De bescherming van de consument bij frauduleuze betalingen

Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2010-2011

De bescherming van de consument bij frauduleuze betalingen

Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’ Ingediend door

Khadija Ahalli 00907749

Major: Sociaal en Economisch Recht

Promotor: R. Steennot Commissaris: D. Goens

2

Dankwoord De Rechtenstudies zijn bijna achter de rug. De examens, de stress, het studentenleventje met als kers op de taart mijn masterproef mag ik opbergen in mijn map vol herinneringen. Nu is het tijd om een nieuwe map te openen waar ik hopelijk veel nieuwe ervaringen, plezier, liefde en geluk mag beleven. Vooraleer dit te doen, wil ik even een moment nemen om de mensen te bedanken die me tot hier hebben gebracht. Bedankt… … professor Steennot, u heeft mijn interesse gewekt in de materie rond de consument. Bovendien kon ik mijn passie voor de rechtswetenschap terug vinden in uw enthousiaste manier van lesgeven. … Muhammed Selim. Omdat je me intellectueel uitdaagt, omdat je me aanvult, omdat je in mij gelooft en omdat je jezelf bent. … je weet wel wie. Dankzij u zou het mij nooit gelukt zijn. U was er toen ik een traan liet en een lach. Onze gesprekken, gewoon wij twee alleen, zal ik altijd blijven koesteren. … mama en papa! Mama, omdat je op jouw unieke manier mij steunde. Je bent werkelijk de belangrijkste persoon in mijn leven. Papa, jouw leergierigheid is besmettelijk! Zonder jou was ik hier nooit aan begonnen. … mijn broers en zussen uiteraard. Dankzij jullie ben ik nu wie ik ben. Voor een debat, slappe lach en ruzie kon ik altijd wel bij iemand terecht. … Mohamed Amin en Safwan. Ze huilden af en toe mee met mij. Waarschijnlijk uit solidariteit. … Hakim en Nisrin, omdat ik met hen een nieuwe broer en zus bij heb. … mijn vriendinnen uiteraard! Iedereen. Jong, oud, groot, klein, wit, zwart, bruin, gekruld haar, sjaal errond of niet, gewoon iedereen! Voor de steun, voor de praatavonden, voor de leuke dates en voor het zot doen. … En uiteraard vermeld ik Elke apart, zoals beloofd. Voor jouw steun vooral. En omdat je mijn kickbokspartner was. En omdat je doet waar je zin in hebt!

Masterproef - De bescherming van de consument bij frauduleuze betalingen

3 Inhoudsopgave

Dankwoord ........................................................................................................................................2 Titel I. Inleiding .................................................................................................................................5 Hoofdstuk I. Inleiding ......................................................................................................................5 Hoofdstuk II. De betaling .................................................................................................................6 Afdeling 1. Definitie van de betaling ............................................................................................6 Afdeling 2. Voorwerp van betaling ..............................................................................................7 Afdeling 3. Plaats van betaling .....................................................................................................8 Afdeling 4. Tijdstip van betaling...................................................................................................9 Hoofdstuk III. Notie consument ..................................................................................................... 10 Afdeling I. Wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument ................................................................................................ 11 Afdeling II. Wet betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming ............................. 12 Afdeling III. Wet van 17 juli 2002 ............................................................................................... 12 Afdeling IV. Wet Betalingsdiensten............................................................................................ 13 Afdeling V. Arrest Grüber .......................................................................................................... 14 Titel II. Gemeen Recht ..................................................................................................................... 15 Hoofdstuk I. Inleiding .................................................................................................................... 15 Hoofdstuk II. Aansprakelijkheid volgens het gemeen recht ............................................................ 17 Afdeling I. Vervalste overschrijvingsopdrachten ........................................................................ 17 Afdeling II. Aansprakelijkheid bij andere overmakingsopdrachten ............................................. 39 Afdeling III. Besluit .................................................................................................................... 41 Hoofdstuk III. Aansprakelijkheid volgens het consumentenrecht ................................................... 42 Titel III. De Cheque .......................................................................................................................... 43 Hoofdstuk I. Inleiding .................................................................................................................... 43 Afdeling I. Definitie.................................................................................................................... 43 Afdeling II. Soorten cheques ...................................................................................................... 44 Hoofdstuk II. Aansprakelijkheid ..................................................................................................... 46 Afdeling I. Controleplicht financiële instelling ............................................................................ 47 Afdeling II. Aansprakelijkheid bij verlies, diefstal of oneigenlijk gebruik ..................................... 50 Hoofdstuk II. Besluit ...................................................................................................................... 54 Titel IV. Wet van 10 december 2009 betreffende de betalingsdiensten ........................................ 56 Hoofdstuk I. Toepassingsgebied ................................................................................................. 57


4 Afdeling I. Ratione personae ................................................................................................... 57 Afdeling II. Ratione materiae ................................................................................................... 61 Afdeling III. Uitsluitingen ........................................................................................................ 65 Afdeling IV. Ratione loci .......................................................................................................... 67 Afdeling V. Ratione temporis................................................................................................... 69 Afdeling VI. Besluit .................................................................................................................. 69 Hoofdstuk II. Verplichtingen van de gebruiker en aanbieder..................................................... 70 Afdeling I. Verplichtingen aanbieder....................................................................................... 70 Afdeling II. Verplichtingen gebruiker ...................................................................................... 73 Afdeling IV. Sancties ................................................................................................................ 74 Hoofdstuk III. Toegestane en niet-toegestane transacties.......................................................... 75 Afdeling I. De instemming ....................................................................................................... 75 Afdeling II. Domiciliëring......................................................................................................... 76 Afdeling III. Niet-toegestane transacties ................................................................................. 77 Afdeling IV. Andere gevallen ................................................................................................... 97 Titel V. Besluit ............................................................................................................................... 101 Titel VI. Bibliografie ...................................................................................................................... 103 Hoofdstuk I. Wetgeving ............................................................................................................... 103 Hoofdstuk II. Rechtspraak ........................................................................................................... 104 Afdeling I. 1934- 1990 ............................................................................................................. 104 Afdeling II. 1991-1999 ............................................................................................................. 105 Afdeling III. 2000-2011 ............................................................................................................ 106 Hoofdstuk III. Rechtsleer ............................................................................................................. 107 Afdeling I. Boeken ................................................................................................................... 107 Afdeling II. Bijdragen in Tijdschriften en Verzamelwerken ....................................................... 108


5 Titel I. Inleiding

Hoofdstuk I. Inleiding

1.Mijn masterproef behandelt de bescherming van de consument bij de frauduleuze betaling. Daarbij wordt onderzocht wie aansprakelijk is of het risico zal moeten dragen in geval van een frauduleus gebruik van een cheque, betaalinstrument of een overschrijvingsopdracht. 2. Betalingen worden de laatste jaren grotendeels door middel van betaalinstrumenten en overschrijvingen verricht. In mindere mate wordt ook de cheque gebruikt als betaalinstrument. Het gebruik van deze betaalmiddelen is over het algemeen gestegen.1Deze stijging gaat gepaard met een stijging van het aantal gevallen waarin er fraude werd gepleegd met betrekking tot deze middelen. Er was bij het ontstaan van de nieuwe manieren van betalen snel nood aan een aansprakelijkheidsregeling. 3. Vooreerst bekijken we hoe de aansprakelijkheidsregeling ineen zit op basis van het gemeen recht.

Ik

maak

hierbij

een

onderscheid

tussen

de

regeling

voor

schriftelijke

overschrijvingsopdrachten en de regeling voor andere overmakingopdrachten. Het doel van het onderzoek van de bescherming op basis van het gemeen recht, is om een vergelijkingspunt te hebben bij de analyse van de speciale wetgevingen. 4. Daarnaast bekijken we de aansprakelijkheidsregeling in geval van verlies, diefstal of oneigenlijk gebruik van de cheque. Ook al is het belang van de cheque gedaald omwille van het bestaan van alternatieven om te betalen, is het onderzoek noodzakelijk. Dit is niet alleen om volledig te zijn, maar ook om uit te kunnen maken of de wetgever erop vooruitgaat om voor een ruimere bescherming te zorgen in geval van een frauduleuze betaling in een lex specialis. 5. Tenslotte bekijken we de regeling rond het frauduleus gebruik van een betaalinstrument of bij een vervalste overschrijvingsopdracht. De Wet van 17 juli 2002 2 en de Wet Betalingsdiensten3 staan hierbij centraal. Ik vertrek vanuit de Wet Betalingsdiensten en licht de regelgeving toe. Indien er een verschil merkbaar is, vergelijk ik de huidige regeling met de wetgeving die hiervoor van toepassing was, namelijk de wet van 17 juli 2002. Ook wordt er, indien nodig, een 1In

België waren er in 1998 gemiddeld 78 miljoen interbancaire transacties per maand en dit ter waarde van ongeveer 829 miljard euro, terwijl er in 2007 ongeveer 90 miljoen transacties waren ter waarde van 4 500 miljard euro, Statistisch tijdschrift van de Nationale Bank van België, 1998-III, 13-15. 2Wet van 17 juli 2002 betreffende de transacties uitgevoerd met instrumenten voor de elektronische overmaking van geldmiddelen, BS 17 augustus 2002, 35 337 (hierna: wet van 17 juli 2002) 3Wet van 10 december 2009 betreffende de betalingsdiensten, BS 15 januari 2010, 1906 (hierna: Wet Betalingsdiensten)


6 vergelijking gemaakt met de Richtlijn Betalingsdiensten4. Deze Richtlijn is gebaseerd op het principe van maximale harmonisatie, dus in principe zou er geen verschil mogen zijn. 5 Toch zijn er bepalingen waarbij de wetgever zich op glad ijs begeeft. Het doel van de Wet Betalingsdiensten is om een harmonisatie teweeg te brengen binnen de Europese Unie en om een ruimere bescherming te voorzien voor de betalingsdienstgebruikers.6 Bij de bespreking van deze wetgeving kijk ik dan ook of deze doelstellingen bereikt zijn.

Hoofdstuk II. De betaling 6. Vooraleer in te gaan op de frauduleuze betaling en hoe de consument daarbij beschermd wordt, wordt eerst de betaling zelf uiteengezet, zodat men een duidelijk beeld heeft van het begrip, van het tijdstip waarop de betaling wordt uitgevoerd en de manieren waarop men kan betalen. Afdeling 1. Definitie van de betaling

7. Om een begrip te kunnen vatten, kijkt men best eerst naar een omschrijving van het begrip zelf. De betaling is een eenzijdige rechtshandeling. De bedoeling van een betaling is om een uitdoving van een verbintenis teweeg te brengen.7 De oorzaak hiervan is het bestaan van een uit te doven schuld, het voorwerp is het ter beschikking stellen van betaaleenheden waardoor men de schuld kan uitdoven.8 Zij veronderstelt twee bestanddelen: een materieel bestanddeel, namelijk het nakomen van een verbintenis, en een intentioneel bestanddeel, namelijk de bedoeling een

4Richtlijn

2007/64/EG van het Europees parlement en de Raad van 13 november 2007 betreffende betalingsdiensten in de interne markt tot wijziging van de Richtlijnen 97/7/EG, 2002/65/EG, 2005/60/EG en 2006/48/EG, en tot intrekking van Richtlijn 97/5/EG, Pb. L. 5 december 2007, afl. 319, 136 (hierna: Richtlijn Betalingsdiensten) 5 Artikel 86 Richtlijn Betalingsdiensten; R. STEENNOT, “Artikelsgewijze commentaar op de Wet Betalingsdiensten”, OHRF 2011, 10. 6I. DE POORTER, ‘De wet betreffende de betalingsdiensten leidt tot een betere bescherming van de consument’, R.W. 2011, 1330. 7W. VAN GERVEN, S. COVEMAKER, Handels- en economisch recht, I, B, Brussel, E. Story-Scientia, 1989, 375; C. VANACKERE, “De gewone uitdovingsgrond: de vrijwillige betaling”, in X., Bestendig Handboek Verbintenissenrecht, Mechelen, Kluwer 2009, 3; Een minderheid is van mening dat de betaling een rechtsfeit is. Zie daarvoor: Y. POULLET EN X. THUNIS, “Réflexions sur le mouvement électronique de fonds”, in X., La télématique. Aspects techniques, juridique et socio-politiques, Gent, Story Scientia, 1985, 261. 8G. SCHRANS EN R. STEENNOT, Algemeendeel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 32.


7 schuld te voldoen.9 De meerderheid van de rechtsleer volgt de strekking dat de betaling kan worden gezien als een rechtshandeling.10 Afdeling 2. Voorwerp van betaling

1. Algemeen 8. Artikel 1243 B.W. bepaalt dat de schuldeiser niet verplicht kan worden iets anders in betaling te ontvangen dan hetgeen hem verschuldigd is. Indien de schuldenaar besluit met een cheque, overschrijving of een ander papieren middel te betalen, is de schuldeiser niet verplicht om dit te aanvaarden.11 Op deze regel gelden evenwel uitzonderingen. Deze uitzonderingen worden bepaald door bijzondere wetten. Een voorbeeld hiervan is een uitzondering die voorzien is in het K.B. ter bevordering van het gebruik van giraal geld. 12 Tussen handelaars mag de betaling die minimum 10 000 BEF bedraagt, niet geweigerd worden indien het via een storting of cheque plaatsvindt. De partijen kunnen echter wel overeenkomen dat de betaling in giraal geld gebeurt.13 9. Artikel 1244 B.W. bepaalt dat de schuldeiser niet verplicht kan worden een gedeeltelijke betaling te ontvangen, zelfs niet indien het voorwerp van betaling deelbaar is. Er zijn hierop wel een aantal uitzonderingen.14 De schuldenaar moet tenslotte enkel betalen wat verschuldigd is.15 2. De betaling van geldsommen 2.1.

Soorten betaalinstrumenten

10. Betalen met geld kan je op drie manieren doen. Er is namelijk de betaling met chartaal geld, giraal geld of elektronisch geld. Het chartaal geld bestaat uit ofwel muntstukken ofwel bankbiljetten. Het is een wettig betaalmiddel. Dit houdt in dat men altijd in chartaal geld moet betalen, tenzij in geval men in een 9H. DE PAGE,

Traité élémentaire de droit civil belge, T. III, Brussel, Bruylant, 1967, 10-11. “De betaling”, in X., Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2003, 1. 11 Cass. 21 november 1975, Arr. Cass. 1976, 370 12 Art. 3 K.B. nr. 56 van 10 november 1967 tot bevordering van het gebruik van giraal geld, BS 14 november 1967; Nog een andere uitzondering is bijvoorbeeld voorzien in de Wet van 17 mei 1920 en de Wet van 19 maart 1948 zodat de staat alle betalingen via postcheque kan doen. 13R. STEENNOT, “De betaling”, in X., Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2003, 12. 14Zie daarvoor onder andere artikel 1244 B.W., artikel 38 Wet Consumentenkrediet, artikel 34, lid 2 Chequewet. 15C. VANACKERE, “De gewone uitdovingsgrond: de vrijwillige betaling”, in X., Bestendig Handboek Verbintenissenrecht, Mechelen, Kluwer 2009,10. 10R. STEENNOT,


8 situatie zit waar de wet een uitzondering voorziet of men dit anders is overeengekomen. Anderzijds is er sprake van giraal geld. Dit definieert men als tegoeden waarover de houder steeds kan beschikken, bij kredietinstellingen.16 Deze tegoeden kunnen beschouwd worden als een schuldvordering van de rekeninghouder op zijn financiële instelling.17 Elektronisch geld kan men als een derde component zien, los van chartaal geld en girale betaalmiddelen. Het staat zelfstandig ten opzichte van chartaal en giraal geld doordat het kan overgedragen worden zonder gebruik te maken van een rekening.18 2.2.

De munt

11. Bij de betaling van geldsommen is er sprake van een verbintenismunt en de betaalmunt. De verbintenismunt is terug te vinden in de verbintenis zelf. Het is namelijk de munt waarin het bedrag is uitgedrukt. De betaalmunt is dan de munt waarin de schuldenaar uiteindelijk betaalt. De betaalmunt kan soms verschillen van de verbintenismunt. In het Belgisch recht heeft men de keuze in welke munt men zal betalen. 19

Afdeling 3. Plaats van betaling

12. Artikel 1247 B.W. leert ons vooreerst dat de verbintenis dient te worden uitgevoerd op de plaats die bepaald is door de overeenkomst. Dit kan uitdrukkelijk of stilzwijgend bepaald worden. Bij een uitdrukkelijke keuze kan het bijvoorbeeld zijn dat de overeenkomst bepaalt dat de zaak op een welbepaalde plaats is.20Een voorbeeld van een stilzwijgen is wanneer de leverancier op de factuur zijn rekeningnummer vermeldt. Een ander voorbeeld is wanneer men jarenlang op een bepaalde plaats betaalde, zonder dat de leverancier protesteerde. 21 In handelszaken kunnen gebruiken ook bepalen waar de plaats van betaling geschiedt.22

16G. SCHRANS EN R. STEENNOT,

Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 3. betaling”, in X., Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2003, 16. 18G. SCHRANS EN R. STEENNOT, Algemeendeel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 61. 19G. SCHRANS EN H. VANHOUTTE,Internationaal handels- en financieel recht, Leuven, Acco, 1991, 573; C. VANACKERE, “De gewone uitdovingsgrond: de vrijwillige betaling”, in X., Bestendig Handboek Verbintenissenrecht, Mechelen, Kluwer 2009,11. 20R. STEENNOT, “De betaling”, in X., Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2003, 21. 21C. VANACKERE, “De gewone uitdovingsgrond: de vrijwillige betaling”, in X., Bestendig Handboek Verbintenissenrecht, Mechelen, Kluwer 2009,17. 22R. STEENNOT, “De betaling”, in X., Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2003, 21. 17R. STEENNOT, “De


9 13. Bij gebrek aan overeenkomst, gebeurt de betaling op de woonplaats van de schuldenaar, met uitzondering van wanneer het voorwerp van de betaling een zekere en bepaalde zaak is. In deze hypothese bepaalt artikel 1247 B.W. dat de betaling moet gebeuren op de plaats waar de zaak zich

bevond

op

het

ogenblik

van

het

aangaan

van

de

verbintenis.

Afdeling 4. Tijdstip van betaling

1. Wanneer moet worden betaald 14. De betaling dient uitgevoerd te worden op het moment van de eisbaarheid van de schuld. Dit tijdstip kan vooreerst bepaald worden in de overeenkomst. Indien niets bepaald is, dan moet de overeenkomst te goeder trouw worden uitgevoerd, zodat de schuldenaar genoeg tijd krijgt die normaal nodig is bij de uitvoering van een verbintenis. Daarnaast bepaalt de wet of het gebruik het moment van de eisbaarheid van de schuld.23 Tenslotte kan de rechter deze bepalen door de schuldenaar uitstel van betaling te verlenen. 24 2. Wanneer is er betaald 15. Het gevolg van de betaling is dat de verbintenis wordt uitgedoofd, doordat de schuldenaar geldmiddelen ter beschikking stelt van de schuldeiser. 25 Indien de schuldenaar het chartaal geld overhandigt aan de schuldeiser, dan is hij bevrijd van zijn verbintenis.26 Indien men het heeft over giraal geld, dan is de situatie niet zo eenvoudig. 16. Het Hof van Cassatie heeft bepaald dat bij een cheque de verbintenis is uitgevoerd, van zodra de rekening van de schuldeiser definitief wordt gecrediteerd. 27 Bij de afgifte van de cheque gebeurt er dus een creditering, maar onder voorbehoud van goede afloop. 28 17. Wat betreft de overschrijving zijn er over het algemeen drie standpunten in verband met het bevrijdend karakter van de girale betaling.29 Vooreerst wordt er aanvaard dat een girale betaling

23C. VANACKERE,

“De gewone uitdovingsgrond: de vrijwillige betaling”, in X., Bestendig Handboek Verbintenissenrecht, Mechelen, Kluwer 2009,18. 24 Vred. Geraardsbergen, 4 juli 2002, TBBR 2005, 116. 25G. SCHRANS EN R. STEENNOT,Algemeendeel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 32. 26R. STEENNOT, “De betaling”, in X., Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2003, 26. 27 Cass. 23 september 1982, Arr. Cass. 1983, 127; Cass. 2 mei 1986, A.C. 1985-86, 1183; Arbh. Antwerpen 30 juni 2004, JTT 2005, 422. 28R. STEENNOT, “De betaling”, in X., Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Kluwer, Mechelen, 2003, 26; Cass. 2 mei 1986, Pas. 1986, 1066. 29G. SCHRANS EN R. STEENNOT,Algemeendeel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 316.


10 slechts wordt uitgevoerd wanneer de rekening van de begunstigde wordt gecrediteerd. 30Dit is een meerderheidsopvatting die ook in sommige buurlanden wordt toegepast. 31Daarnaast wordt er geargumenteerd dat de betaling plaatsvindt op het tijdstip waarop de rekening van de schuldenaar wordt gedebiteerd. Deze hypothese geldt enkel indien de schuldenaar en schuldeiser hun rekening bij dezelfde financiële instelling hebben. Indien dit niet het geval zou zijn, zou het tijdstip van de interbancaire compensatie als tijdstip van betaling gelden. 32 Tenslotte zijn er auteurs die de betaling op een nog later tijdstip plaatsen, namelijk het moment waarop de financiële instelling haar wil om zich persoonlijk te verbinden tegenover de schuldeiser heeft geuit.33 Het Hof van Cassatie sluit zich eerder aan bij de eerste opvatting. Dit gebeurde namelijk in een arrest van 30 januari 2001 waar geoordeeld werd dat, in geval van girale betaling, de betaling plaatsvindt op het tijdstip van de creditering van de rekening van de begunstigde.34 18. Wat betreft de betaling met een debetkaart en kredietkaart vindt de betaling plaats wanneer er een creditering plaatsvindt van de rekening van de begunstigde. 35

Hoofdstuk III. Notie consument

19. Er bestaat geen algemene definitie van de consument. Het is een begrijp dat verschilt van wet tot wet en evolueert in de tijd. Er zijn een groot aantal wetten die ik zou kunnen behandelen, maar ik beperk me tot de vier wetten die het meest voorkomen in dit onderzoek. Ook zal ik het begrip niet uitgebreid uiteenzetten en enkel de hoofdlijnen weergeven. Het doel is namelijk dat de lezer voldoende achtergrondinformatie zou hebben bij het lezen van de delen over bescherming bij de frauduleuze betaling.

Gent 4 februari 2000, Bank Fin. 2000, 475, noot R. STEENNOT EN M. TISON; Antwerpen 17 mei 1984, R.W. 1985, 264. 31 Burgerlijk wetboek van Nederland: Art 6: 114, lid 2; Franse rechtspraak: Cass. (fr.) 23 juni 1993, D. 1994, 27, noot D. MARTIN. 32R. STEENNOT, “De betaling”, in X., Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Kluwer, Mechelen, 2003, 26. 33R. STEENNOT, “De betaling”, in X., Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2003, 26. 34 Cass. 30 januari 2001, Bank Fin. R. 2001, 185, noot R. STEENNOT. 35R. STEENNOT, “De betaling”, in X., Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Kluwer, Mechelen, 2003, 28. 30


11

Afdeling I. Wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument36

20. De definitie van de consument kon men terug vinden in artikel 1, 7 WHPC. Dit artikel definieerde de consument namelijk als: ‘iedere natuurlijke persoon of rechtspersoon die, uitsluitend voor niet-beroepsmatige doeleinden, op de markt gebrachte producten of diensten verwerft of gebruikt.’ 21. De wet maakte vooreerst geen onderscheid tussen de natuurlijke persoon en de rechtspersoon. Als we dan denken aan een rechtspersoon die handelt voor niet-beroepsmatige doeleinden, kan men tot het besluit komen dat men verenigingen zonder winstoogmerk voor ogen had. De wetgever verklaarde dat zij vooral dachten aan een kloostergemeenschap die voor eigen gebruik bij de slachter iets bestelt.37 22. Daarnaast moet men het begrip consument benaderen vanuit het bestemmingscriterium. Het is dus van belang te weten voor welke doeleinden iets wordt aangekocht. 38 23. Men mag hierbij het begrip ‘uitsluitend’ niet uit het oog verliezen. Dat zorgt ervoor dat indien iets wordt aangekocht dat gedeeltelijk voor niet-beroepsmatige doeleinden wordt gebruikt en dus ook gedeeltelijk voor beroepsmatige doeleinden, het niet onder het toepassingsgebied van de wet valt.39 Anders gezegd, het gemengd gebruik wordt uitgesloten uit de WHPC. Er zijn hier echter uitzonderingen op40, maar daar ga ik niet verder op in daar dit niet relevant is voor mijn onderzoek. Mijn bedoeling is enkel om de hoofdlijnen te schetsen.

36Wet

van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument, BS 29 augustus 1991. (hierna: WHPC) 37 Memorie van Toelichting, Parl. St. Senaat1986-1987, nr. 464/2, 22-23 38T. VANDECASSERIE, Het consumentenbegrip in Belgisch en Europees perspectief, onuitg., Proefschrift Rechten Universiteit Gent, 2008-2009, 4. 39T. VANDECASSERIE, Het consumentenbegrip in Belgisch en Europees perspectief, onuitg., Proefschrift Rechten Universiteit Gent, 2008-2009, 4. 40 P. DE VROEDE,I. DEMUYNCK EN Y. MERCHIERS, “Overzicht van rechtspraak. Algemeen Handelsrecht, handelspraktijken en consumentenbescherming 1992-1997”, T.P.R. 1991, 343; Kh. Brussel, 3 juni 1996, Jaarboek Handelspraktijken 1996, 356.


12 Afdeling II. Wet betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming41

24. Artikel 2, 3 van de Wet markpraktijken definieert de consument als ‘iedere natuurlijke persoon die, uitsluitend voor niet-beroepsmatige doeleinden, op de markt gebrachte producten verwerft of gebruikt’. Het verschil met de WHPC is dat rechtspersonen niet meer onder het begrip consument vallen, aangezien de definitie in de WHPC begon met ‘iedere natuurlijke of rechtspersoon…’.

Afdeling III. Wet van 17 juli 2002

25. De consument wordt in deze wet ‘de houder’ genoemd. De houder wordt gedefinieerd in artikel 2, 4 van de Wet van 17 juli 2002 als ‘elke natuurlijke persoon die, krachtens een overeenkomst die hij heeft afgesloten met een uitgever, houder is van een instrument voor de elektronische overmaking van geldmiddelen’. 26. De rechtspersoon wordt in deze wet niet beschermd, in tegenstelling tot de WHPC. De wet van 17 juli 2002 is bedoeld om de Europese Aanbeveling om te zetten. 42 Welnu, het begrip ‘houder’ in de wet van 17 juli 2002 verschilt ook van de Europese Aanbeveling. Volgens artikel 2, f van de Aanbeveling is het begrip ‘houder’ namelijk “degene die krachtens een tussen hem/haar en een uitgever gesloten overeenkomst houder isvan een betaalinstrument”. Als verklaring wordt hiervoor gegeven in de Memorie van Toelichting dat rechtspersonenzich in het algemeen in een positie bevinden die hen in staat stelt met financiële instellingen te onderhandelen over de inhoud van de contractuele voorwaarden. 43 Dit is een verklaring waar kritiek op is gekomen.44 27. Het toepassingsgebied van de wet van 17 juli 2002 wordt uitgebreid besproken in Titel IV, Hoofdstuk I.

41Wet

6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming, BS 12 april 2010. (Hierna: Wet Marktpraktijken) 42Aanbeveling van de Commissie van 30 juli 1997 betreffende transacties die met een elektronisch betaalinstrument worden verricht, in het bijzonder inzake de betrekking tussen uitgever en houder, Pb. L. 2 augustus 1997, afl. 208, 52. 43Memorie van toelichting, Parl. St. Kamer 2000-01, Doc 50, nr. 1389/001, 12 (hierna: Memorie van Toelichting 2000-01). 44 R. STEENNOT EN S. DEJONGHE,Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2007, 438


13 Afdeling IV. Wet Betalingsdiensten

28. In de Wet Betalingsdiensten is er sprake van de betalingsdienstgebruiker. Dit is namelijk “de natuurlijke of rechtspersoon die in de hoedanigheid van betaler, begunstigde of beide van een betalingsdienst gebruikmaakt”45. Op het eerste zicht is er dus geen onderscheid tussen een natuurlijke persoon of rechtspersoon. De Richtlijn Betalingsdiensten bepaalt echter dat er van sommige bepalingen contractueel kan worden afgeweken indien de gebruiker geen consument is. De lidstaten hebben evenwel de mogelijkheid om micro-ondernemingen zoals omschreven in aanbeveling 2003/361/EG van de Commissie van 6 mei 2003 betreffende de definitie van kleine, middelgrote en microondernemingen46, gelijk te schakelen met consumenten, zodat er ook met betrekking tot microondernemingen een verbod zou zijn op afwijkingen.47 De Belgische wetgever heeft van deze gelegenheid geen gebruik gemaakt. 29.

De

wet

Betalingsdiensten

heeft

het

in

zijn

bepalingen

vooral

over

de

betalingsdienstgebruiker. Er wordt echter in artikel 4, 11° een definitie gegeven van het begrip ‘consument’.

De

wet

definieert

deze

als

“

een

natuurlijke

persoon

die,

in

betalingsdienstcontracten welke onder deze richtlijn vallen, voor doeleinden buiten zijn bedrijfs- of beroepswerkzaamheden handelt”. Dit is verschillend van het begrip consument uit de Wet Marktpraktijken, waar deze uitsluitend voor privédoeleinden dient te handelen om onder het toepassingsgebied te kunnen vallen. 48 De Wet Betalingsdiensten heeft het namelijk over “doeleindenbuiten zijn bedrijfs- of beroepswerkzaamheden”. Deze bewoordingen zorgen ervoor dat het begrip consument ruim wordt geïnterpreteerd.49

Artikel 2, 3° Wet Betalingsdiensten L. 124, 20 mei 2003, 36; Het gaat om een entiteit waar minder dan 10 personen werkzaam zijn en waar de jaaromzet of het jaarlijkse balanstotaal niet meer is dan 2 miljoen euro. 47R. STEENNOT EN T. BAES, “Wet op de betalingsdiensten: bescherming of overbescherming?”, Bank Fin. R. 2010, 214. 48 Memorie van Toelichting, 2008-09, 19, waar wordt gesteld dat men het begrip niet moet interpreteren in de enge betekenis zoals deze van de Wet Marktpraktijken. 49R. STEENNOT EN T. BAES, “Wet op de betalingsdiensten: bescherming of overbescherming?”, Bank Fin. R. 2010, 214 45

46Pb.


14 Afdeling V. Arrest Grüber50

30. Het arrest Grüber licht ik hier kort toe, omdat het een aantal keer voorkomt in mijn masterproef. In dit arrest ging het over een overeenkomst die deels voor privaat en deels voor beroepsmatig gebruik was bedoeld. Het arrest werd voorgelegd aan het Hof van Justitie. Deze besliste vooreerst dat de bijzondere bevoegdheidsregels van de artikelen 13 tot en met 15 van het Executieverdrag in beginsel enkel van toepassing zijn als de overeenkomst tussen de partijen voor een niet-beroepsmatig gebruik van het betrokken goed of de betrokken dienst is gesloten. Een persoon die dus een overeenkomst sluit voor een gebruik dat gedeeltelijk op zijn beroepsactiviteit betrekking heeft en daarvan dus slechts gedeeltelijk losstaat, kan zich in principe niet op deze bepalingen beroepen.51 Het Hof ziet echter een uitzondering in dit laatste. Als de overeenkomst namelijk zodanig losstaat van de beroepsactiviteit van de betrokkene, dat het verband slechts marginaal wordt, mag de beroepsactiviteit waarvoor deze overeenkomst is gesloten in haar totaliteit beschouwd worden als een overeenkomst die voor niet-beroepsmatige doeleinden wordt gebruikt. Ik herhaal dat het deel van de overeenkomst slechts een onbetekenende rol mag spelen, om te kunnen worden gelijkgesteld met een overeenkomst die voor niet-beroepsmatige doeleinden is bedoeld. Wanneer een beroepsmatig aandeel slechts een ‘onbetekenende rol’ speelt, wordt door het Hof verder niet uitgelegd. Het begrip consument wordt dus sinds het arrest ruimer geïnterpreteerd.52 Opgemerkt dient te worden dat het arrest betrekking heeft op de Brussel I-Verordening.53 Er zijn echter auteurs die de redenering doortrekken tot andere Europese Richtlijnen zolang het consumentenbegrip in deze richtlijnen gelijkaardig wordt gedefinieerd als in de Brussel I-Verordening.54

50H.V.J.

20 januari 2005, Jur. 2005, I-00439. Het consumentenbegrip in Belgisch en Europees perspectief, onuitg., Proefschrift Rechten Universiteit Gent, 2008-2009, 78. 52R. STEENNOT EN T. BAES, “Wet op de betalingsdiensten: bescherming of overbescherming?”, Bank Fin. R. 2010, 214. 53 Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, PB.L. 2001, afl. 12/1. 54I. DE POORTER EN R. STEENNOT, ‘De omzetting van de Richtlijn Betalingsdiensten in België’, Computerr 2011, 3. R. STEENNOT EN T. BAES, “Wet op de betalingsdiensten: bescherming of overbescherming?”, Bank Fin. R. 2010, 214. 51T. VANDECASSERIE,


15 Titel II. Gemeen Recht


31. Het is vanzelfsprekend dat we bij dit onderzoek de wetgeving rondom de frauduleuze betaling analyseren. De Wet Betalingsdiensten behandelt deze materiewaardoor men eerst op deze wet beroep moet doen, aangezien het voorrang heeft op het gemeen recht zoals bevestigd in het adagium lex specialis derogat legi generali. Vooraleer ik de huidige bescherming van de consument bij frauduleuze betalingen uiteenzet, onderzoek ik hoe de bescherming zou zijn indien er geen lex specialis was in deze materie. Op die manier hebben we een vergelijkingspunt en kunnen we besluiten of de Wet Betalingsdiensten al dan niet een ruime bescherming biedt. 32. Voordat de Wet Betalingsdiensten van kracht was, was de Wet van 17 juli 2002 van toepassing op de frauduleuze betaling. Het belang van het gemeen recht was toen evenwel niet te onderschatten. De schriftelijke overschrijvingen die niet elektronisch werden verwerkt, vielen uit de boot waardoor sommige vervalste schriftelijke overschrijvingen door het gemeen recht werden behandeld. Nu maakt de Wet Betalingsdiensten geen onderscheid meer tussen schriftelijk en elektronisch geïnitieerde overschrijvingsopdrachten, waardoor deze allebei onder het toepassingsgebied van de wet vallen. Artikel 36 Wet Betalingsdiensten waarin bepaald wordt dat “de betalingsdienstaanbieder van de betaler, in geval van een niet-toegestane betalingstransactie, na een prima facie onderzoek met betrekking tot bedrog in hoofde van de betaler, de betaler onmiddellijk het bedrag van de niet-toegestane betalingstransactie dient terug te betalen en, in voorkomend geval, de betaalrekening die met dat bedrag was gedebiteerd, te herstellen in de toestand zoals die geweest zou zijn mocht de niet-toegestane betalingstransactie niet hebben plaatsgevonden, desgevallend vermeerderd met de rente op dat bedrag”, is dus van toepassing op schriftelijk geïnitieerde overschrijvingsopdrachten. De uitzondering die voorzien is in artikel 37 Wet Betalingsdiensten is evenwel niet van toepassing op

deze

overschrijvingsopdrachten

aangezien

de

Europese

Commissie

schriftelijke

overschrijvingsopdrachten niet als betaalinstrument beschouwt.55 33. Daarnaast vielen rechtspersonen uit de boot bij de Wet van 17 juli 2002, waardoor deze ook een beroep moesten doen op het gemeen recht. De Wet Betalingsdiensten definieert de betalingsdienstgebruiker als ‘elke natuurlijke en rechtspersoon…’ dus op het eerste zicht is er geen onderscheid tussen rechtspersoon en natuurlijke persoon. Er zijn echter enkele bepalingen Vraag nr. 34: http://ec.europa.eu/internal_market/payments/docs/framework/transposition/faq_en_pdf. 55


16 waarvan

men

bij

niet-consumenten

contractueel

kan

afwijken

(artikel

29

WetBetalingsdiensten). De aansprakelijkheidsregeling is een voorbeeld hiervan. Artikel 29 van de Wet Betalingsdiensten bepaalt namelijk dat de partijen kunnen overeenkomen dat de regelen van artikelen 35, 37, 38 en 39 niet van toepassing zijn. De vraag is of rechtspersonen kunnen worden gezien als consumenten. Het antwoord is negatief. Micro-ondernemingen worden door onze wetgever niet gelijkgeschakeld met consumenten.56Indien men in de praktijk dus contractueel de aansprakelijkheidsregelen van de Wet Betalingsdiensten buiten spel zet, zal men –indien het contract geen regeling bevat - een beroep moeten doen op het gemeen recht. 34. Artikel 4 van de Wet Betalingsdiensten somt daarnaast ook een aantal transacties op die niet onder het toepassingsgebied van de wet vallen. In dit geval moet men ook beroep doen op het gemeen recht, tenzij er een bijzondere wettelijke regeling bestaat. Naast het feit dat het gemeen recht wordt behandeld zodat er een vergelijkingspunt zou aanwezig zijn in dit onderzoek om van te vertrekken bij het analyseren van de bijzondere wetgeving, is er nog een tweede reden waarom het gemeen recht wordt behandeld: in sommige situaties kan het namelijk zijn dat men moet teruggrijpen naar het gemeen recht omdat men niet onder het toepassingsgebied van de bijzondere wetgeving valt. 35. Kort vermeld ik dat transacties met de cheque ook tot een bijzondere wetgeving behoren. De chequewet57 behandelt de frauduleuze betaling met een cheque. Ook hier is het gemeen recht dus in principe niet van toepassing, tenzij voor transacties die niet onder het toepassingsgebied vallen. Onder deze uitzondering valt de cheque die wordt uitgeschreven op een ander document dan de door de financiële instelling ter beschikking gestelde chequeformulieren. Hierop is het gemeen recht van toepassing. De regeling die is voorzien in artikel 35bis van de chequewet heeft namelijk enkel betrekking op het oneigenlijk gebruik van chequeformulieren. 58 36. Indien men zich de vraag stelt hoe het gemeen recht de kwestie van frauduleuze betaling behandelt, kan men het onderwerp in twee delen splitsen. Enerzijds is er de vervalste overschrijvingsopdracht en anderzijds stellen we ons de vraag wat voor bescherming er is bij andere

56De

overmakingtransacties.

Richtlijn Betalingsdiensten voorzag wel in deze mogelijkheid in ar. 30, lid 2 en art. 51, lid 3 Richtlijn Betalingsdiensten. De Belgische wetgever heeft geen gebruik gemaakt van deze mogelijkheid. 57 Wet van 1 maart 1961 betreffende de invoering in de nationale wetgeving van de eenvormige wet op de cheque en de inwerkingtreding, BS 2 februari 1962 (hierna: de chequewet). 58 Cass. 27 september 1990, Bank Fin. 1992, 37, noot J.F. ROMAIN.


17 Hoofdstuk II. Aansprakelijkheid volgens het gemeen recht59

Afdeling I. Vervalste overschrijvingsopdrachten

37. Bij de behandeling van vervalste overschrijvingsopdrachten volgens het gemeen recht moet men twee zaken in het achterhoofd houden. Enerzijds bestaat er een basisregel, die bepaalt dat bij een vervalste overschrijvingsopdracht de financiële instelling de rekening opnieuw moet crediteren indien de rekening van haar cliënt gedebiteerd wordt door een frauduleuze overschrijvingsopdracht. Hiervoor zijn er verschillende argumenten. Anderzijds moet men rekening houden met de praktijk. Er worden namelijk veel uitzonderingen voorzien voor deze regel, waardoor de basisregel amper toepassing vindt. Het gevolg hiervan is dat de gebruiker aansprakelijk

zal

zijn.

1. Bank moet crediteren 1.1.

Onverschuldigde betaling

38. Indien de financiële instelling het geld overmaakt op een rekening die niet van de begunstigde is, dan heeft men te maken met een onverschuldigde betaling (artikel 1377 B.W.).60Om van een onverschuldigde betaling te kunnen spreken, moeten er namelijk twee elementen aanwezig zijn: een betaling en het onverschuldigde karakter. 61 Er mag dus geen oorzaak zijn. Onder oorzaak valt een contractuele verbintenis, een verbintenis die voortkomt uit een eenzijdige wilsuiting, een onrechtmatige daad of de wet.62

Daarnaast valt ook een

gerechtelijke beslissing onder de noemer van oorzaak. 63 39. Er is betwisting over de vraag of er nog steeds een oorzaak is indien de ontvanger reeds een vordering heeft op de betaler. De Rechtbank van Koophandel in Antwerpen heeft in haar uitspraak een opvatting gegeven. Ze heeft namelijk geoordeeld dat men niet te maken heeft met 59R. STEENNOT,

Elektronisch betalingsverkeer: een toepassing van de klassieke principes, Antwerpen, Intersentia, 2003, 276 e.v. 60R. STEENNOT, noot onder Antwerpen 27 april 2001, R.W. 2002, 846; Bergen 26 juni 1997, J.T. 1998, 71; Antwerpen 16 februari 1998, R.W. 1999, 51; Antwerpen 19 maart 2001, A.J.T. 2002, 1004, noot R. STEENNOT; Brussel 6 mei 1998, J.T. 1998, 602; Bergen 18 maart1992, T.B.H., 1993, 984, noot J.P. BUYLEEN X. THUNIS; Kh. Brussel, 20 december 1993, T.B.H. 1994, 1080, noot J.P. BUYLE EN X. THUNIS. 61 Cass. 16 mei 2002, R.W. 2002-03, 659, noot V. SAGAERT. 62 Cass. 17 oktober 1988, Arr. Cass. 1989, 183. 63F.DE CLIPPELE, De betaling door middel van de elektronische overdracht van geldmiddelen, Mechelen, Kluwer, 2003, 42.


18 een onverschuldigde betaling wanneer de ontvanger van het bedrag een vordering heeft op de betaler.64 Deze opvatting is niet vanzelfsprekend. Er zijn namelijk tegenstanders65 die zeggen dat men moet vertrekken vanuit de vraag of de financiële instelling het bedrag verschuldigd is aan de ontvanger. De Rechtbank van Koophandel vertrok namelijk vanuit de vraag of de opdrachtgever een bedrag verschuldigd is ten aanzien van de ontvanger. De financiële instelling van de begunstigde had geen opdracht gekregen om de rekening van de begunstigde te crediteren, waardoor ze een schuld heeft betaald zonder dat ze het moest betalen. 66 40. Wat er niet toe doet, is dat ze een fout heeft begaan bij het verkeerdelijk crediteren van de rekening, in tegenstelling tot het Franse recht. Daar kan de ontvanger wiens rekening ten onrechte werd gecrediteerd zich beroepen op de fout van de financiële instellingen, waardoor de rekening niet gedebiteerd wordt op grond van de onverschuldigde betaling. 67 41. SAGAERT geeft drie situaties wanneer een betaling onverschuldigd zou zijn. De eerste situatie is wanneer er geen schuld bestond. Daarnaast is degene die betaalt niet de schuldenaar en tenslotte is degene die de betaling ontvangt, niet de schuldeiser. 68 42. We hebben hier dus te maken met een onverschuldigde betaling. De bewijslast rust op de financiële instelling, aangezien hij beweert te hebben betaald zonder oorzaak. 43. Indien men onder de leer van de onverschuldigde betaling valt, moet de ontvanger wiens rekening ten onrechte werd gecrediteerd de onverschuldigde tegoeden terugbetalen aan de betaler. Dit is de hypothese wanneer de ontvanger te goeder trouw is. Indien de ontvanger echter te kwader trouw is, moet hij niet enkel het onverschuldigde bedrag terugbetalen, maar bovendien dient hij ook de intresten terug te betalen, te rekenen vanaf de dag van de betaling, dit volgens artikel 1378 B.W. 1.2.

Aansprakelijkheid frauduleuze betalingsopdracht bij overschrijvingen

44. Soms kan de leer van onverschuldigde betaling geen soelaas bieden bij het verkeerdelijk crediteren van een rekening. Het kan namelijk zijn dat er niet voldaan is aan de toepassingsvoorwaarden, waardoor men geen recht heeft om de rekening opnieuw te debiteren. Daarnaast is het ook mogelijk dat de ontvanger wiens rekening verkeerdelijk is gecrediteerd,

64Kh.

Antwerpen 27 april 2001, RW 2002, 846. en J. HEENEN, Principes de droit commercial, III, Brussel, Bruylant, 1960, 299 66R. STEENNOT, “De aansprakelijkheid van financiële instellingen bij de uitvoering van overschrijvingsopdrachten” (noot onder Brussel 15 oktober 1996), RW 2001-02, 849-850. 67 Brussel, 15 oktober 1996, T.B.H. 1997, 748, noot R. STEENNOT; R. STEENNOT, ‘De aansprakelijkheid van financiële instellingen bij de uitvoering van overschrijvingsopdrachten’, R.W. 2002, 849. 68V. SAGAERT, “Kan een betaling in uitvoering van een rechterlijke beslissing een onverschuldigde betaling zijn?”, R.W. 2003, 661. 65J. VAN RYN


19 plots verdwenen is en tenslotte zou men te maken kunnen hebben met een situatie waarbij het bedrag niet terugbetaald kan worden door de ontvanger, omdat hij er niet meer over beschikt, omwille van een faillissement of omdat hij het bedrag al heeft opgebruikt. 69 Bij faillissement is er geen bescherming voor de onverschuldigde betaling bij samenloop. 70 In deze gevallen moet men zich de vraag stellen of men de financiële instelling kan verplichten om de rekening van de rekeninghouder opnieuw te crediteren met het bedrag. Is de financiële instelling aansprakelijk bij frauduleuze opdrachten, volgens het gemeen recht? Of is het zo dat de debitering tegenwerpelijk is aan de rekeninghouder, waardoor hij zal instaan voor de verliezen. Het antwoord moet men niet gaan zoeken in een arrest van het Hof van Cassatie. Er is namelijk nog geen uitspraak over de vraag welke gronden uit het gemeen recht de basis vormen om de aansprakelijkheid te bepalen bij de uitvoering van een vervalste overschrijvingsopdracht. 71 Ik vermoed dat een dergelijk arrest er ook niet zal komen, aangezien het belang ervan sterk is gedaald sinds de Wet Betalingsdiensten. Men zou eventueel het antwoord kunnen zoeken bij de toepassing van de aansprakelijkheidsverdeling bij de uitvoering van de vervalste cheque. De bepaling van de aansprakelijkheid diende namelijk te gebeuren op grond van gemeen recht, aangezien artikel 35bis van de Chequewet, dat normaal van toepassing is in dergelijke materie, niet van toepassing was. Het Hof besloot in het arrest dat men de beginselen uit het gemeen recht moest hanteren. Er werd evenwel niet expliciet vermeld dat het ging over artikel 1239 B.W., maar in een noot argumenteerde men dat het weldegelijk zou gaan om de toepassing van artikel 1239 B.W.72 45. Algemeen wordt aanvaard dat de financiële instelling in dat geval de rekening van de houder moet crediteren. Daarbij worden er drie argumenten aangehaald. 73 Vooreerst dient artikel 1239 B.W. als basis voor deze regel, waardoor men geen fout moet aantonen in hoofde van de financiële instelling. Artikel 1239 B.W. kan eventueel gecombineerd worden met de leer van de restitutieverbintenis. Indien deze twee regelen geen soelaas bieden, kan men zich nog steeds beroepen op de vertrouwensleer of de afwezigheid van mandaat. De financiële instelling kan bovendien ook aansprakelijk zijn omwille van een contractuele wanprestatie.

69R. STEENNOT,

Elektronisch betalingsverkeer: een toepassing van de klassieke principes, Antwerpen, Intersentia, 2003, 267 70 Antwerpen 10 april 2003, R.W. 2003, 1674, noot E. DIRIX. 71R. STEENNOT, Elektronisch betalingsverkeer: een toepassing van de klassieke principes, Antwerpen, Intersentia, 2003, 267 72R. STEENNOT, Elektronisch betalingsverkeer: een toepassing van de klassieke principes, Antwerpen, Intersentia, 2003, 267; Cass. 27 september 1990, Bank. Fin. 1992, 37, noot J.F. ROMAIN. 73R. STEENNOT, Elektronisch betalingsverkeer: een toepassing van de klassieke principes, Antwerpen, Intersentia, 2003, 267.


20 46. In de praktijk zal de financiële instelling zich echter beroepen op één van de vele uitzonderingen om aan de aansprakelijkheid te ontsnappen. Indien de rekeninghouder namelijk een fout heeft begaan, de transactie heeft geratificeerd of er zelf voordeel uit heeft gehaald, kan de financiële instelling niet aansprakelijk worden gesteld. Indien de opdracht schijnbaar regelmatig was of indien er een exoneratieclausule was voorzien die de aansprakelijkheid uitsluit, kan de financiële instelling evenmin aansprakelijk worden gesteld. 1.2.1.

Artikel 1239 B.W.

47. Vooreerst zou men artikel 1239 B.W. kunnen inroepen.74 Dit houdt het principe in van qui paie mal, paie deux fois. Artikel 1239 bepaalt:“De betaling moet gedaan worden aan de schuldeiser of aan iemand die volmacht van hem heeft, of die door de rechter of door de wet gemachtigd is om voor hem te ontvangen.” Concreet wil dit zeggen dat we met een situatie te maken hebben waarbij de financiële instelling een vervalste overschrijvingsopdracht uitvoert. Daarbij betaalt hij aan een derde terwijl hij eigenlijk moet betalen aan de schuldeiser zelf, of de persoon die gemachtigd was om voor de schuldeiser de betaling te ontvangen. Het gevolg hiervan is dat de schuldenaar niet bevrijd is van betaling. Hierdoor wordt de verrichting niettegenwerpelijk tegenover de cliënt.75 De financiële instelling moet dus de rekening van de oorspronkelijke schuldenaar terug crediteren met de waarde van het gedebiteerde bedrag. De financiële instelling zal bijgevolg aansprakelijk zijn op grond van het contract tussen hem en de oorspronkelijke schuldenaar, zijn cliënt dus. Hij heeft namelijk een bedrag overgedragen zonder dat de cliënt hiervoor instructies heeft gegeven.76 48. Het toepassen van artikel 1239 B.W. heeft als groot voordeel dat er geen bewijs moet geleverd worden over het feit dat de financiële instelling een fout heeft begaan.77 Dit komt omdat artikel 1239 B.W. hoe dan ook van toepassing is, ongeacht of de financiële instelling een fout maakt of niet.78 Het enige dat moet worden aangetoond, is dat de rekening van de rechtmatige schuldeiser niet werd gecrediteerd.

Antwerpen 12 januari 2006, Bank. Fin. R. 2006, 87; Brussel 3 december 2008, TBH 2010, 107; Brussel 14 maart 2008, JLMB 2010, 916; Brussel 29 januari 2007, TBBR 2008, 385; Brussel 7 februari 1992, D.C.C.R. 1993, 73, noot G.L. BALLON; Kh. Brussel 18 december 1991, T.B.H. 1992, 957, noot J.-P. BUYLE en X. THUNIS; contra : Brussel 18 december 1987, T.B.H. 1989, 790 75 R. FRANCIS, “Bankiersaansprakelijkheid en exoneratiebedingen in de algemene bankvoorwaarden”, jura falconis 2005, 315-363. 76R. STEENNOT, “Vervalste overschrijvingsopdrachten: artikel 1239 B.W., afwijkende bedingen in de bankvoorwaarden en de leer van de onrechtmatige bedingen”, Bank Fin R. 2006, 60-61. 77 Rb. Brussel 29 januari 2007, TBH 2009, 11; Brussel 14 maart 2008, JLMB 2010, 916. 78 Cass. 27 september 1990, Bank Fin. 1992, 37, noot J.F. ROMAIN. 78R. STEENNOT, Elektronisch betalingsverkeer: een toepassing van de klassieke principes, Antwerpen, Intersentia, 2003, 264. 74


21 49. Er is echter een voorbeeld van rechtspraak die weigert artikel 1239 B.W. bij valse overschrijvingsopdrachten toe te passen. Het Hof van Beroep van Brussel 79 heeft geoordeeld dat artikel 1239 B.W. niet van toepassing is op een vervalste overschrijvingsopdracht. De reden hiervoor is dat bij toepassing van artikel 1239 B.W. een werkelijke schuld verondersteld wordt, zo stelt het Hof. Opdat de overmaking van een bedrag een betaling zou zijn, moet er een werkelijke schuld zijn (artikel 1235, lid 1 B.W.). In geval van een frauduleuze overschrijving zou dit niet het geval zijn, aangezien de opdracht van de schuldenaar ontbreekt, waardoor er geen werkelijke schuld is. Daarom is het Hof van mening dat artikel 1239 B.W. niet van toepassing is bij vervalste overschrijvingsopdrachten. In het algemeen is men daar in de rechtsleer niet mee akkoord. 80 Er zou wel degelijk sprake zijn van een betaling in de zin van artikel 1239 B.W. in geval van een vervalste overschrijvingsopdracht door de financiële instelling. Het Hof zou een verkeerde interpretatie hanteren van artikel 1239 B.W. Met de term ‘betaling’ zou artikel 1239 B.W. niet alleen de betaling van een geldsom voor ogen hebben. De term moet ruim geïnterpreteerd worden zodat ook de uitvoering van iedere verbintenis (wettelijke, contractuele of andere verplichting) onder artikel 1239 B.W. vallen. Deze zijn namelijk de voornaamste prestaties van de overeenkomst. De financiële instelling voert haar verbintenissen uit, waardoor ze een betaling in de ruime zin van het woord verricht, zodat ze onder artikel 1239 B.W. valt. 50. De toepassing van artikel 1239 B.W. wordt niet alleen niet gevolgd door het Hof Van Beroep van Brussel. Ook bepaalde rechtsleer is niet akkoord met de toepassing ervan, zij het met een andere reden dan deze van het Hof van Beroep van Brussel. Zij redeneren anders. Ze vertrekken namelijk vanuit het principe dat bij een overeenkomst tussen financiële instelling en cliënt, de schuldenaar/cliënt een schuldvordering heeft tegenover de financiële instelling. De financiële instelling moet dus het bedrag dat zich op de rekening bevindt, ter beschikking stellen aan de cliënt. In geval van een vervalste overschrijvingsopdracht heeft de cliënt geen wil geuit om over het bedrag op zijn rekening te beschikken. Bijgevolg heeft de cliënt nog steeds een schuldvordering

tegenover zijn

financiële instelling. Kort

gezegd

is

een

vervalste

overschrijvingsopdracht een gebrek aan opdracht van de cliënt aan de financiële instelling, waardoor hij nog steeds zijn schuldvordering tegenover de financiële instelling behoudt, alsof er niets is gebeurd.81

79Brussel

18 december 1987, TBH 1989, 788; Brussel 10 september 1991, JLMB 1992, 1085. Cass. 27 september 1990, Bank Fin. 1992, 37, noot J.F. ROMAIN. 80R. STEENNOT, Elektronisch betalingsverkeer: een toepassing van de klassieke principes, Antwerpen, Intersentia, 2003, 264 81 R. FRANCIS, “Bankiersaaansprakelijkheid en exoneratiebedingen in de algemene bankvoorwaarden”, jura falconis, 2005, 337. 80


22 1.2.2.

Restitutieverbintenis

51. Ten tweede zou er een restitutieverbintenis zijn in hoofde van de financiële instelling. Het Hof van Cassatie heeft namelijk in 1993 geoordeeld dat de financiële instelling een resultaatsverbintenis heeft om de gelden die zich op de rekening bevinden, terug te geven aan de rekeninghouder.82 Indien de rekening dus ten onrechte gedebiteerd wordt, in het kader van een vervalste overschrijvingsopdracht, miskent de financiële instelling zijn verbintenis.83 Bij het sluiten van de rekeningovereenkomst komen de partijen overeen dat de rekeninghouder een schuldvordering heeft op de financiële instelling. De financiële instelling heeft met andere woorden een teruggaveplicht aan de rekeninghouder of aan de door de rekeninghouder aangewezen persoon. Deze persoon kan bijvoorbeeld een volmachthouder zijn, indien deze over een geldige volmacht beschikt. Dit laatste dient wel gecontroleerd te worden door de financiële instelling. Het bedrag van deze schuldvordering is dan gelijk aan het creditsaldo op de rekening van de rekeninghouder. 52. Op de toepassing van de restitutieverbintenis als grond voor aansprakelijkheid is er echter kritiek. De leer van de restitutieverbintenis zou namelijk niet de vraag wie de aansprakelijkheid nu draagt bij een frauduleuze overschrijvingsopdracht behandelen. Het is eerder een leer die stelt dat de financiële instelling het creditsaldo moet terugbetalen. 84 53. De leer van de restitutieverbintenis kan samen met artikel 1239 B.W. gecombineerd worden om de tegenwerpelijkheid van de debitering van de rekening tegen te gaan.85 Artikel 1239 B.W. vult de leer van de restitutieverbintenis aan, aangezien het vereist dat de betaling moet gebeuren aan de schuldeiser en niet aan een derde. 86 De restitutieverplichting is van suppletief recht, net zoals artikel 1239 B.W., zodat partijen hiervan kunnen afwijken, zolang men zich niet exonereert voor een zware of opzettelijke fout. Daarnaast mag men het contract zelf niet uithollen door deze wijzigingen.87 Verder in dit hoofdstuk zullen we zien dat de financiële instellingen altijd exoneratieclausules opnemen om aan de aansprakelijkheid op basis van artikel 1239 B.W. en de restitutieverplichting te ontsnappen. Wat ook contractueel bepaald mag worden, zijn de modaliteiten tot teruggave.

Cass. 16 september 1993, Bank Fin. R. 1994, 43. Elektronisch betalingsverkeer: een toepassing van de klassieke principes, Antwerpen, Intersentia, 2003, 265. 84C. WINANDY, “Contribution { l”étitude sur la nature juridique du virement”, Bank Fin. R. 2002, 201. 85Brussel 18 november 1999, TBH 2000, 680, noot J.-P. BUYLE en M. DELIERNEUX. 86R. STEENNOT, Elektronisch betalingsverkeer: een toepassing van de klassieke principes, Antwerpen, Intersentia, 2003, 265. 87Rb. Brussel 29 januari 2007, TBH 2009, 11. 82

83R. STEENNOT,


23 54. Bij het inroepen van de restitutieverbintenis moet de rekeninghouder niet bewijzen dat de financiële instelling een fout heeft begaan, zoals dit ook bij het inroepen van artikel 1239 B.W. het geval is.88Het gevolg hiervan is dat de rekeninghouder enkel moet bewijzen dat het creditsaldo niet aan hem of een door hem aangewezen persoon werd teruggegeven. 55. De financiële instelling kan zich niet beroepen op overmacht, om aan de restitutieplicht te ontsnappen. Geld is namelijk een soortzaak en een soortzaak vergaat niet (genera non pereunt). Ongeacht of er een situatie van overmacht is, is het dus mogelijk om een andere soortzaak met dezelfde waarde terug te geven aan de rekeninghouder. Het moet hetzelfde bedrag in dezelfde munteenheid zijn.89 56. De restitutieplicht die de rekeninghouder heeft, kunnen we vergelijken met deze van de bewaargever in het kader van een bewaargeving.90 Toch wordt de rekeningovereenkomst niet gekwalificeerd als een bewaargeving. De reden waarom een rekeningovereenkomst niet kan worden vergeleken met de bewaargeving is omdat het niet de bedoeling is dat de bewaarder de goederen

die

de

rekeninghouder

in

bewaring

geeft,

kan

gebruiken.

Bij

een

rekeningovereenkomst moet het echter wel mogelijk zijn om de tegoeden te kunnen gebruiken, en dan later te compenseren.91 1.2.3.

Leer van het mandaat

57. Er is echter een derde stelling. Sommige auteurs verwerpen namelijk de toepassing van artikel 1239 B.W. op vervalste overschrijvingsopdrachten.92 Hun argumentatie om deze problematiek aan te pakken is dat de kredietinstelling geen recht had om de rekening te debiteren omwille van het feit dat er simpelweg geen opdracht was.93 Men vertrekt hierbij dus vanuit het mandaat. Het mandaat kan men definiëren als een bijzondere overeenkomst waarbij de financiële instelling optreedt in naam en voor rekening van de rekeninghouder. Als de rekeninghouder geen opdracht geeft, treedt de financiële instelling buiten zijn bevoegdheden binnen het kader van een lastgeving, zodat er geen vertegenwoordiging meer is.94 De

88R. STEENNOT,

Elektronisch betalingsverkeer: een toepassing van de klassieke principes, Antwerpen, Intersentia, 2003, 265. 89R. STEENNOT, Elektronisch betalingsverkeer: een toepassing van de klassieke principes, Antwerpen, Intersentia, 2003, 124. 90R. STEENNOT, Elektronisch betalingsverkeer: een toepassing van de klassieke principes, Antwerpen, Intersentia, 2003, 265. 91F. DE CLIPPELE, De betaling door middel van de elektronische overdracht van geldmiddelen, Mechelen, Kluwer, 2003, 51. 92 R. FRANCIS,”Bankiersaaansprakelijkheid en exoneratiebedingen in de algemene bankvoorwaarden”, jura falconis, 2005, 315-363; Kh. Brussel 9 februari 1990, T.B.H. 1992, 703, noot J.-P. BUYLE en O. POELMANS. 93 Bergen 29 maart 1999, T.B.B.R. 2001, 76, noot R STEENNOT. 94R. STEENNOT, “De aansprakelijkheid van de bank bij de uitvoering van een vervalste overschrijvingsopdracht”, TBBR 2001, 79.


24 overschrijving kan dus niet tegenwerpelijk worden gesteld aan de rekeninghouder. 95 De financiële instelling moet de rekening van de rekeninghouder dan terug crediteren aangezien hij buiten de perken van zijn mandaat is getreden, waardoor de rekeninghouder niet gebonden is. Deze aansprakelijkheidsgrond wordt ook teruggevonden in het Duitse en Engelse recht. 96 1.2.4.

Vertrouwensleer97

58. Een vierde stelling wordt verdedigd door RUTTEN. Hij baseert de verdeling van de aansprakelijkheid in geval van een vervalste overschrijvingsopdracht op de vertrouwensleer. De vertrouwensleer kan in het algemeen als volgt worden gedefinieerd: “Een slechts schijnbaar aanwezig feit brengt ten gunste van een derde te goeder trouw, die in gerechtvaardigd vertrouwen op het bestaan van bedoeld feit heeft gehandeld, rechtsgevolgen teweeg, die dezelfde zijn als de rechtsgevolgen verbonden aan dat feit ware het werkelijk geweest”. 98 Met de vertrouwensleer weerlegt RUTTEN de toepassing van artikel 1239 B.W., de leer van de restitutieverbintenis

en

de

contractuele

aansprakelijkheid

als

grond

voor

de

aansprakelijkheidsverdeling in geval van een vervalste overschrijvingsopdracht. 59. RUTTEN is van mening dat er één reden is waarom men artikel 1239 B.W. en de restitutieleer toepast om de aansprakelijkheid te bepalen bij vervalste overschrijvingsopdrachten. Op die manier kan men de discussie vermijden over de juridische kwalificatie van de overschrijving. Deze bepalingen blijven gelden, ongeacht welke juridische kwalificatie van de overschrijving men toepast. Omtrent de juridische kwalificatie is er namelijk een discussie met een brede waaier van meningen. De ene auteur kwalificeert het als een lastgeving, de andere een schuldvernieuwende delegatie en nog anderen zien het als een sui generis overeenkomst. A. Artikel 1239 B.W. 60. De auteur verzet zich tegen de toepassing van artikel 1239 B.W. en de restitutieverplichting van de financiële instelling als grond voor aansprakelijkheid wegens een vervalste overschrijvingsopdracht. Kort samengevat besteedt hij aandacht aan de onderzoeken informatieverplichtingen van de partijen om de aansprakelijkheid te bepalen. Hij maakt dus een toepassing van de zogenaamde vertrouwensleer. 95Y. MERCHIERS,

Bijzondere overeenkomsten, Antwerpen, Kluwer, 1995, 303; O. CREPLET, “Les conséquences juridiques de l”exécution d”un faux virement dans le rapport entre le titulaire du compte débité et la banque”, Bank. Fin. R. 2006, 81. 96R. STEENNOT, Elektronisch betalingsverkeer: een toepassing van de klassieke principes, Antwerpen, Intersentia, 2003, 267; BGH 18 oktober 1966, W.M. 1967, 1142, Greenwood v. Martin”s Bank (1993) A.C. 51. 97S. RUTTEN, “Het risico bij een valse overschrijvingsopdracht: geen vraagstuk op het vlak van nakoming, maar op het vlak van de totstandkoming van verbintenissen”, RW 2006, 1630. 98W. VAN GERVEN, Beginselen van het Belgisch privaatrecht. Algemeen deel., Brussel, Story-Scientia, 1987, 307.


25 61. RUTTEN gaat terug naar de definitie van een bankrekening, waarin hij verklaart dat één van de diensten die worden aangeboden de mogelijkheid is om transacties te doen via een overschrijving. Als men een overschrijving doet, heeft dit tot gevolg dat de financiële instelling een vordering heeft op de rekeninghouder, waardoor er een debitering plaatsvindt. Er moet echter een onderscheid gemaakt worden tussen de verbintenis om in opdracht van de rekeninghouder overschrijvingen te doen – hier hebben we het over een rekeningovereenkomst – en de verbintenis om een bepaalde overschrijving uit te voeren. Bij deze laatste moet er dus een opdracht zijn om een overschrijving uit te voeren. 62. RUTTEN betrekt artikel 1235, lid 1 B.W. dat bepaalt dat een betaling het bestaan van een schuld veronderstelt. Nu, indien men geen opdracht geeft, dan bestaat er ook geen schuld. En als er geen schuld is, zo zegt artikel 1235 B.W., dan is er ook geen betaling.99 Het probleem van de toepassing van artikel 1239 B.W. is dat dit artikel vereist dat de verbintenis wordt uitgevoerd en dat er vervolgens betaald wordt, maar er wordt gewoon betaald aan de verkeerde persoon. Deze laatste is namelijk niet bevoegd om de betaling te ontvangen. Er is geen schuld tegenover die verkeerde persoon, dus kan men dan ook niet van een betaling spreken.

B. Restitutieverbintenis 63. RUTTEN is tevens van mening dat de toepassing van de leer van de restitutieverbintenis om de aansprakelijkheid te bepalen in geval van een vervalste overschrijvingsopdracht, misplaatst is, aangezien de restitutieverbintenis enkel van belang is om te weten of de financiële instelling of de rekeninghouder zal opdraaien voor de kosten van de uitvoering van de overschrijving. 64. Aan de restitutieverplichting in geval van een vervalste overschrijving wordt dezelfde definitie gegeven als de restitutieverplichting die we kennen vanuit de figuur van de bewaargeving. Men moet namelijk het in bewaring gegeven goed teruggeven aan de eigenaar ervan. Toegepast op de financiële instelling, moet hij dus het creditsaldo op de rekening van de rekeninghouder teruggeven aan hem. Dit is een resultaatsverbintenis, waardoor er geen fout moet worden aangetoond.100 De enige manier om aan deze aansprakelijkheid te ontsnappen, is door overmacht of toeval aan te tonen. Met andere woorden, de financiële instelling draagt de bewijslast.

Brussel 18 december 1987, T.B.H. 1989, 788; Brussel 10 september 1991, J.L.M.B. 1085, noot F. DE PATOUL. 100 Brussel 18 november 1999, A.J.T. 2002, 70-71, noot R. STEENNOT. 99


26 65. De restitutieverbintenis kan geen basis zijn voor aansprakelijkheid omdat de restitutieverplichting pas ontstaat wanneer de rekeninghouder teruggave van het creditsaldo vraagt. Dit vindt slechts plaats op het einde van de overeenkomst tussen de financiële instelling en de rekeninghouder. Daarnaast houdt het enige belang omtrent het feit dat de restitutieverbintenis een resultaatsverbintenis is in dat de financiële instelling zijn kosten niet zal kunnen verhalen op de rekeninghouder in geval van een vervalste overschrijvingsopdracht. De rekeninghouder staat namelijk enkel in voor de kosten die verbonden zijn aan een opdracht die hij heeft gegeven. Het feit dat de financiële instelling zijn kosten niet zal kunnen verhalen op de rekeninghouder wordt geargumenteerd aan de hand van artikelen 1375 B.W., 1999 B.W. en 2000 B.W.

C. Contractuele aansprakelijkheid 66. Een derde grond voor aansprakelijkheid bij vervalste overschrijvingsopdrachten, is de contractuele aansprakelijkheid. Deze grond voor aansprakelijkheid klopt evenmin, volgens RUTTEN. RUTTEN hanteert hierbij een andere invalshoek. Volgens hem is het van belang te kijken naar het bestaan en het bewijs van het bestaan van een overschrijvingsopdracht. De auteurs die de contractuele aansprakelijkheid als grond voor aansprakelijkheid zien, focussen zich te veel op het achterhalen of de financiële instelling een fout heeft begaan bij het uitvoeren van de vervalste overschrijving. Bij dit laatste is de bewijslast die op de rekeninghouder rust, ontzettend zwaar. De rekeninghouder moet namelijk bewijzen dat de financiële instelling tekortgeschoten

is

in

haar

inspanningsverbintenis

om

de

echtheid

van

de

overschrijvingsopdracht te controleren, waardoor de rekeninghouder een fout, schade en causaal verband moet aantonen, terwijl volgens RUTTEN het bewijs van de echtheid van de handtekening enkel van belang is bij het onderzoek of de financiële instelling zich kan beroepen op de vertrouwensleer. De opvatting van RUTTEN legt de bewijslast van het bestaan van de opdracht bij de financiële instelling. D. Vertrouwensleer 67. De toepassing van de vertrouwensleer op de vervalste overschrijvingsopdrachten, gaat als volgt. De financiële instelling moet het bestaan van de opdracht bewijzen. Hij moet bewijzen dat er sprake is van een schijnbare toestand. Om dit te bewijzen, dient hij aan te tonen dat de rekeninghouder een schijn heeft gecreëerd, waardoor de financiële instelling erop mocht vertrouwen dat de opdracht van hem was en daardoor te goeder trouw de overschrijving uitvoerde. Om de goede trouw van de financiële instelling te beoordelen, moet men kijken of de financiële instelling zijn plichten heeft nageleefd, namelijk het controleren van de handtekening


27 op de overschrijving en het vergelijken ervan met het specimen. De tweede voorwaarde om te voldoen aan de vertrouwensleer is, dat de schijn kan worden toegerekend aan de rekeninghouder. Hij moet de schijn veroorzaakt hebben door een handelen of een nalaten. Er hoeft geen sprake te zijn van een fout in hoofde van de rekeninghouder. Het Hof van Cassatie oordeelde namelijk reeds in 1988 in dit verband dat de lastgever ook op basis van een schijnlastgeving verbonden kan zijn wanneer hem geen fout kan worden verweten, op voorwaarde dat een derde rechtmatig geloof kon hechten aan de omvang van de bevoegdheid van de lasthebber.101 Ten derde is het vereist dat er schade zou zijn voor de financiële instelling indien de schijnbare toestand niet wordt erkend. De kosten verbonden aan de overschrijving en het feit dat de rekening van de opdrachtgever opnieuw moet gecrediteerd worden, kunnen gezien worden als schade. Tenslotte kruipen er ook kosten in de vordering tot terugbetaling van het bedrag op grond van de leer van de onverschuldigde betaling. De vereiste van het bewijzen van schade vormt dus geen probleem. 1.3.

Benadering volgens het Franse recht102

68. Indien men in het Franse recht de aansprakelijkheid van de financiële instelling volgens het gemeen recht wil oplossen, dient men een onderscheid te maken tussen twee hypotheses. Het belang van het onderscheid is niet te onderschatten voor het bewijs. Bij de eerste hypothese moet er een fout aangetoond worden, terwijl in de tweede hypothese men ervan uitgaat dat de financiële instelling een resultaatsverbintenis heeft, waardoor een bewijs van fout niet nodig is. Tot de eerste hypothese behoren opdrachten die door de rechtmatige rekeninghouder/ opdrachtgever werden gegeven. Hier treedt de financiële instelling op als lasthebber en wordt vanuit dit standpunt haar aansprakelijkheid beoordeeld. In de tweede hypothese gaat het om opdrachten die worden gegeven of ondertekend door een onbevoegde persoon. Hier treedt de financiële instelling op als bewaarnemer. Deze zal aansprakelijk zijn, zonder dat er een fout moet worden aangetoond. Dit is een toepassing van artikel 1239 B.W.: de financiële instelling heeft namelijk niet betaald aan de schuldeiser of degene die gemachtigd is om het bedrag te ontvangen en is haar restitutieplicht niet nagekomen. Het Hof van Cassatie heeft zich echter nog niet uitgesproken over deze materie en er heerst wat discussie over het onderscheid dat men toepast om de aansprakelijkheid te bepalen. Het Hof van Cassatie heeft zich echter wel uitgesproken over een gelijkaardige materie, namelijk een geschil met betrekking tot de cheque. Deze werd namelijk niet ondertekend door de trekker ervan. Het

Cass. 20 juni 1988, JT 1989, 547, noot P. FORIERS. Elektronisch betalingsverkeer: een toepassing van de klassieke principes, Antwerpen, Intersentia, 2003, 279. 101

102R. STEENNOT,


28 Hof oordeelde dat de financiële instelling aansprakelijk was. De reden hiervoor was dat de financiële instelling haar restitutieverbintenis had miskend. Bovendien vermeldde het Hof dat haar uitspraak geldt voor de uitvoering van betaalopdrachten in het algemeen en niet enkel voor de betaling van de cheque. Een analogie naar vervalste overschrijvingsopdrachten is dus mogelijk,

omwille

van

deze

bewoordingen.

2. Uitzonderingen 103

69. Er zijn vijf gevallen waarbij de financiële instelling de rekening van de houder niet opnieuw moet crediteren. Deze gevallen zijn zo ruim geformuleerd dat de kans om onder een uitzondering te vallen groter is dan de kans dat er een creditering zou moeten zijn. 2.1.

Fout door cliënt

70. Indien de financiële instelling aantoont dat de rekeninghouder een fout heeft begaan, kan de financiële instelling ontsnappen aan de aansprakelijkheid waardoor ze de rekening niet opnieuw moet crediteren.104 Men vertrekt hiervoor vanuit de equivalentieleer, waarbij wordt rekening gehouden met de fouten van alle partijen om de aansprakelijkheid te verdelen. 105 De financiële instelling dient gewoon een fout aan te tonen, de schade die ze heeft geleden en het causaal verband ertussen. Er kan ook een gedeelde aansprakelijkheid zijn, pro rata, indien zowel de financiële instelling als de rekeninghouder een fout maken. In dit geval onderzoekt de rechter de verhouding tussen de fouten die tot de schade hebben geleid.106 71. Om te weten wat er als fout beschouwd kan worden, moet men kijken naar de rechtspraak. Het deponeren van een overschrijvingsopdracht in een brievenbus, waarop vermeld staat dat

R. FRANCIS, “Bankiersaansprakelijkheid en exoneratiebedingen in de algemene bankvoorwaarden”, jura falconis, 2005, 315-363; E. MORTIER, “Over de aansprakelijkheid van de bank voor het uitvoeren van een vervalst overschrijvingsorder” (noot onder Brussel 25 maart 1997), A.J.T. 1997-98, 259; R. STEENNOT, “Risicoverdeling bij de uitvoering van vervalste overschrijvingsopdrachten: moet de afwijking van artikel 1239 B.W. uitdrukkelijk worden bedongen?” (noot onder Brussel 29 januari 2007), T.B.B.R. 2007, 387; R. STEENNOT, Elektronisch betalingsverkeer: een toepassing van de klassieke principes, Antwerpen, Intersentia, 2003, 269 ev. 104 Kh. Tongeren 6 november 2007, Limb. Rechtsl. 2008, 134; Kh. Brussel 23 juni 1994, TBH 1995, 220; Brussel 18 maart 2003, TBH 2005, 152. 105R. STEENNOT, “De bescherming van de eindgebruiker in het betalingsverkeer”, in M. TISON, C. VAN ACKER, J. CERFONTAINE (eds.), Financiële regulering: op zoek naar nieuwe evenwichten, Volume I, Privaat bankrecht, Ondernemingsrecht, Insolventierecht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 136. 106Brussel 16 oktober 2007, DCCR 2008, 82. 103


29 het verboden is om overschrijvingsopdrachten daarin te deponeren, maakt een fout uit, vooral als dit reeds gestipuleerd was in de algemene voorwaarden van de financiële instelling.107 Deze regel kan worden doorgetrokken tot een algemene regel. Indien de rekeninghouder een overschrijvingsopdracht deponeert in een gewone brievenbus, draagt hij het risico. De kans op fraude is vooreerst groot en daarnaast zijn er alternatieven voor de rekeninghouder om een overschrijvingsopdracht uit te voeren.108 Deze fout kan men nota bene ook toepassen op de cheque. Daar wordt het verzenden van de cheque per post ook als grove schuld gezien, waardoor de verzender de aansprakelijkheid draagt.109 Naast het deponeren van een overschrijvingsopdracht in een gewone brievenbus, zijn er nog gevallen die een fout kunnen uitmaken. Indien de rekeninghouder namelijk zijn geheime code meedeelt aan derden, maakt hij ook een fout. 110 Nog een interessant voorbeeld van wat als een fout kan worden gezien, is wanneer de rekeninghouder van iemand weet dat hij eventueel in staat zou zijn om een vervalste overschrijvingsopdracht uit te voeren. In casu ging het over een rekeninghouder die een tijdlang bij iemand woonde die reeds vervalsingen had uitgevoerd door middel van computerbestanden van de rekeninghouder. Later had hij dan een vervalste overschrijvingsopdracht verricht, waarbij het Hof van Beroep van Antwerpen oordeelde dat de rekeninghouder zelf in fout was omdat hij kennis had van de ‘twijfelachtige moraliteit’ van de vervalser. 111 2.2.

Schijnleer

72. Men valt ten tweede onder het uitzonderingsregime indien de overschrijvingsopdracht schijnbaar regelmatig zou zijn. Sommige auteurs volgen deze stelling echter niet. 112 De fraudeur bezit namelijk geen werkelijke schuldvordering tegenover de financiële instelling.113 Indien de financiële instelling te goeder trouw heeft betaald aan een persoon die schijnbaar van de rekeninghouder de bevoegdheid had om het geld voor hem te ontvangen, dan valt men onder de toepassing van artikel 1240 B.W., waar bepaald wordt: ‘De betaling, te goeder trouw gedaan

107Brussel

5 september 2006, RAGB 2007, 487. kan hierbij denken aan internetbankieren; A. CLABOTS, “Beschouwingen omtrent de aansprakelijkheid van de bank in geval van uitvoering van een vervalst overschrijvingsformulier”, Limb. Rechtsl. 2008, 149. 109109Kh. Antwerpen, 17 september 2004, RW 2007, 850; Gent 13 maart 2006, DAOR 2008, 67; zie Infra, Titel III. 110Brussel 19 november 2002, RW 2006, 1626; 111 T. LAMBERT, “Hof onderzoekt wie opdraait bij valse overschrijvingen”, Juristenkrant 2002, 7; Antwerpen, 15 november 2001, onuitg. 112H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, T. III, Brussel, Bruylant, 1967, 432. 113Brussel 18 november 1999, TBH 2000, 680. 108Men


30 aan iemand die in het bezit is van de schuldvordering, is geldig, al wordt ook de bezitter naderhand uit dat bezit ontzet’. 73. Hierbij is niet vereist dat de rekeninghouder een fout zou moeten hebben gemaakt. Van belang is dat er een schijn werd opgewekt door de rekeninghouder waardoor de financiële instelling er mocht vanuit gaan dat de opdracht rechtmatig was, louter door een handelen of nalaten van een cliënt.114 Dit is de toepassing van de vertrouwensleer (zie supra). 2.3.

Ratificatie

74. De financiële instelling zou de rekening ook niet meer moeten crediteren indien men de situatie toepast zoals bepaald in artikel 1239, lid 2 B.W., namelijk wanneer de rekeninghouder de transactie heeft geratificeerd. De vraag is of men hieronder valt wanneer men niet tijdig zou protesteren na het ontvangen van rekeninguittreksels. Rekeninguittreksels worden namelijk regelmatig bezorgd aan de rekeninghouder omwille van de wettelijke verplichting die op de financiële instelling rust. De Wet Betalingsdiensten eist dat de financiële instelling de rekeninghouder op de hoogte brengt van debiteringen of crediteringen. 75. Als de rekeninghouder vervolgens een fout opmerkt, dient hij de financiële instelling hiervan op de hoogte te brengen. De termijn om te protesteren wordt bepaald in de algemene bankvoorwaarden. Artikel 74, 15° Wet Marktpraktijken verklaart echter dat er geen onredelijk korte termijn mag bedongen zijn om een gebrek te melden. 115 De termijn om te protesteren mag dus niet onredelijk kort zijn, indien dit het geval is, is deze termijn nietig. Indien er niets is bepaald in de algemene voorwaarden, dan moet men rekening houden met een redelijke termijn.116 Indien men niet (tijdig) reageert, dan rijst de vraag welke gevolgen hieraan verbonden zijn. Indien de algemene voorwaarden uitdrukkelijk een termijn bedingen, moet de rekeninghouder dit naleven.117 Zo niet, dan dienen we vooreerst te kijken of de algemene voorwaarden hier gevolgen aan koppelen of niet. Indien dit het geval is, treden de gevolgen in werking zoals bepaald in de algemene voorwaarden. Als daarin bijvoorbeeld wordt bedongen dat het niet (tijdig) protesteren een aanvaarding inhoudt van de verrichtingen, wordt de rekeninghouder geacht deze transacties aanvaard te hebben en kan hij geen creditering vragen van zijn rekening.

114Cass.

20 juni 1988, J.T. 1989, 547. art 32, 13 WHPC 116Brussel 27 juni 1985, JT 1985, 685; Brussel 23 december 1988, JT 1989, 182 117Kh. Brussel 13 januari 1998, TBH 1999, 979. 115Ex


31 76. Indien er in de algemene voorwaarden geen gevolgen worden gekoppeld aan het niet (tijdig) protesteren, heeft men andere gevolgen. Twee stellingen duiken hierbij op. Enerzijds poneert men dat het ontbreken van een protest een aanvaarding inhoudt van de verrichting. Daardoor kan de cliënt later de verrichting niet meer betwisten.118 Anderzijds stelt men dat het ontbreken van een protest enkel een omkering van de bewijslast inhoudt: zolang de termijn niet is verstreken, moet de financiële instelling het bewijs van de verrichting leveren119. Na het vervallen van de termijn moet de cliënt de bewijslast dragen om de verrichting te kunnen betwisten. Er ontstaat namelijk een weerlegbaar vermoeden dat deze transacties werden aanvaard door de rekeninghouder.120 Het is dan aan de rekeninghouder om aan te tonen dat hij niet kon kennisnemen van de rekeninguittreksels of protesteren. Het Hof van Beroep in Brussel gaf als voorbeeld dat de rekeninghouder kan aantonen dat hij buiten zijn wil geen kennis heeft kunnen nemen van de rekeninguittreksels, waardoor het vermoeden weerlegd is.121 2.4.

Voordeel voor cliënt

77. Ten vierde valt men onder het uitzonderingsregime wanneer de rekeninghouder voordeel zou hebben gehaald uit de uitvoering van de vervalste overschrijvingsopdracht. De basis hiervan is artikel 1239, lid 2 B.W. 2.5.

Exoneratieclausule

78. Ten slotte zou de financiële instelling zich kunnen beroepen op een exoneratieclausule. Dit wordt gedefinieerd als: “contractueel beding waarbij een partij zich geheel of gedeeltelijk bevrijdt van de (contractuele of buitencontractuele) aansprakelijkheid die op hem rust”.122 79. Exoneratiebedingen dienen onderscheiden te worden van vrijwaringsbedingen en verbintenisbepalende

bedingen.

Het

verschil

tussen

het

vrijwaringsbeding

en

het

exoneratiebeding is dat het vrijwaringsbeding betrekking heeft op de aansprakelijkheid tegenover derden. Het vrijwaringsbeding zorgt er namelijk voor dat de contractant zich vrijwaart tegen aansprakelijkheid tegenover derden. Het verschil met de verbintenisbepalende

118J.P. BUYLE EN M. DELIERNEUX,

noot onder Kh. 13 januari 1998, T.B.H.1999, 680-681: R. STEENNOT, noot onder Brussel 4 maart 2004, Bank Fin.R. 2004, 227; 119Brussel 14 maart 2008, Bank. Fin. R. 2010, 109, noot O. STEVENS. 120Brussel 4 maart 2004, Bank Fin.R. 2004, 227, noot R. STEENNOT. 121Brussel 14 maart 2008, Bank. Fin. R. 2010, 109, noot O. STEVENS. 122E. DIRIX, “Exoneratiebedingen”, T.P.R. 1988, 1172.


32 bedingen is dat bij deze laatste het eerder gaat over de voorwaarden waardoor het beding geldig zou zijn.123 80. In de algemene voorwaarden worden heel vaak exoneratieclausules opgenomen. De rekeninghouder aanvaardt namelijk de algemene voorwaarden als hij de rekeningovereenkomst tekent. Indien hij niet akkoord zou zijn met de algemene voorwaarden, dan is zijn enige optie om de rekeningovereenkomst niet te tekenen. De algemene voorwaarden zijn een soort van toetredingscontracten waarop de rekeninghouder geen invloed heeft. Exoneratieclausules in algemene bankvoorwaarden zijn een middel waar de financiële instelling gebruikt van maakt om te ontsnappen aan aansprakelijkheid, dankzij de exoneratieclausules. 81. Vooreerst onderzoek ik of deze algemene voorwaarden überhaupt tegenstelbaar zijn aan de rekeninghouder. Er moet namelijk aan enkele voorwaarden worden voldaan. 82. Indien deze algemene voorwaarden tegenstelbaar zouden zien, dient men ook te kijken of de exoneratieclausules op zich geldig zijn. Deze clausules zijn kort gezegd geldig voor zover men het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst niet weg bedingt124 en indien de financiële instelling zich niet exonereert voor haar bedrog of opzettelijke fout. 125 Indien men te maken heeft met consumenten, moet de financiële instelling daarnaast ook rekening houden met de Wet Marktpraktijken, waarbij men zich niet kan exonereren voor een opzet, grove schuld of nietuitvoeren van de verbintenis die de voornaamste prestatie inhoudt. Er zijn nog bepalingen uit de Wet Marktpraktijken waar men rekening mee moet houden. Zo mag men geen clausules opnemen die een kennelijk onevenwicht tussen de rechten en plichten van de partijen scheppen. 2.5.1.

Tegenstelbaarheid algemene voorwaarden

83. Opdat bedingen tegenwerpelijk zou zijn, dienen de partijen ervan kennis te hebben genomen en ermee ingestemd te hebben vooraleer ze de overeenkomst waarvan deze bedingen onderdeel zijn, tekenen. 84. Essentieel is dat de aanvaarding en kennisneming gebeurt vooraleer het contract gesloten wordt.126 Een wijziging erna is mogelijk, mits kennisgeving en aanvaarding van de partij.127

R. FRANCIS, “Bankiersaansprakelijkheid en exoneratiebedingen in de algemene bankvoorwaarden”, jura falconis, 2005, 339. 124 Cass. 27 september 1990, Bank Fin 1992, 37, noot J-F. ROMAIN. 125 Cass 25 september 1959, Arr Cass 1960, 86. 126R. FRANCIS, “Bankiersaansprakelijkheid en exoneratiebedingen in de algemene bankvoorwaarden”, jura falconis, 2005, 343; Antwerpen 28 maart 1984, R.W. 1987-1988, 262; Kh. Brussel 13 april 1989, J.T. 1989, 422. 127Kh. Brussel 3 november 1992, T.B.H. 1993, 994, noot J.-P. BUYLE EN X. THUNIS. 123


33 85. De financiële instelling hoeft inzake de algemene voorwaarden niet te bewijzen dat de rekeninghouder kennis heeft genomen van de inhoud van de algemene voorwaarden. De rekeninghouder moet enkel de mogelijkheid gehad hebben om kennis te nemen van de algemene voorwaarden.128 Of de rekeninghouder effectief de algemene voorwaarden heeft gelezen, doet er niet toe.129 De vraag is of een loutere verwijzing naar de algemene voorwaarden volstaat, om van een mogelijkheid tot kennisneming te kunnen spreken. Of moet er effectief een overhandiging zijn van de algemene voorwaarden zelf, vooraleer het contract wordt gesloten. Indien men te maken heeft met consumenten, kan men tot de conclusie komen dat de algemene voorwaarden overhandigd moeten worden aan de contractspartij zelf. 130 Indien de contractspartij reeds de algemene voorwaarden heeft ontvangen, maar er sprake is van nieuwe algemene voorwaarden, dan is dit anders. De rechtbank van Tongeren heeft in dit verband bijvoorbeeld geoordeeld dat indien de financiële instelling in de rekeningafschriften meldt dat er nieuwe algemene bankvoorwaarden zijn, men uit het verder gebruik maken van de bankdiensten kan afleiden dat er een aanvaarding is geweest. Het feit dat de cliënt zelf moeite moet doen om deze algemene voorwaarden terug te vinden, doet er niet toe. Deze manier van kennisgeving is voldoende. 131 86. Artikel 74, 26 Wet Marktpraktijken speelt ook een rol. Het bepaalt namelijk dat bedingen verboden zijn indien het “op onweerlegbare wijze de instemming van de consument vaststelt met bedingen waarvan deze niet daadwerkelijk kennis heeft kunnen nemen vóór het sluiten van de overeenkomst”. Als de financiële instelling dus gebruik maakt van de stijlclausule waarbij de rekeninghouder verklaart dat hij de algemene voorwaarden heeft gelezen en goedgekeurd, zonder dat er een mogelijkheid is tot kennisneming, dan valt men onder dit artikel en is dit dus nietig. Toch moet men oppassen dat men artikel 4 Wet Marktpraktijken niet schendt. Dit artikel bepaalt namelijk: ‘Ten laatste op het ogenblik van het sluiten van de overeenkomst moet de onderneming te goeder trouw aan de consument de behoorlijke en nuttige informatie geven betreffende

de

belangrijkste

kenmerken

van

het

product

en

betreffende

de

verkoopsvoorwaarden, rekening houdend met de door de consument uitgedrukte behoefte aan

128R. STEENNOT,

Elektronisch betalingsverkeer: een toepassing van de klassieke principes, Antwerpen, Intersentia, 2002, 29; R. STEENNOT, “Beëindigings-, exoneratie- en schadebedingen bij bijzondere overeenkomsten”, in X., Bijzondere Overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, 2008, 527 129R. STEENNOT,Elektronisch betalingsverkeer: een toepassing van de klassieke principes, Antwerpen, Intersentia, 2002, 29; R. STEENNOT, “Beëindigings-, exoneratie- en schadebedingen bij bijzondere overeenkomsten”, in X., Bijzondere Overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, 2008, 527 130Brussel 14 maart 2008, JLMB 2010, 916; Brussel 9 mei 1990, JLMB 1990, 1490; Brussel 12 september 1997, JLMB 1999, 362. 131 Kh. Tongeren 6 november 2007, Limb. Rechtsl. 2009, 134.


34 informatie en rekening houdend met het door de consument meegedeelde of redelijkerwijze voorzienbare gebruik.’ Bij een afgifte van de algemene voorwaarden zonder verdere uitleg over de betekenis en draagwijdte van een bepaald beding, kan men veroordeeld worden tot een schending van artikel 4 Wet Marktpraktijken.132 Een verkoper was bijvoorbeeld nalatig uit te leggen dat de overeenkomst niet wordt gesloten onder de opschortende voorwaarde inzake het verkrijgen van financiering. Om deze redenen werd geoordeeld dat er een schending was van artikel 4 Wet Marktpraktijken (toen was er nog sprake van artikel 31 WHPC).133 87. Bij niet-consumenten kan men zich ook afvragen of er een loutere verwijzing naar de algemene voorwaarden mag zijn, opdat er sprake zou zijn van een mogelijkheid tot kennisneming. Er heerst binnen de rechtsleer een discussie over de noodzaak van overhandiging. Enerzijds is er een strekking die zegt dat de algemene voorwaarden overhandigd dienen te worden.134 Anderzijds zou men volgens sommigen enkel door te verwijzen naar de vindplaats van de algemene voorwaarden tot het besluit komen dat er een mogelijkheid is geweest tot kennisneming van de inhoud van de algemene voorwaarden. 135 88. De aanvaarding van de algemene voorwaarden kan uitdrukkelijk of stilzwijgend zijn.136 Het stilzwijgen moet echter zo geïnterpreteerd kunnen worden, dat het niet anders kan zijn dan een toestemming. Het sluit met andere woorden elke andere interpretatie uit.137 De bewijslast voor de aanvaarding valt op de schouders van de financiële instelling. In geval van toetredingsbedingen kan de stilzwijgende instemming afgeleid zijn uit het feit dat er geen protest is tegen een beding.138 Bij handelaren wordt de instemming afgeleid uit de aanwezigheid van een langdurige handelsrelatie. 139 2.5.2.

Geldigheid clausules

89. Als er een kennisneming en aanvaarding van de algemene voorwaarden is geweest, kan de rekeninghouder nog steeds de exoneratiebedingen nietig laten verklaren, indien ze ongeldig zouden zijn. Op die manier kan de financiële instelling toch nog aansprakelijk worden gesteld. Eerst onderzoek ik wat al dan niet kan volgens het gemeen recht, daarna ga ik in op de 132R. STEENNOT,

“Beëindigings-, exoneratie- en schadebedingen bij bijzondere overeenkomsten”, in X., Bijzondere Overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, 2008, 530 133 Rb. Gent 13 oktober 2003, NjW 2004, 312. 134 Antwerpen 6 juni 1979, De Verz. 1979, 493; Bergen 29 mei 1978, De Verz. 1980, 755 135R. STEENNOT, “Beëindigings-, exoneratie- en schadebedingen bij bijzondere overeenkomsten”, in X., Bijzondere Overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, 2008, 530; Antwerpen 12 januari 2006, Bank Fin. R. 2006, 87; Antwerpen 7 september 1998, A.J.T. 1999- 2000, 395, noot R. STEENNOT 136 Cass. 11 december 1970, Arr. Cass. 1971, 369; Cass. 17 oktober 1975, Pas. 1976, 224. 137R. STEENNOT, “Beëindigings-, exoneratie- en schadebedingen bij bijzondere overeenkomsten”, in X., Bijzondere Overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, 2008, 527. 138Antwerpen 12 januari 2006, Bank Fin. R. 2006, 87. 139Antwerpen 11 oktober 1994, TBH 1995, 385.


35 geldigheid

van

exoneratiebedingen

in

contracten

met

consumenten.

A. Gemeen Recht 90. De algemene bankvoorwaarden spelen een grote rol in het bepalen van de aansprakelijkheid. De vraag is hoe ver ze hierin kunnen gaan om te ontsnappen aan de aansprakelijkheid. Met andere woorden, biedt het gemeen recht soelaas opdat de algemene bankvoorwaarden de rechten en plichten van de partijen in evenwicht houdt? 91. In het gemeen recht zijn exoneratiebedingen toegelaten, tenzij in twee gevallen. Vooreerst zijn exoneratiebedingen verboden indien ze hun eigen opzet of bedrog uitsluiten. De grond hiervan is volgens de meerderheid artikelen 6 en 1131 B.W. 140 Opmerkelijk is dat het Hof van Cassatie heeft geoordeeld dat een exoneratie voor zware fout of opzettelijke fout van aangestelden wel toegelaten is.141 Tegenover professionelen kan de financiële instelling zich dus exonereren voor een zware of opzettelijke fout van aangestelden. Ten tweede zou een exoneratiebeding niet geldig zijn als het de overeenkomst iedere zin en betekenis ontneemt.142 Deze regel kan men op twee manieren interpreteren. Vooreerst kan men de letterlijke bewoordingen volgen waardoor, indien de hoofdverbintenis van de schuldenaar enkel potestatief wordt, het exoneratiebeding niet geldig is. Daarnaast kan men ruimer gaan. Als het exoneratiebeding iedere betekenis aan de aard van het contract ontneemt, valt men onder deze uitzondering waardoor het beding nietig is.143 Andere auteurs spreken van een nietigheid wanneer het beding betrekking heeft op de essentiële verbintenis van de overeenkomst, in plaats van het beding waardoor iedere zin en betekenis ontnomen wordt, waardoor het exoneratiebeding sneller nietig verklaard zal worden.144

140 R. STEENNOT,

“Beëindigings-, exoneratie- en schadebedingen bij bijzondere overeenkomsten”, in X.,Bijzondere Overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, 2008, 535. 141 Cass. 25 september 1959, Arr.Cass. 1960, 86. 142 Rb. Brussel 29 januari 2007, TBH 2009, 11; Cass. 25 september 1959, Arr.Cass. 1960, 86; Cass. 23 november 1987, Arr.Cass. 1988, 371; R. STEENNOT, “Beëindigings-, exoneratie- en schadebedingen bij bijzondere overeenkomsten”, in X.,Bijzondere Overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, 2008, 535. 143R. STEENNOT, “Beëindigings-, exoneratie- en schadebedingen bij bijzondere overeenkomsten”, in X., Bijzondere Overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, 2008, 535; R. Steennot, ‘De aansprakelijkheid van de bank bij de uitvoering van vervalste overschrijvingsopdrachten’, TBBR 2001, 82. 144R. KRUITHOF, “Verbintenissen. Overzicht van rechtspraak (1974-1980)”, T.P.R. 1983, 631; F. BONNARENS, “Gent 13 februari 2006: een vrijbrief voor banken om zich te exonereren voor het niet uitvoeren van een essentiële verbintenis van een rekeningovereenkomst”, RABG 2007, 484-487.


36 92. Volledigheidshalve vermeld ik het arrest van 13 februari 2006, waarbij het Hof van Beroep in Gent oordeelde dat bepaalde bedingen gestipuleerd door de financiële instelling, die zich exonereren voor het niet-uitvoeren van een essentiële verbintenis, geldig waren. Het ging om de verhouding tot niet-consumenten, waardoor de leer van de onrechtmatige bedingen bepaald door de Wet Marktpraktijken145 niet van toepassing was. Toch kan men zich de vraag stellen of men zich hierdoor volgens het gemeen recht toch nog zou kunnen exonereren voor een essentiële verbintenis.146 Concreet ging het over een beding waarbij de financiële instelling zich het recht voorbehield om te beslissen of de opdracht later nog al of niet zou worden uitgevoerd en dat de financiële instelling geen rekening moest houden met de volgorde van de opdrachten. B. Consumentenrecht 93. Artikel 74 Wet Marktpraktijken bepaalt het volgende: “In de overeenkomsten gesloten tussen een onderneming en een consument zijn in elk geval onrechtmatig, de bedingen en voorwaarden of de combinaties van bedingen en voorwaarden die ertoe strekken … 13° de onderneming te ontslaan van haar aansprakelijkheid voor haar opzet, haar grove schuld of voor die van haar aangestelden of lasthebbers, of, behoudens overmacht, voor het niet-uitvoeren van een verbintenis die een van de voornaamste prestaties van de overeenkomst vormt”. 147 Het artikel sluit vooreerst bedingen uit die de financiële instelling ontslaan van haar aansprakelijkheid voor haar opzet of grove schuld. Het verschil met het gemeen recht is dat bij het gemeen recht het Hof van Cassatie heeft geoordeeld dat een exoneratie voor zware fout wel toegelaten is.148 De betekenis van grove schuld en zware fout is hetzelfde. 149 Ten tweede verbiedt het artikel dat men zich zou exonereren voor de opzet of grove schuld van de aangestelden of lasthebbers. In het gemeen recht had het Hof van Cassatie geoordeeld dat een exoneratie voor zware fout of opzettelijke fout van aangestelden wel toegelaten is, dus hier biedt het consumentenrecht ook meer bescherming.150 Indien de financiële instelling een beding in de algemene voorwaarden opneemt om zich te exonereren voor het opzet en de grove schuld van zelfstandige uitvoeringsagenten, kan dit wel.151

145Toen

nog WHPC “Gent 13 februari 2006: een vrijbrief voor banken om zich te exonereren voor het niet uitvoeren van een essentiële verbintenis van een rekeningovereenkomst”, RABG 2007, 484-487 147Dit artikel was ook terug te vinden in de WHPC. Toen ging het over artikel 32, 11° WHPC. 148 Cass. 25 september 1959, Arr.Cass. 1960, 86. 149R. STEENNOT, “Beëindigings-, exoneratie- en schadebedingen bij bijzondere overeenkomsten”, in X., Bijzondere Overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, 2008, 537. 150 Cass. 25 september 1959, Arr.Cass. 1960, 86. 151R. STEENNOT, “Beëindigings-, exoneratie- en schadebedingen bij bijzondere overeenkomsten”, in X., Bijzondere Overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, 2008, 538. 146F. BONNARENS,


37 Ten derde kan de financiële instelling zich niet exonereren voor het niet-uitvoeren van een verbintenis die één van de voornaamste prestaties van de overeenkomst vormt. Gedacht kan worden aan het beding waarbij de financiële instelling niet aansprakelijk kan gesteld worden indien hij de handtekening niet verifieert.152 Artikel 74, 13 is een bevestiging van het gemeen recht153, het is echter duidelijker geformuleerd. 94. Opgemerkt dient te worden dat het bij artikel 74, 13 gaat om bedingen die de bedoeling hebben ‘de onderneming te ontslaan van haar aansprakelijkheid voor haar opzet, haar grove schuld of voor die van haar aangestelden of lasthebbers, of, behoudens overmacht, voor het nietuitvoeren van een verbintenis die een van de voornaamste prestaties van de overeenkomst vormt’. Sommige bedingen beperken de aansprakelijkheid, maar sluiten de aansprakelijkheid niet uit.154 In dergelijke gevallen valt men niet onder het verbod van artikel 74, 13 Wet Marktpraktijken en kan het beding perfect geldig zijn, tenzij er een kennelijk onevenwicht is tussen de rechten en plichten van de partijen.155 Artikel 2, 28 Wet Marktpraktijken definieert een onrechtmatig beding namelijk als ‘elk beding of elke voorwaarde in een overeenkomst tussen een onderneming en een consument die, alleen of in samenhang met een of meer andere bedingen of voorwaarden, een kennelijk onevenwicht schept tussen de rechten en plichten van de partijen ten nadele van de consument’. Dit is een algemene toetsingsnorm waaraan bedingen kunnen worden onderworpen, indien het beding in casu niet onder een verboden beding valt, dat bepaald is in de lijst van artikel 74 Wet Marktpraktijken. Naast de algemene toetsingsnorm, kan men in geval van een beperking van aansprakelijkheid waardoor artikel 74, 13 Wet Marktpraktijken niet van toepassing is, nog beroep doen op artikel 74, 30 Wet Marktpraktijken.156 Dit artikel bepaalt namelijk dat een beding verboden is, wanneer het de bedoeling heeft ‘op ongepaste wijze de wettelijke rechten van de consument ten aanzien van de onderneming of een andere partij uit te sluiten of te beperken in geval van volledige of gedeeltelijke wanprestatie of van gebrekkige uitvoering door de onderneming van een van haar contractuele verplichtingen’. Sommige auteurs stellen dat artikel 74, 13 Wet Marktpraktijken primeert op de toepassing van artikel 74, 30 Wet Marktpraktijken, en dat deze laatste enkel toegepast mag worden indien men te maken heeft met een beding waar men de

Cass. 27 september 1990, Bank Fin. R. 1992, 37. “De bezwarende bedingen in de Wet Handelspraktijken”, R.W. 1992, 569 154 R. FRANCIS, “Bankiersaansprakelijkheid en exoneratiebedingen in de algemene bankvoorwaarden” in jura falconis, 2005, 348 155R. STEENNOT, “Beëindigings-, exoneratie- en schadebedingen bij bijzondere overeenkomsten”, in X., Bijzondere Overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, 2008, 536. 156R. STEENNOT, “Beëindigings-, exoneratie- en schadebedingen bij bijzondere overeenkomsten”, in X., Bijzondere Overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, 2008, 536. 152

153E. DIRIX,


38 aansprakelijkheid beperkt.157 Een andere stelling is dat artikel 74, 13 Wet Marktpraktijken een lex specialis is, maar dan enkel in geval waar de aansprakelijkheid wordt uitgesloten. 158Nog een derde strekking ziet geen hiërarchie tussen deze twee artikelen, aangezien de wettekst een ruime benadering toelaat en past het adagium ubi lex non distinguit, distinguere non debemus toe, waardoor artikel 74, 30 Wet Marktpraktijkenals een catch-all bepaling wordt gezien.159 95. In het algemeen kan men bij de consument zeggen dat bedingen die een kennelijk onevenwicht creëren tussen de rechten en plichten van de partijen, verboden zijn op grond van de algemene toetsingsnorm van de Wet Marktpraktijken. Daarom zou een beding, waardoor de financiële

instelling

vrijgesteld

zou

worden

om

de

regelmatigheid

van

de

overschrijvingsopdracht in het algemeen te controleren, niet geldig kunnen zijn omdat er een kennelijk onevenwicht is tussen de rechten en plichten van de financiële instelling en van de rekeninghouder.160 Een ander beding dat zou kunnen worden aangepakt op grond van de algemene toetsingsnorm, is het beding waardoor de financiële instelling ontsnapt aan haar aansprakelijkheid bij lichte fout, dit terwijl de consument geen fout zou begaan. De financiële instelling is namelijk het best geplaatst om het risico te dragen, waardoor er een onevenwicht zou bestaan.161 Dit is een toepassing van de zogenaamde Sphärentheorie.162 96. Tenslotte vermeld ik nog even dat een beding dat in strijd is met de goede trouw, nietig verklaard kan worden, indien men de leer van de derogerende werking van de goede trouw toepast. Dit wordt echter in België niet aanvaard. Men kan in België enkel beroep doen op de beperkende werking van de goede trouw.163 De rechtsgrond van dit rechtsbeginsel is artikel 1134 B.W. .

157S. STIJNS,

“De leer der onrechtmatige bedingen in de WHPC na de wet van 7 december 1998”, T.B.H. 2000, 162; 158I. DEMUYNCK, De inhoudelijke controle van onrechtmatige bedingen, onuitg., Proefschrift Rechten Universiteit Gent, 1999-2000, 369; 159 R. FRANCIS, “Bankiersaansprakelijkheid en exoneratiebedingen in de algemene bankvoorwaarden” in jura falconis, 2005, 350. 160Bergen 29 maart 1999, TBBR 2001, 76, noot R. STEENNOT; R. STEENNOT, “Risicoverdeling bij de uitvoering van vervalste overschrijvingsopdrachten: moet de afwijking van artikel 1239 B.W. uitdrukkelijk worden bedongen?”, TBBR 2008, 388-389. 161R. STEENNOT, “Vervalste overschrijvingsopdrachten: artikel 1239 B.W., afwijkende bedingen in de bankvoorwaarden en de leer van de onrechtmatige bedingen”, Bank Fin. R. 2006, 67-68. 162R. STEENNOT EN T. BAES, “Wet op de betalingsdiensten: bescherming of overbescherming?” in Bank Fin. R. 2010, 224; De Sphärentheorie houdt in dat men het risico legt bij degene die het best geplaatst is om deze te beheersen. 163Cass. 19 september 1983, RW 1983-84, 1480.


39 Afdeling II. Aansprakelijkheid bij andere overmakingsopdrachten

97. Het gemeen recht speelde een grote rol bij het bepalen van de aansprakelijkheid bij vervalste overschrijvingsopdrachten. De Wet van 17 juli 2002 was namelijk niet van toepassing op schriftelijke overschrijvingsopdrachten. Het belang van het gemeen recht daalde echter bij de Wet Betalingsdiensten. Niettemin dient men om volledig te zijn, de aansprakelijkheid in het gemeen recht te onderzoeken voor andere overschrijvingsopdrachten. Het gaat hier om de hypothese dat er geen sprake zou zijn van bijzondere wetgeving inzake de frauduleuze betaling. Daarom bekijken we de bestaande situatie vóór de Wet van 17 juli 2002. 98. De aansprakelijkheidsregeling bepaald door de financiële instelling, kon in twee gedeeld worden. Enerzijds had men een aansprakelijkheidsregeling in geval van een kennisgeving door de rekeninghouder, waardoor hij niet aansprakelijk was voor de verrichtingen na kennisgeving. Bij de aansprakelijkheid voor kennisgeving was er geen gemeenschappelijke regeling. De regeling was afhankelijk van de financiële instelling waarmee de rekeninghouder gecontracteerd had.164 1. Na kennisgeving 99. Na kennisgeving is de rekeninghouder niet meer aansprakelijk. Dit vloeit voort uit de resultaatsverbintenis van de financiële instelling om elk nieuw gebruik van de kaart te verhinderen.165 Het risico is dus voor de rekeninghouder, omdat hij net degene is die het best geplaatst is om het gebruik van de kaart na kennisgeving te vermijden. Dit is een toepassing van de Sphärentheorie.166 Men legt namelijk het risico bij degene die het best geplaatst is het risico te beheersen. 100. Deze regeling is vergelijkbaar met de Franse wetgeving volgens het gemeen recht. De aansprakelijkheid na de kennisgeving rust dan ook bij de financiële instelling.167 101. Het gemeen recht verschilt op dat vlak niet van de bijzondere wetgeving. In de Wet van 17 juli 2002 en de Wet betalingsdiensten draagt de financiële instelling ook de aansprakelijkheid na kennisgeving omwille van zijn mogelijkheid tot het blokkeren van het verdere gebruik van het

164R. STEENNOT,

Elektronisch betalingsverkeer: een toepassing van de klassieke principes, Antwerpen, Intersentia, 2003, 277 165 Zie bijvoorbeeld: Kh Luik, 19 januari 1984, T.B.H. 1984, 476; Gent 7 december 1995, T.B.H. 1996, 1059, noot J.P. BUYLE EN X. THUNIS; 166R. STEENNOT EN T. BAES, “Wet op de betalingsdiensten: bescherming of overbescherming?” in Bank Fin. R. 2010, 224 167R. STEENNOT, Elektronisch betalingsverkeer: een toepassing van de klassieke principes, Antwerpen, Intersentia, 2003, 279


40 instrument. Op dat vlak kan men in de bijzondere wetgeving niet afwijken ten aanzien van consumenten. Indien de algemene voorwaarden dus een beding zouden invoeren, waarin de financiële instelling zich zou exonereren voor de aansprakelijkheid na kennisgeving, dan zou dit beding nietig zijn. De vraag is nu of de kredietinstelling zich hiervoor zou kunnen exonereren in het gemeen recht. Deze vraag moet negatief worden beantwoord. In verhouding tot de consumenten is artikel 2, 28Wet Marktpraktijken168 van toepassing, dat een algemene toetsingsnorm inhoudt voor onrechtmatige bedingen. Een exoneratie voor de aansprakelijkheid na kennisgeving zou een kennelijk onevenwicht creëren in de rechten en plichten van de partijen. Daardoor zou dit beding nietig zijn.169 102. Deze argumentatie heeft zijn grond in Duitse Rechtspraak. Daar werd namelijk beslist door het Bundesgerichtshof dat de financiële instelling degene is die de kaart kan blokkeren na de kennisgeving, en dat de financiële instelling daarom niet kan ontsnappen aan aansprakelijkheid, ook niet in geval van grove nalatigheid.170 2. Voor kennisgeving 103. De aansprakelijkheidsregeling voor de kennisgeving is niet eenduidig. Het is namelijk zo dat bepaalde financiële instellingen de aansprakelijkheid tot een bepaald bedrag gaan beperken. Anderen gaan deze aansprakelijkheid niet beperken, waardoor de rekeninghouder de volledige aansprakelijkheid draagt. 104. In de hypothese dat de rekeninghouder de volledige aansprakelijkheid voor kennisgeving moet dragen, kon men zich beroepen op het toenmalige artikel 31 WHPC. 171Deze algemene toetsingsnorm is nu terug te vinden in artikel 2, 28Wet Marktpraktijken. Dit artikel definieert een onrechtmatig beding namelijk als ‘elk beding of elke voorwaarde in een overeenkomst tussen een onderneming en een consument die, alleen of in samenhang met een of meer andere bedingen of voorwaarden, een kennelijk onevenwicht schept tussen de rechten en plichten van de partijen ten nadele van de consument’. Deze argumentatie wordt ook toegepast door de rechtspraak van het Duitse Bundesgerichtshof.172 Indien de rekeninghouder namelijk geen enkele fout heeft begaan, kan men zeker spreken van een kennelijk onevenwicht. In geval van een grove

Dit is het toenmalige artikel 31 WHPC Elektronisch betalingsverkeer: een toepassing van de klassieke principes, Antwerpen, Intersentia, 2003, 280 170BGH 23 april 1991, W.M. 1991, 1110; R. STEENNOT, Elektronisch betalingsverkeer: een toepassing van de klassieke principes, Antwerpen, Intersentia, 2003, 280 171R. STEENNOT, Elektronisch betalingsverkeer: een toepassing van de klassieke principes, Antwerpen, Intersentia, 2003, 281 172 BGH 23 april 1991, W.M. 1991, 1110. 168

169R. STEENNOT,


41 nalatigheid, zou men echter anders kunnen redeneren. De vraag is dan of er nog steeds sprake is van een kennelijk onevenwicht. 105. Indien er een beperking is van de aansprakelijkheid, dan speelt de grove nalatigheid een belangrijke rol. De notie van de grove nalatigheid wordt uitvoerig behandeld bij de bespreking van de Wet van 17 juli 2002 en Wet betalingsdiensten.173

Afdeling III. Besluit

106. Men kan besluiten dat het gemeen recht niet veel bescherming biedt tegenover de consument bij de frauduleuze betaling. 107. Bij vervalste overschrijvingsopdrachten zou men eventueel zich kunnen beroepen op enkele theorieën, waaronder de leer waarbij artikel 1239 B.W. als rechtsgrond dient. Het probleem is echter dat er vijf uitzonderingen zijn waardoor de financiële instelling de rekening toch niet zou moeten crediteren. Eén daarvan is de mogelijkheid om te ontsnappen aan aansprakelijkheid door middel van exoneratieclausules. Dit kan echter beperkt worden dankzij het consumentenrecht. Rekening dient gehouden te worden met de algemene toetsingsnorm bij onrechtmatige bedingen en met de lijst van onrechtmatige bedingen. 108. Bij andere overmakingsopdrachten zal de aansprakelijkheid na kennisgeving rusten op de financiële instelling. Dit verschilt niet van het aansprakelijkheidsrecht dat bepaald is door de Wet van 17 juli 2002 en de Wet Betalingsdiensten. De aansprakelijkheid voor de kennisgeving is echter

problematisch.

Soms

zullen

financiële

instellingen

namelijk

een

volledige

aansprakelijkheid in hoofde van de rekeninghouder bedingen. Dit kan eventueel toch nog beperkt worden dankzij de algemene toetsingsnorm inzake onrechtmatige bedingen, die het Consumentenrecht oplegt. Toch biedt het bijzondere recht een ruimere bescherming. Niet alleen omwille van de rechtszekerheid, er is namelijk hoe dan ook een bescherming, ook omwille van het feit dat de aansprakelijkheid dan maar beperkt is tot 150 euro. 174 Indien de beperking van de aansprakelijkheid beperkt wordt door de algemene voorwaarden van de financiële instelling, is de vraag nog steeds tot welk bedrag dit zal zijn. 109. De invoering van bijzondere wetgeving in deze materie was dus meer dan welkom. Het biedt de consument zeker een ruimere bescherming dan het gemeen recht.

173Zie 174Zie

infra, Titel IV, Hoofdstuk III, Afdeling IV, §3, 3. De grove nalatigheid infra, Titel IV, Hoofdstuk III, Afdeling IV, §3.


42 Hoofdstuk III. Aansprakelijkheid volgens het consumentenrecht 175

110. Om volledig te zijn, vermeld ik dat voordat de wet van 17 juli 2002 in werking is getreden, het consumentenrecht een bescherming voorzag voor consumenten die het slachtoffer waren van frauduleuze betalingen. Het gaat voornamelijk over de artikelen 61 W.C.K. en 81 § 5 WHPC. Deze twee artikelen werden opgeheven toen de Wet van 17 juli 2002 in werking trad. Artikel 61 W.C.K. omvatte een aansprakelijkheidsregeling in geval van het verlies, diefstal of namaak van de

kaart

of

titel.

Artikel

81

§

5

WHPC

was

gelijkaardig,

maar

had

toepassingsvoorwaarden.

175R. STEENNOT,

Elektronisch betalingsverkeer: een toepassing van de klassieke principes, Antwerpen, Intersentia, 2003, 282


andere

43 Titel III. De Cheque


111. Het belang van de cheque is de laatste jaren gedaald. De afgelopen jaren werden er namelijk heel wat alternatieven aangeboden, zoals de betaalkaart en elektronisch geld. Toch is het nodig om de bescherming te onderzoeken in geval van frauduleuze betaling opdat mijn onderzoek volledig zou zijn. Vooreerst geef ik een definitie weer van de cheque (Afdeling I) en licht ik de soorten cheques toe (Afdeling II), zodat de lezer voldoende achtergrondinformatie heeft bij het lezen van de aansprakelijkheidsregeling (Hoofdstuk II). Deze aansprakelijkheidsregeling is opgesplitst in twee delen. Enerzijds wordt de formele controleplicht in hoofde van de financiële instelling behandeld en anderzijds is er de aansprakelijkheid van de eigenaar bij verlies, diefstal of oneigenlijk gebruik van het chequeboekje of chequeformulier. 112. De regeling omtrent de cheque is terug te vinden in de Wet van 1 maart 1961 betreffende de invoering in de nationale wetgeving van de eenvormige wet op de cheque en de inwerkingtreding.De aansprakelijkheidsregeling vinden we terug in de artikelen 35 en 35 bis Chequewet. Afdeling I. Definitie

113. De aansprakelijkheidsregeling rond de cheque wordt in België geregeld door de Chequewet. Wat de definitie van een cheque precies is, wordt niet omschreven in de wet. Er worden wel in artikel 1 van de Chequewet zes constitutieve elementen weergegeven, opdat er sprake zou zijn van een cheque. Vooreerst moet de benaming ‘cheque’ opgenomen worden in de tekst zelf en uitgedrukt zijn in de taal waarin de titel is gesteld. Daarnaast moet de cheque de onvoorwaardelijke opdracht tot betaling van een bepaalde geldsom inhouden. De naam van degene die betaalt moet ook vermeld worden, samen met de plaats waar de betaling moet geschieden. Ten vijfde dient de dagtekening en de plaats waar de cheque is getrokken, vermeld te worden. Ten slotte is er pas sprake van een cheque indien de handtekening van degene die de cheque uitgeeft, dus de trekker, zich op het document bevindt. Het hoeft niet altijd een handtekening te zijn. Er kan in de plaats van een handtekening een notariële akte in brevet gebruikt worden, die dan op de cheque gesteld wordt en waaruit de wil blijkt van degene die zou hebben moeten ondertekenen.


44 114. De Cheque kan gedefinieerd worden als ‘een handelseffect waarin de trekker aan zijn bankier (betrokkene) een onvoorwaardelijke opdracht geeft een bepaalde som geld op zicht te betalen aan een begunstigde’.176 Artikel 22 van de Chequewet bepaalt dat de cheque een abstract karakter heeft. 115. Er zijn enkele kenmerken die inherent zijn aan het begrip, waardoor de cheque zich onderscheidt van een wisselbrief. Ik vermeld enkele verschilpunten die mijns inziens van belang zijn in dit onderzoek. De Chequewet bepaalt dat de betrokkene altijd een financiële instelling is. Daarnaast is de cheque altijd betaalbaar op zicht, in tegenstelling tot de wisselbrief. Artikel 61 Chequewet bepaalt dat het uitgeven van ongedekte cheques strafbaar is. Er moet met andere woorden altijd een creditsaldo ter beschikking zijn bij de uitgifte. De chequewet verplicht de financiële instelling niet om te betalen. Op basis van het gemeen recht kan deze echter aansprakelijk worden gesteld bij weigering van betaling.177 116. Er zijn verschillende personen betrokken bij de cheque. Er is sprake van een trekker, betrokkene, nemer, endossanten, avalgever en de houder van de cheque. 178 Tussen de begunstigde van het bedrag en de financiële instelling is er een contractuele verhouding. 117. Het Hof van Cassatie gaf duidelijkheid over het tijdstip van betaling. Het Hof heeft namelijk geoordeeld dat er pas betaald is wanneer de financiële instelling het bedrag ter beschikking stelt van de schuldeiser.179 Afdeling II. Soorten cheques

118. De Chequewet maakt een onderscheid tussen verschillende soorten cheques. Als de cheque een naam vermeldt van de begunstigde en de clausule ‘niet aan order’ bevat, dan hebben we het over een cheque op naam.180 Bij de cheque op naam moet de financiële instelling de identiteit van de houder onderzoeken.181 Artikel 14 Chequewet bepaalt dat de cheque niet aan order slechts kan worden overgedragen in de vorm en met de gevolgen van een gewone overdracht. Bij een overdracht draagt de schuldeiser een vordering over aan een derde, met als gevolg dat deze derde de plaats inneemt van de oorspronkelijke schuldeiser. Deze overdracht is krachtens 176E. DIRIX, Y. MONTAGNIE EN H. VANHEES,Handels-en

economisch recht in hoofdlijnen, Antwerpen, Intersentia 2005, 155. 177 E. DIRIX, Y. MONTANGIE EN H. VANHEES,Handels-en economisch recht in hoofdlijnen, Antwerpen, Intersentia 2005, 156. 178 E. DIRIX, Y. MONTANGIE EN H. VANHEES,Handels-en economisch recht in hoofdlijnen, Antwerpen, Intersentia 2005, 155. 179 Cass. 6 januari 1972, Pas. 1972, 438; Cass. 21 november 1975, Pas. 1976, 366. 180 E. DIRIX, Y. MONTANGIE EN H. VANHEES,Handels-en economisch recht in hoofdlijnen, Antwerpen, Intersentia 2005, 157. 181Brussel 11 september 1991, JLMB 1991, 1373.


45 artikel 1690 B.W. slechts tegenwerpelijk aan de schuldenaar indien hij ter kennis werd gesteld van de overdracht of de overdacht heeft aanvaard. Indien er geen kennisgeving was, en de schuldenaar te goeder trouw betaalt aan de oorspronkelijke schuldeiser, dan is hij bevrijd van zijn verbintenis. 119. Indien de cheque de naam van de begunstigde bevat en het al dan niet een clausule bevat ‘aan order’, dan hebben we het over een cheque aan order.182 Artikel 16 van de Chequewet bepaalt het volgende: ‘Het endossement moet gesteld worden op de cheque of op een daaraan vastgehecht blad (verlengstuk). Het moet worden ondertekend door de endossant.’ Om een overdracht van de cheque te doen, dient men op de rugzijde van de cheque de handtekening van de geëndosseerde, de naam van de nieuwe begunstigde en de vermelding ‘betaling aan order van’ te plaatsen. Ook hier dient de financiële instelling de identiteit te onderzoeken van de houder van de cheque.183 120. Er zijn ook cheques die geen specifieke naam van een begunstigde bevatten, maar enkel als begunstigde ‘toonder’ vermelden. Deze cheques zijn cheques aan toonder. Artikel 15 Chequewet bepaalt dat een blanco cheque gelijkgesteld wordt met een cheque aan toonder. 184 Bij een cheque aan toonder heeft de rechtspraak meermaals geoordeeld dat er geen controle moet zijn vanwege de financiële instelling op de identiteit van de houder. Dit heeft tot gevolg dat de financiële instelling in deze context geen fout kan maken. 185 121. Artikel 37 van de Chequewet bepaalt dat er tevens sprake kan zijn van de gekruiste cheque. Bij een gekruiste cheque worden er op de voorzijde twee evenwijdige lijnen aangebracht. Er kan een onderscheid gemaakt worden tussen twee soorten kruisingen.186 Enerzijds is er sprake van een algemene kruising als er tussen de lijnen ofwel geen aanwijzing vermeld wordt ofwel de vermelding ‘bankier’ ofwel een daarmee gelijkstaande vermelding. Daarnaast is er sprake van een bijzondere kruising wanneer de naam van een financiële instelling vermeld wordt tussen de twee lijnen. Een algemene kruising omzetten naar een bijzondere kruising is mogelijk. Het omgekeerde is echter niet mogelijk. Tenslotte bepaalt artikel 37 Chequewet dat de doorhaling van de kruising of van de naam van de aangewezen bankier wordt geacht niet te zijn geschied. E. DIRIX, Y. MONTANGIE EN H. VANHEES,Handels-en economisch recht in hoofdlijnen, Antwerpen, Intersentia 2005, 157. 183Bergen 16 juni 1992, Bank Fin. 1994, 238 184 E. DIRIX, Y. MONTANGIE EN H. VANHEES,Handels-en economisch recht in hoofdlijnen, Antwerpen, Intersentia 2005, 157. 185Brussel 2 april 1965, RW 1965-66, 214; Kh. Brussel 14 mei 1979, Bank Fin. 1980, 119. Contra: Bergen 16 juni 1992, Bank Fin. 1994, 238. In deze zaak oordeelde het hof dat de financiële instelling wel de identiteit van de houder moet nagaan, maar dan in geval van een aanwezigheid van elementen die kunnen wijzen op fraude. 186E. DIRIX, Y. MONTANGIE EN H. VANHEES,Handels-en economisch recht in hoofdlijnen, Antwerpen, Intersentia 2005, 157. 182


46 Wat betreft de uitbetaling van de gekruiste cheque bepaalt artikel 38 Chequewet: ‘Een cheque met algemene kruising kan door de betrokkene slechts worden betaald aan een bankier of aan een cliënt van de betrokkene. Een cheque met bijzondere kruising kan door de betrokkene slechts worden betaald aan de aangewezen bankier of, indien deze de betrokkene is, slechts aan een van zijn cliënten. Echter kan de aangewezen bankier de cheque door een andere bankier laten innen. Een bankier mag een gekruiste cheque slechts verkrijgen van een van zijn cliënten of van een andere bankier. Hij mag hem niet innen voor rekening van andere personen dan deze. Een cheque die meer dan één bijzondere kruising draagt, mag door de betrokkene slechts worden betaald, indien er niet meer dan twee kruisingen zijn, waarvan de ene strekt tot inning door een verrekeningskamer.’ Kort gezegd, kan de financiële instelling de cheque enkel uitbetalen aan één van zijn cliënten of aan een andere bankier, terwijl bij een bijzondere kruising er enkel kan worden uitbetaald aan de persoon of financiële instelling die vermeld is tussen de twee lijnen.187 122. Tenslotte vermeld ik de verrekeningscheque. Deze cheque bevat de vermelding ‘in rekening te brengen’. Daarnaast wordt er een begunstigde aangeduid en het rekeningnummer van de begunstigde. Artikel 39 Chequewet bepaalt: ‘De trekker, alsmede de houder van een cheque, kan verbieden dat deze in baar geld betaald wordt door op de voorzijde in schuinse richting te schrijven "in rekening te brengen", of een daarmee gelijkstaande uitdrukking.’ Hieruit leiden we af dat door deze vermelding er een verbod is op het uitbetalen van de cheque in baar geld. De manier van betalen is terug te vinden in lid twee van artikel 39: ‘In dat geval mag de betrokkene de cheque slechts voldoen door middel van een boeking (creditering in rekening, overschrijving of schuldvergelijking). De boeking geldt als betaling.’De doorhaling van de vermelding "in rekening te brengen” is nietig.

Hoofdstuk II. Aansprakelijkheid

123. De chequewet regelt de aansprakelijkheid in geval van een uitvoering van een vervalste cheque. We bekijken deze aansprakelijkheidsregeling van dichtbij om te zien of er een voldoende bescherming is van de consument. De aansprakelijkheidsregeling is terug te vinden in artikel 35 van de Chequewet en artikel 35 bis Chequewet. Artikel 35 Chequewet regelt de aansprakelijkheid van de financiële instelling bij miskenning van de controleplicht. Artikel 35 bis

187E.

DIRIX, Y. MONTANGIE EN H. VANHEES,Handels-en economisch recht in hoofdlijnen, Antwerpen, Intersentia 2005, 157.


47 Chequewet regelt de objectieve aansprakelijkheid van de eigenaar van het chequeboekje in geval van verlies, diefstal of oneigenlijk gebruik van het chequeboekje. 124. Ter informatie dient te worden vermeld dat het Hof van Cassatie oordeelde dat artikel 35 tweede lid van de Chequewet betrekking heeft op de aansprakelijkheid van de eigenaar als trekker van de cheque terwijl artikel 35 bis Chequewet betrekking heeft op de bewaringsplicht van de eigenaar van het chequeboekje. 188

Afdeling I. Controleplicht financiële instelling

125. Krachtens artikel 35 Chequewet is er een verplichting voor de betrokkene, dus de financiële instelling die de cheque uitbetaalt, om de cheque eerst te controleren. Artikel 35 Chequewet viseert enkel de betrokkene/financiële instelling die de cheque uitbetaalt. De aansprakelijkheid heeft geen betrekking tot de trekker en de volgende houders. 189 Dit artikel bepaalt namelijk dat ‘de betrokkene die een door endossement overdraagbare cheque betaalt, gehouden is de regelmatigheid van de reeks van endossementen, maar niet de handtekening

der

endossanten,

te

onderzoeken.’

Lid 2 bepaalt vervolgens dat ‘de betrokkene door de betaling van de cheque wettig bevrijd is, tenzij hem bedrog of grove schuld te wijten is.’ Artikel 35 Chequewet houdt een formele controleplicht in voor de financiële instelling. Hij moet de regelmatigheid van de reeks van endossementen onderzoeken. Dit houdt een aantal controleplichten in. Vooreerst moet hij controleren of de cheque alle constitutieve elementen zoals bepaald in artikel 1 van de Chequewet, bevat. Indien deze aanwezig zijn, dan moet de financiële instelling de geldigheidstermijn en provisies controleren, samen met het feit of de houder formeel gelegitimeerd is en of er geen verzet werd gedaan tegen de uitbetaling. Tenslotte moet de handtekening van de trekker gecontroleerd worden.190 1. Handtekening 126. Het controleren van de handtekening omvat twee elementen. Enerzijds moet de financiële instelling controleren of de handtekening uitgaat van een bevoegde persoon. Daarnaast moet de Cass. 27 september 1990, Bank Fin. 1992, 37. “Art. 35-35bis Chequewet” in X., Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer , Mechelen, Kluwer, 1998, 92. 190H. BUCKINX, “Art. 35-35bis Chequewet” in X., Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer , Mechelen, Kluwer, 1998, 93. 188

189H. BUCKINX,


48 financiële instelling controleren of de handtekening van de trekker op de cheque overeenkomt met het voorbeeld van de handtekening dat de financiële instelling heeft. 127. In geval van een volmacht, moet de financiële instelling controleren of de volmachthouder optreedt binnen de perken van zijn mandaat, aangezien de financiële instelling een grove fout begaat, indien hij een cheque uitvoert van een onbevoegde persoon. 191 Een prima facie onderzoek is voldoende.192 Er moet echter wel een identiteitscontrole worden uitgevoerd. 128. Indien de financiële instelling de handtekening op de cheque onderzoekt, is het voldoende dat hij een oppervlakkige controle uitvoert die een normaal zorgvuldige en aandachtige persoon ook zou doen.193 Hierbij houdt men rekening met de snelheid waarmee transacties moeten gebeuren.194 De handtekening moet daarnaast klaarblijkelijk worden vervalst, opdat er sprake zou zijn van een zware fout in hoofde van de financiële instelling. Met andere woorden, indien de vervalsing enkel ontdekt zou kunnen worden door middel van technische middelen, is er geen sprake van een zware fout.195 129. Indien de financiële instelling helemaal geen controle uitvoert, moet een onderscheid worden gemaakt tussen twee hypotheses. 196 Indien het onderzoek een vervalsing zou hebben aangetoond, omdat de handtekening klaarblijkelijk vervalst is, dan is er sprake van een zware fout. Indien de handtekening daarentegen niet duidelijk vervalst is en een oppervlakkige controle geen vervalsing aan het licht zou hebben gebracht, dan is de financiële instelling niet aansprakelijk.197 130. Terzijde dient in dit verband te worden vermeld dat een cassatiearrest heeft bepaald dat de betrokkene zich niet kan exonereren voor de verplichting tot nazicht van de handtekening.198 Dit maakt namelijk een essentiële verplichting uit. Zonder dit arrest zou deze exoneratie hoe dan ook nietig zijn, aangezien het valt onder artikel 74, 11 Wet Markpraktijken. Dit artikel bepaalt namelijk dat het verboden is om een beding op te stellen met als doel ‘de verkoper te ontslaan van zijn aansprakelijkheid voor zijn opzet, zijn grove schuld of voor die van zijn aangestelden of lasthebbers of voor het niet uitvoeren van een verbintenis die een van de voornaamste prestaties van de overeenkomst vormt.’ Dit laatste is uiteraard in verhouding tot consumenten. 191Kh.

Brussel 8 juni 1980, BRH 1981, 55; Kh. Brussel 21 februari 1992, TBH 1993, 1013. 30 november 1934, J.C.B. 1934, 475; H. BUCKINX, “Art. 35-35bis Chequewet” in X., Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer , Mechelen, Kluwer, 1998, 98. 193Brussel 6 december 1989, Bank. Fin. 1990, 173. 194Brussel 2 april 1965, R.W. 1966, 214. 195Brussel 19 november 1992, TBH 1993, 1036. 196H. BUCKINX, “Art. 35-35bis Chequewet” in X., Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer , Mechelen, Kluwer, 1998, 94. 197Brussel 2 april 1965, RW 1966, 214. 198Cass. 27 september 1990, Bank. Fin. 1992, 37; J.-P. BUYLE, EN X. THUNIS, noot onder Luik 9 juni 1994, T.B.H. 1995, 1026. 192Brussel


49 2. Formeel gelegitimeerde houder 131. Bij de controle of de uitbetaling wel gebeurt aan de formeel gelegitimeerde houder moet de financiële instelling bij de cheque de endossementen onderzoeken om daaruit te concluderen of de houder van de cheque al dan niet gelegitimeerd is.199 Indien de financiële instelling de endossementen heeft gecontroleerd en de schijnbaar regelmatige houder heeft uitbetaald, is hij niet aansprakelijk.200 De handtekeningen van de endossanten moet de financiële instelling niet controleren.201 Bij een cheque op naam moet de betrokkene de identiteit controleren. 202 Dit wil niet zeggen dat hij van zijn aansprakelijkheid verlost is. Indien er een vermoeden is dat men te maken heeft met een vervalste of gestolen cheque, omwille van abnormale omstandigheden, moet de betrokkene ook bijkomende controles verrichten. 203 Zoniet, dan begaat hij een grove fout. Bij een cheque aan toonder hoeft de identiteit niet gecontroleerd te worden, tenzij er een vermoeden is van fraude.204 3. Grove schuld 132. Wat de wetgever bedoelt met grove schuld in lid twee, is niet duidelijk.205 Het wordt namelijk nergens gedefinieerd in de Chequewet. Om het begrip van grove schuld in te vullen kijkt men dus het best naar de rechtsleer en rechtspraak. Een mogelijkheid die wordt gegeven om dit te omschrijven is indien er een zware onzorgvuldigheid is die de minst aandachtige persoon niet zou hebben begaan bij het beheer van zijn eigen zaken.206 Een andere definitie wordt in de rechtsleer omschreven als ‘la méconnaissance d’une obligation qui touche à l’essence du contrat’.207 Het is aan de rechter om te oordelen of de betrokkene al dan niet een grove fout heeft begaan.208 In een arrest van het Hof van Beroep van Antwerpen werd bijvoorbeeld beslist dat het niet doorvoeren van de overeengekomen controles of het niet volgen

199H. BUCKINX,

“Art. 35-35bis Chequewet” in X., Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer , Mechelen, Kluwer, 1998, 92. 200Antwerpen 28 januari 1992, TBH 1993, 1004. 201Cass. 15 maart 1984, RW 1985, 1051. 202Brussel, 11 september 1990, J.L.M.B. 1991, 1373. 203Bergen, 16 juni 1992, Bank. Fin. 1994, 238. 204Brussel, 2 aprill 1965, R.W. 1966, 214; Bergen, 16 juni 1992, Bank. Fin. 1994, 238; H. BUCKINX, “Art. 3535bis Chequewet” in X., Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer , Mechelen, Kluwer, 1998, 92. 205H. BUCKINX, “Art. 35-35bis Chequewet” in X., Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer , Mechelen, Kluwer, 1998, 92. 206Luxemburg 27 januari 2005, DAOR 2006, 271. 207 L. Cornelis, “La faute lourde et la faute intentionnelle”, J.T. 1981, 514. 208H. BUCKINX, “Art. 35-35bis Chequewet” in X., Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer , Mechelen, Kluwer, 1998, 96.


50 van de voorziene procedures een grove fout uitmaakt in hoofde van de betrokkene.209 In Bergen werd dan weer beslist dat er niets verweten kan worden aan de betrokkene wanneer hij een cheque uitbetaalt, na voorlegging van een gestolen identiteitskaart die schijnbaar de werkelijkheid voorstelt. In casu had de betrokkene de overeenstemming tussen de vermeldingen van de valse kaart met de vermeldingen op de cheque gecontroleerd, waardoor hem niets kon worden verweten.210 Afdeling II. Aansprakelijkheid bij verlies, diefstal of oneigenlijk gebruik

133. De Chequewet bevat nog een tweede aansprakelijkheidsregeling. De wet bepaalt de aansprakelijkheid in geval van verlies, diefstal of oneigenlijk gebruik van het chequeboekje of chequeformulier. Deze keer is de aansprakelijkheid echter in hoofde van de eigenaar van het chequeboekje. 134. Artikel 35 bis van de Chequewet bepaalt: ‘De eigenaar van een chequeboekje is aansprakelijk voor de orders gegeven op de chequeformulieren uit zijn boekje. Hij draagt namelijk alle gevolgen die voortvloeien uit het verlies, de diefstal of het verkeerd gebruik van die formulieren, tenzij hij bewijst, ofwel dat aan betrokkene bedrog of grove schuld te wijten is, ofwel dat de cheque verloren, gestolen of vervalst werd nadat de wettige geadresseerde hem ontvangen had. Indien deze laatste hetzelfde bewijs, levert wordt de schade door de volgende geadresseerde gedragen, enz.’. De aansprakelijkheid in geval van verlies, diefstal of verkeerd gebruik wordt dus gedragen door de trekker en houdt een objectieve aansprakelijkheid in. 211 Daarbij doet het er niet toe of dit te wijten is aan een fout. Dit is mijns inziens een toepassing van de Sphärentheorie.212 Men legt namelijk het risico bij degene die het meest in staat is om de fraude te voorkomen. 135. Er dient te worden vermeld dat artikel 35 bis Chequewet enkel betrekking heeft op de door de financiële instelling afgeleverde chequeformulieren.213De regeling over de aansprakelijkheid is niet van toepassing wanneer de cheque wordt uitgeschreven op een ander document dan de chequeformulieren die door de financiële instelling zelf zijn uitgegeven. Het Hof van Cassatie oordeelde namelijk dat de regeling van artikel 35 bis Chequewet van toepassing is op de door de financiële instelling afgeleverde documenten.Indien een order wordt uitgeschreven met een 209Antwerpen

8 mei 2000, A.J.T. 2001, 107. Arbh. Bergen 13 juli 2006, JLMB 2007, 195. 211H. BUCKINX, “Art. 35-35bis Chequewet” in X., Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer , Mechelen, Kluwer, 1998, 100. 212R. STEENNOT EN T. BAES, “Wet op de betalingsdiensten: bescherming of overbescherming?”, Bank Fin. R. 2010, 224 213Cass. 27 september 1990, R.W. 1991, 854. 210


51 valse handtekening op een formulier dat niet uit het chequeboekje komt, zoals op een gewone brief of een chequeformulier dat niet door de financiële instelling ter beschikking werd gesteld, dan moet men de aansprakelijkheid regelen volgens het gemeen recht. Men moet hierbij beroep doen op artikel 1239 B.W. .214 136.

Artikel

35

bis

Chequewet

behandelt

vooreerst

verschillende

aansprakelijkheidsverhoudingen. Er is de aansprakelijkheid tussen de trekker en de betrokkene. Daarnaast behandelt dit artikel de aansprakelijkheid tussen de trekker en de eerste begunstigde. Tenslotte wordt de aansprakelijkheid van latere houders behandeld. 137. Daarnaast worden er in artikel 35 bis Chequewet verschillende hypotheses opgesteld.215 Er wordt namelijk een onderscheid gemaakt tussen de situatie waarbij de chequeformulieren nog blanco waren en de situatie waarbij de formulieren reeds werden uitgeschreven. Dit onderscheid is van belang om de schade te bepalen, alsook om te weten hoe de eigenaar van de chequeformulieren kan ontsnappen aan de aansprakelijkheid. De situatie waarbij de chequeformulieren nog blanco waren, gaat als volgt. De eigenaar van deze blanco formulieren verloor ze of de formulieren werden gestolen, waarna de formulieren werden uitgegeven en aangeboden. De wet bepaalt hieromtrent dat hij‘namelijk alle gevolgen die voortvloeien uit het verlies, de diefstal of het verkeerd gebruik van die formulieren draagt, tenzij hij bewijst, ofwel dat aan betrokkene bedrog of grove schuld te wijtenis’. De eigenaar van de formulieren is dus aansprakelijk tenzij hij grove fout of opzet bij de betrokkene kan aantonen. De rekening van de eigenaar zal dus worden gedebiteerd. In de tweede situatie wordt de schade anders bepaald en zal de eigenaar van de formulieren op een andere manier moeten ontsnappen aan zijn aansprakelijkheid. De rekening van de eigenaar van de chequeformulieren zal in deze situatie ook worden gedebiteerd. Daarnaast zal hij de oorspronkelijke begunstigde moeten vergoeden, aangezien deze de betaling nooit heeft ontvangen. Er is echter een manier om hieraan te ontsnappen. Niet alleen kan hij ontsnappen door te bewijzen dat aan de betrokkene bedrog of grove schuld te wijten is, hij kan tevens op een andere manier ontsnappen aan de aansprakelijkheid. De wet bepaalt hieromtrent dat hij ‘namelijk alle gevolgen die voortvloeien uit het verlies, de diefstal of het verkeerd gebruik van die formulieren draagt, tenzij hij bewijst, … , ofwel dat de cheque verloren, gestolen of vervalst werd nadat de wettige geadresseerde hem ontvangen had.’ Dit bewijs kan geleverd worden met

214H. BUCKINX,

“Art. 35-35bis Chequewet” in X., Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer , Mechelen, Kluwer, 1998, 101. 215H. BUCKINX, “Art. 35-35bis Chequewet” in X., Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer , Mechelen, Kluwer, 1998, 102.


52 alle middelen van het recht.216 Indien dit bewijs wordt geleverd, draagt de oorspronkelijke begunstigde de aansprakelijkheid. Hierdoor zal men ervan uit gaan dat de trekker bevrijdend heeft betaald, waardoor de trekker hem niet meer opnieuw het bedrag moet betalen.217 Indien men te maken heeft met een situatie waarbij men het bedrag dat vermeld is op de cheque heeft vervalst, waardoor de rekening van de trekker met een hoger bedrag werd gedebiteerd, kan de trekker het te veel betaalde terugvorderen van de oorspronkelijke begunstigde.218 138. Vervolgens bepaalt artikel 35 bis Chequewet: ‘Indien deze laatste hetzelfde bewijs levert, wordt de schade door de volgende geadresseerde gedragen, enz’. Indien dus de oorspronkelijke begunstigde kan bewijzen dat hij de cheque reeds heeft overgedragen aan een volgende begunstigde voordat er sprake was van frauduleus gebruik, kan hij ontsnappen aan zijn aansprakelijkheid. Hierdoor zal deze laatste houder aansprakelijk zijn, tenzij hij weer op zijn beurt kan bewijzen dat de volgende begunstigde de cheque ontvangen had voor het frauduleus gebruik, enzovoort. Men kan tevens aan de aansprakelijkheid ontsnappen indien men aantoont dat de financiële instelling grof nalatig is geweest of bedrog heeft gepleegd. 139. Tenslotte rijst de vraag of artikel 35 bis Chequewet een mogelijkheid toelaat voor het bepalen van een gedeelde aansprakelijkheid.219 Hieromtrent is er discussie in de rechtsleer. Er is namelijk een minderheidsstrekking die van mening is dat de aansprakelijkheidsregeling van artikel 35 bis Chequewet absoluut is, terwijl een meerderheid van mening is dat de aansprakelijkheidsregeling van artikel 35 bis Chequewet een gedeelde aansprakelijkheid uitmaakt. Het Hof van Beroep van Bergen is van mening dat de aansprakelijkheidsregeling die bepaald is in artikel 35 bis Chequewet een absolute aansprakelijkheid inhoudt, waardoor er geen sprake kan zijn van een gedeelde aansprakelijkheid. Men argumenteert hierbij dat artikel 35 bis Chequewet een cascadesysteem inhoudt.220 Artikel 35 bis Chequewet zou dus een systeem inhouden van opeenvolgende aansprakelijkheden. Dit argument wordt gesteund door enkele auteurs, die bepalen dat de wetgever tot doel had discussies te vermijden over een gedeelde aansprakelijkheid, waardoor hij dan een cascadesysteem heeft ingevoerd.221 Daarnaast argumenteert men dat artikel 35 en 35 bis Chequewet een risicoaansprakelijkheid inhoudt voor 216Artikel

1315 B.W.; artikel 1316 B.W. e.v. Brussel 24 september 1993, TBH 1994, 1085; 218H. BUCKINX, “Art. 35-35bis Chequewet” in X., Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer , Mechelen, Kluwer, 1998, 102; Contra: Kh. Brussel 24 september 1993, TBH 1994, 1085. 219H. BUCKINX, “Art. 35-35bis Chequewet” in X., Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer , Mechelen, Kluwer, 1998, 112. 220 Bergen 29 juni 1984, Pas. 1984, 144; 221H. BUCKINX, “Art. 35-35bis Chequewet” in X., Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer , Mechelen, Kluwer, 1998, 112. 217Kh.


53 de trekker. Hij moet geen fout begaan om aansprakelijk te worden gesteld, de aansprakelijkheid wordt gefocust op de risico’s die gecreëerd worden bij het gebruik van de cheque.222 Het gevolg van het feit dat artikel 35 bis Chequewet een absolute aansprakelijkheid zou inhouden, is dat indien men een zware fout of bedrog in hoofde van de betrokkene of de aansprakelijkheid van de volgende houder kan bewijzen, men vervolgens volledig ontsnapt aan de aansprakelijkheid. Ook al toont de betrokkene aan dat de trekker ook een fout heeft begaan, zal hij geen beroep kunnen doen op een gedeelde aansprakelijkheid en staat hij in voor de volledige schade.223 Een meerderheidsstrekking is echter van mening dat de aansprakelijkheidsregeling van artikel 35 bis Chequewet een gedeelde aansprakelijkheid inhoudt.224 Zij zoeken het antwoord hierop namelijk in het gedeelte van het artikel dat het bewijs regelt. De bewijslastregeling ziet er namelijk uit als volgt: de trekker moet ofwel de overhandiging van de cheque bewijzen aan de volgende houder, ofwel moet hij bewijzen dat de betrokkene een zware fout heeft begaan of bedrog heeft gepleegd. Artikel 35 bis Chequewet verzet zich niet tegen de mogelijkheid voor de houder of de betrokkene om te bewijzen dat er sprake is van een fout, schade en oorzakelijk verband in hoofde van de vorige houder of eigenaar, waardoor deze laatste tevens geheel of gedeeltelijk aansprakelijk kunnen worden gesteld. Met andere woorden, artikel 35 bis belet niet dat men zich beroept op artikel 1382 B.W. . Het toepassen van het gemeen aansprakelijkheidsrecht is gebaseerd op de equivalentietheorie, en laat toe dat men bij samenloop van fouten de aansprakelijkheid deelt. Elke fout die in causaal verband staat met de schade, moet namelijk in acht worden genomen bij de beoordeling van de aansprakelijkheid. 225 De rechtspraak heeft meermaals de gedeelde aansprakelijkheid toegepast, omdat de eigenaar ook een fout heeft begaan.226 Wat als fout kan worden beschouwd, is een feitenkwestie. Een voorbeeld van een fout is het bewaren van chequeformulieren, negen jaar na de afsluiting van de rekening.227 Het deponeren van een cheque met een hoog bedrag in de brievenbus van een financiële instelling, wordt ook gezien als een fout,228alsook het verzenden van de cheque via de

222R. STEENNOT,

“De aansprakelijkheidsverdeling in geval van grove fout bij de betaling van een cheque”, AJT 2002, 108-109. 223R. STEENNOT, “De aansprakelijkheidsverdeling in geval van grove fout bij de betaling van een cheque”, AJT 2002, 108-109. 224H. BUCKINX, “Art. 35-35bis Chequewet” in X., Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer , Mechelen, Kluwer, 1998, 112-113. 225Luik 2 november 1989, JLMB 1990, 1264; H. BUCKINX, “Art. 35-35bis Chequewet” in X., Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer , Mechelen, Kluwer, 1998, 112113. 226H. BUCKINX, “Art. 35-35bis Chequewet” in X., Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer , Mechelen, Kluwer, 1998, 113. 227Luik 2 november 1989, J.L.M.B. 1990, 1264. 228Kh. Brussel 29 januari 1992, T.B.H. 1993, 1008.


54 gewone postbus.229Deze laatste vorm van een fout komt ook terug bij de overschrijvingen. Indien men namelijk een overschrijvingsformulier per post verzendt, is er sprake van een fout.230Er zijn nog andere situaties denkbaar die een fout uitmaken zoals het achterlaten van een groot aantal cheques in een bureau, geplaatst in een verlaten lokaal dat voor iedereen toegankelijk is.231 Een grote hoeveelheid cheques bewaren op eenzelfde plaats maakt echter geen fout uit.232 In dit laatste arrest wordt duidelijk gemaakt dat men artikel 35 bis Chequewet niet kan inroepen in de verhouding trekker – houder, maar enkel in de verhouding tussen de trekker en betrokkene. 140. Vermeldenswaardig is dat de financiële instelling geen fout begaat in de zin van artikel 35 bis Chequewet wanneer zij niet de identiteit van een persoon verifieert die een cheque ter incassering aanbiedt waarvan het bedrag gelijk is aan 10 000 euro. 233 Dit laatste werd wel als een fout gezien in de zin van artikel 4 van de Wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme234 dat bepaalt dat de identiteit moet gecontroleerd worden indien de cliënt wenst over te gaan tot het uitvoeren van ‘een verrichting voor een bedrag van 10 000 euro of meer, ongeacht of zij wordt uitgevoerd in één of in verscheidene verrichtingen waartussen een verband blijkt te bestaan.’ Er wordt evenmin een fout in hoofde van de bank vastgesteld indien hij de cheque uitbetaalt, wanneer deze aan toonder wordt aangeboden voor een hoger bedrag dan

het

creditsaldo

van

de

rekening.235

Hoofdstuk II. Besluit

141. Artikel 35 Chequewet houdt een formele controleplicht in voor de financiële instelling. Deze moet namelijk elementen van de cheque onderzoeken zoals onder andere de handtekening en de formeel gelegitimeerde houder. Vastgesteld kan echter worden dat dit eerder een prima facie onderzoek omvat. Enkel bij duidelijke vervalsing of abnormale omstandigheden kan er sprake zijn van een grove fout. De wet omvat hierdoor naar mijn mening weinig bescherming voor de consument.

229Kh.

Antwerpen, 17 september 2004, RW 2007, 850; Gent 13 maart 2006, DAOR 2008, 67; in dit laatste arrest werd een cheque voor een bedrag van 398 149, 82 euro per gewone brief naar het buitenland verzonden. 230Brussel 5 september 2006, RAGB 2007, 487. 231Kh. Brussel 23 januari 1992, Bank. Fin. 1993, 43 232Antwerpen, 14 januari 2003, NJW 2003, 596. 233Brussel 30 januari 2003, T.B.H. 2005, 145. 234BS. 09 februari 1993 235 Brussel 22 mei 2002, DAOR 2003, 127.


55 142. Vervolgens regelt artikel 35 bis Chequewet de aansprakelijkheid in geval van oneigenlijk gebruik, diefstal of verlies van het formulier. Deze aansprakelijkheid wordt gedragen door de trekker, die in enkele gevallen hieraan kan ontsnappen. Het is mijns inziens logisch dat deze de aansprakelijkheid draagt, aangezien hij het best geplaatst is om het risico te beheersen. Artikel 35 bis Chequewet laat volgens sommigen ook een gedeelte aansprakelijkheid toe indien de eigenaar het bewijs levert dat noodzakelijk is om te ontsnappen aan aansprakelijkheid, maar tevens zelf een fout heeft begaan. 143. De rechtspraak biedt veel voorbeelden aan van wat moet worden verstaan onder het begrip ‘fout’.Zo wordt het achterlaten van cheques in een gesloten wagen die geparkeerd staat buiten de woning gezien als een fout van de eigenaar van de cheque. 236 Als men dit zou vergelijken met het foutbegrip in geval van een frauduleus gebruik van een betaalkaart komt men tot een andere conclusie. Later in dit onderzoek zal men kunnen besluiten dat de gebruiker van de kaart aansprakelijk is indien hij een fout maakt. De Wet Betalingsdiensten heeft het in dit geval over een grove nalatigheid. Met betrekking tot het gebruik van betaalkaarten heeft het Hof van Beroep van Brussel beslist dat indien de houder die enkele werken dient uit te voeren, zijn kaart opbergt in het handschoenkastje van zijn vergrendelde wagen die geparkeerd staat op een openbare parking, dit geen grove nalatigheid uitmaakt 237. Opgemerkt dient te worden dat er hier dus een andere benadering is dan bij de cheque, waarbij ik reeds illustreerde dat het achterlaten van een cheque in een gesloten auto wel een fout uitmaakt. Dit is naar mijn mening onterecht omdat men in geval van een Visakaart bij sommige transacties evenmin een code nodig heeft en het stelen van de Visakaart in deze situatie vergelijkbaar is met het stelen van een cheque.

236Antwerpen,

13 december 1978, R.W. 1978-79, 2677; Rb. Gent 15 oktober 1979, Bank. Fin. 1980, 539; Kh. Brussel 8 april 1993, J.L.M.B. 1993, 1112. 237 Brussel 13 september 2005, Bank Fin. R. 2006, 145, noot R. STEENNOT.


56 Titel IV. Wet van 10 december 2009 betreffende de betalingsdiensten

144. De wet van 10 december 2009 betreffende de betalingsdiensten is er gekomen dankzij de Europese Richtlijn betreffende de betalingsdiensten.238 De Richtlijn had tot doel om de wetgeving te harmoniseren, met een goede werking van de markt als gevolg. Naast het bekomen van de omzetting van de Richtlijn was deze wet ook opgericht met als doel sommige wetgevingen te integreren in de nieuwe wet in de mate dat dit verenigbaar zou zijn met de Richtlijn Betalingsdiensten. Vóór de Wet Betalingsdiensten was er sprake van de Wet van 17 juli 2002. Daarnaast was er de wet van 15 mei 2007 betreffende bepaalde bankdiensten en tenslotte was er nog sprake van de wet van 10 juli 1997 betreffende de valutadatum van bankverrichtingen.239 Deze drie wetten heeft men geïntegreerd in één wet, namelijk de Wet Betalingsdiensten. 145. Op het vlak van frauduleuze betalingen lijkt deze wet een stap vooruit als men het vergelijkt met de wet van 17 juli 2002. Het toepassingsgebied is namelijk ruimer, waardoor men bij frauduleuze betalingen in sommige gevallen niet meer onder het gemeen recht moet vallen en onder de vele clausules in de algemene bankvoorwaarden. 146. De wetgever heeft echter enkele steken laten vallen. Zo worden micro-ondernemingen in sommige situaties niet beschermd240, wat mijns inziens onterecht is.241 147. Verder werd er geen rekening gehouden met de maximale harmonisatie, die normaal tot gevolg zou moeten hebben dat de lidstaten geen enkele wijziging kunnen aanbrengen aan de wettelijke regeling zoals reeds voorzien. Daarenboven heeft de Belgische wetgever sommige bepalingen overgenomen van zowel de wet van 17 juli 2002 als de Europese Richtlijn Betalingsdiensten, waardoor deze wet tegenstrijdigheden bevat. 148. Vooraleer we gaan kijken naar de regeling die de frauduleuze betaling behandelt, staan we stil bij het toepassingsgebied.

238Richtlijn

2007/64/EG van het Europees parlement en de Raad van 13 november 2007 betreffende betalingsdiensten in de interne markt tot wijziging van de Richtlijnen 97/7/EG, 2002/65/EG, 2005/60/EG en 2006/48/EG, en tot intrekking van Richtlijn 97/5/EG, Pb. L. 5 december 2007, afl. 319, 136 (hierna: Richtlijn Betalingsdiensten). 239Memorie van toelichting, Parl. St. Kamer 2008-09, Doc. 52, 2179/1, 6 (hierna: Memorie van toelichting 2008-09). 240R. STEENNOT EN T. BAES, “Wet op de betalingsdiensten: bescherming of overbescherming?”, Bank Fin. R. 2010, 214 241Zie infra, hoofdstuk I, afdeling I, § 2.


57 Hoofdstuk I. Toepassingsgebied 149. De bescherming van de consument begint bij het toepassingsgebied. Om te weten wat en wie er precies beschermd wordt, dient men hier even bij stil te staan. De Wet Betalingsdiensten heeft een ruim toepassingsgebied. Deze wordt vergeleken met de wet van 17 juli 2002, om zo te kunnen

concluderen

of

er

een

verbetering

is

of

niet.

Afdeling I. Ratione personae

1.

Betalingsdienstaanbieder

150. Enerzijds heeft de wet het over een betalingsdienstaanbieder. Deze moet betalingsdiensten verstrekken. De betalingsdiensten worden opgesomd in de wet onder artikel 2, 1 Wet Betalingsdiensten en worden ook vermeld in de Bijlage van de Richtlijn Betalingsdiensten. Daarnaast moet het gaan om kredietinstellingen, instellingen voor elektronisch geld, De Post, betalingsinstellingen, De Europese Centrale Bank en de Nationale Bank, wanneer ze niet handelen in hun hoedanigheid van monetaire of andere publieke autoriteit en tenslotte de Belgische federale overheid, samen met de regionale en lokale overheden wanneer ze niet handelen in hun hoedanigheid van overheidsinstantie.242 Opgemerkt dient te worden dat iemand die niet aan deze definitie voldoet, maar als gewoon beroep of bedrijf betalingsdiensten verstrekt aan betalingsdienstgebruikers zonder hiertoe over de nodige vergunning of toelating te beschikken, onderworpen blijft aan de dwingende bepalingen van de Wet Betalingsdiensten (artikel 2,2 laatste lid). 151. Men kan hieromtrent ook vermelden dat als instellingen overheidstaken uitoefenen, ze buiten het toepassingsgebied van de richtlijn en de omzettingswet vallen. Indien ze daarentegen optreden op commerciële basis en betalingsdiensten aan betalingsdienstgebruikers aanbieden, kunnen ze beschouwd worden als betalingsdienstaanbieders.243 2. Betalingsdienstgebruiker 152. Aan de andere kant staat de betalingsdienstgebruiker. Dit is “de natuurlijke of rechtspersoon die in de hoedanigheid van betaler, begunstigde of beide van een betalingsdienst

242Artikel

2,2 Wet Betalingsdiensten; Y. LAUWERS EN I. VANWEDDINGEN, “Toepassingsgebied Richtlijn betreffende betalingsdiensten in de interne markt”, Bank Fin. R. 2008, 376. 243Memorie van Toelichting 2008-09, 13.


58 gebruikmaakt”244. Op het eerste zicht is er dus geen onderscheid tussen natuurlijke persoon of rechtspersoon. 153. In de wet heeft men het niet alleen over de betalingsdienstgebruiker. De wet maakt daarin namelijk nog een onderscheid tussen betaler en begunstigde, aangezien niet alle bepalingen op alle gebruikers van toepassing zijn.245 Onder de betaler wordt dan de natuurlijke persoon of rechtspersoon verstaan die houder is van een betaalrekening en een betalingstransactie vanaf die betaalrekening toestaat, of de natuurlijke persoon of rechtspersoon die bij het ontbreken van een betaalrekening een betalingsopdracht geeft (art. 2,4). De begunstigde is de natuurlijke persoon of rechtspersoon die de beoogde uiteindelijke ontvanger is van de geldmiddelen waarop een betalingstransactie betrekking heeft (art. 2, 5). Het verschil tussen betaler en betalingsdienstgebruiker is van belang omdat sommige bepalingen enkel van toepassing zijn op de betaler. Een voorbeeld hiervan is dat, bij ontstentenis van fysieke presentatie en elektronische identificatie van het instrument, de betaler niet aansprakelijk kan worden gesteld bij

niet-toegestane

transacties.246

Bijgevolg

gaan

betalingsdienstaanbieders

deze

aansprakelijkheid afwentelen op de handelaar die de betaling op deze wijze aanvaardt. Indien er in de wet sprake zou zijn van ‘betalingsdienstgebruikers’ in plaats van ‘betaler’, was dit niet het geval.247 154. In de wet van 17 juli 2002 had men het daarentegen over ‘de houder’. De houder werd gedefinieerd als “elke natuurlijke persoon die, krachtens een overeenkomst die hij heeft gesloten met een uitgever, houder is van een instrument voor de elektronische overmaking van geldmiddelen” (art. 2, 4). 155. De Richtlijn Betalingsdiensten stipuleert dat er van sommige bepalingen contractueel kan worden afgeweken indien de gebruiker geen consument is. We spreken hier over de optoutmogelijkheid.248Deze bepalingen hebben vooreerst te maken met informatieverplichtingen, het gaat tevens om bepalingen met betrekking tot de aansprakelijkheidsverdeling in geval van frauduleus gebruik en tenslotte gaat het om bepalingen met betrekking tot de uitvoering van betalingstransacties. De lidstaten hebben echter de mogelijkheid om micro-ondernemingen zoals omschreven in aanbeveling 2003/361/EG van de Commissie van 6 mei 2003 betreffende

Artikel 2, 3° Wet Betalingsdiensten “De wet betalingsdiensten op de korrel genomen”, DCCR 2010, 66. 246Artikel 37, § 1 Wet Betalingsdiensten 247R. STEENNOT EN T. BAES, “Wet op de betalingsdiensten: bescherming of overbescherming?”, Bank Fin. R. 2010, 229. 248I. DE POORTER, ‘De wet betreffende de betalingsdiensten leidt tot een betere bescherming van de consument’, R.W. 2011, 1331. 244

245A. VANDOOLAEGHE,


59 de definitie van kleine, middelgrote en micro-ondernemingen249, gelijk te schakelen met consumenten, zodat er ook met betrekking tot micro-ondernemingen een verbod zou zijn op afwijkingen.250 De Britse wetgever heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt. 251 De Belgische wetgever heeft echter niet voor deze optie gekozen, met als reden dat de Belgische representatieve organisaties van micro-ondernemingen hier niet om vragen.252Naar mijn mening is dit onterecht, aangezien de gemiddelde kleine onderneming zich niet in dezelfde positie bevindt als de betalingsdienstaanbieder om te onderhandelen Zij kunnen namelijk de contractvoorwaarden ofwel verwerpen ofwel aanvaarden (take it or leave it).253 Sommige auteurs hebben hierover een andere mening. Deze voorspellen praktische problemen bij de aanbieders om micro-ondernemingen te identificeren aangezien het begrip bij ons niet gekend is. Daarnaast argumenteert men dat het geen vast begrip is, zodat de aanbieder telkens op onderzoek moet gaan, bij het sluiten van een raamcontract, om te weten te komen wat het begrip precies inhoudt. Daarom is men van mening dat een gelijkstelling niet nodig is. 254 156. In de Wet van 17 juli 2002 werd de rechtspersoon evenmin beschermd, dit in tegenstelling tot de Wet Betalingsdiensten waar de handelaar-rechtspersoon die als begunstigde optreedt als een gebruiker wordt gezien.255In de Wet van 17 juli 2002 werd onder houder wel elke natuurlijke persoon verstaan ongeacht of hij optreedt voor professionele of private doeleinden.256 De definitie van artikel 2, f van de aanbeveling werd hierin overgenomen. Dit wijkt af van artikel 2,3 Wet Marktpraktijken waar men het over de consument heeft, die enkel

249Pb.

L.124, 20 mei 2003, p. 36; Het gaat om een entiteit waar minder dan 10 personen werkzaam zijn en waar de jaaromzet of het jaarlijkse balanstotaal niet meer is dan 2 miljoen euro. 250R. STEENNOT EN T. BAES, “Wet op de betalingsdiensten: bescherming of overbescherming?”, Bank Fin. R. 2010, 214. 251Y. LAUWERS EN I. VANWEDDINGEN, “Toepassingsgebied Richtlijn betreffende betalingsdiensten in de interne markt”, Bank Fin. R. 2008, 386. 252 Memorie van Toelichting 2008-2009, 1332. 253R. STEENNOT, “Artikel 2 van de wet van 17 juli 2002 betreffende de transacties uitgevoerd met instrumenten voor elektronische overmaking van geldmiddelen”, in X, Financieel recht. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 5-6. 254Y. LAUWERS EN I. VANWEDDINGEN, “Toepassingsgebied Richtlijn betreffende betalingsdiensten in de interne markt”, Bank Fin. R. 2008, 360 255 A. VANDOOLAEGHE, “De wet betalingsdiensten op de korrel genomen”, DCCR 2010, 65. 256F. DE CLIPPELE,De betaling door middel van de elektronische overdracht van geldmiddelen, Mechelen, Kluwer, 2003, 91


60 voor niet-beroepsmatige doeleinden onder de wet valt.257 Er werd dus geopteerd voor een verruiming van het begrip ‘consument’. Dit is om ook bijvoorbeeld de handelaar van deze bescherming te laten genieten.258 De rechtspersoon werd met andere woorden niet beschermd in de Wet van 17 juli 2002, dit in tegenstelling tot de Europese aanbeveling 97/489/EG van 30 juli 1997, die zowel de natuurlijke persoon als de rechtspersoon beschermde. 259 De reden die men hiervoor gaf, was dat rechtspersonen in een positie zouden verkeren die hen in staat stelt te onderhandelen met de uitgevers over de voorwaarden van de overeenkomst.260De laatste jaren is er een apart consumentenrecht ontstaan omdat deze zich in een economisch zwakkere positie bevindt. Vanuit deze redenering oordeelde de wetgever dat deze wetgeving enkel de consument moet beschermen en rechtspersonen buiten toepassing diende te laten. 261 Sommige auteurs betreuren de uitsluiting van rechtspersonen, maar zijn niet van mening dat alle bepalingen ook op rechtspersonen van toepassing zou moeten zijn. De regelen die betrekking hebben op de aansprakelijkheid in geval van diefstal of verlies van het instrument zou volgens hen niet van toepassing moeten zijn op rechtspersonen, terwijl de bepalingen die voorzien in de onherroepelijkheid van de gegeven opdracht of bepalingen inzake de foutieve uitvoering van een

overmakingsopdracht

volgens

hen

wel

van

toepassing

zou

moeten

zijn

op

rechtspersonen.262 157. Er moet even worden stilgestaan bij de notie consument bij de Wet Betalingsdiensten. Artikel 4, 11° definieert deze als “ een natuurlijke persoon die, in betalingsdienstcontracten welke

onder

deze

richtlijn

vallen,

voor

doeleinden

buiten

zijn

bedrijfs-

of

beroepswerkzaamheden handelt”. Dit is verschillend van het begrip consument uit de WetMarktpraktijken, waar deze uitsluitend voor privédoeleinden dient te handelen om onder het toepassingsgebied te kunnen vallen. De bewoordingen in de Wet Marktpraktijken benadrukken de exclusiviteit, namelijk “enkel voor niet-beroepsmatige doeleinden”, terwijl de Wet

Betalingsdiensten

het

heeft

over

“doeleindenbuiten

zijn

bedrijfs-

of

beroepswerkzaamheden”. Daarnaast interpreteren sommige rechtsgeleerden het begrip

257Bij

de inwerkingtreding van de wet van 17 juli 2002, was artikel 1,7 WHPC nog van toepassing, dat ook enkel het begrip “consument” voorzag, zodat men enkel beroep kon doen op de wet bij nietberoepsmatige doeleinden. 258 Memorie van Toelichting 2000-01, 12. 259G. SCHRANS EN R. STEENNOT, Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 337. 260 Memorie van Toelichting 2000-01, 12. 261Memorie van Toelichting 2000-01, 12. 262R. STEENNOT EN G. SCHRANS, Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 337.


61 consument in het licht van het arrest Grüber van het Hof van Justitie.263 Het begrip consument is ruimer in die zin dat, indien de beroepsactiviteit slechts een klein deel in beslag neemt, men nog steeds als consument kan worden beschouwd.

Afdeling II. Ratione materiae

158. De Wet Betalingsdiensten is veel ruimer dan de Wet van 17 juli 2002. Er zijn hierbij twee categorieën van instrumenten, namelijk de instrumenten voor de elektronische overmaking van geldmiddelen en de oplaadbare instrumenten. In de Wet van 17 juli 2002 wordt verstaan onder een instrument van elektronische overmaking van geldmiddelen, elk middel dat toelaat één of meerdere van de volgende verrichtingen geheel of gedeeltelijk langs elektronische weg te verwezenlijken: overmaking van geldmiddelen, opvragingen van deposito’s van contant geld, toegang op afstand tot een rekening, het op- en ontladen van een oplaadbaar instrument (art 2, 1 Wet 17 juli 2002). Met ‘toegang op afstand’ worden transacties bedoeld, waarbij de houder het saldo op zijn rekening nagaat of de rekeninguittreksels opvraagt.264 De tweede categorie, namelijk de oplaadbare instrumenten, wordt gedefinieerd als instrumenten voor de elektronische overmaking van geldmiddelen waarop waarde-eenheden elektronisch kunnen worden opgeslagen (art 2, 2 Wet 17 juli 2002). Het gebruik van deze laatste instrumenten verloopt in twee fasen. Vooreerst moet men het instrument opladen, pas daarna moet men betalen. 159. Het materieel toepassingsgebied in de Wet Betalingsdiensten is ruimer. Een betalingsdienst is één van de zeven diensten zoals hieronder vermeld (art. 2,1): a. diensten waarbij de mogelijkheid

wordt geboden

contanten

op een

betaalrekening te plaatsen alsook alle verrichtingen die voor het beheren van een betaalrekening

vereist

zijn;

b. diensten waarbij de mogelijkheid wordt geboden contanten van een betaalrekening op te nemen alsook alle verrichtingen die voor het beheren van een betaalrekening vereist zijn; Met deze twee punten bedoelt men het opnemen en deponeren van cash op een betaalrekening via een automatische verdeler of een loket. Wat betreft de verrichtingen met betrekking tot het 263H.V.J.

20 januari 2005, Jur. 2005, I-00439, http://www.curia.eu.int; R. STEENNOT EN T. BAES, “Wet op de betalingsdiensten: bescherming of overbescherming?”, Bank Fin. R. 2010, 214. 264Memorie van Toelichting 2000-01, 12.


62 beheer: dit wordt in de Memorie van Toelichting verduidelijkt met een voorbeeld, namelijk de toegang op afstand tot een betaalrekening om het saldo na te gaan en rekeninguittreksels te ontvangen.265 De vraag is wat men precies bedoelt met een betaalrekening. De memorie verduidelijkt dat er geen onderscheid wordt gemaakt tussen verschillende types van rekeningen, dus dat een rekening met elektronisch geld, zichtrekening of spaarrekening hier ook onder vallen. 266 Het oorspronkelijke commissievoorstel gebruikte het woord “uitsluitend” vlak voor betalingstransacties om betaalrekeningen te definiëren. 267 Dit werd dan uiteindelijk geschrapt om dubbelzinnigheid te vermijden. Men zou hieruit kunnen concluderen dat ook rekeningen waarbij men niet als hoofddoel heeft om betalingen te verrichten, ook onder de definitie van betaalrekening, zoals bepaald in de richtlijn, valt. Een voorbeeld hiervan zijn spaarrekeningen waarmee sporadisch een betaling worden verricht. Deze interpretatie is te verregaand.268 De Nederlandse wetgever vermeldt namelijk in zijn toelichting dat rekeningen die in ondergeschikte orde worden gebruikt voor betalingsdiensten, niet als betaalrekening moeten worden beschouwd. Dit standpunt wordt ook verdedigd door het Verenigd Koninkrijk.269 De Belgische wetgever sluit zich hierbij aan. Dit tot genoegen van sommige auteurs. 270 Een belangrijk argument hierbij is dat het de facto niet mogelijk is om bij een termijnrekening bijkomende deposito’s of geldopnemingen te doen. Voor spaarrekeningen geldt het strikte regime van artikel 2 van het KB van 27 augustus 1993 tot uitvoering van het wetboek van de inkomensbelastingen 1998, waardoor de rekening niet als betaalrekening kan fungeren. Indien men dan niet onder dit regime valt, is de wetgever van mening dat men de rekening moet

265Memorie

van Toelichting 2008-09, 9. van Toelichting 2008-09, 14. 267Y. LAUWERS EN I. VANWEDDINGEN, “Toepassingsgebied Richtlijn betreffende betalingsdiensten in de interne markt”, Bank Fin. R. 2008, 379. 268Memorie van Toelichting 2008-09, 14. 269http://www.hm-treasury.gov.uk/media/3/7/consult_paymentservice181207.pdf; Y. LAUWERS EN I. VANWEDDINGEN, “Toepassingsgebied Richtlijn betreffende betalingsdiensten in de interne markt”, Bank Fin. R. 2008, 379. 270Y. LAUWERS EN I. VANWEDDINGEN, “Toepassingsgebied Richtlijn betreffende betalingsdiensten in de interne markt”, Bank Fin. R. 2008, 379 266Memorie


63 herkwalificeren tot een betaalrekening.271 De toepassing van de wet op gereglementeerde spaarrekeningen zou ingaan tegen het concept van de spaarrekening dat de wetgever heeft gegeven

door

bovenstaande

wet.272

c. uitvoering van betalingstransacties, met inbegrip van de overmaking van geldmiddelen op een betaalrekening bij de betalingsdienstaanbieder van de gebruiker of bij een andere betalingsdienstaanbieder: - uitvoering van domicilieringen; - uitvoering van betalingstransacties via een betaalkaart of een soortgelijk instrument; - uitvoering van overschrijvingen, met inbegrip van doorlopende betalingsopdrachten.

d. uitvoering van betalingstransacties waarbij de geldmiddelen zijn gedekt door een kredietovereenkomst die aan de betalingsdienstgebruiker wordt verstrekt: - uitvoering van domicilieringen; - uitvoering van betalingstransacties via een betaalkaart of een soortgelijk instrument; - uitvoering van overschrijvingen, met inbegrip van doorlopende betalingsopdrachten. Een verandering is onder andere dat de overschrijving ook door artikel 2, 1 van de Wet Betalingsdiensten onder het toepassingsgebied valt, ongeacht of die elektronisch of schriftelijk is geïnitieerd. Dit is belangrijk omdat men niet meer bij niet-toegestane transacties op het gemeen recht moet teruggrijpen in geval van een schriftelijke overmaking. In de wet van 17 juli 2002 vielen enkel overschrijvingsopdrachten die elektronisch tot stand kwamen en overschrijvingen die schriftelijk tot stand kwamen, maar dan elektronisch werden verwerkt, onder het toepassingsgebied van de wet.273 Overschrijvingsopdrachten die ‘met de hand’ tot stand kwamen en niet elektronisch werden verwerkt, vielen niet onder het toepassingsgebied en werden behandeld onder het gemeen recht. 274

271Memorie

van Toelichting 2008-09, 14. “Toepassingsgebied Richtlijn betreffende betalingsdiensten in de interne markt”, Bank Fin. R. 2008, 379 273R. STEENNOT, Elektronisch betalingsverkeer, een toepassing van de klassieke principes, Antwerpen, Intersentia, 2002, 298; R. STEENNOT, “Houder in elektronisch betalingsverkeer beter beschermd”, Juristenkrant 2002, 6. 274 Artikel 3, 4 Wet 17 juli 2002; Memorie van toelichting 2000-01, 14; F. DE CLIPPELE,De betaling door middel van de elektronische overdracht van geldmiddelen, Mechelen, Kluwer, 2003, 91. 272Y. LAUWERS EN I. VANWEDDINGEN,


64

Terzijde vermeld ik dat overschrijvingen die onder de wet van 17 juli 2002 vielen, en tegelijk een grensoverschrijdend karakter hebben, tevens vielen onder de wet van 9 januari 2000 betreffende grensoverschrijdende geldoverschrijvingen die de bepalingen van richtlijn 97/5/EG van het Europese Parlement en de Raad van 27 januari 1997 betreffende de grensoverschrijdende overschrijvingen in het Belgische recht heeft omgezet. De wetgever verklaarde dat dit geen probleem levert omdat beide wetten elkaar niet tegenspreken.275 Onder overschrijvingen vallen ook “automatische betaalopdrachten” en “doorlopende opdrachten”. Bij een automatische overschrijvingsopdracht kan de betaler op vaste tijdstippen een vast bedrag naar een vaste begunstigde overmaken. Als voorbeeld geeft men een vaste maandelijkse overschrijving van een betaalrekening naar een spaarrekening of een vaste terugkerende overschrijving van de huur naar de verhuurder.276 Het verschil met een domiciliëring is dat bij een domiciliëring ook een periodieke betaling gebeurt, maar de bedragen verschillen naargelang de facturatieperiode. Een voorbeeld is de telefoonrekening. De betalingsdienstaanbieder van de betaler heeft vooraf instemming gekregen om facturen die door de schuldeiser worden aangeboden, te betalen. 277 e. uitgifte van en/of aanvaarding van betaalinstrumenten; De Memorie licht toe dat er hier twee diensten vervat zijn. Enerzijds vind je hier het uitgeven van betaalinstrumenten. Dit wordt gedaan door de betalingsdienstaanbieder die een contractuele relatie heeft met de betaler. 278 Anderzijds is er de aanvaarding van betaalinstrumenten. Degene die de betalingsdienst aanvaardt 279, is de betalingsdienstaanbieder die een contractuele relatie heeft met de handelaar voor de afhandeling van de kaarttransacties. Indien de uitgifte en aanvaarding worden verricht door dezelfde partij, spreekt men van een ‘drie partijen’- kaartschema. Een voorbeeld hiervan is American Express en Diners Club. Indien de uitgifte en aanvaarding worden verricht door verschillende partijen, spreekt men van een ‘vier partijen’- kaartschema, bijvoorbeeld bij Visa en Mastercard.280 f.

geldtransfers;

Dit wordt gedefinieerd als een eenvoudige betalingsdienst, op basis van contanten die verstrekt zijn door de betaler. Dit wordt overgemaakt aan een begunstigde of aan een andere, voor 275Memorie

van Toelichting 2000-01, 14. van Toelichting 2008-09, 9. 277Artikel 2, 13 Wet Betalingsdiensten. 278Memorie van Toelichting 2008-09, 10. 279 Ook wel de acquirer genoemd. 280Memorie van Toelichting 2008-09, 10. 276Memorie


65 rekening van de begunstigde handelende betalingsdienstaanbieder. Er wordt geen betaalrekening geopend op naam van de betaler of begunstigde. Deze dienst is overgewaaid uit Angelsaksische landen. De essentie is het in ontvangst nemen van gelden met als enige doelstelling het elders betaalbaar te maken. 281 Een typevoorbeeld zijn de diensten van Western Union. Voor de Wet Betalingsdiensten werden deze niet geregeld. Men gaat geld overmaken aan een begunstigde, die zich meestal in het buitenland bevindt.282 g. uitvoering van betalingstransacties waarbij de instemming van de betaler met een

betalingstransactie

telecommunicatie-,

wordt

digitaal-

of

doorgegeven

met

behulp

informatica-instrument

en

van de

een

betaling

rechtstreeks geschiedt aan de beheerder van de telecommunicatiediensten, het informaticasysteem of het netwerk, die louter optreedt als tussenpersoon tussen de betalingsdienstgebruiker en de persoon die de goederen levert of de diensten verricht; De Memorie verduidelijkt dat slechts wanneer de exploitant geen intrinsieke waarde toevoegt aan deze goederen of diensten en bijgevolg louter optreedt als tussenpersoon voor deze derde om de betalingstransactie uit te voeren, hij als een betalingsdienstaanbieder moet worden beschouwd.283 160. Tenslotte moet worden vermeld dat de wet geen maximumbedrag voor de betalingstransactie bevat, met als gevolg dat er geen beperking is in aansprakelijkheid bij de foutieve

uitvoering

Geldoverschrijvingen

van

een

bevatte

betalingstransactie. wel

een

grens

De

wet van

Grensoverschrijdende 50

000

euro. 284

Afdeling III. Uitsluitingen 161. Artikel 4 vermeldt een aantal transacties waarop de wet niet van toepassing is. Deze transacties kan men onderverdelen in vier categorieën. De eerste is indien indien de nadruk ligt op

elektronische

betalingen

als

alternatief

voor

dure

betalingen

via

papieren

betaalinstrumenten. Daarnaast gaat het om de verhouding tussen de betalingsdienstaanbieders 281Memorie

van Toelichting 2008-09, 17. “Toepassingsgebied Richtlijn betreffende betalingsdiensten in de interne markt”, Bank Fin. R. 2008, 382. 283Memorie van Toelichting 2008-09, 10. 284R. STEENNOT, “Girale en elektronische betalingen”, NJW 2010, 521. 282Y. LAUWERS EN I. VANWEDDINGEN,


66 en de gebruikers. Ten derde valt het bezit van geldmiddelen van de cliënt ook onder de uitsluitingen en tenslotte indien de aanbieder enkel optreedt als intermediair.285 Ik behandel enkele transacties die verdere aandacht behoeven. 162. Men heeft het onder andere over transacties die uitsluitend of quasi- uitsluitend gebeuren in

contant

geld.

163. Daarnaast heeft men het over betalingstransacties met als documenten een papieren cheque, een papieren wisselbrief, een papieren tegoedbon waaronder een papieren dienstencheque en papieren maaltijdcheques, een papieren reischeque, een papieren postwissel uitgegeven en/of betaald in speciën aan een loket van een postkantoor. Essentieel element is dat ze op een “papieren” document gebaseerd zijn.286 De

cheques en wissels worden reeds

behandeld door internationale verdragen.287 164. Ook vermeldenswaardig is de uitsluiting van betalingsdiensten en transacties die verricht worden met een betaalinstrument, maar waarbij de gebruiksmogelijkheid beperkt is. Die beperking kan op verschillende manieren. Het kan bijvoorbeeld beperkt worden tot de door de uitgever van het betaalinstrument gebruikte bedrijfsgebouwen. Typevoorbeeld hiervan is een winkelkaart. Er dient opgemerkt te worden dat indien twee of drie grote ketens elkaars winkelkaarten aanvaarden, het kan zijn dat er geen sprake meer is van een ‘beperkte reikwijdte’. Kaarten waarbij men goederen of diensten kan aankopen bij handelaars die op een lijst staan, men

denkt

dan

aan

de

Bongobon,

vallen

niet

onder

de

vrijstelling.

Betaalkaarten kunnen ook beperkt worden binnen een bepaald netwerk van dienstverleners, op grond van een handelsovereenkomst met de uitgever. Een voorbeeld hiervan is bij een treinstation. Nog een mogelijke beperking is dat de reikwijdte beperkt is tot de verwerving van een bepaald soort van goederen of diensten. Daarbij bedoelt men maaltijdkaarten, metrokaarten,… . Nog een voorbeeld van dergelijke kaarten zijn tankkaarten bij bepaalde tankstationketens.

The consultation document of the British HM Treasury “Implementation of the Payment Services Directive: a consultation document” dated December 2007, p. 20-23; http://www.hmtreasury.gov.uk/media/3/7/consult_paymentservice181207.pdf.; Y. LAUWERS EN I. VANWEDDINGEN, “Toepassingsgebied Richtlijn betreffende betalingsdiensten in de interne markt”, Bank Fin. R. 2008, 383. 286Memorie van Toelichting 2008-09, 26. 287Y. LAUWERS EN I. VANWEDDINGEN, “Toepassingsgebied Richtlijn betreffende betalingsdiensten in de interne markt”, Bank Fin. R. 2008, 384. 285


67

Wat betreft de winkelkaarten zijn er sommige kaarten met een beperkte reikwijdte die wel onder de wet vallen, aangezien ze een verhoogd financieel risico inhouden. Er dienen in dat geval twee voorwaarden ingevuld te worden, namelijk dat de winkelkaart rechtstreeks of onrechtstreeks verbonden is aan een kredietovereenkomst, die aangeboden is door de verkoper die kredietbemiddelaar of kredietgever is. De tweede voorwaarde is dat indien het een betaalinstrument betreft waarop elektronisch geld kan worden op- of ontladen, er aan de hand van dit instrument geen rechtstreekse toegang mogelijk is tot een betaalrekening die gehanteerd wordt voor het op- of ontladen (art. 4, 11). 165. Artikel 4, 12 sluit betalingstransacties uit die uitgevoerd zijn via een telecommunicatie-, digitaal of IT-instrument, wanneer de gekochte goederen of diensten geleverd worden aan, en gebruikt moeten worden via een telecommunicatie-, digitaal of IT-instrument, mits de telecommunicatie-, digitale of IT-exploitant niet uitsluitend als intermediair optreedt tussen de betalingsdienstgebruiker en de leverancier van de goederen en diensten. De wet is met andere woorden niet van toepassing wanneer de geleverde goederen of diensten worden gecreëerd door de exploitant zelf. Een voorbeeld hiervan is de betaling per sms voor een beltoon van zijn gsm-telefoonoperator. Indien we te maken hebben met een exploitant die de overmaking van gelden vergemakkelijkt tussen klant en een derde, dient een onderscheid te worden gemaakt naargelang hij optreedt als loutere betalingstussenpersoon of niet. Indien hij een loutere betalingstussenpersoon is, dan valt hij binnen het toepassingsgebied van artikel 2, 1, g van de Wet Betalingsdiensten. Een voorbeeld hiervan is de betaling per sms voor een parkeerticket aan het parkeerbedrijf. 288

Afdeling IV. Ratione loci 166. Om onder het toepassingsgebied van de Wet Betalingsdiensten te vallen, dienen zowel de betalingsdienstaanbieder van de betaler, als de betalingsdienstaanbieder van de begunstigde in de Europese Economische Ruimte gevestigd te zijn en moeten de betalingsdiensten in België te koop worden aangeboden, krachtens artikel 3 §1 Wet Betalingsdiensten. De laatste voorwaarde, namelijk dat de diensten in België moeten worden aangeboden, komt niet voor in de Europese Richtlijn, hoewel we te maken hebben met maximale harmonisatie.

288Memorie

van Toelichting 2008-09, 29.


68 De wetgever geeft een aantal redenen voor deze afwijking, waarbij onder andere wordt verwezen naar artikel 5 (2) Rome I- Verordening. Daarnaast wordt er verklaard dat het voorstel van de Richtlijn Betalingsdiensten oorspronkelijk een artikel bevatte waarbij een Lidstaat geen beperkingen mocht stellen aan de activiteiten van betalingsdienstaanbieders die over een buitenlandse vergunning beschikten. Dit artikel werd echter niet overgenomen in de definitieve tekst en daaruit leidt de wetgever af dat er geen bezwaar is tegen het invoeren van een beperking.289 Verder verduidelijkt de wetgever wat men met ‘in België moet worden aangeboden’ bedoelt, namelijk

dat

men

‘een

contractuele

relatie

wenst

aan

te

gaan

met

potentiële

betalingsdienstgebruikers in België’. Men moet zich met andere woorden (on)rechtstreeks richten tot België. Een voorbeeld hiervan is een aanbieding via een website .be. 290 Deze redenering sluit aan bij artikel 6 Rome I- Verordening, waarbij wordt bepaald dat, indien er geen rechtskeuze werd gemaakt, de Belgische wet van toepassing is indien men zijn activiteit in België ontplooit of naar België richt, ongeacht met welk middel dit wordt gedaan. De vraag is of deze bepaling ook van toepassing is op niet-consumenten. De wet en de parlementaire voorbereidingen maken geen onderscheid, dus kan men concluderen dat deze bepaling van toepassing is op iedereen. Toch kan men stellen dat deze redenering niet realistisch is. Geargumenteerd wordt dat dit in strijd zou zijn met het herkomstlandbeginsel uit de regelgeving betreffende de elektronische handel. De dienstverlener moet dus voldoen aan de regels bepaald door de lidstaat waarin hij gevestigd is. Men zou kunnen argumenteren dat het beter was geweest indien deze eis geen element was van de Wet Betalingsdiensten, waardoor de klassieke regels van internationaal privaatrecht zouden worden gehanteerd. Het gevolg hiervan zou zijn dat het recht van het land van de betalingsaanbieder van toepassing zou zijn, indien men te maken heeft met professionele betalingsdienstgebruikers.291 Verder in artikel 3 van de Wet Betalingsdiensten wordt bepaald dat bij toepassing van de artikelen 36 en 37 van de wet, die handelen over de aansprakelijkheid bij niet-toegestane transacties, de betalingsdienstaanbieder van de betaler in België gevestigd moet zijn.292 In § 2 stipuleert de wetgever dat de wet van toepassing is op betalingsdiensten uitgevoerd in euro of in 289Memorie

van Toelichting 2008-09, 23. van Toelichting 2008-09, 23 291R. STEENNOT, “Girale en elektronische betalingen”, NJW 2010, 522. 292Deze bijkomende voorwaarde op vlak van het toepassingsgebied geldt ook voor andere artikels, meer bepaald artikelen 48 en 61. Daarenboven heeft de Koning de bevoegdheid om bepaalde artikelen ook onder deze voorwaarde te laten vallen. Deze zijn echter niet relevant voor mijn masterproef en worden daarom niet behandeld. 290Memorie


69 de valuta van een lidstaat buiten de eurozone. Daarbij wordt een uitzondering voorzien voor artikelen 36 en 37 waarbij deze van toepassing zijn op de betalingsdiensten ongeacht de gehanteerde valuta. Dit is een uitbreiding van het toepassingsgebied van de wet. Deze uitbreiding is niet terug te vinden in de Richtlijn. Daar hanteert men het “two legs”-principe, waarbij de twee betrokken betalingsdienstaanbieders in de EER gevestigd moeten zijn. 293 De Belgische wetgever koos voor het “one leg”-principe dat tot uiting komt in onder andere artikelen 36 en 37, zodat maar één betalingsdienstaanbieder in de EER moet gevestigd zijn om onder de Wet Betalingsdiensten te vallen.294 De wetgever legt uit dat er gekozen werd voor het “one leg”- principe omdat het vooreerst belangrijk zou zijn om dezelfde regels toe te passen op betalingstransacties die bestemd zijn voor of afkomstig zijn van derde landen van buiten de EU. Daarnaast wou de Europese Commissie

oorspronkelijk

het

“one

leg”-principe

hanteren.

Tenslotte

zouden

betalingsdienstaanbieders volgens de wetgever de voorkeur geven aan één enkel pakket van wettelijke regels die zou gelden voor alle betalingstransacties.295 Afdeling

V.

Ratione

temporis

167. Deze wet werd goedgekeurd op 10 december 2009, is gepubliceerd op 15 januari 2010 en trad in werking op 1 april 2010. De wet is met andere woorden te laat in werking getreden. De Richtlijn Betalingsdiensten bepaalde namelijk dat de omzetting diende te gebeuren vóór 1 november 2009.296 Afdeling VI. Besluit

168. Het toepassingsgebied is duidelijk ruimer in vergelijking met de vorige wetgeving. Enerzijds is er geen limiet op het bedrag waarop de betalingstransactie van toepassing is. Anderzijds vallen onder andere ook schriftelijke overschrijvingsopdrachten onder het toepassingsgebied van de wet. Daardoor is de bescherming ruimer, aangezien men makkelijker onder de wet valt en zich niet moet beroepen op het gemeen recht, waardoor men niet meer valt onder de exoneratiebedingen die vaak voorzien waren door de financiële instelling, zodat er 293R. STEENNOT EN T. BAES,

“Wet op de betalingsdiensten: bescherming of overbescherming?”, Bank Fin. R. 2010, 211. 294Memorie van Toelichting 2008-09, 24. 295Memorie van Toelichting 2008-09, 24. 296I. DE POORTER, ‘De wet betreffende de betalingsdiensten leidt tot een betere bescherming van de consument’, R.W. 2011, 1335.


70 weinig

of

geen

bescherming

was

voor

de

consument.

Hoofdstuk II. Verplichtingen van de gebruiker en aanbieder 169. De Wet Betalingsdiensten somt een aantal verplichtingen en rechten op voor zowel de gebruiker als de aanbieder. Deze zijn talrijk. Ik behandel enkel de plichten die ik relevant vind voor een verdere analyse in verband met de bescherming in geval van fraude. De verplichtingen van de Wet Betalingsdiensten stemmen grotendeels overeen met deze uit de Wet van 17 juli 2002.297 170. De lezer zal merken dat er veel overlappingen zijn met hoofdstuk III, die de toegestane en niet-toegestane transacties behandelt. Toch heb ik ervoor geopteerd om de rechten en plichten apart te behandelen zodat de lezer met voldoende achtergrondinformatie kan overgaan naar hoofdstuk III. Een integratie van de rechten en plichten in het volgende hoofdstuk zou alleen maar voor een overvloed aan informatie zorgen, waardoor het geen overzichtelijk geheel meer zou zijn. Afdeling I. Verplichtingen aanbieder 171. Art. 32 van de Wet Betalingsdiensten bepaalt dat de betalingsdienstaanbieder die het betaalinstrument uitgeeft, moet voldoen aan bepaalde verplichtingen. Deze verplichtingen zijn gelijklopend met deze die bepaald zijn in artikel 6 § 1 van de wet van 17 juli 2002. 1. Veiligheidskenmerken 172.

Vooreerst

dient

de

aanbieder

ervoor

te

zorgen

dat

de

gepersonaliseerde

veiligheidskenmerken van een betaalinstrument niet toegankelijk zijn voor andere partijen dan de betalingsdienstgebruiker die gerechtigd is het betaalinstrument te gebruiken. Dit is een resultaatsverbintenis, met als gevolg dat de aanbieder volledig aansprakelijk zal zijn indien er aan deze voorwaarde niet is voldaan. 298 2. Ongevraagd toezenden 173. Daarnaast mag de betalingsdienstaanbieder niet ongevraagd een betaalinstrument toezenden, tenzij wanneer een betaalinstrument dat reeds aan de betalingsdienstgebruiker 297Memorie 298Memorie

van Toelichting 2008-09, 61. van Toelichting 2008-09, 62.


71 verstrekt is, moet worden vervangen. Dit is eveneens een resultaatsverbintenis.299 De betalingsdienstaanbieder zal rekening moeten houden met het feit dat sommige kaarten voor meerdere functies kunnen worden gebruikt. Indien de gebruiker enkel een protonkaart wenst, dient de aanbieder ervoor te zorgen dat de Bancontactfunctie niet wordt geactiveerd. Indien derden namelijk frauduleus gebruik maken van deze laatste functie, zal de aanbieder aansprakelijk zijn.300 3. Middelen om kennisgeving te verrichten 174. De betalingsdienstaanbieder moet er tevens voor zorgen dat er te allen tijde passende middelen beschikbaar zijn om de betalingsdienstgebruiker in staat te stellen een kennisgeving te verrichten of om een deblokkering te verzoeken. 301 De betalingsdienstaanbieder moet dus een systeem ter beschikking stellen dat 24 uur op 24 en 7 dagen op 7 functioneert. Daarnaast moet de betalingsdienstaanbieder de middelen leveren waarmee de gebruiker kan bewijzen, tot achttien maanden na de kennisgeving, dat hij een dergelijke kennisgeving heeft gedaan. 302 Een voorbeeld hiervan is de toekenning van een dossiernummer dat de oproep begeleidt en dat aantoont dat de kennisgeving wel degelijk heeft plaatsgevonden. Belangrijk is wel dat de datum en het uur ook geregistreerd worden, aangezien de aansprakelijkheidsverdeling ingaat, op het moment van de kennisgeving.303

4. Verder gebruik na kennisgeving 175. De aanbieder belet ook dat het betaalinstrument nog kan worden gebruikt zodra de kennisgeving is verricht.304 We hebben hier te maken met een resultaatsverbintenis die blijft gelden, ook als is er sprake van een grove nalatigheid of frauduleus gebruik. De Memorie van toelichting vermeldt dat bijkomende bedingen in de bankvoorwaarden die aan de gebruiker de verplichting opleggen om, na een telefonische kennisgeving, een aangetekend schrijven aan de betalingsdienstaanbieder te laten toekomen of om klacht neer te leggen bij de politie, geen enkele invloed kunnen hebben op de aansprakelijkheidsverdeling.305

299Memorie

van Toelichting 2008-09, 62. “Artikel 6 van de wet van 17 juli 2002 betreffende de transacties uitgevoerd met instrumenten voor elektronische overmaking van geldmiddelen”, in X, Financieel recht. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2004, 5. 301Artikel 32, 3° Wet Betalingsdiensten 302Artikel 32, 3° Wet Betalingsdiensten 303Memorie van Toelichting 2000-01, 25. 304Deze plicht komt uitgebreid aan bod in Hoofdstuk III, aangezien het gevolgen heeft voor de aansprakelijkheid. 305Memorie van Toelichting 2008-09, 63. 300R. STEENNOT,


72 176. Een speciaal geval is wanneer de gebruiker de overeenkomst beëindigt. Dat betekent namelijk dat hij niet langer gebruik wenst te maken van de instrumenten. De aanbieder moet er dan voor zorgen dat na de beëindiging gebruik kan worden gemaakt van het instrument.306 De beëindiging zorgt ervoor dat de gebruiker niet meer aansprakelijk is voor verrichtingen na de beëindiging. Merk op dat deze regeling verschilt van de chequewet. De eigenaar van het chequeboekje kan nog steeds aansprakelijk worden gesteld voor het oneigenlijk gebruik van de chequeformulieren. De ratio hiervan is dat bij een betaalkaart, de aanbieder over de mogelijkheid beschikt het verdere gebruik ervan te voorkomen, terwijl de aanbieder bij een chequeboekje geen controle heeft over het verdere gebruik. 307 Er is een arrest dat anders oordeelde.308 De aanbieder was in casu niet aansprakelijk voor de transacties die werden uitgevoerd na het beëindigen van de overeenkomst. Het arrest is echter niet te vergelijken met de gemiddelde situatie. De gebruiker had namelijk zijn rekening laten afsluiten en beloofd om zijn kaart te vernietigen. Het tweede heeft hij niet gedaan en bijgevolg werden er frauduleuze transacties verricht met de kaart. De kaarthouder was aansprakelijk in dit geval op basis van zijn contractuele verplichtingen. 177. De aanbieder is gehouden om het verdere gebruik van het instrument te vermijden, in geval van overlijden van de gebruiker. Indien het betaalinstrument niet geblokkeerd wordt, schendt de aanbieder zijn zorgvuldigheidsplicht.309 In casu werd na het overlijden van een man op drie tijdstippen 20 000 frank afgehaald met de bankkaart, ook al was de financiële instelling reeds op de hoogte van het overlijden van de man. De financiële instelling had namelijk de zichtrekening geblokkeerd, maar niet de bankkaart zelf. 5. Risico toezenden betaalinstrument

178. Tenslotte draag de aanbieder het risico van het zenden van een betaalinstrument aan de betaler of het zenden van elk middel dat het gebruik ervan toelaat, in het bijzonder de gepersonaliseerde veiligheidskenmerken. Deze verplichting verschilt van artikel 57, 2 van de Richtlijn Betalingsdiensten, in die zin dat de bewoordingen ‘of het zenden van elk middel dat het gebruik ervan toelaat’ werden toegevoegd. Dit was bewust gedaan om de discussie te vermijden of het kaartnummer en de vervaldag al dan niet een gepersonaliseerd veiligheidskenmerk zou 306K. BYTTEBIER,

“Algemene bankvoorwaarden en girale betaalinstrumenten”, in Centrum voor Beroepsvervolmaking in de Rechten (ed.), Actuele ontwikkelingen in de rechtsverhouding tussen bank en consument, Antwerpen-Appeldoorn, Maklu, 1994, 310. 307R. STEENNOT, Elektronisch betalingsverkeer: een toepassing van de klassieke principes, Antwerpen, Intersentia, 2002, 300. 308Vred. Brussel 28 januari 1987, JT 1987, 601, noot G.A. DAL. 309Vred. Roeselare 7 juni 1996, RW 1998, 956, noot K. VAN RAEMDONCK.


73 zijn. Het belang van de discussie daalt dan omdat het ook onder het toepassingsgebied van deze bepaling valt. De wetgever wou zo algemeen mogelijk verwijzen naar elk element dat kan gebruikt worden voor het initiëren van een kaartbetaling.310 Indien er sprake is van aansprakelijkheid in het geval waarbij het instrument nog verkregen moest worden, valt alles op de schouders van de aanbieder wanneer het frauduleus gebruik plaatsvond voor het moment waarop de gebruiker het instrument in bezit had. De aanbieder zal, indien hij onder het normale aansprakelijkheidsregime wil vallen vooreerst moeten aantonen dat de toegangsmiddelen pas na de terbeschikkingstelling ervan frauduleus werden aangewend. Een manier om dit te bewijzen is dat de gebruiker bij ontvangst van het instrument of de toegangsmiddelen ervan een bevestigingsbriefje moet ondertekenen.311

Afdeling II. Verplichtingen gebruiker

179. De gebruiker heeft ook een aantal verplichtingen. Deze worden vermeld in artikel 31 van de Wet Betalingsdiensten. Ook in artikel 8 § 1 van de wet van 17 juli 2002 zijn deze plichten terug te vinden. 180. In de eerste plaats moet de houder zijn instrument voor de elektronische overmaking van geldmiddelen op die manier aanwenden, dat het in overeenstemming is met de voorwaarden die op de uitgifte en het gebruik ervan van toepassing zijn.312 181. Ten tweede moet de gebruiker op het moment dat hij kennis heeft van het verlies, diefstal of onrechtmatig gebruik van het betaalinstrument, de betalingsdienstaanbieder of een andere entiteit313 in kennis stellen.314 182. Ten derde moet de gebruiker maatregelen nemen om de veiligheid van de gepersonaliseerde veiligheidskenmerken te waarborgen.315 Hij moet namelijk vermijden om zijn code ergens te noteren (namelijk op het instrument zelf of op een papiertje dat hij bewaart bij

310Memorie

van Toelichting 2008-09, 63. deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 331. 312 Art. 8, § 1 wet van 17 juli 2002 en artikel 31 § 1, 1° Wet Betalingsdiensten 313 Ik denk hierbij aan Card Stop 314 Artikel 31, § 1, 2° Wet Betalingsdiensten; Art. 56(1)b Richtlijn Betalingsdiensten; art. 8, eerste §, al.2 Wet 17 juli 2002 315 Artikel 31, § 1, 3° Wet Betalingsdiensten; Art. 56(2) Richtlijn Betalingsdiensten en art. 8, § 1, lid 3 Wet 17 juli 2002 311G. SCHRANS EN R. STEENNOT,Algemeen


74 het instrument) in een gemakkelijk herkenbare vorm.316 Voor een meer uitvoerige bespreking verwijs ik naar het hoofdstuk inzake grove nalatigheid.

Afdeling IV. Sancties

183. De Wet Betalingsdiensten voorziet burgerrechtelijke, strafrechtelijke en administratieve sancties. Onder burgerrechtelijke sancties hebben we onder andere de nietigheid die werd voorzien door artikel 61 Wet Betalingsdiensten. De nietigheid van de bedingen wordt voorzien indien er een beding is waarbij ‘de betalingsdienstgebruiker zelfs gedeeltelijk afstand doet van de hem door de wet verleende rechten’. Daarnaast bij ‘elk beding waarbij de betalingsdienstaanbieder zelfs gedeeltelijk wordt vrijgesteld van de verplichtingen die voortvloeien uit deze wet’ en tenslotte is er een verbod om contractueel de bewijslast te verleggen op de betalingsdienstgebruiker.

184. Artikel 62 Wet Betalingsdiensten stelt de betalingsdienstaanbieder aansprakelijk indien hij zijn verplichtingen niet naleeft en voor de financiële gevolgen van het gebruik van het instrument door een derde die niet gerechtigd is. De verplichtingen waarover men het heeft worden opgesomd in artikel 62. Deze sanctie verschilt niet van artikel 12, lid 2 van de wet van 17 juli 2002 op één punt na. In artikel 12 van de wet van 17 juli 2002 werd namelijk ook vermeld dat de niet-naleving van het verbod om een betaalinstrument ongevraagd te verstrekken tot aansprakelijkheid leidt. In de Wet Betalingsdiensten werd dit al op algemene wijze geformuleerd in artikel 32, 5, waardoor de wetgever het onnodig vond om het nog eens te herhalen in artikel 62.317 185. Tenslotte kan men bij inbreuken door de betalingsdienstaanbieder op de meest essentiëleverplichtingen van de wet, de overeenkomst op elk moment, met onmiddellijke ingang, zonder kosten en zonder boete opzeggen.318 186. De Richtlijn Betalingsdiensten voorziet geen specifieke gevolgen indien de partijen de verplichtingen niet naleven. De regeling wordt overgelaten aan de lidstaten. Het enige dat vereist wordt, is dat de sancties doeltreffend, evenredig en afschrikwekkend dienen te zijn.319

316Memorie

van Toelichting 2008-09, 61 van Toelichting 2008-09, 98. 318 Artikel 63 Wet Betalingsdiensten 319Artikel 81, 1 Richtlijn Betalingsdiensten. 317Memorie


75 Hoofdstuk III. Toegestane en niet-toegestane transacties

Afdeling I. De instemming

187. Artikel 28 §1 van de Wet Betalingsdiensten bepaalt dat “een betalingstransactie pas als toegestaan wordt aangemerkt indien de betaler heeft ingestemd met de uitvoering van de betalingsopdracht.” 188. De vorm en procedure van de instemming kan vrij overeengekomen worden tussen de betaler en zijn betalingsdienstaanbieder op grond van § 2, dat bepaalt dat “de instemming om een betalingstransactie of een reeks betalingstransacties te doen uitvoeren wordt verleend in de tussen de betaler en zijn betalingsdienstaanbieder overeengekomen vorm en volgens de overeengekomen procedure”.320 Een voorbeeld hiervan is bij gebruik van een kaart en geheime code, gebruik van een digipass en geheime code en tenslotte het gebruik van een handtekening.321 189. Indien er geen instemming is, wordt een betalingstransactie als niet toegestaan aangemerkt. 190. Artikel 28 § 3 bepaalt het recht om de instemming in te trekken, namelijk: “ De instemming kan te allen tijde door de betaler worden ingetrokken, doch uiterlijk op het tijdstip van het onherroepelijk worden, zoals bedoeld in artikel 42. Hetzelfde geldt voor een instemming met de uitvoering van een reeks betalingstransacties, die kan worden ingetrokken met als gevolg dat iedere toekomstige betalingstransactie als niettoegestaan wordt aangemerkt.” De Richtlijn en de Wet Betalingsdiensten bepalen niets over de vorm of procedure van dergelijke intrekking. Wel spreekt het voor zich dat ook dit dient te worden overeengekomen en meegedeeld.322

320Memorie

van Toelichting 2008-09, 56. “Girale en elektronische betalingen”, NJW 2010, 526. 322Memorie van Toelichting 2008-09, 56. 321R. STEENNOT,


76 Afdeling II. Domiciliëring

191. Art. 29 § 1 van de Wet Betalingsdiensten bepaalt dat opdat een domiciliëring geldig tot stand zou kunnen komen, er een lastgeving vereist is door de betaler aan, één of meerdere van de hierna volgende personen : de begunstigde, de betalingsdienstaanbieder van de begunstigde of de betalingsdienstaanbieder van de betaler. Lid 2 bepaalt dat een exemplaar dient overhandigd te worden aan de betaler. Verder bepaalt artikel 29 dat “de te geven volmacht uitdrukkelijk moet verwijzen naar de onderliggende overeenkomst die op haar beurt de draagwijdte van de gedomicilieerde schuldvorderingen bepaalt m.b.t. de aard, de vervaltermijn en zo mogelijk het juiste bedrag” en dat de “ domiciliëring slechts rechtgeldig kan tot stand komen indien de betaler voorafgaand in kennis werd gesteld van de onderliggende overeenkomst”. 192. Artikel 29 bepaalt in §3 dat “indien het juiste bedrag of de datum van debitering niet bepaald is bij het sluiten van de domiciliëring, de begunstigde hiervan kennis geeft aan de betaler op de overeengekomen datum binnen een redelijke termijn voorafgaand aan het initiëren van iedere betalingstransactie.” 193. Wat betreft de beëindiging, besluit artikel 29 dat “een domiciliëring en de hiermee verbonden lastgeving door elke partij te allen tijde rechtsgeldig kan worden opgezegd, door de kennisgeving aan de medecontractant/tegenpartij. De opzegging van de domiciliëring door de betaler is rechtsgeldig, en tegenstelbaar aan al zijn lasthebbers, wanneer de betaler hiervan kennis geeft hetzij aan zijn schuldeiser, hetzij aan zijn betalingsdienstaanbieder indien dit laatste uitdrukkelijk werd overeengekomen.” Het volstaat dus dat er hiertoe aan de schuldeiser een kennisgeving zou geschieden, tenzij er een andere procedure werd overeengekomen in het domiciliëringsdocument. 194. In de Richtlijn Betalingsdiensten is er geen bepaling terug te vinden met betrekking tot de instemming tussen de betaler en de schuldeiser inzake domiciliëring en de opzegging ervan. De wetgever heeft in de Wet Betalingsdiensten voorzien dat het moet gaan om een uitdrukkelijk mandaat met verwijzing naar de onderliggende overeenkomst. De ratio hiervan is om een grotere juridische zekerheid te bieden aan de consument. Ondernemingen kunnen afwijken van dit artikel. Men geeft als verklaring hiervoor dat zij zich doorgaans in een betere


77 onderhandelingspositie

bevinden.323

Afdeling III. Niet-toegestane transacties

195. De niet-toegestane betalingstransacties hebben een ruim toepassingsgebied. Het is namelijk niet beperkt tot de transacties die elektronisch werden geïnitieerd, ook schriftelijk geïnitieerde betalingstransacties vallen hieronder. 196. Deze afdeling van de wet is ook van toepassing op verloren of gestolen betaalinstrumenten. Het is van belang om te weten wat de wetgever hieronder begrijpt. Een betaalinstrument wordt in de Wet Betalingsdiensten onder artikel 2, 10 gedefinieerd als “elk gepersonaliseerd instrument en/of geheel van procedures, overeengekomen tussen de betalingsdienstgebruiker en de betalingsdienstaanbieder, waarvan de betalingsdienstgebruiker gebruikmaakt om een betalingsopdracht te initiëren”. De Memorie licht toe dat de definitie doelt op “technische instrumenten (zoals kaarten of mobiele telefoons) en /of een geheel van nazichtprocedures (zoals PIN codes of “Persoonlijk Identificatie Nummer”, “TAN” codes of “Transactie Autorisatie Nummer”, digipass, login/password, enz.) die een betalingsdienstgebruiker kan aanwenden om zijn betalingsdienstaanbieder instructies te geven om een betalingstransactie uit te voeren”. 324 Met de term ‘nazicht’ bedoelt de wetgever niet dat er altijd een elektronische lezing van het instrument vereist is. Als voorbeeld wordt de kredietkaart gegeven waarvoor een doordruk zonder elektronische lezing wordt gegeven of een kredietkaart waarbij via de betaling op afstand enkel het kaartnummer, verificatiecode en vervaldatum moet worden opgegeven, zonder

dat

er

een

fysische

voorlegging

en

elektronische

identificatie

is. 325

De toelichting door de wetgever komt van de Q&A van de Europese Commissie. 326 Daarin wordt bepaald dat schriftelijke overschrijvingsopdrachten geen betaalinstrument vormen, waardoor de regels betreffende verloren of gestolen betaalinstrumenten, voorzien in artikel 37, niet van toepassing zijn op schriftelijke overschrijvingsopdrachten. 327 Deze vallen wel onder de regels betreffende niet-toegestane betalingstransacties, hetgeen bepaald wordt in artikel 36, waardoor

323Memorie

van Toelichting 2008-09, 60. van Toelichting 2008-09, 15. 325Memorie van Toelichting 2008-09, 15. 326 Vraag nr 34, via: http://ec.europa.eu/internal_market/payments/docs/framework/transposition/faq_en.pdf. 327A. VANDOOLAEGHE, ‘De wet betalingsdiensten op de korrel genomen’, DCCR 2010, 67. 324Memorie


78 de betaler niet aansprakelijk is bij een vervalste overschrijvingsopdracht die schriftelijk werd geïnitieerd.328 De uitzondering hierop is in geval van bedrog door de betaler. Deze regeling is een afwijking van het gemeen recht en de algemene bankvoorwaarden, die voor de Wet Betalingsdiensten van toepassing waren op schriftelijke overschrijvingsopdrachten, aangezien deze niet onder het toepassingsgebied van de Wet van 17 juli 2002 vielen. Eerder in mijn masterproef zagen we dat het gemeen recht niet veel bescherming biedt bij vervalste overschrijvingsopdrachten. Het feit dat deze nu onder de Wet Betalingsdiensten vallen, kan alleen maar gezien worden als een positieve verandering. 197. Tenslotte wil ik vermelden dat, indien men enkel kijkt naar de definitie die de Wet en Richtlijn Betalingsdiensten geeft, men hieruit niet kan afleiden dat schriftelijk geïnitieerde overschrijvingsopdrachten hier niet onder vallen. De definitie gaat als volgt: “elk gepersonaliseerd instrument en/of geheel van procedures, overeengekomen tussen de betalingsdienstgebruiker en de betalingsdienstaanbieder, waarvan de betalingsdienstgebruiker gebruikmaakt om een betalingsopdracht te initiëren.” In deze definitie is er namelijk niet vereist dat men te maken moet hebben met een technisch instrument of dat er sprake moet zijn van een code. De Europese Commissie wou waarschijnlijk achteraf de schriftelijk geïnitieerde overschrijvingsopdrachten

toch

nog

uitsluiten

uit

het

toepassingsgebied.

1. Aansprakelijkheid

1.1.

In geval van fraude door de betaler zelf

198. In geval van fraude door de betaler zelf heeft men een regel die overeenstemt met het adagium fraus omnia corrumpit. Artikel 37 van de Wet Betalingsdiensten bepaalt dat de betaler zelf de gevolgen moet dragen bij eigen fraude. Een voorbeeld hiervan is dat de koper achteraf ontkent zelf de transacties te hebben gedaan, terwijl hij in feite de opdrachtgever was van de verrichtingen of indien de betaler het instrument samen met de code aan een derde heeft gegeven en daarna een kennisgeving verricht bij de aanbieder van het verlies of diefstal van het instrument of van een frauduleuze transactie.329 Het bewijs van eigen fraude dient geleverd te worden door de betalingsdienstaanbieder.330

328R. STEENNOT,

“Girale en elektronische betalingen”, NJW 2010, 527. Memorie van toelichting2000-01, 31. 330R. STEENNOT, “Girale en elektronische betalingen”, NJW 2010, 527. 329


79 199. Deze uitsluiting van aansprakelijkheid in hoofde van de betaler geldt ongeacht of de betaler kennis heeft gegeven van het frauduleus gebruik of de opdracht heeft gegeven aan de aanbieder om het instrument te blokkeren.

1.2.

In

geval

van

namaak

200. Indien de betaler op het ogenblik van de transactie in het bezit was van zijn kaart, dan is het de aanbieder die aansprakelijk is (in geval van namaak) overeenkomstig artikel 37, §1. De betaler moet dus wel op het moment van de verrichtingen in het bezit geweest zijn van zijn kaart. Hij moet het bewijs leveren dat hij de kaart nog had. Tegelijk kan het feit dat de betaler op het moment van de betwisting in het bezit is van zijn kaart als een bewijs dienen dat hij de kaart nog had op het moment van de verrichtingen.331 201. Deze bepaling is niet letterlijk terug te vinden in de Richtlijn Betalingsdiensten. Het is echter wel toegestaan voor de lidstaten om op dit punt af te wijken van de richtlijn.332 202. Het voordeel van deze bepaling is dat betalingsdienstaanbieders ervoor zullen zorgen dat de betaalinstrumenten niet of amper nagemaakt kunnen worden, om aansprakelijkheid te vermijden. 203. In de Memorie van Toelichting vermeldt men dat dit naar analogie kan worden uitgebreid tot de gevallen waarbij het fysisch instrument niet wordt nagemaakt maar bepaalde gegevens worden 1.3.

gekopieerd

of

systemen

worden

gekraakt

(hacking).333

In geval van verlies of diefstal van de betaalkaart

204. Om de aansprakelijkheid bij verlies of diefstal van de betaalkaart te bepalen, dient men eerst te kijken naar de kennisgeving. Deze vormt een scharniermoment om te kunnen bepalen welk regime toepasselijk is.

331R. STEENNOT,

“Girale en elektronische betalingen”, NJW 2010, 527 “Wet op de betalingsdiensten: bescherming of overbescherming?”, Bank Fin. R.

332R. STEENNOT EN T. BAES,

2010, 229. 333 Memorie van Toelichting 2008-09, 71.


80 1.3.1.

Voor kennisgeving

205. Tot aan de kennisgeving wordt de aansprakelijkheid gedragen door de betaler, maar met een plafond van 150 euro. Hierop zijn er principieel twee uitzonderingen, namelijk in geval van grove nalatigheid en in geval van fraude. 206. Artikelen 37 § 1 Wet Betalingsdiensten en 8 van de wet van 17 juli 2002 komen tot hier toe grosso modo overeen. Het is evenwel vreemd dat het bedrag van 150 euro onveranderd is gebleven. De aanbeveling 97/489/EG dateert immers van 1997. Dit is nogmaals een bewijs dat de Europese wetgever deze regeling vooral invoert om de gebruiker te beschermen. 334 207. Indien men de Sphärentheorie zou toepassen op de bepalingen voor de kennisgeving, zou men het risico op de betaler laten rusten. De Sphärentheorie houdt in dat het risico moet rusten op degene die in staat is om deze te beheersen. Toegepast op het behoud van de betaalkaart, kan men zeggen dat de betaler het meest in staat is om ervoor te zorgen dat zijn betaalinstrument het best beschermd wordt om frauduleuze transacties te vermijden. Anderzijds kan men argumenteren dat de betalingsdienstaanbieder door middel van technologie kan vermijden dat er zich frauduleuze transacties voordoen. 335 1.3.2.

Na kennisgeving

208. Na de kennisgeving verandert de aansprakelijkheid. De aansprakelijkheid rust dan namelijk principieel op de aanbieder (artikel 37 Wet Betalingsdiensten a contrario). De enige uitzondering betreft het geval van fraude door de betaler. In deze hypothese blijft de houder aansprakelijk. Het is meer dan normaal dat na de kennisgeving de aanbieder aansprakelijk is, aangezien hij door de wet verplicht wordt om ervoor te zorgen dat elk verder gebruik van het instrument onmogelijk is na kennisgeving.336 In principe zou men na kennisgeving geen transacties meer kunnen doen en indien dit toch het geval is, ligt de aansprakelijkheid dan bij de aanbieder. De aanbieder is de enige die er de facto voor kan zorgen dat er geen transactie meer

334D. MAVROMATI,

The law of payment services in the EU. The EC Directive on Payment Services in the Internal market, Alphen aan de Rijn (Ndl.), Kluwer law international, 2008, 263 335R. STEENNOT EN T. BAES, “Wet op de betalingsdiensten: bescherming of overbescherming?”, Bank Fin. R. 2010, 225. 336Artikel 32, 4 Wet Betalingsdiensten


81 mogelijk is na de kennisgeving.337 Het feit dat men het risico legt bij de partij die controle heeft op het risico, is een toepassing van de Sphärentheorie.338 209. Aangezien de kennisgeving zo belangrijk is, dient men er voor te zorgen dat het mogelijk is om een kennisgeving 24 uur per dag en zeven dagen op zeven te verrichten. Het gevolg van het gebrek aan mogelijkheid is dat de betaler niet aansprakelijk kan worden gesteld, zelfs in het geval waarin de betaler grof nalatig was.339 210. De betalingsdienstaanbieder moet tevens de middelen ter beschikking stellen (tot 18 maanden na de kennisgeving) waarmee de gebruiker kan bewijzen dat hij een kennisgeving heeft verricht.340 Daarnaast zou het ook mogelijk moeten zijn om het precieze tijdstip vast te stellen waarop de kennisgeving heeft plaatsgevonden. Daarom stipuleert de wet dat de aanbieder het de gebruiker mogelijk moet maken te allen tijde een kennisgeving te doen (art. 32, 3°). De kennisgeving zal vooral telefonisch gebeuren. Dit is de snelste wijze van kennisgeving, zodat iedere uitgever een identificatiesysteem van telefonische kennisgeving zal bezitten. 341 Bij kennisgeving moest men het rekeningnummer of kaartnummer meedelen opdat de kaart geblokkeerd kon worden. Dit zorgde voor moeilijkheden en vertragingen, waardoor men nu is overgeschakeld op een systeem waarbij alleen de naam van de kaarthouder nodig is om over te gaan tot een blokkering.342 211. De betalingsdienstgebruiker is dan wel verplicht om de door de betalingsdienstaanbieder aangeduide entiteit onmiddellijk in kennis te stellen wanneer hij kennis had van de diefstal of het frauduleus gebruik ervan (Artikel 31, 2 Wet Betalingsdiensten). Zo niet, dan zorgt het nietkennis geven van de transactie voor een grove nalatigheid, waardoor de betaler onbeperkt aansprakelijk is voor de transacties voor de kennisgeving. De Europese benadering op de gevolgen van het al dan niet kennis geven van een frauduleuze transactie is anders dan de Amerikaanse. De Electronic Funds Transfer Act regelt de frauduleuze betaling. Daarin wordt bepaald dat de aansprakelijkheid van de betaler 50 USD bedraagt in geval van een kennisgeving 337R. STEENNOT,

Elektronisch betalingsverkeer: een toepassing van de klassieke principes, Antwerpen, Intersentia, 2002, 279. 338R. STEENNOT EN T. BAES, “Wet op de betalingsdiensten: bescherming of overbescherming?”, Bank Fin. R. 2010, 224. 339R. STEENNOT EN T. BAES, “Wet op de betalingsdiensten: bescherming of overbescherming?”, Bank Fin. R. 2010, 225. 340Zie supra, Hoofdstuk II, Afdeling I, § 3. 341R. STEENNOT, Elektronisch betalingsverkeer: een toepassing van de klassieke principes, Antwerpen, Intersentia, 2003, 300. 342R. STEENNOT, “Artikel 8 van de wet van 17 juli 2002 betreffende de transacties uitgevoerd met instrumenten voor elektronische overmaking van geldmiddelen”, in X, Financieel recht. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2004,8-9.


82 diebinnen de twee werkdagen na het verlies of diefstal plaatsvindt. Daarnaast krijgt de consument nog een ‘tweede kans’ om de kennisgeving te verrichten binnen een termijn van 60 dagen na het ontvangen van de rekeninguittreksels. In dat geval is de aansprakelijkheid van de betaler 500 USD. De betaler krijgt na deze twee mogelijkheden geen kansen meer, maar toch blijft de derde hypothese op een bepaalde manier consumentvriendelijk. Want indien er na 60 dagen na ontvangst van de rekeninguittreksels (waarin de transacties vermeld zijn) nog geen kennisgeving heeft plaatsgevonden, is de betaler onbeperkt aansprakelijk, maar dan enkel voor de transacties die zijn verricht na het verlopen van de termijn die in hypothese twee werd gegeven, namelijk 60 dagen. 343 Dit aansprakelijkheidsregime is gunstig voor de consument, al vraag ik me af of dit er wel voor zorgt dan de consument alert blijft bij het gebruiken van de betaalkaart. In de Europese regeling heeft de consument immers veel te verliezen indien er geen onverwijlde kennisgeving heeft plaatsgevonden, met als effect dat de gemiddelde consument toch wel voorzichtiger zal zijn. 212. Opgemerkt dient te worden dat de gebruiker van het instrument op de hoogte kon zijnwanneer hij de rekeninguittreksels heeft ontvangen waaruit kan afgeleid worden dat er een frauduleus gebruik heeft plaatsgevonden. 344 213. De mogelijkheid geven tot kennisgeving en het doen van de kennisgeving zelf, zijn dus twee belangrijke verplichtingen.345 Het gevolg van het niet onverwijld in kennis stellen van de betalingsdienstaanbieder is dat dit wordt gezien als een grove nalatigheid waardoor de betaler aansprakelijk is voor de transacties vóór de kennisgeving.346 Zoals eerder vermeld, is de aanbieder aansprakelijk indien hij geen mogelijkheid heeft gegeven om de kennisgeving te allen tijde te doen (tenzij in geval van fraude door de betaler zelf). 347 214. Terzijde dient men zich af te vragen of de aansprakelijkheid ook reikt tot bedragen die werden besteed, waarop de gebruiker geen recht had omwille van de ontoereikendheid van het rekeningsaldo. Daarover kan men stellen dat de aansprakelijkheid niet beperkt is tot het kredietsaldo, aangezien de wetgever de aansprakelijkheidsverdeling enkel in functie van de kennisgeving en grove nalatigheid wenste te bepalen. 348

Daarnaast zal de aanbieder


“Wet op de betalingsdiensten: bescherming of overbescherming?”, Bank Fin. R. 2010, 226. 344 Brussel 27 mei 2002, TBH 2004, 158, noot. 345Zie supra, Hoofdstuk II, Afdeling I 346Artikel 37 §3 Wet Betalingsdiensten 347Artikel 62 Wet Betalingsdiensten 348G. SCHRANS EN R. STEENNOT,Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 334.


83 aansprakelijk zijn voor het bedrag dat de bestedingslimiet overtreft, wanneer er sprake is van een contractuele bestedingslimiet, ongeacht de aanwezigheid van een grove nalatigheid. 349

1.3.3.

Grove nalatigheid

A. Regel 215. In geval van grove nalatigheid is de aansprakelijkheid voor de betaler niet meer beperkt tot 150 euro. We analyseren het begrip grove nalatigheid volgens het gemeen recht, de wet en de rechtspraak. B. Invulling van het begrip 1. Volgens het gemeen recht 216. Volgens het gemeen recht zou men aan het begrip “grove nalatigheid” dezelfde omschrijving kunnen geven als men aan het begrip “zware fout” geeft. 217. Volgens het Hof van Cassatie begaat iemand een zware fout indien hij de regelen van de meest elementaire voorzichtigheid verwaarloost.350 Om het in de woorden van De Page te zeggen, moet het gaan over een fout of nalatigheid die dermate zwaar en excessief is dat zij niet begrijpbaar is voor een redelijke persoon. 351

2. Volgens de wet van 17 juli 2002 218. Artikel 8 § 2 geeft een omschrijving voor hetgeen onder andere als grove nalatigheid moet worden

beschouwd,

namelijk

enerzijds

het

feit

dat

de

houder

zijn

persoonlijk

identificatienummer of enige andere code in gemakkelijk herkenbare vorm noteert en met name op het instrument voor de elektronische overmaking van geldmiddelen of op een voorwerp of een document dat de houder bij het instrument bewaart of met dat instrument bij zich draagt en anderzijds het feit van de uitgever niet onverwijld in kennis te hebben gesteld van het verlies of de diefstal van het instrument. 349G. SCHRANS EN R. STEENNOT,

Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 335. Cass. 24 september 1951, Arr. Cass., 1952, 12. 351H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil, T. III, Brussel, Bruylant, 1967, 585. 350


84

Deze opsomming is niet limitatief, de rechter kan –rekening houdend met de feitelijke omstandigheden- andere gedragingen als grove nalatigheid bestempelen. 352 Oorspronkelijk was wel voorzien in een limitatieve omschrijving van het begrip.353In de tijd van het wetsontwerp had de Raad van State namelijk geoordeeld dat deze lijst een limitatieve opsomming was.354 3. Volgens de Wet Betalingsdiensten 219. De grove nalatigheid werd behouden als criterium voor de aansprakelijkheid van de gebruiker. Het begrip wordt niet gedefinieerd in de Richtlijn, ook al was er vraag naar. 355 Het resultaat is dat het verschillend wordt geïnterpreteerd in de lidstaten. 220. Artikel 37 § 3 bepaalt als hoofdregel dat de rechter rekening moet houden met alle feitelijke omstandigheden. Daarnaast geeft dit artikel dezelfde omschrijving als in de wet van 17 juli 2002 van wat onder andere als grove nalatigheid moet worden gekwalificeerd, namelijk het niet onverwijld in kennis stellen van het verlies of diefstal van het betaalinstrument en het op een gemakkelijke en herkenbare wijze noteren van de persoonlijke veiligheidskenmerken op het betaalinstrument zelf of op een middel dat samen met het betaalinstrument wordt bewaard. 221. Wat betreft het noteren van de code kan a contrario worden vastgesteld dat het noteren in een moeilijk herkenbare vorm op het instrument zelf of op een document dat samen met een instrument wordt bewaard, niet als grove nalatigheid kan worden beschouwd. De vraag is of we deze redenering kunnen doortrekken tot het noteren van de code in een gemakkelijk herkenbare vorm, maar dan op een document dat niet samen met het instrument wordt bewaard. Hierover kan men twee meningen volgen. Aan de ene kant argumenteren sommige auteurs dat, omdat de wet de bewoordingen ‘met name’ gebruikt, men het noteren van de geheime code op een document dat niet samen met het instrument wordt bewaard, kan zien als grove nalatigheid. De bewoordingen ‘met name’ duiden namelijk op het feit dat deze situaties niet-limitatief zijn, zodat ook andere gevallen als grof nalatig kunnen worden beschouwd.356

Kh. Brussel 27 november 2006, Bank Fin. R. 2007, 137. “Juridische aspecten van klassieke en moderne betaalmiddelen”, in X., Privaatrecht in de virtuele en reële wereld, Postuniversitaire Cyclus Delva 2000-2001, Antwerpen, Kluwer, 2002, 249. 354 Raad van State, Advies nr. 30.472/1 van 6 december 2000, 27. 355 Zie onder meer de voorgestelde definitie van nalatigheid door de European Payments Council en de bijdragen van Mastercard, http://ec.europa.eu/internal_market/payments/docs/framework/2004 contributions/mastercard_en.pdf, p. 7 bovenaan 356R. STEENNOT, “Artikel 8 van de wet van 17 juli 2002 betreffende de transacties uitgevoerd met instrumenten voor elektronische overmaking van geldmiddelen”, in X, Financieel recht. Artikelsgewijze 352

353R. STEENNOT,


85

Aan de andere kant kan men de nadruk leggen op het tweede deel van het voorbeeld, namelijk het feit dat men vooral niet noteert op het instrument zelf of op een document dat wordt bewaard, samen met het instrument.357 We worden namelijk dagelijks geconfronteerd met verschillende codes, zodat het voor de gemiddelde consument niet eenvoudig is om deze allemaal te onthouden. Daarom is het nodig dat er een mogelijkheid is om de code te noteren. Daarnaast mag men geen gemakkelijke code hanteren, zoals een geboortedatum, aangezien dit wordt afgeraden door de betalingsdienstaanbieder. Om deze redenen kan men het noteren van de geheime code in een gemakkelijk herkenbare vorm, maar dan niet op een document dat samen met het instrument wordt bewaard niet zien als een grove nalatigheid. 358 222. De Richtlijn bevat daarentegen deze opsomming niet. De rechter heeft namelijk een volledige beoordelingsvrijheid. Door de Belgische wet heeft de rechter in de twee hierboven vermelde gevallen geen beoordelingsvrijheid. De vraag is of deze bepaling in overeenstemming is met de Richtlijn. Als dit niet het geval is, hoeft de rechter geen rekening te houden met deze twee beperkingen en mag hij volledig rekening houden met feitelijke omstandigheden bij de beoordeling van een zaak. Overweging 33 van de Richtlijn kan misschien soelaas bieden bij deze vraag.359 Het bepaalt namelijk dat “Bij de beoordeling of de betalingsdienstgebruiker nalatig is geweest, alle omstandigheden in aanmerking moeten worden genomen. Het bewijs voor en de mate van de beweerde nalatigheid moet volgens het nationale recht worden beoordeeld”. Kunnen we hierin een toestemming zien voor de nationale wetgever om bepaalde gedragingen vast te stellen als grove nalatigheid? In de rechtsleer wordt geargumenteerd van niet omdat de Europese Richtlijn de rechter een volledige beoordelingsvrijheid wou geven. 360 223. Nieuw is echter het feit dat er twee gevallen zijn waarbij de grove nalatigheid niet mag worden vermoed, namelijk bij “Het produceren door de betalingsdienstaanbieder van de registraties” bedoeld in artikel 35, en “het gebruik van het betaalmiddel met de code die enkel door de betalingsdienstgebruiker is gekend”. commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2004, 66; R. STEENNOT, Elektronisch betalingsverkeer: een toepassing van de klassieke principes, Antwerpen, Intersentia, 2002, 308-309. 357R. STEENNOT, Elektronisch betalingsverkeer: een toepassing van de klassieke principes, Antwerpen, Intersentia, 2002, 308-309. 358R. STEENNOT, Elektronisch betalingsverkeer: een toepassing van de klassieke principes, Antwerpen, Intersentia, 2002, 308-309. 359Memorie van Toelichting 2008-09, 72, waar wordt gezegd dat “De richtlijn wel de aansprakelijkheidsverdeling regelt, maar niet de bewijslastverdeling, wat bijgevolg door het nationale recht kan worden ingevuld. Dit wordt ook uitdrukkelijk bevestigd wat betreft het begrip “grove nalatigheid” in overwegende 33.” 360R. STEENNOT, “Girale en elektronische betalingen”, NJW 2010, 528.


86

4. Volgens de Rechtspraak 224. Het begrip grove nalatigheid dient te worden ingevuld door de rechter aan de hand van de feitelijke omstandigheden. 225. Door het Hof van beroep te Brussel werd beslist dat een loutere onvoorzichtigheid van de houder niet voldoende is om tot de aanwezigheid van een grove nalatigheid te besluiten361. De feiten moeten minstens ernstige aanwijzingen bevatten van een onzorgvuldige bewaring diegrenzen aan een grove nalatigheid. Concreet ging het over de beslissing dat de kaarthouder niet de verplichting heeft om bij elk gebruik van de portefeuille te verifiëren of de kaart nog steeds in de portefeuille zit.362 In het betrokken geval werd de Visa-kaart ontvreemd tijdens een cafébezoek. Dit laatste werd trouwens ook voor de inwerkingtreding van de wet van 17 juli 2002 aanvaard. Meer concreet werd geoordeeld dat de houder niet grof nalatig is indien hij pas na een maand ontdekt dat de kredietkaart verloren is gegaan 363. 226. In het algemeen kan men stellen dat het niet zichtbaar wegbergen van een kaart in een afgesloten ruimte in principe geen grove nalatigheid uitmaakt. In casu had de houder die enkele werken diende uit te voeren zijn kaart opgeborgen in het handschoenkastje van zijn vergrendelde wagen die geparkeerd stond op een openbare parking 364. Dit wordt verschillend benaderd indien men het heeft over een cheque. Zo wordt het achterlaten van cheques in een gesloten wagen die geparkeerd staat buiten de woning gezien als een fout van de eigenaar van de cheque, waardoor deze laatste aansprakelijk wordt gesteld.365 Kan men hieruit besluiten dat er bij een betaalinstrument een ruimere bescherming bestaat dan bij de cheque? Enerzijds kan je stellen dat bij een cheque het frauduleus gebruik gemakkelijker is, aangezien je geen code nodig hebt en de rechtspraak daardoor strenger is. Anderzijds zijn er situaties denkbaar waarbij men bij het betaalinstrument evenmin een code nodig heeft. Zo vragen sommige websites enkel het kaartnummer en vervaldatum van de Visakaart ter bevestiging van een transactie. In het arrest van het Hof van Beroep van Brussel van 13 september 2005 ging het over een Visakaart. In dit geval zitten we dus met een zelfde situatie zoals bij de cheque, waardoor het naar mijn mening

Brussel 4 oktober 2005, Bank Fin. R. 2006, 148, noot R. STEENNOT. 4 oktober 2005, Bank Fin. R. 2006, 148, noot R. STEENNOT; Brussel 27 mei 2002, NjW 2003, 311, T.B.H. 2004, 158, noot J.P. BUYLE EN M. DELIERNEUX. 363 Brussel 27 mei 2002, NjW 2003, 311, T.B.H. 2004, 158, noot J.P. BUYLE EN M. DELIERNEUX 364 Brussel 13 september 2005, Bank Fin. R. 2006, 145, noot R. STEENNOT. 365Antwerpen, 13 december 1978, R.W. 1979, 2677; Rb. Gent 15 oktober 1979, Bank. Fin. 1980, 539; Kh. Brussel 8 april 1993, J.L.M.B. 1993, 1112. 361

362Brussel


87 niet kan dat de rechtspraak hierin verschilt over wat gekwalificeerd wordt als grove nalatigheid of grove schuld. 227. Er zal wel sprake zijn van een grove nalatigheid indien men zijn instrument achterlaat in een ruimte die toegankelijk is voor derden. Zo werd beslist dat de houder van een kredietkaart de meest elementaire zorgvuldigheidsnorm schendt wanneer hij zijn tas waarin zich de kredietkaart bevindt achterlaat op een ziekenhuiskamer die toegankelijk is voor derden, dit terwijl de houder afwezig is voor onderzoeken366. 5. Volgens het contract 228. De bankvoorwaarden bevatten vaak clausules waar er een definitie wordt gegeven van wat als grove nalatigheid kan worden gezien. Wat betreft de invulling van het begrip, is het de rechter die het laatste woord heeft. Hij heeft namelijk een soevereine beoordelingsvrijheid. Hieruit kan men echter niet besluiten dat het zinloos is om clausules op te nemen over gedragingen die moeten worden vermeden door de gebruiker. De betalingsdienstaanbieder moet enerzijds voldoen aan zijn informatieplicht die door de wet wordt bepaald. Anderzijds kunnen deze clausules een rol spelen bij de beoordeling van de rechter. Indien er een situatie is waar de aanbieder de gebruiker gewaarschuwd heeft om bepaalde gedragingen te vermijden en de gebruiker deze gedragingen toch heeft gesteld, kan er sneller sprake zijn van grove nalatigheid in hoofde van de gebruiker. Er is geen automatische toepassing van de grove nalatigheid, maar het kan eventueel een rol spelen bij de beoordeling van de rechter. 367 C. Bewijs omtrent grove nalatigheid 229. Er moet worden bewezen dat een bepaalde transactie al dan niet werd toegestaan. Daarnaast moet men bewijzen of de betaler als dan niet grof nalatig heeft gehandeld. De vraag is wie

deze

bewijslast

draagt.

Vred. Brussel 7 juli 2006, Bank Fin.R. 2007, 134. “Artikel 8 van de wet van 17 juli 2002 betreffende de transacties uitgevoerd met instrumenten voor elektronische overmaking van geldmiddelen”, in X, Financieel recht. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2004, 15. 366

367R. STEENNOT,


88 1. Rechtspraak 230. Met betrekking tot het bewijs moet de uitgever vooreerst bewijzen dat er wel degelijk een transactie met het instrument van de houder heeft plaatsgevonden.368 Dan moet de houder bewijzen dat er sprake is van oneigenlijk gebruik van het instrument. Slaagt de houder erin dit te bewijzen, dan is het aan de uitgever om het bewijs te leveren van een grove nalatigheid, zo werd dit beslist door het Hof van Beroep te Brussel. 369 2. Wet Betalingsdiensten 231. Artikel 37 § 3 bepaalt dat bedrog, opzet of grove nalatigheid bewezen moet worden door de betalingsdienstaanbieder. Daarnaast bepaalt hetzelfde artikel dat de rechter rekening moet houden bij de beoordeling van de nalatigheid met het geheel van feitelijke omstandigheden. Daarbij wordt toegevoegd dat het produceren door de betalingsdienstaanbieder van de registratie van het gebruik van het instrument en het gebruik van het betaalinstrument met de geheime code geen voldoende vermoeden vormt van nalatigheid van de betaler. Deze regel komt overeen met de regeling in de wet van 17 juli 2002. Ten derde bepaalt de Wet Betalingsdiensten in artikel 35 §2 omtrent het bewijs dat wanneer een betalingsdienstgebruiker ontkent dat hij een uitgevoerde betalingstransactie heeft toegestaan, het feit dat het gebruik van een betaalinstrument

door

de

betalingsdienstaanbieder

is

geregistreerd,

op

zich

niet

noodzakelijkerwijze afdoende bewijs vormt dat de betalingstransactie door de betaler is toegestaan of dat de betaler bedrieglijk heeft gehandeld of opzettelijk of met grove nalatigheid de hem door de wet opgelegde verplichtingen niet is nagekomen. 232. Volgens artikel 35 § 2, een regel dat werd overgenomen uit de richtlijn, moet men dus niet absoluut het vermoeden van grove nalatigheid toepassen, terwijl in artikel 37 een verbod op het vermoeden van grove nalatigheid gehanteerd wordt.370 Dit is dus een voorbeeld van een tegenstrijdigheid in de wet, die voortkomt uit de slordigheid van de wetgever. De rechter zal dus een richtlijnconforme interpretatie moeten doen. De Belgische rechter zal mogen kiezen om al dan niet een vermoeden van grote nalatigheid te hanteren, aangezien de Richtlijn bepaalt dat de toepassing van het vermoeden van grove nalatigheid door een nationale rechter niet wordt uitgesloten.371

Kh. Brussel 27 november 2006, Bank Fin. R. 2007, 137. Brussel 4 oktober 2005, Bank Fin.R. 2006, 148, noot R. STEENNOT. 370 Meer uitleg over het gebruik van de term “noodzakelijkerwijze”: zie supra: Hoofdstuk II Rechten en plichten, Afdeling IV. Bewijs; R. STEENNOT, “Girale en elektronische betalingen”, NJW 2010, 529. 371R. STEENNOT, “Girale en elektronische betalingen”, NJW 2010, 529. 368 369


89

De bedoeling van de wetgever was om het verbod van het vermoeden van grove nalatigheid te hanteren, wat blijkt uit de bewoordingen uit de Memorie, die bepaalt dat ‘de wet zich verzet tegen de toepassing van het vermoeden van grove nalatigheid. Het bestaan van een grove nalatigheid zal dienen te worden beoordeeld in casu, rekening houdende met de feitelijke omstandigheden. Deze bepaling sluit aan bij de ratio legis.’372 In de rechtsleer wordt een voorbeeld gegeven van een geval waarbij men eventueel een vermoeden van grove nalatigheid kan hanteren. Er kan geargumenteerd worden dat indien een consument die zijn betaalkaart heeft verloren en er transacties zijn gebeurd na het verlies, waarbij de geheime code werd gebruikt, hij grof nalatig is geweest aangezien het zeer uitzonderlijk is om in zo een situatie een code te achterhalen. Daarentegen kan men in geval van diefstal argumenteren dat het bezit van de code door de dief niet noodzakelijk een grove nalatigheid van de consument inhoudt, aangezien de dief van plan was om de betaalkaart te stelen en hij de code makkelijk kan achterhalen (door bijvoorbeeld te spioneren), als deel van zijn plan.373 Anderzijds kan men stellen dat het verliezen van de betaalkaart, waarna transacties gebeuren met behulp van de code niet altijd een grove nalatigheid inhouden. Te denken valt aan de situatie waarbij iemand zijn of haar handtas is verloren, met daarin de agenda en de betaalkaart. Het noteren van een code in een agenda is niet noodzakelijk een grove nalatigheid. In Nederland heeft men beslist dat men niet te maken had met grove nalatigheid omdat de geheime code was opgenomen in een telefoonnummer, te midden van andere nummers in een agenda.374 In het Amerikaanse rechtssysteem heeft het noteren van een code niet de aansprakelijkheid van de betaler als gevolg. 375 Het noteren van een code is normaal in een maatschappij waar er veel instrumenten worden gehanteerd die beschikken over een geheime code, die dan nog eens verschillen van elkaar. 376 Indien er een vermoeden van grove nalatigheid wordt gehanteerd in geval van verlies van een tas waarin zich zowel de betaalkaart als een agenda of een notitieboekje bevonden, is het weerleggen ervan een grote moeilijkheid. Bewijzen dat de code niet op het instrument zelf stond of op een document dat wordt bewaard bij de code zelf (bijvoorbeeld in de portefeuille), maar dat de code stond in de agenda of een ander soort boekje, is moeilijk aangezien de agenda en portefeuille zelf niet voor handen zijn. In het algemeen kan men hierover stellen dat het bewijzen door zowel de aanbieder als de gebruiker 372Memorie

van Toelichting 2008-09, 73. “Girale en elektronische betalingen”, NJW 2010, 529 374 GCB 24 September 1994, T.V.C. 1995, 183 375R. STEENNOT EN T. BAES, “Wet op de betalingsdiensten: bescherming of overbescherming?”, Bank Fin. R. 2010, 226. 376R. STEENNOT EN T. BAES, “Wet op de betalingsdiensten: bescherming of overbescherming?”, Bank Fin. R. 2010, 226. 373R. STEENNOT,


90 dat de gebruiker de code genoteerd heeft op een briefje dat hij in zijn portefeuille waarde, een moeilijke, zelfs onmogelijke opgave is. 377 Wanneer de betaler daar niet in slaagt, zal hij onbeperkt aansprakelijk zijn voor alle transacties die hebben plaatsgevonden voor de kennisgeving. Het vermoeden van grove nalatigheid is niet in overeenstemming met de ratio legis van de wet. Bovendien is het tegenstrijdig met het feit dat op de betaler slechts een inspanningsverbintenis rust om te waken over zijn betaalinstrumenten. 378 1.4.

In geval van misbruik betaalinstrument zonder verlies of diefstal

233. Artikel 37 § 1, lid 3, 1° bepaalt dat de betaler in dergelijke situatie niet aansprakelijk is. Dit is overgenomen uit de wet van 17 juli 2002 (artikel 8 § 4). De wet bepaalt immers dat “wanneer de betaler niet bedrieglijk heeft gehandeld of opzettelijk zijn verplichtingen uit hoofde van artikel 31 heeft verzaakt, draagt hij, in afwijking van de voorgaande leden, geen enkel verlies, … indien het betaalinstrument werd gebruikt zonder fysieke voorlegging en zonder elektronische identificatie”. De twee voorwaarden, namelijk de afwezigheid van de fysieke voorlegging en de afwezigheid van de elektronische identificatie, zijn cumulatief. 379 Een voorbeeld van een dergelijke situatie is wanneer een derde bij een kredietkaart het kaartnummer, verificatiecode en vervaldatum noteert en dit vervolgens gebruikt om transacties te doen via het internet.380 Deze regel is niet letterlijk terug te vinden in de Richtlijn Betalingsdiensten. De richtlijn bevat namelijk een afwijking van het principe van maximale harmonisatie in artikel 61, 3. De lidstaten kunnen namelijk de aansprakelijkheid van de betaler beperken door rekening te houden met de aard van de veiligheidskenmerken en de omstandigheden waarin het betaalinstrument is verloren, gestolen of onrechtmatig werd gebruikt. 381 234. Opgemerkt dient te worden dat dit niet automatisch als gevolg heeft dat de betalingsdienstaanbieder aansprakelijk is voor de frauduleuze transacties. 382 Het is toegestaan dat de betalingsaanbieder in zijn contract met de handelaar waarbij je op een wijze kan betalen zonder fysieke voorlegging en elektronische identificatie, stipuleert dat de handelaar zijn 377P. LETTANY,

Het consumentenkrediet. De wet van 12 juni 1991, Deurne, Kluwer Rechtswetenschappen, 1993, 317. 378Memorie van Toelichting 2008-09, 73. 379R. STEENNOT, “Artikel 8 van de wet van 17 juli 2002 betreffende de transacties uitgevoerd met instrumenten voor elektronische overmaking van geldmiddelen”, in X, Financieel recht. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2004, 14-15. 380R. STEENNOT, “Girale en elektronische betalingen”, NJW 2010, 529 381R. STEENNOT EN T. BAES, “Wet op de betalingsdiensten: bescherming of overbescherming?”, Bank Fin. R. 2010, 228. 382R. STEENNOT EN T. BAES, “Wet op de betalingsdiensten: bescherming of overbescherming?”, Bank Fin. R. 2010, 229.


91 rekening wordt gedebiteerd in geval van een betwisting van een transactie door de betaler. 383 De wet spreekt immers van ‘de betaler’ in plaats van de ‘betalingsdienstgebruiker’ in geval van aansprakelijkheid zonder fysieke voorlegging en elektronische identificatie van het instrument. 235. In dit opzicht dient een recentelijk arrest van het Hof van Beroep te Brussel te worden vermeld.384In casu aanvaarde een handelaar de betaling door middel van de Visa kaart, die geïdentificeerd worden door kaartnummer en de vervaldatum. Er wordt tevens een autorisatie gevraagd door de handelaar aan de financiële instelling om na te gaan of de kaarten niet aangegeven zijn als gestolen of verloren en of de kredietlimieten niet overschreden zijn. Deze autorisatie werd verleend, maar achteraf maken de werkelijke kaarthouders bezwaar tegen de transacties, waardoor de financiële instelling het bedrag terugbetaalt aan de werkelijke rekeninghouders en de rekening van de handelaar debiteert. Het Hof van Beroep veroordeelde de handelaar tot betaling van het saldo. Omdat het systeem van nummer en vervaldatum weinig garanties biedt, zal de financiële instelling niet bereid zijn om zich op absolute en zelfstandige wijze te verbinden, waardoor de handelaar de financiële gevolgen zal moeten dragen van het frauduleus gebruik van de kaart.385Het Hof stelt dat de handelaar die beslist om transacties zonder fysieke aanwezigheid tot te laten, zichzelf de mogelijkheid ontneemt om verificaties uit te voeren, waardoor hij het risico moet dragen van deze transacties. Dit is mogelijk, want de Wet Betalingsdiensten regelt niet de verhouding tussen de handelaar en de financiële instelling, waardoor er contractuele vrijheid is tussen deze partijen. Hierbij moet de opmerking gemaakt worden dat het vreemd is dat de Wet Betalingsdiensten de handelaar die geen rechtspersoon is ‘zwak’ genoeg vindt om hem bescherming te bieden als gebruiker van de kaart, maar deze zwakke positie plots verdwijnt indien hij zelf betalingen toestaat. 386 De vraag wordt hierbij opgeworpen of de financiële instelling niet meer in staat is om het risico te dragen, aangezien zij de systemen ter beschikking stellen van de handelaar en tevens voldoende fondsen hebben om de financiële risico’s te dragen. Indien zij het risico zouden moeten dragen, zou dit een drijfveer zijn voor hen om meer te investeren in de beveiliging van het systeem. 387 De huidige regeling is dus geen toepassing van de Sphärentheorie, aangezien niet de handelaar het best geplaatst is om het risico te beheren, maar de aanbieder. Men kan hierbij argumenteren dat de

383Brussel

18 juni 2007, NJW 2007, 935. 19 juni 2008, DAOR 2009, 170. 385R. STEENNOT, Elektronisch betalingsverkeer- Een toepassing van de klassieke principes, Antwerpen, Intersentia, 2002, 162. 386A. VANDOOLAEGHE, “Het aanvaarden van kredietkaarten: een gevaarlijke onderneming voor de handelaar?”, DAOR 2009, 178. 387A. VANDOOLAEGHE, “Het aanvaarden van kredietkaarten: een gevaarlijke onderneming voor de handelaar?”, DAOR 2009, 178. 384Brussel,


92 betalingsdienstaanbieder ervoor kan zorgen dat er enkel veilige internetbetaalsystemen worden gehanteerd en dus het best geplaatst is om het risico te vermijden.388 2. Termijn 236. De termijn wordt behandeld door artikel 34 Wet Betalingsdiensten en 58 van de Richtlijn Betalingsdiensten. Er is namelijk een vervaltermijn voor de kennisgeving door de gebruiker voor niet-toegestane of foutieve betalingstransacties. De betalingsdienstgebruiker moet onverwijld vanaf het ogenblik waarop hij kennis heeft van de feiten en uiterlijk dertien maanden na de valutadatum van de debitering of creditering, kennis geven van de transactie. 237. De wetgever heeft ‘creditering’ toegevoegd, omdat men in geval van ‘gedeeltelijk’ uitgevoerde transacties, wel te maken heeft met een creditering, maar niet zoals men had beoogd. Als voorbeeld wordt gegeven dat een niet-correct bedrag wordt gestort aan de begunstigde

of

in

geval

er

ten

onrechte

kosten

werden

afgehouden

door

de

betalingsdienstgebruiker van de begunstigde.389 238. In de Wet van 17 juli 2002 is de kennisgeving pas laattijdig als ze niet binnen de drie maanden wordt gedaan.390 239. De betalingsdienstgebruiker moet dus ‘onverwijld en binnen de dertien maanden’ kennis geven. Indien hij na de 13 maanden de kennisgeving doet, dan verliest hij zijn recht tot betwisting van de transactie. Men mag echter uit deze bepaling niet afleiden dat hij 13 maanden mag wachten om de kennisgeving te doen. Men moet eerst gehoor geven aan de regel ‘onverwijld’ en in tweede instantie dient men de regel ‘binnen de 13 maanden’ toe te passen.391 Het zijn dus cumulatieve voorwaarden. 392 240. Wat men onder ‘onverwijld’ kan begrijpen, dient men te beoordelen aan de hand van de concrete omstandigheden.393 Een voorbeeld in de rechtspraak is een arrest van het Hof van Beroep van Brussel dat oordeelde dat de kennisgeving binnen één maand na de ontdekking van de feiten moet gebeuren.394


“Wet op de betalingsdiensten: bescherming of overbescherming?”, Bank Fin. R. 2010, 229. 389Memorie van Toelichting 2008-09, 66. 390 Artikel 6, 8° wet van 17 juli 2002. 391R. STEENNOT, “Girale en elektronische betalingen”, NJW 2010, 530. 392 A. VANDOOLAEGHE, “De wet betalingsdiensten op de korrel genomen”, DCCR 2010, 83. 393 A. VANDOOLAEGHE, “De wet betalingsdiensten op de korrel genomen”, DCCR 2010, 82. 394Brussel 27 mei 2002, T.B.H. 2004, 158, noot J.P. BUYLE EN M. DELIERNIEUX


93

241. Tenslotte moet worden opgemerkt dat de termijn van 13 maand voor het verzoeken van eenrechtzetting, geen afbreuk doet aan de verjaringstermijnen binnen dewelke vorderingen overeenkomstig het gemeen recht kunnen ingesteld worden.395 3. Terugbetalingsverplichting 3.1.

Niet-toegestane betalingstransacties

242. De aanbieder heeft een bijkomende verplichting. Artikel 36 bepaalt namelijk dat “in geval van een niet-toegestane betalingstransactie, na een prima facie onderzoek met betrekking tot bedrog in hoofde van de betaler, de betaler onmiddellijk het bedrag van de niet-toegestane betalingstransactie terug moet betalen en, in voorkomend geval, de betaalrekening die met dat bedrag was gedebiteerd, moet herstellen in de toestand zoals die geweest zou zijn mocht de niettoegestane betalingstransactie niet hebben plaatsgevonden, desgevallend vermeerderd met de rente op dat bedrag.” Er zijn drie situaties te onderscheiden, waaruit blijkt dat er niet altijd sprake is van een voorlopige terugbetaling door de aanbieder. 396 Vooreerst moet de aanbieder de betaler terugbetalen omdat hij vaststelde dat er geen bedrog was in hoofde van de betaler. Ten tweede kan er sprake zijn van een sterk vermoeden dat de betaler bedrieglijk heeft gehandeld, waardoor de aanbieder een ruimer onderzoek kan uitvoeren. Indien er inderdaad sprake is van bedrog, is de betaler gehouden tot alle verliezen. Tenslotte kan er sprake zijn van een betwisting over de transactie. In dit laatste geval moet de aanbieder bij de kennisgeving de betaler terugbetalen en pas achteraf heeft de aanbieder recht op terugbetaling indien er sprake zou zijn van een fout van de gebruiker. 243. De memorie geeft twee opties van situaties die als “onmiddellijk” kunnen worden beschouwd. Enerzijds is dat het moment waarop een betaler het toestaan van een betalingstransactie betwist en anderzijds het moment waarop de betalingsaanbieder op grond van een intern onderzoek oordeelt dat de betalingstransactie niet is toegestaan. Welke van de twee

het

precies

is,

zal

afhangen

van

het

bijzondere

geval. 397

244. Wat betreft het prima facie onderzoek moet de aanbieder ervoor zorgen dat de gebruiker geen gevolgen ondervindt van een laattijdige terugbetaling, dus het onderzoek moet snel

395Memorie

van Toelichting 2008-09, 66. “De wet betalingsdiensten op de korrel genomen”, DCCR 2010, 85. 397Memorie van Toelichting 2008-09, 67. 396A. VANDOOLAEGHE,


94 gebeuren. Daarentegen moeten bedrieglijke vorderingen worden voorkomen. De wetgever is van mening dat sommige technische vergissingen overduidelijk zijn, zodat ze op het eerste zicht kunnen worden herkend en gecorrigeerd.398 245. De zinsnede “na een prima facie onderzoek met betrekking tot bedrog in hoofde van de betaler”komt niet voor in artikel 60 Richtlijn Betalingsdiensten. De Raad van State stelde deze toevoeging in vraag. De wetgever verantwoordt deze toevoeging door te stellen dat de Europese Commissie onder andere bij de verklaring van artikel 60 van de Richtlijn, bepaalt dat “If the payment service provider of the payer can exclude on a prima facie basis that the payer has acted fraudulently, it should refund the user immediately. If it does not refund the amount claimed, it would do so at its own risk.”De vraag is of dit een voldoende basis is om artikel 36 inhoudelijk te veranderen.399 246. Als de aanbieder vervolgens tot de vaststelling komt dat er een terugbetaling moet gebeuren, moet de betaalrekening terug in zijn oorspronkelijke toestand hersteld worden alsof er geen onterechte betalingstransactie heeft plaatsgevonden, wat ook een terugzetting van de toegepaste valutadata impliceert. 400 247. Opgemerkt dient te worden dat de betalingsdienstaanbieder niet kan weigeren om een terugbetaling te doen omdat hij tot de conclusie komt dat de betaler grof nalatig heeft gehandeld. Pas als men achteraf de grove nalatigheid vaststelt, kan de aanbieder de rekening opnieuw debiteren. Deze bepaling is uitermate gunstig voor de betaler, aangezien de 150 euro die hij eventueel zelf zou moeten dragen, pas achteraf in rekening wordt gebracht. 401 Logischer zou geweest zijn dat de aanbieder het volledige bedrag min de 150 euro zou moeten terugbetalen aan de betaler, aangezien de betaler aansprakelijk is voor dit bedrag, tenzij in bepaalde gevallen. 248. De betaler dient rekening te houden met het feit dat artikel 34 Wet Betalingsdiensten vereist dat hij in geval van een niet-toegestane betalingstransactie alleen rechtzetting van zijn betalingsdienstaanbieder kan verkrijgen indien hij hem onverwijld en uiterlijk 13 maanden na de valutadatum van de debitering kennis geeft van de bewuste transactie. Met andere woorden, indien de betaler te laat en dus niet binnen de 13 maanden een rechtzetting vraagt, verliest hij zijn recht om een niet-toegestane betalingstransactie te betwisten en de creditering van zijn

398Memorie

van Toelichting 2008-09, 67. van Toelichting 2008-09, 68. 400Memorie van Toelichting 2008-09, 67. 401R. STEENNOT, “Girale en elektronische betalingen”, NJW 2010, 530. 399Memorie


95 rekening te vragen.402 Eerder in mijn masterproef werd reeds vermeld dat de betalingsdienstgebruiker hier niet uit kan afleiden dat hij 13 maanden mag wachten om een kennisgeving te verrichten, aangezien de bepaling ‘onverwijld’ voorrang heeft op ‘binnen de 13 maanden’.403 249. Tenslotte dient nog opgemerkt te worden dat overeenkomstig artikel 55 Wet Betalingsdiensten, men een kortere termijn kan voorzien voor betalingsdienstgebruikers die geen consument zijn. 3.2.

Bij toegestane betalingstransacties

250. Kort vermeld ik dat de betalingsdienstaanbieder nog in een ander geval een terugbetalingsverplichting heeft, omdat artikel 38 en 39 van de Wet Betalingsdiensten bepalen dat in bepaalde gevallen aan de betaler de mogelijkheid wordt geboden om een terugbetaling te vragen van een door of via de begunstigde uitgevoerde betalingstransactie. Dit kan gedurende een periode van acht weken na de debitering van zijn rekening. Het gaat hier over toegestane transacties, daarom ga ik hier niet verder op in.

4. Het bewijs

251. De bewijslast inzake instemming en correcte uitvoering van de transacties ligt bij de betalingsdienstaanbieder krachtens artikel 35, 1° Wet Betalingsdiensten en 59 Richtlijn Betalingsdiensten. Geen vernieuwing op dat vlak, aangezien de Wet van 17 juli 2002 de bewijslast bij de uitgever legt. Het is deze laatste die zal moeten bewijzen dat de transactie juist werd geregistreerd en geboekt, en niet door een technische storing of een andere faling werd beïnvloed (art 6, 8° Wet 17 juli 2002). Er is een vermoeden dat de betalingstransactie niettoegestaan is, als de betalingsdienstaanbieder er niet in slaagt om het tegendeel te bewijzen zoals vereist is in artikel 35.404 252. Het feit dat het gebruik van een betaalinstrument is geregistreerd, bewijst op zichzelf niet noodzakelijkerwijze dat de betalingstransactie door de betaler is toegestaan of dat de betaler frauduleus heeft gehandeld of opzettelijk of met grove nalatigheid zijn verplichtingen niet is 402R. STEENNOT,

“Girale en elektronische betalingen”, NJW 2010, 530. supra Hoofdstuk Rechten en plichten, Afdeling Termijn 404E. JACOBS, “De verdeling van de aansprakelijkheid in geval van frauduleus gebruik van een betaalinstrument”, Bank Fin.R. 2009, 27. 403Zie


96 nagekomen, dit krachtens artikel 35, 2 Wet Betalingsdiensten en artikel 59, lid 2 Richtlijn Betalingsdiensten. Ook het feit dat er een gebruik is geweest van een PIN-code, levert geen voldoende bewijs voor de toestemming van de transactie. Dit werd bepaald door de Europese Commissie.405 253.

Tegelijk

is

de

Europese

Commissie

echter

van

mening

dat

indien

de

betalingsdienstaanbieder wil controleren of de betaler heeft toegestemd, de aanbieder onder andere kan nakijken of de betaler zijn code heeft ingegeven. Dit creëert verwarring, aangezien dit niet in de lijn is van het antwoord dat hierboven is vermeld. 406 254. Wat betreft de woordkeuze ‘noodzakelijkerwijze’ heerst er verwarring. Er kunnen namelijk twee betekenissen worden gegeven aan de keuze van het begrip. Vooreerst zouden we hieruit kunnen concluderen dat men uit de registratie van het gebruik van het betaalinstrument absoluut niet kan afleiden dat er een toestemming is geweest, waardoor men het bewijs hiervoor elders moet zoeken. Daartegenover kan men uit deze bewoordingen echter afleiden dat men soms niet kan afleiden uit het gebruik van het betaalinstrument, dat de gebruiker zou hebben toegestemd, zelf frauduleus zou hebben gehandeld, of opzettelijk of met grove nalatigheid zou hebben verzaakt aan één van zijn verplichtingen. In alle andere gevallen biedt de registratie van het gebruik van het betaalinstrument voldoende bewijs om aan te tonen dat er een toestemming is gebeurd, frauduleuze gedragingen hebben plaatsgevonden, of een grove of opzettelijke nalatigheid in hoofde van de gebruiker is gebeurd. Sommige auteurs kiezen voor de tweede opvatting en leiden hier uit af dat er geen absoluut verbod is op het vermoeden van grove nalatigheid.407 255. Er dient tevens verwezen te worden naar artikel 61, § 1, 3, van de Wet Betalingsdiensten, waarbij alle bedingen en voorwaarden of combinaties van bedingen en voorwaarden in de overeenkomst die tot gevolg zouden hebben de bewijslast voor de gebruiker te verzwaren of de bewijslast voor de aanbieder te verlichten verboden en nietig zijn.

Zie antwoord op vraag nr. 112 in de FAQ van de Commissie, via: http://ec.europa.eu/internal_market/ payments/docs/framework/transposition/faq-2009_04_24_en.pdf. 406Zie antwoord op vraag nr. 84 in de FAQ van de Commissie via: http://ec.europa.eu/internal_market/ payments/docs/framework/transposition/faq-2009_04_24_en.pdf. 407E. JACOBS, “De verdeling van de aansprakelijkheid in geval van frauduleus gebruik van een betaalinstrument”, Bank Fin. R. 2009, 29 405


97 256. Artikel 35, § 3 bepaalt dat de Koning de regels kan opleggen waaraan het bewijs inzake de authentificatie, de registratie en het boeken van de betwiste betalingstransactie, moet voldoen. Hij kan een onderscheid maken in functie van de aard van de betalingstransactie en het betaalinstrument dat werd gebruikt voor het initiëren van een betalingsopdracht. De Koning kan eveneens de sancties bepalen die van toepassing zijn bij niet-naleving van de aldus opgelegde regels. Dit werd niet voorzien in de Richtlijn Betalingsdiensten. In artikel 59 van de Richtlijn werd niet bepaald hoe en aan de hand van welke gegevens de betalingsdienstaanbieder het bewijs van een transactie

zal

moeten

leveren.

Er

werd

in

de

Richtlijn

enkel

vereist

dat

de

betalingsdienstaanbieder de correcte registratie aantoont en dat hij geen bewijsclausules hanteert die ertoe strekken de bewijsmiddelen van de betalingsdienstgebruiker te beperken. Oorspronkelijk was het de bedoeling om in de Richtlijn Betalingsdiensten een meer uitgewerkte bewijsregeling te voorzien, maar bij gebreke aan consensus tussen de Lidstaten werd beslist de overige regelen inzake bewijsvoering over te laten aan het nationale recht van de Lidstaten. Daarom heeft de wetgever ervoor gekozen om in artikel 35 § 3 Wet Betalingsdiensten, naar analogie met artikel 6, 8°, tweede en vierde lid van de wet van 17 juli 2002, aan de Koning de bevoegdheid te geven om regels op te leggen waaraan het bewijs inzake de registratie van een verrichting moet voldoen en de eventuele sanctionering hiervan.408

Afdeling IV. Andere gevallen

1. Elektronisch geld 257. De transacties met instrumenten voor de betaling van kleine bedragen en elektronisch geld werden geregeld in artikel 57 met de achterliggende gedachte dat deze instrumenten een goedkoop en gebruiksvriendelijk alternatief zijn bij laaggeprijsde goederen en diensten en dat ze niet aan strenge vereisten onderworpen mogen zijn. Daarnaast hield men rekening met de technische mogelijkheden die kunnen worden verwacht van dergelijke instrumenten. 409 258. Artikel 57 § 3 bepaalt dat de artikelen 36 en 37 ook van zijn toepassing op elektronisch geld, tenzij de betalingsdienstaanbieder van de betaler niet de mogelijkheid heeft de betaalrekening of het betaalinstrument te blokkeren en het instrument overeenkomstig het 408Memorie 409Memorie

van Toelichting 2008-09, 67. van Toelichting 2008-09, 93.


98 raamcontract ofwel uitsluitend wordt gebruikt voor afzonderlijke betalingstransacties van maximaal 30 euro ofwel een uitgavenlimiet van 150 euro heeft of waarop maximaal een bedrag van 150 euro tegelijk kan worden opgeslagen. Artikelen 36 en 37 zijn evenmin van toepassing als men overeenkomt dat indien het betaalinstrument anoniem wordt gebruikt of de betalingsdienstaanbieder om andere redenen inherent aan het betaalinstrument niet het bewijs kan leveren dat de betalingstransactie is toegestaan, beide wetsartikelen worden uitgesloten. 259. Bij het begrip elektronisch geld wordt verwezen naar de wet van 22 maart 1993 op het statuut van en het toezicht op de kredietinstellingen waar het wordt gedefinieerd als “een monetaire waarde vertegenwoordigd door een vordering op de uitgevende instelling, die is opgeslagen op een elektronische drager, is uitgegeven in ruil voor ontvangen geld en als betaalinstrument wordt aanvaard door andere ondernemingen dan de uitgever”. 260. De betalingsdienstaanbieder is niet verplicht de betalingsdienstgebruiker in kennis te stellen van de weigering van een betalingsopdracht als uit de context duidelijk blijkt dat de opdracht niet is uitgevoerd en de betaler kan de betalingsopdracht niet herroepen nadat hij de betalingsopdracht heeft overgemaakt of de begunstigde heeft ingestemd met de uitvoering van de betalingstransactie. 261. Bepaalde artikelen worden in artikel 57 uitgesloten aangezien specifieke technische kenmerken en beperkingen van het betaalinstrument ervoor zorgen dat het niet mogelijk is om deze regels toe te passen of dat ze hun uitwerking missen. Er wordt bijvoorbeeld een uitzondering gezien onder punt 1 op de kennisgevingsplicht en blokkeringsplicht als de betalingsdienstaanbieder niet over de technische mogelijkheid beschikt om het gebruik van het instrument te blokkeren. Men verwijst hiervoor naar voorafbetaalde of oplaadbare instrumenten waarbij de betaling offline gebeurt.410 Indien de betaling offline gebeurt, wordt er geen verbinding gemaakt met de centrale computer, waardoor het onmogelijk wordt om na te gaan of kennis werd gegeven van verlies of diefstal.411 262. Er dient bijkomend te worden vermeld dat deze regeling niet werd voorzien in de wet van 17 juli 2002. De regels inzake aansprakelijkheid waren namelijk niet van toepassing op betaling verricht met gestolen of verloren oplaadbare instrumenten. Daarbij was het dus niet van belang om te weten of het al dan niet technisch mogelijk was om de kaart te blokkeren. 412

410Memorie

van Toelichting 2008-09, 93. “Girale en elektronische betalingen”, NJW 2010, 530. 412R. STEENNOT, “Girale en elektronische betalingen”, NJW 2010, 530. 411R. STEENNOT,


99 263. Wat betreft § 3 voorziet de Richtlijn Betalingsdiensten in een uitzondering in geval van onmogelijkheid om de betaalrekening of het betaalinstrument te blokkeren. De Wet Betalingsdiensten voegt daaraan toe dat de uitzondering slechts geldt indien naast de onmogelijkheid,

betaalinstrumenten

uitsluitend

worden

gebruikt

voor

afzonderlijke

betalingstransacties van maximaal 30 euro ofwel een uitgavenlimiet van 150 euro hebben of waarop maximaal een bedrag van 150 euro tegelijk kan worden opgeslagen. De Lidstaten konden de uitzondering bepaald door de richtlijn namelijk afzwakken door een toepassingsdrempel te voorzien. 413 De regeling van §3 ligt daardoor in de lijn van artikel 8, § 3, van de wet van 17 juli 2002, dat bepaalt dat de afwijking van de aansprakelijkheid van de uitgever niet geldt indien de waarde die op het instrument opgeslagen kan worden hoger ligt dan een bepaald bedrag. De memorie van toelichting bij de wet van 17 juli 2002 stelde: “Het is de bedoeling om oplaadbare instrumenten met een opslagcapaciteit van meer dan 125 euro alleen dan ter beschikking te stellen, als de grotere risico’s die hieruit voortvloeien voor de houder gedeeld worden met de uitgever. Bijgevolg moet de uitgever, als hij een oplaadbaar instrument met een opslagcapaciteit van meer dan 125 euro aanbiedt, ook een beter beveiligd gebruik ervan waarborgen, waardoor de risico’s voor de houder verminderen.”414 2. Professionele gebruikers 264. In vier gevallen kan afgeweken worden van de wettelijke bepalingen bij overeenkomst indien de betalingsdienstgebruiker geen consument is. 265. Vooreerst gaat het om artikel 29 Wet Betalingsdiensten, dat de domiciliëring behandelt. Daarnaast kan ook afgeweken worden van artikel 35 Wet Betalingsdiensten, dat de verplichting in hoofde van de betalingsdienstaanbieder inhoudt om bij betwisting van de transactie door de betaler aan te tonen dat de betalingstransactie geauthenticeerd is, juist geregistreerd en geboekt is. Ten derde gaat het om artikel 37, waarin men het heeft over de aansprakelijkheidsregeling in geval van fraude en tenslotte kan men ook afwijken van de regelen betreffende de terugbetaling van door of via de begunstigde geïnitieerde betalingstransacties, die terug te vinden zijn in artikelen 37 tot 39 Wet Betalingsdiensten.

413Memorie 414

van Toelichting 2008-09, 95. Memorie van toelichting 2000-2001,33.


100 266. Artikel 36, dat bepaalt dat “in geval van een niet-toegestane betalingstransactie, na een prima facie onderzoek met betrekking tot bedrog in hoofde van de betaler, de betaler onmiddellijk het bedrag van de niet-toegestane betalingstransactie dient terug te betalen en, in voorkomend geval, de betaalrekening die met dat bedrag was gedebiteerd, te herstellen in de toestand zoals die geweest zou zijn mocht de niet-toegestane betalingstransactie niet hebben plaatsgevonden, desgevallend vermeerderd met de rente op dat bedrag”, behoort niet tot het lijstje. Met andere woorden, als de betalingsdienstaanbieder de toepassing van artikelen 35, 37, 38 en 39 uitsluit, zal hij aansprakelijk zal zijn voor alle niet- toegestane betalingstransacties, tenzij in geval van bedrog in hoofde van de betaler. Op die manier kan de betalingsdienstaanbieder de facto niet afwijken van artikelen 35 en 37 tot 39. Dit is niet de bedoeling van de wetgever die de mogelijkheid wou geven om het toepassingsgebied van voorvermelde artikelen uit te sluiten bij professionele gebruikers, zodat zij samen met de betalingsdienstaanbieder tot een ander regime kunnen besluiten, waarbij de aansprakelijkheid voor kennisgeving dan niet meer beperkt is tot 150 euro. Voor ondernemingen die dagelijks talrijke transacties verrichten, is dit een ontzettend laag bedrag. 415

415R. STEENNOT,

“Girale en elektronische betalingen”, NJW 2010, 531; R. STEENNOT EN T. BAES, “Wet op de betalingsdiensten: bescherming of overbescherming?”, Bank Fin. R. 2010, 230.


101 Titel V. Besluit

267. Op het eerste zicht is het goed dat er een specifieke regelgeving rond de betaling is gekomen. De Wet van 17 juli 2002 was de eerste stap in de goede richting, maar de Wet Betalingsdiensten werd geïntroduceerd en verruimde de bescherming, wat alleen maar kan worden toegejuicht. Bovendien was de Wet van 17 juli 2002 gebaseerd op een Aanbeveling, waardoor de omzetting niet verplicht was en er verschillende regelingen waren in Europa. Nu is dit anders, aangezien de Wet Betalingsdiensten gebaseerd is op de Richtlijn Betalingsdiensten volgens het principe van maximale harmonisatie. 268. Het eerste dat opvalt bij de analyse van de Wet Betalingsdiensten is dat het toepassingsgebied ruimer is, waardoor er een ruimere bescherming is. Een ander voordeel is dat er één wet is die alle aspecten behandelt die ervoor in verschillende wetgevingen te vinden waren. 269. In verband met de frauduleuze betaling kan gezegd worden dat de bewijslast vaak rust op de aanbieder en er is tevens af en toe sprake van een objectieve aansprakelijkheid in hoofde van de aanbieder. 270. Bij het stilstaan bij de Wet Betalingsdiensten kan men echter zich de vraag stellen of bepaalde delen wel richtlijnconform zijn. De Belgische wetgever waagt zich vaak op glad ijs, wat dat betreft. 271. Daarnaast kan men enkele slordigheden vaststellen in de wet. Zo is er het voorbeeld van het al dan niet toepassen van een vermoeden van grove nalatigheid. Volgens artikel 35 § 2, een regel dat werd overgenomen uit de richtlijn, moet men namelijk niet absoluut het vermoeden van grove nalatigheid toepassen, terwijl in artikel 37 een verbod op het vermoeden van grove nalatigheid gehanteerd wordt. Dit zorgt voor heel wat onduidelijkheden en lokt ook discussies uit. Daarnaast is er bijvoorbeeld onduidelijkheid over bepaalde termen. Er heerst namelijk een discussie omtrent de vraag of schriftelijk geïnitieerde opdrachten al dan niet onder het toepassingsgebied vallen. Dit is van belang om te weten of het gemeen recht al dan niet van toepassing is. Er werd aangetoond dat het gemeen recht wel een bescherming voorziet, maar dat er werd tegelijk duidelijk gemaakt dat er genoeg mogelijkheden zijn voor de financiële instelling om hieraan te ontsnappen waardoor de consument opdraait voor het verlies. 272. De Richtlijn Betalingsdiensten had enerzijds als doelstelling om de harmonisatie van de betalingsdiensten in de Europese Unie te bekomen. Dit doel is over het algemeen bereikt, hoewel men niet overal dezelfde regeling kan terugvinden. Zo wijkt de Belgische wetgever af en toe af


102 van de Richtlijn. Naast de harmonisatie wou men een ruimere bescherming van de betalingsdienstgebruikers bekomen. Deze doelstelling is wel bereikt, aangezien de consument een ruimere bescherming geniet, dankzij deze regelgeving. Wel is het jammer dat de microondernemingen niet mee kunnen genieten van de ruimere bescherming.


103

Titel VI. Bibliografie

Hoofdstuk I. Wetgeving Richtlijn 2007/64/EG van het Europees parlement en de Raad van 13 november 2007 betreffende betalingsdiensten in de interne markt tot wijziging van de Richtlijnen 97/7/EG, 2002/65/EG, 2005/60/EG en 2006/48/EG, en tot intrekking van Richtlijn 97/5/EG, Pb. L. 5 december 2007, afl. 319, 1-36 Aanbeveling van de Commissie van 30 juli 1997 betreffende transacties die met een elektronisch betaalinstrument worden verricht, in het bijzonder inzake de betrekking tussen uitgever en houder, Pb. L. 2 augustus 1997, afl. 208, 52 – 58. Wet van 1 maart 1961 betreffende de invoering in de nationale wetgeving van de eenvormige wet op de cheque en de inwerkingtreding, BS 2 februari 1962, 793. Wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument, BS 29 augustus 1991, 25 573. Wet van 17 juli 2002 betreffende de transacties uitgevoerd met instrumenten voor de elektronische overmaking van geldmiddelen, BS 17 augustus 2002, 35 337 Wet van 10 december 2009 betreffende de betalingsdiensten, BS 15 januari 2010, 1906. Wet 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming, BS 12 april 2010, 20 803. K.B. nr. 56 van 10 november 1967 tot bevordering van het gebruik van giraal geld, BS 14 november 1967, 11 748. Memorie van Toelichting, Parl. St. Senaat1986-1987, nr. 464/2. Memorie van toelichting, Parl. St. Kamer 2000-01, Doc 50, nr. 1389/001. Memorie van toelichting, Parl. St. Kamer 2000-01, Doc 50, nr. 1389/001.


104

Hoofdstuk II. Rechtspraak Afdeling I. 1934- 1990 Brussel 30 november 1934, J.C.B. 1934, 475 Cass. 24 september 1951, Arr. Cass, 1952, 12. Cass . 25 september 1959, Arr.Cass. 1960, 86.. 1 Brussel 2 april 1965, RW 1965-66, 214; BGH 18 oktober 1966, W.M. 1967, 1142 Cass. 11 december 1970, Arr. Cass. 1971, 369; Cass. 6 januari 1972, Pas. 1972, 438; Cass. 17 oktober 1975, Pas. 1976, 224. Cass. 21 november 1975, Arr. Cass. 1976, 370 Bergen 29 mei 1978, De Verz. 1980, 755 Antwerpen, 13 december 1978, R.W. 1978-79, 2677; Kh. Brussel 14 mei 1979, Bank Fin. 1980, 119. Antwerpen 6 juni 1979, De Verz. 1979, 493 Rb. Gent 15 oktober 1979, Bank Fin. 1980, 539; Kh. Brussel 8 juni 1980, BRH 1981, 55 Cass. 23 september 1982, Arr. Cass. 1983, 127; Cass. 19 september 1983, RW 1983-84, 1480 Kh Luik, 19 januari 1984, T.B.H. 1984, 476 Cass. 15 maart 1984, RW 1985, 1051 Antwerpen 28 maart 1984, R.W. 1987-1988, 262; Antwerpen 17 mei 1984, R.W. 1985, 264. Bergen 29 juni 1984, Pas. 1984, 144; Brussel 27 juni 1985, JT 1985, 685; Cass. 2 mei 1986, A.C. 1985-86, 1183. Vred. Brussel 28 januari 1987, JT 1987, 601, noot G.A. DAL Cass. 23 november 1987, Arr.Cass. 1988, 371; Brussel 18 december 1987, T.B.H. 1989, 790 Cass. 20 juni 1988, JT 1989, 547, noot P. FORIERS. Cass. 17 oktober 1988, Arr. Cass. 1989, 183 Brussel 23 december 1988, JT 1989, 182 Kh. Brussel 13 april 1989, J.T. 1989, 422 Luik 2 november 1989, JLMB 1990, 1264


105 Brussel 6 december 1989, Bank Fin. 1990, 173. Kh. Brussel 9 februari 1990, T.B.H. 1992, 703, noot J.-P. BUYLE en O. POELMANS Brussel 9 mei 1990, JLMB 1990, 1490 Brussel, 11 september 1990, J.L.M.B. 1991, 1373. Cass. 27 september 1990, Bank Fin. 1992, 37, noot J.F. ROMAIN.

Afdeling II. 1991-1999 BGH 23 april 1991, W.M. 1991, 1110; Brussel 10 september 1991, JLMB 1992, 1085 Brussel 11 september 1991, JLMB 1991, 1373 Kh. Brussel 18 december 1991, T.B.H. 1992, 957, noot J.-P. BUYLE en X. THUNIS Kh. Brussel 23 januari 1992, Bank. Fin. 1993, 43 Antwerpen 28 januari 1992, TBH 1993, 1004 Kh. Brussel 29 januari 1992, T.B.H. 1993, 1008. Brussel 7 februari 1992, D.C.C.R. 1993, 73, noot G.L. BALLON Kh. Brussel 21 februari 1992, TBH 1993, 1013 Bergen 18 maart1992, T.B.H.1993, 984, noot J.P. BUYLEEN X. THUNIS Bergen, 16 juni 1992, Bank Fin. 1994, 238. Brussel 3 november 1992, T.B.H. 1993, 994, noot J.-P. BUYLE EN X. THUNIS Brussel 19 november 1992, TBH 1993, 1036 Kh. Brussel 8 april 1993, J.L.M.B. 1993, 1112 Cass. (fr.) 23 juni 1993, D. 1994, 27, noot D. MARTIN Cass. 16 september 1993, Bank Fin. R. 1994, 43 Kh. Brussel 24 september 1993, TBH 1994, 1085 Kh. Brussel, 20 december 1993, T.B.H. 1994, 1080, noot J.P. BUYLE EN X. THUNIS.. Kh. Brussel 23 juni 1994, TBH 1995, 220 GCB 24 September 1994, T.V.C. 1995, 183 Antwerpen 11 oktober 1994, TBH 1995, 385. Gent 7 december 1995, T.B.H. 1996, 1059, noot J.P. BUYLE EN X. THUNIS Kh. Brussel, 3 juni 1996, Jaarboek Handelspraktijken 1996, 356 Vred. Roeselare 7 juni 1996, RW 1998, 956, noot K. VAN RAEMDONCK. Brussel, 15 oktober 1996, T.B.H. 1997, 748, noot R. STEENNOT Bergen 26 juni 1997, J.T. 1998, 71 Brussel 12 september 1997, JLMB 1999, 362. Kh. Brussel 13 januari 1998, TBH 1999, 979


106 Antwerpen 16 februari 1998, R.W. 1999, 51; Brussel 6 mei 1998, J.T. 1998, 602 Antwerpen 7 september 1998, A.J.T. 1999- 2000, 395, noot R. STEENNOT Brussel 18 november 1999, TBH 2000, 680, noot J.-P. BUYLE en M. DELIERNEUX Bergen 29 maart 1999, TBBR 2001, 76, noot R. STEENNOT; Afdeling III. 2000-2011 Gent 4 februari 2000, Bank Fin. 2000, 475, noot R. STEENNOT EN M. TISON; Antwerpen 8 mei 2000, A.J.T. 2001, 107. Raad van State, Advies nr. 30.472/1 van 6 december 2000, 27. Cass. 30 januari 2001, Bank Fin. R. 2001, 185, noot R. STEENNOT. Antwerpen 19 maart 2001, A.J.T. 2002, 1004, noot R. STEENNOT; Kh. Antwerpen 27 april 2001, RW 2002, 846. Bergen 25 oktober 2001, JT 2002, 861. Antwerpen 15 november 2001, onuitg. Cass. 16 mei 2002, R.W. 2002-03, 659, noot V. SAGAERT Brussel 22 mei 2002, DAOR 2003, 127. Brussel 27 mei 2002, NjW 2003, 311, T.B.H. 2004, 158, noot J.P. BUYLE EN M. DELIERNEUX Vred. Geraardsbergen 4 juli 2002, TBBR 2005, 116. Antwerpen 24 oktober 2002, NJW 2003, 596. Brussel 19 november 2002, RW 2006, 1626 Antwerpen 14 januari 2003, NJW 2003, 596. Brussel 18 maart 2003, TBH 2005, 152 Brussel 30 januari 2003, T.B.H. 2005, 145 Rb. Gent 13 oktober 2003, NjW 2004, 312. Antwerpen 10 april 2003, R.W. 2003, 1674, noot E. DIRIX. Brussel 4 maart 2004, Bank Fin.R. 2004, 227, noot R. STEENNOT Arbh. Antwerpen 30 juni 2004, JTT 2005, 422. Kh. Antwerpen, 17 september 2004, RW 2007, 850; H.V.J. 20 januari 2005, Jur. 2005, I-00439 Luxemburg 27 januari 2005, DAOR 2006, 271. Brussel 13 september 2005, Bank Fin. R. 2006, 145, noot R. STEENNOT. Brussel 4 oktober 2005, Bank Fin. R. 2006, 148, noot R. STEENNOT Brussel 20 december 2005, TBH 2007, 58 Antwerpen 12 januari 2006, Bank Fin. R. 2006, 87.1 Gent 13 maart 2006, DAOR 2008, 67


107 Vred. Brussel 7 juli 2006, Bank Fin.R. 2007, 134. Arbh. Bergen, 13 juli 2006, JLMB 2007, 195. Brussel 5 september 2006, RAGB 2007, 487 Kh. Brussel 27 november 2006, Bank Fin. R. 2007, 137 Rb. Brussel 29 januari 2007, TBH 2009, 11 Brussel 18 juni 2007, NJW 2007, 935 Brussel 16 oktober 2007, DCCR 2008, 82 Kh. Tongeren 6 november 2007, Limb. Rechtsl. 2008, 134. Brussel 14 maart 2008, Bank. Fin. R. 2010, 109, noot O. STEVENS Brussel 19 juni 2008, DAOR 2009, 170 Kh. Brussel 3 december 2008, T.B.H. 2010, 105-108. Cass. 18 maart 2010, RABG 2010, 1292-1299.

Hoofdstuk III. Rechtsleer Afdeling I. Boeken DE CLIPPELE, F., De betaling door middel van de elektronische overdracht van geldmiddelen, Mechelen, Kluwer, 2003, 168 p. DE PAGE, H., Traité élémentaire de droit civil belge, T. III, Brussel, Bruylant, 1967, 1185 p. DEMUYNCK, I.,De inhoudelijke controle van onrechtmatige bedingen, onuitg., Proefschrift Rechten Universiteit Gent, 1999-2000, 712 p. DIRIX E., MONTANGIE, Y. EN VANHEES, H.,Handels-en economisch recht in hoofdlijnen, Antwerpen, Intersentia, 2005, 479 p. MAVROMATI, D., The law of payment services in the EU. The EC Directive on Payment Services in the Internal market, Alphen aan de Rijn (Ndl.), Kluwer law international, 2008, 308 p. MERCHIERS, Y.,Bijzondere overeenkomsten, Antwerpen, Kluwer, 1995, 413 p. LETTANY, P., Het consumentenkrediet. De wet van 12 juni 1991, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1993, 446 p. SCHRANS G. EN STEENNOT, R., Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 484 p. SCHRANS, G. EN VANHOUTTE, H. ,Internationaal handels- en financieel recht, Leuven, Acco, 1991,722 p. STEENNOT, R., Elektronisch betalingsverkeer: een toepassing van de klassieke principes, Antwerpen, Intersentia, 2003, 751 p.


108

STEENNOT R. EN DEJONGHE S.,Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2007, 628 p. THUNIS, X., Responsabilité du banquier et automatisation des instruments de paiement, Namen,Presses Universitaires de Namur, 1996, 362 p VANDECASSERIE, T., Het consumentenbegrip in Belgisch en Europees perspectief, onuitg., Proefschrift Rechten Universiteit Gent, 2008-2009, 100 p. VAN GERVEN, W., Beginselen van het Belgisch privaatrecht. Algemeen deel., Brussel, Story-Scientia, 1987, 519 p. VAN GERVEN, W. EN COVEMAKER, S., Handels- en economisch recht, I, B, Brussel, E. Story-Scientia, 1989, 829 p. VAN RYN, J. EN HEENEN, J., Principes de droit commercial, III, Brussel, Bruylant, 1960, 613 p.

Afdeling II. Bijdragen in Tijdschriften en Verzamelwerken

BONNARENS, F., “Gent 13 februari 2006: een vrijbrief voor banken om zich te exonereren voor het niet uitvoeren van een essentiële verbintenis van een rekeningovereenkomst”, RABG 2007, 484487 BUCKINX, H.,“Art. 35-35bis Chequewet”, in X., Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer , Mechelen, Kluwer, Losbladig. BUYLE, J.-P., EN DELIERNEUX, M., noot onder Kh. 13 januari 1998, T.B.H.1999, 680-681 BUYLE, J.P. EN DELIERNEUX, M., “Becommentarieerde rechtspraak in Bank -en Financieel recht”, TBH 2007, 39-97 BUYLE, J.-P., EN THUNIS X., noot onder Luik 9 juni 1994, T.B.H. 1995, 1026-1027. BYTTEBIER, K., “Algemene bankvoorwaarden en girale betaalinstrumenten”, in Centrum voor Beroepsvervolmaking in de Rechten (ed.), Actuele ontwikkelingen in de rechtsverhouding tussen bank en consument, Antwerpen-Appeldoorn, Maklu, 1994, 255-312. CLABOTS, A., “Beschouwingen omtrent de aansprakelijkheid van de bank in geval van uitvoering van een vervalst overschrijvingsformulier”, Limb. Rechtsl. 2008, 146-149. CORNELIS, L.,“La faute lourde et la faute intentionnelle”, J.T. 1981, 513-516. CREPLET, O., “Les conséquences juridiques de l”exécution d’un faux virement dans le rapport entre le titulaire du compte débité et la banque”, Bank. Fin. R. 2006, 69-81. DE CLIPPELE, F. EN GOFFARD, O., “Qui va payer? Ou questions quant { la responsabilité del’ émetteur de la carte en cas de transfert électronique de fonds”, JT 2004, 369-375


109 DE CLIPPELE, F., “De elektronische overmaking van geldmiddelen. Een juridisch overzicht”, RW2002-2003, 281 DE POORTER, I., “De wet betreffende de betalingsdiensten leidt tot een betere bescherming van de consument”, R.W. 2011, 1330-1344. DE VROEDE P., DEMUYNCK I. EN MERCHIERS Y., “Overzicht van rechtspraak. Algemeen Handelsrecht,handelspraktijken en consumentenbescherming 1992-1997”, T.P.R. 1991, 131512. DIRIX, E., “Exoneratiebedingen”, T.P.R. 1988, 1171-1204. DIRIX, E., “De bezwarende bedingen in de Wet Handelspraktijken”, R.W. 1992, 569 FRANCIS, R., “Bankiersaansprakelijkheid en exoneratiebedingen in de algemene bankvoorwaarden”, jura falconis 2005, 315-364. JACOBS, E., “De verdeling van de aansprakelijkheid in geval van frauduleus gebruik van een betaalinstrument”, Bank Fin.R. 2009, 22-29. KRUITHOF, R., “Verbintenissen. Overzicht van rechtspraak (1974-1980)”, T.P.R. 1983, 495-717; LAMBERT, T., “Hof onderzoekt wie opdraait bij valse overschrijvingen”, Juristenkrant 2002, 7 LAUWERS, Y. EN VANWEDDINGEN, L.,“Toepassingsgebied Richtlijn betreffende betalingsdiensten in de interne markt”, Bank Fin. R. 2008, 372- 386. MORTIER, E., “Over de aansprakelijkheid van de bank voor het uitvoeren van een vervalst overschrijvingsorder”(noot onder Brussel 25 maart 1997), A.J.T. 1997-98, 259-260. POULLET, Y. EN THUNIS, X., “Réflexions sur le mouvement électronique de fonds”, X., La télématique. Aspects techniques, juridique et socio-politiques, Gent, Story Scientia, 1985, 255-284. RUTTEN, S., “Het risico bij een valse overschrijvingsopdracht: geen vraagstuk op het vlak van nakoming, maar op het vlak van de totstandkoming van verbintenissen”, RW 2006, 1628-1631. SAGAERT, V.,“Kan een betaling in uitvoering van een rechterlijke beslissing een onverschuldigde betaling zijn?”, R.W. 2003, 661-663. STEENNOT, R., “Risicoverdeling bij de uitvoering van vervalste overschrijvingsopdrachten: moet deafwijking van artikel 1239 B.W. uitdrukkelijk worden bedongen?”, TBBR 2008, 387-389. STEENNOT, R., “De wet van 17 juli 2002 betreffende de transacties uitgevoerd metinstrumenten voor elektronische overmaking van geldmiddelen”, in X, Financieel recht. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, losbladig. STEENNOT, R. EN DE POORTER, I., “De omzetting van de Richtlijn Betalingsdiensten in België”, Computerr 2011, 2-10. STEENNOT R., “De aansprakelijkheid van financiële instellingen bij de uitvoering van overschrijvingsopdrachten”, RW 2001-02, 848-850. STEENNOT, R.,“Beëindigings-, exoneratie- en schadebedingen bij bijzondere overeenkomsten”, in X., Bijzondere Overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, 2008, 519-581.


110

STEENNOT, R., “De aansprakelijkheidsverdeling in geval van grove fout bij de betaling van een cheque”, AJT 2002, 108-109. STEENNOT, R., “De bescherming van de eindgebruiker in het betalingsverkeer”, in M. TISON, C. VAN ACKER, J. CERFONTAINE (eds.), Financiële regulering: op zoek naar nieuwe evenwichten, Volume I, Privaat bankrecht, Ondernemingsrecht, Insolventierecht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 127-194. STEENNOT, R., “De betaling”, in X., Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2003, losbladig. STEENNOT, R., ‘Artikelsgewijze commentaar op de Wet Betalingsdiensten’, OHRF 2011, 7-341. STEENNOT, R., “Girale en elektronische betalingen”, NJW 2010, 518-537. STEENNOT, R., “Houder in elektronisch betalingsverkeer beter beschermd”, Juristenkrant 2002, 6. STEENNOT, R., “Vervalste overschrijvingsopdrachten: artikel 1239 B.W., afwijkende bedingen in de bankvoorwaarden en de leer van de onrechtmatige bedingen”, Bank Fin R. 2006, 59-68. STEENNOT, R., “Juridische aspecten van klassieke en moderne betaalmiddelen”, in X.,Privaatrecht in de virtuele en reële wereld, Postuniversitaire Cyclus Delva 2000-2001, Antwerpen, Kluwer, 2002, 197-263. STEENNOT, R., “De toepassing van het gemeen recht op de uitvoering van een vervalste overschrijvingsopdracht”, AJT 2001-02, 72-75 STEENNOT, R. EN BAES, T., “Wet op de betalingsdiensten: bescherming of overbescherming?”, Bank Fin. R. 2010, 208-239. STEENNOT, R., “De aansprakelijkheidsverdeling in geval van grove fout bij de betaling van eencheque”, AJT 2001-02, 108-109 STEENNOT, R., “Onvoorzichtigheid is geen grove nalatigheid”, Bank Fin. R. 2006, 150-153 STEENNOT, R., “De aansprakelijkheid van de bank bij de uitvoering van een overschrijvingsopdracht”, AJT 2001-02, 1004-1005 STEENNOT, R., noot onder Brussel 4 maart 2004, Bank Fin.R. 2004, 227 STIJNS, S., “De leer der onrechtmatige bedingen in de WHPC na de wet van 7 december 1998”, T.B.H. 2000, 162 VANACKERE, C., “De gewone uitdovingsgrond: de vrijwillige betaling”, in X., Bestendig Handboek Verbintenissenrecht, Mechelen, Kluwer 2009, losbladig. VANDOOLAEGHE, A., “De wet betalingsdiensten op de korrel genomen”, DCCR 2010, 62-103. VANDOOLAEGHE, A., “Het aanvaarden van kredietkaarten: een gevaarlijke onderneming voor de handelaar?”, DAOR 2009, 170-179. VAN OEVELEN, A., “De adviespraktijk van het Bemiddelingscollege voor de financiële sector betreffende de aansprakelijkheid bij verlies of diefstal van elektronische betaalinstrumenten”, BFR 2010, 294-305.


111 WINANDY, C., “Contribution à l’étitude sur la nature juridique du virement”, Bank Fin. R. 2002, 187-203.


De bescherming van de consument bij frauduleuze betalingen

Recommend Documents