrip dienstverlener in de Wet Elektronische Handel. In deze laatste wet is een dienstverlener iedere natuurlijke of rechtspersoon die een dienst van de informatiemaatschappij levert. Wat verstaan moet worden onder een dienst van de informatiemaatschappij komt later nog aan bod. Het onderscheid bestaat erin dat beoefenaars van vrije beroepen, bij het verlenen van diensten 30 , uitgesloten zijn van het toepassingsgebied van de WHPC maar niet van de Wet
25
Cass. 13 september 2002, NjW 2002, 241. Parl. St. Kamer, 2009-2010, n° 2340/001, Memorie van Toelichting, 12-13. 27 Parl. St. Kamer, 2009-2010, n° 2340/001, Memorie van Toelichting, 13. 28 Parl. St. Kamer, 2009-2010, n° 2340/001, Memorie van Toelichting, 13. 29 Parl. St. Kamer, 2009-2010, n° 2340/001, Memorie van Toelichting, 36. 30 Indien zij in het kader van hun beroepsactiviteit producten zouden verkopen vallen ze echter wel onder de WHPC. Zie onder meer: WYTINCK P., ‘Commentaar bij art. 1 W. 14 juli 1991’ in X., ‘Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer’, X., ‘Handelspraktijken’, OHRA afl. 16 2000, Antwerpen, Kluwer, losbladig, 180; TERRYN E., ‘De omzetting van de Richtlijn elektronische handel in Belgisch recht: geen sinecure?’, Consumentenrecht, nr. 51, 2001, 122. 26
10
Elektronische
Handel
31
.
Dit
blijft
ook
behouden
in
de
Wet
Marktpraktijken
en
Consumentenbescherming, beoefenaars van vrije beroepen vallen ook hier niet onder het begrip ‘onderneming’32. Later zal ook nog duidelijk gemaakt worden dat onroerende goederen buiten het toepassingsgebied vallen van de WHPC. Dit is niet zo in de Wet Elektronische Handel.
C. Consument Om te weten te komen of er sprake is van een consument in het kader van een overeenkomst op afstand moet er gekeken worden naar het artikel 1,7° WHPC. Daarin stelt men dat een consument: “iedere natuurlijke persoon of rechtspersoon die, uitsluitend voor niet-beroepsmatige doeleinden, op de markt gebrachte producten of diensten verwerft of gebruikt” is. Deze definitie blijft behouden in artikel 2 3° WMPC, op de vervanging van de term ‘producten’ door ‘goederen’ na. Men zal moeten nagaan of er al dan niet sprake is van beroepsmatige doeleinden. Winstoogmerk of andere oogmerken van die activiteit of handeling zijn niet relevant ter beoordeling van het beroepsmatig karakter33. In de Belgische rechtspraak en rechtsleer is men het er in het algemeen34 over eens dat men gebruik dient te maken van het bestemmingscriterium35. Men zal moeten nagaan om welke reden het product of de dienst verworven is. Bovendien zal de bestemming uitsluitend niet-beroepsmatig moeten zijn. Indien er sprake is van een gemengd gebruik, gedeeltelijk privaat en
31
TERRYN E., ‘Nieuwe informatieplichten voor de dienstverlener’, in VAN EECKE P., DUMORTIER J., ‘Elektronische Handel – commentaar bij de Wetten van 11 maart 2003’, Brugge, Die Keure, 45. 32 Parl. St. Kamer, 2009-2010, n° 2340/001, Memorie van toelichting, 36. 33 Zie onder meer: Antwerpen (6e k.), 30 november 2004, RW 2006-07, afl. 3, 100; Cass. (1e k.), 11 mei 2001 (Vlaamse Concentratie V.Z.W. / Gemeenschapscentrum Pianofabriek V.Z.W.), Arr.Cass. 2001, afl. 5, 864; DEMUYNCK I., ‘De bescherming van de consument tegen een onrechtmatig bevoegdheidsbeding’, noot onder Vred. Brussel 29 april 1999, jaarboek handelspraktijken 1999, 198. 34 Contra: Vred. Brussel 29 april 1999, jaarboek handelspraktijken 1999, 198; hier werd gebruik gemaakt van het specialisatiecriterium. 35 Zie onder meer: WYTINCK P., ‘Commentaar bij art. 1 W. 14 juli 1991’, in X., ‘Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer’, X., ‘Handelspraktijken’, OHRA afl. 16 2000, Antwerpen, Kluwer, losbladig, 199-201; Antwerpen 7 april 1997, RW 1997-98, 505; TERRYN E., ‘Invloed van het consumentenrecht op de aannemingsovereenkomst’ in BETSCH N. e.a., ‘Huur van diensten – aanneming van werk’, Gent, De Boeckx & Larcier, 2006, 6; VAN DEN ABBEELE M., ‘Les contours de la notion de consommateur dans la loi sur les pratiques du commerce’, DCCR 2007, afl. 77, 63.
11
gedeeltelijk beroepsmatig, zal men niet als consument gekwalificeerd kunnen worden36. Dit wordt uitdrukkelijk bevestigd in de memorie van toelichting van de WMPC37. Er is een verschil waar te nemen tussen het consumentenbegrip in de WHPC en deze in de Wet Elektronische Handel. In deze laatstgenoemde wet zal er sprake zijn van een consument indien deze een natuurlijke persoon is, die goederen of diensten verwerft of gebruikt uitsluitend voor nietberoepsmatige doeleinden. In tegenstelling tot de WHPC is er hier geen sprake van rechtspersonen en zal deze wet dus enkel van toepassing zijn op natuurlijke personen. In de nieuwe Wet Marktpraktijken en Consumentenbescherming wordt de regeling zoals ze bestaat in de WHPC echter niet behouden. Men zoekt aansluiting bij de Wet Elektronische Handel, de wet van 12 juni 1991 op het consumentenkrediet38, de wet van 1 september 2004 betreffende de bescherming van de consument bij de verkoop van consumptiegoederen39 en bij diverse Europese richtlijnen inzake consumentenbescherming 40 . Rechtspersonen vallen in de nieuwe wet niet meer onder het toepassingsgebied en kunnen dan ook niet meer als consument gekwalificeerd worden.
D. Producten en diensten In de WHPC verstaat men onder producten alle lichamelijke roerende zaken41. Onroerende goederen vallen dus buiten het toepassingsgebied van de wet. Wie diensten in verband met onroerende goederen aanbiedt, kan echter wel als verkoper worden gekwalificeerd42. Zoals reeds opgemerkt wordt de term ‘producten’ vervangen door de term ‘goederen’ in de WMPC. ‘Goederen’ omschrijft men in de nieuwe wet dan ook als alle lichamelijke roerende zaken, net als ‘producten’ in de WHPC, en is terug te vinden in artikel 2 5°. Aan de term ‘producten’ wordt echter in artikel 2 4° WMPC ook
36
VAN DEN ABBEELE M., ‘Les contours de la notion de consommateur dans la loi sur les pratiques du commerce’, DCCR 2007, afl. 77, 67 . 37 Parl. St. Kamer, 2009-2010, n° 2340/001, Memorie van Toelichting, 39. 38 BS 9 juli 1991. 39 BS 21 september 2004. 40 Parl. St. Kamer, 2009-2010, n° 2340/001, Memorie van Toelichting, 38. 41 Art. 1.1 WHPC. 42 LAFFINEUR J., ‘L’application de la L.P.C.C. aux produits et aux service immobiliers’, DCCR 2002, 11.
12
een nieuwe invulling gegeven. De nieuwe definitie omschrijft ‘producten’ als goederen en diensten, onroerende goederen, rechten en verplichtingen. De term ‘diensten’ wordt in de WHPC omschreven als alle prestaties die een handelsdaad uitmaken of een ambachtsactiviteit bedoeld in de Wet op het Ambachtsregister43. Een handelsdaad of daad van koophandel vereist in de regel winstoogmerk. Hier echter is dit, zoals eerder reeds opgemerkt, geen vereiste. Het Wetboek van Koophandel bepaalt in de artikelen 2 en 3 wat onder daden van koophandel verstaan moet worden. Het artikel 1,2° WHPC betreft zowel de objectieve daden van koophandel, die zijn opgenomen in een limitatieve lijst in de artikelen 2 en 3 van het Wetboek van Koophandel, als de subjectieve daden van koophandel, alle verbintenissen die een handelaar aangaat44. In artikel 2 6° Wet Marktpraktijken en Consumentenbescherming krijgt de term ‘dienst’ een nieuwe invulling, meer bepaald: “elke prestatie verricht door een onderneming in het kader van haar professionele activiteit of in uitvoering van haar statutair doel”. Door deze nieuwe definitie krijgt de term een veel ruimere betekenis. Er dient nog een opmerking gemaakt te worden omtrent het verschil tussen een product en een dienst, in de zin van de WHPC. Wanneer een consument een aankoop doet op het internet is het enerzijds mogelijk dat het product, bijvoorbeeld software, opgestuurd zal worden op een materiële drager zoals een cd-rom. Het is echter ook mogelijk dat software, muziek, video’s, … niet fysiek geleverd zullen worden maar elektronisch, bijvoorbeeld via het muziekprogramma iTunes45. De meerderheid van de rechtsleer is van mening dat er in dit geval sprake is van een dienst46.
43
Art. 1.2 WHPC. e BALLON G.-L., ‘over het begrip van de dienst in art. 1.2 Handelspraktijkenwet’, noot onder Brussel (8 k.), 16 november 2004, DCCR 2005, afl. 69, 118. 45 http://www.apple.com/benl/itunes/ laatst geconsulteerd op 10 mei 2010. 46 Stelling verdedigd in: TERRYN E., ‘Art. 77 Wet 14 juli 1991’ in X., ‘Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer’, X., ‘Handelspraktijken’, OHRA afl. 42 2008, Antwerpen, Kluwer, losbladig, 80. 44
13
E. Dienst van de informatiemaatschappij Een dienst van de informatiemaatschappij is elke dienst die gewoonlijk tegen vergoeding, langs elektronische weg op afstand en op individueel verzoek van een afnemer van de dienst verricht wordt47. De Richtlijn Elektronische Handel verwijst in punt (17) van de preambule naar Richtlijn 98/34/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 juni 1998 betreffende een informatieprocedure op het gebied van normen en technische voorschriften, gewijzigd bij Richtlijn 98/48/EG, waarin bepaalde termen van deze definitie worden verklaard 48 . Meer bepaald ‘op afstand’, ‘langs elektronische weg’ en ‘op individueel verzoek van een afnemer van de dienst’ worden nader toegelicht. ‘Langs elektronische weg’ omschrijft men als een dienst die verzonden en ontvangen wordt via elektronische apparatuur voor de verwerking (met inbegrip van digitale compressie) en de opslag van gegevens en die geheel via draden, radio, optische middelen of andere elektromagnetische middelen wordt verzonden, doorgeleid en ontvangen. In het punt (18) van de preambule van de Richtlijn Elektronische Handel worden enkele zaken verduidelijkt. Belangrijk is de online verkoop van goederen. Activiteiten zoals de levering van goederen of de verstrekking van offline diensten vallen daarentegen niet onder de Richtlijn. Er valt op te merken dat het toepassingsgebied verschilt met deze betreffende overeenkomsten op afstand in de WHPC. Er is een bijlage V opgenomen bij de Richtlijn 98/48/EG waarin onder andere spraaktelefoniediensten en fax niet opgenomen zijn in het toepassingsgebied omdat deze diensten niet via elektronische systemen voor de opslag en verwerking van gegevens worden geleverd waardoor ze niet vallen onder diensten die ‘langs elektronische weg’ worden geleverd. Onder ‘op afstand’ moet verstaan worden: een dienst die geleverd wordt zonder dat de partijen gelijktijdig aanwezig zijn. Dit is gelijk aan de regeling in de WHPC inzake overeenkomsten op afstand. ‘Op individueel verzoek van een afnemer van diensten’ betreft een dienst die op individueel verzoek 47
Art. 2,1° Wet Elektronische Handel. Pb. L. 204 van 21 juli 1998, blz. 37. Richtlijn gewijzigd bij Richtlijn 98/48/EG (Pb. L. 217 van 5 augustus 1998, blz. 18). 48
14
via de transmissie van gegevens wordt geleverd (point to point). Men verduidelijkt dit door op te merken dat de Richtlijn niet geldt voor radio- en televisieomroepdiensten (point to multipoint). In deze gevallen is er immers geen individueel verzoek om over te gaan tot de overdracht van gegevens. ‘Gewoonlijk tegen vergoeding’ houdt in dat er in principe een tegenprestatie moet zijn voor de dienst. In punt (18) van de preambule van de Richtlijn Elektronische Handel stelt men echter ook dat diensten van de informatiemaatschappij, voor zover zij een economische activiteit vormen, ook betrekking hebben op diensten waarvoor de afnemers niet betalen, zoals diensten die bestaan in het aanbieden van online informatie of commerciële communicatie. Als voorbeeld is een website waar enkel informatie te vinden is omtrent een bedrijf zonder meer, een dienst van de informatiemaatschappij. Tegenover de gepresteerde diensten moet immers enkel op een of andere wijze een economische tegenprestatie staan, dergelijke informatieve websites komen dan ook in aanmerking vermits ze doorgaans kunnen rekenen op financiering uit hoofde van reclame en sponsoring49.
49
BRULOOT F., ‘E-commerce en E-handtekening’ in CLAEYS I., BAECK J., ea., ‘Contractenrecht in beweging’, Gandaius: ontmoetingen met recht 6, Mechelen, Kluwer, 2004, 120.
15
III. De precontractuele fase A. Reclame 1. Reclame in de WHPC De Wet van 5 juni 2007 tot wijziging van de Wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument 50 , die een omzetting vormt van Richtlijn 2005/29/EG51, heeft het onderdeel dat betrekking heeft op reclame in de WHPC grondig gewijzigd. Artikel 93 3° WHPC omschrijft reclame als elke mededeling die rechtstreeks of onrechtstreeks tot doel heeft de verkoop van producten of diensten te bevorderen, ongeacht de plaats of de aangewende communicatiemiddelen. Deze definitie dekt in principe alle verschillende technieken van reclame op het internet52, ook indien reclame louter het imago betreft. Het Hof van Cassatie oordeelde namelijk dat een mededeling die het imago van een merk van zijn auteur begunstigt of versterkt als reclame kan worden beschouwd 53 . In de nieuwe Wet Marktpraktijken en Consumentenbescherming is de definitie terug te vinden in art. 2 19°. Waar in de WHPC nog sprake is van ‘producten en diensten’ is er hier enkel sprake van ‘producten’. De term ‘producten’ in artikel 93 3° WHPC dient echter niet verward te worden met deze uit art. 1,1 WHPC. Het gaat hier immers niet alleen om alle lichamelijke roerende goederen maar om lichamelijke roerende zaken, onroerende goederen, rechten en verplichtingen54. Deze definitie van ‘producten’ uit artikel 93 2° WHPC is dan ook dezelfde als die uit de Wet Marktpraktijken en Consumentenbescherming. De WHPC behandelt niet de voorwaarden waaraan reclame moet voldoen, deze zijn onder andere terug te vinden in de Wet Elektronische Handel. Reclame van verkopers jegens consumenten wordt
50
BS 21 juni 2007. Zie voetnoot 15. 52 MONTERO E., ‘La publicité sur l’internet: principes juridiques et applications’, in DE COSTER T., DEMOULIN M., JACQUEMIN H., ‘Les pratiques du commerce éléctroniques’, Cahiers du centre de Recherches Informatique et Droit 30, Brussel, Bruylant, 2007, 13; Kh. Brussel 26 september 2007, R.W. 2007-2008, afl. 71, 1216 (specifiek voor een website). 53 Cass. 2 november 1999, http://www.cass.be; JT 2000, 64. 54 Art. 93 2° WHPC. 51
16
wel als handelspraktijk55 onderworpen aan het algemeen verbod inzake oneerlijke handelspraktijken. De afdeling die van toepassing is op de oneerlijke handelspraktijken van verkopers jegens consumenten, waar reclame dus deel van uitmaakt, dekt zowel de oneerlijke handelspraktijken vóór, gedurende en na de tekoopaanbieding en de verkoop van producten of diensten56. Art. 94/5 §2 WHPC stelt, als algemene norm, dat een handelspraktijk oneerlijk is wanneer zij in strijd is met de vereisten van professionele toewijding57 en het economisch gedrag van de consument op wie zij gericht is, met betrekking tot het product of de dienst, wezenlijk verstoort58 of kan verstoren59. Wat de appreciatie betreft van het oneerlijk karakter van een handelspraktijk zal men gebruik moeten maken van het criterium van de gemiddelde consument60. Dit wil zeggen een redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument waarbij rekening gehouden wordt met maatschappelijke, culturele en taalkundige factoren61. Wanneer de oneerlijke handelspraktijk echter specifiek op een bepaalde groep gericht is (bijvoorbeeld kinderen), neemt men het gemiddeld lid van de groep als referentiepunt62. Bepaalde rechtspraak en rechtsleer waren in het verleden nog van mening dat wanneer het een verkoop op afstand betreft, men de algemene regel niet kan volgen. De consument dient beter beschermd te worden omdat hij het aangeboden product niet werkelijk te zien krijgt voor de verkoop. Men zal dan niet letten op de gemiddelde consument maar op een categorie van personen die zich “in een positie van zwakheid en instabiliteit bevindt tegenover de 55
Art. 93 5° WHPC: “iedere handeling, omissie, gedraging, voorstelling van zaken of commerciële communicatie, met inbegrip van reclame en marketing, van een verkoper, die rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering, verkoop of levering van producten of diensten aan consumenten” (wordt vervangen door art. 2 29° WMPC). 56 Art. 94/4 WHPC (wordt vervangen door art. 83 WMPC). 57 Art. 93 8° WHPC, professionele toewijding: het normale niveau van bijzondere vakkundigheid en zorgvuldigheid dat redelijkerwijs van een verkoper ten aanzien van de consument mag worden verwacht, overeenkomstig de eerlijke handelsgebruiken (wordt vervangen door art. 2 32° WMPC). 58 Art. 93 6° WHPC, het economische gedrag van consumenten wezenlijk verstoren: een handelspraktijk gebruiken om het vermogen van de consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar te beperken, waardoor de consument tot een transactie besluit waartoe hij anders niet had besloten (wordt vervangen door art. 2 30° WMPC). 59 Wordt vervangen door art. 84 wet marktpraktijken en consumentenbescherming. Ook hier is enkel sprake van ‘product’ en vervangt men ‘consument’ door ‘gemiddelde consument’. 60 Zie voetnoot 32; DE BAUW H., ‘Algemene verbodsbepalingen in relatie verkoper-consument’ in STRAETMANS G., ‘De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting Richtlijn 2005/29), Mechelen, Kluwer, 2008, 111. 61 Overweging (18) richtlijn 2005/29/EG. 62 Parl. St. Kamer, 2006-2007, n° 2983/001, Memorie van Toelichting, 24.
17
professionele verkoper”63. Het criterium van de gemiddelde consument werd ontwikkeld door het Hof van Justitie64. Het is echter geen statisch criterium, nationale rechtbanken en autoriteiten moeten, rekening houdend met de jurisprudentie van het Hof van Justitie, hun eigen oordeel volgen om vast te stellen wat de typische reactie van een gemiddelde consument in een bepaald geval is65. In de voorbereidende werken van de Wet van 5 juni 2007 wordt gewag gemaakt van de gemiddelde consument 66 . In de wettekst zelf is dit echter niet uitdrukkelijk opgenomen maar er dient richtlijnconform geïnterpreteerd te worden. In de richtlijn 2005/29/EG heeft men het namelijk expliciet over de gemiddelde consument in artikel 5 lid 2. Ook de Belgische rechtspraak heeft het criterium overgenomen 67 . In de nieuwe Wet Marktpraktijken en Consumentenbescherming tenslotte, die de WHPC vervangt, is er nu echter ook sprake van een gemiddelde consument waardoor er geen twijfel meer kan bestaan. Er kan nog opgemerkt worden dat een consument, wat deze bepalingen betreft, steeds een natuurlijke persoon is. Misleidende handelspraktijken vormen een onderafdeling van de oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten. Een misleidende handelspraktijk omschrijft men als een handelspraktijk die gepaard gaat met onjuiste informatie of, zelfs als de informatie feitelijk correct is, de consument op enigerlei wijze, inclusief door de algemene presentatie, bedriegt of kan bedriegen ten aanzien van één of meer elementen en de consument er toe brengt of kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen68. De informatie betreft elementen die limitatief opgenomen zijn in artikel 94/6 WHPC. Deze zijn onder andere: het bestaan of de aard van het product, de voornaamste 63
Voorz. Kh. Namen 31 mei 1995, Jaarboek Handelspraktijken & Mededinging 1995, 168 aangevoerd in STRAETMANS, G., ‘Commentaar bij art. 23, 1°-3° W. 14 juli 1991’, in X., ‘Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer’, X., ‘Handelspraktijken’, OHRA afl. 12 1999, Antwerpen, Kluwer, losbladig, 99-100. 64 Zie onder meer: H.v.J. nr. C-210/96, 16 juli1998, Gut Springenheide GmbH, R. Tusky eV/ Oberkreisdirektor des Kreises Steinfurt — Amt für Lebensmittelüberwachung, beschikbaar op http://www.curia.europa.eu ; H.v.J. nr. C220/98,13 januari 2000, Estée Lauder Cosmetics eV/ Lancaster Group, beschikbaar op http://www.curia.europa.eu. 65 Parl. St. Kamer, 2006-2007, n° 2983/001, Memorie van Toelichting, 25. 66 Parl. St. Kamer, 2006-2007, n° 2983/001, Memorie van Toelichting, 24. 67 Kh. Brussel 5 maart 2008, BFR 2008, afl. 4, 227; Kh. Brussel 28 november 2007, A&M 2008, afl. 1, 49; Voorz. e e Kh. Leuven 17 juli 2007, RABG 2007, afl. 20, 1315; Brussel (8 k.) 16 mei 2006, DCCR 2007, afl. 74, 64; Brussel (8 k.) 17 mei 2005, DCCR 2006, afl. 73, 129. 68 Art. 94/6 WHPC (wordt vervangen door artikel 88 en 89 wet marktpraktijken en consumentenbescherming. Ook hier vervangt men ‘consument’ door ‘gemiddelde consument’).
18
kenmerken van het product of de dienst, de reikwijdte van de verplichtingen van de verkoper, … Ook het weglaten van bepaalde informatie kan misleidend zijn (misleidende omissie)69. Indien een consument dus door middel van reclame op het internet ertoe gebracht wordt een besluit te nemen over een transactie dat hij anders niet had genomen is dit een misleidende handelspraktijk. De reclame moet wel in haar geheel misleidend zijn en invloed hebben op het koopgedrag van de consument70. Het al dan niet misleidend karakter van reclame moet worden beoordeeld in functie van het risico dat de aangesproken consument er toe gebracht wordt een beslissing te nemen die voor hem nadelig is en op basis van de totale indruk die bij de consument wordt gewekt71. In artikel 94/14 §2 lid 2 WHPC72 is een mogelijke sanctie opgenomen. De rechter kan, onverminderd de gemeenrechtelijke sancties (bijvoorbeeld een schadevergoeding), de afgedwongen aankoop uitspreken. Dit is een zware sanctie waarbij de door de consument betaalde sommen terugbetaald zullen worden zonder de teruggave van het reeds geleverde product of de verleende dienst. Belangrijk om te melden is dat dit een optie is voor de rechter maar geen verplichting en dat de consument dit dient te vorderen. Er kan eventueel ook een vordering tot staking ingesteld worden73. Het bevel tot staken moet op een duidelijk omschreven daad slaan. Het moet daarbij ook van aard zijn om een herhaling van de verboden praktijk te vermijden74. Een andere onderafdeling van de oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten betreft de agressieve handelspraktijken75. Er zijn maar weinig voorbeelden denkbaar van agressieve reclame op
69
Art. 94/7 WHPC (wordt vervangen door artikel 90 WMPC). Antwerpen 27 maart 2003, NJW 2003, afl. 43, 1001 . 71 Voorz. Kh. Leuven 17 juli 2007, RABG 2007, afl. 20, 1315. 72 Wordt vervangen door artikel 41 WMPC. 73 Art. 95 WHPC (wordt vervangen door artikel 2 van de Wet met betrekking tot de regeling van bepaalde procedures in het kader van de wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming (WMPC), BS 12 april 2010). 74 Cass. 29 mei 2009, http://www.cass.be. 75 Art. 94/9 WHPC: Als agressief wordt beschouwd een handelspraktijk die, in haar feitelijke context, al haar kenmerken en omstandigheden in aanmerking genomen, door intimidatie, dwang, inclusief het gebruik van lichamelijk geweld, of ongepaste beïnvloeding, de keuzevrijheid of de vrijheid van handelen van de consument met betrekking tot het product of de dienst aanzienlijk beperkt of kan beperken, waardoor hij ertoe wordt gebracht of kan worden gebracht over een transactie een besluit te nemen dat hij anders niet had genomen (wordt vervangen door artikel 93 WMPC). 70
19
het internet waardoor de algemene norm die agressieve handelspraktijken verbiedt niet dieper uitgespit zal worden. Tenslotte dient er nog melding gemaakt te worden van de zwarte lijst, naast de grote algemene norm van oneerlijke handelspraktijken uit artikel 94/5 §2 WHPC en de algemene normen van misleidende (art. 94/6 WHPC) en agressieve (art. 94/9 WHPC) praktijken die zopas werden besproken. In de zwarte lijst zijn limitatief een aantal per se verboden opgenomen. Stelt men een handelspraktijk die voorkomt op de lijst, dan zal deze steeds oneerlijk zijn. Er is zowel een zwarte lijst van misleidende handelspraktijken als een lijst van agressieve handelspraktijken. Bij het beoordelen van het oneerlijk karakter van een handelspraktijk zal men eerst kijken naar de zwarte lijst. Valt een praktijk niet onder de zwarte lijst, zal men moeten kijken naar de algemene normen van misleidende en agressieve handelspraktijken. Valt deze ook hier niet onder, zal men in laatste instantie moeten kijken of de grote algemene norm niet is overtreden76. De zwarte lijst van misleidende handelspraktijken is terug te vinden in artikel 94/8 WHPC77. Zo zijn: het beweren een gedragscode ondertekend te hebben wanneer dit niet het geval is (1°); een product of een dienst als ‘gratis’, ‘voor niets’, ‘kosteloos’ en dergelijke omschrijven als de consument iets anders moet betalen dan de onvermijdelijke kosten om in te gaan op het aanbod en het product af te halen dan wel dit te laten bezorgen (19°); … voorbeelden van misleidende handelspraktijken die in alle omstandigheden oneerlijk zijn. In artikel 94/11 WHPC 78 is de zwarte lijst van agressieve handelspraktijken opgenomen. Voorbeelden hiervan zijn: het hardnekkig en ongewenst aandringen per telefoon, fax, e-mail of andere afstandsmedia (3°, onverminderd artikel 94/17 en artikel 14 Wet Elektronische Handel (zie infra)); kinderen er in reclame rechtstreeks toe aanzetten om
76
STUYCK J., TERRYN E., ‘Recente ontwikkelingen inzake handelspraktijken’, Themis 2008-2009, afl. 51, 54. Wordt vervangen door artikel 91 WMPC. Er is bovendien een misleidende handelspraktijk toegevoegd aan de lijst, namelijk 14°: een piramidesysteem opzetten, beheren of promoten waarbij de consument tegen betaling kans maakt op een vergoeding die eerder voortkomt uit het aanbrengen van nieuwe consumenten in het systeem dan uit de verkoop of het verbruik van producten. 78 Wordt vervangen door artikel 94 WMPC. De afgedwongen aankoop (het vroegere artikel 76 WHPC) werd hieraan toegevoegd in 6°. 77
20
geadverteerde producten te kopen of om hun ouders of andere volwassenen ertoe over te halen die producten voor hen te kopen (5°). Bij de schending van zes specifieke verboden, zoals vastgelegd in artikel 94/14 §2 lid 1 WHPC79, is de sanctie steeds de afgedwongen aankoop. Wat andere schendingen van de zwarte lijst betreft, kan de rechter, onverminderd de gemeenrechtelijke sancties, de afgedwongen aankoop uitspreken.
2. Reclame in de Wet Elektronische Handel Reclame omschrijft men in de Wet Elektronische Handel als elke vorm van communicatie bestemd voor het direct of indirect promoten van de goederen, diensten of het imago van een onderneming, organisatie of persoon die een commerciële, industriële of ambachtelijke activiteit of een gereglementeerd beroep uitoefent80. Ook hier kan men ervan uitgaan dat ze van toepassing is op alle verschillende technieken van reclame op het internet. In deze definitie is, in tegenstelling tot de WHPC, uitdrukkelijk het promoten van het imago van een onderneming opgenomen. Maar zoals reeds opgemerkt heeft het Hof van Cassatie geoordeeld dat in dergelijk geval ook sprake is van reclame in de zin van de WHPC81. Het tweede lid van artikel 2,7° Wet Elektronische Handel voert echter twee uitzonderingen in. Het betreft informatie die rechtstreeks toegang geeft tot de activiteit van een onderneming, organisatie of persoon, in het bijzonder een domeinnaam of een elektronisch postadres en mededelingen die onafhankelijk en in het bijzonder zonder financiële tegenprestatie zijn samengesteld. De memorie van toelichting82 verduidelijkt wat hieronder moet worden verstaan. Kan dan ook niet als reclame beschouwd worden: het bezitten van een site op zich, het verstrekken van informatie die geen promotie is (indien een website louter informatief is zal er dan ook geen sprake zijn van reclame), de hyperlink naar een reclamewebsite wanneer deze tot stand is gekomen zonder financiële of andere tegenprestatie van de eigenaar van de site en het vermelden van de domeinnaam of een 79
Het betreft de artikelen 94/8, 12°, 15° en 16° en 94/11, 1°, 2° en 7° WHPC. Art. 2 7° Wet Elektronische Handel. 81 Zie voetnoot 55. 82 Parl. St. Kamer, 2002-2003, n°2100/001, Memorie van Toelichting, 22. 80
21
elektronisch adres, een logo of een merk zonder financiële of andere tegenprestatie van de houder van deze domeinnaam, dit adres, logo of merk. Hierin verschilt de definitie van reclame uit de Wet Elektronische Handel met deze uit de WHPC waar dergelijke uitsluitingen niet zijn opgenomen. Wanneer een hyperlink geplaatst wordt naar een reclamewebsite, zonder dat de eigenaar van de site daarvoor een financiële of andere tegenprestatie geleverd heeft, zal dit wel als reclame beschouwd worden in de zin van de WHPC. In de rechtsleer meent men echter dat dit in de praktijk zelden of nooit zal voorkomen en bovendien dient er steeds sprake te zijn van het bevorderen van de verkoop van producten of diensten om van reclame te kunnen spreken in de WHPC, waardoor het begrip reclame in de zin van de WHPC niet (of zelden) ruimer is dan in de zin van de Wet Elektronische Handel83. De voorwaarden waaraan de reclame moet voldoen zijn opgesomd in artikel 13 van de Wet Elektronische handel. Zo moet de reclame onmiddellijk na de ontvangst ervan, vanwege de globale indruk, met inbegrip van de presentatie, duidelijk als zodanig herkenbaar zijn. Indien dit niet het geval is, draagt zij leesbaar, goed zichtbaar en ondubbelzinnig de vermelding ‘reclame’84. Een gelijkaardige bepaling was voor de Wet Elektronische Handel terug te vinden in artikel 23, 5° tweede lid WHPC, door de gelijkenis besloot de wetgever de bepaling echter uit de WHPC te schrappen85. Vervolgens moet de natuurlijke persoon of rechtspersoon voor wiens rekening de reclame geschiedt, duidelijk te identificeren zijn 86 . Deze informatie moet niet noodzakelijk rechtstreeks in de reclameboodschap worden opgenomen, maar kan ook beschikbaar worden gemaakt door middel van een hyperlink 87 . Indien de reclame bestaat in verkoopbevorderende aanbiedingen, zoals aankondigingen van prijsverminderingen en eraan verbonden aanbiedingen, moet ook dit duidelijk als zodanig herkenbaar zijn en bovendien moeten de voorwaarden om van deze aanbiedingen gebruik te kunnen maken gemakkelijk te vervullen zijn en dienen deze duidelijk en ondubbelzinnig te
83
STEENNOT R., ‘Financiële diensten op afstand’ , Gent, Larcier, 2006, 23. Art. 13, 1° Wet Elektronische Handel. 85 Parl. St. Kamer, 2002-2003, n°2100/001, Memorie van Toelichting, 36. 86 Art. 13, 2° Wet Elektronische Handel. 87 Parl. St. Kamer, 2002-2003, n°2100/001, Memorie van Toelichting, 37. 84
22
worden aangeduid88. Wanneer het tenslotte verkoopbevorderende spelen en wedstrijden (geen gokspelen89) betreft, moeten deze ook duidelijk en als zodanig herkenbaar zijn en bovendien dienen de deelnemingsvoorwaarden gemakkelijk te vervullen zijn en moeten deze voorwaarden ook duidelijk en ondubbelzinnig worden aangeduid90. Bij de verkoopbevorderende aanbiedingen, spelen en wedstrijden kan verwezen worden naar een webpagina met de informatie, de spelregels, een deelnemingsformulier, … door middel van een hyperlink91. Veel belang heeft men ook gehecht aan het in goede banen leiden van reclame verzonden via e-mail (elektronische post). In het artikel 14 van de wet zijn dan ook een aantal punten opgenomen waaraan deze vorm van reclame moet voldoen. Het voornaamste doel is het aanpakken van het probleem van ‘spamming’92, waar een groot deel van de verzonden e-mails onder kan worden gecategoriseerd. Elektronische post wordt in de wet omschreven als: “tekst-, spraak-, geluids- of beeldbericht dat over een openbaar communicatienetwerk wordt verzonden en in het netwerk of in de eindapparatuur van de ontvanger kan worden opgeslagen tot het door de ontvanger wordt opgehaald”93. De Belgische wetgever heeft gekozen voor een opt-in systeem. Het gebruik van elektronische post voor reclame is dan ook verboden zonder de voorafgaande, vrije, specifieke en geïnformeerde toestemming van de geadresseerde van de boodschappen94. Deze toestemming kan niet per elektronische post gebeuren95, maar gebeurt uitdrukkelijk door indicatie of het aanklikken van een uitdrukkelijke goedkeuring96. In artikel 14 §1 tweede lid is echter de mogelijkheid geboden
88
Art. 13, 3° Wet Elektronische Handel. Deze vallen immers op grond van artikel 3, tweede lid 4°, c buiten de werkingssfeer van de wet. 90 Art. 13, 4° Wet Elektronische Handel. 91 Parl. St. Kamer, 2002-2003, n°2100/001, Memorie van Toelichting, 37. 92 Parl. St. Kamer, 2002-2003, n° 2100/001, Memorie van Toelichting, 37-38. ‘Spamming’ bestaat uit ongevraagde reclameboodschappen die massief en herhaaldelijk via elektronische post worden toegezonden 93 Art. 2, 2° Wet Elektronische Handel. SMS, online chatten, … valt hier ook onder. 94 Art. 14 §1 eerste lid Wet Elektronische Handel. 95 Parl. St. Kamer, 2002-2003, n°2100/001, Memorie van Toelichting, 38. Er zou in dit geval weer sprake zijn van ‘spamming’. 96 DE CLIPPELE F., ‘Ongewenste reclame per elektronische post, blijf van mijn schijf’, R.W. 2003-2004, afl. 67, 1712. 89
23
om bij K.B. uitzonderingen hierop te voorzien. Die uitzonderingen zijn er gekomen met het K.B. van 4 april 200397. Een eerste uitzondering die opgenomen is in het Koninklijk Besluit, betreft elektronische post die wordt verzonden naar de klanten, natuurlijke of rechtspersonen, van de dienstverlener. De dienstverlener is in dit geval vrijgesteld van de verplichting om de voorafgaande toestemming te vragen, maar deze uitzondering is wel onderworpen aan een aantal strikte voorwaarden98. De tweede uitzondering betreft elektronische post die gericht is aan rechtspersonen, indien de elektronische contactgegevens onpersoonlijk zijn. Zo is het bijvoorbeeld wel toegelaten om zonder voorafgaande toestemming reclame te sturen naar een algemeen e-mailadres zoals
[email protected] maar niet naar een persoonlijk adres zoals
[email protected]. Tenslotte is in artikel 2 van het K.B. nog opgenomen dat iedere persoon rechtstreeks aan een dienstverlener zijn wil kenbaar kan maken, zonder kosten en zonder een reden op te geven, om van hem geen reclame per elektronische post meer te ontvangen. Deze regel uit het K.B. vormt een uitvoering van het artikel 14 §2 Wet Elektronische Handel, waarin is opgenomen dat de dienstverlener, bij het versturen van reclame per elektronische post, duidelijk moet melden dat men zich kan verzetten tegen het verder ontvangen van reclame. Bovendien moet hij een geschikt middel aanduiden om het verzetsrecht uit te oefenen en dit middel ook ter beschikking stellen99. Verder in artikel 14 van de Wet Elektronische Handel is opgenomen dat bij het versturen van reclame per elektronische post, het verboden is het elektronisch adres of de identiteit van een derde te gebruiken en informatie te vervalsen of te verbergen die het mogelijk maakt de oorsprong van de boodschap van de elektronische post of de weg waarlangs hij overgebracht werd te herkennen100.
97
K.B. van 4 april 2003 tot reglementering van het verzenden van reclame per elektronische post, BS 28 mei 2003. 98 Art. 1 1° K.B. van 4 april 2003. 99 Art. 14 §2 2° Wet Elektronische Handel. 100 Art. 14 §3 Wet Elektronische Handel.
24
Tenslotte is het de dienstverlener die het bewijs zal moeten leveren dat de reclame via elektronische post werd gevraagd101. Wanneer er een inbreuk gemaakt wordt op de bepalingen van artikel 13 en 14 begaat men een misdrijf. In artikel 26 §2 tot en met §4 zijn geldboetes opgenomen die kunnen worden opgelegd bij overtredingen van de bepalingen. Wat betreft de effectiviteit en de wijze waarop deze boetes geheven moeten worden kan men zich vragen stellen102, bijvoorbeeld wat ‘spam’ betreft komt er zeer veel uit het buitenland en kan men ook niet steeds achterhalen wie de verzender is. In 2005 besloot het OPTA103 in Nederland wel tot het opleggen van geldboetes aan twee bedrijven wegens het verzenden van e-mailberichten voor commerciële doeleinden zonder de voorafgaande toestemming van de bestemmelingen en zonder dat ze hun werkelijke identiteit en geldig afmeldadres vermeld hadden104.
3. De grens tussen reclame en aanbod Reclame kan, indien het alle noodzakelijke elementen bevat (een beschrijving van het product of de dienst, essentiële karakteristieken, de prijs, verkoopsvoorwaarden, de uit te voeren handelingen om een product of dienst te bekomen, …) als een aanbod gekwalificeerd worden. Hieruit mag men echter niet afleiden dat alle reclame een aanbod inhoudt105 , maar ze zou zo kunnen worden beschouwd vanaf het ogenblik dat de formulering voldoende precies en volledig is, zodat de aanvaarding volstaat om de overeenkomst tot stand te brengen106.
101
Art. 14 §4 Wet Elektronische Handel. DE CLIPPELE F., ‘Ongewenste reclame per elektronische post, blijf van mijn schijf’, R.W. 2003-2004, afl. 67,1713. 103 Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit. In België is het de Algemene Directie Controle en Bemiddeling van de FOD Economie, KMO, Middenstand en Energie die klachten betreffende reclame via e-mail zal ontvangen. Wat betreft misbruiken (spam, oneerlijke praktijken, …) kan men klacht neerleggen op de website http://www.ecops.be, laatst geconsulteerd op 10 mei 2010. 104 Besluit van 25 november 2005, zaaknummer JBOE05004, beschikbaar op http://www.opta.nl/. 105 VERBIEST T., ‘Commerce électronique: le nouveau cadre juridique’, Brussel, De Boeck & Larcier, 2004, 89. 106 MONTERO E., ‘La publicité sur l’internet: principes juridiques et applications’, in DE COSTER T., DEMOULIN M., JACQUEMIN H., ‘Les pratiques du commerce électroniques’, Cahiers du centre de Recherches informatique et Droit 30, Brussel, Bruylant, 2007, 21. 102
25
Vaak zullen verkopers in de reclame zelf voorbehoud maken door bijvoorbeeld te vermelden: “aanbod onder voorwaarden”, terwijl de reclame alle noodzakelijke elementen kan bevatten om als een aanbod gekwalificeerd te worden. Er dient opgemerkt te worden dat in dergelijk geval er soms sprake kan zijn van misleidende reclame. Zo oordeelde de rechtbank van koophandel te Brussel107 dat een radiospot van Delta Lloyd Bank, die de boodschap “aanbod onder voorwaarden” vermeldde en waarbij de consument werd uitgenodigd voor meer informatie op de website of in de kantoren, als misleidend moest worden beschouwd. In de reclame bood de bank een gegarandeerde interestvoet van 7% aan voor bedragen die werden gestort op een termijnrekening gedurende een bepaalde periode. Men vermeldde echter niet dat dit aanbod enkel geldig was voor zover tegelijk een bedrag dat minstens gelijk was aan het deposito op de termijnrekening, met een minimum van 5.000 euro, werd geïnvesteerd in één of meer vastgelegde beleggingen. De reclameboodschap dient per distributiekanaal te worden beoordeeld108. De vaststelling dat de boodschap op de website niet misleidend was, kon de misleiding in de boodschap via de radio niet rechtvaardigen. De aandacht van de consument werd getrokken op een voordeel van een product, met name een aangeboden intrestvoet van 7%, zonder dat deze werd ingelicht over de verplichting om andere financiële diensten aan te kopen. De rechtbank was van oordeel dat het feit dat men voor meer informatie verwees naar de website of de kantoren en dat de gemiddelde consument moest weten dat hieraan bijzondere voorwaarden verbonden waren, het misleidend karakter niet in de weg stond. Er werd dan ook een staking bevolen van het aanbod alsook van elke reclame voor dergelijke aanbiedingen. In de WHPC heeft men het daarnaast ook nog over de tekoopaanbieding (zie infra). Reclame zal als een tekoopaanbieding worden beschouwd indien de consument onmiddellijk kan overgaan tot het sluiten van de overeenkomst op de plaats en het ogenblik dat hij met de reclame in contact komt109.
107
Kh. Brussel 5 maart 2008, BFR 2008, afl. 4, 227. Kh. Brussel 5 maart 2008, BFR 2008, afl. 4, 230. 109 TERRYN E., ‘Art. 78 Wet 14 juli 1991’ in X., ‘Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer’, X., ‘Handelspraktijken’, OHRA afl.42 2008, Antwerpen, Kluwer, losbladig, 93-94 ; Parl. St. Kamer, 1998-1999, n°2050/1, Memorie van Toelichting, 27. 108
26
B. Aanbod en aanvaarding In het Belgisch Recht is er sprake van een aanbod wanneer alle bestanddelen voor het sluiten van de overeenkomst aanwezig zijn, zodat de andere partij het aanbod enkel moet aanvaarden opdat de overeenkomst gesloten zou zijn110. Dit is een aanbod in de civielrechtelijke betekenis van het woord. Het artikel 1583 BW bepaalt dat de koop tussen de partijen voltrokken is zodra er een wilsovereenstemming is over het goed en de prijs. Ze moeten echter ook wilsovereenstemming bereiken over die bestanddelen van de overeenkomst die voor hen essentieel zijn. De eigendomsoverdracht geschiedt principieel door de wilsovereenstemming over de zaak en de prijs: dit noemt men het translatief karakter van de koopovereenkomst111. In enkele andere landen in de Europese Unie wijkt de regeling inzake aanbod soms af. In Duitsland en het Verenigd Koninkrijk bijvoorbeeld zal een verkoper enkel ‘uitnodigen om aan te bieden’. Het zal de koper zijn die zijn voorwaarden op tafel moet leggen. Er zal pas sprake zijn van een aanbod wanneer de aanbieder dit uitdrukkelijk aangeeft112. In de Richtlijn Elektronische Handel is men niet tot een vergelijk kunnen komen omtrent deze verschillende situatie in de verscheidene lidstaten, maar heeft men de lidstaten zelf de verantwoordelijkheid gegeven om dit op te lossen in overeenstemming met hun eigen juridische traditie113. Elke lidstaat bepaalt dus zelf wanneer een overeenkomst tot stand komt. In 1990 heeft het Hof van Cassatie bepaald dat in België de overeenkomst tussen afwezige partijen tot stand komt op het ogenblik en de plaats waar de aanbieder van de aanvaarding kennis neemt of daarvan redelijkerwijs kennis had kunnen nemen114. Men noemt dit de ‘gecorrigeerde ontvangst-
110
Cass. 23 september 1969, Arr. Cass. 1970, 84; R.W. 1969-1970, 731; R.C.J.B. 1971; http://www.cass.be. ENGELS C., ‘Bijzondere overeenkomsten’, Brugge, Die Keure, 2006, 6. 112 DE LOOSE H., PIETERS S., ‘On-line contracteren: een realiteit’ in ASPEELE E., DE LOOSE H., MOEYKENS F., ‘Knelpunten handelsrecht’, Brugge, Vanden Broele, 2007, 35; RUE G., ‘La Vente en ligne et le consommateur’, in LAFFINEUR J., DE NAYER B., ea., ‘Protection du consommateur, pratiques commerciales et technologies de l’information et des communications’, Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2009, 74. 113 VERBIEST T., ‘Commerce électronique: le nouveau cadre juridique’, Brussel, Larcier, 2004, 91. 114 Cass. 25 mei 1990, Arr. Cass., 1989-90, nr. 561, 1218; R.W., 1990-91, 149 ; http://www.cass.be. 111
27
vernemingsleer’115. Ook de Nederlandse rechtspraak en rechtsleer maakt gewag van deze leer waar ze vrijwel algemeen wordt aanvaard116. Wat het ogenblik betreft van het tot stand komen van de overeenkomst, vermeldt artikel 10 3° Wet Elektronische Handel in dezelfde zin, dat de order en het ontvangstbewijs worden geacht te zijn ontvangen wanneer deze toegankelijk zijn voor de partijen tot wie zij zijn gericht. Wanneer er bijvoorbeeld na het plaatsen van een bestelling door een consument op het internet een e-mail verstuurd wordt naar de verkoper, zal de overeenkomst tot stand komen op het ogenblik dat de e-mail in zijn mailbox terecht komt en hij de mogelijkheid heeft deze te openen. Het is voldoende dat de aanvaarding beschikbaar is voor de aanbieder, onafhankelijk van het feit of hij er al dan niet onmiddellijk kennis van neemt117. Deze regel is van suppletief recht en de partijen kunnen er dan ook van afwijken118. De mogelijkheid bestaat ook, bijvoorbeeld tijdens een chat-sessie of videoconferentie, dat er zich geen probleem vormt wat betreft het niet gelijktijdig aanwezig zijn van de partijen en dat de overeenkomst dan ook onmiddellijk tot stand komt. In het Engels recht maakt men daarentegen gebruik van de zogenaamde ‘mailbox rule’, waarbij het voldoende is dat de aanvaarding verzonden is. Men zal geen rekening houden met het feit of het al dan niet terecht komt bij de verkoper119. Wat het ogenblik van het tot stand komen van de overeenkomst betreft, kan de ‘gecorrigeerde ontvangst-vernemingsleer’ dan ook probleemloos worden toegepast. Wat daarentegen de plaats
115
GELDHOF W., ‘Contracteren tussen afwezigen’ in X., ‘Praktische Commentaar op het Verbintenissenrecht’, OBO 2005, afl. 64, Kluwer, losbladig 3; STEENNOT R., ‘Financiële diensten op afstand’, Gent, Larcier, 2006, 93; D’HOORE G., noot onder Cass. 25 mei 1990, Arr. Cass., 1989-90, nr. 561, 1218; R.W., 1990-91, 149; CORNELIS L., GOETHALS P., ‘Contractuele aspecten van e-commerce’ in CORNELIS L., GOETHALS P. DE KEYSER S., DE BRUYNE Y., ‘Tendensen in het bedrijfsrecht’, ‘10: de elektronische handel’, Brussel, Bruylant, 1999, 10. 116 HARTKAMP A. S., ‘Mr. C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, verbintenissenrecht’, deel II , ‘Algemene leer der overeenkomsten’, Deventer, Kluwer, 2005, 148. 117 VERBIEST T., ‘Commerce électronique: le nouveau cadre juridique’, Brussel, Larcier, 2004, 110; BRULOOT F., ‘E-commerce en E-handtekening’ in CLAEYS I., BAECK J., ea., ‘Contractenrecht in beweging’, Gandaius: ontmoetingen met recht 6, Mechelen, Kluwer, 2004, 155; Over het verschil tussen de theorieën zie ook: DEMOULIN M., ‘La Vente à distance: des contrats entre absents au commerce éléctronique’, in X., ‘Vente. Commentaire pratique’, Kluwer, losbladig. 118 DIRIX E., VAN OEVELEN A., ‘Kroniek van het verbintenissenrecht (1985-1992) (eerste deel)’, R.W., 1992-1993, nr. 36, 1215. 119 SCHAUB M. Y., ‘European legal aspects of e-commerce’, Groningen, Europa Law Publishing, 2004, 72.
28
betreft waar het contract tot stand komt, acht men deze leer eerder onaangepast120. Indien men de leer zonder meer zou toepassen, zou dit ertoe kunnen leiden dat de plaats waar de overeenkomst tot stand komt, niet de minste band heeft met de bij die overeenkomst betrokken partijen121. Wanneer de verkoper bijvoorbeeld op een andere plaats dan zijn woonplaats of vestigingsplaats zijn mailbox opent en kennis neemt van de aanvaarding, zou volgens de ‘gecorrigeerde ontvangst-vernemingsleer’ de overeenkomst dan ook op die plaats tot stand komen. Om deze situatie te omzeilen, stelt men in de rechtsleer dan ook voor om uit te gaan van het beginsel van ‘contractuele voorzienbaarheid’, waarbij de overeenkomst tot stand komt op de plaats waar degene die aanvaardt, rekening houdend met alle begeleidende omstandigheden, er redelijkerwijze van mocht uitgaan dat de overeenkomst zou worden gesloten122. Zowel in de Wet Elektronische Handel123 als in de WHPC124 is de verplichting opgenomen voor de dienstverlener/verkoper om zijn geografisch adres mee te delen. In deze context kan dit een aanknopingspunt vormen125. De aanbieder kan het aanbod beperken in de tijd. Het artikel 78 WHPC voorziet in de verplichting voor de aanbieder om de geldigheidsduur van het aanbod en de prijs te vermelden bij de tekoopaanbieding126. Verder zal meer uitleg gegeven worden over de informatieverplichtingen bij de tekoopaanbieding. Het internet en meer bepaald websites zijn in principe toegankelijk over heel de wereld. De verkoper heeft echter ook de mogelijkheid om zijn aanbod te beperken in de ruimte tot een geografische zone127, bijvoorbeeld het grondgebied van België. De WHPC stelt dat een gezamenlijk aanbod (koppelverkoop) aan de consument, verricht door een verkoper, verboden is. Er is sprake van een gezamenlijk aanbod, wanneer de al dan niet kosteloze verkrijging van producten, diensten, alle andere voordelen of titels waarmee men die kan verwerven, 120
GELDHOF W., ‘Contracteren tussen afwezigen’ in X., ‘Praktische Commentaar op het Verbintenissenrecht’, OBO 2005, afl. 64, Kluwer, losbladig, 5; BRULOOT F., ‘E-commerce en E-handtekening’ in CLAEYS I., BAECK J., ea., ‘Contractenrecht in beweging’, Gandaius: ontmoetingen met recht 6, Mechelen, Kluwer, 2004, 155. 121 BRULOOT F., o.c., 155. 122 GELDHOF W., l.c., 5; BRULOOT F., o.c., 155. 123 Art. 7 §1 2° Wet Elektronische Handel. 124 Art. 78 1° WHPC (wordt vervangen door art. 46 1° WMPC); zie infra. 125 BRULOOT F., o.c., 156. 126 Art. 78 9° WHPC (wordt vervangen door art. 46 9° WMPC). 127 VERBIEST T., ‘Commerce électronique: le nouveau cadre juridique’, Brussel, Larcier, 2004, 91.
29
gebonden is aan de verkrijging van andere, zelfs gelijke, producten of diensten128. In artikel 55 WHPC zijn echter twee uitzonderingen vastgelegd op dit principe. Het is geoorloofd gezamenlijk tegen een totale prijs aan te bieden: producten of diensten die een geheel vormen en gelijke producten of diensten. Deze laatste uitzondering hangt wel af van een aantal voorwaarden129. In de artikelen 56 en 57 WHPC zijn bovendien nog een aantal andere uitzonderingen opgenomen betreffende het gratis aanbieden samen met een hoofdproduct of dienst. Dit verbod op gezamenlijk aanbod werd de voorbije jaren, mede met de komst van de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken in 2005130, sterk bekritiseerd in de rechtsleer131. Op 23 april 2009 heeft het Europees Hof van Justitie bovendien uitspraak gedaan over het verbod op gezamenlijk aanbod in de zaak VTB-VAB132. Zonder in te gaan op de details van het arrest, is het Hof van oordeel dat moet worden vastgesteld dat de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken zich verzet tegen een verbod op gezamenlijk aanbiedingen zoals voorzien in de WHPC. De Richtlijn gaat uit van het principe van maximale harmonisatie, lidstaten kunnen geen strengere maatregelen vaststellen dan die welke in de Richtlijn zijn neergelegd133. Aan algemeen verbod op gezamenlijke aanbiedingen, behoudens bepaalde uitzonderingen, kon dan ook niet meer worden aangehouden aangezien het gezamenlijk aanbod niet voorkomt op de limitatieve lijst van per se verboden praktijken134 van de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken. Opgemerkt dient te worden dat de conclusies van het arrest ook kunnen worden toegepast op een aantal andere per se verboden uit de WHPC omdat deze ook niet voorkomen op de limitatieve lijst van per se verboden
128
Art. 54 WHPC. Art . 55 2.a), b) en c) WHPC: a) dat elk product of elke dienst afzonderlijk tegen zijn gewone prijs in dezelfde inrichting verkregen kan worden; b) dat de koper duidelijk ingelicht is over deze mogelijkheid en ook over de afzonderlijke verkoopprijs van elk product en van elke dienst; c) dat de prijsvermindering die eventueel aan de koper verleend wordt voor het geheel van de producten of diensten, niet meer bedraagt dan één derde van de samengestelde prijzen. 130 Richtlijn 2005/29/EG. 131 BEULENS I., ‘Het absolute verbod op het gezamenlijk aanbod: patiënt in coma?’ noot onder Voorz. Kh. Brussel 8 november 2006, RABG 2007, afl. 20, 1363; STUYCK J., ‘De nieuwe richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Gevolgen voor de wet op de handelspraktijken’, TBH 2005, afl. 9, 914. 132 H.v.J. nr. C-261/07 en C/299/07 23 april 2009, VTB-VAB NV / Total Belgium NV en Galatea BVBA / Sonoma Magazines Belgium NV, beschikbaar op http://www.curia.europa.eu ; R.W. 2009-2010, nr. 30, 1251. 133 Art. 4 richtlijn 2005/29/EG. 134 Bijlage 1 Richtlijn 2005/29/EG: Handelspraktijken die onder alle omstandigheden als oneerlijk worden beschouwd. 129
30
praktijken van de Richtlijn135. In de Wet Marktpraktijken en Consumentenbescherming is dan ook een nieuwe regeling uitgewerkt betreffende het gezamenlijk aanbod. Het artikel 71 WMPC stelt nu dan ook dat het gezamenlijk aanbod aan de consument toegelaten is voor zover het geen oneerlijke handelspraktijk uitmaakt in de zin van de artikelen 84 en volgende WMPC. In de memorie van toelichting bij de WMPC zijn een aantal beoordelingscriteria opgenomen waarvan de rechter gebruik kan maken bij het nagaan of het verbod van oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten niet geschonden is136.
C. Precontractuele informatieplichten 1. Informatieplichten bij de tekoopaanbieding (art. 78 WHPC137) Tijdstip van de tekoopaanbieding In de rechtsleer is er geen eensgezindheid wat betreft het tijdstip en de invulling van de tekoopaanbieding. Volgens bepaalde rechtsleer valt de tekoopaanbieding samen met het aanbod zoals hierboven besproken “aangezien de tekoopaanbieding voor de verkoper definitief moet zijn en de consument in staat moet zijn de overeenkomst te doen ontstaan door met de tekoopaanbieding in te stemmen” 138. Het merendeel van de rechtsleer is echter van oordeel dat de tekoopaanbieding en het aanbod los van elkaar gezien moeten worden139. Ook de wetgever gaat ervan uit dat er een onderscheid gemaakt moet worden met het civielrechtelijk begrip aanbod: “Wanneer het voorstel 135
TERRYN E., ‘Koppelverkoop en andere per se verboden in de WHPC (toekomstige Wet Marktpraktijken en Consumentenbescherming) na het VTB-VAB-arrest van het Europees Hof van Justitie’, R.W. 2009-2010, nr. 30, 1242. 136 Parl. St. Kamer, 2009-2010, n° 2340/001, Memorie van toelichting, 68. 137 Wordt vervangen door artikel 46 WMPC. 138 Citaat uit: CORNELIS L., GOETHALS P. ‘Contractuele aspecten van E-Commerce’, in CORNELIS L., GOETHALS P. DE KEYSER S., DE BRUYNE Y., ‘Tendensen in het bedrijfsrecht’, ‘10: de elektronische handel’, Brussel, Bruylant, 1999, 14. 139 TERRYN E., ‘Art. 78 Wet 14 juli 1991’ in ‘Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer’, X., ‘Handelspraktijken’, OHRA afl.42 2008, Antwerpen, Kluwer, losbladig, 93; DAELE K., VIAENE H., ‘Commentaar bij art. 2 Wet 14 juli 1991’ in ‘Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer’, X., ‘Handelspraktijken’, OHRA afl.18 2000, Antwerpen, Kluwer, losbladig, 107; STUYCK, J., ‘Handelspraktijken’, in ‘Beginselen van Belgisch Privaatrecht’, ’13: Handels- en economisch recht’, Gent, Story-Scientia, 2004, 278; STEENNOT R., DEJONGHE S., ‘Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken’, Antwerpen, Intersentia, 2007, 248; STUYCK J., TERRYN E., ‘Recente ontwikkelingen inzake handelspraktijken’, Themis 2008-2009, nr. 51, 63.
31
van de verkoper definitief is en de consument bij machte is onmiddellijk ermee in te stemmen is er sprake van een tekoopaanbieding”140. Er kan zelfs sprake zijn van een tekoopaanbieding indien het voorstel juridisch niet volmaakt is en in reclame wordt gemaakt141. De verkoper moet de wil hebben om onmiddellijk aan de consument te verkopen142. Bijvoorbeeld wanneer een consument op een website op een link of reclamebalk kan drukken en hij daardoor onmiddellijk het aangeboden product of de dienst kan aankopen.
Informatieverplichtingen bij de tekoopaanbieding Bij de tekoopaanbieding op afstand moet de consument ondubbelzinnig, op heldere en begrijpelijke wijze ingelicht worden, door elk middel dat aangepast is aan de gebruikte techniek voor communicatie op afstand, over bepaalde essentiële elementen.143 Deze elementen omvatten: 1° De identiteit van de verkoper en zijn geografische adres; 2° De belangrijkste kenmerken van het product of de dienst; 3° De prijs van het product of de dienst; 4° De leveringskosten, in voorkomend geval; 5° De wijze van betaling, levering of uitvoering van de overeenkomst; 6° Het al dan niet bestaan van een verzakingsrecht; 7° De wijze van terugneming en teruggave van het product, met inbegrip van de eventueel daaraan verbonden kosten; 8° De kosten voor het gebruik van de techniek voor communicatie op afstand, wanneer die op een andere grondslag dan het basistarief worden berekend; 9° Geldigheidsduur van het aanbod of van de prijs; 140
Parl. St. Senaat, 1984-1985, n°947/1, 9 herhaald in Parl. St. Kamer, 1998-1999, n°2050/1, Memorie van Toelichting, 27. 141 STEENNOT R., ‘De rechtmatigheid van schadebedingen en de overeenkomst op afstand’ noot onder Vred. Fontaine-L’Evêque 12 oktober 2005, T. Vred. 2007, afl. 9-10, 384. 142 TILLEMAN B., DILLEMANS R., VAN GERVEN W., ‘Totstandkoming en kwalificatie van de koop’, Antwerpen, Kluwer, 2001, 49; STUYCK J., TERRYN E., ‘Recente ontwikkelingen inzake handelspraktijken’, Themis 2008-2009, nr. 51, 63. 143 Art. 78 WHPC (Wordt vervangen door artikel 46 WMPC, ook hier vervangt men het begrip ‘verkoper’ opnieuw door ‘onderneming’ en ‘product’ door ‘goed’).
32
10° Waar passend, de minimumduur van de overeenkomst in geval van overeenkomsten voor duurzame of periodieke dienstverlening of productlevering. Deze informatie dient beschikbaar te zijn voor de consument op het ogenblik van de tekoopaanbieding. Het belang van het bepalen van het tijdstip blijkt uit een arrest van ‘le tribunal de grande instance’ te Parijs144. In deze zaak had de onderneming père-Noël.fr in het artikel 4 van de algemene voorwaarden op hun website gestipuleerd dat, wat betreft de gebruikswijze en de inlichtingen betreffende het gebruik van het product, de informatie ten laatste op het ogenblik van de levering bekendgemaakt zou worden. De rechtbank stelde echter dat bij een overeenkomst op afstand de koper het product niet materieel kan bestuderen en dat hij geen informatie kan inwinnen bij de verkoper net omdat het een overeenkomst op afstand betreft. Verder stelde de rechtbank dat het product op een zo gedetailleerd mogelijke manier, rekening houdend met de kwalitatieve en kwantitatieve elementen, moet worden beschreven. De beschrijving moet de karakteristieken en de componenten van het product vermelden. Hieruit volgt dat de gebruikswijze en de inlichtingen betreffende het gebruik een bijzonder belang bezitten. De rechtbank was dus van oordeel dat door het feit dat de onderneming père-Noël.fr toeliet de gegevens ten laatste op het ogenblik van de levering mede te delen, ze een inbreuk maakte op de precontractuele informatieplicht. De verplichting te voldoen aan de regels inzake verkoop op afstand rust enkel op de verkoper145. De consument moet op ondubbelzinnige, heldere en begrijpelijke wijze ingelicht worden. De informatie moet dus op een vlotte wijze beschikbaar zijn voor de consument. In de rechtsleer betwist men of er verwezen mag worden naar de algemene voorwaarden, bijvoorbeeld door middel van een duidelijke hyperlink146, om te voldoen aan de informatieverplichtingen147. De voorzitter van de Rechtbank van
144
Trib. Gde inst. Paris, 4 februari 2003, Association Familles de France c/ Père-Noël.fr, beschikbaar op www.legalis.net/jnet. 145 Antwerpen 27 maart 2003, NjW 2003, afl. 43, 1001. 146 DE KEERSMAEKER C., ‘Uitgeven op internet’ in X., ‘Mediarecht’, 2001, Kluwer, Mechelen, losbl. ; DE KEYSER S., ‘Elektronische handel: Europese ontwikkelingen met betrekking tot contractuele aspecten’ in CORNELIS L., GOETHALS P., DE KEYSER S., DE BRUYNE Y., ‘Tendensen in het bedrijfsrecht’, ‘10: de elektronische handel’, Brussel, Bruylant, 1999, 24; TERRYN E., ‘Art. 78 Wet 14 juli 1991’ in ‘Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer’, X., ‘Handelspraktijken’, OHRA afl.42 2008, Antwerpen, Kluwer, losbladig, 96.
33
Koophandel te Brussel oordeelde dat er geen inbreuk is op het artikel 78 WHPC wanneer niet alle informatie te vinden is op de (begin)pagina van een website waar de verkoper het aanbod doet maar wel staat op een andere plaats op de website, in casu in bijlagen148. De informatie moet worden verschaft door een middel dat aangepast is aan de gebruikte techniek voor communicatie op afstand. Het is dus niet voldoende, bij een overeenkomst op afstand, dat men de informatie kan bekomen door te bellen naar de verkoper of door zich te begeven naar één van de verkooppunten. In een arrest van het Hof van Beroep te Bergen van 6 februari 1996149 stelde men dit specifiek voor de prijs en betalingsmodaliteiten op het ogenblik van de ontvangst van een brochure. Deze vereiste, dat het middel aangepast is aan de gebruikte techniek voor communicatie op afstand, lijkt dan ook uit te sluiten dat de informatie offline verleend zou worden wanneer men gebruik maakt van het internet of e-mail voor de tekoopaanbieding150. Het komt tenslotte aan de verkoper toe het bewijs te leveren dat hij heeft voldaan aan de verplichtingen inzake de informatie aan de consument151. Dit bewijzen kan in bepaalde gevallen moeilijk zijn voor de verkoper. In een Nederlandse zaak voor de rechtbank te Zwolle152 komt dit tot uiting. Een consument had op 15 januari 2004, op de website van LIS B.V., zijn persoonlijke gegevens ingevoerd om een gratis abonnement te bekomen. In de zaak diende LIS B.V. in eerste instantie aan te geven op welke wijze de consument werd geïnformeerd dat het in eerste instantie gratis abonnement bij gebreke van tijdige opzegging zou worden omgezet in een betaald abonnement. In tweede instantie diende LIS B.V. uitsluitsel te geven met betrekking tot de vraag of de algemene voorwaarden via haar website raadpleegbaar waren en zo ja, hoe precies. LIS B.V. trachtte dit aan te tonen door middel van een print-screen van hun website. De consument voerde echter aan dat de
147
In STUYCK J., BALLON G., ‘Recente ontwikkelingen inzake handelspraktijken’, Themis 2002-2003, afl. 15, 17 is men van oordeel dat bepaalde gegevens in de algemene voorwaarden kunnen worden opgenomen. 148 Voorz. Kh. Brussel 18 mei 2001, Jaarboek handelspraktijken en Mededinging 2001, 375. 149 Bergen 6 februari 1996, DCCR 1996, 124. 150 TERRYN E., ‘Nieuwe informatieplichten voor de dienstverlener’, in VAN EECKE P., DUMORTIER J., ‘Elektronische Handel – commentaar bij de Wetten van 11 maart 2003’, Brugge, Die Keure, 89. 151 Art. 83decies §1 WHPC (wordt vervangen door art. 56 §1 WMPC). 152 Sector kanton Rechtbank Zwolle (Ned.) 8 maart 2005, LJN: AT4590, http://www.rechtspraak.nl.
34
website op 15 januari 2004 anders was ingericht dan op de door LIS B.V. overgelegde stukken. De kantonrechter was van oordeel dat uit de print-screen van de website zoals ze door LIS B.V. werd overgelegd, men kon besluiten dat de mogelijkheid bestond, maar dat het niet vaststond dat de website er op 15 januari 2004 net zo uitzag. Bovendien had LIS B.V. nagelaten inlichtingen te verschaffen met betrekking tot de vraag of de algemene voorwaarden op 15 januari 2004 middels de website van LIS B.V. waren te raadplegen en zo ja, hoe. Er kon dan ook niet worden bewezen dat LIS B.V. aan haar informatieverplichting had voldaan.
Sanctionering Indien de consument een verzakingsrecht heeft, kan hij dit recht uitoefenen. Krachtens artikel 80 §3 WHPC153 zal de verkoper, in geval van uitoefening van het verzakingsrecht, gehouden zijn tot terugbetaling van de door de consument gestorte bedragen, zonder kosten. Indien de informatieverplichtingen zoals bedoeld in het artikel 78 WHPC niet zijn vervuld, kunnen bovendien de eventuele kosten voor terugzending niet ten laste van de consument worden gebracht154. Het verzakingsrecht komt later nog uitgebreid aan bod155. Een specifieke sanctie is opgenomen wanneer de consument niet is ingelicht over het niet bestaan van een verzakingsrecht 156 . Artikel 80 §4 in fine WHPC 157 stelt dat: “ingeval de verkoper de consument, overeenkomstig artikel 78 6°, niet verwittigd heeft van de ontstentenis van een verzakingsrecht, de consument beschikt over het verzakingsrecht bedoeld in §2”. De verzakingstermijn die is opgenomen in §2 van artikel 80 WHPC betreft drie maanden. Wanneer echter wel melding gemaakt is door de verkoper dat de consument niet over een verzakingsrecht beschikt, zal hij zich eventueel tot andere middelen moeten wenden.
153
Wordt vervangen door art. 47 §3 WMPC. Art. 81 §3 WHPC (Wordt vervangen door art. 48 §2 WMPC). 155 Zie blz. 58 en volgende. 156 Art. 78 6° WHPC. 157 Wordt vervangen door art. 48 §4 in fine WMPC. 154
35
Deze andere middelen zijn deze van gemeen recht. De consument kan een schadevergoeding eisen voor inbreuken begaan op de informatieverplichtingen door de verkoper. De consument zal dan wel een fout, schade en causaal verband moeten kunnen aantonen 158 . Naast het eisen van een schadevergoeding kan men zich eventueel ook beroepen op de nietigheid wegens wilsgebreken (dwaling of bedrog). Op grond van artikel 95 WHPC159 kan een vordering tot staking worden ingesteld. “Het is de voorzitter van de rechtbank van koophandel die het bestaan vaststelt en de staking beveelt van een zelfs onder het strafrecht vallende daad die een inbreuk op de bepalingen van de WHPC uitmaakt”. De vordering tot staking is er in de eerste plaats op gericht een nog aan de gang zijnde handeling of gedraging te doen stopzetten160. In het artikel 98 §1 WHPC161 is een lijst opgenomen waarin staat wie de vordering tot staken kan instellen. Een individuele consument kan belanghebbende zijn, maar men kan zich afvragen of de stakingsvordering een nuttig instrument is voor deze consument. De consument heeft meer baat bij een vordering voor de gewone rechter, aangezien deze, in tegenstelling tot de stakingsrechter, een schadevergoeding kan toekennen of de ontbinding van de overeenkomst kan uitspreken. Slechts uiterst zelden zal een individuele consument dan ook gebruik maken van de mogelijkheid om een stakingsvordering in te stellen162. Wat de WHPC betreft zijn er tenslotte ook nog strafbepalingen opgenomen in het artikel 102 en volgende van de wet163. Zij die de bepalingen van de artikelen 78 tot 83 decies WHPC betreffende de overeenkomsten op afstand overtreden, worden bestraft met een geldboete van 250 tot 10.000 euro164.
158
Art. 1382 B.W. Wordt vervangen door art. 2 wet met betrekking tot de regeling van bepaalde procedures in het kader van de wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming (WMPC), BS 12 april 2010. 160 Parl. St. Kamer, 2009-2010, n° 2340/001, Memorie van Toelichting, 34. 161 Wordt vervangen door art. 113 WMPC. 162 DEMUYNCK I., ‘Rechtshandhaving door de stakingsrechter’, R.W. 2001-2002, afl. 34, 1245. 163 Wordt vervangen door art. 124 en volgende WMPC. 164 Art. 102 6ter WHPC (wordt vervangen door art. 124 8° WMPC). 159
36
2. Informatie en doorzichtigheid in de Wet Elektronische Handel Algemene informatieplichten Bovenop de informatieplichten in de WHPC dient de verkoper ook te voldoen aan de informatieplichten uit de Wet Elektronische Handel. Deze vinden we terug in het hoofdstuk III, informatie en doorzichtigheid (artikel 7 tot 12), van de wet. In §1 van artikel 7 vinden we een lijst met algemene informatie die de dienstverlener van de informatiemaatschappij aan de afnemers van de dienst en de bevoegde autoriteiten moet verschaffen: 1° Zijn naam of handelsnaam; 2° Het geografische adres waar de dienstverlener is gevestigd; 3° Nadere gegevens die een snel contact en een rechtstreeks en effectieve communicatie met hem mogelijk maken, met inbegrip van zijn elektronisch postadres; 4° Desgevallend het handelsregister waar hij is ingeschreven en zijn inschrijvingsnummer; 5° Wanneer een activiteit aan een vergunningsstelsel is onderworpen, de gegevens over de bevoegde toezichthoudende autoriteit; 6° Wat gereglementeerde beroepen165 betreft: a) De beroepsvereniging of beroepsorganisatie waarbij de dienstverlener is ingeschreven; b) De beroepstitel en de staat waar die is toegekend; c) Een verwijzing naar de van toepassing zijnde beroepsregels en de wijze van toegang ertoe. 7° Wanneer de dienstverlener een aan de belasting over de toegevoegde waarde onderworpen activiteit uitoefent, het identificatienummer zoals bedoeld in artikel 50 van het Wetboek van de belasting over de toegevoegde waarde;
165
Art. 2 8° Wet Elektronische Handel: een gereglementeerd beroep is elke beroepsactiviteit voor zover de toegang tot of uitoefening dan wel één van de wijzen van uitoefening door wettelijke, reglementaire of bestuurlijke bepalingen, direct of indirect afhankelijk is gesteld van het bezit van een diploma, opleidingsbewijs of bekwaamheidsattest.
37
8° De gedragscodes die hij desgevallend heeft onderschreven, alsook de informatie over de manier waarop die codes langs elektronische weg kunnen worden geraadpleegd. De informatie zal op een gemakkelijke, rechtstreekse en permanent toegankelijke manier verschaft moeten worden. In de rechtspraak en de memorie van toelichting bij de wet is men van oordeel dat een voldoende duidelijke en zichtbare hyperlink voldoende is, die zichtbaar is op alle pagina’s van de website166. De reden dat de informatie op iedere pagina beschikbaar moet zijn, is de mogelijkheid om, bijvoorbeeld na een zoekopdracht, de hoofdpagina over te slaan en onmiddellijk op een subpagina terecht te komen167. Het is ook duidelijk dat niet aan de voorwaarde van toegankelijkheid is voldaan indien de informatie pas gevonden kan worden na langdurig zoeken in verschillende rubrieken168. Verder zal deze informatie zowel verstrekt moeten worden voor betalende diensten als voor diensten waarvoor de afnemers niet betalen, van zodra er sprake is van een economische activiteit169. Tenslotte kan opgemerkt worden dat de verplichting tot voorafgaande informatie de dienstverlener niet vrij stelt van zijn verplichting inlichtingen te geven in de loop van het proces van bestelling, van de selectie van het artikel tot het sluiten van het contract170. Deze informatieverplichtingen vormen een omzetting van het artikel 5 van de richtlijn inzake Elektronische handel171. Het derde punt (3°)172 vormt een omzetting van artikel 5, lid 1, sub C. Omtrent de draagwijdte van dit punt heeft de civiele kamer van het ‘Bundesgerichtshof’ gevestigd in Duitsland een prejudiciële vraag gesteld aan het Hof van Justitie dat zijn arrest geveld heeft op 16 oktober 2008173. Dit Hof heeft geoordeeld dat: “uit de bewoordingen van het artikel en meer bepaald
166
SCHAUB M. Y., ‘European legal aspects of e-commerce’, Groningen, Europa Law Publishing, 2004, 53; Parl. St. Kamer, 2002-2003, DOC 50-2100/001, Memorie van Toelichting, 30-31. 167 Parl. St. Kamer, 2002-2003, DOC 50-2100/001, Memorie van Toelichting, 31. 168 Parl. St. Kamer, 2002-2003, DOC 50-2100/001, Memorie van Toelichting, 31. 169 Zie ook blz. 14 betreffende een ‘dienst van de informatiemaatschappij’. 170 Parl. St. Kamer, 2002-2003, DOC 50-2100/001, Memorie van Toelichting, 32. 171 Zie voetnoot 11. 172 3° Nadere gegevens die een snel contact en een rechtstreeks en effectieve communicatie met hem mogelijk maken, met inbegrip van zijn elektronisch postadres. 173 e H.v.J. (4 kamer) nr. C298/07 16 oktober 2008, (verzoek om een prejudiciële beslissing ingediend door het Bundesgerichtshof – Duitsland) Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände – Verbraucherzentrale Bundesverband eV/Deutsche Internet Versicherung AG, PB C. 313/7 6 van 6 december 2008, blz. 7; beschikbaar op http://www.curia.europa.eu.
38
de uitdrukking ‘met inbegrip van’, volgt dat de gemeenschapswetgever van de dienstverlener heeft willen verlangen dat hij aan de afnemers van de dienst, naast zijn elektronisch postadres, andere informatie ter beschikking stelt met behulp waarvan het door die bepaling nagestreefde resultaat kan worden bereikt”174. Het Hof verduidelijkt dat er sprake moet zijn van een “snelle, rechtstreekse en effectieve communicatiemethode” als aanvulling op het elektronisch postadres van de dienstverlener. Bepaalde instanties175 waren van oordeel dat enkel een telefoon voldoet aan deze vereisten. Het Hof is van oordeel dat ‘rechtstreeks’ niet noodzakelijk als een dialoog tussen partijen aanzien moet worden, er mag alleen geen sprake zijn van een tussenpersoon. Verder meent het Hof dat ‘effectieve’ niet geïnterpreteerd moet worden als ogenblikkelijk, maar “binnen een termijn die strookt met de behoeften en gewettigde verwachtingen van de afnemer”176. Samenvattend meent het Hof dat ook andere communicatiemethoden aan deze voorwaarden kunnen voldoen, bijvoorbeeld een elektronisch contactformulier. Wanneer de afnemer om de een of andere reden geen toegang meer heeft tot het internet zal een elektronisch contactformulier echter niet voldoen aan de voorwaarde van effectiviteit. In dit geval zal de dienstverlener, op verzoek van de afnemer, de mogelijkheid moeten bieden tot een niet-elektronische communicatiemethode177. Het tweede lid van artikel 11 van de Wet Elektronische Handel bepaalt dat het artikel 7 §1 8° van de wet178 niet van toepassing is op contracten die uitsluitend via uitwisseling van elektronische post gesloten zijn. Deze regel vormt ook geen omzetting van artikel 5 lid 1 sub C maar van artikel 10 lid 2 van de Richtlijn. Onder elektronische post moet verstaan worden: “tekst-, spraak-, geluids- of beeldbericht dat over een openbaar communicatienetwerk wordt verzonden en in het netwerk of in de eindapparatuur van de ontvanger kan worden opgeslagen tot het door de afnemer wordt
174
Overweging 17 van het arrest. Meer bepaald: DIV (Deutsche Internet Versicherung), de Poolse regering, de Zweedse regering en de Commissie. 176 Overweging 30 van het arrest. 177 Overweging 40 van het arrest. 178 8° De gedragscodes die hij desgevallend heeft onderschreven, alsook de informatie over de manier waarop die codes langs elektronische weg kunnen worden geraadpleegd. 175
39
opgehaald”179. Volgens de Memorie van Toelichting bij de wet verstaat men onder elektronische post, naast e-mail, onder meer het gebruik van chat, video-conferentie of vocale telefonie op het internet (bv. Skype)180. Bij een inbreuk op de algemene informatieplichten is er sprake van een misdrijf dat bestraft wordt met een geldboete van 250 tot 10.000 euro181. Indien de voorschriften ter kwader trouw zijn overtreden bedraagt de geldboete 500 tot 50.000 euro182. Bij het niet naleven van de algemene informatieplichten begaat de dienstverlener bovendien een buitencontractuele fout waartegen de gemeenrechtelijke sanctiemogelijkheden openstaan. Indien de afnemer van een dienst van de informatiemaatschappij een fout, schade en causaal verband kan aantonen 183 , kan deze een schadevergoeding eisen voor de inbreuk. Men kan zich daarnaast eventueel ook beroepen op de nietigheid wegens wilsgebreken.
Verplichting inzake prijsaanduiding en vergelijking met regeling WHPC In de tweede paragraaf van het artikel 7 van de wet is opgenomen dat op het gebied van prijsaanduiding, de diensten van de informatiemaatschappij die naar prijzen verwijzen dit duidelijk en ondubbelzinnig moeten aangeven en meer in het bijzonder moeten vermelden of belasting en leveringskosten inbegrepen zijn. De prijs moet zichtbaar verschijnen op de webpagina die het aangeboden product of de aangeboden dienst voorstelt en men moet ook gemakkelijk informatie kunnen krijgen over de leveringskosten vooraleer een order te plaatsen, bijvoorbeeld via een hyperlink die naast de prijs is geplaatst184. Deze regeling uit de Wet Elektronische Handel is minder verregaand dan de regeling uit het artikel 3 van de WHPC. Bovendien is er geen verplichting opgenomen om de prijs aan te duiden. Indien de prijs wel aangeduid wordt, moet daarbij duidelijk de
179
Art. 2 2° Wet Elektronische Handel. Parl. St. Kamer, 2002-2003, DOC 50-2100/001, Memorie van Toelichting, 17. 181 Art. 26 §2 Wet Elektronische Handel. 182 Art. 26 §4 Wet Elektronische Handel. 183 Art. 1382 BW. 184 Parl. St. Kamer, 2002-2003, DOC 50-2100/001, Memorie van Toelichting, 31. 180
40
referentiemunt aangegeven worden185. Men dient hierbij wel rekening te houden met artikel 4 WHPC die stelt dat prijzen en tarieven minstens in euro worden aangeduid186. In de WHPC is er, in tegenstelling tot de regeling in de Wet Elektronische Handel, wel een verplichting tot prijsaanduiding opgenomen. Artikel 2 van de WHPC 187 stelt namelijk dat elke verkoper die aan de consument producten of diensten te koop aanbiedt, de prijs hiervan ondubbelzinnig moet aanduiden en in artikel 78 3° WHPC is zoals reeds vermeld de verplichting opgenomen om de prijs van het product of de dienst mee te delen bij de tekoopaanbieding. Wat de informatie inzake de prijs betreft (art. 78 3° WHPC188), dient verder rekening gehouden te worden met het artikel 3 van de wet189. Het artikel stelt dat: “de aangeduide prijs of het aangeduide tarief moet de door de consument te betalen totale prijs of het totale tarief zijn, waaronder is begrepen: de belasting over de toegevoegde waarde, alle overige taksen en de kosten van alle diensten die door de consument verplicht moeten worden bijbetaald”. Indien de consument een invloed kan uitoefenen op de totale prijs zullen de kosten waar hij invloed op kan uitoefenen geen verplichte kosten zijn en dienen ze dan ook niet in de aangeduide prijs of tarief te worden opgenomen190. De vermelding dat de prijs nog moet worden verhoogd met de BTW volstaat niet, deze moet onmiddellijk in de prijs worden opgenomen191, terwijl in de Wet Elektronische Handel men slechts moet vermelden of belasting en leveringskosten al dan niet zijn inbegrepen in de prijs.
Informatieplicht bij het sluiten van een overeenkomst langs elektronische weg In het artikel 8 §1 van de Wet Elektronische Handel zijn nog een aantal andere informatieverplichtingen opgenomen die op duidelijke, begrijpelijke en ondubbelzinnige wijze verstrekt moeten worden voordat een afnemer zijn order langs elektronische weg plaatst: 1° De talen waarin het contract kan worden gesloten; 185
Parl. St. Kamer, 2002-2003, DOC 50-2100/001, Memorie van Toelichting, 31. Wordt vervangen door art. 7 WMPC. 187 Wordt vervangen door art. 5 WMPC. 188 Wordt vervangen door art. 46 3° WMPC. 189 Wordt vervangen door art. 6 WMPC. 190 Voorz. Kh. Brussel 9 augustus 2005, Jaarboek Handelspraktijken & Mededinging 2005, 90. 191 Antwerpen 16 december 2004, Jaarboek Handelspraktijken & Mededinging 2004, 68. 186
41
2° De verschillende technische stappen om tot sluiting van het contract te komen; 3° De technische middelen waarmee invoerfouten kunnen worden opgespoord en gecorrigeerd voordat de order wordt geplaatst; 4° Uitsluitsel omtrent de vraag of de dienstverlener het gesloten contract zal archiveren en of het toegankelijk zal zijn. Opgemerkt dient te worden dat ook deze bepalingen, net als artikel 7 §1 8°, niet van toepassing zijn op contracten die uitsluitend via uitwisseling van elektronische post zijn gesloten (zie supra)192. Deze bepalingen zijn namelijk gericht op elektronische handel via een website waarbij een afnemer bepaalde stappen moet doorlopen om zijn bestelling te plaatsen193. Men zal dan ook bijvoorbeeld de verschillende technische stappen om tot sluiting van het contract te komen (2°) niet mee kunnen delen wanneer men gebruik maakt van elektronische post, noch de technische middelen waarmee invoerfouten kunnen worden opgespoord en gecorrigeerd (3°). Naast het meedelen van de technische middelen waarmee invoerfouten kunnen worden opgespoord en gecorrigeerd voordat de order wordt geplaatst (Art. 8 §1 3°), moet de dienstverlener deze technische middelen ook op een passende wijze ter beschikking stellen van de afnemer. Dit dient ook te gebeuren voordat de afnemer zijn order plaatst194. Het begrip ‘order’ heeft een neutrale betekenis en moet dan ook los gezien worden van de begrippen aanbod en aanvaarding. Met het begrip worden eveneens de diensten van de informatiemaatschappij die gratis geleverd worden bedoeld, wanneer de bestemmeling van de dienst ze bij de dienstverlener bestelt195. De dienstverlener zal er verder moeten voor zorgen dat de
192
Art. 11 tweede lid Wet Elektronische Handel. VAN EECKE P., ‘De nieuwe wetgeving inzake elektronische handel. Een eerste commentaar’, R.W. 2003-2004, afl. 67, 332. 194 Art. 9 Wet Elektronische handel. 195 Parl. St. Kamer, 2002-2003, DOC 50-2100/001, Memorie van Toelichting, 33. 193
42
afnemer van de dienst, op het ogenblik van het plaatsen van de order, duidelijk wordt gemaakt dat deze op het punt staat een overeenkomst aan te gaan196. Ook deze informatie zal op een duidelijke, begrijpelijke en ondubbelzinnige wijze verstrekt moeten worden. De invulling hiervan is reeds aan bod gekomen bij de algemene informatieplicht. Een inbreuk op de bepalingen van artikel 8 §1 Wet Elektronische Handel zal ook op dezelfde wijze gesanctioneerd worden als een inbreuk op de algemene informatieplicht. Tenslotte bepaalt de tweede paragraaf van het artikel 8 nog dat: “de contractuele bepalingen en de algemene voorwaarden van het contract moeten de afnemer op een zodanige wijze ter beschikking worden gesteld dat hij deze kan opslaan en weergeven”. Overeenkomsten langs elektronische weg zullen vaak toetredingscontracten zijn waarbij geen onderhandelingen zullen plaatsvinden met betrekking tot de contractuele bepalingen197. Deze bepaling heeft dan ook tot doel de afnemer van een dienst van de informatiemaatschappij de mogelijkheid te bieden om de toepasselijke voorwaarden, na het sluiten van een overeenkomst langs elektronische weg, opnieuw te raadplegen198.
D. Algemene voorwaarden Zoals hierboven aangegeven, moeten de algemene voorwaarden op zodanige wijze ter beschikking worden gesteld van de afnemer dat hij deze kan opslaan en weergeven. Dit is ook van toepassing op contracten die uitsluitend via uitwisseling van elektronische post gesloten zijn199. Deze regel houdt echter geen verplichting in om de algemene voorwaarden mee te delen. In het artikel 30 van de WHPC200, dat de algemene verplichting tot informatie betreft, is echter opgenomen dat: “Ten laatste op het ogenblik van het sluiten van de verkoop, de verkoper te goeder trouw aan de consument de 196
VAN EECKE P., ‘De nieuwe wetgeving inzake elektronische handel. Een eerste commentaar’, R.W. 2003-2004, afl. 67, 331. 197 BRULOOT F., ‘E-commerce en E-handtekening’ in CLAEYS I., BAECK J., ea., ‘Contractenrecht in beweging’, Gandaius: ontmoetingen met recht 6, Mechelen, Kluwer, 2004, 145. 198 TERRYN E., ‘Nieuwe informatieplichten voor de dienstverlener’, in VAN EECKE P., DUMORTIER J., ‘Elektronische Handel – commentaar bij de Wetten van 11 maart 2003’, Brugge, Die Keure, 76. 199 Aangezien artikel 11 Wet Elektronische Handel hier geen uitzondering op maakt. 200 Wordt vervangen door artikel 4 WMPC.
43
behoorlijke en nuttige voorlichting moet geven betreffende de kenmerken van het product of de dienst en betreffende de verkoopsvoorwaarden, rekening houdend met de door de consument uitgedrukte behoefte aan voorlichting en rekening houdend met het door de consument meegedeelde of redelijkerwijze voorzienbare gebruik”. Verder zal men in de algemene voorwaarden ook rekening moeten houden met het artikel 31 en volgende van de WHPC201, die de onrechtmatige bedingen behandelen. Een onrechtmatig beding is elk beding of elke voorwaarde die, alleen of in samenhang met één of meer andere bedingen of voorwaarden, een kennelijk onevenwicht schept tussen de rechten en plichten van de partijen202. In artikel 32 WHPC203 is, naast de algemene norm, nog een limitatieve lijst opgenomen met bedingen en voorwaarden die steeds onrechtmatig zijn in de overeenkomsten gesloten tussen een verkoper en een consument. Elk onrechtmatig beding is verboden en nietig. De overeenkomst blijft wel bindend voor de partijen indien ze zonder de onrechtmatige bedingen kan voortbestaan204. Zo is in artikel 32 15° WHPC bijvoorbeeld opgenomen dat er sprake is van een onrechtmatig beding, indien deze ertoe strekt het bedrag vast te leggen van de vergoeding verschuldigd door de consument die zijn verplichtingen niet nakomt, zonder in een gelijkwaardige vergoeding te voorzien ten laste van de verkoper die in gebreke blijft (wederkerigheid inzake schadebedingen). Deze bepaling was het voorwerp van een geding voor de vrederechter te FontaineL’Evêque205. De algemene voorwaarden van de onderneming TELE2 voorzagen in een schadebeding ten laste van de consument, indien deze zijn verplichtingen niet nakwam, terwijl de consument slechts aanspraak kon maken op een schadevergoeding naar gemeen recht. Dit schadebeding werd door de vrederechter dan ook nietig verklaard wegens strijdigheid met artikel 32 15° WHPC.
201
Deze worden vervangen door artikel 73 en volgende WMPC. Artikel 31 §1 WHPC (Wordt vervangen door artikel 73 WMPC). 203 Wordt vervangen door artikel 74 WMPC dat een aantal bedingen aanpast (zie hiervoor de Memorie van Toelichting bij de WMPC). 204 Artikel 33 §1 WHPC (Wordt vervangen door artikel 75 §1 WMPC). 205 Vred. Fontaine-L’Evêque 12 oktober 2005, T. Vred. 2007, afl. 9-10, 375. 202
44
In het algemeen is men het erover eens dat de algemene voorwaarden aan twee vereisten moeten voldoen 206 . Ten eerste moet elk van de partijen, voorafgaandelijk aan het sluiten van de overeenkomst, op efficiënte wijze de mogelijkheid hebben om de algemene voorwaarden te leren kennen en ten tweede moet men zeker zijn dat de partijen ze, al dan niet stilzwijgend207, aanvaarden. Wat de eerste vereiste betreft dienen de algemene voorwaarden die op de website zelf gezet worden, dit is namelijk geen vereiste208, gemakkelijk consulteerbaar zijn voor de consument en niet verscholen zitten achter een onduidelijke hyperlink. Men kan er bijvoorbeeld ook van uitgaan dat het meedelen van de algemene voorwaarden door middel van een pop-up geen adequate manier (meer) zal zijn, aangezien de meeste browsers tegenwoordig over een ingebouwde pop-up blocker beschikken. Wat de tweede vereiste betreft kan de aanvaarding zowel uitdrukkelijk als stilzwijgend plaatsvinden. Een stilzwijgende aanvaarding dient ‘omstandig’ te zijn. Het is de rechter die zal moeten oordelen of er hier al dan niet sprake van is, maar men kan ervan uitgaan dat het zal volstaan indien de verkoper de consument voldoende attent heeft gemaakt op het feit dat de algemene voorwaarden consulteerbaar zijn209. Het is de verkoper die eventueel het bewijs moet leveren dat aan deze vereisten is voldaan. Indien de informatieverplichtingen uit het artikel 78 WHPC of de Wet Elektronische Handel zijn opgenomen in de algemene voorwaarden, zal men bovendien rekening moeten houden met de regeling zoals hierboven uiteengezet. De algemene voorwaarden kunnen op verschillende manieren meegedeeld worden210. Het enkel meedelen van de algemene voorwaarden door middel van een hyperlink op de website zal niet
206
Rb. Luik (7e k.), 1 oktober 2008, DAOR 2009, afl. 91, 320; COLLARD I., HENROTTE J-F., ‘Les conditions générales en ligne: cherchez l’intrus’, RDTI 2009, nr. 36, 12; RUE G., ‘La vente en ligne et le consommateur ‘in LAFFINEUR J. DE NAYER B. e.a., ‘Protection du consommateur, pratiques commerciales et technologies de l’information et des communications’,CUP 109, Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2009, 85; CELIE N., ‘De spelregels bij verkoop via internet’, de venn. 2006, afl. 7, 7. 207 Pol. Gent 22 december 1997, R.W . 1999-00, 305. 208 DE LOOSE H., PIETERS S., ‘On-line contracteren: een realiteit’ in ASPEELE E., DE LOOSE H., MOEYKENS F., ‘Knelpunten handelsrecht’, Brugge, Vanden Broele, 2007, 37. 209 DE LOOSE H., PIETERS S., ‘On-line contracteren: een realiteit’ in ASPEELE E., DE LOOSE H., MOEYKENS F., ‘Knelpunten handelsrecht’, Brugge, Vanden Broele, 2007, 39. 210 Zie ook: ONGENA S., ‘Algemene voorwaarden’, Mechelen, Kluwer, 2006, 45-48 voor meer informatie en een toetsing van de verschillende manieren om de algemene voorwaarden mee te delen bij een aankoop via het internet,waaronder: ‘click-wrap’, ‘browse-wrap’ en andere.
45
volstaan om aan de vereisten zoals hierboven beschreven te voldoen. Indien men de algemene voorwaarden naderhand meedeelt via e-mail, zal dan weer rekening moeten gehouden worden met de eerste vereiste die stelt dat de partijen voorafgaandelijk aan het sluiten van de overeenkomst, op efficiënte wijze de mogelijkheid moeten hebben om de algemene voorwaarden te leren kennen. De verkoper zal dit dan ook moeten voorzien. Een efficiënte en vaak gebruikte manier om de algemene voorwaarden mee te delen is door middel van het zogenaamde ‘click-wrap’ principe211. Dit principe houdt in dat de algemene voorwaarden tijdens het bestellingsproces zullen verschijnen op het scherm en ze doorgenomen kunnen worden. De consument zal de overeenkomst pas kunnen sluiten nadat hij ze aanvaard heeft door te klikken op een knop of door aan te vinken dat hij de algemene voorwaarden gelezen heeft en ze aanvaardt. Deze zal dan ook bewust moeten klikken om de algemene voorwaarden te kunnen aanvaarden. Er dient hierbij wel rekening gehouden te worden met artikel 9 Wet Elektronische handel, dat vereist dat aan de afnemer van de dienst de vereiste technische middelen, waarmee invoerfouten kunnen worden opgespoord en gecorrigeerd, ter beschikking worden gesteld voordat de order wordt geplaatst. De afnemer van de dienst moet dan ook na het klikken op de knop of het aanvinken van de algemene voorwaarden de mogelijkheid hebben om terug te keren naar deze stap van het bestellingsproces212. Op die manier kan men de algemene voorwaarden nogmaals raadplegen mocht men te snel, per vergissing of uit nieuwsgierigheid doorgeklikt hebben. Men kan er dan in principe ook van uitgaan dat aan de vereisten zoals hierboven beschreven is voldaan, wanneer men van het click-wrap systeem gebruik maakt. De consument zal voorafgaandelijk aan het sluiten van de overeenkomst, op efficiënte wijze de mogelijkheid hebben om de algemene voorwaarden te leren kennen. Hij kan er niet zomaar om heen. Verder zal men door het klikken kunnen aannemen dat hij
211
VAN ENIS Q.,’L’opposabilité des conditions générales off-line et on-line: de la suite dans les idées?’ in BERLINGIN M., GRISARD D., e.a., ‘Les conditions générales. Questions particulières’, Louvain-La-Neuve, Anthemis, 2009, 27-28; COLLARD I., HENROTTE J-F., ‘Les conditions générales en ligne: cherchez l’intrus’, RDTI 2009, nr. 36, 19-20. 212 ONGENA S., ‘Algemene voorwaarden’, Mechelen, Kluwer, 2006, 56.
46
deze ook aanvaardt213. Indien de consument zou beslissen om de algemene voorwaarden niet te lezen, zal hij daar zelf de gevolgen van moeten dragen214. Het is niet ondenkbaar dat de verkoper de algemene voorwaarden plots zou aanpassen, websites en hun inhoud zijn namelijk over het algemeen gemakkelijk aanpasbaar. Indien bij eenmalige transacties de algemene voorwaarden meegedeeld werden via elektronische post, cd-rom of op papier zullen er weinig problemen kunnen ontstaan indien deze gedateerd zijn, aangezien de transactie wordt beheerst door de algemene voorwaarden die van toepassing waren op het ogenblik van de transactie215. Een probleem vormt zich echter indien men ze niet dateert of indien de algemene voorwaarden enkel op de website worden meegedeeld. Men kan stellen dat het op zijn minst nuttig is voor de verkoper om elke versie van de algemene voorwaarden te dateren en de opeenvolgende versies te bewaren216. Toch kan men ook op deze manier niet zeker zijn dat de verkoper de oudere versies niet meer zal aanpassen. Het zal aan de verkoper zijn om het bewijs te leveren. Wat duurcontracten betreft, zal de verkoper een wijziging van de algemene voorwaarden aan zijn klanten moeten meedelen en dit best via e-mail, een papieren versie, … die men dateert in combinatie met een melding op de website om de tegenstelbaarheid te verhogen217.
E. Geldigheidsvereisten Bij de overeenkomsten die worden afgesloten op het internet zullen ook de gemeenrechtelijke geldigheidsvereisten van toepassing zijn, meer bepaald: de toestemming, handelingsbekwaamheid, een bepaald voorwerp en geoorloofde oorzaak218. Wat de toestemming betreft, zal de consument voldoende geïnformeerd moeten worden door de verkoper zoals hierboven uiteengezet, zodat deze geen ongewenste overeenkomst afsluit. Hij moet de wil hebben om een overeenkomst aan te gaan. Verder moet de uitgedrukte wil overeenstemmen 213
COLLARD I., HENROTTE J-F., ‘Les conditions générales en ligne: cherchez l’intrus’, RDTI 2009, nr. 36, 20. STEENNOT R., ‘Juridische problemen in het kader van de elektronische handel’, T.B.H. 1999, 669. 215 ONGENA S., ‘Algemene voorwaarden’, Mechelen, Kluwer, 2006, 61. 216 COLLARD I., HENROTTE J-F., ‘Les conditions générales en ligne: cherchez l’intrus’, RDTI 2009, nr. 36, 18. 217 ONGENA S., ‘Algemene voorwaarden’, Mechelen, Kluwer, 2006, 62. 218 Art. 1108 B.W. 214
47
met de werkelijke wil van de partijen. Wat de consument betreft, kan in deze context onder andere gewezen worden op de verplichte informatiebevestiging219, het (eventuele) verzakingsrecht (infra)220 en de verplichte terbeschikkingstelling van de passende technische middelen waarmee invoerfouten kunnen worden opgespoord en gecorrigeerd voordat de order wordt geplaatst221. Deze bepalingen beschermen de consument, kunnen hem erop wijzen dat er een discrepantie is tussen de uitgedrukte wil en de werkelijke wil en kunnen deze discrepantie helpen oplossen. Ook de verkoper zijn uitgedrukte wil kan afwijken van zijn werkelijke wil. Wanneer bijvoorbeeld op een website door een menselijke of technische fout de prijs veel te laag is, komt de werkelijke wil van de verkoper niet overeen met de uitgedrukte. De verkoper kan dan opwerpen dat de consument er redelijkerwijze niet van kon uitgaan dat de vermelde prijs op de website de juiste was222. Tenzij de consument succesvol beroep kan doen op de vertrouwensleer, is er in dergelijk geval dan ook geen geldige overeenkomst223. Inzake de wilsgebreken224 zou er in de elektronische handel sprake kunnen zijn van dwaling of bedrog. Er is dwaling wanneer er sprake is van een verkeerde voorstelling van de werkelijkheid die één van de partijen er toe brengt een overeenkomst aan te gaan. De dwaling moet de zelfstandigheid van de zaak betreffen en verschoonbaar zijn. De zelfstandigheid van de zaak is ieder element dat de partij hoofdzakelijk ertoe gebracht heeft de overeenkomst te sluiten, zodat zonder dit element geen overeenkomst zou zijn aangegaan225. Van bedrog is er dan weer sprake wanneer een partij de overeenkomst niet zou gesloten hebben zonder de listen of kunstgrepen van de andere partij226. De sanctie bij dwaling of bedrog is de relatieve nietigheid. Het derde wilsgebrek uit artikel 1109 BW, meer bepaald geweld, zal in het kader van de elektronische handel niet voorkomen. 219
Art. 79 WHPC (Wordt vervangen door art. 46 WMPC). Art. 80 WHPC (Wordt vervangen door art. 47 WMPC). 221 Art. 9 Wet Elektronische Handel. 222 DE LOOSE H., PIETERS S., ‘On-line contracteren: een realiteit’ in ASPEELE E., DE LOOSE H., MOEYKENS F., ‘Knelpunten handelsrecht’, Brugge, Vanden Broele, 2007, 40. 223 BRULOOT F., ‘E-commerce en E-handtekening’ in CLAEYS I., BAECK J., ea., ‘Contractenrecht in beweging’, Gandaius: ontmoetingen met recht 6, Mechelen, Kluwer, 2004, 157. 224 1109 B.W. 225 Cass. 3 maart 1967, Arr. Cass. 1966-1967, 829; Pas. 1967, 811; http://www.cass.be. 226 Art. 1116 B.W. 220
48
Wat de bekwaamheid betreft kunnen er zich online problemen voordoen. Omdat er geen rechtstreeks contact is tussen de partijen, is het denkbaar dat een verkoper een overeenkomst zal sluiten met een minderjarige zonder het te beseffen, bijvoorbeeld als deze zich voordoet als een meerderjarige. Heel wat dagdagelijkse handelingen kunnen minderjarigen echter probleemloos stellen, overeenkomsten die ze kunnen sluiten in de reële wereld zullen ze dan ook kunnen sluiten in de virtuele wereld. Een optie die ouders kunnen hebben wanneer hun minderjarig kind tegen hun weten in een overeenkomst gesloten heeft op internet, is gebruik maken van het verzakingsrecht. Naargelang van het feit kunnen ze dit recht uitoefenen in naam van hun kind of in hun eigen naam227. Wat het voorwerp en de oorzaak betreft zal ook toepassing gemaakt moeten worden van de gemeenrechtelijke regels. Het voorwerp moet een zaak betreffen die in de handel is, bepaald of bepaalbaar is, bestaat of kan bestaan en geoorloofd is. De oorzaak is de beweegreden waarom een partij gecontracteerd heeft. Deze moet bestaan, niet vals en geoorloofd zijn. Voor verkopers zal het makkelijker zijn om via het internet ongeoorloofde, meer bepaald valse of illegale, producten en diensten aan te bieden.
227
DEMOULIN, M.,’ Les mineurs et le commerce électronique: besoin de protection ou d'autonomie?’, JT 2007, afl. 6255, 112.
49
IV. Het sluiten en de uitvoering van de overeenkomst A. De bevestiging van de informatie 1. Informatiebevestiging in de WHPC (art. 79 WHPC228) De consument moet schriftelijk of op een andere duurzame drager, te zijner beschikking staand en voor hem toegankelijk, de informatie bepaald in het artikel 79 WHPC ontvangen.
De te verlenen informatie Het eerste punt van de eerste paragraaf stelt dat bepaalde informatie die verleend moet worden bij de tekoopaanbieding229 bevestigd moet worden. Meer bepaald: de identiteit van de verkoper en zijn geografisch adres, de prijs van het product of de dienst, in voorkomend geval de leveringskosten, de wijze van betaling, levering of uitvoering van de overeenkomst, het al dan niet bestaan van een verzakingsrecht en waar passend, de minimumduur van de overeenkomst in geval van overeenkomsten voor duurzame of periodieke dienstverlening of productlevering230. Indien de consument een verzakingsrecht heeft dienen de voorwaarden en de uitoefeningswijze ervan te worden aangegeven. De verkoper zal dan op de eerste bladzijde, in vetgedrukte letters en in een kader los van de tekst, het volgende beding moeten opnemen: “De consument heeft het recht aan de verkoper mee te delen dat hij afziet van de aankoop, zonder betaling van een boete en zonder opgave van motief binnen ... werkdagen vanaf de dag die volgt op de levering van het product of op het sluiten van de dienstenovereenkomst”231. Het beding zal aangevuld worden met het aantal werkdagen, dat niet minder mag zijn dan zeven. In de nieuwe Wet Marktpraktijken en Consumentenbescherming is de verzakingstermijn echter aangepast. Het beding zal dan ook aangevuld moeten worden met het aantal kalenderdagen, dat niet lager mag zijn dan veertien232.
228
Wordt vervangen door art. 46 WMPC. Art. 78 WHPC (Wordt vervangen door art. 45 WMPC). 230 Art. 78, 1°, 3° tot 6° en 10° WHPC. 231 Art. 79 §1 2° WHPC. 232 Art. 46 §1 2° WMPC. 229
50
Indien de consument echter niet over een verzakingsrecht beschikt omdat men zich in een van de uitzonderingen uit het artikel 80 §4 WHPC233 bevindt, zal op dezelfde wijze het volgende beding moeten opgenomen worden: “De consument beschikt niet over het recht om van de aankoop af te zien” 234. Tenslotte moet de consument nog andere informatie ontvangen zoals bepaald in artikel 79 4° tot 6° WHPC, meer bepaald: het geografisch adres van de vestiging van de verkoper waar de consument met zijn klachten terecht kan, de inlichtingen betreffende de bestaande diensten na verkoop en commerciële waarborg en de voorwaarden voor opzegging van de overeenkomst, indien deze van onbepaalde duur is of een duur van meer dan één jaar heeft.
Schriftelijk of op een andere duurzame drager In artikel 77 5° WHPC235 is een definitie opgenomen van het begrip duurzame drager: “ieder hulpmiddel dat de consument in staat stelt om persoonlijk aan hem gerichte informatie op te slaan op een wijze die deze informatie gemakkelijk toegankelijk maakt voor toekomstig gebruik gedurende een periode die is afgestemd op het doel waarvoor de informatie kan dienen en die een ongewijzigde reproductie van de opgeslagen informatie mogelijk maakt”. Dit is overgenomen van het artikel 2 f) van de Richtlijn 2002/65/EG betreffende de verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten en tot wijziging van de richtlijnen 90/619/EEG, 97/7/EG en 98/28/EG.236 In overweging 20 van de Richtlijn verduidelijkt men wat onder duurzame drager verstaan moet worden. Meer bepaald: “computerdiskettes, cd-rom’s, DVD’s en de harde schijf van de computer van de consument waarop de elektronische post wordt opgeslagen, maar niet internet-websites, tenzij die voldoen aan de in de definitie van duurzame drager opgenomen criteria”. Het enkel feit dat de informatiebevestiging zichtbaar is op het scherm van de consument zal niet volstaan. Men zou er van 233
Wordt vervangen door art. 47 §4 WMPC. Art. 79 3° WHPC. 235 Wordt vervangen door art. 2 25° WMPC. 236 Richtlijn 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 september 2002 betreffende de verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten en tot wijziging van de richtlijnen 90/619/EEG, 97/7/EG en 98/28/EG van de Raad, Pb. L. 9 oktober 2002, afl. 271, blz. 16-24. 234
51
kunnen uitgaan dat er voldaan is aan de voorwaarden van de definitie wanneer men de informatiebevestiging op een website te zien krijgt waarbij deze informatie onmiddellijk kan doorgestuurd, opgeslagen of afgedrukt worden237. De informatie op de duurzame drager moet ter beschikking staan van de consument en toegankelijk zijn. De verkoper zal exotische bestandstypes moeten weren en zich ervan vergewissen dat de consument zonder problemen de informatiebevestiging kan inkijken238. Indien hij gebruik maakt van de voornaamste bestandstypes, meer bepaald Word en PDF en daarbij de keuze laat aan de consument, zou dit moeten volstaan239.
Tijdstip voor het verlenen van de informatiebevestiging Het tijdstip voor het verlenen van de informatiebevestiging is opgenomen in de tweede paragraaf van het artikel 79 WHPC. Wat producten betreft, moet de consument de informatie ten laatste bij de levering ontvangen. Bij een dienstenovereenkomst, vóór de uitvoering van de overeenkomst. Indien de consument zich echter akkoord heeft verklaard, kan de informatie ook verstrekt worden tijdens de uitvoering van de dienstenovereenkomst, indien de uitvoering reeds is begonnen, maar dan mag de verzakingstermijn van zeven werkdagen240 nog niet verlopen zijn.
Uitzonderingen In de derde paragraaf van artikel 79 WHPC is een uitzondering opgenomen op de informatieplichten en het tijdstip van het verlenen ervan zoals vastgelegd in de eerste en tweede paragraaf van het artikel. Het betreft “diensten die zelf met behulp van een techniek voor communicatie op afstand worden uitgevoerd wanneer deze diensten in één keer worden verleend en rechtstreeks door de
237
TERRYN E., ‘Commentaar bij art. 79 Wet 14 juli 1991’ in X., ‘Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer’, X., ‘Handelspraktijken’, OHRA afl. 42 2008, Antwerpen, Kluwer, losbladig, 110-111; WOESTYN J., LEROY P. ,e.a., ‘Bijzondere Overeenkomsten’ , in Vlaamse Conferentie der balie van Gent, Antwerpen, Maklu, 2006, 251-252. 238 BIQUET-MATHIEU C., DE CHARNEUX J., ‘Aspects de la conclusion du contrat par voie électronique’, Act. dr. 2002, 199. 239 STEENNOT R., DEJONGHE S., ‘Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken’, Antwerpen, Intersentia, 2007, 253. 240 14 kalenderdagen in de WMPC.
52
communicatietechniek-exploitant worden gefactureerd”. Een communicatietechniek-exploitant is iedere natuurlijke persoon of rechtspersoon, publiekrechtelijk of privaatrechtelijk, wiens beroepsactiviteit erin bestaat één of meer technieken voor communicatie op afstand aan de verkopers ter beschikking te stellen241, zoals de telefoonoperatoren en access providers242. Dergelijke diensten kunnen bijvoorbeeld diensten via het internet zijn maar ook SMS- en ‘video on demand’diensten243. De consument zal echter wel in kennis gesteld moeten worden van het geografisch adres van de vestiging van de verkoper waar hij zijn klachten kan indienen. Deze uitzondering op de verplichte bevestiging kan zonder twijfel niet worden uitgebreid tot de verkopers die hun diensten aanbieden met tussenkomst van een communicatietechniek-exploitant244. Het is duidelijk dat het hoogst uitzonderlijk zal zijn dat diensten via het internet door de communicatietechniek-exploitant gefactureerd worden. Met betrekking tot diensten voor logies, vervoer, het restaurantbedrijf en vrijetijdsbestedingen werd een uitzondering ingevoerd door het K.B. van 18 november 2002245.·. Indien de verkoper zich er bij de sluiting van de overeenkomst toe verplicht deze diensten op een bepaalde datum of tijdens een nader genoemde periode te verstrekken moet er geen rekening gehouden worden met de verplichting van artikel 79 WHPC inzake informatiebevestiging, behalve indien de prijs van de aangeboden dienst 350 euro per persoon overschrijdt of indien de tekoopaanbieding gebeurt tijdens een klantenwerving per telefoon, per telefax of per elektronische post, op initiatief van de verkoper zonder voorafgaandelijk akkoord van de geadresseerde.
241
Art. 77 3° WHPC (Wordt vervangen door art. 2 23° WMPC). Parl. St. Kamer 1998-99, nr. 2050/001 , Memorie van Toelichting, 19; Een internet access provider is bijvoorbeeld Telenet of Belgacom. 243 Parl. St. Kamer 1998-99, nr. 2050/001 , Memorie van Toelichting, 29; ONGENA S., ‘Algemene voorwaarden’, Mechelen, Kluwer, 2006, 233. 244 Parl. St. Kamer 1998-99, nr. 2050/001 , Memorie van Toelichting, 29. 245 K.B. van 18 november 2002 houdende uitsluiting van sommige overeenkomsten op afstand betreffende het verrichten van diensten voor logies, vervoer, het restaurantbedrijf en vrijetijdsbesteding, van het toepassingsgebied van de artikelen 79 en 80 van de WHPC, BS 3 december 2002. 242
53
Sanctie Beschikt de consument over een verzakingsrecht, dan kan hij dit recht uitoefenen. Krachtens artikel 80 §3 WHPC246 zal de verkoper, in geval van uitoefening van het verzakingsrecht, gehouden zijn tot terugbetaling van de door de consument gestorte bedragen, zonder kosten. Indien de informatieverplichtingen zoals bedoeld in het artikel 79 §1 WHPC niet worden nageleefd, kunnen bovendien de eventuele terugzendingskosten niet ten laste van de consument worden gelegd247.
Verder zal, indien de verkoper niet heeft voldaan aan de verplichtingen zoals bepaald in het artikel 79 §1 WHPC248, de consument beschikken over een verlengde verzakingstermijn van drie maanden249. Voor producten gaat deze termijn in te rekenen vanaf de dag na de levering aan de consument. Voor diensten vanaf de dag na het afsluiten van de overeenkomst. Indien de verkoper de inlichtingen tijdens de termijn van drie maanden toch nog zou verschaffen aan de consument, begint de termijn van ten minste zeven werkdagen, zoals is opgenomen in de eerste paragraaf van het artikel 79 WHPC, te lopen de dag na de ontvangst van de inlichtingen. In de nieuwe Wet Marktpraktijken en Consumentenbescherming is de situatie toch wel
iets anders. De herroepingstermijn
(verzakingstermijn) van drie maanden bij het niet voldoen aan de verplichtingen zoals bepaald in het artikel 46 §1 WMPC, blijft behouden. Deze termijn begint, wat de goederen250 betreft, te lopen vanaf de dag van de levering, in plaats van de dag na de levering van de producten. Wat de diensten betreft begint de termijn van drie maanden te lopen vanaf de dag van het afsluiten van de overeenkomst, in plaats van de dag erna. Worden de inlichtingen binnen de termijn van drie maanden verstrekt, dan begint de termijn van ten minste veertien kalenderdagen, zoals opgenomen in artikel 47 §1 WMPC, te lopen de dag na de ontvangst van de inlichtingen. Indien de verkoper nagelaten heeft melding te maken van het verzakingsrecht bij de informatiebevestiging, zoals vastgelegd in art. 79 §1 2° WHPC, zal de sanctie de afgedwongen 246
Wordt vervangen door art. 47 §3 WMPC. Art. 81 §3 WHPC (Wordt vervangen door art. 48 §2 WMPC). 248 Wordt vervangen door art. 46 §1 WMPC. 249 Artikel 80 §2 WHPC (Wordt vervangen door art. 47 §2 WMPC). 250 De term ‘producten’ uit de WHPC is vervangen door de term ‘goederen’ in de WMPC (supra). 247
54
aankoop zijn251. Het product of de dienst zal geacht worden te zijn geleverd aan de consument zonder voorafgaande vraag en daardoor zal de consument noch gehouden zijn tot het betalen van het product of de dienst noch tot de teruggave ervan. Er bestaat discussie over de vraag of deze sanctie ook kan worden toegepast indien het verzakingsrecht wel is opgenomen maar niet op de door de wet voorgeschreven wijze252. Namelijk wanneer het beding, waarvan sprake in artikel 79 §1 2° WHPC, niet is opgenomen in vetgedrukte letters en in een kader los van de tekst, op de eerste bladzijde maar bijvoorbeeld op de tweede bladzijde of niet in een kader los van de tekst. Een groot deel van de rechtsleer is van mening dat men in dit geval niet de sanctie van de afgedwongen aankoop moet toepassen maar de verlenging van de verzakingstermijn tot drie maanden253. Men kan zich tenslotte nog de vraag stellen welke sanctie men dient toe te passen indien men geen melding maakt van de afwezigheid van een verzakingsrecht. Bepaalde rechtsleer is van mening dat er in dergelijk geval helemaal geen sanctie kan worden toegepast254. Deze visie haalt men uit art. 80 §4 initio WHPC waar staat: “*…+ kan de consument het in §§ 1 en 2 bedoelde verzakingsrecht niet uitoefenen *…+”. Hieruit wordt afgeleid dat de verlenging van de verzakingstermijn tot drie maanden, die in §2 van het artikel 80 WHPC is opgenomen, in principe enkel mogelijk is wanneer de consument reeds een verzakingsrecht had en zich dan ook niet bevond in één van de gevallen uit het artikel 80 §4 WHPC. In het artikel 80 §4 WHPC is namelijk een lijst opgenomen met de uitzonderingen op het verzakingsrecht. Toch kan men zich de bedenking maken of het wel de bedoeling was van de
251
Artikel 79 §1 2° laatste lid WHPC (Wordt vervangen door art. 46 §1 2° laatste lid WMPC). Bronnen met betrekking tot de verschillende visies in de rechtsleer, zie: STEENNOT R., ‘De rechtmatigheid van schadebedingen en de overeenkomst op afstand’ noot onder Vred. Fontaine-L’Evêque 12 oktober 2005, T. Vred. 2007, afl. 9-10, 388; Verder, pro verlenging verzakingstermijn tot drie maanden: GELDHOF W., ‘Contracteren tussen afwezigen’ in X., ‘Praktische Commentaar op het Verbintenissenrecht’, OBO 2005, afl. 65, Kluwer, losbladig, 6. 253 Art. 80 §2 WHPC. 254 TERRYN E., ‘Commentaar bij art. 80 Wet 14 juli 1991’ in X., ‘Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer’, X., ‘Handelspraktijken’, OHRA afl. 42 2008, Antwerpen, Kluwer, losbladig, 124. 252
55
wetgever om dit artikel zo te interpreteren dat er geen sanctie wordt verbonden aan het niet vermelden van de afwezigheid van een verzakingsrecht255. Bij het niet naleven van de verplichting uit het artikel 79 WHPC kan men zich eventueel ook beroepen op het gemeen recht. De mogelijke gemeenrechtelijke sancties zijn in dit geval onder meer: de vervangende of compensatoire schadevergoeding, de exceptio non adimpleti contractus en de ontbinding. Verder is de vordering tot staking hier ook een optie (supra). In de WHPC zijn tenslotte nog strafbepalingen opgenomen in het artikel 102 en volgende van de wet256. Zij die de bepalingen van de artikelen 78 tot 83 decies WHPC betreffende de overeenkomsten op afstand overtreden, worden bestraft met een geldboete van 250 tot 10.000 euro257.
2. Bevestiging van de order in de Wet Elektronische Handel Het artikel 10 van de Wet Elektronische Handel bepaalt dat wanneer de afnemer van een dienst langs elektronische weg een order plaatst, de volgende beginselen in acht moeten genomen worden: 1° De dienstverlener bevestigt zo spoedig mogelijk langs elektronische weg de ontvangst van de order van de afnemer; 2° Het ontvangstbewijs vermeldt onder meer een samenvatting van de order; 3° De order en het ontvangstbewijs worden geacht te zijn ontvangen wanneer deze toegankelijk zijn voor de partijen tot wie zij zijn gericht. Onderdeel 1° en 2° zijn echter niet van toepassing op contracten die uitsluitend via uitwisseling van elektronische post gesloten worden258. De bepalingen uit het artikel 79 WHPC, zoals hierboven besproken, dienen door de dienstverlener, samen met deze bepalingen, nageleefd te worden indien er sprake is van een online afgesloten overeenkomst met een consument259.
255
STEENNOT R., ‘De rechtmatigheid van schadebedingen en de overeenkomst op afstand’ noot onder Vred. Fontaine-L’Evêque 12 oktober 2005, T. Vred. 2007, afl. 9-10, 388. 256 Wordt vervangen door art. 124 en volgende WMPC. 257 Art. 102 6ter WHPC (wordt vervangen door art. 124 8° WMPC). 258 Art. 11 lid 2 Wet Elektronische Handel. 259 Parl. St. Kamer, 2002-2003, DOC 50-2100/001, Memorie van Toelichting, 34.
56
Het begrip order heeft, zoals eerder reeds vermeld, een neutrale betekenis en moet men dan ook los zien van de begrippen aanbod en aanvaarding. De verzending van het ontvangstbewijs als dusdanig heeft geen invloed op het ogenblik van het afsluiten van de overeenkomst260. De bevestiging van de order moet langs elektronische weg gebeuren, deze vereiste is niet opgenomen in de bepalingen van de WHPC. De dienstverlener zal de keuze hebben tussen twee methodes: het online afbeelden van een webpagina of het versturen van elektronische post aan de bestemmeling261. In tegenstelling tot de informatiebevestiging in de WHPC is er hier geen sprake van een duurzame drager. Overweging 34 van de Richtlijn Elektronische handel bepaalt bovendien dat het bericht van ontvangst van een dienstverlener kan bestaan in de onlinelevering van de betaalde dienst. De bevestiging dient bovendien zo spoedig mogelijk te gebeuren, het ontvangstbewijs moet dan ook zonder onverantwoorde vertraging verstuurd worden. In de praktijk zal het vaak niet langer dan enkele minuten duren vooraleer bijvoorbeeld een automatisch verstuurd ontvangstbewijs terug te vinden is in de mailbox van de afnemer. Door de vereiste van samenvatting van de order op te nemen in de wet, is de Belgische wetgever verder gegaan dan de Richtlijn Elektronische Handel. In het artikel 11 §1 van de Richtlijn is deze verplichting namelijk niet opgenomen. De samenvatting van de order moet het voor de bestemmeling mogelijk maken enerzijds achteraf de juistheid van de order te verifiëren, anderzijds een bewijs van het contract te bewaren in geval van betwisting262. Tenslotte worden de order en het ontvangstbewijs geacht te zijn ontvangen wanneer deze toegankelijk zijn voor de partijen tot wie zij zijn gericht. De memorie van toelichting bij de Wet Elektronische Handel bepaalt dat men een e-mail als toegankelijk en ontvangen zal aanzien, wanneer
260
Parl. St. Kamer, 2002-2003, DOC 50-2100/001, Memorie van Toelichting, 33; Zie ook blz. 28 omtrent het ogenblik van afsluiten van de overeenkomst. 261 Parl. St. Kamer, 2002-2003, DOC 50-2100/001, Memorie van Toelichting, 34; DE LOOSE H., PIETERS S., ‘Online contracteren: een realiteit’ in ASPEELE E., DE LOOSE H., MOEYKENS F., ‘Knelpunten handelsrecht’, Brugge, Vanden Broele, 2007, 46; RUE G., ‘La Vente en ligne et le consommateur’, in LAFFINEUR J., DE NAYER B., ea., ‘Protection du consommateur, pratiques commerciales et technologies de l’information et des communications’, Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2009, 88. 262 Parl. St. Kamer, 2002-2003, DOC 50-2100/001, Memorie van Toelichting, 34.
57
hij de server bereikt van de berichtendienst waarop zich de mailbox van de bestemmeling bevindt. Men zal geen rekening houden met het effectief downloaden of het openen van het bericht om het als ontvangen te beschouwen. Dit is de ‘gecorrigeerde ontvangst-vernemingsleer’ waar reeds uitvoerig op werd ingegaan263. Wanneer het ontvangstbewijs afgebeeld wordt op een webpagina, heeft de bestemmeling er toegang toe zodra de pagina op het scherm verschijnt (supra). In het artikel 26 §2 van de Wet Elektronische Handel is een strafsanctie opgenomen indien het artikel 10 overtreden zou worden. Dit kan bestraft worden met een geldboete van 250 tot 10.000 euro, in geval van kwade trouw kan dit gaan van 500 tot 50.000 euro. Ook kan de afnemer van de dienst eventueel de dienstverlener aanspreken op grond van artikel 1382 BW, wegens niet naleving van zijn wettelijke verplichting en aldus een schadevergoeding eisen voor de geleden schade.
C. Het verzakingsrecht 1. Algemeen Het verzakingsrecht kan aanzien worden als de kern van de bescherming van de consument bij de verkoop op afstand. Het vormt een uitzondering op de bindende kracht van een overeenkomst zoals vastgelegd in artikel 1134 BW. In principe beschikt de consument bij elke overeenkomst op afstand over een termijn van ten minste zeven werkdagen waarbinnen hij de overeenkomst kan verzaken. Dit wordt echter ten minste veertien kalenderdagen in de nieuwe Wet Marktpraktijken en Consumentenbescherming. Hij kan dit recht uitoefenen zonder betaling van een boete en zonder opgave van motief264. De regel is dus dat een consument steeds kan terugkomen op zijn bestelling. De ratio van het verzakingsrecht is te vinden in overweging (14) van de richtlijn 97/7/EG betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten265. Het verzakingsrecht is noodzakelijk omdat de consument voor de sluiting van de overeenkomst niet in de mogelijkheid is
263 264
Zie blz. 27-28. Art. 80 § 1 WHPC (Wordt vervangen door art. 47 §1 WMPC).
58
het product daadwerkelijk te zien of, wat diensten betreft, deze geen kennis kan nemen van de daadwerkelijke aard van de dienstverlening.
Termijn De consument heeft recht op een verzakingstermijn van ten minste zeven werkdagen (een langere termijn is dus ook mogelijk). “Werkdagen zijn het geheel van alle kalenderdagen met uitsluiting van de zondagen en wettelijke feestdagen”. Zaterdagen zijn dan ook werkdagen, maar: “als een termijn, uitgedrukt in werkdagen, op een zaterdag afloopt, wordt hij verlengd tot de eerstvolgende werkdag”.266 Voor de uitoefening van dit recht gaat de termijn in, wat producten betreft, vanaf de dag na de levering aan de consument wanneer aan de informatieverplichtingen bedoeld in artikel 79 §1 WHPC is voldaan 267 . Voor de producten die het voorwerp uitmaken van opeenvolgende leveringen, beginnen de verzakingstermijnen te lopen de dag na de eerste levering. Wat diensten betreft begint de termijn te lopen vanaf de dag na het afsluiten van de overeenkomst of vanaf de dag waarop aan de informatieplichten zoals voorzien in artikel 79 §1 WHPC voldaan is, zo daaraan werd voldaan na het afsluiten van de overeenkomst, mits de termijn drie maanden niet overschrijdt. Opgemerkt dient te worden dat de consument de mogelijkheid heeft het verzakingsrecht reeds uit te oefenen voordat de verzakingstermijn begonnen is268. Zoals eerder reeds opgemerkt, heeft men de regeling in de nieuwe Wet Marktpraktijken en Consumentenbescherming gewijzigd. De termijn van ten minste zeven werkdagen wordt vervangen door een termijn van ten minste veertien kalenderdagen waarbinnen de consument de overeenkomst kan herroepen269. Tot deze verlenging van de termijn werd besloten in anticipatie van de omzetting van het voorstel voor een Europese
266
Art. 1.9 WHPC. Zie ook blz. 54 inzake de sanctie bij het niet nakomen van de informatieverplichtingen zoals bepaald in het artikel 79 §1 WHPC. 268 TERRYN E., ‘Commentaar bij art. 80 Wet 14 juli 1991’ in X., ‘Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer’, X., ‘Handelspraktijken’, OHRA afl. 42 2008, Antwerpen, Kluwer, losbladig, 123. 269 Art. 47 §1 WMPC. 267
59
richtlijn betreffende consumentenrechten270. In de WMPC behoudt men wel het principe dat de termijn, wat goederen betreft, ingaat vanaf de dag na de levering aan de consument en wat diensten betreft de dag na het afsluiten van de overeenkomst271. Er dient opgemerkt te worden dat dit in het voorstel voor een Europese richtlijn betreffende consumentenrechten anders is. Artikel 12.2 van het voorstel bepaalt namelijk dat de herroepingstermijn voor goederen begint op de dag waarop de consument of een door de consument aangewezen derde partij, die niet de vervoerder is, de goederen daadwerkelijk in ontvangst neemt. Wat diensten betreft begint de herroepingstermijn op de dag van de sluiting van de overeenkomst. Wat de naleving van de verzakingstermijnen betreft, is het voldoende dat de consument zijn verzaking ter kennis brengt voor het einde ervan272. In de rechtsleer is men van oordeel dat men hierbij gebruik dient te maken van de verzendingstheorie273. Het is voldoende dat de consument zijn verzaking verzonden heeft binnen de verzakingstermijn zonder dat die de verkoper dient bereikt te hebben. Deze visie uit de rechtsleer wordt nu ook geïncorporeerd in de WMPC. Het artikel 47 §1 laatste lid WMPC, dat artikel 80 §2 laatste lid WHPC vervangt, voorziet dat, wat de naleving van de verzakingstermijnen betreft, de kennisgeving tijdig is indien zij schriftelijk of op een voor de ontvanger beschikbare en toegankelijke duurzame drager verzonden is voor het verstrijken van de verzakingstermijn. Dit is ook terug te vinden in artikel 12.3 van het voorstel voor een Europese richtlijn betreffende consumentenrechten. Het is de consument die het bewijs zal moeten leveren dat de kennisgeving heeft plaatsgevonden274. Om bewijsredenen zal het dan ook aangewezen zijn dat de consument de uitoefening van zijn verzakingsrecht duidelijk maakt op een wijze die sporen nalaat.
270
Parl. St. Kamer, 2009-2010, n° 2340/001, Memorie van toelichting, 61; Art. 12 1 van het voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 8 oktober 2008 betreffende consumentenrechten, COM(2008)614, 28 beschikbaar op http://www.europa.eu. 271 Art. 47 §1 WMPC. 272 Art. 80 §2 laatste lid WHPC. 273 ONGENA S., ‘Algemene voorwaarden’, Mechelen, Kluwer, 2006, 234; STEENNOT R., DEJONGHE S., ‘Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken’, Antwerpen, Intersentia, 2007, 265. 274 TERRYN E., ‘Commentaar bij art. 80 Wet 14 juli 1991’ in X., ‘Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer’, X., ‘Handelspraktijken’, OHRA afl. 42 2008, Antwerpen, Kluwer, losbladig, 125; CORNELIS L., GOETHALS P., ‘Contractuele aspecten van e-commerce’, CORNELIS L., GOETHALS P.
60
Gevolgen In geval van uitoefening van het verzakingsrecht wordt de verkoper gehouden tot terugbetaling van de door de consument gestorte bedragen, zonder kosten. Indien de verzendingskosten reeds aangerekend werden door de verkoper (leverancier), moeten deze ook terugbetaald worden. Ze kunnen immers niet ten laste gelegd worden van de consument, zo blijkt uit een recent arrest van het Europees Hof van Justitie 275 , naar aanleiding van een prejudiciële vraag door het Duitse Bundesgerichtshof. Enkel de rechtstreekse kosten voor het terugzenden kunnen aan de consument aangerekend worden. De terugbetaling aan de consument door de verkoper moet plaatsvinden ten laatste binnen de dertig dagen die volgen op de verzaking276. In de rechtsleer is men van oordeel dat deze termijn van dertig dagen zal aanvangen op het ogenblik dat de verkoper de beslissing tot verzaking door de consument ontvangt277. Deze visie is in het voorstel voor een richtlijn betreffende consumentenrechten expliciet opgenomen in het artikel 16.1: “De handelaar vergoedt alle van de consument ontvangen betalingen binnen dertig dagen na ontvangst van het bericht van herroeping”. Indien de consument gebruik maakt van zijn verzakingsrecht moet hij de reeds verkregen goederen terugsturen waarbij, zoals net vermeld, enkel de rechtstreekse kosten voor het terugzenden hem aangerekend kunnen worden. Een dienst zal de consument echter niet kunnen terugsturen. Dit heeft de wetgever opgevangen door in het artikel 80 §4 1° WHPC278 een uitzondering op te nemen op de algemene regel waardoor de consument het verzakingsrecht niet meer zal kunnen uitoefenen indien met zijn instemming, voor het einde van de verzakingstermijn van zeven werkdagen (veertien kalenderdagen), er reeds begonnen is met de levering van de dienst. Indien het geleverde product of de verstrekte dienst niet beantwoordt aan de beschrijving van het aanbod of indien de verkoper zijn
DE KEYSER S., DE BRUYNE Y., ‘Tendensen in het bedrijfsrecht’, ‘10: de elektronische handel’, Brussel, Bruylant, 1999, 19. 275 H.v.J. nr. C-511/08, 15 april 2010, Handelsgesellschaft Heinrich Heine / Verbraucherzentrale NordrheinWestfalen eV , beschikbaar op http://curia.europa.eu (21 april 2010). 276 Artikel 81 §1 laatste lid WHPC (Wordt vervangen door art. 48 §1 laatste lid WMPC). 277 TERRYN E., ‘Commentaar bij art. 80 Wet 14 juli 1991’ in X., ‘Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer’, X., ‘Handelspraktijken’, OHRA afl. 42 2008, Antwerpen, Kluwer, losbladig, 127. 278 Wordt vervangen door art. 47 §4 1° WMPC.
61
informatieverplichtingen niet heeft vervuld zoals bedoeld in artikel 78 en 79 §1 WHPC kunnen de eventuele kosten voor terugzending echter niet ten laste van de consument worden gebracht279. Noch in de WHPC, noch in de WMPC is een termijn opgenomen waarbinnen de consument de reeds verkregen goederen dient terug te sturen. Dergelijke termijn wordt wel naar voor geschoven in het voorstel voor een richtlijn betreffende consumentenrechten. Artikel 17.1 stelt namelijk: “*…+de consument zendt de goederen terug of overhandigt die aan de handelaar of aan een persoon die door de handelaar gemachtigd is om de goederen in ontvangst te nemen, binnen veertien dagen na de dag waarop hij de herroeping aan de handelaar heeft meegedeeld, tenzij de handelaar aangeboden heeft de goederen zelf af te halen”.
Verbod op eisen van betaling of voorschot? Met de invoering van de nieuwe Wet Marktpraktijken en Consumentenbescherming komt er een einde aan het verbod om vóór het verstrijken van de verzakingstermijn een voorschot te eisen of de betaling van de prijs. In wat volgt zal eerst de regeling zoals opgenomen in de WHPC overlopen worden. Daarna wordt een blik geworpen op het arrest ‘Gysbrechts en Santurel Inter’280 waar het Europees Hof van Justitie zich op 16 december 2008 heeft uitgesproken over het verbod zoals opgenomen in de WHPC. Vervolgens komt een bespreking van de nieuwe regeling in de WMPC, samen met de regeling in het voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 8 oktober 2008 betreffende consumentenrechten, aan bod.
Regeling zoals opgenomen in de WHPC Artikel 80 §3 WHPC bepaalt dat zolang de bedenktermijn niet is verstreken er geen voorschot of betaling mag worden geëist van de consument, behalve wanneer de verkoper het bewijs levert dat hij de regels respecteert die zijn vastgelegd door de Koning met het oog op het toelaten van de terugbetaling van de door de consument gestorte bedragen. De memorie van toelichting bij de Wet 279
Art. 81 § 3 WHPC (Wordt vervangen door art. 48 §2 WMPC). H.v.J. nr. C-205/07, 16 december 2008, Strafzaak tegen Gysbrechts en Santurel Inter BVBA, beschikbaar op http://www.curia.europa.eu. 280
62
van 25 mei 1999281, die de WHPC wijzigt, verduidelijkt deze terugbetalingswaarborgen. Een systeem van borgtocht, van tijdelijke blokkering van de gestorte bedragen, van verzekering of van labelisering282 zou aldus door de Koning kunnen vastgelegd worden. De bedoeling is voor de consument een gemakkelijke en snelle terugbetaling te waarborgen van de gestorte bedragen.283 Opgemerkt dient te worden dat het feit dat de verkoper geen voorschot of betaling mag eisen, niet verhindert dat de verkoper reeds een voorschot of betaling zou ontvangen, bijvoorbeeld door het te suggereren284, tijdens de bedenktermijn. De regel van artikel 80 §3 WHPC, die een verbod inhoudt om een voorschot of betaling te eisen tijdens de verzakingstermijn, geldt onverminderd artikel 45 §1 Wet Consumentenkrediet285 die stelt dat: “de kredietgever bij de ondertekening van de overeenkomst een voorschot moet ontvangen dat niet minder mag bedragen dan 15% van de aankoopprijs bij contante betaling”. Bij een verkoop op afbetaling286 zal er dus in principe wel een voorschot moeten worden betaald. Deze regel wordt echter beperkt door het artikel 20bis Wet Consumentenkrediet die twee uitzonderingen opsomt. Ten eerste indien de kredietovereenkomst op afstand het gefinancierde goed, verkocht op afstand, vermeldt. Ten tweede wanneer het kredietbedrag of het opgenomen bedrag rechtstreeks door de kredietgever aan de verkoper op afstand wordt gestort. In deze twee gevallen zal er geen voorschot geëist mogen worden voor het einde van de bedenktermijn. De bedenktermijn waarvan sprake in artikel 20bis Wet Consumentenkrediet is dezelfde als deze in het artikel 80 WHPC. Indien de consument beslist om niet van de verrichting af te zien, moet het
281
Wet van 25 mei 1999 tot wijziging van de wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument, BS, 23 juni 1999. 282 labelisering is het aanbrengen van een logo van bijvoorbeeld een consumentenorganisatie zoals TestAankoop. 283 Parl. St. Kamer, 1998-1999, DOC 49K2050/001, Memorie van Toelichting, 30-31. 284 STEENNOT R. BIQUET-MATHIEU C., LOLY J., ‘Het herroepingsrecht: het voorstel van Richtlijn betreffende consumentenrechten en haar impact op de Belgische wetgeving’, DCCR 2009, afl. 84, 132. 285 Wet van 12 juni 1991 op het consumentenkrediet, BS 9 juli 1991. 286 Artikel 1 9° Wet Consumentenkrediet: elke kredietovereenkomst, ongeacht de benaming of vorm, welke normaal leidt tot de verkrijging van lichamelijke roerende goederen of levering van diensten en waarvan de prijs betaald wordt in ten minste drie betalingen, door middel van periodieke stortingen waaronder het voorschot niet inbegrepen.
63
voorschot betaald worden uiterlijk binnen zeven werkdagen volgend op het verstrijken van de bedenktermijn. Dit verbod op het eisen van een voorschot of betaling is er gekomen om de consument te beschermen. Deze zou namelijk minder snel geneigd kunnen zijn om gebruik te maken van zijn verzakingsrecht indien er reeds is betaald. In de rechtsleer merkte men echter op dat verkopers het moeilijk hebben met dit verbod287. Het Observatorium van de Rechten op het internet288 formuleerde in 2004 dan ook het advies om snel werk te maken van het K.B. dat toe moet laten dat verkopers een voorschot of betaling kunnen eisen indien ze bepaalde terugbetalingswaarborgen voorzien289. Dit K.B. is er tot op de dag van vandaag niet gekomen. Bovendien merkt men in de rechtsleer nog op dat het verbod in de praktijk maar weinig wordt nageleefd290.
Arrest Gysbrechts en Santurel Inter291 Santurel is een onderneming die zich gespecialiseerd heeft in de verkoop van voedingssupplementen waarbij het grootste deel van de verkopen online geschiedt, via de internetsite van de onderneming. Gysbrechts is dan weer de oprichter en zaakvoerder van de onderneming. Op de website vermeldde Santurel onder andere dat voor de in België geleverde producten de prijs betaald kon worden door middel van een bankoverschrijving, een postwissel of een kredietkaart. Voor de andere landen werd enkel de kredietkaart als betaalmiddel aanvaard. Verder moest de klant, wanneer er met een kredietkaart werd betaald, steeds op de bestelbon het nummer en de geldigheidsdatum van deze kaart aangeven.
287
VERBIEST T., ‘Maatregelen nodig om vertrouwen in elektronische handel te versterken’, Juristenkrant 2005, afl. 104, 11. 288 http://www.internet-observatory.be/ laatst geconsulteerd op 10 mei 2010. 289 Beschikbaar op http://www.internet-observatory.be/internet_observatory/pdf/advices/advice_nl_003.pdf , laatst geconsulteerd op 10 mei 2010; VERBIEST T., ‘Maatregelen nodig om vertrouwen in elektronische handel te versterken’, Juristenkrant 2005, afl. 104, 11. 290 STEENNOT R. BIQUET-MATHIEU C., LOLY J., ‘Het herroepingsrecht: het voorstel van Richtlijn betreffende consumentenrechten en haar impact op de Belgische wetgeving’, DCCR 2009, afl. 84, 132. 291 H.v.J. nr. C-205/07, 16 december 2008, Strafzaak tegen Gysbrechts en Santurel Inter BVBA, beschikbaar op http://www.curia.europa.eu.
64
Net door deze vermelding van het nummer en de geldigheidsdatum kon Santurel betaling verkrijgen vóór het verstrijken van de verzakingstermijn. De economische inspectie was dan ook van oordeel dat er sprake was van een inbreuk op artikel 80 §3 WHPC292, ook al verbond de verkoper zich ertoe om geen gebruik te maken van het nummer van de kredietkaart om betaling te verkrijgen, vóór het verstrijken van de verzakingstermijn 293 . De Rechtbank van eerste aanleg te Dendermonde veroordeelde Santurel en Gysbrechts tot een geldboete waartegen ze hoger beroep instelden bij het Hof van Beroep te Gent.
In het kader van deze zaak merkte het Hof van Beroep op: “dat het verbod op het eisen van een betaling of voorschot vóór het einde van de verzakingstermijn met zich kan meebrengen dat de Belgische handelaar moeilijk betaling voor zijn goederen zal kunnen verkrijgen wanneer zijn klanten zich in een andere lidstaat bevinden en dat het risico des te groter is indien er sprake is van kleine bedragen”294. Het Hof van Beroep stelde dan ook een prejudiciële vraag aan het Europees Hof van Justitie om te weten te komen of het verbod uit het artikel 80 §3 WHPC in overeenstemming is met de artikelen 28-30 EG (verbod op kwantitatieve belemmeringen in het kader van het vrij verkeer van goederen).
Zowel het verbod uit artikel 80 §3 WHPC als het verbod het nummer van de kredietkaart te vragen zijn, volgens het Hof, maatregelen met een gelijke werking als kwantitatieve uitvoerbeperkingen en deze vormen dan ook een beperking van het vrij verkeer van goederen (Art. 29 EG). Verder stelt het Hof dat: “volgens vaste rechtspraak de bescherming van de consument een legitiem doel van algemeen belang kan vormen waardoor een beperking van het vrije verkeer van goederen wordt gerechtvaardigd”295. Er dient wel nagegaan te worden of de aan de orde zijnde nationale maatregel niet verder gaat dan nodig is om het voorgestelde doel te bereiken296. Wat het verbod betreft op het
292
Overweging 13 van het arrest. Overweging 30 van het arrest. 294 Overweging 15 van het arrest. 295 Overweging 47 van het arrest. 296 Overweging 53 van het arrest. 293
65
eisen van een voorschot of betaling binnen de verzakingstermijn, is het Hof van oordeel dat dit verbod noodzakelijk is ter waarborging van het beschermingsniveau dat men voor ogen heeft, omdat een consument die aan de verkoper een voorschot heeft betaald minder snel gebruik zal maken van zijn verzakingsrecht 297 . Een beperking van het vrij verkeer van goederen is hier dan ook gerechtvaardigd. Daarentegen meent het Hof dat een verbod om het nummer van de kredietkaart te vragen aan de consument, verder gaat dan noodzakelijk om het voorgestelde doel te bereiken en dit dient dan ook toegelaten te worden.
Nieuwe regeling in de Wet Marktpraktijken en Consumentenbescherming en het voorstel voor een richtlijn betreffende consumentenrechten Het Europees Hof van Justitie heeft geoordeeld dat het verbod op het eisen van een voorschot of betaling binnen de verzakingstermijn niet in strijd is met het vrij verkeer van goederen. Toch is men in de WMPC afgestapt van het verbod. In het artikel 47 WMPC, die het artikel 80 WHPC vervangt, is het verbod namelijk niet meer terug te vinden, noch elders in de WMPC. Het is nu dan ook toegelaten dat een voorschot of betaling wordt geëist binnen de herroepingstermijn. De reden hiervoor kan opnieuw gezocht worden in het anticiperen door de wetgever op de omzetting van het voorstel voor een richtlijn betreffende consumentenrechten. In het artikel 12 dat betrekking heeft op de duur en het begin van de herroepingstermijn van het voorstel is in het vierde onderdeel namelijk opgenomen dat de lidstaten de partijen niet mogen verbieden hun verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst na te komen gedurende de herroepingstermijn. Een verbod op het eisen van een voorschot of betaling binnen de verzakingstermijn zou hier dan ook strijdig mee zijn en zou dan ook niet aangehouden kunnen worden.
297
Overweging 56 van het arrest.
66
2. Uitzonderingen In het artikel 80 §4 WHPC 298 zijn een aantal gevallen opgenomen waarbij de consument het verzakingsrecht niet kan uitoefenen, tenzij anders is overeengekomen: -
Wanneer het de levering van diensten betreft waarvan de uitvoering met instemming van de consument begonnen is voor het einde van de verzakingstermijn van ten minste zeven werkdagen (veertien kalenderdagen). Hierboven werd reeds op deze uitzondering ingegaan.
-
Wanneer het de levering van producten betreft die volgens de specificaties van de consument zijn vervaardigd of die een duidelijk persoonlijk karakter hebben of die door hun aard niet kunnen worden teruggezonden of die snel kunnen bederven of verouderen. Wat producten betreft die een duidelijk persoonlijk karakter hebben kan bijvoorbeeld gedacht worden aan het laten afdrukken en opsturen van foto’s. Groenten en fruit zijn dan weer voorbeelden van producten die snel kunnen bederven.
-
Wanneer
het
de
levering
betreft
van
audio-
en
video-opnamen
en
computerprogrammatuur waarvan de verzegeling door de consument is verbroken. De memorie van toelichting bij de Wet van 25 mei 1999 bepaalt dat deze bepaling slaat op producten waarvan de veiligheidsverpakking of het veiligheidssysteem door de consument zou zijn geschonden. Onder veiligheidsverpakking of –systeem moet men de bijzondere beveiligingsvoorziening verstaan van een product of van een dienst die het gebruik ervan onmogelijk maakt zonder opening of duidelijk zichtbare wijziging van deze voorziening.
In
dit
opzicht
moet
het
toekennen
van
toegangssleutels
of
beschermingssoftware beschouwd worden als veiligheidsystemen. 299 Wanneer een derde, waarvoor de consument niet verantwoordelijk is, de verzegeling verbreekt, zal de
298 299
Wordt vervangen door art. 47 §4 WMPC. Parl. St. Kamer, 1998-1999, DOC 49K2050/001, Memorie van Toelichting, 31.
67
consument toch nog zijn verzakingsrecht kunnen uitoefenen. Bijvoorbeeld de vervoerder die al dan niet opzettelijk de verpakking van een cd-rom of dvd beschadigt300. -
Wanneer het de levering betreft van dagbladen, tijdschriften en magazines. Deze uitzondering is gerechtvaardigd aangezien de consument de inhoud van het dagblad, tijdschrift of het magazine heeft kunnen doornemen. Op boeken zal deze bepaling niet van toepassing zijn. In de wet is geen onderscheid gemaakt tussen een éénmalige levering en een abonnement waardoor het verzakingsrecht ook niet kan worden uitgeoefend op toekomstige nummers301.
-
Wanneer het de levering betreft van diensten voor weddenschappen en loterijen. Zou deze uitzondering niet opgenomen zijn, zou er verzaakt kunnen worden nadat duidelijk is geworden dat men niet gewonnen heeft. Sinds kort kan via de website van de nationale loterij302 gespeeld worden met lotto, euro millions en andere trekkingsspelen. In artikel 2 §2 van de algemene voorwaarden303 is hierbij dan ook expliciet opgenomen dat de consument niet over het recht beschikt om van een aankoop af te zien.
-
In de WMPC is hier een zesde uitzondering aan toegevoegd, namelijk: “wanneer het de levering betreft, op de woon- of verblijfplaats of de werkplek van de consument, van levensmiddelen of dranken of van andere goederen voor courant huishoudelijk gebruik door frequent en op gezette tijden langskomende bezorgers”304. Deze uitzondering was reeds voorzien in richtlijn 97/7/EG waar het is opgenomen in art. 3.2. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan een overeenkomst die gesloten wordt via het internet met een drankencentrale die dan op frequente basis dranken komt afleveren aan huis.
300
BIQUET-MATHIEU C., DE CHARNEUX J., ‘Aspects de la conclusion du contrat par voie électronique’, Act. dr. 2002, 206. 301 TERRYN E., ‘Commentaar bij art. 80 Wet 14 juli 1991’ in X., ‘Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer’, X., ‘Handelspraktijken’, OHRA afl. 42 2008, Antwerpen, Kluwer, losbladig, 140. 302 http://www.e-lotto.be laatst geconsulteerd op 10 mei 2010. 303 Beschikbaar op: http://www.e-lotto.be/Areas/help/Template_1_NL/index.html#action=terms , laatst geconsulteerd op 10 mei 2010. 304 Art. 47 §4 6° WMPC.
68
Wanneer de verkoper bij de tekoopaanbieding, in één van voorgaande gevallen, heeft nagelaten te vermelden dat de consument niet over een verzakingsrecht beschikt, zal de consument overeenkomstig artikel 80 §4 laatste lid WHPC305 beschikken over een verzakingstermijn van drie maanden. Er kan nog opgemerkt worden dat in het voorstel voor een richtlijn betreffende consumentenrechten melding wordt gemaakt van een aantal andere uitzonderingen. Een eerste betreft: “de levering van goederen of diensten waarvan de prijs gebonden is aan schommelingen op de financiële markt waarop de handelaar geen invloed heeft”306. Deze uitzondering was reeds opgenomen in de richtlijn 97/7/EG307 maar niet overgenomen in de WHPC. De wetgever was namelijk van oordeel dat de criteria van de vrijstelling te ruim zijn en dat dit ertoe zou kunnen leiden dat men de consument zou verbieden zijn verzakingsrecht uit te oefenen voor elk product waarvan de prijs kan schommelen met de rentevoeten van de financiële markt308. Een tweede uitzondering betreft de levering van wijn waarvan de prijs is overeengekomen bij de sluiting van de verkoopovereenkomst, maar waarvan de levering pas kan plaatsvinden na dertig dagen en waarvan de feitelijke waarde afhankelijk is van schommelingen op de markt waarop de handelaar geen invloed heeft309. Tenslotte maakt men nog melding van een uitzondering voor overeenkomsten die zijn gesloten bij een verkoop op opbod310. Ook deze uitzondering was reeds opgenomen in de richtlijn 97/7/EG311 maar niet overgenomen in de WHPC312. Indien deze uitzonderingen behouden blijven zal de Belgische wetgever de WMPC in de toekomst
moeten
aanpassen
aangezien
het
voorstel
voor
een
richtlijn
betreffende
consumentenrechten uitgaat van het principe van maximale harmonisatie313.
305
Wordt vervangen door art. 47 §4 laatste lid WMPC. Art. 19.1 b) voorstel voor een richtlijn betreffende consumentenrechten. 307 Art. 6.3 richtlijn 97/7/EG. 308 Parl. St. Kamer, 1998-1999, DOC 49K2050/001, Memorie van Toelichting, 31. 309 Art. 19.1 d) voorstel voor een richtlijn betreffende consumentenrechten. 310 Art. 19.1 h) voorstel voor een richtlijn betreffende consumentenrechten. 311 Art. 6.1 richtlijn 97/7/EG. 312 Parl. St. Kamer, 1998-1999, DOC 49K2050/001, Memorie van Toelichting, 20-21. 313 Art. 4 voorstel voor een richtlijn betreffende consumentenrechten: “lidstaten mogen in hun nationale wetgeving geen bepalingen handhaven of invoeren die afwijken van de bepalingen in deze richtlijn, met 306
69
Een andere uitzondering, buiten de WHPC, heeft betrekking op diensten voor logies, vervoer, het restaurantbedrijf en vrijetijdsbesteding, waarbij de verkoper zich er bij de sluiting van de overeenkomst toe verplicht deze diensten op een bepaalde datum of tijdens een nader genoemde periode te verstrekken behalve indien de tekoopaanbieding gebeurt tijdens een klantenwerving per telefoon, per telefax of per elektronische post, op initiatief van de verkoper zonder voorafgaandelijk akkoord van de geadresseerde314. In deze context dient gewezen te worden op het arrest Easycar315, waar de vraag werd gesteld of diensten voor vervoer ook overeenkomsten betreffende het verrichten van diensten van autoverhuur omvatten. In deze zaak oordeelde het Hof van Justitie dat: “wat de uitdrukking ‘diensten voor vervoer’ betreft, moet worden vastgesteld dat deze, evenals iedere van de overige opgesomde categorieën van diensten, staat voor een sectorale uitsluiting, en dat zij dus algemeen de diensten in de vervoersector viseert”316. Het Hof stelt verder dat de wetgever niet gekozen heeft voor de gangbare maar engere uitdrukking ‘vervoersovereenkomsten’ die enkel betrekking heeft op het vervoer van passagiers en goederen door de vervoerder, “terwijl ‘diensten voor vervoer’ betrekking kan hebben op alle overeenkomsten die diensten op het gebied van vervoer regelen, met inbegrip van die welke een activiteit inhouden die op zich geen vervoer van de klant of zijn goederen omvat”317. Diensten voor autoverhuur zijn diensten voor vervoer die dan ook onder deze uitzondering vallen.
3. Kredietovereenkomst en verzaking In bepaalde gevallen zal een consument bij het afsluiten van een overeenkomst op afstand een kredietovereenkomst aangaan ter financiering van het product of de dienst. Het artikel 81 §4 WHPC318 bepaalt dat in geval van verzaking aan de overeenkomst, met toepassing van artikel 80, de
inbegrip van meer of minder strikte bepalingen die een ander niveau van consumentenbescherming moeten waarborgen”. 314 Art. 1 2° K.B. van 18 november 2002, BS 3 december 2002. 315 H.v.J. nr. C-336/03, 10 maart 2005, Easycar (UK) Ltd / Office of Fair Trading, beschikbaar op http://www.curia.europa.eu. 316 Overweging 22 van het arrest. 317 Overweging 23 van het arrest. 318 Wordt vervangen door art. 48 §3 WMPC.
70
consument die een kredietovereenkomst heeft gesloten teneinde de betaling van het product of van de dienst, voorwerp van de overeenkomst, volledig of gedeeltelijk te financieren, kan verzaken aan deze kredietovereenkomst zonder kosten noch vergoeding. Er zal echter wel voldaan moeten worden aan twee voorwaarden, meer bepaald: 1° Dat de kredietovereenkomst werd gesloten met de verkoper of verstrekt werd door een derde, voor zover er een akkoord bestaat tussen deze derde en de verkoper, met als doel het verzekeren van de financiering van de verkoop door deze laatste, en, 2° dat de verzaking aan de kredietovereenkomst gebeurt binnen de termijnen en volgens de modaliteiten, bedoeld in artikel 80 WHPC. De bij de overeenkomst op afstand horende kredietovereenkomst zal automatisch worden ontbonden, ook al dekt het krediet slechts een gedeelte van de prijs van het product of de dienst319. In het artikel 18 van de Wet Consumentenkrediet is ook de mogelijkheid opgenomen om te verzaken aan een kredietovereenkomst, maar de vierde paragraaf bepaalt dat het artikel niet van toepassing is op een kredietovereenkomst op afstand. Het artikel 83sexies WHPC320 bepaalt verder dat de consument beschikt over een termijn van veertien kalenderdagen om aan de overeenkomst op afstand met betrekking tot een financiële dienst te verzaken. Er zou kunnen verondersteld worden dat de kredietovereenkomsten waarvan sprake in artikel 81 §4 WHPC onder deze regeling vallen. De Europese Richtlijn betreffende de verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten
321
stelt echter dat het
herroepingsrecht, zoals omgezet in het artikel 83sexies WHPC, niet van toepassing is op
319
Parl. St. Kamer, 1998-1999, DOC 49K2050/001, Memorie van Toelichting, 33. Wordt vervangen door art. 53 WMPC. 321 Richtlijn 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 september 2002 betreffende de verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten en tot wijziging van de Richtlijnen 90/619/EEG, 97/7/EG en 98/27/EG van de Raad, PB. L. 9 oktober 2002, afl. 271, 16. 320
71
kredietovereenkomsten die zijn ontbonden onder de voorwaarden van artikel 6 lid 4 Richtlijn 97/7/EG322. Artikel 81 §4 WHPC vormt een omzetting van dit artikel 6 lid 4 Richtlijn 97/7/EG.
D. De betaling De betaling op het internet kan op verschillende wijzen gebeuren. Men kan betalen door middel van een overschrijving, (virtuele) kredietkaart, PayPal, internetbankieren, … Hierboven323 werd reeds ingegaan op het principieel verbod op het eisen van een voorschot of betaling tijdens de bedenktermijn in het kader van de WHPC, en de opheffing van dit verbod in de WMPC. Reeds in 1997 kwam er een Europese aanbeveling betreffende transacties die met een elektronisch betaalinstrument worden verricht 324 . Deze aanbeveling werd door de Wet van 17 juli 2002 betreffende de transacties uitgevoerd met instrumenten voor de elektronische overmaking van geldmiddelen325 omgezet in Belgisch recht. Enkele jaren later werd in deze context een nieuwe richtlijn uitgevaardigd, namelijk de richtlijn 2007/64/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 november 2007 betreffende betalingsdiensten in de interne markt 326 . Deze richtlijn werd grotendeels 327 in Belgisch recht omgezet met de Wet van 10 december 2009 betreffende de betalingsdiensten 328 . Deze nieuwe wet hief onder andere de Wet van 17 juli 2002 op 329 . In overweging (4) van de richtlijn haalt men aan waarom de nieuwe regeling noodzakelijk is. Het doel is een modern en samenhangend juridisch kader voor betalingsdiensten tot stand te brengen. De consument moet over voldoende keuzemogelijkheden beschikken. Men meent dat de richtlijn een
322
Richtlijn 2002/65/EG, PB. L. 9 oktober 2002, afl. 271, 21. Zie bladzijde 62 en volgende. 324 Aanbeveling 97/489/EG van de commissie van 30 juli 1997 betreffende transacties die met een elektronisch betaalinstrument worden verricht, in het bijzonder inzake de betrekking tussen uitgever en houder, Pb. L. 2 augustus 1997, afl. 208, 52-58. 325 Wet van 17 juli 2002 betreffende de transacties uitgevoerd met instrumenten voor de elektronische overmaking van geldmiddelen, BS, 17 augustus 2002. 326 Richtlijn 2007/64/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 november 2007 betreffende betalingsdiensten in de interne markt tot wijziging van de Richtlijnen 97/7/EG, 2002/65/EG en 2006/48/EG, en tot intrekking van Richtlijn 97/5/EG, Pb. L. 5 december 2007, afl. 319, 1-36. 327 Enkel de titels I, III, IV en een deel van VI werden omgezet door deze wet, de andere titels werden omgezet door twee andere wetten. 328 Wet van 10 december 2009 betreffende de betalingsdiensten, BS 15 januari 2010. 329 Art. 77 3° van de Wet betreffende de betalingsdiensten. 323
72
stap voorwaarts is ten opzichte van de huidige nationale systemen wat kosten voor de consument, veiligheid en efficiëntie betreft. In artikel 2 van de wet komen de definities aan bod. In art. 2 1° omschrijft men het begrip ‘betalingsdienst’. In het artikel is een lijst opgenomen met verschillende diensten die hieronder vallen. De ‘betalingsdienstaanbieder’ is iedere rechtspersoon die betalingsdiensten verstrekt aan een betalingsdienstgebruiker330. Onder een ‘betalingsdienstgebruiker’ verstaat men de natuurlijke of rechtspersoon die in de hoedanigheid van betaler, begunstigde of beide van een betalingsdienst gebruikmaakt331. Daaronder vallen dus de ‘betaler’332, die in de context van deze masterproef de consument zal zijn en de ‘begunstigde’333, hier de verkoper. Een ‘betalingstransactie’ is dan weer een door de betaler of de begunstigde geïnitieerde handeling waarbij geldmiddelen worden gedeponeerd, overgemaakt of opgenomen, ongeacht of er onderliggende verplichtingen tussen de betaler en de begunstigde zijn334. De ruime omschrijving van betalingstransactie wordt beperkt door het artikel 4. Een aantal van deze uitzonderingen zijn onder andere: betalingstransacties die uitsluitend in contanten, rechtstreeks door de betaler aan de begunstigde worden verricht zonder enige tussenkomst
335
;
betalingstransacties op basis van een papieren cheque, een papieren wisselbrief, … 336. De transacties die plaatsvinden door middel van een kredietkaart, overschrijving of internetbankieren, die onder het toepassingsgebied vielen van de Wet van 17 juli 2002337 en zeer vaak gebruikt worden in de elektronische handel, vallen ook onder het toepassingsgebied van deze wet .
330
Art. 2 2° van de Wet betreffende de betalingsdiensten, deze dient te voldoen aan de kenmerken van één van de opgesomde instellingen in het artikel. 331 Art. 2 3° van de Wet betreffende de betalingsdiensten. 332 Art. 2 4° van de Wet betreffende de betalingsdiensten. 333 Art. 2 5° van de Wet betreffende de betalingsdiensten. 334 Art. 2 6° van de Wet betreffende de betalingsdiensten. 335 Art. 4 1° van de Wet betreffende de betalingsdiensten. 336 Art. 4 7° van de Wet betreffende de betalingsdiensten. 337 STEENNOT R., ‘De bescherming van de houder van een instrument voor de elektronische overmaking van geldmiddelen: eindelijk een wettelijke regeling’ in BELLENS P., DE BROUWER S., DE CLIPPELE F., e.a. ‘Juridische aspecten van de elektronische betaling’, deel 3, Brussel, Kluwer, 2004, 196.
73
Het voornaamste doel van de wet is de betalingsdienstgebruiker in het algemeen te beschermen. De betalingsdienstaanbieder moet onder andere voldoen aan een aantal informatieverplichtingen. Zonder in detail te treden moet deze onder meer, nadat het bedrag van een afzonderlijke betalingstransactie van de rekening van de betaler werd gedebiteerd, onverwijld een referentie meedelen aan de hand waarvan de betaler kan uitmaken om welke betalingstransactie het gaat en, desgevallend, de informatie betreffende de begunstigde338. In het artikel 83novies WHPC werd een link gelegd met de Wet van 17 juli 2002 inzake het frauduleus gebruik van een instrument voor de elektronische overmaking van geldmiddelen. Deze link wordt niet meer gemaakt met de nieuwe wet, bovendien wordt artikel 83novies WHPC niet meer overgenomen in de WMPC. In de nieuwe wet is echter een gelijkaardige regeling opgenomen voor betaalinstrumenten zoals de kredietkaart of het internetbankieren339 die, zoals reeds vermeld, vaak zullen gebruikt worden in de elektronische handel. De betalingsdienstgebruiker zal de betalingsdienstaanbieder onverwijld in kennis moeten brengen wanneer hij zich rekenschap geeft van het onrechtmatig gebruik van het betaalinstrument of het niet-toegestane gebruik ervan340. Had de
betaler
reeds
melding
gemaakt
overeenkomstig
deze
bepaling
dan
zal
de
betalingsdienstaanbieder moeten instaan voor het verlies. Deed hij dat niet, dan zal hij zelf het verlies moeten dragen tot een bedrag van ten hoogste 150 euro341. De betaler zal echter, indien hij niet bedrieglijk heeft gehandeld, geen enkel verlies moeten dragen indien het betaalinstrument werd gebruikt zonder fysieke voorlegging en zonder elektronische identificatie342. Met fysieke voorlegging bedoelt men dat de consument het instrument toont aan de verkoper. Een elektronische identificatie “verwijst naar de technische mogelijkheid om na te gaan of het instrument authentiek is, door het
338
Art. 19 §1 1° van de Wet betreffende de betalingsdiensten. VAN ESCH R.E., ‘Opening van de Europese markt voor betaaldiensten’, Computerrecht (Nl.) 2009, afl. 226, 245. 340 Art. 31§1 2° van de Wet betreffende de betalingsdiensten. 341 Art. 37 §1 van de Wet betreffende de betalingsdiensten. 342 Art. 37 §1 derde lid van de Wet betreffende de betalingsdiensten. 339
74
gebruik van een smart card reader of door technologieën zoals de digitale handtekening”343. Zo zal er geen sprake zijn van een elektronische identificatie wanneer op het internet betaald wordt door middel van het enkel gebruik van het kredietkaartnummer met de vervaldatum en het verificatienummer344 en zal de betaler in dergelijk geval dan ook het verlies niet moeten dragen. Los hiervan kan nog opgemerkt worden dat in de WMPC een nieuwe bepaling is opgenomen die stelt dat het voor een onderneming verboden is bij het sluiten van een overeenkomst op het internet gebruik te maken van de mogelijkheid van default-opties, die de consument moet afwijzen om elke betaling voor één of meer bijkomende producten te vermijden345.
E. De uitvoering van de overeenkomst Tenzij de partijen anders zijn overeengekomen, moet de verkoper de bestelling uitvoeren uiterlijk binnen dertig dagen te rekenen vanaf de dag volgend op die waarop de consument zijn bestelling aan de leverancier heeft toegezonden. Indien de overeenkomst door de verkoper niet wordt uitgevoerd wordt deze, behoudens in geval van overmacht, van rechtswege ontbonden onverminderd het eventueel bekomen van schadevergoeding. Geen enkele vergoeding en geen onkosten kunnen van de consument worden geëist uit hoofde van deze ontbinding.346
Aangezien de overeenkomst van rechtswege ontbonden zal worden is geen ingebrekestelling vereist en zal de ontbinding automatisch plaatsvinden. De consument moet binnen de dertig dagen de bedragen terugbetaald krijgen die hij desgevallend als betaling heeft gestort.347 In dit geval zal de consument niet kunnen kiezen om een product dat laattijdig werd geleverd te behouden. Deze
343
VANDOOLAEGHE A., ‘Het aanvaarden van kredietkaarten: een gevaarlijke onderneming voor de handelaar?’ e noot onder Brussel (9 k.), 19 juni 2008, DAOR 2009, afl. 90, 174. 344 STEENNOT R., ‘Nieuwe wet betalingsdiensten niet onverdeeld positief voor consument’ , Juristenkrant 2010, afl. 204, 5. 345 Art. 44 WMPC. 346 Art. 81§1 WHPC. 347 Art. 81§1 laatste lid WHPC.
75
situatie wordt in de rechtsleer bekritiseerd348. Op grond van artikel 81 §1 derde lid WHPC kunnen de partijen echter wel overeenkomen om op het einde van de uitvoeringstermijn van dertig dagen of de termijn die de partijen zijn overeengekomen, een verlenging overeen te komen. Tenslotte dient opgemerkt te worden dat de verzending van producten en van titels die diensten vertegenwoordigen, steeds gebeurt op eigen risico van de verkoper.349 In de WMPC wordt de regeling aangepast. Het eerste lid van het artikel 81 §1 is wel ongewijzigd overgenomen zodat de onderneming nog steeds de bestelling uiterlijk binnen de dertig dagen te rekenen vanaf de dag volgend op die waarop de consument zijn bestelling aan de onderneming heeft toegezonden, dient uit te voeren, tenzij anders is overeengekomen 350 . In het geval dat de onderneming de bestelling niet tijdig uitvoert zal er geen automatische ontbinding meer plaatsvinden. De reden hiervoor is de mogelijkheid dat de consument de overeenkomst, ook al is deze laattijdig, toch nog wenst uitgevoerd te zien351. De overeenkomst kan toch nog steeds worden ontbonden als de overeenkomst niet op tijd wordt uitgevoerd. De consument heeft namelijk het recht de overeenkomst zonder gerechtelijke tussenkomst en met eenvoudige kennisgeving aan de onderneming, te ontbinden 352 . Hier hangt wel een voorwaarde aan vast, namelijk dat de onderneming het bestelde goed nog niet heeft verzonden of nog geen aanvang heeft gemaakt met de verstrekking van de bestelde dienst. Deze voorwaarde is noodzakelijk om een afgedwongen aankoop te vermijden, buiten de wil om van de onderneming 353 . Indien de consument zijn kennisgeving, dat hij de overeenkomst wenst te ontbinden, verstuurt aan de onderneming en de onderneming ondertussen, vooraleer ze de kennisgeving ontvangt, het bestelde goed verzendt of
348
TERRYN E., ‘Commentaar bij art. 81 §1-§3 Wet 14 juli 1991’ in X., ‘Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer’, X., ‘Handelspraktijken’, OHRA afl. 42 2008, Antwerpen, Kluwer, losbladig, 145. 349 Art. 83decies §4 WHPC. 350 Art. 48 §1 eerste lid WMPC. 351 Parl. St. Kamer, 2009-2010, n° 2340/001, Memorie van Toelichting, 62; Deze reden werd in de rechtsleer ook aangevoerd als commentaar op de automatisch ontbinding in de WHPC (zie voetnoot 349). 352 Art. 48 §1 tweede lid WMPC. 353 Parl. St. Kamer, 2009-2010, n° 2340/001, Memorie van Toelichting, 62.
76
aanvangt met de verstrekking van de bestelde dienst, zou er namelijk sprake zijn van een afgedwongen aankoop. In deze omstandigheden is deze sanctie te streng354.
F. Bewijslast Artikel 83decies §1 WHPC355 stelt dat het aan de verkoper toekomt om het bewijs te leveren dat hij heeft voldaan aan de verplichtingen inzake de informatie aan de consument, de eerbiediging van de termijnen, de toestemming van de consument met het sluiten van de overeenkomst en, in voorkomend geval, met de uitvoering ervan gedurende de verzakingstermijn. Het bewijs kan met alle middelen van recht worden geleverd, waaronder vermoedens356. Het bewijs van voorafgaande informatie kan geleverd worden door concrete elementen zoals de (online) verkoopscatalogus. Bij verkoop op netwerk zal de verkoper beroep kunnen doen op een derde vertrouwenspartij om het bewijs van de voorafgaande informatie te leveren 357 . Het bewijs van de instemming van de consument kan dan weer geleverd worden door middel van een elektronische handtekening (infra)358. Er kan tenslotte nog opgemerkt worden dat elk beding dat zou bepalen dat het niet aan de verkoper maar aan de consument toekomt om de bewijslast te dragen, als niet geschreven moet worden beschouwd359. In de Wet Elektronische Handel komt het op analoge wijze toe aan de dienstverlener om aan de consument te bewijzen dat hij aan de eisen van de artikelen 7 tot 10 van de wet heeft voldaan360. Deze artikelen hebben betrekking op de informatieverplichtingen van de dienstverlener, het ter beschikking stellen van de passende technische middelen om invoerfouten op te sporen en te corrigeren en het verzenden van het ontvangstbewijs. In de memorie van toelichting kan men de redenen terugvinden waarom het aan de dienstverlener toekomt om het bewijs te leveren. Ten eerste wordt gesteld dat de dienstverlener over de nodige technische infrastructuur beschikt om 354
Parl. St. Kamer, 2009-2010, n° 2340/001, Memorie van Toelichting, 63. Wordt vervangen door art. 56 §1 WMPC. 356 Parl. St. Kamer, 2002-2003, n°2100/001, Memorie van Toelichting, 26 en 36. 357 Parl. St. Kamer, 2002-2003, n°2100/001, Memorie van Toelichting, 36. 358 Parl. St. Kamer, 2002-2003, n°2100/001, Memorie van Toelichting, 37. 359 Art. 83 decies §2 WHPC (Wordt vervangen door art. 56 §2 WMPC). 360 Artikel 12 Wet Elektronische Handel. 355
77
bepaalde elektronische bewijsmiddelen te bewaren, terwijl de consument de nieuwe technologieën niet (voldoende) beheerst. Ten tweede is het voor de consument moeilijk om het bewijs van een negatief feit te leveren361. Het bewijs door de dienstverlener hoeft niet noodzakelijk schriftelijk te worden geleverd, de regeling voor de bewijslast is vrij soepel en kan gesteund worden op vermoedens en getuigenissen362.
361 362
Parl. St. Kamer, 2002-2003, n°2100/001, Memorie van Toelichting, 35. Parl. St. Kamer, 2002-2003, n°2100/001, Memorie van Toelichting, 35.
78
V. Knelpunten A. Veilingsites Veilingsites zijn websites waar een consument een bod kan plaatsen op producten en in bepaalde gevallen diensten, die worden aangeboden door andere consumenten of verkopers. Na het aflopen van een bepaalde termijn, zal de persoon met het hoogste bod het product of de dienst kunnen bekomen. De bekendste en meest gebruikte veilingsite is ongetwijfeld eBay363, die daardoor ook in de rechtspraak en rechtsleer het meest aan bod komt. Op eBay is het daarenboven ook mogelijk om producten of diensten te kopen tegen een vaste prijs. EBay en in het verlengde veilingsites in het algemeen zijn niet meer dan een tussenpersoon, de verkoop wordt rechtstreeks gesloten tussen een aanbieder en een koper
364
. In de
gebruikersovereenkomst365 heeft eBay omtrent hun aansprakelijkheid het volgende opgenomen: “U kunt eBay niet verantwoordelijk stellen voor inhoud van andere gebruikers, voor wat andere gebruikers wel of niet doen, of voor de objecten die ze aanbieden. U erkent dat we geen traditioneel veilinghuis zijn. De site is een plaats waar iedereen zowat alles kan aanbieden, verkopen en kopen, op elk ogenblik, van overal en met een waaier van verkoopvormen en plaatsen, zoals onder meer winkels, aanbiedingen tegen vaste prijs en veilingen. Wij zijn niet betrokken bij de eigenlijke transactie tussen kopers en verkopers. Wij hebben geen controle over en stellen ons niet garant voor de kwaliteit, veiligheid en rechtmatigheid van de aangeboden objecten, noch voor de echtheid of nauwkeurigheid van aanbiedingen, de vraag of de verkoper in de mogelijkheid is om objecten te verkopen, of de mogelijkheid van kopers om voor objecten te betalen. Ook kunnen wij niet garanderen dat een koper of verkoper een transactie daadwerkelijk zal voltooien.”
363
http://www.benl.ebay.be/ laatst geconsulteerd op 10 mei 2010. e Brussel (9 k.) 11 februari 2009, IRDI 2009, afl. 2, 174. 365 Beschikbaar op http://pages.benl.ebay.be/help/policies/user-agreement.html en van toepassing op alle gebruikers van eBay, laatst geconsulteerd op 10 mei 2010. 364
79
In het artikel 14 van de Richtlijn Elektronische Handel, omgezet in artikel 20 Wet Elektronische Handel, kan een bevestiging van deze aansprakelijkheidsregeling worden gevonden. Wat ‘host’diensten betreft, dit is een dienst van de informatiemaatschappij die bestaat in de opslag van de door een afnemer van de dienst verstrekte informatie, is de dienstverlener niet aansprakelijk voor de op verzoek van de afnemer van de dienst opgeslagen informatie. De dienstverlener mag echter geen daadwerkelijke kennis hebben van de onwettige activiteit of informatie, of wat de schadevergoedingsvordering betreft, geen kennis hebben van feiten of omstandigheden waaruit het onwettige karakter van de activiteit of de informatie blijkt. Indien de dienstverlener kennis zou nemen van dergelijke activiteit of informatie, moet deze prompt handelen om de informatie te verwijderen of de toegang ertoe onmogelijk te maken. Openbare verkopen, in de zin van artikel 69 en volgende van de WHPC, zijn in principe enkel toegelaten voor gebruikte producten. Openbare verkopen mogen ook enkel gehouden worden in lokalen die hiervoor uitsluitend zijn bestemd en de verkopen moeten uitgevoerd worden door een ambtenaar aangesteld door de Minister. Zoals hierboven reeds vermeld is eBay van oordeel dat ze geen traditioneel veilinghuis zijn. Ook in de rechtspraak meent men dat eBay niet onder deze regeling valt en enkel moet aanzien worden als een plaats waar kopers en verkopers in contact kunnen komen met elkaar en er interactie kan zijn tussen hen366. In Europa zijn er verscheidene visies waar te nemen omtrent veilingsites. In Italië zal de regeling zoals ze geldt voor ‘echte’ veilingen van toepassing zijn op een veilingsite die zijn eigen goederen verkoopt of deze van een derde partij. Indien de veilingsite echter niet tussenkomt in de veilingprocedure zal de regelgeving inzake tussenpersonen van toepassing zijn
367
. In Duitsland maakt men daarentegen een absoluut
onderscheid tussen internetveilingen en ‘gewone’ veilingen. Een gewone veiling komt tot stand door de toewijzing, dit is een wilsverklaring van de veilingmeester waarmee hij het bod van een
366
DE COSTER T., ‘Les ventes aux enchères sur internet’ in DE COSTER T., DEMOULIN M., JACQUEMIN H., ‘Les pratiques du commerce éléctroniques’, Cahiers du centre de Recherches Informatique et Droit 30, Brussel, Bruylant, 2007, 135-136. 367 CASAROSA F., ‘Online auction Sites: An Example of Regulation in Electronic Communities?’, ERPL 2009, afl. 1, 7.
80
deelnemer aan de veiling aanvaardt368. Een dergelijke toewijzing ontbreekt bij een internetveiling via eBay369. De bepalingen van artikel 69 en volgende WHPC, met betrekking tot de openbare verkoop, zijn quasi ongewijzigd overgenomen in het artikel 65 en volgende WMPC. In het artikel 65 §1 WMPC is echter wel een nieuwe uitzondering opgenomen. Tekoopaanbiedingen en verkopen door middel van een techniek voor communicatie op afstand vallen nu uitdrukkelijk niet meer onder de bepalingen die betrekking hebben op de openbare verkoop370. De memorie van toelichting verduidelijkt dat de openbare verkopen die via het internet georganiseerd worden, gebeuren in omstandigheden die zeer verschillend zijn van openbare verkopen in zalen371. Deze visie werd, zoals hierboven aangegeven, reeds algemeen aanvaard. De wetgever is tenslotte van oordeel dat een specifiek Belgische reglementering weinig nuttig is, gelet op het feit dat het internet een grensoverschrijdend karakter heeft en de mogelijkheid bestaat om probleemloos vanuit België deel te nemen aan openbare verkopen, die door buitenlandse ondernemingen worden georganiseerd, op een voor die plaats wettige wijze372. De Koning krijgt wel de bevoegdheid om dergelijke verkopen te onderwerpen aan voorwaarden373. De vraag stelt zich of een professioneel die gebruik maakt van websites zoals eBay ook onderworpen is aan de bepalingen van de WHPC. In een arrest van 3 november 2004374 besloot het Duitse Bundesgerichtshof dat het beschermingsregime van de koop op afstand op eBay-veilingen van toepassing is. In casu stelde zich de vraag of een consument al dan niet over een verzakingsrecht beschikt. Ook in de Nederlandse rechtsleer is men van oordeel dat eBay-veilingen onder het
368
VAN ESCH R.E., ‘Duitsland: bij internetveiling heeft koper herroepingsrecht’, Computerrecht 2005,afl. 1, 51. BGH 3 november 2004, VIII ZR 375/03 consulteerbaar op www.bundesgerichtshof.de. 370 Art. 65 §1 5. WMPC. 371 Parl. St. Kamer, 2009-2010, n° 2340/001, Memorie van Toelichting, 65. 372 Parl. St. Kamer, 2009-2010, n° 2340/001, Memorie van Toelichting, 65-66. 373 Parl. St. Kamer, 2009-2010, n° 2340/001, Memorie van Toelichting, 66. 374 Zie voetnoot 368. 369
81
beschermingsregime van de koop op afstand moeten gebracht worden375. In deze zienswijze zal de verkoper moeten voldoen aan alle voorwaarden, zoals de informatieverplichtingen, inzake verkoop op afstand en zal een consument beschikken over een verzakingsrecht. Onrechtstreeks kan ook worden afgeleid dat eBay aanzien kan worden als een ‘door de verkoper georganiseerd systeem’.
B. De elektronische handtekening De voornaamste bewijsmiddelen van het gemene recht zijn: het schriftelijk bewijs, het bewijs door getuigen, het bewijs door vermoedens en de bekentenis. Het artikel 1341 BW bepaalt dat er een authentieke of onderhandse akte moet worden opgemaakt voor alle zaken die de waarde van 375 euro te boven gaan. Een geschrift kan worden omschreven als “een vastlegging van karakters, die een boodschap bevatten en die ontcijferd en begrepen kunnen worden dankzij een daartoe geëigend procédé in een voor de mens begrijpelijke taal”376. Onder deze ruime definitie voor geschrift kunnen alle gangbare manieren om iets ter kennis te brengen via het internet worden verstaan, ook indien er een computerprogramma voor nodig is. Een geschrift zal ondertekend moeten worden. Dit kan in de virtuele wereld voor problemen zorgen, aangezien een klassieke handtekening niet mogelijk zal zijn. Indien bijvoorbeeld een e-mail geen elektronische handtekening heeft waar een bijzondere bewijskracht aan wordt verleend, zal die e-mail slechts als een vermoeden aanzien kunnen worden377. De Wet van 20 oktober 2000 tot invoering van het gebruik van telecommunicatiemiddelen en van de elektronische handtekening in de gerechtelijke en buitengerechtelijke procedure378, heeft het artikel 1322 B.W., in het onderdeel betreffende de onderhandse akte, aangevuld met het volgende lid: “Kan 375
Hijma J., ‘Begrenzing van consumentenbescherming, bezien bij ‘koop op afstand’ in HOUBEN I. S. J., BEZEMER C. H., e.a. ‘Europees Contractenrecht techniek en moraal’, Deventer, Kluwer, 2007, 32; VAN ESCH R.E., ‘Duitsland: bij internetveiling heeft koper herroepingsrecht’, Computerrecht 2005,afl. 1, 52. 376 STEENNOT R., ‘Juridische problemen in het kader van de elektronische handel’, T.B.H. 1999, 671. 377 CORNELIS L., GOETHALS P., ‘Contractuele aspecten van e-commerce’ in CORNELIS L., GOETHALS P. DE KEYSER S., DE BRUYNE Y., ‘Tendensen in het bedrijfsrecht’, ‘10: de elektronische handel’, Brussel, Bruylant, 1999, 32. 378 Wet van 20 oktober 2000, BS 22 december 2000.
82
voor de toepassing van dit artikel, voldoen aan de vereiste van een handtekening, een geheel van elektronische gegevens dat aan een bepaalde persoon kan worden toegerekend en het behoud van de integriteit van de inhoud van de akte aantoont”. Dit noemt men de verruimde handtekening. Door de erkenning van de elektronische handtekening erkent de wetgever het elektronisch bestand als een geschrift 379 . Er zal wel voldaan moeten worden aan een aantal voorwaarden, namelijk de identificatie, toerekenbaarheid en integriteit, die overeenstemmen met de voorwaarden die door rechtspraak en rechtsleer aan de handgeschreven handtekening worden opgelegd380. Het begrip elektronische handtekening is op zijn beurt ingevuld door de Wet van 9 juli 2001 houdende vaststelling van bepaalde regels in verband met het juridische kader voor elektronische handtekeningen en certificatiediensten 381 . Deze wet vormt een omzetting van de richtlijn 1999/93/EG382. De wet is complementair aan de Wet van 20 oktober 2000. Het begrip elektronische handtekening is een algemeen begrip waaronder verscheidene technische mechanismen vallen die als handtekeningen kunnen worden beschouwd, voor zover zij, apart of in combinatie met andere elementen, het mogelijk maken bepaalde functies te verwezenlijken (identificatie van de auteur van de akte, uiting van instemming met de inhoud van de akte enz.) die essentieel zijn voor deze juridische instellingen383. De wet maakt een onderscheid tussen de elektronische handtekening, de geavanceerde elektronische handtekening en de ‘gekwalificeerde’ elektronische handtekening. Ze voert tevens een aantal garanties in. De (gewone) elektronische handtekening omschrijft men als gegevens in elektronische vorm, vastgehecht aan of logisch geassocieerd met andere elektronische gegevens, die worden gebruikt als middel voor authentificatie384. Art. 4 §5 van de Wet stelt dat een elektronische handtekening geen
379
DE CLIPPELE F., ‘De betaling door middel van de elektronische overdracht van geldmiddelen’, Recht en praktijk 33, Mechelen, Kluwer, 2003, 96. 380 VAN EECKE P., ‘De elektronische handtekening in het Belgisch recht’, T.B.H. 2009, afl. 4, 338 381 Wet van 9 juli 2001, BS 29 september 2001. 382 Richtlijn 1999/93/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 december 1999 betreffende een gemeenschappelijk kader voor elektronische handtekeningen, PB. L. 19 januari 2000, afl. 13, 12-20. 383 Parl. St. Kamer, 1999-2000, n° 0322/001, Memorie van Toelichting, 6. 384 Art. 2 1° Wet 9 juli 2001.
83
rechtsgeldigheid kan worden ontzegd en niet als bewijsmiddel in gerechtelijke procedures kan worden geweigerd louter op grond van het feit dat de handtekening in elektronische vorm is gesteld, niet is gebaseerd op een gekwalificeerd certificaat (infra), niet is gebaseerd op een door een geaccrediteerd certificatiedienstverlener afgegeven certificaat of niet met een veilig middel is aangemaakt. Deze vorm van handtekening is ontvankelijk, maar de rechter is vrij om te oordelen over de bewijswaarde die eraan moet worden gehecht385. Een gewone elektronische handtekening kan de vorm aannemen van een gescande handtekening, van pincodes en van biomedische identificatie door technieken van symmetrische en asymmetrische encryptie386. De geavanceerde elektronische handtekening is hetzelfde als de elektronische handtekening, maar voldoet bovendien aan de volgende eisen387: a) Zij is op unieke wijze aan de ondertekenaar verbonden; b) Zij maakt het mogelijk de ondertekenaar te identificeren; c) Zij wordt aangemaakt met middelen die de ondertekenaar onder zijn uitsluitende controle kan houden; d) Zij is op zodanige wijze aan de gegevens waarop zij betrekking heeft verbonden, dat elke latere wijziging van de gegevens kan worden opgespoord. Aan dit type van elektronische handtekening wordt er door de wetgeving geen specifieke rechtsgevolgen verleend. Het begrip omschrijft gewoon een van de elementen van een gekwalificeerde elektronische handtekening388. De gekwalificeerde elektronische handtekening bestaat uit een geavanceerde elektronische handtekening, maar wordt daarenboven gerealiseerd op basis van een gekwalificeerd certificaat en
385
Parl. St. Kamer, 1999-2000, n° 0322/001, Memorie van Toelichting, 14. BRULOOT F., ‘E-commerce en E-handtekening’ in CLAEYS I., BAECK J., ea., ‘Contractenrecht in beweging’, Gandaius: ontmoetingen met recht 6, Mechelen, Kluwer, 2004, 170; Bij symmetrische encryptie hebben zowel de zender als de ontvanger dezelfde sleutel terwijl er bij asymmetrische encryptie twee sleutels gebruikt worden, één om de informatie te coderen en een andere om de informatie opnieuw te decoderen. 387 Art. 2 2° Wet 9 juli 2001. 388 VAN EECKE P., ‘De elektronische handtekening in het Belgisch recht’, T.B.H. 2009, afl. 4, 338. 386
84
wordt aangemaakt door een veilig middel voor het aanmaken van handtekeningen389. Een certificaat omschrijft de wet als een elektronische bevestiging die de gegevens voor het verifiëren van de handtekening koppelt aan een natuurlijke persoon of een rechtspersoon en de identiteit van die persoon bevestigt390. Dit certificaat wordt uitgegeven door een certificatiedienstverlener. Dit is elke natuurlijke persoon of rechtspersoon die certificaten afgeeft en beheert of andere diensten in verband met elektronische handtekeningen verleent 391 . In België is het onder andere de NV Certipost392 die gekwalificeerde certificaten afgeeft. De certificatiedienstverlener zal aansprakelijk gesteld kunnen worden voor de schade die hij toebrengt aan elke instelling, natuurlijke persoon of rechtspersoon die, als een goede huisvader, redelijkerwijze vertrouwen stelt in het certificaat voor wat onder andere de juistheid betreft van de gegevens die in het gekwalificeerd certificaat zijn opgenomen393. De gekwalificeerde elektronische handtekening heeft dezelfde juridische gevolgen als de handgeschreven handtekeningen (volledige assimilatie). Men is van oordeel dat de handtekening in dusdanige veiligheidsomstandigheden wordt aangemaakt dat het niet langer nodig is om ze aan de voorafgaande controle van de rechter te onderwerpen394. In de rechtsleer is men echter wel van oordeel dat de rechtsbescherming, die op basis van deze handtekening wordt gegeven aan de persoon tot wie ze is gericht, onvoldoende is395. Deze handtekening kan te gemakkelijk worden weerlegd (repudiatie 396 ), namelijk door het louter ontkennen ervan. Ingeval een partij haar handtekening ontkent, zal een gerechtelijk onderzoek naar de echtheid ervan bevolen moeten worden397.
389
Art. 4 §4 wet 9 juli 2001. Art. 2 3° wet 9 juli 2001. 391 Art. 2 10° wet 9 juli 2001. 392 Http://www.certipost.be/ laatst geconsulteerd op 10 mei 2010. 393 Art. 14 §1 wet 9 juli 2001. 394 Parl. St. Kamer, 1999-2000, n° 0322/001, Memorie van Toelichting, 13-14. 395 DE CORTE, R., ‘Elektronische handtekening en identificatie in de virtuele wereld’, P&B 2001, afl. 5, 233. 396 BRULOOT F., ‘E-commerce en E-handtekening’ in CLAEYS I., BAECK J., ea., ‘Contractenrecht in beweging’, Gandaius: ontmoetingen met recht 6, Mechelen, Kluwer, 2004, 175. 397 Art. 1324 B.W. 390
85
C. Verkoop van geneesmiddelen op het internet In het Koninklijk besluit van 31 mei 1885 houdende goedkeuring der nieuwe onderrichtingen voor de geneesheren, de apothekers en de drogisten 398 , was in het artikel 26bis §3 opgenomen dat onverminderd de rechten van de andere wettelijk daartoe gemachtigde personen er geen enkel geneesmiddel mag worden afgeleverd buiten de officina van de apotheker. Door de opkomst van de verkoop op internet echter, is er een evolutie ontstaan die heeft geleid tot het Koninklijk Besluit van 21 januari 2009 houdende onderrichtingen voor de apothekers399. Dit Koninklijk Besluit vervangt het Koninklijk Besluit van 31 mei 1885 voor wat de bepalingen voor de apothekers van de voor het publiek opengestelde apotheken betreft400. In het K.B. van 21 januari 2009 is nog steeds, in het artikel 27, de basisregel opgenomen dat de apotheker de geneesmiddelen voor menselijk (en diergeneeskundig) gebruik, medische hulpmiddelen of grondstoffen niet mag afleveren buiten de apotheek. Verder staat in artikel 21 van het K.B. dat elk geneesmiddel voor menselijk (en diergeneeskundig) gebruik, medisch hulpmiddel alsook elke grondstof, in de apotheek persoonlijk moet worden afgeleverd aan de patiënt (of aan de verantwoordelijke van de dieren) of aan hun gemachtigde. In artikel 29 van het Koninklijk Besluit is echter opgenomen dat in afwijking van artikel 27 de verkoop via internet, van geneesmiddelen voor menselijk gebruik die niet aan een voorschrift onderworpen zijn en medische hulpmiddelen bedoeld in bijlage XIII, punten 1.1 tot en met 1.5 en 1.7 van het Koninklijk Besluit van 18 maart 1999401, is toegestaan indien aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan. In de exhaustieve lijst van dertien voorwaarden staat onder meer dat het te koop aanbieden en de levering van geneesmiddelen voor menselijk gebruik en medische hulpmiddelen besteld op deze 398
K.B. 31 mei 1885, BS 19 juni 1885. K.B. 21 januari 2009, BS 30 januari 2009. 400 Contra art. 47 K.B. 21 januari 2009; Art. 1 2° K.B. 21 januari 2009: Apotheker van een voor het publiek opengestelde apotheek, hierna ‘apotheker’ genaamd is ieder persoon die houder is van het diploma van apotheker en die gemachtigd is om de artsenijbereidkunde uit te oefenen en die zijn beroep daadwerkelijk uitoefent in een apotheek opengesteld voor het publiek of in een andere instelling waar een apotheek toegelaten is, met uitzondering van een ziekenhuisapotheek, hetzij als apotheker-titularis, hetzij als adjunctapotheker, hetzij als apotheker-vervanger. 401 K.B. van 18 maart 1999 betreffende de medische hulpmiddelen, BS 14 april 1999. 399
86
wijze, worden voorbehouden aan de apothekers die werkzaam zijn in een voor het publiek opengestelde apotheek, vanuit die apotheek en onder de verantwoordelijkheid van de apotheker(s)titularis(sen) van die apotheek en uitsluitend ten behoeve van individuele patiënten402. Het blijft dan ook verboden dat derden geneesmiddelen te koop zouden aanbieden op het internet. Verder bepaalt artikel 29 3° dat het te koop aanbieden, het bestellen, het verpakken en het leveren moet gebeuren op een wijze die het recht van de patiënt op de bescherming van zijn privé-leven eerbiedigt. Overeenkomstig de wet van 2 augustus 2002 betreffende de misleidende en vergelijkende reclame, de onrechtmatige bedingen en de op afstand gesloten overeenkomsten inzake de vrije beroepen403, moet de site tenminste een aantal gegevens bevatten voor wat het te koop aanbieden van geneesmiddelen voor menselijk gebruik en medische hulpmiddelen betreft404. De apotheker moet de levering verzekeren binnen de 2 werkdagen na de ontvangst van de bestelling, behoudens anders overeengekomen met de patiënt en de apotheker moet de patiënt informeren indien die termijn niet kan worden gerespecteerd405. Ook moeten, overeenkomstig de bovenvermelde wet van 2 augustus 2002, bepaalde gegevens vermeld zijn op de verzonden geneesmiddelen voor menselijk gebruik en de medische hulpmiddelen of in een begeleidend schrijven, in tenminste de taal overeengekomen met de patiënt406. De lijst met genotifieerde internetsites van in België vergunde apotheken is te vinden op de website van het FAGG (Federaal Agentschap voor Geneesmiddelen en Gezondheidsproducten)407. De oorsprong van het Koninklijk Besluit van 21 januari 2009 is te vinden in het arrest van het Hof van Justitie van 11 december 2003408. De zaak betrof een prejudiciële vraag krachtens artikel 234 EG, van het Landgericht Frankfurt am Main (Duitsland) waar een zaak aanhangig was tussen Deutscher
402
Art. 29 1° K.B. 21 januari 2009. Wet van 2 augustus 2002, BS 20 november 2002. 404 Art. 29 6° K.B. 21 januari 2009. 405 Art. 29 9° K.B. 21 januari 2009. 406 Art. 29 10° K.B. 21 januari 2009. 407 http://www.fagg-afmps.be/nl/binaries/Websites_tcm290-43501.pdf laatst geconsulteerd op 10 mei 2010. 408 H.v.J. nr. C322/01 11 december 2003, Deutsche Apothekersverband eV / 0800 DocMorris NV en Jacques Waterval, beschikbaar op www.curia.europa.eu. 403
87
Apothekerverband eV en de in Nederland gevestigde 0800 DocMorris NV/Jacques Waterval, over de uitlegging van de artikelen 28 EG en 30 EG alsmede de artikelen 1, leden 3 en 4, 2 en 3 van richtlijn 92/28/EEG van de Raad van 31 maart 1992 betreffende reclame voor geneesmiddelen voor menselijk gebruik409 gelezen in samenhang met Richtlijn 2000/31/EG inzake Elektronische Handel. Sinds 8 juni 2000 boden DocMorris en Waterval via het internet zowel receptplichtige als receptvrije geneesmiddelen voor menselijk gebruik aan, ook in het Duits, aan onder andere consumenten in Duitsland. DocMorris had voor de activiteit van haar internetsite als voor de ‘klassieke’ apothekersactiviteit die ze uitvoerde een vergunning verkregen van de Nederlandse autoriteiten en bovendien werden de activiteiten door deze autoriteiten gecontroleerd. De Deutscher Apothekersverband eV was van oordeel dat dit in strijd was met §43 lid 1410 en §73 lid 1411 AMG en de reclameverboden uit het HWG die dergelijke activiteiten zouden verbieden. Het Hof was van oordeel dat een verbod op het in de handel brengen van vergunningsplichtige geneesmiddelen zonder vergunning mogelijk is. Dit is in overeenstemming met het artikel 3 Richtlijn 65/65 zoals vervangen door artikel 6 lid 1 van het communautaire wetboek412 dat een verbod inhoudt om niet-toegelaten geneesmiddelen in de betrokken lidstaat in de handel te brengen. Inzake toegelaten geneesmiddelen, maakte het Hof een onderscheid tussen receptvrije en receptplichtige geneesmiddelen. Wat de receptvrije geneesmiddelen betreft, kan geen van de aangevoerde rechtvaardigingsgronden een geldige rechtsgrondslag vormen voor het absolute verbod op de postorderverkoop (verkoop via internet) ervan. Daarentegen wat de receptplichtige geneesmiddelen betreft was het Hof van oordeel dat artikel 30 EG kan worden aangevoerd ter rechtvaardiging van
409
richtlijn 92/28/EEG van de Raad van 31 maart 1992 betreffende reclame voor geneesmiddelen voor menselijk gebruik, PB L. 30 april 1992, afl. 133, blz. 13. 410 §43 lid 1 AMG. 411 §73 lid 1 AMG: verbiedt de invoer van geneesmiddelen waarvoor niet de daartoe vereiste vergunning is verleend. 412 Richtlijn 2001/83/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 november 2001 tot vaststelling van een communautair wetboek betreffende geneesmiddelen voor menselijk gebruik, Pb. L. 28 november 2001, afl. 311, 67-128.
88
een nationaal verbod op de postorderverkoop van geneesmiddelen die in de betrokken lidstaat uitsluitend in apotheken mogen worden verkocht.
89
VI. De internationale context Aangezien Belgische consumenten zonder problemen op buitenlandse websites terechtkunnen om hun aankopen te doen, is het van belang om ook hieraan een onderdeel te wijten. Er moet nagegaan worden welk recht van toepassing zal zijn in geval van conflicten tussen een buitenlandse verkoper en een Belgische consument. Ook al is de wetgeving inzake verkopen op het internet in de verscheidene Europese staten op dezelfde richtlijnen gebaseerd, toch zijn er soms verschillen waar te nemen in de uitvoering ervan, omwille van het principe van minimale harmonisatie. Het voorstel voor een richtlijn betreffende consumentenrechten voorziet daarentegen wel in maximale harmonisatie413 en zal dan ook zorgen voor een betere overeenstemming tussen de verschillende lidstaten. Er kan wel opgemerkt worden dat uit een EU-studie414 in opdracht van de Europese Commissie bleek dat zo’n 60% van alle grensoverschrijdende bestellingen via het internet geweigerd worden. De redenen die men hiervoor aangeeft zijn de verschillende belastingsautoriteiten waar de verkoper mee te maken krijgt, de verschillende nationale regels met betrekking tot het recycleren van elektronische afval, … . Toch kan, nog volgens de studie, de consument die zijn aankopen doet op buitenlandse websites, aanzienlijke besparingen verwezenlijken en producten terugvinden die in eigen land niet beschikbaar zijn.
Op 17 december 2009 is de verordening nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I) 415 in werking getreden. Deze verordening is de opvolger van het verdrag van Rome van 1980 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (EVO-verdrag)416.
413
Art. 4 voorstel voor een richtlijn betreffende consumentenrechten. ‘Consumentenbescherming: Volgens een nieuwe EU-studie wordt 60% van alle grensoverschrijdende bestellingen via internet geweigerd’, IP/09/1564, Brussel, 22 oktober 2009, te consulteren op http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/09/1564&format=HTML&aged=0&language=NL &guiLanguage=fr, laatst geconsulteerd op 10 mei 2010. 415 Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I), Pb. L. 4 augustus 2008, afl.177, blz. 6-16. 416 Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, ter ondertekening opgesteld te Rome op 19 juni 1980, Pb. L. 9 oktober 1980, afl. 266, blz. 1-19. 414
90
Ook nu is er een specifiek artikel opgenomen dat betrekking heeft op consumentenovereenkomsten. In het EVO-verdag was dit artikel 5, nu is dit artikel 6 Rome I-Vo. Een consumentenovereenkomst is een overeenkomst die gesloten wordt door een natuurlijke persoon voor een gebruik dat als niet bedrijfs- of beroepsmatig kan worden beschouwd (‘de consument’) met een andere persoon die handelt in de uitoefening van zijn bedrijf of beroep (‘de verkoper’)417. De verhouding consument – consument valt niet onder deze regeling, in dat geval dient men gebruik te maken van de algemene verwijzingsregels zoals opgenomen in de artikelen 3 en 4 Rome I-Vo. Overweging (24) van de preambule van de Verordening vermeldt expliciet de overeenkomst op afstand in het kader van de consumentenovereenkomsten. Om te bepalen of een gemengd gebruik (gedeeltelijk privaat en gedeeltelijk beroepsmatig) ook onder deze bepaling valt, kan verwezen worden naar het arrest Gruber418. Uit deze zaak kan men besluiten, naar analogie, dat een gemengd gebruik in principe niet onder het toepassingsgebied valt, behalve indien de overeenkomst zo losstaat van de beroepsactiviteit van de betrokkene dat het verband marginaal wordt en bijgevolg in het kader van de verrichting, in haar totaliteit beschouwd, waarvoor deze overeenkomst is gesloten, slechts een onbetekenende rol speelt419. “De overeenkomst wordt beheerst door het recht van het land waar de consument zijn gewone verblijfplaats heeft, op voorwaarde dat de verkoper zijn commerciële of beroepsactiviteiten ontplooit in het land waar de consument woonplaats heeft, of dergelijke activiteiten met ongeacht welke middelen richt op dat land of op verscheidene landen, met inbegrip van dat land, en de overeenkomst onder die activiteiten valt”420. ‘Een commerciële of beroepsactiviteit ontplooien’ vereist dat de verkoper zich naar het land van de consument zal begeven of daar een vestiging of filiaal opent421. Inzake het ‘gericht zijn tot een bepaald land’ heeft een Nederlandse Voorzieningsrechter op 8
417
Art. 6.1 Rome I-Vo. H.v.J. nr. C-464/01 20 januari 2005, Johann Gruber / Bay Wa AG, beschikbaar op http://curia.europa.eu. 419 Overweging 39 arrest Gruber. 420 Art. 6.1 Rome I-Vo. 421 DE MEYER J., ‘Consumeren zonder grenzen: nieuwe regels in de Rome I-Verordening’, NjW 2010, afl. 214, 2. 418
91
februari 2005 een uitspraak geveld422. Deze was van oordeel dat het feit dat een website toegankelijk is in Nederland, onvoldoende is om te besluiten dat de website gericht is op het publiek in de Benelux. Er dienen daarvoor extra aanwijzingen te zijn, zoals de taal van de website en de aard van de domeinnaam. In deze context bepaalt overweging (24) van de Verordening dat het noodzakelijk is dat de consument op die site gevraagd wordt overeenkomsten op afstand te sluiten en dat er inderdaad een dergelijke overeenkomst gesloten is, ongeacht de middelen die daartoe zijn gebruikt. De taal en de munteenheid waarvan gebruik wordt gemaakt op de website doen niet ter zake. In de rechtsleer is men echter van oordeel dat de taal, net als in de aangehaalde Nederlandse rechtspraak (supra), en de munteenheid wel belangrijke aanwijzingen kunnen zijn voor het ‘gericht zijn tot een bepaald land’423. In artikel 6.2 Rome I-Vo. is opgenomen dat de partijen toch de mogelijkheid hebben om het toepasselijke recht te kiezen. Deze wilsautonomie is wel begrensd. De consument blijft beschermd door de imperatieve bepalingen van het recht van het land waar deze zijn gewone verblijfplaats heeft. Op de regeling van artikel 6 Rome I-Vo. zijn een aantal uitzonderingen opgenomen in lid 4 van het artikel waaronder: overeenkomsten tot verstrekking van diensten wanneer de diensten aan de consument uitsluitend moeten worden verstrekt in een ander land dan dat waar hij zijn gewone verblijfplaats heeft. In dit geval zal men toepassing moeten maken van de algemene verwijzingsregels opgenomen in de artikelen 3 en 4 Rome I-Vo. Wat internetdiensten betreft kan men de plaats van ontvangst als aanknopingspunt nemen424. Indien de consument in zijn thuisland de internetdienst ontvangt zal de regeling uit artikel 6.1 gelden, ontvangt hij de dienst in het buitenland, zal men onder de uitzondering vallen. Een tweede uitzondering betreft vervoersovereenkomsten, met uitzondering van pakketreisovereenkomsten in de zin van Richtlijn 90/314/EEG van de Raad van 422
Voorzieningsrechter Rb. ‘s-Gravenhage (Ned.) 8 februari 2005, IER (Ned.) 2005, afl. 3, 163. STEENNOT R., ‘Grensoverschrijdende consumentenovereenkomsten: welke wet beheerst het contract?’, in ERAUW J., TAELMAN P., e.a., ‘Nieuw Internationaal Privaatrecht: meer Europees, meer Globaal’, Postuniversitaire cyclus Willy Delva 35 2008-2009, Mechelen, Kluwer, 2009, 346. 424 DE MEYER J., ‘Consumeren zonder grenzen: nieuwe regels in de Rome I-Verordening’, NjW 2010, afl. 214, 6. 423
92
13 juni 1990 betreffende pakketreizen, met inbegrip van vakantiepakketten en rondreispakketten425. Een ‘pakketreis’ wordt in art. 2 van de Richtlijn 90/314/EEG omschreven als: “een van tevoren georganiseerde combinatie van niet minder dan twee van de volgende diensten, welke voor een gezamenlijke prijs wordt verkocht of ten verkoop aangeboden en een periode van meer dan 24 uur beslaat of een overnachting behelst”. De diensten waarvan sprake zijn diensten van vervoer, logies en andere, niet met vervoer of logies verband houdende toeristische diensten die een significant deel van het pakket uitmaken. Op de andere uitzonderingen zal niet ingegaan worden. Wat de algemene verwijzingsregels betreft hebben de partijen, op grond van art. 3 Rome I-Vo., de mogelijkheid om het toepasselijke recht te kiezen. Ze kunnen bovendien ten allen tijde nog overeenkomen om de overeenkomst aan een ander recht te onderwerpen. Art. 3.3 Rome I-Vo. voorziet wel dat in geval alle aanknopingspunten geheel in een ander land gelegen zijn dan het land van het gekozen recht, men niet mag afwijken van de dwingende bepalingen uit het eerstgenoemde land. Artikel 4 bepaalt dan weer welk recht van toepassing is bij gebrek aan rechtskeuze. Zo is het recht van de gewone verblijfplaats van de verkoper van toepassing op de verkoop van roerende lichamelijk zaken426. Tenslotte kan nog gewezen worden op art. 83decies §3 WHPC427 die stelt dat een beding, dat de wet van een staat die geen lid is van de Europese Unie op de overeenkomst toepasselijk verklaart, verboden en nietig is voor wat de in de afdeling overeenkomsten op afstand geregelde aangelegenheden betreft, wanneer bij gebreke van dat beding de wet van een lidstaat van de Europese Unie van toepassing zou zijn en die wet de consumenten in de genoemde aangelegenheden een hogere bescherming zou bieden. Een vergelijkbare regeling is van toepassing op de afdeling met betrekking tot de onrechtmatige bedingen428.
425
Richtlijn 90/314/EEG van de Raad van 13 juni 1990 betreffende pakketreizen, met inbegrip van vakantiepakketten en rondreispakketten, Pb. L. 23 juni 1990, afl. 158, 59-64. 426 Art. 4 1 a) Rome I-Vo. 427 Wordt vervangen door art. 56 §3 WMPC. 428 Art. 33 §2 WHPC (Wordt vervangen door art. 75 §2 WMPC).
93
VII. Besluit Wanneer een consument een overeenkomst sluit in de virtuele wereld, zal deze omwille van de bijzondere situatie beter beschermd moeten worden dan een consument die een overeenkomst sluit in de ‘gewone’ wereld. Onder meer het ontbreken van fysiek contact met de verkoper en het niet kunnen zien van het product vooraleer het aan te kopen zijn factoren waar rekening mee dient gehouden te worden. Een hoog beschermingsniveau voor de consumenten in de virtuele wereld is zonder twijfel een must. Er dient gezocht te worden naar een goed evenwicht waar beide partijen, consumenten en verkopers, alleen maar beter van kunnen worden. Het blijft een zoektocht waar zonder twijfel nog geen einde aan gekomen is. Het internet staat niet stil en ook de internethandel zal nog groeien en misschien zelfs nieuwe vormen aannemen. Het is belangrijk dat de vinger aan de pols wordt gehouden om steeds een adequate regelgeving te kunnen voorzien. Door voornamelijk heel wat Europese initiatieven, is men tot een geheel kunnen komen van bepalingen die de consument beschermt in de virtuele wereld. Zo zijn in de Wet Elektronische Handel en de WHPC het gros van de relevante bepalingen terug te vinden. Deze WHPC wordt nu vervangen door de WMPC. Het is een volgende stap die gezet wordt, waarbij ook een aantal bepalingen die betrekking hebben op de internethandel onder handen zijn genomen. De wijzigingen die aangebracht zijn in de WMPC pogen rekening te houden met het voorstel voor een richtlijn betreffende consumentenrechten en met de situatie in de praktijk. Toch is de WMPC, zoals hierboven ook enkele malen is aangestipt, nog niet helemaal in overeenstemming met het voorstel en zullen er nog stappen moeten ondernomen worden.
94
Bronnen A. Wetgeving 1. Verordeningen, Verdragen, Richtlijnen en Aanbevelingen -
Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I), Pb. L. 4 augustus 2008, afl. 177, blz. 6-16.
-
Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst , ter ondertekening opgesteld te Rome op 19 juni 1980, Pb. L. 9 oktober 1980, afl. 266, blz. 1-19.
-
Richtlijn 90/314/EEG van de Raad van 13 juni 1990 betreffende pakketreizen, met inbegrip van vakantiepakketten en rondreispakketten, Pb. L. 23 juni 1990, afl. 158, blz. 59-64.
-
Richtlijn 92/28/EEG van de Raad van 31 maart 1992 betreffende reclame voor geneesmiddelen voor menselijk gebruik, Pb. L. 30 april 1992, afl. 133, blz. 13.
-
Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 1997 betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten, Pb. L. 4 juni 1997, afl. 144, 19.
-
Richtlijn 98/34/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 juni 1998 betreffende een informatieprocedure op het gebied van normen en technische voorschriften, Pb. L. 21 juli 1998, afl. 204, 37.
-
Richtlijn 1999/93/EG van het Europees parlement en de Raad van 13 december 1999 betreffende een gemeenschappelijk kader voor elektronische handtekeningen, Pb. L. 19 januari 2000, afl. 13, 12-20.
-
Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de internet markt, Pb. L. 17 juli 2000, afl. 178, 1.
-
Richtlijn 2001/83/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 november 2001 tot vaststelling van een communautair wetboek betreffende geneesmiddelen voor menselijk gebruik, Pb. L. 28 november 2001, afl. 311, 67-128.
-
Richtlijn 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 september 2002 betreffende de verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten en tot wijziging van de richtlijnen 90/619/EEG, 97/7/EG en 98/28/EG van de Raad, Pb. L. 9 oktober 2002, afl. 271, blz. 16-24.
95
-
Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van richtlijn 84/450/EEG van de Raad, Richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van Verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad, Pb. L. 11 juni 2005, afl. 149, 22.
-
Richtlijn 2007/64/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 november 2007 betreffende betalingsdiensten in de interne markt tot wijziging van de Richtlijnen 97/7/EG, 2002/65/EG en 2006/48/EG, en tot intrekking van Richtlijn 97/5/EG, Pb. L. 5 december 2007, afl. 319, 1-36.
-
Aanbeveling 97/489/EG van de commissie van 30 juli 1997 betreffende transacties die met een elektronisch betaalinstrument worden verricht, in het bijzonder inzake de betrekking tussen uitgever en houder, PB. L. 2 augustus 1997, afl. 208, 52-58.
2. Wetten -
Wet van 12 juni 1991 op het consumentenkrediet, BS 9 juli 1991.
-
Wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument, BS 29 augustus 1991.
-
Wet van 25 mei 1999 tot wijziging van de wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument, BS 23 juni 1999.
-
Wet van 20 oktober 2000 tot invoering van het gebruik van telecommunicatiemiddelen en van de elektronische handtekening in de gerechtelijke en buitengerechtelijke procedure, BS 22 december 2000.
-
Wet van 9 juli 2001 houdende vaststelling van bepaalde regels in verband met het juridische kader voor elektronische handtekeningen en certificatiediensten, BS 29 september 2001.
-
Wet van 17 juli 2002 betreffende de transacties uitgevoerd met instrumenten voor de elektronische overmaking van geldmiddelen, BS 17 augustus 2002.
-
Wet van 2 augustus 2002 betreffende de misleidende en vergelijkende reclame, de onrechtmatige bedingen en de op afstand gesloten overeenkomsten inzake vrije beroepen, BS 20 november 2002.
-
Wet van 11 maart 2003 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, BS 17 maart 2003.
-
wet van 1 september 2004 betreffende de bescherming van de consument bij de verkoop van consumptiegoederen, BS 21 september 2004.
-
Wet van 5 juni 2007 tot wijziging van de Wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument, BS 21 juni 2007. 96
-
Wet van 10 december 2009 betreffende de betalingsdiensten, BS 15 januari 2010.
-
Wet van 6 april 2010 betreffende Marktpraktijken en Consumentenbescherming, BS 12 april 2010.
-
Wet met betrekking tot de regeling van bepaalde procedures in het kader van de wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming (WMPC), BS 12 april 2010.
3. Koninklijke Besluiten -
K.B. van 31 mei 1885 houdende goedkeuring der nieuwe onderrichtingen voor de geneesheren, de apothekers en de drogisten, BS 19 juni 1885.
-
K.B. van 18 maart 1999 betreffende de medische hulpmiddelen, BS 14 april 1999.
-
K.B. van 18 november 2002 houdende uitsluiting van sommige overeenkomsten op afstand betreffende het verrichten van diensten voor logies, voervoer, het restaurantbedrijf en vrijetijdsbesteding, van het toepassingsgebied van de artikelen 79 en 80 van de WHPC, BS 3 december 2002.
-
K.B. van 4 april 2003 tot reglementering van het verzenden van reclame per elektronische post, BS 28 mei 2003.
-
K.B. van 21 januari 2009 houdende onderrichtingen voor de apothekers, BS 30 januari 2009.
B. Rechtspraak 1. Internationale rechtscolleges -
H.v.J. nr. C-210/96 16 juli 1998, Gut Springenheide GmbH, R. Tusky eV/ Oberkreisdirektor des Kreises
Steinfurt
—
Amt
für
Lebensmittelüberwachung,
beschikbaar
op
http://www.curia.europa.eu. -
H.v.J. nr. C220/98 13 januari 2000, Estée Lauder Cosmetics eV/ Lancaster Group, beschikbaar op http://www.curia.europa.eu.
-
H.v.J. nr. C322/01 11 december 2003, Deutsche Apothekersverband eV/ 0800 DocMorris NV en Jacques Waterval, beschikbaar op http://www.curia.europa.eu.
-
H.v.J. nr. C-464/01 20 januari 2005,
Johann Gruber / Bay Wa AG, beschikbaar op
http://curia.europa.eu. -
H.v.J. nr. C-336/03, 10 maart 2005, Easycar (UK) Ltd / Office of Fair Trading, beschikbaar op http://www.curia.europa.eu.
-
H.v.J. (4e kamer) nr. C298/07 16 oktober 2008, (verzoek om een prejudiciële beslissing ingediend door het Bundesgerichtshof – Duitsland) Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände – Verbraucherzentrale Bundesverband eV / Deutsche Internet 97
Versicherung AG, Pb. C. 313/7 6 van 6 december 2008, blz. 7; beschikbaar op http://www.curia.europa.eu. -
H.v.J. nr. C-205/07, 16 december 2008, Strafzaak tegen Gysbrechts en Santurel Inter BVBA, beschikbaar op http://www.curia.europa.eu.
-
H.v.J. nr. C-261/07 en C/299/07 23 april 2009, VTB-VAB NV / Total Belgium NV en Galatea BVBA / Sonoma Magazines Belgium NV, beschikbaar op http://www.curia.europa.eu ; R.W. 20092010, nr. 30, 1251.
-
H.v.J. nr. C-511/08, 15 april 2010, Handelsgesellschaft Heinrich Heine / Verbraucherzentrale Nordrhein-Westfalen eV , beschikbaar op http://curia.europa.eu (21 april 2010).
2. Interne rechtscolleges -
Bergen 6 februari 1996, DCCR 1996, 124.
-
Cass. 3 maart 1967, Arr. Cass. 1966-1967, 829; Pas. 1967, 811; http://www.cass.be.
-
Cass. 23 september 1969, Arr. Cass. 1970, 84; R.W. 1969-1970, 731; R.C.J.B. 1971; http://www.cass.be.
-
Cass. 25 mei 1990, Arr. Cass., 1989-90, nr. 561, 1218; R.W., 1990-91, 149; http://www.cass.be.
-
Cass. 2 november 1999, http://www.cass.be ; JT 2000 (verkort), 64.
-
Cass. (1e k.), 11 mei 2001 (Vlaamse Concentratie V.Z.W. / Gemeenschapscentrum Pianofabriek V.Z.W.) http://www.cass.be (18 oktober 2001); Arr.Cass. 2001, afl. 5, 864.
-
Cass. 13 september 2002, NjW 2002, afl. 7, 241.
-
Cass. 29 mei 2009, http://www.cass.be.
-
Antwerpen 27 maart 2003, NjW 2003, afl. 43, 1001.
-
Antwerpen , 30 november 2004, , R.W. 2006-07, afl. 3, 100.
-
Antwerpen 16 december 2004, Jaarboek Handelspraktijken & Mededinging 2004, 68.
-
Brussel 29 oktober 1997, DCCR 1998, 57.
-
Brussel (8e k.) 16 november 2004, DCCR 2005, afl. 69, 109.
-
Brussel (9e k.) 14 januari 2005, Jaarboek Handelspraktijken & Mededinging 2005, 113.
-
Brussel(8e k.) 17 mei 2005, DCCR 2006, afl. 73, 129.
-
Brussel (8e k.) 16 mei 2006, DCCR 2007, afl. 74, 64.
-
Brussel (9e k.) 19 juni 2008, DAOR 2009, afl. 90, 167.
-
Brussel (9e k.) 11 februari 2009, IRDI 2009, afl. 2, 174.
-
Kh. Brussel 26 september 2007, R.W. 2007-2008, afl. 71, 1212.
-
Kh. Brussel 28 november 2007, A&M 2008, afl. 1, 49.
-
Kh. Brussel 5 maart 2008, BFR 2008, afl. 4, 227.
-
Pol. Gent 22 december 1997, R.W. 1990-00, 305. 98
-
Rb. Luik (7e k.) 1 oktober 2008, DAOR 2009, afl. 91, 320.
-
Vred. Brussel 29 april 1999, Jaarboek handelspraktijken 1999, 198.
-
Vred. Fontaine-L’Evêque 12 oktober 2005, T. Vred. 2007, afl. 9-10, 384.
-
Voorz. Kh. Brussel 18 mei 2001, Jaarboek handelspraktijken en Mededinging 2001, 375.
-
Voorz. Kh. Brussel 9 augustus 2005, Jaarboek handelspraktijken en Mededinging 2005, 90.
-
Voorz. Kh. Namen 31 mei 1995, Jaarboek Handelspraktijken & Mededinging 1995, 154.
-
Voorz. Kh. Leuven 17 juli 2007, RABG 2007, afl. 20, 1315.
3. Buitenlandse rechtscolleges -
Trib. Gde inst. Paris, 4 februari 2003, Association Familles de France c/ Père-Noël.fr, beschikbaar op www.legalis.net/jnet.
-
BGH 3 november 2004, VII ZR 375/03, consulteerbaar op www.bundesgerichtshof.de.
-
Voorzieningsrechter Rb. ’s-Gravenhage (Ned.) 8 februari 2005, IER (Ned.) 2005, afl. 3, 163.
-
Sector kanton Rechtbank Zwolle (Ned.) 8 maart 2005, LJN: AT4590, http://www.rechtspraak.nl.
C. Rechtsleer 1. Boeken -
ASPEELE E., DE LOOSE H., MOEYKENS F., ‘Knelpunten Handelsrecht’, Brugge, Vanden Broele, 2007, 318 p.
-
BELLENS P., DE BROUWER S., DE CLIPPELE F., e.a., ‘Juridische aspecten van de elektronische betaling’, deel X, Brussel, Kluwer, 2004.
-
BERLINGIN M., GRISARD D., e.a., ‘Les conditions generals. Questions particulières’, Louvain-laNeuve, Anthemis, 2009, 136 p.
-
BETSCH N. e.a., ‘Huur van diensten – aanneming van werk’, Gent, De Boeckx & Larcier, 2006, 484 p.
-
CLAEYS I., BAECK J., ea., ‘Contractenrecht in beweging’, Gandaius: ontmoetingen met recht 6, Mechelen, Kluwer, 2004, 204 p.
-
CORNELIS L., GOETHALS P., DE KEYSER S., DE BRUYNE Y., ‘Tendensen in het bedrijfsrecht’, ’10: de elektronische handel’, Brussel, Bruylant, 1999, 295 p.
-
DE CLIPPELE F., ‘De betaling door middel van de elektronische overdracht van geldmiddelen’, ‘Recht en praktijk 33’, Mechelen, Kluwer, 2003, 168 p.
-
DE COSTER T., DEMOULIN M., JACQUEMIN H., ‘Les pratiques du commerce éléctroniques’, Cahiers du centre de Recherches Informatique et Droit 30, Brussel, Bruylant, 2007, 191 p.
99
-
DE NAYER B., LAFFINEUR J., ‘Le consentement électronique’, Brussel, Bruylant, 2000, 362 p.
-
ENGELS C., ‘Bijzondere overeenkomsten: Syllabus’, Brugge, Die Keure, 2006, 391 p.
-
ERAUW J., TAELMAN P., STEENNOT R., e.a., ‘Nieuw Internationaal Privaatrecht: meer Europees, meer Globaal’, Postuniversitaire cyclus Willy Delva 35 2008-2009, Mechelen, Kluwer, 2009, 560 p.
-
HARTKAMP A. S., ‘Mr. C. Asser’s handleiing tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, verbintenissenrecht’, deel II, ‘Algemene leer der overeenkomsten’, Deventer, Kluwer, 2005, 621 p.
-
HOUBEN I. S. J., BEZEMER C. H., e.a., ‘Europees contractenrecht tecnhiek en moraal’, Deventer, Kluwer, 2007, 132 p.
-
LAFFINEUR J., DE NAYER B., ea., ‘Protection du consommateur, pratiques commerciales et technologies de l’information et des communications’, Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2009, 254 p.
-
ONGENA S., ‘Algemene voorwaarden’, Recht en praktijk: 43, Mechelen, Kluwer, 2006, 314 p.
-
SCHAUB M. Y., ‘European legal aspects of e-commerce’, Groningen, Europa Law Publishing, 2004, 216 p.
-
STEENNOT R., ‘Financiële diensten op afstand’, Gent, Larcier, 2006, 250 p.
-
STEENNOT R., DEJONGHE S., ‘Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken’, Antwerpen, Intersentia, 2007, 628 p.
-
STRAETMANS G., ‘De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting Richtlijn 2005/29)’, Mechelen, Kluwer, 2008, 321 p.
-
STUYCK J., ‘Beginselen van Belgisch privaatrecht’, ’13: Handels- en economisch recht’, Gent, Story-Scientia, 2004, 483 p.
-
STUYCK J., DILLEMANS R., VAN GERVEN W., ‘Handelspraktijken’, Mechelen, Kluwer, 2004, 483 p.
-
TILLEMAN B., DILLEMANS R., VAN GERVEN W., ‘Totstandkoming en kwalificatie van de koop’, Antwerpen, Kluwer, 2001, 680 p.
-
VAN EECKE P., DUMORTIER J., ‘Elektronische Handel – commentaar bij de Wetten van 11 maart 2003’, Brugge, Die Keure, 335 p.
-
VERBIEST T., ‘Commerce électronique: le nouveau cadre juridique’, Brussel, De Boeck & Larcier, 2004, 228 p.
-
WOESTYN J., LEROY P. ,e.a., ‘Bijzondere Overeenkomsten’ , in Vlaamse Conferentie der balie van Gent, Antwerpen, Maklu, 2006, 262 p.
100
2. Tijdschriften en verzamelwerken -
BIQUET-MATHIEU C., DE CHARNEUX J., ‘Aspects de la conclusion du contrat par voie électronique’, Act. dr. 2002, 152-227.
-
CASAROSA F., ‘Online auction Sites: An example of regulation en electronic communities?’, ERPL 2009, afl. 1, 1-23.
-
CELIE N., ‘De spelregels bij verkoop via internet’, de venn. 2006, afl. 7, 6-7.
-
COLLARD I., HENROTTE J-F., ‘Les conditions générales en ligne: cherchez l’intrus’, RDTI 2009, nr. 36, 11-28.
-
DAELE K., VIAENE H., ‘Commentaar bij art. 2 Wet 14 juli 1991’, in ‘Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer’, X., ‘Handelspraktijken’, OHRA afl. 18 2000, Antwerpen, Kluwer, losbladig, 1-12.
-
DE CLIPPELE F., ‘Ongewenste reclame per elektronische post, blijf van mijn schijf’, R.W. 20032004, nr. 67, 1705-1718.
-
DE CORTE, R., ‘Elektronische handtekening en identificatie in de virtuele wereld’, P&B 2001, afl. 5, 207-234.
-
DE MEYER J., ‘Consumeren zonder grenzen: nieuwe regels in de Rome I-Verordening’, NjW 2010, afl. 214, 2.
-
DEMOULIN M., ‘Les mineurs et le commerce électronique: besoin de protection ou d’autonomie?’, JT 2007, afl. 6255, 105-116.
-
DEMOULIN M., ‘La Vente à distance: des contracts entre absents au commerce électronique’ in X., ‘Vente. Commentaire pratique’, I.3-1 – I.3-14.
-
DIRIX E., VAN OEVELEN A., ‘Kroniek van het verbintenissenrecht (1985-1992) (eerste deel), R.W. 1992-1993, nr. 36, 1215.
-
DEMUYNCK I., ‘Rechtshandhaving door de stakingsrechter’, R.W. 2001-2002, nr. 34, 1237-1257.
-
GELDHOF W., ‘Contracteren tussen afwezigen’, in X., Praktische commentaar op het Verbintenissenrecht’, OBO 2005, afl. 64, Kluwer, losbladig, 1-6.
-
GILIO F., LEFEVER K, VAN DAMME S., ‘Wanneer marketing zich verbergt achter het mom van interactie. Interactieve reclame juridisch doorgelicht’, DCCR 2008, nr. 78, 27-48.
-
STEENNOT R., ‘Juridische problemen in het kader van de elektronische handel’, T.B.H. 1999, 664676.
-
STEENNOT R. BIQUET-MATHIEU C., LOLY J., ‘Het herroepingsrecht: het voorstel van Richtlijn betreffende consumentenrechten en haar impact op de Belgische wetgeving’, DCCR 2009, afl. 84, 81-141.
101
-
STEENNOT R., ‘Nieuwe wet betalingsdiensten niet onverdeeld positief voor consument’ , Juristenkrant 2010, afl. 204, 4-5.
-
STRAETMANS, G., ‘Commentaar bij art. 23, 1°-3° W. 14 juli 1991’, in X., ‘Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer’, X., ‘Handelspraktijken’, OHRA afl. 12 1999, Antwerpen, Kluwer, losbladig, 84-121.
-
STUYCK J., BALLON G., ‘Recente ontwikkelingen inzake handelspraktijken’, Themis 2002-2003, afl. 15, 7-38.
-
STUYCK J., ‘De nieuwe richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Gevolgen voor de wet op de handelspraktijken’, TBH 2005, afl. 9, 901-915.
-
STUYCK J., TERRYN E., ‘Recente ontwikkelingen inzake handelspraktijken’, Themis 2008-2009, nr. 51, 51-78.
-
TERRYN E., ‘Commentaar bij art. 77 Wet 14 juli 1991’ in X., ‘Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer’, X., ‘Handelspraktijken’, OHRA afl. 42 2008, Antwerpen, Kluwer, losbladig, 71-90.
-
TERRYN E., ‘Commentaar bij art. 78 Wet 14 juli 1991’ in X., ‘Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer’, X., ‘Handelspraktijken’, OHRA afl.42 2008, Antwerpen, Kluwer, losbladig,92-104.
-
TERRYN E., ‘Commentaar bij art. 79 Wet 14 juli 1991’ in X., ‘Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer’, X., ‘Handelspraktijken’, OHRA afl.42 2008, Antwerpen, Kluwer, losbladig,105-118.
-
TERRYN E., ‘Commentaar bij art. 80 Wet 14 juli 1991’ in X., ‘Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer’, X., ‘Handelspraktijken’, OHRA afl.42 2008, Antwerpen, Kluwer, losbladig,118-142.
-
TERRYN E., ‘Commentaar bij art. 81 §1- §3 Wet 14 juli 1991’ in X., ‘Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer’, X., ‘Handelspraktijken’, OHRA afl.42 2008, Antwerpen, Kluwer, losbladig,143-148.
-
TERRYN E., ‘De omzetting van de Richtlijn elektronische handel in Belgisch recht: geen sinecure?’, Consumentenrecht, nr. 51, 2001, 115-165.
-
TERRYN E., ‘Koppelverkoop en andere per se verboden in de WHPC (toekomstige Wet Marktpraktijken en Consumentenbescherming) na het VTB-VAB-arrest van het Europees Hof van Justitie’, R.W. 2009-2010, nr. 30, 1242-1250.
-
VAN DEN ABBEELE M., ‘Les contours de la notion de consommateur dans la loi sur les pratiques du commerce’, DCCR 2007, afl. 77, 61-69.
102
-
WYTINCK P., ‘Commentaar bij art. 1 W. 14 juli 1991’ in X., ‘Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer’, X., ‘Handelspraktijken’, OHRA Afl. 16 2000, Antwerpen, Kluwer, losbladig, 175-208.
-
LAFFINEUR J., ‘L’application de la L.P.C.C. aux produits et aux service immobiliers’, DCCR 2002, nr. 54, 5-35.
-
VAN EECKE P., ‘De nieuwe wetgeving inzake elektronische handel. Een eerste commentaar’, R.W. 2003-2004, nr. 67, 321- 341.
-
VAN ESCH R. E., Duitsland: bij internetveiling heeft koper herroepingsrecht’, Computerrecht (Nl.) 2005, afl. 1, 51.
-
VAN ESCH R.E., ‘Opening van de Europese markt voor betaaldiensten’, Computerrecht (Nl.) 2009, afl. 226, 241-247.
-
VERBIEST T., ‘Maatregelen nodig om vertrouwen in elektronische handel te versterken’, Juristenkrant 2005, afl. 104, 11.
3. Noten -
BALLON G.-L., ‘over het begrip van de dienst in art. 1.2 Handelspraktijkenwet’, noot onder Brussel (8e k.) 16 november 2004, DCCR 2005, afl. 69, 118.
-
BEULENS I., ‘Het absolute verbod op het gezamenlijk aanbod: patiënt in coma?’ noot onder Voorz. Kh. Brussel 8 november 2006, RABG 2007, afl. 20, 1359-1367.
-
DEMUYNCK
I.,
‘De
bescherming
van
de
consument
tegen
een
onrechtmatig
bevoegdheidsbeding’, noot onder Vred. Brussel 29 april 1999, ‘Jaarboek handelspraktijken 1999, 198. -
D’HOORE G., noot onder Cass. 25 mei 1990, Arr. Cass., 1989-90, nr. 561, 1218; R.W., 1990-91, 149.
-
STEENNOT R., ‘De rechtmatigheid van schadebedingen en de overeenkomst op afstand’ noot onder Vred. Fontaine-L’Evëque 12 oktober 2005, T. Vred. 2007, afl. 9-10, 375-392.
-
VANDOOLAEGHE A., ‘Het aanvaarden van kredietkaarten: een gevaarlijke onderneming voor de handelaar?’ noot onder Brussel (9e k.) 19 juni 2008, DAOR 2009, afl. 90, 320.
D. Varia -
voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 8 oktober 2008 betreffende consumentenrechten, COM(2008)614, beschikbaar op http://www.europa.eu.
-
http://www.benl.ebay.be laatst geconsulteerd op 10 mei 2010.
-
http://www.certipost.be laatst geconsulteerd op 10 mei 2010.
-
http://www.internet-observatory.be/ laatst geconsulteerd op 10 mei 2010. 103
