Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2009-10
Beleggingen op afstand, de bescherming van de consument
Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’ Ingediend door
Lieven Dhaenens (studentennr. 19832617) (major: Sociaal-Economisch recht)
Promotor: Prof. dr. C. Van Acker (Copromotor: Prof. dr. R. Steennot) (Commissaris: mr. J. Léaerts)
ANNEX Gelieve er bij het lezen van dit werk rekening mee te houden dat de wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming, BS 12 april 2010 (WMPC) in werking treedt op 12 mei 2010. Deze wet vervangt de wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument, BS 29 augustus 1991, err., BS 10 oktober 1991 (WHPC). In dit werk zijn, waar relevant, de gelijkenissen en verschillen met de WMPC apart aangegeven. 10 mei 2010
WOORD VOORAF In het kader van deze masterproef wens ik te bedanken: Prof. dr. R. Steennot voor het willen opnemen van het copromotorschap. De beheerders van het e-mail net van Vlaamse magistraten om mijn vraag naar rechtspraak te willen doorsturen. Dhr. J. Lammens en mevr. B. Leen, medewerkers van de CBFA die me ontvingen en me met geduld de werking hebben toegelicht waarbij het van belang is te vermelden dat zij niet uit naam van de CBFA spraken. De medewerkers van de FOD Economie (Middenstand en Energie, dienst Algemene directie Controle en Bemiddeling) die al mijn vragen over hun werking beantwoorden en me spontaan terug belden. Mevrouw L. Van Mierlo, hoofd klachtendienst KBC, voor haar ontvangst en haar toelichtingen. De vele vrienden en kennissen die me steeds opnieuw te woord stonden als ik vragen had. Ik bedank in het bijzonder Prof. dr. C. Van Acker voor het willen promoten van mijn masterproef, voor haar aanmoedigingen en voor haar pragmatische adviezen.
INHOUDSOPGAVE Inleiding..................................................................................................................................... 1 Hfdst. 1. Algemeen deel........................................................................................................... 3 Afd. 1.
Financiële instrumenten............................................................................................. 3
Afd. 2.
Markt van online beleggingen, niet juridische aspecten............................................ 4
§ 1. Keuzes door particuliere beleggers ......................................................................... 4 § 2. Marketingaspecten en verschillen tussen de aanbieders ......................................... 5 § 3. T-banking ................................................................................................................ 7 Hfdst. 2. Europese reglementering ........................................................................................ 8 Afd. 1.
Elektronische handel.................................................................................................. 9
Afd. 2.
Voorstel nieuwe richtlijn consumentenrechten ....................................................... 11
Afd. 3.
Financiële diensten .................................................................................................. 12
§ 1. Jaren ’70 tot en met ’90......................................................................................... 12 § 2. Financial Services Action Plan en Lamfalussy-procedure.................................... 13 § 3. Nieuwe vormen van beleggersbescherming, MiFID............................................. 14 Afd. 4.
Financiële diensten op afstand................................................................................. 16
Afd. 5.
Europees paspoort.................................................................................................... 19
Hfdst. 3. Belgische wetgeving ............................................................................................... 21 Afd. 1.
Rechtskader.............................................................................................................. 21
§ 1. Wet informatiemaatschappij.................................................................................. 21 A.
Raamwerk van de wet....................................................................................... 21
B.
Voornaamste begrippen.................................................................................... 22 1.
Dienst van de informatiemaatschappij ........................................................... 22
2.
Dienstverlener en gevestigde dienstverlener.................................................. 22
3.
Afnemer van diensten..................................................................................... 23
4.
Herkomstlandbeginsel.................................................................................... 23
§ 2. Wet 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument .................................................................................................. 24 A.
Wetsvoorstel betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming ........ 24
B.
WHPC............................................................................................................... 24 1.
Algemeen ....................................................................................................... 24
2.
Overeenkomsten op afstand ex WHPC.......................................................... 25
3.
Financiële diensten ex WHPC........................................................................ 26
4.
Financiële diensten op afstand en de WHPC ................................................. 26
C.
KB van 5 december 2000 ................................................................................. 27 1.
Ratione materiae............................................................................................. 27
2.
Ratione personae ............................................................................................ 28 a.
Consument ................................................................................................. 28
b.
Verkoper .................................................................................................... 29
§ 3. Specifieke informatieverplichtingen ..................................................................... 29 A.
Prospectusplichten ............................................................................................ 29
B.
Doorlopende informatieplicht........................................................................... 30
§ 4. Wet van 2 augustus 2002 en MiFIB-KB ............................................................... 31 A.
Algemeen.......................................................................................................... 31
B.
Toepassingsgebied............................................................................................ 31 1.
Personeel toepassingsgebied .......................................................................... 31 a.
Verstrekker van beleggingsdiensten.......................................................... 31 (1.) Inzake de vergunningsvoorwaarden ................................................... 32 (2.) Inzake de uitoefeningsvoorwaarden ................................................... 32
b. 2.
Begunstigde van beleggingsdiensten en de opt-in, opt-out ....................... 33
Materieel toepassingsgebied .......................................................................... 35 a.
Beleggingsdiensten versus beleggingsactiviteiten..................................... 35
b.
Vermogensbeheer ...................................................................................... 36
c.
Beleggingsadvies ....................................................................................... 36 (1.) Beleggingsadvies versus loutere informatie....................................... 36 (2.) Medium en doelgroep......................................................................... 37 (3.) Vragenlijsten....................................................................................... 37 (4.) Vertrouwensleer en zorgplicht ........................................................... 38 (5.) Discussiepunt...................................................................................... 38
§ 5. Koninklijk Besluit van 24 november 2008 inzake de bescherming van deposito’s, financiële instrumenten en levensverzekeringsovereenkomsten........................... 39 Afd. 2.
Reclame en promotietechnieken.............................................................................. 40
§ 1. Algemeen............................................................................................................... 40 § 2. Wet informatiemaatschappij.................................................................................. 42 A.
Begrip reclame.................................................................................................. 42
B.
Algemene vereisten voor reclame .................................................................... 43
C.
Specifieke vereisten voor reclame via elektronische post ................................ 43
§ 3. WHPC via het KB van 5 december 2000.............................................................. 44 § 4. Wet van 2 augustus 2002 en MiFID-KB............................................................... 45 § 5. Prospectus.............................................................................................................. 47 § 6. Beoordeling door derden ....................................................................................... 47
Afd. 3.
A.
Consumentenverenigingen ............................................................................... 47
B.
Jury voor etische praktijken inzake reclame..................................................... 48
C.
Febelfin ............................................................................................................ 49
Precontractuele verhoudingen ................................................................................. 50
§ 1. Informatieverplichtingen ....................................................................................... 50 A.
Gemeenrecht ..................................................................................................... 50
B.
Wet informatiemaatschappij............................................................................. 50
C.
WHPC............................................................................................................... 51
D.
Bijzondere informatieplichten .......................................................................... 52 1.
Verplichting tot publicatie van een prospectus .............................................. 52
2.
Periodieke en occasionele informatieverplichting voor beursgenoteerde vennootschappen ............................................................................................ 55
E.
Wet van 2 augustus 2002.................................................................................. 56 1.
Algemene gedragsregel .................................................................................. 56
2.
Verstrekken van informatie............................................................................ 57
3.
a.
Algemeen................................................................................................... 57
b.
Inhoud van de informatie........................................................................... 58
c.
Tijdstip en wijze waarop de informatie moet verstrekt worden ................ 58
d.
Bewijslast en sanctie.................................................................................. 59
e.
Commentaar en vooruitzichten.................................................................. 60
Verplichting om bepaalde informatie in te winnen........................................ 63 a.
Drie categorieën van diensten.................................................................... 63
b.
Welke informatie moet verplicht worden ingewonnen ............................. 64 (1.) Voor vermogensbeheer en beleggingsadvies: suitability test............. 64 (2.) Tussengroep van diensten: appropriateness ....................................... 65 (3.) Execution only.................................................................................... 66
c. 4.
Afwijkende regeling voor de professionele beleggers .............................. 67
Bewijslast en sanctionering............................................................................ 67
F.
Inzake credit rating agencies ............................................................................ 68
§ 2. Algemene voorwaarden......................................................................................... 69 Afd. 4.
Totstandkoming van de overeenkomst .................................................................... 71
§ 1. Formele totstandkomingsvoorwaarden ................................................................. 71 A.
Algemeen.......................................................................................................... 71
B.
Wet informatiemaatschappij............................................................................. 72
C.
Wet van 2 augustus 2002.................................................................................. 73 1.
Overeenkomsten betreffende het vertrekken van beleggingsdiensten ........... 73
2.
Voordelen of inducements ............................................................................. 74
§ 2. Tijdstip en plaats van totstandkoming van de overeenkomst................................ 74 A.
Tijdstip van totstandkoming van de overeenkomst .......................................... 74
B.
Plaats van totstandkoming van de overeenkomst ............................................. 75
§ 3. Verzakingsrecht bij financiële dienst op afstand................................................... 76 Afd. 5.
Uitvoering van een overeenkomst ........................................................................... 77
§ 1. Aansprakelijkheid.................................................................................................. 77 A.
Aansprakelijkheid, algemeen............................................................................ 77
B.
Aansprakelijkheid voor het onbeschikbaar zijn van het systeem ..................... 77
C.
Aansprakelijkheid in geval hyperlinks naar foute informatie verwijzen.......... 78
D.
Exoneratiebedingen .......................................................................................... 79 1.
Gemeenrecht................................................................................................... 79
2.
Artikel 20, § 4 MiFID-KB.............................................................................. 80
§ 2. Bijzondere verplichtingen vanuit de wet van 2 augustus 2002 ............................. 80
Afd. 6.
A.
Verslagplicht tijdens en na de uitvoering ......................................................... 80
B.
Wijze van orderverwerking .............................................................................. 81
C.
Verplichting tot optimale uitvoering, Best Execution ...................................... 81 1.
Algemeen ....................................................................................................... 81
2.
Orderuitvoeringsbeleid................................................................................... 82
Regels aangaande de interne organisatie van de financiële instelling..................... 84
§ 1. Algemeen............................................................................................................... 84 § 2. Klachtenbehandeling ............................................................................................. 84 Afd. 7.
Toezicht op de naleving van de regels..................................................................... 86
§ 1. Administratieve overheden.................................................................................... 86 A.
CBFA................................................................................................................ 86 1.
Informatieplichten van gereglementeerde ondernemingen ............................ 86
2.
Bestrijding van marktmisbruik....................................................................... 86
3.
Bescherming tegen onregelmatige aanbiedingen van financiële diensten ..... 87
4.
Toezicht op de tussenpersonen....................................................................... 88
5.
Toezicht op e-banking.................................................................................... 88
a.
Algemeen ..................................................................................................... 88
b.
Circulaire CBFA: Financiële diensten via het internet, prudentiële vereisten.. 89
B.
Nieuw en beter toezicht? .................................................................................. 90
C.
FOD Economie ................................................................................................. 91
§ 2. Bemiddelingsdienst Banken - Krediet - Beleggingen ........................................... 92 Hfdst. 4. Enkele rechtsvergelijkende beschouwingen ........................................................ 94 Afd. 1.
Doelstellingen toezichthouders en hun aansprakelijkheid....................................... 94
§ 1. Doelstellingen van het financieel toezicht............................................................. 94 § 2. Aansprakelijkheid van de toezichthouders............................................................ 95 Afd. 2.
Alternatieve geschillenbehandeling......................................................................... 96
§ 1. Bemiddeling en buitengerechtelijk beslechten van klachten en geschillen met betrekking tot financiële diensten en producten.................................................... 97 § 2. Class action............................................................................................................ 98 Hfdst. 5. Toepassingen ........................................................................................................ 100 Besluit .................................................................................................................................... 103 Bibliografie............................................................................................................................ 106 Bijlage.................................................................................................................................... 125
1
INLEIDING De bescherming van de consument is een blijvende zorg van de wetgever en er bestaat een uitgebreide regelgeving. Voor de bescherming van de consument bij beleggingen, in het bijzonder op afstand, bestaat er echter geen eenduidig juridisch kader. De juridische situatie in België en in het buitenland is onzeker. Regels en interpretaties moeten gezocht worden in diverse horizontale, sectorale en productspecifieke wetgevingen en in werkdocumenten van nationale en Europese instituten. Rechtspraak is schaars of nog onbestaande. Daarnaast is er het gegeven dat het bestaande financiële recht vaak hoogtechnisch is en dat de actoren in de financiële wereld met een bijzonder snel veranderend landschap worden geconfronteerd. Niet enkel macro gezien maar ook micro met als gevolg dat de attitudes en werkwijzen continu veranderen. Wij zijn in dit werk op zoek gegaan naar de bescherming van de consument bij beleggingen in het bijzonder wanneer zij op afstand ontstaan. De structuur van onze studie is opgebouwd als volgt. In hoofdstuk 1 vangen we aan met een afbakening van het begrip financiële instrumenten om onmiddellijk over te gaan naar een niet juridisch deel, de markt van de online beleggingen. Hierin willen we een multidisciplinair beeld schetsen van de grootte van de online beleggingsmarkt, de marktaanpak van de aanbieders en de keuzes van de beleggers. Dan wordt
het
onderzoeksterrein verder
afgebakend. We eindigen het hoofdstuk met een vooruitblik op een potentieel nieuw marktsegment, de t-banking. Hoofdstuk 2 handelt over de Europese reglementering. Aan de hand van drie voor dit werk relevante richtlijnen en een voorstel tot nieuwe richtlijn wordt op zoek gegaan naar hoe Europa haar doelstellingen opstelt en naar de technieken waarmee zij haar voorschriften implementeert of implementeerde. Concreet komen de richtlijnen met betrekking tot consumentenrechten, financiële diensten, financiële diensten op afstand en elektronische handel aan bod. Verder wordt er stil gestaan bij het Financial Service Action Plan en de Lamfalussy procedure en bij de MiFID-richtlijn om te eindigen met een bespreking van het Europees paspoort. In het derde en omvangrijkste hoofdstuk wordt de Belgische situatie besproken. Daarbij wordt begonnen met het rechtskader. In functie van het aanbieden van beleggingen via elektronische weg wordt vooreerst de wet op de informatiemaatschappij toegelicht. Aansluitend wordt de
2
WHPC besproken en dit zowel met het oog op de financiële diensten op afstand, als - via het KB van 5 december 20001 - met het oog op de financiële producten. Nadien bespreken we achtereenvolgens de specifieke informatieplichten en de MiFID-wetgeving zoals omgezet in de wet van 2 augustus 20022. MiFID vormt de kern in dit werk. Tot slot volgt de reglementering met betrekking tot depositobescherming. Het geschetste rechtskader wordt vervolgens geprojecteerd op de verschillende fasen om tot een overeenkomst te komen. Daarbij wordt gestart met het luik reclame en promotie dat ook multidisciplinair wordt benaderd en waarbij het accent op misleiding komt te liggen. Het deel reclame en promotie wordt afgesloten met een beoordeling door derden. Het rechtskader wordt een tweede keer geprojecteerd op de precontractuele fase. Daarbij wordt er uitgebreid stilgestaan bij de wet van 2 augustus 2002 en de gevolgen inzake de beleggersbescherming. Aansluitend bespreken we credit rating agencies en het belang van de algemene voorwaarden. Vervolgens wordt stil gestaan bij de fase van de totstandkoming van de overeenkomst. Tijdstip en plaats alsook de belangenconflicten en de verzakingstermijn komen aan bod. De uitvoering van de overeenkomst wordt in afdeling vijf behandeld. Hierbij gaat het vooral over de aansprakelijkheid inclusief exoneratiebedingen en de bijzondere verplichtingen vanuit de wet van 2 augustus 2002. Afdeling zes geeft toelichting bij de regels aangaande de interne organisatie van de financiële instellingen. Vooral de klachtenbehandeling is hier van belang. Als slot van het derde hoofdstuk wordt het toezicht op de naleving van de regels besproken. Daarbij komen zowel de administratieve overheden als de bemiddelingsdienst aan de beurt. Aparte aandacht gaat naar het voorstel tot een nieuwe vorm van toezicht en de vorming van de consument. In hoofdstuk vier maken we een aantal rechtsvergelijkende beschouwing. We focussen ons op de toezichthouders en op de alternatieve geschillenregeling. In het vijfde en laatste hoofdstuk toetsen we een deel van de opgedane informatie steekproefsgewijs in de praktijk. De vragenlijst met antwoorden is opgenomen in de bijlage. Tot slot formuleren we enkele besluiten. Het opzoekwerk voor deze masterproef is afgesloten op 14 april 2010. 1
2
KB 5 december 2000 waarbij sommige bepalingen van de wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument, van toepassing worden verklaard op financiële instrumenten, effecten en waarden, BS 3 januari 2001 (hierna KB van 5 december 2000). Wet 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten, BS 4 september 2002 (hierna Wet van 2 augustus 2002).
3
HOOFDSTUK 1 ALGEMEEN DEEL AFDELING 1 FINANCIËLE INSTRUMENTEN 1.
Financiële activa kunnen worden onderverdeeld in de monetaire en de niet monetaire.
De groep van de niet monetaire is gaandeweg uitgebreid. Enerzijds werden de traditionele effecten zoals aandelen en obligaties gediversifieerd. Anderzijds ontstond de groep van de afgeleide instrumenten zoals futures, swaps en opties3. Effecten en afgeleide instrumenten worden samen de financiële instrumenten genoemd4. Een vaste definitie voor financiële instrumenten bestaat niet. De meest omvattende opsomming vinden we in de wet van 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten5. Hierbij moet worden benadrukt dat elke reglementering inzake financiële instrumenten haar eigen materieel toepassingsgebied kan kennen. Dit mag niet verwonderen gelet op de verschillende doeleinden van de diverse reglementeringen en gelet op de variëteit van rechten en plichten uitgedrukt in de te onderscheiden financiële instrumenten6.
3
4
5 6
Afgeleide instrumenten zijn financiële rechten waarvan de prijs gerelateerd is aan andere activa, referentieprijzen of indices. Zie: G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 83 (hierna verkort G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen deel van het financieel recht). Ook in Franse wetgeving kent men de verzamelnaam “instruments financiers” in tegenstelling tot Nederland waar de verzamelnaam effecten gebruikelijk is. Zie: G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen deel van het financieel recht, supra noot 3, 83-86. Art. 2, 1° wet 2 augustus 2002. Merk op dat in de wet van 2 augustus 2002 de term “waarden” wordt gebruikt en de term “effecten afwezig blijft. SCHRANS en STEENNOT benoemen de term effecten als de taalkundig correcte en als de meest courante term. Te verkiezen boven de term “waarden”, “roerende waarden” of “titels”. Zie: G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen deel van het financieel recht, supra noot 3, 83-96.
4
AFDELING 2 MARKT VAN ONLINE BELEGGINGEN, NIET JURIDISCHE ASPECTEN § 1. 2.
Keuzes door particuliere beleggers In de voorbije jaren is het aantal particuliere beleggers die via een online rekening
deelnamen aan de financiële markten, significant toegenomen7. Eind 2006 werd het aantal online effectenrekeningen in West-Europa geschat op 17,5 miljoen en werd er een groei voorzien van 7 procent per jaar. Doorberekend naar eind 2010 gaat het dus om circa 23 miljoen. Als reactie hierop is ook het aantal aanbieders op deze markt sterk toegenomen, net als de uitbreiding van het aanbod en de verschillen in de tarieven. Recent onderzoek wijst uit dat online beleggers nagenoeg uitsluitend kiezen voor aanbieders die actief zijn op de binnenlandse markt8. Daartegenover stelt men vast dat de Belgische online belegger bij voorkeur financiële beleggingsdiensten op afstand afnemen bij dienstverleners in hun eigen lidstaat9. De belangrijkste redenen hiervoor zijn de taal, het vermeende risico op fraude, de niet of moeilijk te begrijpen informatie en het eventueel tekort aan informatie10.
7
8
9 10
In 2006 kocht 6 procent van de Europeanen financiële diensten op afstand, in 2007 was dit gestegen naar 12 procent. Zie: EUROPEAN COMMISSION, “Consumer protection in the internal market”, Special Eurobarometer 298, oktober 2008, http://ec.europa.eu/public_opinion/archives/ebs/ebs_ 298_en.pdf, 126; De tweede grootste Belgische online beleggingsbank BinckBank België zag in 2009 haar aantal beleggingsrekeningen met 47 procent stijgen tot ca. 33.000. Het aantal transacties bij BinkBank steeg datzelfde jaar met 54 procent tot 252.078. Einde 2013 wil dezelfde online bank in België 90.000 rekeningen tellen. Zie: www.express. be/sectors/nl/interactive/binckbank-dit-jaar-belgisch-marktleider-online-beleggen/122078.htmb (23 februari 2010). Zie ook: J. LANNOO, “BinckBank boekt vijfde meer winst”, De Tijd, 22 februari 2010. Commissie van de Europese Gemeenschappen, Mededeling van de Commissie aan de Raad en het Europees Parlement. Evaluatie van richtlijn 2002/65/EG betreffende de verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten, COM(09)626, http://ec. europa.eu/consumers/rights/docs/com_review_distance_mark_cfsd_nl. pdf, 3; Uit recent onderzoek blijkt dat de grensoverschrijdende handel over het algemeen stagneert. De grensoverschrijdende verkoop op afstand van financiële producten is marginaal. Zie: Commissie van de Europese Gemeenschappen, Mededeling van de Commissie aan de Raad en het Europees Parlement. Evaluatie van richtlijn 2002/65/EG betreffende de verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten, COM(09)626, http://ec. europa.eu/consumers/rights/docs/com_review_distance_mark_cfsd_nl. pdf, 3; R. VERLINDEN en G. VAN CAMPENHOUT, “De Belgische markt van online beleggen voor particulieren”, Rev.banc.fin. 2009, 72-73 (hierna verkort R. VERLINDEN en G. VAN CAMPENHOUT, “De Belgische markt van online beleggen voor particulieren”). De Tijd, 20 september 2005. EUROPEAN COMMISSION, “Consumer protection in the internal market”, Special Eurobarometer 298, oktober 2008, http://ec.europa.eu/public_opinion/archives/ebs/ebs_ 298_en.pdf, 125.
5
§ 2. 3.
Marketingaspecten en verschillen tussen de aanbieders VERLINDEN en VAN CAMPENHOUT zien vijf aspecten waarmee aanbieders van online
beleggingen zich kunnen differentiëren: het marktmodel, het aanbod van beleggingsdiensten, de toegang tot de verschillende markten, de diensten en de tarifering11. Om dit werk een extra kader te geven en om ons onderzoeksterrein verder af te bakenen is het belangrijk om de voor dit werk relevante aspecten, kort te schetsen. 4.
Nieuwe aanbieders van online beleggingen bieden doorgaans uitsluitend producten via
internet aan. Men spreekt over de zogenaamde mono-channel aanbieders12. De al bestaande financiële instellingen kunnen daarentegen een internetkanaal toevoegen aan hun aanwezig netwerk van kantoren en creëren daarmee een duo-channel benadering. In dat geval kan het online beleggen stapsgewijs worden ingevoerd en geleidelijk of begeleid worden aangebracht bij klanten13. Daarbij genereert het bestaan van de kantoren, casu quo de fysieke bereikbaarheid, een subjectief veiligheidsgevoel bij de belegger14. Dit werk, in het bijzonder het hoofdstuk toepassingen, focust zich op mono-channel aanbieders. De aanbieders van online beleggingen in België bieden hun cliënten bijna steeds de mogelijkheid om ook op buitenlandse markten actief te zijn. Zo waren in 2005 veertig procent van de beursorders die Belgische beleggers online ingaven, orders op buitenlandse beurzen. Dit was vier maal meer dan in onze buurlanden15. 5.
Online aanbieders onderscheiden zich ook van elkaar inzake de breedte en de diepte van
hun productportefeuille. Respectievelijk het aantal categorieën producten die ze aanbieden en het aantal producten binnen een zelfde categorie. De klassieke online beleggingsproducten zijn aandelen, obligaties en beleggingsfondsen16. Aandelen zijn eerder actieve beleggingsproducten17. Obligaties en fondsen eerder stabiele. Een aantal online aanbieders verdelen ook 11 12 13
14 15 16
17
R. VERLINDEN en G. VAN CAMPENHOUT, “De Belgische markt van online beleggen voor particulieren”, supra noot 8, 72-73. Een overeenkomst gesloten via een mono-channel is steeds een verkoop op afstand. De wijze waarop wordt begeleid, bijvoorbeeld tijdens een gesprek op kantoor, zal onder andere belangrijk zijn voor het al dan niet kunnen kwalificeren als verkoop op afstand. Zie: art. 77, § 1, 1° wet 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument, BS 29 augustus 1991, err., BS 10 oktober 1991 (hierna WHPC). R. VERLINDEN en G. VAN CAMPENHOUT, “De Belgische markt van online beleggen voor particulieren”, supra noot 8, 72-73. De Tijd, 20 september 2005. In Nederland heeft 52 procent van de beleggers beleggingsfondsen in portefeuille, 52 procent heeft aandelen en 31 procent heeft obligaties. Zie: M. VAN DER LIST en M. COOLS, “AFM Consumentenmonitor Q1 2009 Beleggingsobjecten”, 27 juli 2009, www.afm.nl/nl/consumenten/actueel/brochures/consumentenmonitor_ q109.aspx, 11 (15 februari 2010). Het kunnen intekenen op beursintroducties is een aparte mogelijkheid.
6
afgeleide producten zoals warrants, opties, turbo’s, enzovoort. De waarde van deze afgeleide producten is afhankelijk van de waarde van het onderliggende product, bijvoorbeeld een aandeel18. Het woord klassiek moet genuanceerd worden. Bepaalde bronnen wijzen er op dat de gemiddelde belegger bij voorkeur een ongediversifieerde portfolio aanhoudt en risicovolle en agressieve beleggingen verkiest19. Dit gedrag zou nog versterken naarmate het beurs-klimaat ongunstiger wordt20. In dit werk beperken we ons - tenzij anders vermeld - tot aandelen, obligaties en beleggingsfondsen. 6.
Online aanbieders kunnen zich ook onderscheiden door “extra” informatie ter
beschikking te stellen. Dit is informatie buiten de wettelijk verplichte en kan zowel publiek beschikbare informatie zijn als informatie die normaal niet kosteloos kan worden verkregen zoals technische analyses af analistenrapporten. Dergelijke informatie kan een betekenisvolle impact hebben op het beleggingsgedrag21. 7.
Andere belangrijke aspecten zijn de aantrekkelijkheid van de website, haar
professionele look en haar gebruiksvriendelijkheid22. Een succesvolle website moet een veiligheidsgevoel, een waarde en een enthousiasme creëren. Consumenten moeten niet alleen de site vinden en bezoeken, ze moeten er ook een tijd blijven hangen en terugkomen. Onderzoek wijst uit dat het verwachtingspatroon van de internetbezoeker explosief stijgt23. Liefst 96 procent van de internetgebruikers wil dat een website continu wordt aangepast. Evenveel bezoekers willen een eenvoudige navigatie, 93 procent wil diepte-informatie over het onderwerp en 89 procent wil een snelle site. Marketingonderzoek wijst uit dat twee derden 18
19 20
21 22
23
De prijs van een warrant of een optie zal scherper schommelen dan de prijs van de onderliggende waarde. Een turbo is een effect uitgegeven door een bank met bepaalde kenmerken van een optie, bijvoorbeeld het befaamde hefboomeffect. A. ANDERSON, “All guts, No Glory: Trading and diversification among online investors”, Stockholm Institute for Financial Research, juni 2004, www.sifr.org/PDFs/sifr-wp25.pdf, 1 (25 februari 2010). De verantwoordelijke van de klachtendienst KBC België lichtte ons de verhoogde correlatie toe tussen het aantal beleggingen in aandelen en een ongunstiger beursklimaat. Gesprek met L. MIERLO, verantwoordelijke van de klachtendienst KBC België (Brussel, 1 april 2010). O. POLMAN, H.L. SUN en A.P. TANG, “The impact of Publications of Analysts”, The Financial Review 1994, 395-417; Voor het onderwerp afbakening van reclame en promotie, zie infra randnr. 68 e.v. De COMMISSIE VOOR HET BANK-, FINANCIE- EN ASSURANTIEWEZEN (hierna CBFA) waarschuwt de consument belegger om zich niet te laten misleiden door het professionele uitzicht van een website. Beleggers zullen eerst nagaan of de aanbieder over de vereiste vergunning beschikt om financiële diensten te verstrekken. Zie: CBFA, “Spaardersinfo, document nr. 2, Beleggen via het internet?”, 21 februari 2009, www.cbfa.be/nl/ cob/fc/PG2.4.asp (20 februari 2010). P. KOTLER, G. ARMSTRONG, J. SAUWERS en V. WONG, Principes van Marketing, Amsterdam, Pearson Education, 2009, 142-143 (hierna verkort P. KOTLER, G. ARMSTRONG, J. SAUWERS en V. WONG, Principes van Marketing).
7
van de site-bezoekers nooit meer terugkeren wanneer een website hen niet bevalt. Men noemt dit fenomeen de “internetdoodstraf”24. Mutatis mutandis kan men zich voorstellen dat de hier beschreven marketingvuistregels hoofdbrekens kunnen opleveren aan juristen die verantwoordelijk zijn voor de inhoud van een site. Soms kan men evenwel van de nood een deugd maken. De MiFID bijvoorbeeld vereist in een aantal gevallen een informatie-inwinning. Online aanbieders zullen deze verplichting soms opmerkelijk ruim aanwenden. Digitale informatie is immers relatief eenvoudig te differentiëren en snel verwerkbaar zodat marketeers nog beter een door de consumenten zelf aangestuurd pakket van reclame, promotie, informatie en producten kunnen samenstellen (customerisation)25. Consumenten beleggen doorgaans voor kleinere bedragen en zijn derhalve gevoelig
8.
voor de kostprijs en de te betalen commissie die verbonden zijn aan hun transacties en het aantal orders26. De vaste kosten van online beleggingsaanbieders bedragen gemiddeld slechts 33 tot 50 procent van de vaste kosten bij de klassieke banken die wel fysiek contact hebben met hun beleggers. Over het algemeen is er een dalende trend in de commissies27.
§ 3. 9.
T-banking Interactieve digitale televisie (hierna iDTV) kan een belangrijke verandering betekenen
bij de benadering van het grote publiek. Ook financiële instellingen volgen deze evolutie aandachtig. ING bijvoorbeeld had in 2006 al interesse om met t-banking te starten. Een van de belangrijke aspecten bij iDTV is de combinatie met Instant Messaging (hierna IM). IM is het in real time uitwisselen van tekstgegevens. De kijker kan synchroon met een televisieprogramma en via de televisie, een real time communicatie opstarten met de personen achter het programma. Dit wordt nog belangrijker wanneer men weet dat de televisie-
24 25
26 27
S. GAUDIN, “The Site of no return”, Datamation, 30 mei 2002, www.clickz.com/1145511 (25 februari 2010). P. KOTLER, G. ARMSTRONG, J. SAUWERS en V. WONG, Principes van Marketing, supra noot 23, 127-128; Customerisation staat voor een door de klant aangestuurd aanbod en is te onderscheiden van customisation. Bij dit laatste stelt de client het product samen. Zie: P. KOTLER, G. ARMSTRONG, J. SAUWERS en V. WONG, Principes van Marketing, supra noot 23, 127-128. A. ANDERSON, “All guts, No Glory: Trading and diversification among online investors”, Stockholm Institute for Financial Research, juni 2004, www.sifr.org/PDFs/sifr-wp25.pdf, 2 (25 februari 2010). R. VERLINDEN en G. VAN CAMPENHOUT, “De Belgische markt van online beleggen voor particulieren”, supra noot 8, 74-75.
8
apparaten met afstandsbediening zullen kunnen worden vervangen door één centrale box met daaraan verbonden, meerdere schermen inclusief klavier en muis28. De combinatie iDTV en IM creëert verkoopsmogelijkheden die verbonden zijn aan wat op het tv-scherm wordt getoond. Marketeers mikken op impulsieve aankopen. Tijdens een uitzending stuurt de programmamaker de kijker bijvoorbeeld een link om het aangeboden product te kopen. Een andere toepassing van iDTV is gepersonaliseerde en interactieve reclame29. Met de iDTV zullen andere sociaaleconomische klasses worden bereikt dan met internet30. Dit impliceert eventueel dat ook aanbieders van beleggingen op afstand, een totnogtoe moeilijk bereikbaar publiek in real time en op een interactieve wijze zullen kunnen aanspreken31.
HOOFDSTUK 2 EUROPESE REGLEMENTERING 10.
Voor het onderwerp van dit werk zijn tal van Europese richtlijnen relevant. We denken
bijvoorbeeld aan de richtlijn met betrekking tot de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten, zoals omgezet in de WHPC32. Of aan de prospectusrichtlijn 2003/71/EG die België omzette - alsof het een verordening was - in de wet van 16 juni 2006 op de openbare aanbieding van beleggingsinstrumenten en de toelating van beleggings-
28
29 30
31
32
K. HOEKMAN, “IM4MHP: een XMPP Instant Messenger voor interactieve digitale televisie op het MHPplatform”, onuitg. scriptie ingediend tot het behalen van de academische graad van burgerlijk ingenieur in de computerwetenschappen, Universiteit Gent, juni 2006, http://lib.ugent.be/fulltxt/thesis/510_Hoekman.pdf, 12 en 52-54. X, “De strijd om de inkomsten”, De Tijd, 11 juli 2009. De Vlaamse overheid wil iDTV aanwenden om de digitale kloof te verkleinen. Zie bijvoorbeeld: J. STEYAERT, “e-Government@iDTV: is the digital divide bridged?”, Studie & Adviesbureau Indigov, www2. vlaanderen.be/media/eFlanders/historiek/nieuwsbrief/verslagwijzers/8ste%20Breedbandsymposium.pdf (24 februari 2010). Op te merken is dat in 2008 en op Europees niveau, de afnemers van financiële diensten op afstand, sociodemografisch gezien, tot de klasse managers of hoog opgeleiden behoren. Zie: EUROPEAN COMMISSION, “Consumer protection in the internal market”, Special Eurobarometer 298, oktober 2008, http://ec.europa.eu/ public_opinion/archives/ebs/ebs_ 298_en.pdf, 122. In totaal werden 13 Europese richtlijnen of verordeningen gedeeltelijk of volledig omgezet in de WHPC. Andere richtlijnen werden omgezet in uitvoeringsbesluiten genomen op basis van de WHPC. Zie: wetsontwerp 28 december 2009 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming, Parl.St. Kamer 2009-10, nr. 2340/001, 4-1657, 4-6 (hierna wetsontwerp WMPC). Dit wetsontwerp is geïnspireerd door het voorstel van 8 oktober 2008; Richtlijn 97/7/EG Europees Parlement en Raad 20 mei 1997 betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten, Pb.L. 4 juni 1997, 144.
9
instrumenten tot de verhandeling op een gereglementeerde markt33. Een ander voorbeeld is de richtlijn betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector van de elektronische communicatie zoals omgezet in de wet 13 juni 2005 betreffende de elektronische communicatie34. Hieronder bespreken we volgens ons drie richtlijnen inclusief een voorstel tot nieuwe richtlijn waardoor we een aantal achterliggende doelstellingen, een nieuwe werkwijze van totstandkoming en de evolutie in de reguleringstechnieken kunnen toelichten.
AFDELING 1 ELEKTRONISCHE HANDEL 11.
De richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000
betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt werd in België omgezet in de wet van 11 maart 2003 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij35. 12. De richtlijn elektronische handel is een horizontale richtlijn die de grensoverschrijdende elektronische handel wil bevorderen en meer rechtszekerheid wil bieden aan de betrokken actoren36. Zij reguleert niet alle juridische aspecten van de elektronische handel maar beperkt zich tot haar zogenaamde gecoördineerde gebied. In se handelt het om de toegang tot een activiteit en om de uitoefening er van. Aspecten als bijvoorbeeld de vereisten betreffende de goederen (diensten) vallen buiten het toepassingsgebied. Op personeel vlak beoogt de richtlijn elektronische handel enkel de in de lidstaten gevestigde dienstverleners. De lidstaten 33 34
35
36
Wet 16 juni 2006 op de openbare aanbieding van beleggingsinstrumenten en de toelating van beleggingsinstrumenten tot de verhandeling op een gereglementeerde markt, BS 21 juni 2006 (hierna prospectuswet). Richtlijn 2002/58/CE Europees parlement en Raad 12 juli 2002 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector van de elektronische communicatie, P.B.E.G. 31 juli 2002, 201/37, omgezet in de wet 13 juni 2005 betreffende de elektronische communicatie, BS 20 juni 2005. Richtlijn 2000/31/EG Europees Parlement en Raad 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt, Pb.L. 17 juni 2000, 178/1 (hierna richtlijn elektronische handel); Wet 11 maart 2003 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, BS 17 maart 2003 (hierna wet informatiemaatschappij). L. ROLIN JACQUEMYNS en M. VAN HUFFEL, “L’impact de la directive commerce électronique sur la réglementation européenne de services fianciers”, Euredia 2001-02, afl. 1, 50-51 (hierna verkort L. ROLIN JACQUEMYNS en M. VAN HUFFEL, “L’impact de la directive commerce électronique sur la réglementation européenne de services fianciers”).
10
behouden aldus hun beleidsvrijheid ten opzichte van niet-ingezeten ondernemingen die hun diensten via elektronische weg aanbieden in de EU37. 13.
De reguleringstechniek die in de richtlijn wordt gebruikt, kan omschreven worden als
minimalistisch harmoniserend. De richtlijn steunt op het principe van de wederzijdse erkenning van elkaars nationale regulering maar bevat, op de identificatieplicht van de dienstverlener en van commerciële communicatie na, geen inhoudelijke harmonisatie van wetgevingen38. Hieruit wordt afgeleid dat de richtlijn primair de verdere uitbreiding van het aanbod wil stimuleren. Aanbieders krijgen immers een juridisch kader waarin zij onder de nationale wetgeving van hun herkomstland, trans-lidstaat kunnen opereren39. 14.
Op de wederzijdse erkenning bestaan uitzonderingen, lees: materies die niet verplicht
onder de reglementering van het herkomstland vallen40. Zo worden bijvoorbeeld de contractuele verplichtingen betreffende consumentencontracten onttrokken aan het gecoördineerde gebied41. De algemene principes van vrijheid van verkeer blijven echter onverminderd van kracht42. Een andere uitzondering op de wederzijdse erkenning is de, mits notificatie, noodzakelijke afwijking ter bescherming van de consumenten met inbegrip van beleggers. Anders gezegd, de exceptie van het openbaar belang43. 15.
In rechtsleer luidt de kritiek
dat de richtlijn faalt in haar doelstelling van meer
rechtszekerheid44. Lidstaten zijn immers op grond van de wederzijdse erkenning, verplicht om de wetgeving van het herkomstland te aanvaarden en dit zonder de garantie dat deze vreemde wetgeving voldoende bescherming biedt aan bijvoorbeeld de consument. De technieken van algemeen belang en notificatie kunnen hier de eventueel ontbrekende bescherming creëren45. 37
38 39
40 41
42 43 44 45
Onder voorbehoud van internationale normen binnen de World Trade Organsation. Zie: M. TISON, “De Richtlijn Elektronische Handel en financiële diensten: een brug te ver?” in Liber Amicorum Y. Merchiers, Brugge, Die Keure, 2001, 158 (hierna verkort M. TISON, “De Richtlijn Elektronische Handel en financiële diensten: een brug te ver?”). Art. 3, 5, 6 en 7 richtlijn elektronische handel. M. TISON, “De Richtlijn Elektronische Handel en financiële diensten: een brug te ver?”, supra noot 37, 161; Hiermee analoog aan de principes inzake de wederzijdse erkenning van bijvoorbeeld beleggingsondernemingen op het vlak van vergunningen en prudentieel toezicht. M. TISON, “De Richtlijn Elektronische Handel en financiële diensten: een brug te ver?”, supra noot 37, 164. Er zijn meerdere uitzonderingen. Zo ook de verplichting voor instellingen voor collectieve beleggingen (hierna ICB’s) om in hun reclame voor deelbewijzen in een andere lidstaat, de regulering van het ontvangstland na te leven. Bijvoorbeeld de criteria inzake belemmeringen van het vrijverkeer, i.e. legaliteit, proportionaliteit en algemeen belang; Zie ook art. 2, § 3 richtlijn elektronische handel. Art. 3.4-3.6 richtlijn elektronische handel. L. ROLIN JACQUEMYNS en M. VAN HUFFEL, “L’impact de la directive commerce électronique sur la réglementation européenne de services fianciers”, supra noot 36, 65. L. ROLIN JACQUEMYNS en M. VAN HUFFEL, “L’impact de la directive commerce électronique sur la réglementation européenne de services fianciers”, supra noot 36, 70; M. TISON, “De Richtlijn Elektronische Handel en financiële diensten: een brug te ver?”, supra noot 37, 187-188.
11
AFDELING 2 VOORSTEL NIEUWE RICHTLIJN CONSUMENTENRECHTEN 16.
De Europese Commissie bracht een voorstel uit voor een nieuwe richtlijn betreffende
consumentenrechten46. Zij heeft als doel de kernaspecten van de business to consumer (b2c) contracten maximaal te harmoniseren om zowel een beter functionerende b2c markt te bereiken, als een hoger gemeenschappelijk niveau van consumentenbescherming (zie ook infra randnr. 40, inzake het wetsontwerp WMPC). Het Europese Parlement uitte verschillende kritieken op het voorstel. Ondermeer betwijfelt het parlement de rechtvaardiging en het nut van de maximale harmonisatie (vergelijk infra randnr. 19 en 28)47. 17.
Het voorstel beoogt de herziening van vier belangrijke richtlijnen waarin contractuele
rechten van de consument zijn vastgelegd. Met name de richtlijnen betreffende de buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten; de op afstand gesloten overeenkomsten; de oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten en de verkoop van respectievelijk de garanties voor consumptiegoederen48. 18.
Het voorstel kent twee belangrijke karakteristieken. Vooreerst heeft de commissie
gekozen voor een horizontale aanpak in plaats van een sectorale aanpak. Totnogtoe was binnen het EG-recht voor consumentenovereenkomsten, een sectorale aanpak gebruikelijk. Ten tweede kiest de Europese Commissie, in tegenstelling tot de minimale harmonisatie bij de vier bestaande richtlijnen, voor een quasi maximale harmonisatie49. Hiermee conform aan
46
47
48
49
Voorstel van 8 oktober 2008 voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende consumentenrechten, COM(08)614def., http://ec.europa.eu/consumers/rights/cons_acquis_en.htm (20 mei 2009). Commissie juridische zaken van het Europees Parlement, (rapporteur: Diana Wallis), “Werkdocument betreffende consumentenrechten”, DT\780948NL.doc, 15 april 2009, www.europarl.europa.eu/meetdocs/ 2009_2014/documents/juri/dv/juri_dt(2009)423804_/juri_dt(2009)423804_nl.pdf, 4. Respectievelijk: richtlijn 85/577/EEG Raad 20 december 1985 betreffende de bescherming van de consument bij buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten, Pb.L. 31 december 1985, 372/31; richtlijn 93/13/EEG Raad 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, Pb.L. 21 april 1993, 95/29; richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 1997 betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten, Pb.L. 4 juni 1997, 144/19. Om te bepalen of een richtlijn maximale harmonisatie oplegt dient men de aparte bepalingen van de richtlijn te beoordelen. Zie: E. WYMEERSCH, “Het financiële recht, naar Europese maatstaven herijkt” in M. TISON (ed.), Belgisch kapitaalmarktrecht op Europese leest, Antwerpen, Intersentia, 2006, 5 (hierna verkort E. WYMEERSCH, “Het financiële recht, naar Europese maatstaven herijkt”); Voor financiële diensten bestaat er een afwijking op de maximale harmonisatie. Dit werd in het wetsvoorstel WMPC benut om het principiële verbod op gezamenlijke aanbiedingen te behouden in het geval een bestanddeel een financiële dienst uitmaakt. Zie: R. STEENNOT, “Weg met de wet handelspraktijken, leve de wet marktpraktijken” Juristenkrant 2010, nr. 207, 1 (hierna verkort R. STEENNOT, “Weg met de wet handelspraktijken, leve de wet marktpraktijken”).
12
haar intentieverklaring van 200450. Volledige harmonisatie betekent concreet dat lidstaten geen bepalingen mogen handhaven of invoeren die afwijken van die van de richtlijn51. Dit kan een grote impact hebben op het nationale privaatrecht. In sommige lidstaten leidt dit zelfs tot een vermindering van de consumentenbescherming52. Inzake overeenkomsten op afstand zijn een aantal specifieke informatievoorschriften en formele vereisten opgenomen. De verzakingstermijn wordt zoals nu al voor financiële diensten op afstand, veralgemeend tot 14 dagen. Nieuw is bijvoorbeeld ook dat de handelaar een standaardformulier voor herroeping ter beschikking moet stellen aan de consument. Op het gebied van de oneerlijke bedingen bevat de richtlijn, naast een definiëring van oneerlijke bedingen, twee lijsten. Een zwarte lijst vergelijkbaar met art. 32 WHPC (steeds oneerlijk) en een grijze lijst die oneerlijk is tot tegenbewijs van de handelaar. Nederlandse auteurs melden dat de nieuwe zwarte lijst beperkter is dan hun huidige zwarte lijst53.
AFDELING 3 FINANCIËLE DIENSTEN § 1. 19.
Jaren ’70 tot en met ’90 De wijze waarop de Europese wetgever de interne markt voor financiële diensten
trachtte te harmoniseren is meermaals aangepast. De in de jaren zeventig, begin jaren tachtig gehanteerde wijze van totale harmonisatie bleek onhaalbaar54. In plaats daarvan werd gekozen voor de minimale harmonisatie en het principe van de wederzijdse erkenning van regulering en toezicht55. Opnieuw werden niet alle doelstellingen bereikt. Enerzijds omdat enkel de markttoegang en het toezicht minimaal geharmoniseerd werd. Anderzijds en in belangrijke 50
51 52
53 54 55
Mededeling over Europees verbintenissenrecht en de herziening van het acquis: verdere maatregelen van 11 oktober 2004, COM(04)651def., http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2004:0651: FIN:EN:PDF (20 mei 2009). Voorstel van 8 oktober 2008 voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende consumentenrechten, COM(08)614def., http://ec.europa.eu/consumers/rights/cons_acquis_en.htm (20 mei 2009). Commissie juridische zaken van het Europees Parlement, (rapporteur: Diana Wallis), “Werkdocument betreffende consumentenrechten”, DT\780948NL.doc, 15 april 2009, www.europarl.europa.eu/meetdocs/ 2009_2014/documents/juri/dv/juri_dt(2009)423804_/juri_dt(2009)423804_nl.pdf, 4; Aangaande de impact op het Nederlandse recht, zie: R. HARDY en G. HESEN, “Het voorstel voor een richtlijn betreffende consumentenrechten”, WPNR 2009, 4. R. HARDY en G. HESEN, “Het voorstel voor een richtlijn betreffende consumentenrechten”, WPNR 2009, 3. Vergelijk de kritiek op het voorstel voor een nieuwe richtlijn betreffende consumentenrechten, zie supra randnr. 16. Vergelijk tevens randnr. 28 met betrekking tot de hybride harmonisatie in richtlijn 2002/65. Onder deze werkwijze werd de tweede bankrichtlijn 89/646/EEG en de richtlijn beleggingsdiensten 93/22/ EG goedgekeurd.
13
mate, omdat de lidstaten hun markten afschermden. Zelfs hun volledige consumentenrecht werd onder de exceptie van het algemeen belang geveegd. Met de richtlijn 93/22/EG van de Raad van 10 mei 1993 betreffende het verrichten van diensten op het gebied van beleggingen in effecten, werd een nieuwe techniek aangewend: het aanzetten tot harmonisatie56. Aan de lidstaten werd een grote vrijheid gelaten voor het uitwerken van de door Europa vastgestelde doeleinden of voor het opstellen van gedragsregels. Een en ander leidde tot een amalgaam van gedragsregels en tot een vermeerdering van toezichtregels.
§ 2. 20.
Financial Services Action Plan en Lamfalussy-procedure Met de combinatie van het Financial Services Action Plan (hierna FSAP) van 1999 en
de Lamfalussy procedure financiële regeling ontstond er, met het oog op een gelijkgestelde hoge beleggersbescherming in de gemeenschap, een techniek van wat men zou kunnen noemen: gedetailleerde harmonisatie57. Europa zal een plan opstellen met doelstellingen en principes die vervolgens een procedure doorlopen en waaruit, indien geen verordeningen dan wel richtlijnen voortkomen die bij voorkeur een maximale of gedetailleerde harmonisatie met zich mee brengen. 21.
Het FSAP vormde de aanzet tot grondige herregulering van het financiële recht wat op
zich leidde tot verschillende Europese maatregelen. Waar voorheen de aandacht in hoofdzaak naar het prudentieel toezicht ging, gaat deze nu ook naar de regulering van de financiële producten58. De uit het FSAP voortvloeiende reglementeringen moeten leiden tot eenvormige voorschriften voor financiële diensten en producten en tot een evenwaardig toezichtmechanisme. De lidstaten zullen verplicht zijn om volledig geharmoniseerde producten uit
56 57
58
Richtlijn 93/22/EG van de Raad van 10 mei 1993 betreffende het verrichten van diensten op het gebied van beleggingen in effecten, Pb.L. 11 juni 1993, 141. Volgens de BELGISCHE FEDERATIE VAN DE FINANCIËLE SECTOR (hierna FEBELFIN) wordt voor de betere bescherming van de consumenten gestreefd naar een maximum aan Europese harmonisatie. Zie haar sectorantwoord op de uitdagingen van de financiële crisis, 2010-2011: FEBELFIN, “De financiële sector engageert zich om het vertrouwen van de klant te herstellen”, Febelfin, Brussel, Persbericht 8 september 2009, www.febelfin.be/export/sites/default/febelfin/pdf/nl/persberichten/2009/pr24.12.2009NL.pdfµ, 10 (voor een bespreking van FEBELFIN, zie infra randnr. 85 e.v.); De techniek van de minimale harmonisatie vervalt, de techniek van de wederzijdse erkenning van regulering en toezicht door het land van herkomst blijft behouden. Zie: M. TISON, “De bescherming van de belegger in het kapitaalmarktrecht: de hobbelige weg naar een Europees ius commune”, Financial Law Institute Ugent, 2008, http://ssrn.com/abstract =1142777, 2-3 (hierna verkort M. TISON, “De bescherming van de belegger in het kapitaalmarktrecht: de hobbelige weg naar een Europees ius commune”). Voor collectieve beleggingen blijft er zowel toezicht- als productregulerend recht.
14
andere lidstaten in hun land toe te laten zonder belangrijke bijkomende voorwaarden te stellen. Hierdoor zal de concurrentie verder worden aangewakkerd59. 22.
Volgens het Lamfalussyschema stellen het Europees parlement en de Raad de
basisregels op (regels niveau 1). Zij belasten daarbij de Commissie om in samenwerking met een gespecialiseerd en gereglementeerd comité bestaande uit vertegenwoordigers van de ministers van Financiën, meer gedetailleerde voorschriften op te stellen. De Commissie bepaalt of zij haar voorschriften (regels niveau 2) zal uitvaardigen bij wijze van richtlijnen dan wel bij wijze van verordeningen. Men constateert hierbij een groeiende voorkeur voor verordeningen casu quo maximaal harmoniserende richtlijnen60. Niveau 2 reglementeringen kunnen pas worden vastgesteld na advies van de door de Raad opgerichte raadgevende comités van nationale toezichthouders. Die laatste bepalen tevens in onderling overleg hoe zij op nationaal vlak hun toezicht zullen organiseren (regels niveau 3)61.
§ 3. 23.
Nieuwe vormen van beleggersbescherming, MiFID Aangaande beleggingen zijn geheel nieuwe richtlijnen opgesteld die alle voorgaande
vervangen en waarbij het accent ligt op een vernieuwd Europees beleid. Deze nieuwe richtlijnen, die volgens bepaalde auteurs beschouwd worden als een primaire wet en niet als harmonisatie-instrumenten, resulteerden in structurele vernieuwingen met als doel een sterkere integratie van de financiële markten62. 24.
Met de richtlijn 2004/39/EEG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004
betreffende markten voor financiële instrumenten, tot wijziging van de richtlijnen 85/611/EEG en 93/6/EEG van de Raad en van richtlijn 2000/12/EG van het Europees 59
60
61 62
Uit recent onderzoek blijkt dat de grensoverschrijdende handel over het algemeen stagneert. De grensoverschrijdende verkoop op afstand van financiële producten is marginaal. Zie: Commissie van de Europese Gemeenschappen, Mededeling van de Commissie aan de Raad en het Europees Parlement. Evaluatie van richtlijn 2002/65/EG betreffende de verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten, COM (09)626, http://ec. europa.eu/consumers/rights/docs/com_review_distance_mark_cfsd_nl. pdf, 3; Communication of the Commission, “Financial Services: Implementing the Framework for Financial Markets: Action Plan”, COM(99)232, http://ec.europa.eu/prelex/detail_ dossier_real.cfm?CL=nl&DosId=145237; M. TISON, “De bescherming van de belegger in het kapitaalmarktrecht: de hobbelige weg naar een Europees ius commune”, supra noot 57, 2-3; E. WYMEERSCH, “Het financiële recht, naar Europese maatstaven herijkt”, supra noot 49, 2. Om te bepalen of een richtlijn maximale harmonisatie oplegt, zie supra randnr. 18; Commission of Wise Men, “Final report on the regulation of the European securities markets”, 15 februari 2001, http://ec.europa. eu/internal_market/securities/docs/lamfalussy/wisemen/final-report-wise-men_en.pdf; E. WYMEERSCH, “Het financiële recht, naar Europese maatstaven herijkt”, supra noot 49, 426. E. WYMEERSCH, “Het financiële recht, naar Europese maatstaven herijkt”, supra noot 49, 3-6. E. WYMEERSCH, “Het financiële recht, naar Europese maatstaven herijkt” supra noot 49, 7.
15
Parlement en de Raad en houdende intrekking van richtlijn 93/22/EEG van de Raad (hierna MiFID) wordt het reglementair bestel van de Europese financiële markten ingrijpend gewijzigd met als gevolg dat ook de werkingsstructuren van deze markten zullen worden aangepast63. MiFID is een Europese richtlijn die de Lissabon Agenda mee helpt realiseren64. Het is een kernmaatregel voortvloeiend uit het FSAP die in werking trad op 1 november 200765. De MiFID is één van de eerste Europese richtlijnen die zijn opgesteld volgens de Lamfalussyprocedure66. Zij geldt voor de EU verruimd met IJsland, Noorwegen en Liechtenstein. België voerde de nieuwe beschermingsmaatregelen in met art. 27 wet van 2 augustus 2002, verder uitgewerkt met het KB van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende de markten voor financiële instrumenten (hierna MiFID-KB)67. 25.
Op het gebied van beleggersbescherming handhaaft de nieuwe richtlijn onder andere de
verplichting om de beleggers alle relevante informatie te verstrekken68. Innovatief is dat de kern van de bescherming bij de beleggingshandeling an sich wordt gelegd en dan vooral bij de relatie tussen de belegger en zijn directe contactpersoon: de financiële tussenpersoon. Laatste is verplicht om uitsluitend de belangen van zijn cliënt te dienen. Dit kan men onder andere afleiden uit de uitgebreide regeling aangaande gedragsregelen van de financiële dienstverleners over het algemeen69.
63
64
65
66 67 68
69
Richtlijn 2004/39/EEG Europees Parlement en Raad 21 april 2004 betreffende markten voor financiële instrumenten, tot wijziging van de richtlijnen 85/611/EEG en 93/6/EEG Raad en van richtlijn 2000/12/EG Europees Parlement en Raad en houdende intrekking van richtlijn 93/22/EEG Raad, Pb.L. 30 april 2004, 145/1. De Lissabonstrategie is een plan van en voor de Europese Unie met als doelstelling om van de EU de meest competitieve en dynamische kenniseconomie te maken. De Europese regeringsleiders keurden het plan goed in maart 2000 te Lissabon. R. STEENNOT, “Informatieverplichtingen als beschermingstechniek bij de verwerving van beleggingsdiensten door consumenten” in Liber Amicorum Eddy Wymeersch, Antwerpen, Intersentia 2008, 783 (hierna verkort R. STEENNOT, “Informatieverplichtingen als beschermingstechniek bij de verwerving van beleggingsdiensten door consumenten”). Zo ook de UCITS 4 richtlijn. Deze dient op 1 juli 2011 geïmplementeerd te zijn en strekt er toe beleggingsfondsen op eenvoudige wijze te verhandelen binnen de EU. KB 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende de markten voor financiële instrumenten, BS 18 juni 2007. Art. 3.2, richtlijn 2003/71/EG Europees Parlement en Raad 4 november 2003 betreffende het prospectus dat gepubliceerd moet worden wanneer effecten aan het publiek worden aangeboden of tot de handel worden toegelaten en tot wijziging van richtlijn 2001/34/EG, Pb.L. 31 december 2003, 345/66; E. WYMEERSCH, “Het financiële recht, naar Europese maatstaven herijkt”, supra noot 49, 8-10. E. WYMEERSCH, “Het financiële recht, naar Europese maatstaven herijkt”, supra noot 49, 10.
16
26.
De MiFID-richtlijn is quasi maximaal harmoniserend. Quasi omdat onder meer haar
artikel 4 een uitzondering inhoudt70. De lidstaat kan, onder strikte voorwaarden, bijkomende regels invoeren of handhaven om nieuwe bedreigingen voor de beleggersbescherming te bestrijden. Concreet handelt het dus om de exceptie van algemeen belang maar dan enkel bruikbaar in een limitatief aantal gevallen71. Het doel van de MiFID is om, naast de beleggersbescherming en de versterking van de marktintegriteit, ook de integratie, de liquiditeit en de efficiëntie van de Europese financiële markten te verstevigen72. In de eerste plaats verschaft MiFID de beleggingsondernemingen een daadwerkelijk - dit is een verruimd - Europees paspoort73. Hierdoor kunnen zij hun diensten in de gehele EU aanbieden. Ten tweede beoogt de MiFID een hoge bescherming voor de beleggers74. Deze beleggersbescherming steunt op twee pijlers: organisatorische vereisten en specifieke gedragsregels voor de gereglementeerde onderneming75. Zo zal de aanbieder zal zich op loyale, billijke en professionele wijze inzetten voor de belangen van zijn cliënt. De aanbieder zal de cliënt correcte, duidelijk en relevante informatie verschaffen zodat die met kennis van zaken kan beslissen om te beleggen en de aanbieder zal de cliënt in principe enkel diensten aanbieden die zijn afgestemd op de situatie van de afnemer76.
AFDELING 4 FINANCIËLE DIENSTEN OP AFSTAND 27.
De richtlijn 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 september 2002
betreffende de verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten en tot wijziging 70
71
72 73 74
75 76
Naast art. 4, tweede lid laten ook de artt. 6, derde lid en 7 tweede lid MiFID-richtlijn de lidstaten de mogelijkheid om strengere of minder strenge bepalingen op te nemen in hun nationaal recht. Zie: R. STEENNOT en S. DEJONGHE, “De Europese Richtlijn inzake de bescherming van de consument bij financiële dienstverlening op afstand”, Bank Fin.R. 2003, 211. M. TISON, “De bescherming van de belegger in het kapitaalmarktrecht: de hobbelige weg naar een Europees ius commune”, supra noot 57, 4; Inzake afscherming van de markten door de lidstaten, zie ook supra randnr. 19. G. VAN LERBERGHE, “MiFID - Achtergronden en doelstellingen”, Rev.Banc.Fin. 2007, 399; E. WYMEERSCH, “Het financiële recht, naar Europese maatstaven herijkt”, supra noot 49, 10-12. Voor het Europees paspoort, zie infra randnr. 33. EUROPESE COMMISSIE, “Investment services: proposed new Directive would protect investors and help investment firms operate EU-wide”, Persbericht 19 november 2002, IP/02/1706, http://europa.eu/rapid/ pressReleasesAction.do?reference=IP/02/1706&format =HTML&aged=&language=null&guiLanguage=en. CBFA, “Jaarverslag CBFA 2008-2009”, Brussel, www.cbfa.be/nl/publications/ver/pub_annualrep_cbfa.asp, 52. Voor de verdere toelichting en de uitzonderingen zie de bespreking van de wet van 2 augustus 2002, zie infra randnr. 98 e.v.
17
van de richtlijnen 90/619/EEG, 97/7/EG en 98/27/EG van de Raad (hierna richtlijn 2002/65/EG)77, is een aanvulling op de richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 1997 betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten (het “gemeenrecht”) en beoogt de overeenkomsten op afstand inzake financiële diensten tussen een aanbieder en een consument78. Voor de bescherming van deze laatste gebruikt de richtlijn 2002/65/EG twee methodes: de informatieverplichting vóór de consument gebonden is (informed consent), respectievelijk de uitgebreidere regeling van het herroepingsrecht en de duur van de bedenktijd. In de regel veertien dagen, uitzonderlijk dertig dagen79. 28.
De richtlijn 2002/65 is niet volledig harmoniserend. Zij is als het ware hybride80. Waar
de voorstellen terzake, hiermee in tegenstelling tot de minimale harmonisatie van richtlijn 97/7/EG, een maximale harmonisatie vooropstelden werd dit noodgedwongen versoepeld81. Een totale harmonisatie werd door lidstaten immers als een aanslag op hun bevoegdheden gezien en vormde politiek, een onoverkomelijke drempel82. De inleidende overweging 13 laat de lidstaten daarom toe om strengere bepalingen te handhaven daar waar de richtlijn dit 77
78
79
80
81
82
Richtlijn 2002/65/EG Europees Parlement en Raad 23 september 2002 betreffende de verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten en tot wijziging van de Richtlijnen 90/619/EEG, 97/7/EG en 98/27/EG Raad, Pb.L. 9 oktober 2002, 271/18-24. Richtlijn 97/7/EG Europees Parlement en Raad 20 mei 1997 betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten, Pb.L. 4 juni 1997, 144/16-24; De richtlijn 2002/65/EG is een horizontale maatregel die alle financiële diensten omvat. Zie: Commissie van de Europese Gemeenschappen, Mededeling van de Commissie aan de Raad en het Europees Parlement. Evaluatie van richtlijn 2002/65/EG betreffende de verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten, COM(09)626, http://ec. europa.eu/consumers/rights/docs/com_review_distance_mark_cfsd_nl. pdf, 2; De richtlijn werd gepubliceerd op 9 oktober 2004 en diende binnen de 2 jaar te worden omgezet. Dertig kalenderdagen in geval van overeenkomsten op afstand betreffende levensverzekeringen conform de richtlijn 90/619/EEG of betreffende persoonlijke pensioenplannen; E. TERRYN, “Richtlijn 2002/65 betreffende de verkoop op afstand van financiële diensten”, NjW 2003, 78. Zo biedt art. 4, tweede lid richtlijn 2002/65 de lidstaten de mogelijkheid om aanvullende rechten tot het verkrijgen van precontractuele informatie op te leggen. Zestien lidstaten maakten hiervan gebruik. Onder meer Frankrijk, Duistland en het Verenigd Koninkrijk. België niet. Art. 6, derde lid richtlijn 2002/65 biedt de mogelijkheid om enkele specifieke zaken uit te sluiten van het herroepingsrecht. Veertien lidstaten waaronder België, Nederland, Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk maakten hiervan gebruik. De Commissie ziet in deze juridische verschillen geen grote belemmeringen voor de bestaande transacties noch een rechtstreekse invloed op de omvang van de - binnen de EU - grensoverschrijdende afstandsverkoop van financiële diensten Zie: Commissie van de Europese Gemeenschappen, Mededeling van de Commissie aan de Raad en het Europees Parlement. Evaluatie van richtlijn 2002/65/EG betreffende de verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten, COM(09)626, http://ec. europa.eu/consumers/rights/docs/com_review_distance _mark_cfsd_nl. pdf, 2 en 6. Zie commentaar bij art. 1 gewijzigd voorstel voor een richtlijn Europees Parlement en Raad betreffende de verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten en tot wijziging van de richtlijnen 97/7/EG en 98/27/EG, COM(99)385def., http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM: 1999:0385:FIN: NL:PDF, 3. Inzake harmonisatie vergelijk supra randnr. 19; Vergelijk ook de kritiek op de nieuwe richtlijn consumentenrechten, supra randnr. 16.
18
expliciet toelaat83. Concreet resulteert dit voor de kernbepaling inzake de informatiebepalingen, tot een gedetailleerde minimumharmonisatie. Voor het herroepingsrecht, voor de betaling van de vóór de herroeping geleverde diensten en voor de niet gevraagde mededelingen en diensten geldt echter een maximale harmonisatie84. 29.
Het begrip consument in de richtlijn 2002/65, limiteert zich tot de natuurlijke persoon
handelend voor doeleinden buiten zijn/haar bedrijfs- of beroepsactiviteit85. Het feit dat de beroepsfinaliteit en niet de onderlegdheid in dit geval vertrouwdheid met betrekking tot beleggingsinstrumenten als criterium wordt gehanteerd, werd in de rechtsleer bekritiseerd86. De MiFID-richtlijn bracht hierin verandering. 30.
Een belangrijk nieuw element in de richtlijn 2002/65/EG is het begrip aanbieder. Dit
beoogt iedere natuurlijke of rechtspersoon (privaat- dan wel publiekrechtelijk) die in het kader van zijn/haar beroepsactiviteit optreedt als contractuele verrichter van diensten op grond van overeenkomsten op afstand87. Deze omschrijving includeert met andere woorden - en dit in tegenstelling tot de richtlijn 97/7/EEG - alle eventuele tussenpersonen88. 31.
De term financiële diensten is in de richtlijn 2002/65/EG dermate ruim gedefinieerd dat
hij alle financiële diensten omvat die aan een consument kunnen worden aangeboden89. Aangezien de omschrijving in de richtlijn 97/7/EEG wordt vervangen door deze van de richtlijn 2002/65 en de definitie van overeenkomst op afstand identiek is in beide richtlijnen ontstaat er een complementariteit in hun toepassingsgebied90. Bij opeenvolgende
83
84 85
86 87 88
89
90
Inleidende overweging 13 in fine Richtlijn 2002/65/EG Europees Parlement en Raad 23 september 2002 betreffende de verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten en tot wijziging van de Richtlijnen 90/619/EEG, 97/7/EG en 98/27/EG Raad, Pb.L. 9 oktober 2002, 271/17. G. STRAETMANS, “Richtlijn 2002/65/EG betreffende de verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten”, DCCR 2003, afl. 59, 6-7. Het begrip kan door de lidstaten worden uitgebreid tot non-profit organisaties en/of personen die financiële diensten aanwenden om ondernemer te worden. Zie inleidende overweging 29 van Richtlijn 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 september 2002 betreffende de verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten en tot wijziging van de Richtlijnen 90/619/EEG, 97/7/EG en 98/27/EG Raad, Pb.L. 9 oktober 2002, 271/18. M. TISON, “De Richtlijn Elektronische Handel en financiële diensten: een brug te ver?”, supra noot 37, 616. Art. 2, c richtlijn 2002/65/EG. Inleidende overweging 19 Richtlijn 2002/65/EG Europees Parlement en Raad 23 september 2002 betreffende de verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten en tot wijziging van de Richtlijnen 90/619/EEG, 97/7/EG en 98/27/EG Raad, Pb.L. 9 oktober 2002, 271/17. Art. 2, b richtlijn 2002/65/EG en commentaar bij art. 2 gewijzigd voorstel voor een richtlijn Europees Parlement en Raad betreffende de verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten en tot wijziging van de richtlijnen 97/7/EG en 98/27/EG, COM(99)385def., http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/ LexUriServ.do?uri=COM: 1999:0385:FIN:NL:PDF, 3 (15 februari 2010). E. TERRYN, “Richtlijn 2002/65 betreffende de verkoop op afstand van financiële diensten”, NjW 2003, 80.
19
verrichtingen of een reeks in de tijd gespreide aparte verrichtingen van de zelfde aard, is de richtlijn enkel van toepassing op het initiële akkoord91. 32.
Op 20 november 2009 evalueerde de Europese Commissie de richtlijn 2002/65/EG en
concludeerde dat zij niet gewijzigd moet worden92. Tenzij in het geval dat de afstandsverkoop van financiële diensten zou achterblijven op de ontwikkeling van de e-handel over het algemeen93. De Europese commissie stelde wel problemen vast bij de omzettingen in nationaal recht. Zo onder meer met betrekking tot de informatieverplichting voor het sluiten van een overeenkomst op afstand en met betrekking tot het herroepingsrecht94. De commissie leidde een inbreukprocedure in tegen zes lidstaten, waaronder België95.
AFDELING 5 EUROPEES PASPOORT 33.
Een beleggingsinstelling met vergunning in haar lidstaat van herkomst heeft het recht
om dezelfde diensten aan te bieden in een andere lidstaat96. Een nieuwe vergunning in de andere lidstaat is onnodig. Het is daarbij irrelevant of de beleggingsinstelling haar diensten zal aanbieden door middel van vestiging van een bijkantoor, dan wel via het stelsel van vrije
91 92
93
94 95
96
Art. 1, tweede lid en overweging 16 richtlijn 2002/65. Commissie van de Europese Gemeenschappen, Mededeling van de Commissie aan de Raad en het Europees Parlement. Evaluatie van richtlijn 2002/65/EG betreffende de verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten, COM(09)626, http://ec. europa.eu/consumers/rights/docs/com_review_distance_mark_cfsd_nl. pdf, 9. Commissie van de Europese Gemeenschappen, Mededeling van de Commissie aan de Raad en het Europees Parlement. Evaluatie van richtlijn 2002/65/EG betreffende de verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten, COM(09)626, http://ec. europa.eu/consumers/rights/docs/com_review_distance_mark_cfsd_nl. pdf, 8; Inzake de stagnatie van de grensoverschrijdende handel, zie: Commissie van de Europese Gemeenschappen, Mededeling van de Commissie aan de Raad en het Europees Parlement. Evaluatie van richtlijn 2002/65/EG betreffende de verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten, COM(09)626, http://ec. europa.eu/consumers/rights/docs/com_review_distance_mark_cfsd_nl. pdf,3. Respectievelijk art. 3 en 6 richtlijn 2002/65/EG. Inbreukprocedure omdat de betrokken lidstaten de richtlijn 2002/65/EG niet naar behoren omzetten in nationale wetgeving, i.e. onvoldoende aanpasten om de rechten van de consument te beschermen. Zie: Europese Unie, “Verkoop op afstand van financiële diensten: Commissie leidt inbreukprocedures in tegen België, Italië, Letland, Nederland, Spanje en Zweden”, Europese Unie, Persbericht IP/09/1450, 8 oktober 2009, http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/09/1450&format=HTML&aged=0& language= NL &guiLanguage=en (12 maart 2010); De zes lidstaten hebben twee maanden om op de klacht van de commissie te reageren. Bij gebrek aan antwoord of bij onbevredigend antwoord kan de commissie een met redenen omkleed advies uitbrengen en finaal naar het Europees Hof van Justitie stappen. Uitgebreid tot de Europese Economische Ruimte (EER); Zie art. 38 e.v. wet 22 maart 1993 op het statuut van en het toezicht op de kredietinstellingen, BS 10 april 1993.
20
dienstverlening97. Het bedrijfseconomische toezicht blijft de verantwoordelijkheid van de overheid in het herkomstland en gebeurt conform de regels van die lidstaat; dit is de zogenaamde home country rule. Dit betekent echter niet dat de regels van de lidstaat van ontvangst irrelevant worden. Stel dat een emittent uit lidstaat A met een door zijn nationale toezichthouder goedgekeurde prospectus, effecten aanbiedt in lidstaat B en de belegger in lidstaat B de emittent aansprakelijk wil stellen op grond van onvolledige informatie in het prospectus. In dit geval zal de rechter inzake de prospectusaansprakelijkheid en in principe, het recht van lidstaat B hanteren98. Voor de beoordeling van het prospectus zelf zal de rechter conform aan de home country rule, de prospectuswetgeving van lidstaat A toepassen99. Dit Europees paspoort komt voort uit richtlijn 93/22/EEG van de Raad van 10 mei betreffende het verrichten van diensten op het gebied van beleggingen en effecten100, vervangen door de MiFID101. De MiFID-richtlijn introduceerde nieuwe beleggingsactiviteiten en -diensten, waaronder beleggingsadvies, waarvoor een vergunning vereist is102. Zij verruimde tevens het aantal financiële instrumenten waarop de beleggingsdiensten en activiteiten betrekking kunnen hebben103.
97 98 99
100
101
102 103
Een bijkantoor heeft geen rechtspersoonlijkheid; Dochtervennootschappen blijven onder de supervisie van de lokale toezichthouder. Art. 4 verordening nr. 864/2007/EG Europees Parlement en Raad 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen, “Rome II”, Pb.L. 31 juli 2007, 199/44. I.e. de beoordeling van het prospectus op volledigheid, het niet misleidend zijn, enz…; M. TISON en F. RAVELINGIEN, “Roma locuta, cause finita? Conflictenrechtelijke capita selecta inzake bancaire aansprakelijkheid na de Rome II Verordening”, Financial Law Institute, Working Paper Session, november 2009, http://ssrn.com/abstract=1510075, 26 (17 maart 2010). Richtlijn 93/22/EEG Raad 10 mei 1993 betreffende het verrichten van diensten op het gebied van beleggingen in effecten, Pb.L. 11 juni 1993, 141/1-44, verkort: de ISD conform Investment Service Directive. Richtlijn 2004/39/EEG Europees Parlement en Raad 21 april 2004 betreffende markten voor financiële instrumenten, tot wijziging van de richtlijnen 85/611/EEG en 93/6/EEG Raad en van richtlijn 2000/12/EG Europees Parlement en Raad en houdende intrekking van richtlijn 93/22/EEG Raad, Pb.L. 30 april 2004, 145/1. AUTORITEIT FINANCIËLE MARKTEN, “Markets in Financial Instruments Directive. In 82 vragen door de MiFID”, AFM, Amsterdam, januari 2008, www.afm.nl/ marktpartijen/default.ashx?DocumentId=10608, 8. E. DEERENBERG, “Vergunningen, Europees paspoort en toezicht” in F. 't HART (ed.), MiFID 'Vanuit praktijk en theorie gezien.', Amsterdam, Nederlands Instituut voor het Bank-, Verzekerings- en Effectenbedrijf, 2007, (19), 19.
21
HOOFDSTUK 3 BELGISCHE WETGEVING AFDELING 1 RECHTSKADER 34.
Vooreerst geldt er het gemeen (financieel) recht. Dit is nagenoeg steeds afhankelijk van
de aard van de dienst en/of de persoon aan wie een bepaalde groep van diensten wordt aangeboden en is onafhankelijk van het al dan niet op afstand aanbieden104. Deze (productspecifieke) regels blijven gelden tenzij een lex specialis preferentie krijgt 105. Het is van belang om nu al te vermelden dat de Belgische wetgeving niet van toepassing is wanneer de consument in België, op eigen initiatief bijvoorbeeld een financiële overeenkomst op afstand afsluit met een buitenlandse dienstverlener die zich niet actief op het Belgische publiek richt106.
§ 1. A. 35.
Wet informatiemaatschappij Raamwerk van de wet De wet informatiemaatschappij vormt een bijzonder juridisch kader voor handel en
diensten die uitsluitend via elektronisch verkeer verlopen. Zo ook voor financiële diensten. Primair regelt de wet een aantal vormvereisten waarmee de belemmeringen worden weggewerkt om overeenkomsten elektronisch te kunnen afsluiten. Daarnaast behandelt de wet onder meer de vestiging van de dienstverlener en het vrije verkeer van online diensten. Ook de promotie van de activiteiten zoals reclame op het web of via elektronische post worden gereguleerd. Verder zijn er nog de regels voor de aansprakelijkheid van de dienstverleners als tussenpersoon en de controlemaatregelen en sancties107. De twee belangrijkste aspecten met betrekking tot financiële diensten zijn ons inziens de verplichting om bepaalde informatie te verstrekken en het herkomstlandbeginsel. 104 105
106 107
Voor de aard van de dienst, bijvoorbeeld vermogensbeheer, zie infra randnr. 60 e.v. Voor de persoon aan wie wordt aangeboden, bijvoorbeeld een niet professionele cliënt, zie infra randnr. 56 e.v.; R. STEENNOT, Financiële diensten op afstand, Gent, Larcier, 2006, 8 (hierna verkort R. STEENNOT, Financiële diensten op afstand). Voor een verdere uitwerking van dit aspect, zie infra randnr. 55. R. STEENNOT, Financiële diensten op afstand, supra noot 105, 8-10.
22
B.
36.
Voornaamste begrippen 1.
Dienst van de informatiemaatschappij
Het
kernbegrip
in
de
wet
informatiemaatschappij
is
de
dienst
van
de
informatiemaatschappij. Deze dienst moet elektronisch, op afstand, op individueel verzoek van de afnemer en gewoonlijk tegen vergoeding worden verleend108. Het betreft een ruim begrip dat onder andere de activiteiten met betrekking tot de online verkoop van lichamelijke en onlichamelijke zaken omvat, bijvoorbeeld van financiële instrumenten109. Elektronisch betekent in deze context dat zowel het doorsturen, het ontvangen, het verwerken als de opslag via elektronische middelen moet gebeuren. Zo vallen bijvoorbeeld fax en spraaktelefoon niet onder het begrip, sms-verkeer wel. Diensten kunnen ook opgesplitst worden. Het online gedeelte valt dan wel onder het begrip, het offline gedeelte niet 110. Ook het element vergoeding moet ruim worden gezien. Een gratis dienst die past binnen de economische activiteit van de verlener of die op een andere wijze wordt vergoed zal evenzeer tot het toepassingsgebied behoren111. De voorwaarde “op individueel verzoek” wordt in sommige rechtsleer geïnterpreteerd vanuit het gedrag van de afnemer. Hij moet een eerste initiatief genomen hebben. Voorbeelden zijn het bezoeken van een transactionele website of het zenden van een elektronisch bericht naar de aanbieder om een aanbod of meer informatie te ontvangen112. Een andere interpretatie benadert het criterium aan de hand van de gebruikte technologie. In dit laatste geval is de voorwaarde ingevuld van zodra er een bepaald aantal ontvangers zijn113.
2. 37.
Dienstverlener en gevestigde dienstverlener
De dienstverlener is iedere natuurlijke of rechtspersoon die een dienst van de
informatiemaatschappij levert114. De gevestigde dienstverlener is een dienstverlener die vanuit 108 109 110 111
112 113 114
Art. 2, 1° wet informatiemaatschappij. P. VAN EECKE, “Artikelsgewijze bespreking van de wetten elektronische handel” in Elektronische handel. Commentaar bij de wetten van 11 maart 2003, Brugge, Die Keure, 2003, 13. R. STEENNOT, Financiële diensten op afstand, supra noot 105, 8-10. Een voorbeeld van een gratis dienst is de beleggingsite die kosteloos financiële informatie aanbiedt of daarover feeds stuurt. Een voorbeeld van vergoeding op een andere wijze is reclame; R. STEENNOT, Financiële diensten op afstand, supra noot 105, 8-10; M. TISON, “De Richtlijn Elektronische Handel en financiële diensten: een brug te ver?”, supra noot 37, 158. M. TISON, “De Richtlijn Elektronische Handel en financiële diensten: een brug te ver?”, supra noot 37, 158. Zie: R. STEENNOT, Financiële diensten op afstand, supra noot 105, 8-10, die de voorkeur geeft aan de tweede interpretatie en daarbij verwijst naar de Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer, Doc. 50, 2100/001, 16. Art. 2, 3° wet informatiemaatschappij.
23
een duurzame vestiging voor onbepaalde tijd daadwerkelijk een economische activiteit uitoefent115. De plaats van de vestiging is dus de plaats waar de economische activiteit wordt uitgeoefend. Bij meerdere vestigingen gaat het om de vestiging van waaruit de dienst in kwestie wordt verstrekt. Indien dat laatste onmogelijk kan bepaald worden, de plaats van het centrum van de activiteit voor de dienst in casu. Vaste rechtspraak van het Hof van Justitie erkent het misbruik van het vrije vestigingsrecht. Een lidstaat A kan, voor zover het nodig is om het concrete misbruik te voorkomen, optreden wanneer een dienstverlener zich in lidstaat B vestigt met de bedoeling om de wetgeving die op hem van toepassing zou zijn geweest in lidstaat A, te omzeilen116.
3. 38.
Afnemer van diensten
Onder afnemer van diensten begrijpt men iedere natuurlijke of rechtspersoon die, al dan
niet voor beroepsdoeleinden, gebruik maakt van een dienst van de informatiemaatschappij117. De wet informatiemaatschappij beschermt dus niet enkel de consumenten, maar ook de professionelen. Dit in tegenstelling tot de WHPC die verwerving of gebruik voor beroepsmatig doeleinden uitsluit118.
4. 39.
Herkomstlandbeginsel
De wet informatiemaatschappij bepaalt dat een op Belgisch grondgebied gevestigde
dienstverlener moet voldoen aan de Belgische wetgeving119. Een in een andere lidstaat gevestigde dienstverlener die in België diensten aanbiedt, is niet beperkt door de Belgische wetgeving. Hij zal enkel moeten voldoen aan de bepalingen die in zijn eigen recht vervat liggen. Ter bescherming van de consument werd het herkomstlandbeginsel uitgesloten voor de contractuele verplichtingen in consumentenovereenkomsten. Concreet betekent dit: uitge-
115 116
117 118 119
Art. 2, 4° wet informatiemaatschappij. R. STEENNOT, Financiële diensten op afstand, supra noot 105, 11-12; H. DE WULF, “Centros: vrijheid van vestiging zonder race to the bottom”, Financial Law Institute Working Paper, no. 1999-13, http://ssrn. com/abstract=184215 or DOI: 10.2139/ ssrn.184215, 4-5 (6 juni 2009). Art. 2, 5° wet informatiemaatschappij. Art. 1, 7° WHPC; Net zoals in de WHPC gelden bepaalde regels enkel voor consumenten, zie bijvoorbeeld art. 11 en 12 wet informatiemaatschappij. Art. 5, eerste lid j. tweede lid wet informatiemaatschappij.
24
sloten voor de wezenlijke elementen die in hoofde van de consument beslissend waren om de overeenkomst aan te gaan120.
§ 2.
Wet 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument
A. 40.
Wetsvoorstel betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming Het wetsontwerp WMPC strekt er toe de WHPC te vervangen met de bedoeling om het
wettelijke kader waarin de ondernemingen goederen of diensten aanbieden meer te laten voldoen aan de veranderde marktomstandigheden en aan de noden en verwachtingen van de consument van deze tijd121. In dit werk worden, daar waar relevant, de verschillen tussen of analogie met de huidige WHPC en het wetsontwerp WMPC aangegeven.
B.
WHPC 1.
41.
Algemeen
Wanneer een aanbieder aan een consument een financiële dienst op afstand aanbiedt,
moet hij bijkomend rekening houden met de artikelen 77, 83bis en verder WHPC122. Enerzijds is het toepassingsgebied van de WHPC inzake overeenkomsten op afstand beperkt, enkel de consument wordt beschermd. Anderzijds is het ruim: op het gebied van financiële diensten wordt elke overeenkomst op afstand beoogd123.
120
121 122
123
R. STEENNOT, Consumentenbescherming en Handelspraktijken, Antwerpen - Oxford, Intersentia, 2007, 623 (hierna verkort R. STEENNOT, Consumentenbescherming en Handelspraktijken); H. DELWAIDE en J. RICHELLE, “E-Commerce et services d’investissement: la protection de l’e-investisseur dans la phase précontractuelle et contractuelle” in M. TYSON (ed.), Bescherming van de belegger en de e-belegger, Brussel, Bruylant, 2002, (43) 203 (hierna verkort H. DELWAIDE en J. RICHELLE, “E-Commerce et services d’investissement: la protection de l’e-investisseur dans la phase précontractuelle et contractuelle”). Samenvatting bij het wetsontwerp WMPC, 2; Voor het wetsontwerp WMPC, zie supra randnr. 10. In het wetsontwerp WMPC, art. 2, 3°, wordt het begrip consument beperkt tot de natuurlijke personen; Artikelen ter omzetting van de Europese richtlijn 2002/65/EG betreffende de verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten, zie supra randnr. 27 e.v. Hiermee wijkt het toepassingsgebied van de WHPC af van bijvoorbeeld de wet informatiemaatschappij, zie supra randnr. 35 e.v.; Art. 83bis WHPC maakt onder voorwaarden een uitzondering voor diensten na een initieel akkoord of voor aparte verrichtingen van de zelfde aard, zie infra randnr. 43.
25
2. 42.
Overeenkomsten op afstand ex WHPC
De beschermingsregeling met betrekking tot overeenkomsten op afstand vereist drie
cumulatieve voorwaarden124. Vooreerst moet het zoals reeds vermeld, een overeenkomst tussen een verkoper en een consument betreffen125. Verder mag er tot en met de sluiting van de overeenkomst geen fysieke ontmoeting plaatsvinden tussen de partijen126. De wet vereist dat er in die fase uitsluitend gebruik wordt gemaakt van technieken voor communicatie op afstand127. Een techniek voor communicatie op afstand is ieder middel dat, zonder gelijktijdige fysieke aanwezigheid van de partijen, gebruikt wordt voor de sluiting van de overeenkomst tussen deze partijen. Bijvoorbeeld via digitale televisie. Terzake bestaat geen uitputtende lijst128. Tot slot moet het sluiten van de overeenkomst kaderen binnen een door de verkoper georganiseerd systeem voor verkoop of dienstverlening op afstand. Een transactionele website die toelaat contracten online af te sluiten zal wel voldoen aan het criterium129. Een bij uitzondering per e-mail afgesloten overeenkomst niet130. Het wetsontwerp WMPC neemt de regels van de WHPC inzake verkoop op afstand grotendeels onveranderd over. Belangrijke wijzigingen zijn onder andere de afschaffing van het verbod om een betaling te vragen voor het einde van de bedenktijd, de veralgemening van de bedenktermijn tot 14 dagen en het verbod op defaultopties die de consument moet afwijzen indien de overeenkomst wordt afgesloten via internet131.
124 125
126 127 128
129
130 131
De overeenkomst op afstand moet worden onderscheiden van overeenkomsten gesloten buiten de onderneming van de verkoper; R. STEENNOT, Financiële diensten op afstand, supra noot 105, 14-16. Respectievelijk ex art. 1, 6° en 7° WHPC; In art. 2, 3° wetsontwerp WMPC wordt het begrip verkoper verlaten en wordt de notie onderneming ingevoerd, zie: memorie van toelichting bij wetsontwerp 28 december 2009 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming, Parl.St. Kamer 2009-2010, nr. 2340/001, 4-1657, 35; Inzake producten dan wel diensten, respectievelijk ex. art. 1, 1° en 1, 2° WHPC. Ook niet via tussenpersonen die in naam en voor rekening van de verkoper optreden. Art. 77, § 1, 1° WHPC. Ongeacht of de verkoper zelf de beheerder en/of ontwerper is van de site, zie R. STEENNOT, Consumentenbescherming en Handelspraktijken, supra noot 120, 243; Reserveren via een techniek voor communicatie op afstand staat niet gelijk met het sluiten van een overeenkomst. Ten minste als de reservering geen verplichtingen tot betalingen inhoudt, zie: R. STEENNOT, Consumentenbescherming en Handelspraktijken, supra noot 120, 243. ALGEMENE DIRECTIE REGULERING EN ORGANISATIE VAN DE MARKT, “Overeenkomsten op afstand met betrekking tot financiële diensten en ongewenste reclame”, FOD Economie, KMO, Middenstand en Energie 2006, http://statbel.fgov.be/nl/binaries/Brochure_nl_tcm325-36103.pdf, 16; R. STEENNOT, “Consument krijgt betere bescherming dankzij Europa”, De Juristenkrant 2005, nr. 116, 6. R. STEENNOT, Consumentenbescherming en Handelspraktijken, supra noot 120, 243. Memorie van toelichting bij wetsontwerp 28 december 2009 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming, Parl.St. Kamer 2009-2010, nr. 2340/001, 4-1657, 25; R. STEENNOT, “Weg met de wet handelspraktijken, leve de wet marktpraktijken”, supra noot 49, 2.
26
3. 43.
Financiële diensten ex WHPC
De WHPC hanteert een ruime definitie voor financiële diensten132. Zij omvat niet enkel
bankdiensten maar ook elke verzekeringsdienst, kredietverstrekking, individuele pensioenen, beleggingen en betalingen. Het doel van deze uitgebreide definitie is een brede bescherming te bieden aan de consument. In het bijzonder de garantie dat elke financiële dienst aan een consument onder de definitie valt133. Onder de noemer financiële diensten wordt bovendien ook het aankopen van financiële producten of instrumenten bedoeld, zoals aandelen, obligaties, enzovoort134. Merk evenwel het verschil op tussen financiële diensten en financiële producten. Op deze laatste is de WHPC niet geheel van toepassing135. Bij financiële dienstverlening wordt vaak eerst een kaderovereenkomst afgesloten, bijvoorbeeld een portefeuillebeheersovereenkomst. Aansluitend volgen dan opeenvolgende dan wel in de tijd gespreide verrichtingen van dezelfde aard. Met andere woorden, zonder dat er aan de kaderovereenkomst nieuwe elementen worden toegevoegd. Bijvoorbeeld transacties in uitvoering van de portefeuillebeheersovereenkomst. In dat geval zijn de hier besproken bepalingen enkel van toepassing op de initiële overeenkomst136.
4. 44.
Financiële diensten op afstand en de WHPC
Door de wet van 25 mei 1999 tot wijziging van de wet van 14 juli 1991 betreffende de
handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument, was de WHPC al verregaand gewijzigd voor alle overeenkomsten op afstand137. De wet van 24 augustus 2005 tot omzetting van verschillende bepalingen van de richtlijn financiële diensten op afstand en van de richtlijn privacy elektronische communicatie, ondermeer ter invoering van de richtlijn 132 133 134
135 136
137
Art. 77, § 1, 4° WHPC; De definitie wordt ongewijzigd behouden in het art. 2, 24° wetsontwerp WMPC. R. STEENNOT, Financiële diensten op afstand, supra noot 105, 19. ALGEMENE DIRECTIE REGULERING EN ORGANISATIE VAN DE MARKT, “Overeenkomsten op afstand met betrekking tot financiële diensten en ongewenste reclame”, FOD Economie, KMO, Middenstand en Energie 2006, http://statbel.fgov.be/nl/binaries/Brochure_nl_tcm325-36103.pdf, 8. Omtrent het KB van 5 december 2000, zie infra randnr. 45 e.v. Memorie van toelichting bij wetsontwerp tot omzetting van verschillende bepalingen van de richtlijn financiële diensten op afstand en van de richtlijn privacy en elektronische communicatie, Parl.St. Kamer 2004-05, Doc. 51, 1776/001, 21; Art. 83bis WHPC; Een zelfde redenering geldt indien er - zonder kaderovereenkomst en mits geen tussenpauze van 1 jaar - opeenvolgende of in de tijd gespreide overeenkomsten van dezelfde aard worden afgesloten. In dit geval wordt de eerste verrichting aan de bijzondere bepalingen onderworpen, zie: R. STEENNOT, Financiële diensten op afstand, supra noot 105, 1516. Wet 25 mei 1999 tot wijziging van de wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument, BS 23 juni 1999.
27
2002/65/EG, voegde een aparte afdeling in voor de financiële diensten op afstand138. Sindsdien beschikt de
WHPC over een gelijkaardig, maar gedetailleerd en strikt
beschermingsregime voor de consument die een financiële dienst op afstand wil afsluiten. De belangrijkste punten zijn de informatieverplichting over essentiële elementen en het verzakingsrecht tijdens een termijn van normaliter veertien kalenderdagen139. Merk op dat de bepalingen van de WHPC aangaande overeenkomsten op afstand van dwingend recht zijn140.
C.
KB van 5 december 2000 1.
45.
Ratione materiae
De WHPC sluit de effecten en andere financiële instrumenten als bedoeld in de
wetgeving betreffende de financiële transacties en de financiële markten, van haar toepassingsgebied uit141. Daartegenover staat het KB van 5 december 2000 waarbij sommige bepalingen van de WHPC van toepassing worden verklaard op financiële instrumenten, effecten en waarden (hierna KB van 5 december 2000)142. Zowel de rechtsbetrekking in het financieel instrument als de omstandigheden van de aanbieding of verkoop worden geviseerd en dit ongeacht of er dienstverlening bij te pas komt143. De door het KB van 5 december 2000
138
139
140 141 142
143
Wet 24 augustus 2005 tot omzetting van verschillende bepalingen van de richtlijn financiële diensten op afstand en van de richtlijn privacy elektronische communicatie ter invoering van de richtlijn 2002/65/EG, BS 31 augustus 2008. Art. 54, § 1 wetsvoorstel WMPC spreekt over een termijn van minstens 14 kalenderdagen en specificeert dat de kennisgeving als tijdig wordt aangemerkt, indien zij schriftelijk of op een voor de ontvanger beschikbare en toegankelijke duurzame drager is verzonden vóór het verstrijken van de termijn. Art. 83decies, § 2 WHPC. Art. 1 WHPC in fine; Dit blijft zo in het wetsontwerp WMPC, zie art. 3, § 1 van het wetsvoorstel. KB 5 december 2000 waarbij sommige bepalingen van de wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument van toepassing worden verklaard op financiële instrumenten, effecten en waarden, BS 3 januari 2000. Dit KB is een uitvoering van de bevoegdheid van de Koning conform art. 1, tweede lid in fine WHPC; Voor een bespreking van het KB, zie infra randnr. 74. Inzake de rechtsbetrekkingen in het financieel instrument zal het accent op de onrechtmatige bedingen komen te liggen; In het wetsontwerp WMPC worden de huidige regels van de WHPC inzake onrechtmatige bedingen in grote mate behouden, zie: Memorie van toelichting bij wetsontwerp 28 december 2009 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming, Parl.St. Kamer 2009-2010, nr. 2340/001, 4-1657, 25; C. VAN ACKER, “De wet op de handelspraktijken en beleggersbescherming” in M. TISON (ed.), Bescherming van de belegger en de e-belegger, Brussel, Bruylant, 2002, (23) 24 (hierna verkort C. VAN ACKER, “De wet op de handelspraktijken en beleggersbescherming”); C. VAN ACKER, “De toepassing van de W.H.P.C. op de financiële producten”, TBH 2001, 501.
28
beoogde bepalingen van de WHPC gelden voor financiële instrumenten, effecten en waarden144. Hierbij worden onder financiële instrumenten de instrumenten begrepen opgesomd in art. 2, 1° wet van 2 augustus 2002145. Zo bijvoorbeeld aandelen, obligaties die op de kapitaalmarkt verhandelbaar zijn, rechten van deelneming in ICB’s en instrumenten die gewoonlijk op de geldmarkt worden verhandeld146. Onder effecten en waarden worden de effecten en waarden begrepen als bedoeld in art. 26 van het koninklijk besluit nr. 185 van 9 juli 1935 op de bankcontrole en het uitgifteregime voor titels en effecten, zoals uitgelegd door art. 22 van de wet van 10 juni 1964 op het openbaar aantrekken van spaargelden, en door art. 1 van de wet van 10 juli 1969 op het solliciteren van het openbaar
spaarwezen, onder meer inzake
roerende waarden147.
2.
Ratione personae a.
46.
Consument
Voor het begrip consument verwijst het KB van 5 december 2000 naar de WHPC die
iedere natuurlijke of rechtspersoon beoogt die de op de markt gebrachte financiële producten voor niet beroepsmatige doeleinden verwerft (bestemmingscriterium)148. Dit impliceert echter niet dat de bescherming van het KB enkel voor consumenten zou gelden. Zie hiervoor de afwijkingen in de WHPC zelf, bijvoorbeeld met betrekking tot reclame en oneerlijke handelspraktijken149.
144
145
146
147 148 149
Art. 1, 2° en 3° KB 5 december 2000; Hierop bestaan beperkingen zoals art. 2, 1° KB 5 december 2000 waarbij een uitzondering wordt gemaakt voor de rechten van deelneming en de effecten uitgegeven door ICB’s en de vastgoedcertificaten. Zoals gewijzigd bij KB 27 april 2007 tot omzetting van de Europese richtlijn betreffende de markten voor financiële instrumenten. Zie: KB 27 april 2007 tot omzetting van de Europese richtlijn betreffende de markten voor financiële instrumenten, BS 31 mei 2007, 29317-29318. R. STEENNOT m.m.v. S. DEJONGHE, Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2007, 455 (hierna verkort R. STEENNOT m.m.v. S. DEJONGHE, Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken). Art. 1, 3° KB 5 december 2000. Art. 1, 1° WHPC. Merk op dat de Europese richtlijn terzake de bescherming beperkt tot natuurlijke personen. Vergelijk ook de ratione materiae van de wet informatiemaatschappij, zie supra randnr. 35 e.v. R. STEENNOT m.m.v. S. DEJONGHE, Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken, supra noot 146, 10 en 456.
29
b. 47.
Verkoper
Het begrip verkoper zoals in het KB van 5 december 2000 gedefinieerd, is ruim150. Het
betreft niet enkel de handelaar of ambachtsman maar tevens elke natuurlijke persoon die producten of diensten te koop aanbiedt of verkoopt in het kader van een beroepsactiviteit of voor de verwezenlijking van zijn statutaire doel151. Belangrijk is dat het KB van 5 december 2000 het begrip verkoper verder uitbreidt naar alle personen die in eigen naam dan wel in naam en voor rekening van een derde, een commerciële of financiële activiteit uitoefenen en die producten te koop aanbieden of verkopen152. Met andere woorden vallen - voor zover zij optreden in eigen naam, als lasthebber of als commissionair - ook alle tussenpersonen die financiële diensten aanbieden onder de bedoelde bepalingen van de WHPC153. Met andere woorden ook de bankinstellingen.
§ 3. A. 48.
Specifieke informatieverplichtingen Prospectusplichten Met de prospectusplichten heeft de wetgever een mechanisme willen inbouwen om de
belegger proactief te informeren zodat deze met kennis van zaken investeringsbeslissingen kan nemen154. Elke prospectus dient deugdelijke en onbevooroordeelde informatie te bevatten die publiek beschikbaar wordt gesteld na een a priori controle van de Commissie voor het Bank-, Financie- en Assurantiewezen (hierna CBFA)155. 150 151
152
153
154 155
Art. 1, 6° KB 5 december 2000. Men let er op dat de WHPC op meerdere plaatsen het begrip “verkoper” aanpast t.o.v. haar art. 1, 6°. Zo bijvoorbeeld art. 31, § 2, 2° WHPC met betrekking tot onrechtmatige bedingen of art. 76 WHPC met betrekking tot de afgedwongen verkoop. Zie: R. STEENNOT m.m.v. S. DEJONGHE, Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken, supra noot 146, 10 en 457. Stricto senso vallen ook de vennootschappen die eigen effecten op de markt aanbieden die evenwel niet gericht zijn op het ruime publiek, hiermee onder de WHPC. Dit kan nooit de bedoeling geweest zijn en derhalve beschouwt men deze interpretatie beter als een onvolkomenheid in de wet. Zie hiervoor: C. VAN ACKER, “De wet op de handelspraktijken en beleggersbescherming”, supra noot 143, (23) 25; C. VAN ACKER, “De toepassing van de WHPC op de financiële producten”, TBH 2001, 501. R. STEENNOT m.m.v. S. DEJONGHE, Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken, supra noot 146, 10 en 457; C. VAN ACKER, “De verglijding in de grondbegrippen van de WHPC” in X (ed.), Privaatrecht in de reële en virtuele wereld. Postuniversitaire Cyclus Delva, Kluwer, 2002, 104. Zie o.m. art. 17-22 prospectuswet. Art. 53, §1 wet 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles, BS 9 maart 2005 (hierna wet van 20 juli 2004); De beslissing van de CBFA tot goedkeuring van het prospectus houdt een definitieve beoordeling in van de kwaliteit van de informatie die er is in opgenomen, zie: Brussel 8 november 2005, DAOR 2006, 175; Het bemiddelingscollege beklemtoont dat de goedkeuring van een prospectus of van een door de bank verspreid informatieblad, de bewijskracht van deze documenten
30
Zo mag een openbaar aanbod van effecten van een ICB enkel worden uitgebracht na publicatie van een prospectus en een vereenvoudigde prospectus156. Ook op eventuele bijwerkingen en aanvullingen bestaat een controleplicht157. De gemeenrechtelijke regeling voor openbare aanbiedingen en toelatingen tot de verhandeling van beleggingsinstrumenten wordt geformuleerd in de prospectuswet die overigens de meeste bepalingen van de prospectuswet van 2003 opheft158.
B. 49.
Doorlopende informatieplicht De emittenten van financiële instrumenten die zijn toegelaten tot de verhandeling op
een Belgische gereglementeerde markt zijn verplicht om voortdurend informatie te verstrekken159. Het gaat enerzijds om periodieke informatie met betrekking tot het bedrijf en de resultaten zoals het halfjaarlijks financieel verslag en anderzijds om occasionele gebeurtenissen, indien er in hun activiteitssfeer feiten gebeuren die niet publiek bekend zijn en de waarde van de betrokken instrumenten substantieel zouden kunnen beïnvloeden160.
niet vergroot. Zie: BEMIDDELINGSDIENST BANKEN-KREDIET-BELEGGINGEN, “Adviezen van het bemiddelingscollege 2008”, 3 juli 2009, www.ombfin.be/Downloads/AdviezenCollege2008. pdf, 41 (3 maart 2010); H. LEMAITRE, “L’O.P.A./O.P.E. de Suez sur Electrabel: la Commission, la Cour, et coucou me revoici!” (noot onder Brussel 8 november 2005), DAOR 2006, 195. 156 Art. 52, § 1 wet 20 juli 2004. 157 Art. 14 KB 4 maart 2005 met betrekking tot bepaalde openbare instellingen voor collectieve beleggingen, BS 9 maart 2005, formuleert een aantal aanpassingen aan het prospectus of het vereenvoudigde prospectus die gepubliceerd kunnen worden zonder voorafgaande goedkeuring van de CBFA. Zie ook: CBFA, “Inventaris van prospectuswijzigingen die onder de toepassing vallen van artikel 14, 15 van het Koninklijk besluit van 4 maart 2005 met betrekking tot bepaalde openbare instellingen voor collectieve belegging”, Mededeling CBFA_2009_05, 16 februari 2009, www.cbfa.be/nl/cs/icb/circ/pdf/cbfa_2009_05.pdf, 2. 158 Opmerking: de wet van 1 april 2007 op de openbare overnameaanbiedingen, BS 26 april 2007, wordt hier niet behandeld; Wet 22 april 2003 betreffende de openbare aanbiedingen van effecten, BS 27 mei 2003; J. PEETERS en T. VAN DYCK, “De prospectusplicht en de prospectuswet van 16 juni 2006”, Bank Fin.R. 2006, 168. 159 Art. 11-14 KB 14 november 2007 betreffende de verplichtingen van emittenten van financiële instrumenten die zijn toegelaten tot de verhandeling op een gereglementeerde markt, BS 3 december 2007 (hierna KB van 14 november 2007); Indien de wettelijke termijnen niet of herhaaldelijk niet gerespecteerd worden kan de CBFA op grond van art. 43, § 1 KB van 14 november 2007 een waarschuwing publiceren. Zie bijvoorbeeld: CBFA, Waarschuwing inzake Papeteries Catala, 12 december 2008, www.cbfa.be/nl/press/arch/2008/html/ 2008-12-12_catala.asp (5 maart 2010). 160 Art. 15 KB 14 november 2007; Het tweede luik van de transparantierichtlijn, i.e. kennisgeving belangrijke deelnemingen, als omgezet in de wet van 2 mei 2007 op de openbaarmaking van belangrijke deelnemingen in emittenten waarvan aandelen zijn toegelaten tot de verhandeling op een gereglementeerde markt en houdende diverse bepalingen, BS 12 juni 2007 en het KB van 14 februari 2008 op de openbaarmaking van belangrijke deelnemingen, BS 4 maart 2008, wordt hier niet behandeld; R. STEENNOT m.m.v. S. DEJONGHE, Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken, supra noot 146, 10 en 464.
31
Tijdens de afgelopen financiële crisis wijzigde de CBFA haar methode van toezicht terzake. Bijvoorbeeld haar risicomodellen en checklists161.
§ 4.
Wet van 2 augustus 2002 en MiFID-KB
A. 50.
Algemeen De wet van 2 augustus 2002 schrijft gedragsregels voor die gelden bij de verrichting
van beleggingsdiensten162. Schending van deze normen kan leiden tot contractuele dan wel buitencontractuele aansprakelijkheid van de verrichter van de beleggingsdienst163. De concrete invulling en verdere precisering van de gedragsregels worden uitgewerkt in het MiFID-KB. Opvallend is dat er in de hier genoemde reglementering geen privaatrechtelijke sancties zijn opgenomen. Hiervoor zal men moeten teruggrijpen naar het algemeen verbintenissenrecht, precontractueel en contractueel, en naar het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht. Verder zijn er ook het marktreglement van en de administratieve sancties door de CBFA. Uit het marktreglement zelf kan de individuele belegger - als derde - geen rechtstreekse rechten putten. Echter een handeling die het marktreglement miskent kan als schending van de normale zorgvuldigheid worden aanzien.
B.
Toepassingsgebied 1.
Personeel toepassingsgebied a.
51.
Verstrekker van beleggingsdiensten
De ratione personae van de als gevolg van de MiFID in de wet van 2 augustus 2002
geïntroduceerde regels verschilt naargelang het over de vergunningsvoorwaarden dan wel over uitoefeningsvoorwaarden handelt.
161 162 163
CBFA, “Jaarverslag CBFA 2008-2009”, Brussel, www.cbfa.be/nl/publications/ver/pub_annualrep_cbfa.asp, 60. Art. 26 e.v. wet 2 augustus 2002 (in werking getreden per 1 november 2007). R. STEENNOT m.m.v. S. DEJONGHE, Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken, supra noot 146, 10 en 465.
32
(1.) Inzake de vergunningsvoorwaarden 52.
De vergunningsvoorwaarden waaraan een onderneming naar Belgisch recht moet
voldoen om beleggingsdiensten te mogen leveren, zijn vastgelegd in de wet van 6 april 1965 inzake het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen164. Een vergunning is nodig van zodra het “gewone bedrijf” van de onderneming bestaat uit “het beroepsmatig verrichten of aanbieden van één of meer beleggingsdiensten voor derden en/of het uitoefenen van één of meer beleggingsactiviteiten”. Deze ondernemingen kiezen voor het statuut van beursvennootschap of voor het statuut van vennootschap voor vermogensbeheer en beleggingsadvies165. Op deze regels gelden uitzonderingen. Zo zijn bijvoorbeeld bepaalde categorieën financiële instellingen zoals verzekeringsondernemingen, kredietinstellingen en ICB’s niet onderworpen aan de hier vermelde vergunningsregels omdat zij al vergunningsplichtig zijn onder andere regelingen. Echter, voor bijvoorbeeld een verzekeringsonderneming geldt de uitsluiting enkel voor haar toegelaten activiteiten als verzekeringsonderneming. Zodra zij in haar gewone bedrijf ook beleggingsdiensten/activiteiten verricht of aanbiedt wordt zij hiervoor wel vergunningsplichtig conform de wet van 6 april 1965166.
(2.) Inzake de uitoefeningsvoorwaarden c.q. gedragsregels 53.
Wat precies onder uitoefeningsvoorwaarden en onder gedragsregels moet worden
begrepen is niet helder. Waar de MiFID het begrip uitoefeningsvoorwaarden ruimer invult dan de Belgische wetgeving, geldt dit voor de notie gedragsregels net omgekeerd167. Voor dit werk steunen we ons op de wet van 2 augustus 2002.
164 165
166 167
Art. 44 e.v. wet 6 april 1965 inzake het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen hierna, BS 3 juni 1995, err. BS 1 augustus 1995 (hierna wet van 6 april 1965). V. COLAERT en T. VAN DYCK, “MiFID en de gedragsregels. Een nieuw juridisch kader voor beleggingsdiensten”, TBH 2008, 231-233 (hierna verkort V. COLAERT en T. VAN DYCK, “MiFID en de gedragsregels. Een nieuw juridisch kader voor beleggingsdiensten”). V. COLAERT en T. VAN DYCK, “MiFID en de gedragsregels. Een nieuw juridisch kader voor beleggingsdiensten”, supra noot 165, 231-233. MiFID vult het begrip uitoefeningvoorwaarden ruim in. Dit zijn zowel de regels in verband met. de regelmatige toetsing van de vergunning, de verplichtingen van de toezichthouders, de belangenconflicten en de bescherming van de belegger. Zie respectievelijk de art. 16, 17, 18, 19-24 MiFID. Art. 26 wet 2 augustus 2002 bepaalt wie onderworpen is aan de in artikel 27, 28 en 28bis bepaalde bedrijfsuitoefeningsvoorwaarden. Dit zijn de voorwaarden in verband met orderverwerking, optimale uitvoering en de bevordering van de marktintegriteit. Voor de notie gedragsregels geldt het omgekeerde. De Belgische wetgever vult dit begrip ruimer in, i.c. art. 24-32 wet 2 augustus 2002. MiFID beperkt zich tot haar art. 19.
33
54.
De gedragsregelen luidens de artikelen 27 en 28 wet van 2 augustus 2002 hebben een
uitgebreider ratione personae en zijn van toepassing op de zogenaamde gereglementeerde ondernemingen168. Zij worden omschreven in art. 26 wet van 2 augustus 2002 en groeperen ondermeer de Belgische kredietinstellingen en de in België gevestigde ICB’s169. 55.
De wet van 2 augustus 2002 geldt niet wanneer een Belgische consument de bedoelde
financiële instrumenten afneemt van een in een andere lidstaat gevestigde financiële instelling170, bijvoorbeeld via internet. De vraag of de Belgische wetgeving in dergelijk geval toepassing kan vinden op grond van de klassieke verwijzingsregels van het internationaal privaatrecht (hierna IPR) wordt in de rechtsleer negatief beantwoord. Men argumenteert dat de Belgische reglementering als lex specialis voorrang krijgt171. Gelet op de maximale harmonisatie van de richtlijn kunnen er binnen de EER echter geen grote verschillen ontstaan op het gebied van bescherming.
b. 56.
Begunstigde van beleggingsdiensten en de opt-in, opt-out
MiFID heeft een complex systeem van cliëntenindeling ingevoerd, de zogenaamde per
se classificatie. De gereglementeerde onderneming is verplicht om van bij het begin van haar relatie met de cliënt, deze in te delen in de klasse “niet professionele cliënt” of in de klasse “professionele cliënt” of in de klasse “in aanmerking komende tegenpartij”. Elke categorie geniet een eigen niveau van beleggersbescherming, in casu de mate waarin de gedragsregels moeten worden toegepast172. De kwalificatie kan voor de hoogste beschermde ontvanger ook minder interessante gevolgen meedragen. Zo bijvoorbeeld een mogelijke hogere kostenstructuur bij de dienstverlening of een minder eenvoudige toegang tot bepaalde markten of bepaalde producten zoals meer complexe producten173.
168 169
170 171 172 173
De notie gereglementeerde onderneming komt op zich niet voor in de MiFID. De gereglementeerde ondernemingen zijn: de Belgische beleggingsondernemingen en kredietinstellingen; de in een andere EER staat gevestigde en onder dat recht vallende beleggingsondernemingen en kredietinstellingen met bijkantoor in België voor hun transacties in België; de in België gevestigde bijkantoren van in derde landen gevestigde beleggingsondernemingen en kredietinstellingen; de in een derde staat gevestigde beleggingsondernemingen en kredietinstellingen die in België rechtsgeldige diensten vertrekken; de in België gevestigde beheersvennootschappen van instellingen voor collectieve beleggingen (ICB’s). Vergelijk ook supra randnr. 39 inzake het herkomstlandbeginsel. R. STEENNOT, “Informatieverplichtingen als beschermingstechniek bij de verwerving van beleggingsdiensten door consumenten”, supra noot 65, 784. D. DE RAYMAEKER, “MiFID: wordt de modale belegger er beter van?”, Bank Fin.R. 2008, 23 (hierna verkort D. DE RAYMAEKER, “MiFID: wordt de modale belegger er beter van?”). D. DE RAYMAEKER, “MiFID: wordt de modale belegger er beter van?”, supra noot 172, 24-27; V. COLAERT, “Welke bescherming voor welke belegger? Cliëntenclassificatie pre en post MiFID”, BFR 2007, 405-413
34
57.
De professionele cliënt is “een cliënt die de nodige ervaring, kennis en deskundigheid
bezit om zelf beleggingsbeslissingen te nemen en de door hem gelopen risico’s adequaat in te schatten”174. Zo bijvoorbeeld de entiteiten die gereglementeerd moeten zijn om op de financiële markt actief te kunnen zijn of bijvoorbeeld grote ondernemingen175. Binnen de groep van de professionele cliënt bestaat de tijdelijke subcategorie van de in aanmerking komende tegenpartij. Deze kwalificatie kan enkel worden toegekend voor beleggingsdiensten waarbij er een beperkte tussenkomst van de gereglementeerde onderneming is. Voor vermogensbeheer en beleggingsadvies vallen de cliënten in kwestie terug in de klasse van de professionele cliënt (tenzij zij het niet professionele statuut zouden gevraagd en verkregen hebben)176. In deze subgroep zitten de hoogst gesofisticeerde investeerders en deelnemers aan de kapitaalmarkten177. De derde categorie en voor dit werk belangrijkste categorie is deze van de “niet professionele belegger”: de retailklant178. Dit begrip is ruimer dan de consument in de klassieke opvatting. Ook ondernemingen die niet gepubliceerd zijn in de bijlage van het KB behoren ertoe. Het gaat om personen die zich in een ondergeschikte positie bevinden179. 58.
Mits aan zekere kwalitatieve, kwantitatieve en procedurele voorwaarden te voldoen
kunnen cliënten, die prima facie in een bepaalde categorie werden ingedeeld, op voorstel van de gereglementeerde onderneming of op eigen verzoek worden ingedeeld in een andere categorie180. Bij herkwalificatie met een verhoging van het beschermingsniveau spreekt men over opt-in of opt-up, bij een verlaging van het beschermingsniveau over opt-out of opt-
174 175
176 177
178 179 180
(hierna verkort V. COLAERT, “Welke bescherming voor welke belegger? Cliëntenclassificatie pre en post MiFID”). Bijlage A bij het MiFID-KB, eerste paragraaf. Kredietinstellingen, beleggingsondernemingen, andere vergunninghoudende of gereglementeerde financiële instellingen, verzekeringsondernemingen, ICB’s en beheervennootschappen daarvan, pensioenfondsen en de beheersmaatschappijen daarvan, handelaren in grondstoffen en van grondstoffen afgeleide instrumenten, “locals” en andere institutionele beleggers (zie Bijlage A, I, tweede lid (1) MiFID-KB). Onder grote onderneming begrijpt men de onderneming die op individueel niveau aan minimaal twee van de volgende voorwaarden voldoen: balanstotaal: 20.000.000 EUR; netto omzet: 40.000.000 EUR; eigen vermogen: 2.000.000 EUR. V. COLAERT, “Welke bescherming voor welke belegger? Cliëntenclassificatie pre en post MiFID”, supra noot 173, 404. European Parliament and the Council, “Background Note - Draft Commission Directive implementing Directive 2004/39 of the European Parliament and of the Council as regards recordkeeping obligations for investment firms, transaction reporting, market transparency, admission of Financial instruments to trading, and defined terms for the purposes of that Directive”, http://ec.europa.eu/internal_market/securities/docs/ isd/dir-2004-39-implement/reg-30-6-06_en.pdf, 7.3.3 (hierna de Background Note). Zie definitie in art. 2, 29° wet 2 augustus 2002. R. STEENNOT, “Information requirements as a tool to protect consumers receiving investement services”, Financial Law Institute, Working paper 2009-07, www.law.ugent.be/fli/wps/index.php, 4 (20 februari 2010). R. STEENNOT, “Information requirements as a tool to protect consumers receiving investement services”, Financial Law Institute, Working paper 2009-07, www.law.ugent.be/fli/wps/index.php, 4 (20 februari 2010).
35
down181 (zie ook infra randnr. 111). Consumenten zullen uiterst zelden aan de cumulatieve en strikte bepalingen van de professionele cliënt voldoen, zij hebben er doorgaans ook geen belang bij182.
2.
Materieel toepassingsgebied a.
59.
Beleggingsdiensten versus beleggingsactiviteiten
Het verschil tussen beleggingsactiviteiten en beleggingsdiensten is van belang183. De
gedragsregels van art. 27 wet van 2 augustus 2002 en verder, gelden immers enkel voor beleggingsdiensten desgevallend nevendiensten184. A contrario gelden de gedragsregels dus niet voor beleggingsactiviteiten. Nochtans vinden we in de MiFID zowel als in de Belgische wetgeving één en dezelfde definitie voor beide begrippen185. Een mogelijk onderscheid kan men maken naargelang er al dan niet, een handelen ten behoeve van een derde aanwezig is. Dit zou bij beleggingsdiensten wel het geval zijn en bij beleggingsactiviteiten niet. Bijgevolg zou men onder beleggingsdiensten onder meer kunnen verstaan: het ontvangen en doorgeven van orders; het uitvoeren van orders voor rekening van cliënten; vermogensbeheer en beleggingsadvies186. Voor het handelen voor eigen rekening zal men naar de concrete omstandigheden oordelen187.
181 182
183 184 185
186
187
V. COLAERT, “Welke bescherming voor welke belegger? Cliëntenclassificatie pre en post MiFID”, supra noot 173, 405-412. D. DE RAYMAEKER, “MiFID: wordt de modale belegger er beter van?”, supra noot 172, 23; R. STEENNOT, “Informatieverplichtingen als beschermingstechniek bij de verwerving van beleggingsdiensten door consumenten”, supra noot 65, 784-785; F. TANGHE en W. VAN DE WIELE, “MiFID en categorisatie van klanten”, Bank Fin.R. 2007, 406-408; R. STEENNOT, “Informatieverplichtingen als beschermingstechniek bij de verwerving van beleggingsdiensten door consumenten”, supra noot 65, 786. Art. 27, § 1 wet 2 augustus 2002; ex art. 46, 1° en 2° wet 6 april 1995 inzake het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen, BS 3 juni 1995, err. BS 1 augustus 1995. Luidens art. 46, 1° wet 6 april 1965 zijn beleggingsdiensten en -activiteiten de diensten of activiteiten opgenomen in de limitatieve lijst en met betrekking op financiële instrumenten; V. COLAERT en T. VAN DYCK, “MiFID en de gedragsregels. Een nieuw juridisch kader voor beleggingsdiensten”, supra noot 165, 236. Gelet op het feit dat beleggers meer en meer afhankelijkheid zijn van persoonlijke aanbevelingen werd beleggingsadvies opgenomen in de lijst van de beleggingsdiensten. Voorheen betrof het een nevendienst. Zie onder andere: Considerans bij de Richtlijn 2004/39/EG Europees Parlement en Raad 21 april 2004 betreffende markten voor financiële instrumenten, tot wijziging van de Richtlijnen 85/611/EEG en 93/6/EEG Raad en van Richtlijn 2000/12/EG Europees Parlement en Raad houdende intrekking van de Richtlijn 93/22/EEG Raad, Pb.L. 30 april 2004, 145/1: “[a]aangezien beleggers steeds meer op gepersonaliseerde aanbevelingen afgaan, wordt het aangewezen geacht de verstrekking van beleggingsadvies aan te merken als een beleggingsdienst voor het verrichten waarvan vergunning is vereist”. V. COLAERT en T. VAN DYCK, “MiFID en de gedragsregels. Een nieuw juridisch kader voor beleggingsdiensten”, supra noot 165, 236-237.
36
Gelet op het wezenlijke verschil in de informatie-inwinningsplicht bij vermogensbeheer en beleggingsadvies enerzijds en bij andere beleggingsdiensten anderzijds, worden de begrippen vermogensbeheer en beleggingsadvies hieronder apart besproken.
b. 60.
Vermogensbeheer
Vermogensbeheer wordt per cliënt verricht, op discretionaire basis maar met ruimte
voor de instructies van de cliënt188. Er wordt een beleggingsportefeuille beheerd die één of meer financiële instrumenten bevat. De beheerder kan daden van beschikking stellen zonder per transactie, de concrete toestemming van de klant te benodigen189.
c.
Beleggingsadvies (1.) Beleggingsadvies versus loutere informatie
61.
Advies wordt beleggingsadvies wanneer het aan de cumulatieve voorwaarden van art.
46, 10° wet van 6 april 1995 voldoet. Samengevat gaat het om elke gepersonaliseerde aanbeveling waarin een bepaalde transactie met betrekking tot een financieel instrument wordt voorgesteld als zijnde voor de betrokken persoon geschikt en/of dat afgestemd is op zijn persoonlijke omstandigheden190. Het advies - al dan niet bezoldigd - wordt geleverd op verzoek van de cliënt of op initiatief van de onderneming. Er is geen formele overeenkomst noodzakelijk. 62.
Volgens het Committee of European Security Regulators (hierna CESR) kenmerkt
advies zich door de aanwezigheid van een opinie van een adviseur191. Het advies omvat een directe of indirecte aanbeveling tot het uitvoeren van een transactie. Of de ontvanger ook ingaat op het advies is irrelevant voor de kwalificatie of de informatie al dan niet onder de 188 189 190
191
Art. 46, 8° wet 6 april 1995. R. STEENNOT, “Informatieverplichtingen als beschermingstechniek bij de verwerving van beleggingsdiensten door consumenten”, supra noot 65, 786. Verslag aan de Koning bij KB 27 april 2007, BS 31 mei 2007, 29.293. Als een gereglementeerde onderneming echter aan een cliënt algemeen advies verstrekt over een soort financieel instrument dat zij voorstelt als een advies dat geschikt is voor de betrokken cliënt of berust op een afweging van diens persoonlijke omstandigheden, en dit advies in werkelijkheid niet voor de cliënt geschikt is of niet op een afweging van diens omstandigheden berust, dan mag al naargelang de omstandigheden van het specifieke geval worden aangenomen dat zij in strijd met artikel 27, § 1 of § 2 wet 2 augustus 2002 handelt. Het CESR is het onafhankelijk comité van Europese toezichthouders en werd op 6 juni 2001 door de EUROPESE COMMISSIE geïnstalleerd. De opdracht van de CESR is drieledig. Het verbeteren van de coördinatie tussen toezichthouders, adviezen verlenen aan de EUROPESE COMMISSIE en het meewerken aan meer consistente en tijdige implementatie van gemeenschapswetgeving in de lidstaten. Zie: www.cesr-eu.org (25 februari 2010).
37
noemer beleggingsadvies valt. Loutere informatie bevat standpunten omtrent feiten of cijfers. Veralgemeend: informatie zonder bijkomende commentaar of zonder waardebeoordeling inzake een beslissing die een belegger kan maken, is geen beleggingsadvies192.
(2.) Medium en doelgroep 63.
Volgens bepaalde auteurs is er geen beleggingsadvies wanneer een raadgeving via
algemene distributiekanalen of aan het publiek wordt verspreid, noch wanneer het qua instrumenten om een generiek advies gaat193. De CESR nuanceert. Volgens het comité is de kwalificatie of een aanbeveling een beleggingsadvies uitmaakt, onafhankelijk van het gebruikte medium. Een beleggingsadvies kan bijvoorbeeld via e-mail worden gegeven of via een website. Ook het feit dat dezelfde informatie tezelfdertijd aan meerdere personen wordt gericht, betekent niet noodgedwongen dat het niet om beleggingsadvies zou gaan. Terzake dient men de omstandigheden zoals de doelgroep, toon en taal en inhoud in rekening te brengen. Een aanbeveling kan evenwel nooit als beleggingsadvies worden aanzien indien de informatie exclusief via distributiekanalen ten behoeve van het publiek werd gegeven zoals bijvoorbeeld een publieke website194.
(3.) Vragenlijsten 64.
Wanneer een aanbieder van beleggingen de cliënt zelf de mogelijkheid geeft om
informatie met betrekking tot beleggingsproducten te filteren, impliceert dit niet automatisch dat de aanbieder een beleggingsadvies formuleert. Bijvoorbeeld het kunnen aanklikken van mogelijkheden op een website. Wanneer echter de aanbieder over een mechanisme beschikt dat de informatie die het de cliënt ter beschikking stelt, filtert, kan de uitkomst wel een
192
193 194
Committee of European Security Regulators, “Understanding the definition of advice under MiFID”, Consultation paper, Parijs, CESR, 14 oktober 2009, CESR/09-665, www.cesr-eu.org/data/document/09_ 665.pdf, 6. P. LAMBRECHT en F. LONFILS, “MIFID: La naissance d'un nouveau conseil en investissements” in Van alle markten. Liber Amicorum Eddy Wymeersch, Antwerpen, Intersentia 2008, 608. Art. 52 MiFID; Committee of european security regulators, “Understanding the definition of advice under MiFID”, Consultation paper, Parijs, CESR, 14 oktober 2009, CESR/09-665, www.cesr-eu.org/data/ document/09_ 665.pdf, 12-14.
38
beleggingsadvies zijn. Terzake moeten de omstandigheden zoals de procedure, de vragen die gesteld worden en de uitkomst van het proces, in acht worden genomen195.
(4.) Vertrouwensleer en zorgplicht 65.
De gereglementeerde onderneming zal inzake het onderscheid loutere informatie versus
beleggingsadvies, de nodige voorzichtigheid aan de dag leggen. De cliënt kan zich bij de vraag of er al dan niet een beleggingsadvies werd gegeven, beroepen op de vertrouwensleer196. Bovendien geldt de verplichting om zich steeds op loyale, billijke en professionele wijze in te zetten voor het belang van de klant197. De
loutere vermelding dat geen
beleggingsadvies werd gegeven, zal niet afdoende zijn198.
(5.) Discussiepunt 66.
In de praktijk bestaan er problemen met het afbakenen van het begrip
beleggingsadvies199. Zeker één Belgische bankinstelling hanteert voor de kwalificatie beleggingsadvies twee eenvoudige criteria: heeft de cliënt een productfiche gekregen en heeft de cliënt ondertekend200. Deze criteria mogen niet verwonderen. Een Nederlandse rechtbank oordeelde dat het geven van brochures, attenderen op de website en het afgeven en terug ontvangen van inschrijfformulieren, behoudens tegenbewijs, een beleggingsadvies uitmaakt201. Ook het verwijzen naar een eerder advies zou een nieuw beleggingsadvies kunnen
195
Committee of European Security Regulators, “Understanding the definition of advice under MiFID”, Consultation paper, Parijs, CESR, 14 oktober 2009, CESR/09-665, www.cesr-eu.org/data/document/09_ 665.pdf, 7. 196 H. LANNOY, “Het cliëntenprofiel en de zorgplicht onder de MiFID”, Bank.Fin. 2007, 418 (hierna verkort H. LANNOY, “Het cliëntenprofiel en de zorgplicht onder de MiFID”). 197 Art. 27, § 1 wet 2 augustus 2002. 198 R. STEENNOT, “Informatieverplichtingen als beschermingstechniek bij de verwerving van beleggingsdiensten door consumenten” supra noot 65, 786-787. 199 De EUROPESE COMMISSIE wijst inzake de problemen met betrekking tot de bankdiensten in Europa ondermeer op het onaangepast advies dat wordt gegeven. Zie: Vr. en Antw. Kamer, 2009-10, 15 oktober 2009, 0213. 200 Gesprek met L. MIERLO, verantwoordelijke van de klachtendienst KBC België (Brussel, 1 april 2010). 201 Rechtspraak van voor de inwerkingtreding van de omzetting van de MiFID: Rb. Rotterdam 24 mei 2006, LJN AX6820. Zie: E. NEDERLOF-WOUTERS VAN DEN OUDENWEIJER en F. VAN DER WOUDE, “Enige aspecten van aansprakelijkheid van de financiële adviseur voor teleurstellende beleggingsresultaten”, MvW 2009, 216 (hierna verkort E. NEDERLOF-WOUTERS VAN DEN OUDENWEIJER en F. VAN DER WOUDE, “Enige aspecten van aansprakelijkheid van de financiële adviseur voor teleurstellende beleggingsresultaten”).
39
uitmaken202. De hier vermelde criteria zijn volgens ons niet overtuigend in het licht van de zorgplicht conform de wet van 2 augustus 2002203. Het staat buiten discussie dat inzake beleggingsadvies ook de cliënt een verantwoordelijkheid draagt. Hij of zij behoort uitleg te vragen vooraleer akkoord te gaan204. Anderzijds stelt er zich een probleem van kennisniveau bij de gemiddelde belegger: men kan niet vragen naar iets waarvan men het bestaan niet afweet205.
§ 5.
Koninklijke besluit van 24 november 2008 inzake de bescherming van deposito’s, financiële instrumenten en levensverzekeringsovereenkomsten
67.
Ter bescherming van de tegoeden van onder meer de beleggers bestaat er een financieel
opvangnet voor personen die verliezen lijden indien hun aangesloten financiële instelling in gebreke blijft206. Sinds de inwerkingtreding van het Koninklijk Besluit tot uitvoering van de wet van 15 oktober 2008 houdende maatregelen ter bevordering van de financiële stabiliteit en inzonderheid tot instelling van een staatsgarantie voor verstrekte kredieten en andere verrichtingen in het kader van de financiële stabiliteit, voor wat de bescherming van de deposito’s en de levensverzekeringen betreft en tot wijziging van de wet van 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten (hierna KB van 15 oktober 2008), zijn er twee instellingen die instaan voor de vermelde bescherming: het
202
203 204
205 206
In een vonnis van de rechtbank van Arnhem (Rb Arnhem 19 juni 2007, LJN BA7786) oordeelde de rechter dat de vraag of er sprake is van advies, moet worden beantwoord in het licht van de concrete omstandigheden in de precontractuele fase. Zo was onder meer het feit dat de dienstverlener verwezen had naar een eerder advies met de melding dat de risico’s niet wezenlijk verschilden doorslaggevend om de informatie als advies te kwalificeren. Zie: E. NEDERLOF-WOUTERS VAN DEN OUDENWEIJER en F. VAN DER WOUDE, “Enige aspecten van aansprakelijkheid van de financiële adviseur voor teleurstellende beleggingsresultaten”, supra noot 201, 216. Voor een bespreking van de bedoelde zorgplicht, zie infra randnr. 98. De NEDERLANDSE GESCHILLENCOMMISSIE FINANCIËLE DIENSTVERLENING oordeelde in haar bindende advies dat wanneer een belegger de toelichtingen van de financiële instelling niet goed begrijpt, hij meer uitleg moet vragen alvorens akkoord te gaan met het voorstel tot beleggen. NEDERLANDSE GESCHILLENCOMMISSIE FINANCIËLE DIENSTVERLENING, Uitspraak nr. 38, Den Haag, 4 juni 2009, www.kifid.nl/uploads//jurisprudentie/nr%2038%20d.d.%2004-06-09.pdf, 3. Inzake de kennis van de gemiddelde belegger, zie infra randnr. 109. Zie voor dit alles: CBFA, “Bescherming van deposito’s, financiële instrumenten en levensverzekeringsovereenkomsten”, www.cbfa.be/nl/cob/bd/bd.asp (5 maart 2010).
40
Beschermingsfonds voor Deposito's en Financiële Instrumenten en het Bijzonder Beschermingsfonds voor Deposito's en Levensverzekeringen207. Alle kredietinstellingen en beleggingsondernemingen naar Belgisch recht zijn gebonden om zich bij de Belgische deposito-beschermingsregeling aan te sluiten208. De beschermingsregeling dekt onder andere de obligaties en de gelddeposito's die een financiële instelling voor rekening van een belegger houdt in afwachting dat deze worden aangewend voor de aankoop van financiële instrumenten of dat ze worden terugbetaald. Het totaalbedrag van de dekking is 100.000,00 euro per deposant en per financiële instelling209. De financiële instrumenten die een cliënt aan een aangesloten financiële instelling heeft toevertrouwd, zijn gedekt, in geval de terugbetaling onmogelijk is210. In casu bedraagt de limiet 20.000,00 euro per belegger en per financiële instelling. Te benadrukken is dat schade als gevolg van beleggingsverliezen op financiële instrumenten zelf, niet in aanmerking komt voor enige teruggave211.
AFDELING 2 RECLAME EN PROMOTIETECHNIEKEN § 1. 68.
Algemeen Binnen de reclamevoering kent men een eindeloze variëteit aan technieken die men op
verschillende wijzen kan rangschikken. Zo bijvoorbeeld de promotie met een vluchtig karakter zoals reclameberichten via SMS met daar tegenover deze van een meer substantieel 207
208 209
210 211
KB tot uitvoering van de wet van 15 oktober 2008 houdende maatregelen ter bevordering van de financiële stabiliteit en inzonderheid tot instelling van een staatsgarantie voor verstrekte kredieten en andere verrichtingen in het kader van de financiële stabiliteit, voor wat de bescherming van de deposito’s en de levensverzekeringen betreft en tot wijziging van de wet van 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten, BS 17 november 2008. Voor de lijst zie www.beschermingsfonds.be. Sinds maart 2009 is het Europees minimum 50.000,00 euro. In december 2010 wordt het 100.000,00 euro. De Belgische beslissing om te verhogen naar 100.000,00 euro was bedoeld als crisismaatregel. Frankrijk hanteert een limiet van 70.000,00 euro. Zie: J.F. BIERNAUX en I. NAUWELAERS, “Nog altijd € 100.000,00 gewaarborgd.” Budget en Recht 2010, nr. 208, 17. De betreffende financiële instellingen zijn dezelfde als deze uit de lijst bij de depositobeschermingsregeling. Bijvoorbeeld zoals bij de aandeelhouders van Fortis of ING in de jongste financiële crisis; E. DE KEZEL, C. VAN DAM, I. GIESEN en E. DU PERRON, “Aansprakelijkheid in internationaal verband. Een rechtsvergelijkend onderzoek naar de aansprakelijkheid van de Nederlandse financiële toezichthouders bezien vanuit de internationale dimensie”, Utrecht-Amsterdam, Ministerie van Financiën 2009, www.minfin.nl/dsresource? Objectid=71947&type=org, 114-116 (hierna verkort E. DE KEZEL, C. VAN DAM, I. GIESEN en E. DU PERRON, “Aansprakelijkheid in internationaal verband. Een rechtsvergelijkend onderzoek naar de aansprakelijkheid van de Nederlandse financiële toezichthouders bezien vanuit de internationale dimensie”).
41
type zoals specifieke webpagina’s. Een andere mogelijke indeling is de “below-the-line reclame” en de “above-the-line reclame”. Bij de eerste kan de consument zich onmiddellijk verbinden, bijvoorbeeld via e-mail. Bij de tweede vorm kan de consument zich niet onmiddellijk verbinden, het gaat dan bijvoorbeeld om banners. De gemene noemer van reclame is dat zij altijd een wervend doel heeft en in principe, beperkt is in de inhoud212. 69.
Hoewel de techniek van reclame en promotie dus per definitie inhoudt dat niet alle
informatie kan worden meegedeeld moet de aanbieder van financiële instrumenten erover waken dat elke reclameboodschap die hij verspreidt, relevant, correct en te goeder trouw is, alsook niet misleidend of bedrieglijk. Zij moet op een heldere, bevattelijke wijze worden gebracht en leiden tot eenduidige interpretatie, vrij van verwarring. Ongeacht het gekozen kanaal zal de aanbieder er bovendien zorg voor dragen dat zijn promotieboodschap ook als reclame wordt herkend. Deze minimumnormen zijn opgenomen in diverse wettelijke bepalingen. Daarbovenop komen uitbreidingen, expliciteringen en/of concretiseringen213. Deze zijn niet overbodig214. Volgens het CERS en in casu met betrekking tot MiFID, kunnen reclame en promotie een groter effect hebben op de beslissing van de cliënt bij de keuze van een financieel product, dan de informatie die op een ander moment van het verkoopproces wordt gegeven215.
212 213
214 215
Dit is geen juridisch criterium. Voor het toepassingsgebied van de verschillende reglementeringen moet men de desbetreffende operationele noties controleren; Gebaseerd op: FEBELFIN, “Gedragscode Febelfin/BVB voor de banken inzake informatieverstrekking en reclameboodschappen over het spaardeposito”, Brussel, Febelfin en op ASSURALIA, FEPRABEL, FVF en B.V.V.M. in overleg met het KABINET VAN CONSUMENTENZAKEN, CBFA en FEBELFIN, “Gedragscode inzake reclame en informatieverstrekking over individuele levensverzekeringen”, Brussel, 15 november 2006 (Beide gedragscodes waren een antwoord op de vraag van de Minister van Consumentenzaken, na een door haar gevoerd onderzoek betreffende financiële reclame. De gedragscodes traden in werking op 1 januari 2007). Aangaande de beoordeling door derden van reclame en promotie in de financiële sector, zie infra randnr. 82 e.v. In de toelichting tot het voorstel van kaderwet 2 december 2008 betreffende de oprichting van een agentschap ter bescherming van de consumenten van gewone financiële producten, wordt de reclame naar consumenten en met betrekking tot financiële producten omschreven als vaak bedrieglijk en onvolledig. De wijze waarop de risicokapitaalmarkt het publiek heeft bestookt, zou beleggers er toe aangezet hebben te beleggen in financiële instrumenten waarvan zij de nadere bijzonderheden niet kenden. Zie: voorstel van kaderwet betreffende de oprichting van een agentschap ter bescherming van de consumenten van gewone financiële producten, Parl.St. Kamer 2008-09, Doc. 52 1632/001, 4-5; CESR/05-24c, 45.
42
§ 2. A. 70.
Wet informatiemaatschappij Begrip reclame De wet informatiemaatschappij hanteert een brede omschrijving van het begrip reclame:
“elke vorm van communicatie bestemd voor het direct of indirect promoten van de goederen, diensten of het imago van een onderneming, organisatie of persoon die een commerciële, industriële of ambachtelijke activiteit of een gereglementeerd beroep uitoefent216.” Hoewel de wet informatiemaatschappij het begrip reclame dus anders definieert dan de WHPC, enten beide formuleringen zich op de notie communicatie en zijn zij beiden dermate ruim en op technologisch gebied neutraal dat zij beiden de verschillende vormen van reclame op bijvoorbeeld het internet kunnen dekken217. Het mag dan ook niet verwonderen dat beide begrippen elkaar in de praktijk zo goed als overlappen218. Een schoolvoorbeeld is de promotie van het imago. De wet informatiemaatschappij omschrijft dit letterlijk als reclame219. Het Hof Van Cassatie kwalificeerde het als reclame ex artikel 22 WHPC220. Ook de exclusies in de wet informatiemaatschappij voor informatie die rechtstreeks toegang geeft tot de activiteit van de onderneming en de onafhankelijke mededelingen (in het bijzonder diegene die zijn samengesteld zonder financiële tegenprestatie) doen in de praktijk, uiterst zelden afbreuk aan de similariteit221. Men kan deze gedachtegang echter niet toepassen op gegevens zoals de naamkeuze van een url, bepaalde hyperlinks, metatags, enzovoort222.
216 217 218 219 220 221
222
Art. 2, 7° wet informatiemaatschappij. Art. 1, 6° WHPC. Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2002-03, Doc. 50, 2100/001, 21. Art. 2, 7° wet informatiemaatschappij. Cass. 2 november 1999, JT 2000, 66; R. STEENNOT, Financiële diensten op afstand, supra noot 105, 22. Art. 2, 7° wet informatiemaatschappij; Op te merken is dat de WHPC het begrip adverteerder ruimer omschrijft. Zij omvat - in tegenstelling tot de wet informatiemaatschappij - ook particulieren. Zo bijvoorbeeld een particulier die op het internet een aandelenpakket aanbiedt; R. STEENNOT, Financiële diensten op afstand, supra noot 105, 21-23. Een Metatag is een code die informatie bevat over een website. Zoekmachines gebruiken doorgaans software die de webpagina's doorzoeken op metatags. Een websitebouwer heeft daarmee de mogelijkheid om invloed uit te oefenen op de positionering in de zoekmachines; Volgens de memorie van toelichting kan niet als reclame worden beschouwd: het bezitten van een site op zich, het verstrekken van informatie die geen promotie is, de hyperlink naar een reclamewebsite wanneer deze tot stand is gekomen zonder financiële of andere tegenprestatie van de eigenaar van deze site, het vermelden van de domeinnaam of een elektronisch adres, een logo of een merk zonder financiële of andere tegenprestatie van de houder van deze domeinnaam, dit adres, logo of merk. Zie: memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2002-03, Doc. 50, 2100/001, 22.
43
B. 71.
Algemene vereisten voor reclame, transparantie Vooreerst wil de wet informatiemaatschappij dat reclame, vanwege zijn globale indruk,
met inbegrip van de presentatie en direct na de ontvangst, duidelijk als zodanig herkenbaar is. Zo niet dient de reclame een leesbare, goed zichtbare en ondubbelzinnige vermelding “reclame” te bevatten223. De persoon voor wiens rekening de reclame wordt uitgebracht, moet identificeerbaar zijn224. Additioneel legt de wet ook regels op betreffende de inhoud van de reclame. Zo bijvoorbeeld moeten de verkoopsbevorderende aanbiedingen, wedstrijden en spelen gemakkelijk te vervullen zijn225. Opnieuw bevestigt dit de betrachting van de wetgever om misleiding te voorkomen. Op te merken is nog dat sancties onder de wet informatiemaatschappij in bepaalde gevallen kunnen oplopen tot 50.000,00 euro226.
C. 72.
Specifieke vereisten voor reclame via elektronische post Ongevraagde reclame per elektronische post (spam) wordt geregeld in art. 14 wet
informatiemaatschappij en in het KB van 4 april 2003 ter reglementering van het verzenden van reclame per elektronische post227. Reclame via elektronische post is verboden zonder de voorafgaande, vrije, specifieke en geïnformeerde toestemming van de geadresseerde van de boodschappen (opt-in)228. De instemming mag niet per elektronische post worden opgevraagd en het is nodig dat de verzender ze zelf en rechtstreeks van de geadresseerde kreeg. In de rechtsleer stelt men dat de toestemming uitdrukkelijk moet zijn229. De bewijslast ligt bij de dienstverlener230.
223 224 225 226 227
228 229 230
Art. 13 wet informatiemaatschappij. Een hyperlink die refereert naar de informatie van de adverteerder volstaat. Art. 13, 3° en 4° wet informatiemaatschappij; R. STEENNOT, Financiële diensten op afstand, supra noot 105, 21-23. Art. 26 wet informatiemaatschappij. Art. 2, 2° wet informatiemaatschappij omschrijft elektronische post als elk tekst-, spraak, geluids- of beeldbericht dat over een openbaar communicatienetwerk wordt verzonden en in het netwerk of in de eindapparatuur van de ontvanger kan worden opgeslagen tot het door de afnemer wordt opgehaald. De memorie van toelichting verduidelijkt ondermeer dat ook sms-berichten, het gebruik van chat en boodschappen op de voicemail van telefoontoestellen aan de criteria van de definitie voldoen (memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2002-03, doc. 50, 2100/001, 17-18); KB 4 april 2003 ter reglementering van het verzenden van reclame per elektronische post, BS 28 mei 2003 (hierna spam-KB). Art. 14, § 1 wet informatiemaatschappij; Voorz. Kh. Hoei 24 juni 2008, Juristenkrant 2008, 1 (weergave F. DEBUSSERÉ). R. STEENNOT, Financiële diensten op afstand, supra noot 105, 29 (zie referenties aldaar). Art. 14, § 4 wet informatiemaatschappij.
44
Zelfs na een geldige toestemming dient de dienstverlener aan de geadresseerde duidelijk en begrijpelijke informatie te geven alsook een geschikt middel waarmee de ontvanger zich zonder kosten noch opgave van reden kan uitschrijven van verdere reclame. De dienstverlener moet de uitschrijving bevestigen231. 73.
Op de opt-in regeling is er voor dit werk een relevante uitzondering: aan bestaande
klanten en onder bepaalde voorwaarden mag de dienstverlener zonder voorafgaandelijk toestemming via elektronische post reclame toesturen232.
§ 3. 74.
WHPC via het KB van 5 december 2000 Artikel 2, lid 1, 2° van het KB van 5 december 2000 verklaart de artikelen 22 tot 24 en
27 tot 29 WHPC van toepassing op financiële instrumenten en effecten en waarden. Bij de wet van 5 juni 2007 tot wijziging van de wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument233, werden de artikelen 22 en verder, opgeheven. Een verwijzing naar deze artikelen mag gezien worden als een verwijzing naar de artikelen 94/1, 94/2 en 94/4 en verder WHPC234. We herhalen nog dat op de financiële diensten de WHPC onverkort geldt. 75.
Het begrip reclame ex WHPC is zoals reeds vermeld, bijzonder ruim. Het omvat elke
mededeling die verkoopbevorderend kan werken235. Daarenboven wordt voor iedere mededeling van een handelaar een vermoeden van verkoopbevorderend karakter ingevoerd236. Bijvoorbeeld voor een link op een website of voor een telefonische oproep237. Tot slot verbiedt de WHPC onder meer alle misleidende, verwarrende, bedrieglijke of afbrekende reclame238. Vergelijkende reclame kan enkel mits respect voor de objectiviteit239. 231 232 233 234
235 236 237 238
Art. 2 spam-KB. Art. 1 spam-KB; R. STEENNOT, Financiële diensten op afstand, supra noot 105, 28-31. Wet 5 juni 2007 tot wijziging van de wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument, BS 21 juni 2007. In het wetsontwerp WMPC worden de oneerlijke handelspraktijken jegens de consumenten (huidige afdeling IV van de WHPC), zonder inhoudelijke verschillen overgenomen, zie: memorie van toelichting bij wetsontwerp 28 december 2009 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming, Parl.St. Kamer 2009-10, nr. 2340/001, 4-1657, 26; R. STEENNOT m.m.v. S. DEJONGHE, Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken, supra noot 146, 10 en 457-458. Art. 22 WHPC. Vergelijk supra randnr. 70. Art. 1, 6° WHPC; R. STEENNOT, Financiële diensten op afstand, supra noot 105, 21-23. Artt. 94/1, 94/2 en 94/4 e.v. WHPC; Het reclamesysteem van gekoppelde sponsoring op internet is geen misleidende reclame indien bij het resultaat van een zoekrobot, reclame verschijnt die duidelijk te onderscheiden is van de resultatenlijst (zie: Voorz. Kh. Mechelen 27 september 2005, Jaarboek Handelspraktijken & Mededinging 2005, 313).
45
76.
Inzake beleggingen dient vooral aandacht besteed te worden aan misleidende reclame,
in het bijzonder met betrekking tot de te verwachten resultaten van het beleggingsproduct. Vooreerst is er te beklemtonen dat reclame ook als dusdanig moet worden herkend240. Op grond van het verbod op misleidende reclame zou de aankondiging van bepaalde rendementsverwachtingen kunnen worden verboden241. Een klacht van een particuliere belegger tegen zijn bankinstelling waarbij er een tegenstrijdigheid in rendementsverwachting bestond tussen het prospectus en de reclame, werd door de bemiddelingsdienst BankenKrediet-Beleggingen (hierna bemiddelingsdienst BKB) gegrond verklaard in het voordeel van de particulier242. 77.
Reclame betreffende financiële diensten op afstand wordt in de rechtspraak strenger
beoordeeld. In het bijzonder vanuit het standpunt van de minst aandachtige consument. Dit in tegenstelling tot de rechtsleer die de consument met gemiddeld onderscheidingsvermogen als referentiepunt wil hanteren243.
§ 4. 78.
Wet van 2 augustus 2002 en MiFID-KB De wet van 2 augustus 2002 schrijft voor dat alle informatie, inclusief de publicitaire,
aan cliënten of aan potentiële cliënten correct, duidelijk en niet misleidend moet zijn244. Publicitaire informatie moet ook als zodanig herkenbaar zijn245. Een cliënt zal bijvoorbeeld
239 240 241
242
243 244
245
R. STEENNOT m.m.v. S. DEJONGHE, Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken, supra noot 146, 10 en 457. Art. 94/2, 5° WHPC; zie: Cass. 25 oktober 2006, Pas 2006, 2155, met betrekking tot het oud art. 23, 5° WHPC. Art. 94/2, 1° WHPC; zie Cass. 25 oktober 2006, Pas 2006, 2155 met betrekking tot het oud art. 23, 2° WHPC; C. VAN ACKER, “De wet op de handelspraktijken en beleggersbescherming”, supra noot 143, (23) 31. Voor een bespreking van de BEMIDDELINGDIENST BANKEN-KREDIETEN-BELEGGINGEN, zie infra randnr. 163; De bemiddelingsdienst BKB steunt zich op art. 1156 BW juncto art. 94/14, § 1 en art. 31, § 4, tweede lid WHPC; Gegrond ex nunc, niet ex tunc. De particulier kreeg een uitstapmogelijkheid. Zie: BEMIDDELINGSDIENST BANKEN-KREDIET-BELEGGINGEN, “Adviezen van het bemiddelingscollege 2008”, 3 juli 2009, www.ombfin.be/Down-loads/AdviezenCollege2008.pdf, 39-41 (3maart 2010). Vergelijk infra randnr. 101 met betrekking tot het verstrekken van informatie conform aan de wet van 2 augustus 2002; R. STEENNOT, Financiële diensten op afstand, supra noot 105, 33-43. Art. 27, § 2 wet van 2 augustus 2002; De bemiddelingsdienst achtte een klacht van een particuliere belegger tegen zijn bankinstelling gegrond waarbij in de publiciteit een hoog rendement werd belicht maar de beperking in tijdsduur slechts apart en in de karakteristieken werd toegelicht. Naast dit argument was er in deze casus ook het element dat de bank het initiatief had genomen en dat het beleggingsproduct niet voldeed aan de beleggingshorizon van de cliënt. Zie: BEMIDDELINGSDIENST BANKEN-KREDIET-BELEGGINGEN, “Adviezen van het bemiddelingscollege 2008”, 3 juli 2009, www.ombfin.be/Downloads/Adviezen College 2008.pdf, 49-51 (3 maart 2010). V. COLAERT en T. VAN DYCK, “MiFID en de gedragsregels. Een nieuw juridisch kader voor beleggingsdiensten”, supra noot 165, 250.
46
het onderscheid kunnen maken tussen een reclametekst en een beleggingsadvies. Redactionele reclame is verboden246. Het MiFID-KB concretiseert de algemene regels247. Zo moet de informatie toereikend en begrijpelijk zijn voor, in principe, het gemiddelde lid van haar doelgroep of van de groep door wie ze vermoedelijk zal worden ontvangen248. Tot zover zijn deze bepalingen quasi vergelijkbaar met de bepalingen van de WHPC249. 79.
Naast deze algemene regel levert het MiFID-KB ook specifieke bepalingen betreffende
het verspreiden van informatie - publicitaire mededelingen inbegrepen - met betrekking tot beleggingsdiensten250. Zo gelden strakke regels voor het vermelden van resultaten uit het verleden of het vermelden van gegevens over toekomstige resultaten251. Evenzeer zijn er strikte voorwaarden voor het verwijzen naar een bepaalde fiscale behandeling en voor het onderling vergelijken van een beleggingsdienst of financieel instrument of van de personen die deze diensten verrichten. Er mag geen naam van een bevoegde autoriteit, bijvoorbeeld van de CBFA aangewend worden om te suggereren dat deze autoriteit de producten of diensten van de gereglementeerde onderneming steunt of aanbeveelt. 80.
In de regel, en met betrekking tot consumenten, zal een schending van de in art. 8
MiFID-KB opgenomen voorschriften, mutatis mutandis een schending opleveren van een verboden misleidende handelspraktijk. Het zal immers vaak precies de misleiding zijn, eventueel door omissie, die de consument tot het besluit brengt dat hij anders niet zou nemen252. De mogelijke sancties zijn van belang253. De rechter kan de financiële instelling opleggen om de vergoeding die de consument voor de dienst voldeed, terug te betalen. Een belangrijke randopmerking hierbij is dat indien de consument ook zijn verliezen naar
246 247
248
249 250 251
252 253
D. DE RAYMAEKER, “MiFID: wordt de modale belegger er beter van?”, supra noot 172, 24. R. STEENNOT, “Informatieverplichtingen als beschermingstechniek bij de verwerving van beleggingsdiensten door consumenten”, supra noot 65, 788; V. COLAERT en T. VAN DYCK, “MiFID en de gedragsregels. Een nieuw juridisch kader voor beleggingsdiensten”, supra noot 165, 250. Hierover bestaat geen eensgezindheid, zie supra randnr. 101; Art. 8, § 2, derde lid MiFID-KB; Art. 27, § 2 wet van 2 augustus 2002 bepaalt dat alle informatie aan cliënten of potentiële cliënten duidelijk, correct en niet misleidend moet zijn. Hiermee wijkt het artikel nauwelijks af van de bepalingen WHPC ter zake. R. STEENNOT, “Informatieverplichtingen als beschermingstechniek bij de verwerving van beleggingsdiensten door consumenten”, supra noot 65, 787-788. Art. 8 MiFID-KB; De CBFA is een voorvechter van een uniforme wettelijke regeling voor de reclame en promotie van financiële producten en diensten, zie jaarverslag CBFA 2008-2009, 8. In de toepassingen, zie bijlage, konden wij niet bij alle steekproeven de duidelijke vermelding terugvinden dat de resultaten uit het verleden geen betrouwbare indicator vormen voor toekomstige resultaten (cf. art. 8, § 4, d MiFID-KB). Conform art. 94/6 WHPC; R. STEENNOT m.m.v. S. DEJONGHE, Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken, supra noot 146, 77. Ex art. 94/14, § 2, tweede lid WHPC.
47
aanleiding van een bepaalde belegging wil recupereren, hij dit enkel zal kunnen vorderen op grond van het gemeen aansprakelijkheidsrecht254.
§ 5. 81.
Prospectus De CBFA is bevoegd om de reclame goed te keuren aangaande openbare aanbiedingen
van beleggingsinstrumenten en openbare overnameaanbiedingen255. Deze goedkeuring moet in principe, a priori gebeuren. Een gelijkaardige regel geldt voor de reclame gevoerd door ICB’s256. In februari 2010, stelde de auditeur van de CBFA een minnelijk schikking voor met KBC tot de betaling van 250.000,00 euro samen met de bekendmaking van deze minnelijke schikking. De reden was onder meer dat de productfiches inzake een openbare aanbieding van beleggingsinstrumenten en die door KBC Bank werden opgesteld en verspreid, niet a priori waren voorgelegd aan de CBFA en dat de fiches niet vermeldden waar het prospectus kon worden verkregen257.
§ 6. A. 82.
Beoordeling door derden Consumentenverenigingen Consumentenverenigingen melden meermaals schendingen van de hier besproken
voorschriften258. Zij klagen onder meer technieken aan waarbij een hoog rendement wordt aangeprezen maar verdoezeld wordt dat bijvoorbeeld de belegde som niet intact blijft, het hoge rendement slechts gegarandeerd wordt voor een eerste deel van de totale beleggingsduur, de belegger een tweede, langer durende en minder interessante belegging
254 255
256 257 258
R. STEENNOT, “Informatieverplichtingen als beschermingstechniek bij de verwerving van beleggingsdiensten door consumenten”, supra noot 65, 787-788. Art. 60 prospectuswet; Dat er in dit kader moeilijkheden bestaan omtrent reclame, mag ook blijken uit het feit dat de CBFA een aantal aanbevelingen gaf. Zie: CBFA, circulaire CBFA 2009-11 van 5 maart 2009, aanbevelingen van de CBFA over de reclame en de andere documenten en berichten die betrekking hebben op een verrichting als bedoeld in titel VI prospectuswet, www.cbfa.be/nl/oa/ug/circ/pdf/cbfa_2009_11.pdf (1 maart 2010). CBFA, “Een korte voorstelling”, december 2007, www.cbfa.be/nl/aboutcbfa/pres/pdf/ presentation.pdf, 6 (1 maart 2010). In casu duidde de CBFA een schending van de artikelen 58 en 60 prospectuswet. Vergelijk tevens supra randnr. 69, aangaande de impact van reclame.
48
dient aan te gaan, het hoge rendement slechts geldt op een deel van de belegde som, enzovoort259. Vergelijk de klachtenstatistieken van de bemiddelingsdienst BKB. In het jaar 2008 verwerkte deze dienst 2.700 ontvankelijke klachten waarvan 36,31 procent met betrekking tot financiële instrumenten maar maakt in haar statistieken geen melding van klachten met betrekking tot reclame en promotie260.
B. 83.
Jury voor ethische praktijken inzake reclame De Raad voor de Reclame heeft in 1974 de Jury voor Ethische Praktijken inzake
reclame opgericht (hierna de JEP). Sinds januari 2008 is deze paritair samengesteld. De JEP is de zelfreguleringorganisatie van de reclamesector en buigt zich over - in hoofdzaak - de inhoud van reclame die via massamedia wordt verdeeld261. Voor haar beslissingen steunt de JEP op de wetgeving en op convenanten en codes binnen de wereld van marketing en reclame. Wanneer de jury naar aanleiding van een klacht een schending vaststelt, kan zij een beslissing tot wijziging dan wel een stopzetting uitspreken262. In het geval de adverteerder de beslissing van de jury negeert, maakt de JEP een aanbeveling naar de media om de reclame in kwestie te schorsen dan wel te weigeren. 84.
In 2008 behandelde de JEP 678 klachten van verbruikers waarvan slechts 8 met
betrekking tot financiële diensten263. In totaal werd in 55 procent van de dossiers een beslissing tot wijziging of stopzetting geformuleerd, in 11 procent van de gevallen om reden van schending van de waarachtigheid264. Zo werd onder meer Fortisbank voor misleidende reclame berispt omdat “de kleine letters te aandachtig moesten worden gelezen om de weinig verstaanbare uitleg voor de consument te ontdekken”265. ING beschouwde haar
259 260 261
262 263 264 265
Zie bijvoorbeeld: J.-F. BIERNAUX, J.-L. MASSE en E. MINNE, “Gegoochel met cijfers”, Budget & Recht 2008, nr. 198, 15-17. Het overwicht van de klachten heeft betrekking op beleggingsadvies. Enkel voor “above the line” reclame, tenzij in het geval van reclame voor alcoholhoudende dranken. Zie hiervoor: JURY VOOR ETHISCHE PRAKTIJKEN INZAKE RECLAME, “Activiteitenverslag 2008”, Brussel, Raad voor de Reclame v.z.w., Brussel, www.jep.be, 1; voor het begrip above the line, zie supra randnr. 68. JURY VOOR ETHISCHE PRAKTIJKEN INZAKE RECLAME, “Activiteitenverslag 2008”, Brussel, Raad voor de Reclame v.z.w., Brussel, www.jep.be, 1-2. JURY VOOR ETHISCHE PRAKTIJKEN INZAKE RECLAME, “Activiteitenverslag 2008”, Brussel, Raad voor de Reclame v.z.w., Brussel, www.jep.be, 12. JURY VOOR ETHISCHE PRAKTIJKEN INZAKE RECLAME, “Activiteitenverslag 2008”, Brussel, Raad voor de Reclame v.z.w., Brussel, www.jep.be, 21. Vergelijk het voorstel van wet tot wijziging van de WHPC voor wat de leesbaarheid van overeenkomsten betreft, Parl.St. Kamer 2007-08, Doc. 52 0960/001, beoogt het minimaliseren van het gebruik van
49
reclamecampagne als beëindigd nadat de JEP er op had gewezen dat ING de indruk wekte van een gewaarborgde rentevoet van 5 procent daar waar de enige werkelijk gewaarborgde rentevoet 1,5 procent bedroeg. Rabobank werd terecht gewezen toen ze een interestverhoging aankondigde zonder te preciseren om welk product het handelde. Ook de Keytrade Bank voerde volgens de JEP misleidende reclame wanneer zij adverteerde met een interest van 6 procent zonder een aantal essentiële elementen te vermelden266.
C. 85.
Febelfin Febelfin is de Belgische federatie van de financiële sector. Zij werd in 2003 opgericht
en bestaat uit vijf financiële beroepsorganisaties267. Deze groep wordt verruimd met een aantal leden met bijzonder statuut: dit zijn financiële organisaties en instellingen die vrijwillig toetreden. In 2010 vertegenwoordigen Febelfin en haar leden samen 230 financiële instellingen in België. De federatie wil als tussenpersoon optreden tussen haar leden en de verschillende nationale en Europese partijen. Dit zijn de beleidsmakers, de toezichthouders, de beroepsfederaties en de belangenverenigingen268. 86.
Febelfin schrijft in haar “sectorantwoord op de uitdagingen van de financiële crisis,
2010-2011” onder haar prioriteit “herstel van het vertrouwen”, zich onder meer te zullen focusseren op strengere regels voor marketing en reclame269. Ook de Belgische vereniging van Banken en Beursvennootschappen, verbindt zich in haar gedragscode, uitgewerkt onder de auspiciën van Febelfin, onder haar basisbeginsel openheid en duidelijke informatie, tot “oprechte reclame”270.
266 267
268 269
270
druktechnieken die er toe dienen om teksten moeilijk leesbaar te maken (i.e. lettertype en grootte, regelafstand, kleur van achtergrond en tekst). JURY VOOR ETHISCHE PRAKTIJKEN INZAKE RECLAME, beslissingen van respectievelijk 20 februari 2008, 17 april 2009, 19 januari 2010 en 25 februari 2010. Zie: www.jep.be/nl/beslissingen-van-de-jep. De BELGISCHE VERENIGING VAN BANKEN EN BEURSVENNOOTSCHAPPEN, de BELGISCHE VERENIGING VAN ASSETMANAGERS, de BEROEPSVERENIGING VAN HET KREDIET, de BELGISCHE LEASINGVERENIGING, en de BELGISCHE VERENIGING VAN BEURSLEDEN. Zie: www.febelfin.be/febelfin (4 maart 2010). FEBELFIN, “De financiële sector engageert zich om het vertrouwen van de klant te herstellen”, Febelfin, Brussel, Persbericht 8 september 2009, www.febelfin.be/export/sites/default/febelfin/pdf/nl/persberichten/ 2009/pr24.12.2009NL.pdfµ, 10-11. BELGISCHE VERENIGING VAN BANKEN EN BEURSVENNOOTSCHAPPEN, ‘Gedragscode BVB’, Brussel, Febelfin, 11 december 2009, www.febelfin.be/export/sites/default/febelfin/pdf/nl/publicaties/gedragscodbvb.pdf, 2 (4 maart 2010).
50
AFDELING 3 PRECONTRACTUELE VERHOUDINGEN § 1. 87.
Informatieverplichtingen In het persbericht van Febelfin “de veranderingen in 2010 beogen een betere
informatieverspreiding en een verhoogde consumentenbescherming” komen geen thema’s aan bod met betrekking tot beleggingen271. A contrario kan men aannemen dat Febelfin in 2010 terzake geen wijzigingen verwacht aangaande beleggingen.
A. 88.
Gemeenrecht In toepassing van het gemeenrecht is elke verkoper verplicht om informatie te
verstrekken aan de koper. Afwezigheid hiervan alsook foutieve of gebrekkige informatie kan tot nietigverklaring van de overeenkomst of tot schadevergoeding leiden272. Respectievelijk op grond van dwaling of hoofdbedrog of op grond van de culpa in contrahendo273.
B. 89.
Wet informatiemaatschappij De informatieverplichtingen krachtens de wet informatiemaatschappij moeten
cumulatief worden toegepast met de bepalingen die men in de bijzondere wetgeving aantreft274. De wet informatiemaatschappij verplicht de dienstverlener om permanent een reeks gegevens betreffende zichzelf en zijn activiteiten, gemakkelijk, rechtsreeks en permanent toegankelijk te maken voor de afnemer alsook voor de bevoegde autoriteiten275. Zo is de dienstverlener die een activiteit uitvoert die aan een vergunningsstelsel is onderworpen, verplicht de gegevens over de toezichthoudende overheid te vermelden276. Wanneer de dienstverlener naar prijzen 271 272 273 274 275
276
FEBELFIN, Sectorantwoord op de uitdagingen van de financiële crisis, 2010-2011, Febelfin, Brussel, Persbericht 24 december 2009, www.febelfin.be. R. STEENNOT, Financiële diensten op afstand, supra noot 105, 35-36. Dwaling (art. 1110 BW), hoofdbedrog (art. 1116 BW), culpa in contrahendo (art. 1382 en 1383 BW). De informatieverplichtingen ex de wet informatiemaatschappij gelden ongeacht of de wederpartij een consument is, zie art. 7 en 8 j. art. 2, 5° wet informatiemaatschappij. Art. 7, § 1 wet informatiemaatschappij; K. DE VULDER en D. ROMBOUTS, “De elektronische algemene voorwaarden en hun tegenstelbaarheid” in S. ONGENA (ed.), Algemene voorwaarden, Mechelen, Kluwer, 2006, (31) 39 (hierna verkort K. DE VULDER en D. ROMBOUTS, “De elektronische algemene voorwaarden en hun tegenstelbaarheid”). In de toepassingen, zie bijlage vraag 5, was dit bij twee van de vijf steekproeven niet het geval; Art. 7 § 1, 5° wet informatiemaatschappij; vergelijk art. 11, § 1, d MiFID-KB.
51
verwijst en er ook daadwerkelijk een mogelijkheid bestaat om via elektronische weg een order te plaatsen moet de prijsinformatie duidelijk en ondubbelzinnig zijn. Bovendien is de dienstverlener verplicht om aan te geven of de prijzen inclusief taksen en leveringskosten zijn277. Verder vereist de wet informatiemaatschappij dat de dienstverlener - in het geval de afnemer een order kan plaatsen via de site en voor het order wordt geplaatst - gemakkelijk toegangbare informatie ter beschikking stelt over een reeks technische modaliteiten inzake het sluiten van de overeenkomst278. Deze informatie moet even visueel zijn als de promotionele informatie279.
C. 90.
WHPC De WHPC verruimt de algemene precontractuele informatieplicht280. De verkoper zal
de koper, uiterlijk bij het sluiten van de verkoop en te goeder trouw, behoorlijke en nuttige voorlichting geven nopens de kenmerken van het product of dienst en nopens de verkoopsvoorwaarden281. Hierbij houdt de verkoper rekening met de door de koper uitgedrukte behoefte aan voorlichting282. Op de vraag of en zo ja hoe men de algemene toetsingsnorm kan toepassen in gevallen waarbij een partij bewust, een groot risico aanging, kan men een antwoord zoeken in de leer van de precontractuele informatieplicht283. De wet van 2 augustus 2002 zal terzake belangrijke verplichtingen opleggen maar noch de wet van 2 augustus 2002 noch de gemene 277
278 279
280 281
282 283
Art. 7, § 2 wet informatiemaatschappij; R. STEENNOT m.m.v. S. DEJONGHE, Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken, supra noot 146, 625; H. DELWAIDE en J. RICHELLE, “E-Commerce et services d’investissement: la protection de l’e-investisseur dans la phase précontractuelle et contractuelle”, supra noot 120, (43) 203. Art. 8, § 1 wet informatiemaatschappij. Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2002-03, Doc. 50, 2001/1, 32; H. DELWAIDE en J. RICHELLE, “ECommerce et services d’investissement: la protection de l’e-investisseur dans la phase précontractuelle et contractuelle”, supra noot 120, (43) 207. Art. 30 WHPC; C. VAN ACKER, “De wet op de handelspraktijken en beleggersbescherming”, supra noot 143, (23) 32. In het wetsontwerp WMPC wordt dit principe gehandhaafd, zie: memorie van toelichting bij wetsontwerp 28 december 2009 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming, Parl.St. Kamer 2009-10, nr. 2340/001, 4-1657, 14; Wanneer het aanbod om de overeenkomst op afstand te sluiten uitgaat van de consument, dan is het tijdstip van totstandkoming van de overeenkomst, het ogenblik dat de consument het aanbod van de aanbieder aanvaardt. In dat geval is de consument wegens de bindende kracht van het aanbod op een eerder tijdstip gebonden en moet de consument dus ook op een eerder ogenblik in het bezit zijn van de wettelijke informatie. Zie: R. KRUITHOF, H. BOCKEN, F. DE LY en B. DE TEMMERMAN, “Overzicht van rechtspraak (1981-92). Verbintenissenrecht”, TPR 1994, 309-310. R. STEENNOT, Financiële diensten op afstand, supra noot 105, 35-36. De algemene toetsingsnorm ex. art. 30 WHPC toetst de eventuele aanwezigheid van een kennelijk onevenwicht tussen de rechten en plichten van de partijen.
52
precontractuele informatieplicht zijn passe-partouts. Wat bijvoorbeeld indien een aandeel wordt verder verkocht aan latere beleggers284? 91.
De door de WHPC verboden verkoopmethoden gelden onverkort bij de verkoop van
financiële producten285. Ook de bepalingen betreffende de oneerlijke handelsgebruiken tussen verkopers onderling, het verbod op oneerlijke handelspraktijken van de verkoper jegens de consument en de strafbepalingen van de WHPC zijn onverkort van toepassing286. De hier besproken bepalingen van de WHPC gelden niet gedurende de looptijd van een emissie die op grond van de uitgiftereglementering aan een prospectusverplichting is onderworpen dan wel er van vrijgesteld287. Men zal ook rekening houden met de striktere regels inzake collectieve beleggingsinstellingen en vastgoedcertificaten288. 92.
We vermelden nog dat ook het financieel product op zich, kan worden getoetst aan de
onrechtmatige bedingen289. Meer bepaald de contractuele bedingen tussen de emittent (al dan niet via makelaar of lasthebber) en de consument. Schending leidt tot nietigheid van het beding waarbij enkel de rechtsbetrekkingen van de eiser wijzigen290.
D.
Bijzondere informatieplichten 1.
93.
Verplichting tot publicatie van een prospectus
Bij bepaalde gevallen van openbare aanbiedingen van beleggingsinstrumenten op het
Belgisch grondgebied en bij toelating van beleggingsinstrumenten tot de verhandeling op de Belgisch gereglementeerde markt zal de uitgever c.q. aanbieder of aanvrager een, door de CBFA voorafgaandelijk goedgekeurde prospectus publiceren (zie ook supra randnr. 48)291. Tussen emittent en belegger maakt het prospectus deel uit van de precontractuele fase292. 284 285 286
287 288 289
290 291
C. VAN ACKER, “De wet op de handelspraktijken en beleggersbescherming”, supra noot 143, (23) 37. Zie de art. 76, 84, 85, 94/6, § 1, 3° WHPC; In casu gaat het over afgedwongen verkoop, kettingverkoop, enzovoort. Zie de art. 94/3, 94/4 e.v. WHPC; R. STEENNOT, Consumentenbescherming en Handelspraktijken, supra noot 120, 459; C. VAN ACKER, “De wet op de handelspraktijken en beleggersbescherming”, supra noot 143, (23) 41. R. STEENNOT, Consumentenbescherming en Handelspraktijken, supra noot 120, 459. Zie hiervoor art. 3 KB 5 december 2000. Ex art 31 e.v. WHPC. Voor uitzonderingen: zie art. 2 en 3 KB 5 december 2000; Een belangrijke wijziging in het wetsvoorstel WMPC is dat voor de toesting van een beding aan de algemene toetsingsnorm, de duidelijkheid en de begrijpelijkheid van het beding in kwestie mee in beschouwing moet worden genomen. Zie: R. STEENNOT, “Weg met de wet handelspraktijken, leve de wet marktpraktijken” supra noot 49, 1. R. STEENNOT, Consumentenbescherming en Handelspraktijken, supra noot 120, 458. De prospectusrichtlijn laat toe dat het prospectus enkel of zelfs verplicht op de website mag respectievelijk moet worden uitgegeven. Hiermee afwijkende van de wet van 22 april 2003. Zie: R. STEENNOT, Financiële diensten op afstand, supra noot 105, 37; Abstractie wordt gemaakt van de “safe harbour” voor gekwali-
53
Het prospectus moet de noodzakelijke informatie bevatten die het voor de gemiddelde zorgvuldige en redelijke belegger mogelijk maakt om zich met kennis van zaken, een oordeel te vormen over de financiële instrumenten onderworpen aan het prospectus. De informatieplicht beslaat onder meer de staat van de uitgever, de eventuele garant en de rechten verbonden aan de effecten in kwestie293. In de rechtsliteratuur wordt er op gewezen dat, binnen de prospectuswet, de grenzen van wat wel en niet reclame is, moeilijk af te bakenen zijn en er bijkomende aandacht moet besteed worden aan een aantal valkuilen zoals timingrisico’s en het risico van uitlokking294. De CBFA publiceerde aanbevelingen met betrekking tot reclame in dit kader295. 94.
De toezichthouder beoordeelt de kwaliteit van de informatie, niet de gepastheid van de
verrichting noch de situatie van de emittent en publiceert de lijst van de prospectussen die zij krachtens de wet heeft goedgekeurd296. Wanneer de CBFA concludeert dat het prospectus ontoereikend is of foutieve dan wel misleidende informatie bevat, schrijft zij de emittent of de bieder voor om een rechtzetting te publiceren. In geval deze rechtzetting niet gepubliceerd wordt, zal de CBFA zelf overgaan tot publicatie. Evenzeer kan de CBFA de opschorting van het bod of de schorsing van de notering bevelen297. 95.
In rechtsleer wordt de prospectusaansprakelijkheid in principe als een loutere toepassing
van de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad gezien. Zo bijvoorbeeld in het geval dat het prospectus misleidend is298. Terzake voert de prospectuswet een weerlegbaar vermoeden van causaal verband in. Dit leidt er toe dat het voor het oorzakelijk verband voldoende is dat de markt, in dit geval de belegger, misleid werd door de publicatie van het niet correcte of niet
292
293
294 295
296
297 298
ficeerde beleggers conform art. 3.2.1 van de prospectusrichtlijn. Deze groep beleggers valt buiten de scoop van dit werk. M. TISON en F. RAVELINGIEN, “Roma locuta, cause finita? Conflictenrechtelijke capita selecta inzake bancaire aansprakelijkheid na de Rome II Verordening”, Financial Law Institute, Working Paper Session, november 2009, http://ssrn.com/abstract=1510075, 16 (17 maart 2010). Zie art. 24 prospectuswet; R. STEENNOT m.m.v. S. DEJONGHE, Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken, supra noot 146, 10 en 464; R. STEENNOT, Financiële diensten op afstand, supra noot 105, 36-51. J. PEETERS en T. VAN DYCK, “De prospectusplicht en de prospectuswet van 16 juni 2006”, Bank Fin.R. 2006, 210. Zie ook: CBFA, circulaire CBFA 2009-11 van 5 maart 2009, aanbevelingen van de CBFA over de reclame en de andere documenten en berichten die betrekking hebben op een verrichting als bedoeld in titel VI prospectuswet, www.cbfa.be/nl/oa/ug/circ/pdf/cbfa_2009_11.pdf (28 februari 2010). Art. 21, § 4 en 23 prospectuswet; De lijst met de prospectussen die de afgelopen 12 maanden door de CBFA werden goedgekeurd zijn consulteerbaar op de website van de CBFA. Zie: www.cbfa.be/nl/oa/ug/pros/ dBeginFrmProspectusEms.asp. Zie ook: bevoegdheden van de CBFA, art. 60 prospectuswet. S. DELAEY, “Barack Mines, het vervolg, Misleidende prospectus: schadevergoeding voor beleggers”, DAOR 2007, afl. 84, 234.
54
volledige prospectus299. Indien de CBFA een fout beging bij haar beoordeling kan zij als toezichthouder aansprakelijk gesteld worden300. 96.
Met het oog op de bescherming van de belegger, is de waarde van de prospectusplicht
sterk te relativeren301. Allereerst ontsnappen vele beleggingsaanbiedingen aan een prospectusplicht302. Anderzijds zijn prospectussen doorgaans erg lijvig, zijn ze geschreven in een juridisch jargon, bevatten ze talloze exoneraties en behelzen ze geen richtsnoeren voor de belegger. In die zin fungeert het prospectus eerder als een beschermmiddel van de emittent dan als bescherminstrument voor de belegger303. De Europese Commissie presenteerde een voorstel om, met betrekking tot effectenprospectussen, de administratieve lasten voor de uitgevende instellingen en intermediairs te verminderen, alsook om er voor te zorgen dat de verstrekte informatie voldoende en adequaat is voor de retailbelegger304. Dit ligt in de lijn van andere Europese initiatieven om, conform
299
300
301 302
303 304
Art. 61, § 2, tweede lid prospectuswet; Er bestaat een soortgelijke bepaling voor misleidende informatie opgenomen in promotie of andere berichten los van de prospectus (art. 61, §4, tweede lid, prospectuswet); wet van 22 maart 2006 betreffende de bemiddeling in bank- en beleggingsdiensten en de distributie van financiële instrumenten, BS 6 juli 2006 (hierna wet van 22 maart 2006). Brussel 10 februari 2006, Bank Fin.R. 2006, 211; M. FYON, “Deux nouveaux jalons dans l’élaboration de la jurisprudence de la cour d’appel de Bruxelles en matière d’offres publiques d’acquisition” (noot onder Brussel 10 februari 2006), Bank Fin.R. 2006, 238-239; voor de aansprakelijkheid van de toezichthouder(s), zie infra randnr. 167. In een gesprek met CBFA medewerkers (februari 2010) lichtten deze toe dat, indien één procent van de prospectussen gelezen wordt, het een succes zou zijn. De Nederlandse toezichthouder, AUTORITEIT FINANCIËLE MARKTEN (AFM), kan sinds oktober 2008 en op grond van de nieuwe wet handhaving consumentenrechten, ook ingrijpen bij beleggingen boven de grens van 50.000 euro. Dit is een reactie op het fenomeen van de “juist 50.000 euro plus categorie” of de techniek die aanbieders gebruiken om vrijgesteld te zijn van de prospectusplicht. De bevoegdheid van de AFM is dan beperkt tot een a posteriori controle. Zij kan evenwel een dwangsom en/of een bestuurlijke boete opleggen alsook waarschuwingen aan het publiek publiceren. Zie: W. VAN DE BOON en S. JONKER, “Bevoegdheden zijn beperkt”, Financieel dagblad, 7 mei 2009; In Nederland moeten instellingen die een beroep doen op een vrijstelling van het toezicht van de AFM en van de vergunningplicht of de prospectusplicht, vanaf 1 juli 2010 en volgens een vast voorschrift en vorm, dit verplicht melden aan beleggers. Zie: Autoriteit Financiële Markten, “Verplichte vermelding van vrijstelling van AFM-toezicht, vergunningplicht en prospectusplicht”, AFM, Informatie van de AFM aan professionals, 29 januari 2010, www.afm.nl/nl/professionals/afm-actueel/nieuws/2010/jan/vrijstellingsver-melding.aspx (7 maart 2010); Verschillende personen en instanties in België en in lidstaten zoals Cyprus, Frankrijk, Nederland, Polen Portugal en Spanje, pleiten er voor om de minimale beleggingsdrempel waarboven geen prospectus hoeft te worden opgesteld, van 50.000,00 euro te verhogen tot 250.000,00 euro. Zie: Vr. en Antw. Senaat, 2009-10, 12 januari 2010, 4-5475. Zie ook: CBFA, “Jaarverslag CBFA 2008-2009”, Brussel, www.cbfa.be/nl/ publications/ver/pub_annualrep_cbfa.asp, 60. E. WYMEERSCH, “Herstel van het vertrouwen door efficiënter toezicht”, Bank Fin.R. 2009, 347-351 (hierna verkort E. WYMEERSCH, “Herstel van het vertrouwen door efficiënter toezicht”). EUROPESE COMMISSIE, “Commissie vermindert administratieve formaliteiten en verbetert bescherming beleggers bij uitgifte effectenprospectussen”, IP/09/1351, Brussel, Persbericht 24 september 2009, http:// uropa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/09/1351&format=HTML&aged=0&language=nl&guiL anguage=en.
55
de wens van het publiek, tot “essentiële beleggersinformatie” en “essentiële verkoopsinformatie” te komen. Bijvoorbeeld een zogenaamd Key Information Document305.
2.
97.
Periodieke en occasionele informatieverplichting voor beursgenoteerde vennootschappen
Beursgenoteerde ondernemingen zullen periodiek en occasioneel voor de belegger
toegankelijke informatie vrijgeven zodat beleggers zich kunnen informeren over feiten die de koers van hun financiële instrumenten gevoelig kunnen beïnvloeden306. Indien de CBFA van mening is dat de genoteerde vennootschap foutieve of ontoereikende informatie bekend maakt, kan de toezichthouder een waarschuwing publiceren. Zij kan de genoteerde vennootschap tevens verplichten om, alvorens informatie te publiceren, deze aan de CBFA voor te leggen307. De toezichthouders kunnen tevens administratieve geldboetes opleggen of minnelijke schikkingen treffen308. Zo trof de CBFA, een minnelijke schikking met een onderneming van wie de aandelen waren toegelaten tot de verhandeling op de eerste markt van Euronext en die pas 3 maanden nadat ze weet had dat de door haar gepubliceerde prognoses voor een deelperiode niet waren gerealiseerd, deze informatie bekendmaakte309. Ook in andere (lid)staten vindt men dergelijke voorbeelden. De Nederlandse toezichthouder AFM legde Fortis in februari 2010, bestuurlijke boetes op voor 576.000 euro. In een presentatie van de CEO van Fortis, die door de media werd overgenomen, was vermeld dat de solvabiliteit van Fortis “op plan” en “sterk” was. Volgens de AFM stond dit haaks op de realiteit en de toezichthouder kwalificeerde de informatie van de CEO als marktmanipulatie. De krant De Telegraaf had gepubliceerd dat Fortis voor een bepaalde transactie dermate hoge kosten zou hebben dat zij haar financiële 305
306 307
308 309
Zie hiervoor: M. DE WACHTER, “Nood aan een coherenter beleid inzake bescherming en vorming van de consument van financiële diensten”, Bank. Fin. 2009, 482-489 (hierna verkort M. DE WACHTER, “Nood aan een coherenter beleid inzake bescherming en vorming van de consument van financiële diensten”); Vergelijk: liefst 79 procent van de Europeanen vindt het zinvol dat financiële instellingen een standaardinformatieblad zouden uitgeven, telkens met de zelfde lay-out, zodat consumenten de prijzen en aanbiedingen zouden kunnen vergelijken. Zie: EUROPEAN COMMISSION, “Consumer protection in the internal market”, Special Eurobarometer 298, oktober 2008, http://ec.europa.eu/public_opinion/archives/ebs/ebs_ 298_en.pdf, 124. Inzake de doorlopende informatieplicht, zie supra randnr. 49. In 2008 had de CBFA toezicht op 133 Belgische emittenten, 4 buitenlandse emittenten, 26 vastgoedcertificaten en 16 ICB’S waarvan de effecten tot een gereglementeerde markt zijn toegelaten. Zie: CBFA, “Jaarverslag CBFA 2008-2009”, Brussel, www.cbfa.be/nl/publications/ver/pub_annualrep_cbfa.asp, 60. Zie de art. 70 en 71, § 3 wet 2 augustus 2002. CBFA, “Minnelijke schikking in het kader van een onderzoek naar een mogelijke inbreuk op de verplichting tot onmiddellijke bekendmaking van koersgevoelige informatie”, 17 november 2008, www.cbfa.be/nl/sanc/ pdf/ 2009-03-24_ schikking.pdf (26 maart 2010); Voor een bespreking van de toezichtstaken van de CBFA, zie infra randnr.150 e.v.
56
doelstellingen niet meer kon behalen. Gelet op het feit dat, volgens de AFM, de informatie van De Telegraaf correct was, had Fortis de informatie in kwestie zelf en onverwijld moeten bekend maken, quod non. Volgens de AFM was dit een schending van de verplichting inzake het tijdig publiceren van koersgevoelige informatie310.
E.
Wet van 2 augustus 2002 1.
98.
Algemene gedragsregel
De wet van 2 augustus 2002 formuleert een algemene gedragsregel: De geregle-
menteerde ondernemingen zetten zich bij het voor cliënten verrichten van beleggingsdiensten en/of, in voorkomend geval, nevendiensten, op loyale, billijke en professionele wijze in voor de belangen van hun cliënten en nemen inzonderheid de in de §§ 2 tot en met 12 neergelegde gedragsregels in acht311. Deze regel van behoorlijk gedrag steunt dus niet op een contractuele grondslag maar wordt wettelijk opgelegd. Zowel in sommige rechtsleer alsook in Nederlandse rechtspraak werd het concept van de gedragsregel en zijn inhoud vertaald naar een begrip van zorgplicht312. Het is van belang te benadrukken dat deze zorgplicht steeds aanwezig is bij beleggingsdiensten desgevallend nevendiensten. Het is als het ware de rode draad door het “MiFID-hoofdstuk” en geldt dus ongeacht de fase waarin men zich bevindt, precontractueel, tijdens de uitvoering van de overeenkomst, enzovoort. Uit wat volgt zal blijken dat deze zorgplicht ruim kan worden geïnterpreteerd. Zo zal een financiële instelling bij haar beleggingsadvies bijvoorbeeld rekening houden met de complexiteit van het product, met de leeftijd van een cliënt of met de gezondheidstoestand van haar cliënt - indien deze gekend is313. 310 311 312
313
AUTORITEIT FINANCIËLE MARKTEN, Nieuwsberichten 2010, 10 maart 2010, www.afm.nl/consumenten/ actueel/nieuws/ 2010/boete-fortis.aspx?p=1 (11 maart 2010). Art. 27, § 1 wet 2 augustus 2002. Het Hof van Den Bosch, (Hof Den Bosch 10 maart 2009, LJN BH5907 beschreef de omvang van de zorgplicht als volgt: “De omvang van die zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de complexiteit van het aangeboden product, de daaraan verbonden specifieke risico’s, de eventuele deskundigheid van de cliënt en diens inkomens en vermogenspositie.”. Zie: E. NEDERLOFWOUTERS VAN DEN OUDENWEIJER en F. VAN DER WOUDE, “Enige aspecten van aansprakelijkheid van de financiële adviseur voor teleurstellende beleggingsresultaten”, MvW 2009, 218; H. LANNOY, “Het cliëntenprofiel en de zorgplicht onder de MiFID”, supra noot 196, 412-413; H. COUSY, “KiFID door een Belgische bril bekeken”, NTH 2007, afl. 3, 139-140 (hierna verkort H. COUSY, “KiFID door een Belgische bril bekeken”). Volgens het CESR en inzake de definiëring van advies, dient de aanbieder rekening te houden met de persoonlijke omstandigheden van de cliënt i.e. zowel feitelijke als meer subjectieve informatie. Zie:
57
2.
Verstrekken van informatie a.
99.
Algemeen
De wet van 2 augustus 2002 heeft onder meer tot doel de beleggers kennis van zaken te
laten nemen alvorens een belegging aan te gaan314. Daarom legt het de gereglementeerde onderneming op haar potentiële en bestaande cliënten begrijpelijke en passende informatie te bezorgen315. Ondermeer over haar zelf (identificatie, taal, communicatietechniek, beleid, belangenconflicten, …), over de door haar aangeboden financiële instrumenten, over de voorgestelde beleggingsstrategie inclusief de risico’s, de plaatsen van uitvoer en de kosten en over de bijhorende lasten en de winstmarge van de onderneming316. Het MiFID-KB werkt deze informatievoorschriften gedetailleerd uit317.
314 315
316
317
Committee of European Security Regulators, “Understanding the definition of advice under MiFID”, Consultation paper, Parijs, CESR, 14 oktober 2009, CESR/09-665, www.cesr-eu.org/data/document/09_ 665.pdf, 11; Conform een door de bemiddelingsdienst als gegrond bevonden klacht. Zie: BEMIDDELINGSDIENST BANKEN-KREDIET-BELEGGINGEN, “Jaarverslag 2008”, www.ombfin.be/nl/publications.html, 13 (3maart 2010); KLACHTENINSTITUUT FINANCIËLE DIENSTVERLENING, “Jaarverslag 2008”, Den Haag, Kifid, www.kifid.nl/uploads/kifid_jaarverslag_2008.pdf, 33. Art. 27, § 3 wet 2 augustus 2002. De informatieplicht is geen nieuw gegeven in het (financieel) recht. MiFID vereist wel een meer gedetailleerde informatie en stelt meer concrete vereisten. Zie: G. BERRARD, “L’information du client dans la cadre de la directive MiFID”, Rev.Bank.Fin. 2007, 428. Het voorstel van wet tot wijziging van de WHPC voor wat betreft de leesbaarheid van overeenkomsten, Parl.St. Kamer 2007-08, Doc. 52 0960/001 beoogt het minimaliseren van het gebruik van druktechnieken die er toe dienen om teksten moeilijk leesbaar te maken (i.e. lettertype en grootte, regelafstand, kleur van achtergrond en tekst); FEBELFIN schrijft in haar sectorantwoord op de uitdagingen van de financiële crisis, dat zij de financiële producten en de daaraan verbonden risico’s meer transparant wil maken. De federatie voorziet modelformulieren met beknopte, begrijpelijke, vergelijkbare relevante informatie en één risicoaanduiding. Zie: FEBELFIN, “De financiële sector engageert zich om het vertrouwen van de klant te herstellen”, Febelfin, Brussel, Persbericht 8 september 2009, www.febelfin.be/export/sites/default/febelfin/pdf/nl/persberichten/ 2009/pr24.12.2009NL.pdfµ, 10. Ook de CBFA pleit voor transparantere financiële producten. De toezichthouder wenst tevens de mogelijkheid te laten onderzoeken om als toezichthouder het aanbieden van bepaalde producten te verbieden indien deze omwille van hun complexiteit en risicogehalte niet voor het brede publiek zijn weggelegd. Zie: CBFA, “Jaarverslag CBFA 2008-2009”, Brussel, www.cbfa.be/nl/publications/ver/ pub_annualrep_cbfa.asp, 8-9. Art. 9-14 MiFID-KB; V. COLAERT en T. VAN DYCK, “MiFID en de gedragsregels. Een nieuw juridisch kader voor beleggingsdiensten”, supra noot 165, 255-258; D. DE RAYMAEKER, “MiFID: wordt de modale belegger er beter van?”, supra noot 172, 23; R. STEENNOT, “Informatieverplichtingen als beschermingstechniek bij de verwerving van beleggingsdiensten door consumenten”, supra noot 65, 289; W. VANDEVOORDE, “De bescherming van de belegger herbekeken”, BFR 2007, 382 (hierna verkort W. VANDEVOORDE, “De bescherming van de belegger herbekeken”).
58
b.
Inhoud van de informatie
100. In de rechtsleer wordt aangenomen dat het verstrekken van de informatie als opgelegd door het MiFID-KB een resultaatsverbintenis in houdt318. Dit impliceert dat het schenden van de verplichting terzake, een fout inhoudt die kan leiden tot aansprakelijkheid conform het gemeen recht319. De informatieplicht luidens MiFID-KB is dermate ruim dat men er mag van uitgaan dat zij tevens de informatieplicht conform het gemeenrecht dekt. Anders is het met betrekking tot sommige specifieke wetgevingen. Zo bijvoorbeeld de verplichtingen met betrekking tot de financiële diensten op afstand die bijkomende verplichtingen opleggen ten aanzien van consumenten320. 101. Een aandachtspunt is het referentie-begripsvermogen van elke afzonderlijke belegger. Artikel 8 § 2 MiFID-KB kan de valse indruk geven dat een gereglementeerde onderneming de moeilijkheidsgraad van haar informatie standaard kan afstemmen op het gemiddelde begripsvermogen van de retailklant321. Dat dit onjuist is blijkt uit enerzijds de artikelen 10 en verder MiFID-KB alsook uit haar artikel 8 dat niet enkel de publiciteit maar ook de vrijwillig verstrekte informatie beoogt. De wetgever wenst dat elke individuele belegger zijn beslissing met kennis van zaken kan nemen322. Conform aan de zorgplicht zal de financiële instelling zich dus moeten aanpassen323.
c.
Tijdstip en wijze waarop de informatie moet verstrekt worden
102. Standaard moet de informatie over de gereglementeerde onderneming zelf en haar contractvoorwaarden, worden verstrekt voor de cliënt er toe gebonden is om een dienst af te nemen324. De informatie over de concrete risico’s en kosten van de dienst an sich moet
318 319 320
321 322 323
324
Hiermee in tegenstelling tot de plicht voor het inwinnen van informatie, zie infra randnr. 116. R. STEENNOT, “Informatieverplichtingen als beschermingstechniek bij de verwerving van beleggingsdiensten door consumenten” supra noot 65, 790. Art. 83bis e.v. WHPC; Zo bijvoorbeeld art. 83sexies WHPC met betrekking tot het verzakingsrecht; R. STEENNOT, “Informatieverplichtingen als beschermingstechniek bij de verwerving van beleggingsdiensten door consumenten”, supra noot 65, 790; R. STEENNOT, Financiële diensten op afstand, supra noot 105, 5164; E. TERRYN, “Consumentenbescherming bij financiële diensten op afstand” in Actualia Vermogensrecht. Liber Amicorum KULAK als hulde aan professor Macours, Brugge, die Keure, 2005, 526. Vergelijk supra randnr. 77, inzake de WHPC. Ook de belegger zelf heeft terzake een verantwoordelijkheid. Zie hiervoor de uitspraak van de NEDERLANDSE GESCHILLENCOMMISSIE FINANCIËLE DIENSTVERLENING, supra randnr. 66. Art. 27, § 1 wet 2 augustus 2002; V. COLAERT en T. VAN DYCK, “MiFID en de gedragsregels. Een nieuw juridisch kader voor beleggingsdiensten”, supra noot 165, 249; R. STEENNOT, “Informatieverplichtingen als beschermingstechniek bij de verwerving van beleggingsdiensten door consumenten” supra noot 65, 791. Art. 10, § 1 MiFID-KB.
59
minstens tijdig worden bezorgd. Dit is vooraleer de dienst worden verricht en met aandacht voor de verwerkingstijd van de cliënt en de spoedeisendheid325. Indien de gereglementeerde onderneming de vermelde termijnen niet in acht kon nemen omdat het contract op verzoek van de cliënt werd gesloten met behulp van een techniek voor communicatie op afstand die het onmogelijk maakt de informatie in overeenstemming met de basisregel te verstrekken, kan er van worden afgeweken. In voorkomend geval mag, aan een niet-professionele cliënt, het geven van de informatie met betrekking tot het raamcontract worden uitgesteld tot onmiddellijk nadat deze gebonden is om bepaalde dienst af te nemen. Voor de informatie met betrekking tot de dienst op zich, tot onmiddellijk nadat dienstverlening werd verstrekt. Wel is vereist is dat de WHPC-regels met betrekking tot de overeenkomsten op afstand van financiële diensten artikelen worden nageleefd326. Zelfs indien de potentiële of bestaande niet-professionele cliënt geen consument is327. De informatie wordt verstrekt op een duurzame drager, in de regel op papier328. Onder voorwaarden en mits beperkingen kan informatie per e-mail of via een website worden verstrekt329. Voor beleggingen op afstand is het gebruik van een website echter uitgesloten. Gemeenzaam wordt een website immers niet aanzien als een duurzame drager en de WHPC vereist deze zonder uitzondering330.
d.
Bewijslast en sanctie
103. De bewijslast inzake de informatieverstrekking ligt bij de gereglementeerde onderneming. Ten aanzien van consumenten kan een algemene clausule waarbij de onderneming de bewijslast omdraait de WHPC schenden en nietig worden verklaard331. Clausules ter omkering van de bewijslast en die de doelstelling van de informatie samenvatten kunnen
325
326 327 328 329 330 331
Art. 10, § 2 MiFID-KB; V. COLAERT en T. VAN DYCK, “MiFID en de gedragsregels. Een nieuw juridisch kader voor beleggingsdiensten”, supra noot 165, 253; R. STEENNOT, “Informatieverplichtingen als beschermingstechniek bij de verwerving van beleggingsdiensten door consumenten”, supra noot 65, 792. Art. 83bis t.e.m. octies WHPC. Art. 10, § 5 MiFID-KB; R. STEENNOT, “Informatieverplichtingen als beschermingstechniek bij de verwerving van beleggingsdiensten door consumenten”, supra noot 65, 792. Art. 10, § 4 MiFID-KB. Art. 5, § 2 en 3 MiFID-KB. Art. 83quinquies WHPC; R. STEENNOT, “Informatieverplichtingen als beschermingstechniek bij de verwerving van beleggingsdiensten door consumenten”, supra noot 65, 792-793. Art. 31 en 33 WHPC; Bergen 18 april 2006, JLMB 2007, 429; Voorz. Kh. Brussel 16 juni 2003, DCCR 2004, afl. 63, 39; L. KERZMAN, “Du neuf en matière de clauses et de pratiques abusives en assurances de personnes. Commentaire des ordonnances ING, Fortis AG et DKV du 16 juin 2003” (noot onder Voorz. Kh. Brussel 16 juni 2003), DCCR 2004, 69.
60
de toets van het kennelijk onevenwicht wellicht doorstaan332. Terzake brengt het wetsvoorstel WMPC een belangrijke wijziging: bedingen die de bewijslast ten nadele van de consument omkeren worden verboden333. 104. Schending van de informatieplicht vormt een fout, kan leiden tot aansprakelijkheid en dus
tot
een
schadevergoeding334.
Een
Nederlandse
rechter
veroordeelde
een
vermogensbeheerder tot een schadevergoeding gelijk aan het verschil tussen het werkelijk behaalde rendement - in casu verlies - en het fictieve rendement dat de cliënt had kunnen behalen op het deel dat meer behoudend belegd had kunnen zijn335. Bij financiële diensten op afstand kan de consument tevens de overeenkomst zonder kosten opzeggen336.
e.
Commentaar en vooruitzichten
105. Van bankzijde wordt gewaarschuwd dat de transparantieverplichtingen van MiFID leiden tot loutere prijsconcurrentie. Binnen dergelijke markt zou er geen plaats meer zijn voor de kostprijs van goed advies met als gevolg dat de markt zich zou verengen tot excecutiononly diensten337. Dat deze uitspraak de wenkbrauwen doet fronsen mag blijken uit onze bespreking van het beleggingsadvies alsook uit het lezen van de mening van consumenten over de huidige werkwijze van banken338. 106. Beleggersbescherming steunt voor een belangrijk deel op het ter beschikking stellen van voor de belegger nuttige informatie. Nuttige want verschillende auteurs waarschuwen voor
332 333 334
335
336 337 338
R. STEENNOT, “Informatieverplichtingen als beschermingstechniek bij de verwerving van beleggingsdiensten door consumenten”, supra noot 65, 794. Art. 74, 21° wetsvoorstel WMPC; R. STEENNOT, “Weg met de wet handelspraktijken, leve de wet marktpraktijken” supra noot 49, 1. Schadevergoeding voor het geleden verlies en voor de gederfde winst; V. DE VUYST, “Beste uitvoering (best execution) van beursorders: de zorgvuldigheidsnorm nader bekeken” (noot onder Brussel 30 juni 2003), Bank Fin.R. 2004, 183. Casus waarbij de dienstverlener de algemene zorgplicht had geschonden, ondermeer slechts algemene waarschuwingen met betrekking tot de risico’s had gegeven. Zie: Rb. Amsterdam 24 juni 2009, 404843/HA ZA 08-2222, niet gepubliceerd. Art. 83octies WHPC. D. DE RAYMAEKER, “MiFID: wordt de modale belegger er beter van?”, supra noot 172, 26. Voor de bespreking van beleggingsadvies, zie supra randnr. 61 e.v.; Lees de kritiek van consumenten over de bestaande toestand: op Europees niveau is “de bankklant” uitgesproken ontevreden over de wijze waarop financiële instellingen hun klanten behandelen. Men hekelt het tekort aan transparantie in de productpresentatie, de verborgen kosten en het bewust gebruik van onbegrijpelijk taal. Zie: Europese commissie, “Pre-contractual information for financial services qualitative study in the 27 member states summary report European Commission”, Directorate-General Health and Consumer Protection, January 2008, http://ec. europa.eu/consumers/rights/ docs/PCI_final_report_22Feb2008_en.pdf, 8.
61
het “overkill-effect” van bijzonder uitgebreide informatieplichten339. De facto zouden vele consumenten minder beschermd zijn om de eenvoudige reden dat zij zich vaak op de moeite zien om de berg aan informatie door te nemen340. Een oplossing kan gevonden worden in een voor de belegger, praktische en bij voorkeur gestandaardiseerde vorm341. 107. Ondermeer de CESR en de CBFA wijzen nog op een ander probleem. Enquêtes toonden aan dat veel beleggers hun beslissingen nemen na een gesprek met of een advies van de financiële tussenpersoon zoals de bediende van de bank of de zelfstandige agent342. Problemen stellen zich met betrekking tot de opleiding en de ervaring van deze tussenpersonen343. Hoewel België bij de betere leerlingen schijnt te behoren, zijn er recent hervormingen doorgevoerd die een betere kennis van de tussenpersonen moeten garanderen344. Er zullen voor hen en in samenwerking met de CBFA examens voor beroepskennis en bijscholing worden georganiseerd345. Een volgend aandachtspunt dat meerdere auteurs, waaronder ook de toezichthouders, aankaarten is dit van het beloning- en commissioneringbeleid van de tussenpersonen versus
339
340
341 342
343
344
345
Deze kritiek werd al geuit betreffende de dubbele informatieplicht ex. WHPC bij financiële diensten op afstand. Zie bijvoorbeeld K. DEVOS en C. RENIER, “Bijzondere verkoopstechnieken t.a.v. consumenten en bevoegdheidsbedingen met consumenten” in S. ONGENA (ed.), Algemene voorwaarden, Mechelen, Kluwer, 2006, (220) 227 (hierna verkort K. DEVOS en C. RENIER, “Bijzondere verkoopstechnieken t.a.v. consumenten en bevoegdheidsbedingen met consumenten”). D. DE RAYMAEKER, “MiFID: wordt de modale belegger er beter van?”, supra noot 172, 25; R. STEENNOT, “Informatieverplichtingen als beschermingstechniek bij de verwerving van beleggingsdiensten door consumenten”, supra noot 65, 794 en 796-797. E. WYMEERSCH, “Herstel van het vertrouwen door efficiënter toezicht”, supra noot 303, 351. De EUROPESE COMMISSIE wijst inzake de problemen met betrekking tot de bankdiensten in Europa ondermeer op het onaangepast advies dat wordt gegeven. Zie: Vr.en Antw. Kamer, 2009-10, 15 oktober 2009, 0213. Vergelijk art. 4 KB 19 juni 2007 tot goedkeuring van het reglement van de CBFA betreffende organisatorische voorschriften voor instellingen die beleggingsdiensten verstrekken, BS 27 juni 2007 (hierna KB van 19 juni 2007); FEBELFIN engageerde zich tot het blijvend en bijkomend opleiden van haar bank- en loketbediendes. Zie: FEBELFIN, “De financiële sector engageert zich om het vertrouwen van de klant te herstellen”, Febelfin, Brussel, Persbericht 8 september 2009, www.febelfin.be/export/sites/default/febelfin/pdf/nl/persberichten/ 2009/pr24.12.2009NL.pdfµ 3, 10 en 15; De BVB nam in haar gedragscode de vaardigheid en bekwaamheid van het personeel op. Zie: BELGISCHE VERENIGING VAN BANKEN EN BEURSVENNOOTSCHAPPEN, “Gedragscode BVB”, Brussel, Febelfin, 11 december 2009, www.febelfin.be/export/sites/default/febelfin/pdf/nl/publicaties/ gedragscodbvb.pdf, 3 (4 maart 2010). Art. 4, d van het reglement van de CBFA betreffende organisatorische voorschriften voor instellingen die beleggingsdiensten verstrekken (hierna reglement van de CBFA van 5 juni 2007) vereist dat de instellingen medewerkers in dienst hebben die over de nodige vakbekwaamheid, kennis en deskundigheid beschikken om de hun toevertrouwde verantwoordelijkheden uit te oefenen. Zie de bijlage aan het KB 19 juni 2007 tot goedkeuring van het reglement van de CBFA betreffende organisatorische voorschriften voor instellingen die beleggingsdiensten verstrekken, BS 27 juni 2007 (hierna KB van 19 juni 2007). M. DE WACHTER, “Nood aan een coherenter beleid inzake bescherming en vorming van de consument van financiële diensten”, supra noot 305, 486-487; E. WYMEERSCH, “Herstel van het vertrouwen door efficiënter toezicht”, supra noot 303, 351.
62
de objectiviteit en onpartijdigheid van het beleggingsadvies dat zij geven346. Inzake de financiële stimulering van de tussenpersonen is er vandaag weinig of geen transparantie. De CBFA kondigde reeds aan om in de toekomst bijzondere aandacht aan te zullen besteden aan het vermelde beloning- en commissioneringsbeleid347. Febelfin maakte inzake verloning een aantal volgens ons erg voorzichtige voornemens348. 108. Dit neemt niet weg dat de MiFID een kleine aardschok teweegbracht binnen de beleggingswereld en heel wat houvast biedt voor een betere beleggersbescherming. Er blijven echter een reeks heikele punten van diverse aard bestaan zoals het feit dat dat niet alle economisch gelijkaardige beleggingsproducten, op een equivalente en coherente wijze wettelijk omkaderd zijn349. De Europese commissie kondigde aan een harmonisering te willen doorvoeren zowel op het vlak van de verkooppraktijken als op het vlak van de informatieverstrekking350. 109. Finaal echter blijft de consument - nadat hij de informatie kreeg om met kennis van zaken te oordelen - zelf verantwoordelijk voor zijn beleggingskeuzes351. Dit vertrekpunt heeft echter slechts zin in zover de consument over afdoende financiële vaardigheden beschikt, quod non in België352. In opvolging van aanbevelingen van de Organisatie voor Economische
346 347
348
349 350 351
352
Vr.en Antw. Kamer, 2009-10, 15 oktober 2009, 0213; E. WYMEERSCH, “Herstel van het vertrouwen door efficiënter toezicht”, supra noot 303, 351. Ook de Nederlandse toezichthouder kondigde in februari 2010 aan een onderzoek te zullen uitvoeren naar de naleving van de leidraad inzake passende provisies bij financiële dienstverleners en beleggingsondernemingen. Zie: Autoriteit Financiële Markten, “AFM start onderzoeken naar passende provisies”, AFM, Informatie van de AFM voor professionals, 26 februari 2010, www.afm.nl/nl/professionals/regelgeving /thema/provisieharmonisatie.aspx (21 maart 2010); M. DE WACHTER, “Nood aan een coherenter beleid inzake bescherming en vorming van de consument van financiële diensten”, supra noot 305, 486-487; Zie ook de bespreking van inducements, infra randnr. 128. FEBELFIN, “De financiële sector engageert zich om het vertrouwen van de klant te herstellen”, Febelfin, Brussel, Persbericht 8 september 2009, www.febelfin.be/export/sites/default/febelfin/pdf/nl/persberichten/ 2009/pr24.12.2009NL.pdfµ, 15-16. MiFID geldt niet voor beleggingsverzekeringen, bijvoorbeeld TAK-23 levensverzekeringen. M. DE WACHTER, “Nood aan een coherenter beleid inzake bescherming en vorming van de consument van financiële diensten”, supra noot 305, 487-488. Om de eigen verantwoordelijkheid van de consument te bepalen kan de vraag worden gesteld of hem schuld treft. Nederlandse rechtbanken bepaalden als criteria voor eigen schuld ondermeer of de consument zich effectief verdiept had in de ontvangen informatie, hij vragen had gesteld bij onduidelijkheden, hij een redelijke inspanning had geleverd om de betekenis van de overeenkomst te begrijpen en van de verplichtingen en de risico’s eraan verbonden. (Rb. Arnhem 21 juli 2004, LJN AR2562 en Hof Den Bosch 10 maart 2009, LJN BH 5907). Interessant hierbij is ook dat de rechtbank de fout van een cliënt tengevolge van lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht als minder zwaar beoordeelde dan de fout van een financieel adviseur die in zijn zorgplicht was tekort geschoten. Zie: E. NEDERLOF-WOUTERS VAN DEN OUDENWEIJER en F. VAN DER WOUDE, “Enige aspecten van aansprakelijkheid van de financiële adviseur voor teleurstellende beleggingsresultaten”, MvW 2009, 222-223; In verband met de verantwoordelijkheid van de belegger, zie ook supra randnr. 66. Bij een bevraging door FEBELFIN en in de periode september - december 2009, scoorde de Belg gemiddeld 5,5/10 qua financiële kennis. Zie: FEBELFIN, “Morgen anders dan gisteren. Een financiële sector in
63
Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) werden onder meer in Frankrijk, het Verenigd Koninkrijk en Nederland programma’s opgestart met het oog op de financiële vorming van de bevolking353. België heeft deze inspanningen niet geleverd354. De bijzondere commissie van Kamer en Senaat erkende dat er terzake “zwaar moet worden geïnvesteerd”355. De CBFA lanceerde voorstellen om deze achterstand in te halen en Febelfin kondigde aan om in dit verband suggesties en een programma “financiële geletterdheid en vaardigheid” uit te werken, inclusief een jaarlijks kennismeting356.
3.
Verplichting om bepaalde informatie in te winnen a.
Drie categorieën van diensten
110. Op de gereglementeerde ondernemingen rust de verplichting tot het opstarten en uitvoeren van een onderzoek (know your customer) om de belangen van hun cliënt beter te dienen. In dit verband worden de beleggingsdiensten onderverdeeld in drie categorieën. De eerste is die van het beleggingsadvies en van het vermogensbeheer357. De tweede is deze van de execution-only diensten. Zij omvat het louter uitvoeren of doorgeven van orders. De derde
353
354 355 356
357
transformatie: uitdagingen en engagementen”, Brussel, Febelfin, Persbericht 1 maart 2010, www.febelfin.be/ export/sites/default/febelfin/pdf/nl/pers-berichten/2010/persmap_conferentie_01032010.pdf, 2; Op te merken is dat op Europees niveau, de afnemers van financiële diensten op afstand, sociodemografisch gezien, tot de klasse managers of hoog opgeleiden behoren. Zie: EUROPEAN COMMISSION, “Consumer protection in the internal market”, Special Eurobarometer 298, oktober 2008, http://ec.europa.eu/public_ opinion/archives/ebs/ebs_ 298_en.pdf, 122; In een onderzoek in België naar de financiële kennis van de bevolking was de gemiddelde score 46 procent. Een resultaat dat er volgens de auteurs op wees dat de Belg een financiële analfabeet is. Zie: N. BOLLEN, “Belg faalt op kennistest over geldzaken”, De Tijd, 18 november 2008. In Nederland wordt door het Nationaal Instituut voor Budgetvoorlichting, voorlichting verstrekt via internet, brochures en boeken en wordt het onderwijs ondersteund met lespakketten. Zie: N. BOLLEN, “Belgen leren eindelijk om te gaan met geld”, Netto 6 maart 2010, 8; Zie ook: www.nibudjong.nl/LAS/APP=SEMLITE/_ run/01,0478,000,00/ (8 maart 2010). Zie ook het wetsvoorstel voor een nieuw agentschap, infra randnr. 160. M. DE WACHTER, “Nood aan een coherenter beleid inzake bescherming en vorming van de consument van financiële diensten”, supra noot 305, 488-489. Uit het verslag over het bevorderen van de financiële kennis in België dat de CBFA op vraag van de federale overheid opstelde blijkt onder meer dat er betreffende financiële materies veel informatie beschikbaar is maar dat deze haar doelpubliek te weinig bereikt. Zie: CBFA, “Jaarverslag CBFA 2008-2009”, Brussel, www. cbfa.be/nl/publications/ver/pub_annual-rep_cbfa.asp, 66; FEBELFIN, “Morgen anders dan gisteren. Een financiële sector in transformatie: uitdagingen en engagementen”, Brussel, Febelfin, Persbericht 1 maart 2010, www.febelfin.be/export/sites/default/febelfin/pdf/nl/pers-berichten/2010/persmap_conferentie_010320 10.pdf, 43; FEBELFIN, “De financiële sector enga-geert zich om het vertrouwen van de klant te herstellen”, Brussel, Persbericht 8 september 2009, www.febelfin.be/export/sites/default/febelfin/pdf/nl/persberichten/ 2009/pr24.12.2009NL.pdfµ, 3. Voor de bespreking van vermogensbeheer en beleggingsadvies, zie supra randnr. 60 e.v.
64
categorie zijn de beleggingsdiensten die noch onder de eerste noch onder de tweede categorie vallen, zij vormen de tussengroep358.
b.
Welke informatie moet verplicht worden ingewonnen (1.) Voor vermogensbeheer en beleggingsadvies: suitability test
111. Bij beleggingsadvies of vermogensbeheer moet de beleggingsonderneming, voorafgaand aan de transactie en op grond van formele criteria nagaan of de belegger de risico’s begrijpt en of hij ze financieel kan dragen. Aansluitend stelt zij een risicoprofiel op359. De naam en inhoud van de profielen variëren per dienstverlener. Doorgaans hanteert men vier tot vijf profielen gaande van een laag risicoprofiel tot een hoog360. Dit is de zogenaamde suitability test361. Het is met andere woorden de beleggingsonderneming die het risicoprofiel van de klant bepaalt dat als toetssteen zal dienen voor de beoordeling of een specifieke transactie al dan niet in het belang is van de cliënt362. Een eventueel pervers effect van de profielindeling is dat cliënten die tot de minst risicovolle profielen worden gekwalificeerd een vals veiligheidsgevoel kunnen krijgen. Alsof er aan hun beleggingen geen risico meer zou verbonden zijn, quod certe non363. Wanneer de onderneming tot ongeschiktheid besluit of indien zij onvolledige informatie bekomt, dient zij zich te onthouden van een beleggingsadvies of van de verrichting van vermogensbeheer. Een waarschuwing volstaat niet364.
358
359 360
361 362 363 364
R. STEENNOT duidt deze groep met: “de hypothese waarin de belegger op grond van een gesprek met de gereglementeerde onderneming in een bepaalde richting wordt gestuurd of er op grond van bepaalde reclame (die in algemene termen een bepaald product voor een bepaalde soort niet-professionele beleggers als gepast suggereert) toe wordt gebracht te beleggen in een bepaalde dienst”. Zie: R. STEENNOT, “Informatieverplichtingen als beschermingstechniek bij de verwerving van beleggingsdiensten door consumenten”, supra noot 65, 794 en 797. Onder de bedoelde formele criteria vallen ondermeer de kennis en ervaring met betrekking tot een bepaald product, de financiële situatie en de beleggingsdoelstellingen van de belegger. Bijvoorbeeld: conservatief of zeer defensief, defensief, neutraal, dynamisch, agressief of zeer dynamisch. De beleggingsstrategie per profiel kan gewijzigd worden in functie van het economische klimaat. Zie bijvoorbeeld: www.kbc.be/ipa/d9e01/~n/~kbc/~bzlku6k/-bzkco73/bzkco75/bzkco7o/bzlkvlt/bzlktxw of www. fortisbanking.be/ portal/start.asp?target=menu-invest (3 maart 2010). Art. 27, § 4 MifID, art. 15 en 17 MiFID-KB; Art. 10 WCK geeft - in tegenstelling tot de MiFID / MiFID-KB - geen bepaling van de noodzakelijke gegevens en de criteria. D. DE RAYMAEKER, “MiFID: wordt de modale belegger er beter van?”, supra noot 172, 23; FEBELFIN, “MiFID in de praktijk of wat verandert voor de retailklanten”, FEBELFIN brochure, 22 oktober 2007, 3. Gesprek met L. MIERLO, verantwoordelijke van de klachtendienst KBC België (Brussel, 1 april 2010). P. LAMBRECHT en F. LONFILS, “MIFID: La naissance d'un nouveau conseil en investissements” in Van alle markten. Liber Amicorum Eddy Wymeersch, Antwerpen, Intersentia 2008, 610; R. STEENNOT, “Informatieverplichtingen als beschermingstechniek bij de verwerving van beleggingsdiensten door consumenten”,
65
De Bemiddelingsdienst BKB achtte de klacht van een particulier gegrond waarbij een bank, op haar initiatief, de consument een risicovol beleggingsproduct aanprees dat niet paste binnen zijn bestaande profiel, het profiel vooraleer de transactie uit te voeren wijzigde en waarbij het intekeningsborderel een clausule bevatte waarin de klant verklaarde op eigen initiatief te hebben gehandeld en de volledige verantwoordelijkheid van de transactie op zich te nemen365. Het bemiddelingscollege oordeelde dat wanneer een bank het initiatief neemt, zij ertoe gedwongen is om na te gaan of het product passend is binnen het “werkelijke” profiel en dit ongeacht het ondertekenen van de vermelde clausule. Een vraag die de gereglementeerde instellingen kunnen opwerpen is hoe zij überhaupt geacht worden om sommige gegevens, in het bijzonder bepaalde antwoorden van de cliënt op hun werkelijkheid af te toetsen366.
(2.) Tussengroep van diensten: appropriateness 112. Bij beleggingen van de tussengroep is de gereglementeerde onderneming verplicht om de geschiktheid van de soort dienst of product in kwestie te beoordelen ten opzichte van de kennis, de ervaring en het risicobewustzijn van de kandidaat belegger en dit binnen het perspectief van de volledige portefeuille367. Verkrijgt de onderneming onvolledige informatie dan mag zij de dienst verstrekken mits zij ook een waarschuwing geeft368. Idem in het geval de onderneming meent dat het product of de dienst niet passend is369.
365
366 367 368
369
supra noot 65, 797-798; W. VANDEVOORDE, “De bescherming van de belegger herbekeken”, supra noot 317, 282-283. De causule luidde: “Ik bevestig dat ik deze transactie zelf gedaan heb, zonder advies, aanbeveling of suggestie vanwege de bank. Ik ben mij volledig bewust van de risico’s die deze transactie met zich meebrengt, en verklaar hiervoor volledig de verantwoordelijkheid op te nemen”. Zie: BEMIDDELINGSDIENST BANKEN-KREDIET-BELEGGINGEN, “Jaarverslag 2008”, www.ombfin.be/nl/publications.html, 14-15 (3 maart 2010). Zie ook “opt out”, voetnoot nr. 181. Gesprek met L. MIERLO, verantwoordelijke van de klachtendienst KBC België (Brussel, 1 april 2010). Art. 27, § 5 MiFID. Deze waarschuwing mag gestandaardiseerd zijn; Deze waarschuwing mag niet in de vragenlijst zijn opgenomen. Zie: V. COLAERT en T. VAN DYCK, “MiFID en de gedragsregels. Een nieuw juridisch kader voor beleggingsdiensten”, supra noot 165, 260. R. STEENNOT, “Informatieverplichtingen als beschermingstechniek bij de verwerving van beleggingsdiensten door consumenten”, supra noot 65, 798-799.
66
(3.) Execution only 113. Als de gereglementeerde onderneming execution only diensten verricht, is zij vrijgesteld van de verplichting tot het inwinnen van informatie370. De vrijstelling geldt enkel mits aan vijf cumulatieve voorwaarden wordt voldaan371. Execution only diensten zijn beperkt tot het uitvoeren en/of ontvangen en doorgeven van orders van cliënten en tot de niet-complexe financiële instrumenten372. Verder moet de dienst op initiatief van de klant zelf worden verricht373. Tot slot moet de cliënt duidelijk op de hoogte worden gebracht van het feit dat hij niet onder de bescherming van de gedragsregels valt374. Als vijfde voorwaarde dient de gereglementeerde onderneming de belangenconflictenregeling na te komen375. Transacties die buiten het beleggingsprofiel vallen, zonder advies of zelfs tegen het advies in van de adviseur, zullen tevens als execution only worden gekwalificeerd. Dat alles steeds onder voorbehoud dat aan de cumulatieve voorwaarden werd voldaan. Zo niet, is het opnieuw vereist om de passendheid te controleren376. 114. Online aanbieders zullen zich, gelet op de eigenheid van het medium en volgens ons en voornamelijk om de verplichtingen en de risico’s verbonden aan beleggingsadvies te vermijden, vaak willen beperken tot execution only diensten377. Voor complexe financiële producten blijft de gereglementeerde onderneming verplicht om de appropriateness-test uit te
370
H. LANNOY, “Het cliëntenprofiel en de zorgplicht onder de MiFID”, supra noot 196, 416; FEBELFIN, “MiFID in de praktijk of wat verandert voor de retailklanten”, FEBELFIN brochure, 22 oktober 2007, 4. 371 Art. 27, § 6 MiFID. 372 Dit zijn onder meer aandelen die zijn toegelaten op een gereglementeerde markt of op een gelijkwaardige markt van een derde land, obligaties tenzij deze een afgeleid product omvatten en ICB’s. Zie: art. 27, § 6, eerste lid 2 augustus 2002. De afgeleide financiële instrumenten zoals opgenomen in art. 2, 1°, d - j wet 2 augustus 2002 worden altijd als complexe financiële instrumenten beschouwd. Zie: H. LANNOY, “Het cliëntenprofiel en de zorgplicht onder de MiFID”, supra noot 196, 416. 373 Indien de klant het initiatief neemt naar aanleiding van een promotie of aanbieding, zie art. 19 MiFID-KB; Volgens ons is dit criterium in de praktijk moeilijk te beoordelen. Nochtans is het van groot belang gelet op de mogelijke herkwalificatie van execution only tot beleggingsadvies. Zie bijlage vraag 38. 374 In de door ons uitgevoerde steekproeven is de vereiste waarschuwing dat de cliënt niet onder de bescherming van de toepasselijk gedragsregels valt, in twee van de vijf steekproeven niet gevonden. Zie bijlage vraag 39. 375 Art. 27, § 6, 5de gedachtenstreepje wet 2 augustus 2002. 376 D. DE RAYMAEKER, “MiFID: wordt de modale belegger er beter van?”, supra noot 172, 25. 377 De door ons onderzochte aanbieders boden allen execution only diensten aan. Vier van de vijf stipuleerden in hun disclaimer dat hun mededelingen geen beleggingsadvies kunnen uitmaken. Zie bijlage vraag 24 en 31; Zie bijvoorbeeld de disclaimer van Rabobank onder de hoofding prestaties, www.rabobank.be/nl/legal/ disclaimer.aspx (22 maart 2010), waarin de bank de “aard” van haar dienstverlening betonneert als execution only. Men kan zich de vraag stellen of dergelijke aansprakelijkheidsbeperking geen uitholling van de gedragsregels kan uitmaken. Of zelfs een uitholling van het voorwerp van overeenkomsten met de bank i.e. een geldigheidsvoorwaarde van exoneratiebedingen; Zie ook infra randnr. 147 e.v., met betrekking tot klachtenbehandeling.
67
voeren378. Het is van belang te benadrukken dat de aanbieder steeds en altijd gehouden blijft aan de belangenconflictenregeling en aan de algemene zorgplicht379. Zo zal de aanbieder, in het geval dat hij weet heeft of weet zou moeten hebben dat de verrichting in kwestie de belangen schaadt, toch moeten interveniëren380.
c.
Afwijkende regeling voor de professionele beleggers
115. Bij diensten of advies aan professionele beleggers dient de geschiktheid niet te worden beoordeeld381. De onderneming mag er vanuit gaan dat de cliënt voldoende ervaring heeft en de risico’s kan dragen.
4.
Bewijslast en sanctionering
116. In de rechtsleer wordt de verplichting tot inwinnen van informatie gekwalificeerd als een inspanningsverbintenis382. Met dien verstande dat de gereglementeerde onderneming verplicht is om mee te werken aan de bewijsvoering. Concreet zal de onderneming ervoor zorgen over een document te beschikken dat aantoont dat de verplichtingen werden nageleefd383. Clausules waarin de consument zonder meer verklaart dat hem alle wettelijk verplichte informatie werd opgevraagd zijn nietig384. Schending van de precontractuele informatieplicht leidt tot extracontractuele aansprakelijk in hoofde van de gereglementeerde onderneming. Bij uitvoering van de overeenkomst in strijd
378 379 380
381 382
383
384
H. LANNOY, “Het cliëntenprofiel en de zorgplicht onder de MiFID”, supra noot 196, 416. Bedoeld wordt de algemene zorgplicht ex. art. 27, § 1 wet 2 augustus 2002 (zie ook supra randnr. 98). Dit impliceert niet dat de aanbieder de execution only verrichtingen van de cliënt actief en systematisch in kaart moet brengen. Zie: H. LANNOY, “Het cliëntenprofiel en de zorgplicht onder de MiFID”, supra noot 196, 417. Zie ook supra randnr. 58, in verband met opt-up. De MiFID voorziet niet in een lijst met verplicht te stellen vragen. Zie: V. COLAERT en T. VAN DYCK, “MiFID en de gedragsregels. Een nieuw juridisch kader voor beleggingsdiensten”, supra noot 165, 260; Hiermee in tegenstelling tot de informatieverstrekkingsplicht, zie supra randnr. 100. Volgens een rechtbank in Amsterdam (Rb. Amsterdam 28 januari 2009, LJN BH5765) kan een financieel plan waarin de uitgangspunten zijn geformuleerd die van belang zijn voor het uitvoeren van diensten, het opstellen van een beleggersprofiel vervangen. De rechtbank motiveert dat een beleggingsprofiel er toe strekt om duidelijkheid te scheppen omtrent de wensen, mogelijkheden en behoeften van de belegger. Het financieel plan voldeed hier aan. Zie: E. NEDERLOF-WOUTERS VAN DEN OUDENWEIJER en F. VAN DER WOUDE, “Enige aspecten van aansprakelijkheid van de financiële adviseur voor teleurstellende beleggingsresultaten”, supra noot 201, 216. Op grond van art. 31 juncto art. 33 WHPC.
68
met de verkregen informatie, tot contractuele aansprakelijkheid. Beiden volgens het gemeenrecht. Er zijn geen specifieke sancties opgenomen in de huidige reglementering385.
F.
Inzake credit rating agencies
117. Credit rating agencies (hierna CRA’s) behoren een onafhankelijk oordeel te geven over de waarschijnlijkheid dat een betrokken partij in staat zal zijn om een schuld af te lossen386. De ratings worden gegeven aan een emittent of aan een financieel instrument en worden door vele beleggers gezien als een betrouwbare risicoparameter387. Het Financial Stability Forum schreef eind 2008 dat investeerders hun over-reliance dienden aan te pakken388. 118. Volgens meerdere auteurs was de rol en het gebruik van credit ratings één van de structurele problemen van de jongste financiële crisis389. De Europese Commissie was onder meer van oordeel dat sommige CRA’s, de kans dat emittenten van een aantal complexere financiële instrumenten niet in staat zouden zijn om hun schulden terug te betalen, ernstig onderschat hadden. Doordat vele van deze instrumenten de hoogste rating kregen en niet tijdig werden aangepast zouden onvoorzichtige beleggers er blindelings op hebben vertrouwd390. 119. Inmiddels nam de Europese Commissie een verordening ten aanzien van de CRA’s aan391. De verordening - die rechtstreeks van toepassing is - heeft als finaliteit om naast het 385 386
387
388 389
390
391
R. STEENNOT, “Informatieverplichtingen als beschermingstechniek bij de verwerving van beleggingsdiensten door consumenten”, supra noot 65, 800-801. H. DE SAVORNIN LOHMAN en M. VAN ‘T WESTEINDE ,”Control and Liability of Credit Rating Agencies under Netherlands Law”, Electronic Journal of Comparative Law, vol. 11.1 (May 2007), www.ejcl.org, 1 (18 maart 2010). De internetbank Rabobank.be bijvoorbeeld refereert in de eerste paragraaf van haar homepage naar haar triple A rating: “Met onze triple A-rating beschikken we bovendien over de allerhoogste graad van kredietwaardigheid. In mensentaal: we behoren tot het kransje veiligste banken wereldwijd.” www. rabobank.be/nl/wie_zijn_wij/default.aspx, (23/02/2010); Zie ook het resultaat van onze steekproeven, bijlage vraag 8 en 41. FINANCIAL STABILITY FORUM, “Report of the Financial Stability Forum on Enhancing Market and Institutional Resilience, Follow-up on implementation”, Oktober 2008, www.fsforum.org, 22. Vr. en Antw. Senaat, 2008-09, 2 februari 2009, 4-2918; E. BEMMELECH en J. DLUGOSZ, “The credit Rating crisis”, Working Paper, Cambridge, 2009, http://ws1.ad.economics.harvard.edu/faculty/benmelech/files/ Credit_Rating_Crises _May15.pdf, 24; E. WYMEERSCH, “Herstel van het vertrouwen door efficiënter toezicht”, supra noot 303, 347. Gerefereerd kan worden aan de bedrijfsschandalen bij o.m. Enron, Worldcom en Parmalat. Zie: Y. KODRZYCKI, M. VAN DER NIEUWENHUYZEN en J. VERDONSCHOT, “Congresverslag Académie International de Droit Comparé te Utrecht, 16 tot 22 juli 2006”, AA 2007, http://arno.uvt.nl/show.cgi?fid=81192, 422429. Verordening (EG) nr. 1060/2009 Europees parlement en Raad 16 september 2009 inzake ratingbureau’s, Pb.L. 17 november 2009, 302/1 waarbij voor de CRA’s een wettelijk bindende registratie wordt ingevoerd die een extern toezichtregime mogelijk maakt zodat de Europese toezichthouders het beleid en de procedures van de CRA’s kunnen opvolgen.
69
aanpakken van de financiële crisis en het herstel van het marktvertrouwen, de beleggers afdoende bescherming te bieden. De reglementering moet onder andere de belangenconflicten tussen de CRA’s vermijden en de te beoordelen emittenten net als de methode en de kwaliteit van de ratings verbeteren392.
§ 2.
Algemene voorwaarden
120. Er bestaat een algemene consensus over de gemeenrechtelijke regel dat algemene voorwaarden opgesteld door een partij slechts bindend zijn voor de wederpartij mits deze, ten laatste bij de totstandkoming van de overeenkomst, de redelijke mogelijkheid heeft gehad om er kennis van te nemen én de tegenpartij deze ook heeft aanvaard, ofwel uitdrukkelijk, ofwel stilzwijgend393. De bewijslast ligt bij de aanbieder. 121. De Wet informatiemaatschappij legt geen taalvereisten op inzake de algemene voorwaarden. In rechtsleer wordt verdedigd dat algemene voorwaarden in een taal die niet gekend is door de consument, aan hem niet tegenstelbaar zijn. Argumenten voor deze stelling kunnen ondermeer gezocht worden in het feit dat de algemene voorwaarden steeds leesbaar en begrijpelijk moeten zijn394. Quod non indien bijvoorbeeld de bestelprocedure in het Nederlands is en de algemene voorwaarden in het Pools zijn395. Bijkomend kan een argument gezocht worden in het feit dat de aanbieder van elektronische overeenkomsten vooraf moet aangeven in welke talen de overeenkomst kan worden gesloten396. Daarnaast kan het gemeenrecht nog argumenten aanreiken397. De vaak toegepaste werkwijze waarbij de bestelprocedure in het Nederlands is en de algemene voorwaarden of de “disclaimer” in het
392
393
394 395 396
397
Europees Parlement, “Ratingbureaus: volgens Parlementsleden ten dele verantwoordelijk voor de huidige financiële crisis”, Persbericht 23 april 2009, www.europarl. europa.eu/sides/getDoc.do?type=IM-PRESS& reference=20090422IPR54187&language= NL, 1-2. De cliënt kan stilzwijgend toestemmen door het plaatsen van een order. Zie: K. DE VULDER en D. ROMBOUTS, “De elektronische algemene voorwaarden en hun tegenstelbaarheid”, supra noot 275, (31) 50; R. STEENNOT, Financiële diensten op afstand, supra noot 105, 69-70. Art. 30 juncto art. 31, § 4 WHPC. Maar wat bijvoorbeeld met algemene voorwaarden die in dezelfde taal als de aanbieding zijn opgemaakt maar in een hoog juridisch-technische taal zijn geschreven? Art. 8, § 1, 1° wet informatiemaatschappij; K. DE VULDER en D. ROMBOUTS, “De elektronische algemene voorwaarden en hun tegenstelbaarheid”, supra noot 275, (31) 59; R. STEENNOT, Financiële diensten op afstand, supra noot 105, 69-70. Vred. Namen 21 april 1991, T.Vred. 1999, 380; Rb Brussel 27 oktober 1978, Pas. 1978, 68; J.-L. KERRELS en S. DE CLOEDT, “Het taalgebruik in algemene voorwaarden” in S. ONGENA (ed.), Algemene voorwaarden, Mechelen, Kluwer, 2006, (209) 213-216.
70
Engels kan op zich niet aanvaard worden tenzij de consument daartoe uitdrukkelijk akkoord gaf398. 122. Bij overeenkomsten op afstand kunnen de algemene voorwaarden bijvoorbeeld via gewone post worden verstuurd. Ingeval een overeenkomst enkel via internet wordt afgesloten lijkt een zogenaamde click-wrap, dit is een opzet waarbij de bezoeker, alvorens hij een overeenkomst kan afsluiten, eerst een scherm met de algemene voorwaarden moet doorlopen en voor akkoord aanklikken, te adviseren399. De aanbieder beschikt dan immers over een bewijs400. De afnemer dient overigens de mogelijkheid te hebben om steeds terug te keren naar eerdere stappen in het bestelproces401. Een heldere, geactiveerde link of zogenaamde browse-wrap naar de algemene voorwaarden waarbij de gemiddelde bezoeker zich ook terdege realiseert dat de link verwijst naar bedingen die zijn rechten en plichten mee bepalen, wordt in de rechtspraak wel als geldig aanvaard402. Volgens sommige auteurs beschikt de aanbieder niet over de nodige argumenten ten bate van de tegenstelbaarheid van de algemene voorwaarden, wanneer er tijdens het bestelproces zelf niet naar verwezen wordt. Een icoon op de webpagina’s alleen, is volgens die stelling onvoldoende403. 123. Wanneer een overeenkomst op afstand met een consument wordt gesloten, moet de aanbieder vóór het sluiten van de overeenkomst en op zijn initiatief, de consument
398
399
400
401 402
403
Bedenk hierbij dat de hoofdreden waarom de Europese burger geremd is om grensoverschrijdend financiële diensten op afstand af te nemen, precies de taal is. Zie: EUROPEAN COMMISSION, “Consumer protection in the internal market”, Special Eurobarometer 298, oktober 2008, http://ec.europa.eu/public_opinion/archives/ ebs/ebs_ 298_en.pdf, 125; J.-L. KERRELS en S. DE CLOEDT, “Het taalgebruik in algemene voorwaarden” in S. ONGENA (ed.), Algemene voorwaarden, Mechelen, Kluwer, 2006, (209) 214-215. In de financiële sector zijn de algemene voorwaarden, in de praktijk en ten aanzien van consumenten, steeds toetredingscontracten. Ook bij online diensten is dit het geval; Zie ook: K. DE VULDER en D. ROMBOUTS, “De elektronische algemene voorwaarden en hun tegenstelbaarheid”, supra noot 275, (31) 56; Men dient een onderscheid te maken tussen de algemene voorwaarden inzake de aangeboden financiële diensten en de algemene voorwaarde met betrekking tot het gebruik van de website. Een cliënt die online diensten afneemt zal normaliter onderworpen zijn aan beide groepen van voorwaarden. Zie ook bijlage vraag 22 en 29. Sommige aanbieders sturen de cliënt bijkomend een kopie van de algemene voorwaarden (bvb. e-mail). Toevoegingen of wijzigingen in de “kopie” en ten opzichte van de algemene voorwaarden, zijn niet tegenstelbaar. Art. 8, § 1, 3° wet informatiemaatschappij. Brussel 16 september 1998, AJT 1998-99, 675; Gent 23 mei 1997, Bank Fin.R. 1997, 662; K. DE VULDER en D. ROMBOUTS, “De elektronische algemene voorwaarden en hun tegenstelbaarheid”, supra noot 275, (31) 50; R. STEENNOT, Financiële diensten op afstand, supra noot 105, 71; D. BLOMMAERT, “De tegenwerpelijkheid van bankvoorwaarden” (noot onder Brussel 16 september 1998), AJT 1998-99, 675; M. TISON, “Beleggingsadvies - Aansprakelijkheid bankier” (noot onder Gent 23 mei 1997), Bank Fin.R. 1997, 662. K. DE VULDER en D. ROMBOUTS, “De elektronische algemene voorwaarden en hun tegenstelbaarheid”, supra noot 275, (31) 53.
71
daadwerkelijk informeren over “alle” contractvoorwaarden404. Dus ook over de algemene voorwaarden405. Deze redering impliceert dat de WHPC de gemeenrechtelijke regel verruimt. De bewijslast ligt bij de aanbieder406. Wanneer de consument zich bij het online bestelproces, akkoord moet verklaren met algemene voorwaarden die hem pas na de bestelling worden meegedeeld, is er sprake van een onrechtmatig beding407. 124. Ingeval de financiële dienst uitsluitend via elektronische middelen wordt afgesloten, moet de cliënt de algemene voorwaarden kunnen opslaan en apart weergeven408. Een schending van deze laatste verplichting heeft echter geen impact op de bindende kracht van de voorwaarden409.
AFDELING 4 TOTSTANDKOMING VAN DE OVEREENKOMST § 1. A.
Formele totstandkomingvoorwaarden Algemeen
125. In het Belgisch financieel recht kunnen overeenkomsten niet tot stand komen op grond van het louter samentreffen van de wil der partijen. Minstens is er de bijkomende, formele vereiste om de wilsovereenstemming vast te leggen. Bij financiële diensten op afstand aan een
404 405
406 407 408
409
Art. 83quinquies, § 1 WHPC. Auteurs leiden deze verplichting reeds af uit art. 30 WHPC. Zie: K. DE VULDER en D. ROMBOUTS, “De elektronische algemene voorwaarden en hun tegenstelbaarheid”, supra noot 275, (31) 41; Opmerking: met daadwerkelijk wordt bedoeld op papier of op een door de consument beschikbare en toegankelijke duurzame drager. R. STEENNOT, Financiële diensten op afstand, supra noot 105, 73-74. Art. 32, 23° WHPC. De onrechtmatige bedingen van hoofdstuk V, afdeling 3 WHPC zijn verboden en nietig. Zie art. 33 van de zelfde wet. Art. 8, § 2 Wet informatiemaatschappij; Deze bepaling is van dwingend recht. Zie: K. DE VULDER en D. ROMBOUTS, “De elektronische algemene voorwaarden en hun tegenstelbaarheid”, supra noot 275, (31) 51; De wet informatiemaatschappij legt geen verplichting op om algemene voorwaarden mee te delen. Er wordt enkel bepaald hoe de voorwaarden moeten worden bekend gemaakt. De mededeling zal evenwel noodzakelijk zijn voor hun tegenstelbaarheid. Zie: K. DE VULDER en D. ROMBOUTS, “De elektronische algemene voorwaarden en hun tegenstelbaarheid”, supra noot 275, (31) 38 en 51. Zie ook: E.MONTERO, Les contracts de l’informatique et de l’internet, Brussel, Larcier, 2005, 221. R. STEENNOT, Financiële diensten op afstand, supra noot 105, 72; E. TERRYN, “Nieuwe informatieplichten voor de dienstverlener” in P. VAN EECKE en J. DUMORTIER (eds.), Elektronische handel - Commentaar bij de wetten van 11 maart 2003, Brugge, Die Keure, 2003, 77.
72
consument zal de verstrekker bovendien moeten aantonen dat de consument zijn toestemming gaf410.
B.
Wet informatiemaatschappij
126. Een vereiste van een geschreven overeenkomst kan niet verhinderen dat een overeenkomst wordt gesloten via elektronische weg. De wet informatiemaatschappij hanteert het principe van de theorie van de functionele equivalenten411. Voor alle overeenkomsten geldt dat, aan elke vormvereiste voor de totstandkoming van contracten langs elektronische weg is voldaan, wanneer de functionele kwaliteiten van dit vereiste zijn gevrijwaard412. Daarbij worden transversale bepalingen voor drie aparte vormelijkheden geformuleerd waaruit volgt dat413: ‐
de verplichting van een schriftelijk document niet betekent dat er een document op papier moet zijn. Een opeenvolging van verstaanbare tekens die toegankelijk zijn voor een latere raadpleging volstaat.
‐
aan het vereiste van een handtekening is voldaan door elke handtekening die voldoet aan art. 1322, lid 2 BW of aan art. 4, § 4 van de wet van 9 juli 2001 houdende vaststelling van bepaalde regels in verband met het juridisch kader voor elektronische handtekeningen en certificatiediensten414. Hierbij is art. 1322, lid 2 BW het minst veeleisend. In se vraagt het enkel dat de elektronische gegevens zowel de identiteit van de persoon als de integriteit van de akte in kwestie waarborgen. Een persoonlijke pincode zou kunnen volstaan.
‐
aan het vereiste van een geschreven vermelding van de persoon die zich verbindt is voldaan, van zodra een procedé waarborgt dat de vermelding effectief uitgaat van de persoon in kwestie.
410
411 412 413 414
Opmerking: bij gebreke is er een afgedwongen verkoop ex. art. 76 WHPC; Art. 83decies, § 1, eerste lid WHPC; Deze bepalingen worden ongewijzigd overgenomen in het wetsontwerp WMPC, zie het art. 56, § 1 van het betreffende wetsontwerp. Art. 16, § 1 wet informatiemaatschappij. Behalve de overeenkomsten de wet informatiemaatschappij zelf uitsluit, zie haar art. 17. Art. 16, § 2 wet informatiemaatschappij; R. STEENNOT, Consumentenbescherming en Handelspraktijken, supra noot 120, 628. Wet 9 juli 2001 houdende vaststelling van bepaalde regels in verband met het juridisch kader voor elektronische handtekeningen en certificatiediensten, BS 29 september 2001.
73
C.
Wet van 2 augustus 2002 1.
Overeenkomsten betreffende het verstrekken van beleggingsdiensten
127. De gereglementeerde onderneming die een nieuwe cliënt een beleggingsdienst - anders dan een beleggingsadvies - verleent is verplicht om een dossier bij te houden. Dit dossier dient de documenten te bevatten waarin de wederzijdse rechten en plichten en de overige voorwaarden zijn opgenomen waaronder de gereglementeerde onderneming de diensten voor de cliënt zal verrichten415. Ten bate van niet-professionele cliënten is deze dossierplicht verruimd tot de verplichting om een basisovereenkomst aan te gaan. Deze basisovereenkomst moet op papier of op een duurzame drager worden vastgelegd en zal de belangrijkste rechten en plichten van beide partijen bevatten416. Qua inhoud is er enkel met betrekking tot overeenkomsten van vermogensbeheer met niet-professionele cliënten een minimum vastgelegd417. Een van de verplichte vermeldingen is de bevestiging van de gereglementeerde onderneming dat zij van de cliënt en alvorens de overeenkomst af te sluiten, alle noodzakelijke gegevens heeft ontvangen teneinde een op de situatie van de cliënt afgestemd vermogensbeheer te kunnen voeren418. Voor beleggingsadvies bestaat er geen dossierplicht meer. Maar de beleggingsonderneming zal er meestal zelf belang bij hebben om alsnog een basisovereenkomst op te stellen. Daarenboven blijft voor beleggingsadvies de uitgebreide precontractuele informatieplicht bestaan419.
415 416 417
418
419
Art. 27, § 7, eerste lid wet 2 augustus 2002. Art. 27, § 7, tweede lid wet 2 augustus 2002. Art. 20 MiFID-KB; Deze lijst kan als indicatief worden gezien voor de andere beleggingsdiensten. Zie: V. COLAERT en T. VAN DYCK, “MiFID en de gedragsregels. Een nieuw juridisch kader voor beleggingsdiensten”, supra noot 165, 267. Dit is de kennis en ervaring van de cliënt omtrent het gevraagde vermogensbeheer, de financiële situatie van de cliënt en de beleggingsdoelstellingen van de cliënt. Zie: art. 20, §2, 2° MiFID-KB; De strengere bepaling inzake vermogensbeheer kan worden verklaard door het feit dat bij vermogensbeheer, de beleggingsonderneming op basis van een mandaat, discretionaire beslissingen kan nemen betreffende het vermogen van de cliënt. Zie: W. VANDEVOORDE, “De bescherming van de belegger herbekeken”, supra noot 317, 385; zie ook: V. COLAERT en T. VAN DYCK, “MiFID en de gedragsregels. Een nieuw juridisch kader voor beleggingsdiensten”, supra noot 165, 269. Te weten: vóór het sluiten van de overeenkomst, op een duurzame drager (onder voorwaarden via de website) de informatie over de contractvoorwaarden, over de onderneming zelf en over de diensten in kwestie; Zie ook: V. COLAERT en T. VAN DYCK, “MiFID en de gedragsregels. Een nieuw juridisch kader voor beleggingsdiensten”, supra noot 165, 267.
74
2.
Voordelen of inducements
128. Inducements vormen een specifieke groep van belangenconflicten en het MiFID-KB stelt hier strikte voorwaarden waarbij de beleggersbescherming het finale doel vormt420. De wet bepaalt de gevallen waarin de gereglementeerde onderneming een voordeel mag aannemen, voor de verrichting van een beleggingsdienst of desgevallend een nevendienst aan een cliënt421. Buiten die gevallen, worden de bedoelde voordelen geacht strijdig te zijn met de zorgplicht422.
§ 2. A.
Tijdstip en plaats van totstandkoming van de overeenkomst Tijdstip van totstandkoming van de overeenkomst
129. Het tijdstip van totstandkoming van de overeenkomst is om meerdere redenen van belang. Het is het ogenblik waarop de bekwaamheid van de partijen wordt beoordeeld. Alsook het ogenblijk waarop de partijen uitvoering moeten geven aan hun verbintenissen423. Het tijdstip van totstandkoming is tevens de grenspaal voor het ontstaan of vervallen van bepaalde verplichtingen of rechten424. In het gemeenrecht is het tijdstip van totstandkoming van de overeenkomst het ogenblik van wilsovereenstemming: dit is het aanvaarden van het aanbod425. Indien bijvoorbeeld een website een aanbod bevat - met name een vast en duidelijk voorstel dat voldoende volledig en nauwkeurig is omschreven zodat bij loutere aanvaarding een overeenkomst ontstaat - volstaat de aanvaarding door de bezoeker, om de overeenkomst tot stand te laten komen426. Toegepast: wanneer de aanbieder de prijs, de betalingswijze en de precieze kenmerken van de dienst omschrijft en hij geen duidelijk en uitdrukkelijk voorbehoud maakt, is hij gebonden zodra de bezoeker aanvaardt. Vormt de website enkel een 420 421 422 423 424 425 426
Art. 7 MiFID-KB; D. CAPRASSE, “Inducements under MiFID”, Bank Fin. 2007, 449; Zie ook randnrs. 107 met betrekking tot het beloningsbeleid, en 143 met betrekking tot orderuitvoeringsbeleid. I.e. voordelen gegeven door een persoon anders dan de cliënt en dat in relatie tot een dienst verleent aan de cliënt. Voor de algemene gedragsregel, zie supra randnr. 98. Art. 1134 BW. Bijvoorbeeld de berekening van de verzakingstermijn, zie infra randnr. 132; Zie ook: R. STEENNOT, Financiële diensten op afstand, supra noot 105, 91. R. KRUITHOF, “Contractuele aansprakelijkheidsregelingen”, TPR 1984, 250. Een advertentie op een website, gericht aan het publiek, kan een aanbod inhouden indien de informatie een voorstel tot contracteren inhoudt dat alle essentiële elementen omvat voor het sluiten van het contract zodat bij de loutere aanvaarding door de andere partij een contract ontstaat. Zie: Antwerpen 13 mei 2008, NjW 2008, 887; R. STEENNOT, “Informatieplicht van financiële instellingen” (noot onder Antwerpen 13 mei 2008), NjW 2008, 887.
75
uitnodiging tot het maken van een aanbod, wat frequent voorkomt, dan beslist de aanbieder of hij al dan niet tot contracteren wil overgaan427. 130. Als richtsnoer bij overeenkomsten op afstand geldt dat de overeenkomst ontstaat op het tijdstip waarop de aanbieder kennis neemt of kennis had kunnen nemen van de aanvaarding van de wederpartij428. Deze door het Hof van Cassatie ontwikkelde norm vindt ook grond in de wet informatiemaatschappij: “de order en het ontvangstbewijs worden geacht te zijn ontvangen wanneer deze toegankelijk zijn voor de partijen tot wie zij zijn gericht.”429. De bewijslast ligt bij de afzender. Daarbovenop is er voor de dienstverlener de verplichting om zo spoedig mogelijk, langs elektronische weg de ontvangst van de order van de afnemer te bevestigen430. Deze bevestiging impliceert de ontvangst van de aanvaarding van het aanbod door de afzender.
B.
Plaats van totstandkoming van de overeenkomst
131. De gemeenrechterlijk regel wil dat de plaats van totstandkoming deze is waar de aanbieder zich bevindt op het ogenblijk van de mogelijke kennisname. In een elektronische omgeving kan deze regel niet zo maar worden overgenomen. Een oplossing bestaat erin dat men rekening houdt met de verwachtingen die de parijen redelijkerwijze konden hebben bij de totstandkoming van de overeenkomst. Wanneer het aanbod uitgaat van de afnemer reikt art. 7, § 1 wet informatiemaatschappij een houvast. De dienstverlener is op grond van dit artikel immers verplicht zijn geografisch adres op de website te vermelden. Ingeval het aanbod uitgaat van de afnemer van de dienst, kunnen concrete omstandigheden bij het sluiten van de overeenkomst in rekening worden gebracht431.
427
428
429 430 431
In de door ons bezochte sites bepaalden vier van de vijf de onderzochte aanbieders dat hun website nergens een aanbod in houdt. Zie bijlage vraag 23; Zie ook: R. STEENNOT, Financiële diensten op afstand, supra noot 105, 92. Zie: Cass. 25 mei 1990, RW 1990, 149; Een nuance moet gemaakt worden ingeval de partijen in real time communiceren. Dan geldt opnieuw de gemeenrechtelijke regel, i.e. het tijdstip waarop het aanbod gedaan door de ene partij, door de andere wordt aanvaard. Zie: R. STEENNOT, Financiële diensten op afstand, supra noot 105, 94. Art. 10, 3° wet informatiemaatschappij; R. STEENNOT, Financiële diensten op afstand, supra noot 105, 94. Art. 10, 2° wet informatiemaatschappij; Opmerking: het begrip order is een neutraal, nieuw begrip zonder juridische betekenis. Het is te vergelijken met een bestelling. Bijvoorbeeld het e-mailadres, de taal enz.; Zie ook: R. STEENNOT, Financiële diensten op afstand, supra noot 105, 100-101.
76
§ 3.
Verzakingsrecht bij financiële dienst op afstand
132. In principe beschikt de consument bij elke overeenkomst op afstand over een verzakingsrecht. Deze bepaling is van openbare orde432. Voor financiële diensten op afstand moeten de voorwaarden en de wijze van uitoefening van het verzakingsrecht schriftelijk of op een duurzame drager aan de consument ter beschikking worden gesteld vóór hij gebonden is433. De bewijslast ligt bij de aanbieder434. Bij financiële diensten op afstand heeft de consument een verzakingsrecht van 14 kalenderdagen om - zonder opgave van redenen en zonder betaling van een boete - aan de overeenkomst te verzaken435. De termijn gaat in op de dag van de sluiting van de overeenkomst maar ten vroegste op de dag waarop de consument de contractvoorwaarden en de wettelijk vereiste informatie op een duurzame drager heeft ontvangen436. De wijze waarop de consument zijn verzaking dient uit te oefenen, wordt door de wet niet opgegeven. Een aangetekend schrijven verdient de voorkeur. Bedingen die de consument een wijze opleggen, worden als niet geschreven beschouwd437. 133. De WHPC voorziet
een aantal uitzonderingen op het verzakingsrecht438. Zo
bijvoorbeeld in het geval van financiële diensten waarvan de prijs afhankelijk is van schommelingen op de financiële markt en waarop de aanbieder geen vat heeft (bijvoorbeeld bij het via internet inschrijven op financiële instrumenten zoals aandelen of rechten van deelneming in ICB’s439) of in het geval van overeenkomsten die op uitdrukkelijk verzoek van de consument door beide partijen volledig zijn uitgevoerd, voor de consument van zijn verzakingsrecht gebruik maakt440.
432 433 434 435 436
437 438
439 440
L. CORNELIS en P. GOETHALS, “Contractuele aspecten van e-commerce” in Tendensen in het bedrijfsrecht. De electronische handel, Brussel/Antwerpen, Bruylant/Kluwer, 1999, 18. Art. 83quinquies WHPC. K. DE VULDER en D. ROMBOUTS, “De elektronische algemene voorwaarden en hun tegenstelbaarheid”, supra noot 275, (31) 42. Art. 83sexies, § 1, eerste lid WHPC. Voor de wettelijk vereiste informatie, zie art. 83ter, § 1 WHPC; Art. 83sexies, § 1, tweede lid WHPC; K. DEVOS en C. RENIER, “Bijzondere verkoopstechnieken t.a.v. consumenten en bevoegdheidsbedingen met consumenten”, supra noot 339, (220) 240; R. STEENNOT, Financiële diensten op afstand, supra noot 105, 102. R. STEENNOT, Financiële diensten op afstand, supra noot 105, 108. Art. 83sexies, § 2 WHPC; K. DEVOS en C. RENIER, “Bijzondere verkoopstechnieken t.a.v. consumenten en bevoegdheidsbedingen met consumenten”, supra noot 339, (220) 240; R. STEENNOT, Financiële diensten op afstand, supra noot 105, 105-108. De ratio is het verhinderen van speculatie. Ook bij ontstentenis van een verzakingsrecht geldt een strikt vormelijke informatieplicht (art. 79, § 3 WHPC).
77
134. Wanneer de overeenkomst al gedeeltelijk werd uitgevoerd en de consument - voor het verlopen van de verzakingstermijn - alsnog verzaakt, heeft de aanbieder recht op de kosten voor de al effectief geleverde diensten. De aanbieder zal in dit geval het bewijs moeten leveren dat hij pas na de toestemming van de consument, met de uitvoering van de overeenkomst begon én dat de consument naar behoren was geïnformeerd over de te betalen sommen441. De bedragen waartoe de aanbieder in dit geval gerechtigd is, zijn gelimiteerd442.
AFDELING 5 UITVOERING VAN EEN OVEREENKOMST § 1. A.
Aansprakelijkheid Aansprakelijkheid, algemeen
135. Financiële instellingen zijn onder andere aansprakelijk voor de, in principe permanente beschikbaarheid van hun elektronische systemen en voor het juist en conform de wettelijke regelen uitvoeren van de orders. Verder zal de operationele integriteit van hun systemen gewaarborgd zijn en moeten de systemen beveiligd zijn tegen toegang door onbevoegden en onbekenden. Daarenboven moet de informatie die op de website staat correct zijn443. Hieronder werken we drie aspecten verder uit.
B.
Aansprakelijkheid voor het onbeschikbaar zijn van het systeem
136. De tijdelijke onbeschikbaarheid van een elektronisch systeem voor financiële diensten op afstand kan tot schade leiden voor de afnemer van de dienst. Bijvoorbeeld in het geval aandelen niet op het meest gunstige moment kunnen worden verkocht. Meestal zal de dienstverlener contractueel bepalen dat de permanente beschikbaarheid van het systeem, een inspanningsverbintenis betreft444. Indien er geen dergelijk clausule voorhanden is, zijn sommige auteurs van mening dat er op de aanbieder van de financiële dienst sowieso een
441 442 443 444
Art. 83ter, § 1, 3°, a WHPC. Art. 83septies WHPC. R. STEENNOT Financiële diensten op afstand, supra noot 105, 154. Bij vier van de vijf online aanbieders die wij onderzochten, bevatte de disclaimer een exoneratie voor schade voortvloeiende uit het niet permanent beschikbaar zijn van de site. Zie bijlage vraag 27.
78
inspanningverbintenis rust445. Deze redenering wordt onder meer gebaseerd op de richtlijnen ten aanzien van beleggingsondernemingen om procedures en systemen te gebruiken die er redelijkerwijze toe leiden dat de beleggingsdiensten ononderbroken kunnen worden verstrekt446. De afnemer zal bijgevolg en inzake aansprakelijkheid, moeten aantonen dat de onbeschikbaarheid te wijten was aan een fout van de dienstverlener. Conform het gemeenrecht is de minste fout voldoende. Op grond van art. 1151 BW komt enkel de schade die het rechtstreekse en onmiddellijke gevolg is van het niet uitvoeren van de overeenkomst in aanmerking voor vergoeding. De algemene voorwaarden kunnen de aansprakelijkheid beperken tot bijvoorbeeld de directe schade en/of tot bijvoorbeeld een bepaald bedrag447.
C.
Aansprakelijkheid in geval hyperlinks naar foute informatie verwijzen
137. Op websites waar consumenten beleggingen kunnen verrichten, ziet men meermaals hyperlinks naar andere sites448. Zowel naar niet verplichte informatie zoals marktgegevens voor beleggers die geschreven zijn door derden als naar wettelijk verplichte informatie. Bijvoorbeeld naar een jaarverslag met betrekking tot de emittent van het aangeboden product449. Meerdere auteurs zijn van mening dat de financiële instelling aansprakelijk is indien zij verwijst naar websites waarvan zij weet of had moeten weten dat de daar gepubliceerde informatie foutief of onbetrouwbaar is450. De financiële instelling kan zich ook hier wapenen via een voor de bezoeker duidelijk exoneratiebeding451. De meeste online aanbieders nemen deze aansprakelijkheidsbeperking op in hun disclaimer452. 445 446 447 448 449
450 451 452
R. STEENNOT, Financiële diensten op afstand, supra noot 105, 124-125. Zie bijvoorbeeld: CBFA, circulaire CBFA 2009-17 inzake Financiële diensten via het internet: Prudentiële Vereisten, 7 april 2009, www.cbfa.be/nl/ki/circ/pdf/ cbfa_2009_17.pdf, 5. Voor consumenten zal hierbij aandacht worden besteed aan art. 31 en 32, 27° WHPC; R. STEENNOT, Financiële diensten op afstand, supra noot 105, 123-142. Zie ook bijlage vraag 21. Deutsche Bank verwijst voor het jaar- en halfjaarverslag met betrekking tot een door haar aangeboden fonds, via een link naar de site van de fondsbeheerder. Daartegenover staat dat Deutsche bank zich in haar disclaimer exonereert voor informatie buiten haar eigen site: “Van zodra u de site van Deutsche Bank verlaat en u terecht komt op de site van een andere instelling kan Deutsche Bank niet aansprakelijk worden gesteld voor de inhoud van de aldus bekomen informatie.”, www.deutschebank.be met betrekking tot carmignac gestion invest.3.dec-c (23 maart 2010). H. DELWAIDE en J. RICHELLE, “E-Commerce et services d’investissement: la protection de l’e-investisseur dans la phase précontractuelle et contractuelle”, supra noot 120, (195) 227-228. R. STEENNOT, Financiële diensten op afstand, supra noot 105, 154. Zie ook bijlage vraag 28.
79
D.
Exoneratiebedingen 1.
Gemeenrecht
138. In principe zijn exoneratiebedingen geldig. Partijen kunnen zowel hun contractuele als buitencontractuele aansprakelijkheid beperken en dit ongeacht de aard van de schade453. Een contractuele aansprakelijkheidsbeperking die niet preciseert welke fouten de exoneratie omvat, heeft in principe betrekking op alle fouten waarvoor de schuldenaar zich wettelijk kan exonereren454. Gemeenrechtelijk zijn er op straffe van nietigheid, drie cumulatieve beperkingen op de geldigheid van exoneratiebedingen455. De bedingen mogen geen afbreuk doen aan wettelijke bepalingen van dwingend recht of van openbare orde, die verbieden zich vrij te stellen van aansprakelijkheid. Exoneratiebedingen kunnen ook geen opzettelijke fout exonereren456. Een partij kan zich wel exonereren voor haar zware fout en voor de zware en opzettelijke fout van haar aangestelden457. Ten slotte mogen exoneratiebedingen niet zo ruim zijn opgesteld dat zij het voorwerp van de overeenkomst aantasten waardoor de overeenkomst volledige of nagenoeg volledig haar nut verliest458. Deze beperking richt zich op bedingen die elke bedoeling ontnemen aan de aard van de beoogde overeenkomst en dit door het aantasten van de essentiële verbintenissen eigen aan dat soort overeenkomst459. Ten aanzien van consumenten beknot de WHPC de rechtsgeldigheid van exoneratiebedingen nog in een verdere mate: “zijn onrechtmatig de bedingen en voorwaarden of de combinaties van bedingen en voorwaarden die ertoe strekken de verkoper te ontslaan van … zijn aansprakelijkheid voor zijn opzet, zijn grove schuld of voor die van zijn aangestelden of 453
454 455 456 457 458
459
W. DE BUS, “Bespreking van een aantal gebruikelijke bepalingen in algemene voorwaarden” in S. ONGENA (ed.), Algemene voorwaarden, Mechelen, Kluwer, 2006, (65) 109 (hierna verkort W. DE BUS, “Bespreking van een aantal gebruikelijke bepalingen in algemene voorwaarden”); P. VAN OEVELEN, “Exoneratieclausules” in CENTRUM VOOR BEROEPSVOLMAKING IN DE RECHTEN (ed.), Nuttige tips voor goede contracten, Mechelen, Kluwer, 2004, (26) 33-34. R. STEENNOT, Financiële diensten op afstand, supra noot 105, 129. Cass. 25 september 1959, RCJB 1960, 5. Deze beperking werd ontwikkeld in de rechtspraak. W. DE BUS, “Bespreking van een aantal gebruikelijke bepalingen in algemene voorwaarden”, supra noot 453, (65) 111. Brussel 18 november 1999, AJT 2001-02, 68; Bergen 29 maart 1999, TBBR 2001, 76; Ontwikkeld in rechtspraak en rechtsleer, zie: W. DE BUS, “Bespreking van een aantal gebruikelijke bepalingen in algemene voorwaarden”, supra noot 453, (65) 111; R. STEENNOT, “De toepassing van het gemeen recht op de uitvoering van een vervalste overschrijvingsopdracht” (noot onder Brussel 18 november 1999), AJT 2001-02, 74. Cass. 27 september 1990, RW 1990-91, 854; P. VAN OEVELEN, “Exoneratieclausules” in CENTRUM VOOR BEROEPSVOLMAKING IN DE RECHTEN (ed.), Nuttige tips voor goede contracten, Mechelen, Kluwer, 2004, (26) 39-40; Vergelijk supra randnr. 114 met betrekking tot exoneratiebedingen.
80
lasthebbers of voor het niet-uitvoeren van een verbintenis die één van de voornaamste prestaties van de overeenkomst vormt”460.
2.
Artikel 20, § 4 MiFID-KB
139. Net als het KB van 5 augustus 1991, vermeldt het MiFID-KB op expliciete wijze dat een gereglementeerde onderneming zich in haar overeenkomst met een cliënt niet kan exonereren van haar gemeenrechtelijke aansprakelijkheid461. Dit verbod op beperking geldt ongeacht het soort beleggingsdienst, ongeacht het voorwerp van de overeenkomst en ongeacht het type cliënt462.
§ 2. A.
Bijzondere verplichtingen vanuit de wet van 2 augustus 2002 Verslagplicht tijdens en na de uitvoering
140. Tijdens en na de uitvoering van de overeenkomst geldt een rapportering-verplichting463. De gereglementeerde onderneming zal op eigen initiatief deugdelijke verslagen aan de cliënt overmaken waardoor deze laatste in staat is om het resultaat en de kwaliteit van de door de gereglementeerde onderneming te beoordelen464. Het MiFID-KB concretiseert de rapporteringverplichting en maakt daarbij een onderscheid naargelang het om diensten van vermogensbeheer dan wel om de uitvoering van orders gaat465. A contrario zou er voor de andere beleggingsdiensten, bijvoorbeeld voor beleggingsadvies, geen verslagplicht zijn. Quod non, de rapporteringsplicht is immers een principeregel466.
460
461 462 463 464
465 466
Art. 32, 11° WHPC; De bepaling van art. 32, 11° WHPC is niet van toepassing op de bedingen die de aansprakelijkheid enkel beperken, e.g. tot een bepaald bedrag of tot een bepaald soort schade. Zie: E. DIRIX, “De bezwarende bedingen in de W.H.P.”, RW 1991-92, (563) 569; Onrechtmatige bedingen zijn verboden en nietig, zie art. 33, eerste lid WHPC. Art. 20, § 4 MiFID-KB. V. COLAERT en T. VAN DYCK, “MiFID en de gedragsregels. Een nieuw juridisch kader voor beleggingsdiensten”, supra noot 165, 269. W. VANDEVOORDE, “De bescherming van de belegger herbekeken”, supra noot 317, 382. Art. 27, § 7 wet 2 augustus 2002; Het feit dat beleggers beter geïnformeerd worden, leidt volgens sommigen tot een betere controle door de belegger en tot een verhoging van het aantal klachten. Gesprek met L. MIERLO, verantwoordelijke van de klachtendienst KBC België (Brussel, 1 april 2010). Zie ook infra randnr. 166. Art. 21, 22, 23 en 76 MiFID-KB. V. COLAERT en T. VAN DYCK, “MiFID en de gedragsregels. Een nieuw juridisch kader voor beleggingsdiensten”, supra noot 165, 269.
81
Wanneer een cliënt niet akkoord gaat met de uitgevoerde transactie of met het uitgevoerde beheer dient hij onmiddellijk te reageren467. De ratio steunt op het vluchtige karakter van de waarde van de financiële diensten.
B.
Wijze van orderverwerking
141. De wet van 2 augustus 2002 legt de gereglementeerde onderneming verplichtingen op inzake de orderverwerking468. Het MiFID-KB werkt deze bepaling verder uit469. De bepalingen hebben als doel een aantal specifieke belangenconflicten uit te sluiten470. De gereglementeerde onderneming, met een vergunning om orders voor rekening van cliënten uit te voeren, moet elk order met een zelfde snelheid, billijkheid en vlotheid behandelen als diegene die zij hanteert voor orders van haar andere cliënten alsook voor haar eigen handelsposities471. Men zou de regels kunnen samenvatten als een algemeen beginsel van fairplay.
C.
Verplichting tot optimale uitvoering, Best Execution 1.
Algemeen
142. Een belangrijke steunpijler van de beleggersbescherming in de wet van 2 augustus 2002, is de verplichting tot optimale uitvoering472. Samengevat is de gereglementeerde onderneming er toe gehouden om in omstandigheden waar zij een contractuele verplichting of een zorgplicht heeft, het voor haar cliënt best mogelijke resultaat na te streven473. Met dit
467
468 469 470 471 472 473
Gent 18 februari 2004, NjW 2004, 806; Gent 13 december 2001, BFR 2002, 167; Kh. Brussel 12 juli 2007, TBH 2009, 53; Kh. Bergen 22 februari 2001, TBH 2003, 63; B. CAULIER, “Observations Gestion de fortune, instruments financiers “maison” et approuvé implicite” (noot onder Kh. Brussel 12 juli 2007), TBH 2009, 57; R. STEENNOT, noot onder Gent 18 februari 2004, NjW 2004, 808; X, noot onder Kh. Bergen 22 februari 2001, TBH 2003, 67-70; S. DEJONGHE, “Het bewijs van beursorders en protest tegen de uitvoering ervan. De invloed van electronic banking” (noot onder Gent 13 december 2001), Bank Fin.R. 2002, 171. Art. 27, § 10 wet 2 augustus 2002. Artt. 27, 28 en 29 MiFID-KB. Inzake belangenconflicten, zie ook supra randnr. 128. V. COLAERT en T. VAN DYCK, “MiFID en de gedragsregels. Een nieuw juridisch kader voor beleggingsdiensten”, supra noot 165, 271. Art. 28, § 1 wet 2 augustus 2002. Voor een uitzondering op de best execution regel, zie infra randnr. 144.
82
principe wil de wetgever zowel het meest optimale resultaat voor de individuele belegger alsook de algemene marktefficiëntie bevoordelen474. Daarom zal de gereglementeerde onderneming een orderuitvoeringsbeleid opstellen en implementeren, haar cliënten inlichten over dit beleid en dit beleid regelmatig toetsten en bijstellen. De gedragsregel van de optimale uitvoering is een verbintenis die elke gereglementeerde onderneming moet nakomen en dit ongeacht haar plaats in de eventuele keten van tussenpersonen475. Dat een gereglementeerde onderneming verplicht is alle redelijke maatregelen te nemen, wijst op een inspanningsverbintenis476.
2.
Orderuitvoeringsbeleid
143. Veralgemeend moet het orderuitvoeringsbeleid en per klasse instrument, twee hoofdcomponenten bevatten: de keuze van de handelsplatformen enerzijds en de aandacht voor de prijs en kosten anderzijds477. De gereglementeerde onderneming moet de cliënt hierover tijdig en vóór de verrichting van de dienst op passende wijze informeren. Bovendien moet de cliënt, eveneens vooraf, met het beleid instemmen. Voor niet professionele cliënten concretiseert het MiFID-KB welke informatie er minstens moet worden gegeven alsook wanneer en op welke wijze478. De gereglementeerde onderneming moet de cliënt aldus informeren over de door haar gekozen plaatsen van uitvoering die het mogelijk maken om stelselmatig het beste resultaat voor haar cliënteel te behalen. Zij dient haar cliënt ook in te lichten over het waarom van die keuze zoals prijs, waarschijnlijkheid van uitvoering en afwikkeling, enzovoort479. Voor niet 474
475 476 477
478 479
Het basisprincipe van optimale uitvoering was al impliciet opgenomen in de algemene plicht om in het belang van de cliënt te opereren, art. 36 § 1, 1° wet 6 april 1995 inzake het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen. Zie: C. VERIS, “Optimale uitvoering (“Best execution”) en verwerking van orders: evolutie of revolutie?”, Rev.Banc.Fin. 2007, 429 (hierna verkort C. VERIS, “Optimale uitvoering (“Best execution”) en verwerking van orders: evolutie of revolutie?”). In de door ons uitgevoerde steekproeven vonden we bij drie van de vijf aanbieders een algemeen orderuitvoeringsbeleid terug. Zie bijlage vraag 9. Culpa levis in abstracto; Zie: C. VERIS, “Optimale uitvoering (“Best execution”) en verwerking van orders: evolutie of revolutie?”, supra noot 474, 430. Een aantal principes en regels aangaande orderverwerking waren reeds bekend en uitgewerkt in diverse marktreglementen. MiFID brengt een duidelijkere omschrijving en legt een aantal specifieke vereisten op. Zie: C. VERIS, “Optimale uitvoering (“Best execution”) en verwerking van orders: evolutie of revolutie?”, supra noot 474, 430. Art. 26, § 2 MiFID-KB. De financiële instelling toont aan dat iedere uitgevoerde transactie conform is aan haar orderuitvoeringsbeleid. Dit betekent niet dat voor iedere individuele transactie steeds het best mogelijke resultaat wordt verkregen.
83
professionele cliënten moet de keuze gebaseerd zijn op de totale tegenprestatie, i.e. de prijs en uitvoeringskosten480. 144. Ingeval de cliënt zelf instructies geeft over hoe en waar hij een order wil laten uitvoeren (bijvoorbeeld zelf de markt aangeeft waarop zijn transactie moet worden uitgevoerd) en de gereglementeerde onderneming dit als dusdanig invult (hiermee afwijkende van haar orderuitvoeringsbeleid) wordt het principe van de optimale uitvoering geacht te zijn nageleefd en dat meer bepaald voor de onderdelen van de order waarop de aanwijzingen van de cliënt betrekking hebben481. In de rechtsleer waarschuwt men voor het scenario waarin de gereglementeerde onderneming, met het oog op het zich kunnen ontrekken aan haar best executionplicht, de cliënt zou stimuleren om zelf instructies te geven482. Dergelijk aanmoedigen is niet toegelaten483. 145. Een negatief resultaat leidt op zich niet tot aansprakelijkheid van de gereglementeerde onderneming. Het risico voor een belegging ligt immers in essentie bij de cliënt. De gereglementeerde onderneming moet aantonen dat het orderuitvoeringsbeleid werd gevolgd, de bewijslast voor een systematisch wanbeheer ligt bij de cliënt484. Dit bewijzen lijkt een moeilijk opgave temeer daar de cliënt, in principe, vooraf heeft ingestemd met het orderuitvoeringsbeleid. Bij de beoordeling zal de rechter zich plaatsen op het ogenblik van de beweerde fouten.
480 481
482 483 484
Art. 24, § 3 MiFID-KB. Art. 24, § 2 MiFID-KB; R. STEENNOT, Consumentenbescherming en Handelspraktijken, supra noot 120, 472; C. VERIS, “Optimale uitvoering (“Best execution”) en verwerking van orders: evolutie of revolutie?”, supra noot 474, 432 die verwijst naar considerans nr. 68, uitvoeringsrichtlijn. V. COLAERT en T. VAN DYCK, “MiFID en de gedragsregels. Een nieuw juridisch kader voor beleggingsdiensten”, supra noot 165, 275. Overweging 68 uitvoeringsrichtlijn. Zie: C. VERIS, “Optimale uitvoering (“Best execution”) en verwerking van orders: evolutie of revolutie?”, supra noot 474, 433. Art. 28, § 5 wet 2 augustus 2002 (tenzij in het geval van instructie van de cliënt).
84
AFDELING 6 REGELS AANGAANDE DE INTERNE ORGANISATIE VAN DE FINANCIËLE INSTELLING § 1.
Algemeen
146. In functie van een betere beleggersbescherming stelt MiFID een aantal organisatorische eisen aan de bedrijfsvoering van financiële instellingen. Zij werden mee opgenomen in het KB van 19 juni 2007. Meestal gaat het om een aanvulling op al bestaande vereisten485. Bij de onderwerpen vindt men ondermeer een aantal algemene organisatorische vereisten waarbij de vakbekwaamheid van de medewerkers486 - en “compliance”. Compliance is het onderkennen van omschreven risico’s en het niet naleven van bepaalde verplichtingen alsook het minimaliseren van hun ontstaansmogelijkheid487. Andere afdelingen zijn het risicobeheer, de interne audit en de uitbesteding.
§ 2.
Klachtenbehandeling
147. Belangrijk voor dit werk zijn volgens ons de vereisten in verband met de klachtenbehandeling. Het KB van 19 juni 2007 legt terzake een aantal kwalitatieve vereisten op aan de gereglementeerde ondernemingen488. Bij een onderzoek van de CBFA bleek dat de financiële instellingen zelf, een hoog belang hechten aan hun klachtenbeheer om reden dat het in belangrijke mate hun operationeel en reputatierisico beïnvloedt489. De Belgische vereniging van Banken en Beursvennootschappen verplicht er zich in haar 7de basisbeginsel toe, om klachten van cliënten op een snelle en objectieve manier te behandelen en om naar een billijke oplossing te zoeken. De cliënt die een schriftelijke en gedocumenteerde klacht indient bij zijn financiële instelling moet binnen de
485
Het reglement van de CBFA van 5 juni 2007 strekt tot de omzetting van de richtlijn 2004/39/EG en richtlijn 2006/73/EG.2004/39/EG (art. 1 KB 19 juni 2007) 486 Art. 4 KB 19 juni 2007 487 Waaronder belangenconflicten. Art. 8, 2° KB 19 juni 2007. 488 Art. 16 KB van 19 juni 2007. 489 CBFA, “Jaarverslag CBFA 2008-2009”, Brussel, www.cbfa.be/nl/publications/ver/pub_annualrep_cbfa.asp, 53.
85
vijf werkdagen een ontvangstbevestiging en in principe, binnen een redelijke termijn een antwoord ten gronde ontvangen490. 148. In de praktijk heeft elke gereglementeerde onderneming een eigen klachtenbeleid. Sommigen verwerken een klacht steeds via een centrale dienst, anderen laten ook hun verkooppunten klachten afhandelen. Ook op het vlak van klachtenregistratie bestaan er verschillen. Bepaalde ondernemingen registreren alle klachten, anderen slechts zekere categorieën. Zo is het binnen KBC België de regel dat klachten zo dicht mogelijk bij het verkooppunt moeten worden afgehandeld. Klachten komen pas naar de centrale klachtendienst in twee gevallen. De eerste mogelijkheid zijn de klachten waarbij de cliënt zich niet kan neerleggen bij het antwoord van het verkooppunt. De centrale klachtendienst fungeert in dat geval als “beroepsinstantie”. De tweede mogelijkheid zijn de uitzonderingen. Hieronder vallen bijvoorbeeld de klachten waarbij de verzoeker dreigt om een advocaat in te schakelen of dreigt om naar de pers te gaan. Een andere uitzondering zijn de MiFID gerelateerde klachten. Dit laatste type klachten dient het KBC verkooppunt linea recta aan de centrale klachtendienst over te maken. Een reden is dat de gereglementeerde onderneming verplicht is om elke MiFID gerelateerde klacht aan de CBFA te melden alwaar ze worden geregistreerd491. 149. Bancaire instellingen kunnen inzake MiFID gerelateerde klachten en betreffende beleggingen op afstand en online aangegaan, een korte bocht nemen492. Hun disclaimers terzake bepalen immers vaak dat hun online beleggingsdiensten execution only zijn én dat beleggingsadvies wordt uitgesloten493. Met deze uitsluitingen reduceren de aanbieders hun risico op gegronde klachten op aanzienlijke wijze. De vraag stelt zich opnieuw of dergelijke exoneratiebedingen steeds de geldigheidtoetsing zullen doorstaan.
490
491 492 493
BELGISCHE VERENIGING VAN BANKEN EN BEURSVENNOOTSCHAPPEN, “Gedragscode BVB”, Brussel, Febelfin, 11 december 2009, www.febelfin.be/export/sites/default/febelfin/pdf/nl/publicaties/gedragscodbvb.pdf, 4 (4 maart 2010) Gesprek met L. MIERLO, verantwoordelijke van de klachtendienst KBC België (Brussel, 1 april 2010); KBC folder “Suggesties of klachten?”, KBC, SAP 3942-22005200-03-2009, april 2010. Gesprek met L. MIERLO, verantwoordelijke van de klachtendienst KBC België (Brussel, 1 april 2010); Ons onderzoek, zie bijlage. Zie bijvoorbeeld de antwoorden op vraag 24 in de bijlage.
86
AFDELING 7 TOEZICHT OP DE NALEVING VAN DE REGELS § 1.
Administratieve overheden
A.
CBFA
150. De werking van de toezichthouder en de reglementeringen van en met betrekking tot de CBFA die relevant zijn voor de beleggersbescherming worden in dit werk op verschillende plaatsen besproken. In wat volgt wordt nog stil gestaan bij een aantal deelaspecten die volgens ons voor dit werk belang hebben maar die nergens anders of slechts indirect worden vermeld.
1.
Informatieplichten van gereglementeerde ondernemingen
151. Wanneer de informatie die een gereglementeerde onderneming moet bekend maken en waarover de CBFA toezicht houdt, hetzij niet tijdig, hetzij gebrekkig of mogelijk misleidend is, beschikt de toezichthouder onder andere over een procedure om het publiek te waarschuwen op kosten van de emittent en op de wijze die de CBFA bepaalt494. Deze waarschuwingen worden onder andere gepubliceerd op de publiek toegankelijke website van de CBFA495.
2.
Bestrijding van marktmisbruik
152. Financiële tussenpersonen zijn verplicht om de CBFA te informeren over het bestaan van verdachte transacties die een vorm van marktmisbruik kunnen inhouden496.
494 495 496
Art. 43, § 1, KB 14 november 2007; Zie ook randnr. 93 e.v. www.cbfa.be/nl/press/pb.asp#info. Art. 25bis wet 2 augustus 2002; De modaliteiten zijn uitgewerkt in het KB 5 maart 2006 betreffende marktmisbruik, BS 10 maart 2006 en in het KB 5 maart 2006 betreffende de juiste voorstelling van beleggingsaanbevelingen en de bekendmaking van belangenconflicten, BS 10 maart 2006; In 2008 waren er 1117 transactiemeldingen van ca.93 genoteerde vennootschappen. Zie: CBFA, “Jaarverslag CBFA 20082009”, Brussel, www.cbfa.be/nl/publications/ver/pub_annualrep_cbfa.asp, 64; Zie ook supra randnr. 155 inzake het melden van e-banking fraude en e-banking aanvallen.
87
3.
Bescherming tegen onregelmatige aanbiedingen van financiële diensten
153. De perimetercontrole van de CBFA, departement bescherming van de consumenten van financiële diensten, richt zich op onregelmatige aanbiedingen van financiële diensten. Als gevolg van verzoeken van derden of van eigen speurwerk heeft het departement in 2008, 130 dossiers voor verder onderzoek geopend497. Het onwettig aanbieden van gereglementeerde financiële producten, namelijk deze producten aanbieden of leveren zonder vergunning, inschrijving of toelating van de bevoegde toezichthouder, vormt een misdrijf498. Indien de CBFA onregelmatige activiteiten vaststelt, zoals de zogenaamde boiler rooms of de zogenaamde recovery rooms, brengt
het de
gerechtelijke autoriteiten en de andere Europese toezichthouders op de hoogte499. Daarnaast waarschuwen de toezichthouders het grote publiek via hun website, via digitale omzendbrieven en eventueel via andere kanalen500. Via dezelfde kanalen wordt het publiek ook 497
498
499
500
Naast de telefonische verzoeken ontving de dienst in 2007 en 2008 jaarlijks ongeveer 330 schriftelijke verzoeken. Zie: CBFA, “Jaarverslag CBFA 2008-2009”, Brussel, www.cbfa.be/nl/publications/ver/pub_ annualrep_cbfa.asp, 67. Artikel 69, 2º prospectuswet; art. 44 juncto art. 47 en art. 148, § 4, 1º wet 6 april 1995 inzake het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen; Een recent voorbeeld is de Kobelco-zaak. De groep Kobelco bood beleggingen aan zonder over de vereiste vergunningen te beschikken. De minister van Financiën en de minister van Economie publiceerden - o.m. via de website van de CBFA - een oproep naar de consumenten die Kobelco-beleggingen gekocht hebben met het verzoek zich te melden bij de Procureur des Konings. Zie: CBFA, Oproep aan de cliënten van Kobelco, 21 januari 2010, www.cbfa.be/nl/press/html/2010-01-21_kobelco.asp, 1 (5 maart 2010). Art. 74, tweede lid, 3º wet 2 augustus 2002; Het boiler room fraude mechanisme kent varianten. Meestel worden door fraudeur A waardeloze effecten opgekocht waarna de waarde via koersmanipulatie wordt opgedreven om ze nadien aan hoge prijzen te verkopen aan beleggers. De recovery-room is vaak een verlengstuk van een boiler room. De belegger die waardeloze effecten via de boiler room aankocht, wordt door een fraudeur B gecontacteerd om die aan hem te verkopen aan een hogere prijs. De belegger dient echter eerst kosten te betalen waarna fraudeur B verdwijnt. Zie: CBFA, “Spaardersinfo, document nr. 3, Voorbeelden van financiële fraudemechanismen”, Brussel, CBFA, Departement bescherming van de consument en van financiële diensten, 2005, www.cbfa. be/nl/cob/fc/pdf/fraude.pdf (4 februari 2010). Misleidende en agressieve telefonische verkoop over het algemeen is een vaak voorkomend fenomeen. In Nederland worden 24 procent van de volwassenen er jaarlijks mee geconfronteerd. Zie: CONSUMENTENAUTORITEIT, “Onderzoeksrapport Oneerlijk Handelspraktijken in Nederland”, november 2008, www.consumentenautoriteit.nl/pv_obj_cache/pv_obj_ id_45355B3 998CE3CD35F77CA594EB6F1835CFD1200, 93 (20 februari 2010); In de praktijk blijken illegale praktijken moeilijk of niet te bestrijden. Zeker in het geval van aanbiedingen komende van buiten de EU; Onder meer in het kader van de samenwerking binnen het CESR. De CBFA publiceerde in 2006 vier dergelijke waarschuwingen, in 2007 twaalf en in 2008 zeventien. Zie: Vr. en Antw. Kamer 2008-09, 28 januari 2009, 0256; Als voorbeeld geven we een waarschuwing van 18 februari 2010: “De CBFA waarschuwt het publiek voor de activiteiten van Pell Futures (www.pell-futures.com) die Belgische beleggers contacteert met het oog op beleggingsdiensten. Pell Futures beweert een onderneming te zijn met zetel te Hong Kong … Zij beschikt in België niet over de vereiste vergunning om in of vanuit België beleggingsdiensten aan te bieden. De Commissie raadt het publiek dan ook af om in te gaan op beleggingsvoorstellen namens Pell Futures …”, www.cbfa.be/nl/press/html/2010-02-18_pell.asp (1 maart 2010); Een zelfde procedure bestaat ook in de andere lidstaten. Zo publiceerde de Nederlandse AUTORITEIT FINANCIËLE MARKTEN de waarschuwing aan de consument dat zij een dwangsom had opgelegd aan een
88
aangespoord om het regelmatige karakter van voorgestelde verrichtingen te controleren aan de hand van de door de CBFA verstrekte informatie en om mee te werken aan lopende onderzoeken.
4.
Toezicht op de tussenpersonen
154. Het toezicht op de tussenpersonen is geregeld in de wet van 22 maart 2006 betreffende de bemiddeling in bank- en beleggingsdiensten en de distributie van financiële instrumenten, en omvat drie onderdelen501. Het bijhouden van registers van tussenpersonen in bank- en beleggingsproducten, het toezicht op het blijven voldoen aan de wettelijke voorwaarden om de inschrijving te behouden en het erkennen van opleidingen die de wettelijk gestelde kennisvereisten invullen502.
5.
Toezicht op e-banking a.
Algemeen
155. De CBFA heeft meerdere initiatieven ontwikkeld om de beveiliging van e-banking te verbeteren. Een ervan mondde uit in de circulaire CBFA 2009-17. Daarnaast verzoekt de toezichthouder aan de financiële instellingen om elke vorm van e-banking fraude en ebanking aanvallen te melden (zie ook supra randnr. 153). De inkomende informatie moet ertoe leiden dat de toezichthouder een snellere analyse kan maken van de misbruiken met het oog op remediering. In samenwerking met de nationale bank en de financiële instellingen werd een spoedcommunicatiemiddel geïnstalleerd. Via dit kanaal kunnen de financiële instellingen ook onderling en anoniem, informatie uitwisselen met betrekking tot e-aanvalstechnieken, e-fraude enzovoort. Tenslotte bestaat er met betrekking tot e-banking beveiliging
501
502
aanbieder van beleggingen omdat deze niet voldeed aan haar informatieverzoeken en de toezichthouder vermoedde dat de aanbieder niet over de vereiste vergunningen beschikte en/of effecten aanbood zonder goedgekeurd prospectus. Zie: AUTORITEIT FINANCIËLE MARKTEN, Consumenteninformatie van de Autoriteit Financiële Markten, 17 december 2009, http://consument.afm.nl/consumenetn/actueel/nieuws/2009/lodwesterhavengroep.aspx (5 februari 2010). Wet 22 maart 2006 betreffende de bemiddeling in bank- en beleggingsdiensten en de distributie van financiële instrumenten en omvat drie onderdelen, BS 28 april 2006; De wet van 27 maart 1995 betreffende de verzekerings- en herverzekeringsbemiddeling en de distributie van verzekeringen, BS 14 juni 1995 wordt hier niet behandeld. CBFA, “Jaarverslag CBFA 2008-2009”, Brussel, www.cbfa.be/nl/publications/ver/pub_annualrep_cbfa.asp, 71.
89
ook een sectoraal overleg tussen de CBFA, de Nationale Bank en de Federale Computer Crime Unit503.
b.
Circulaire CBFA: Financiële diensten via het internet, prudentiële vereisten
156. De circulaire CBFA 2009-17 beschrijft de gezonde beheerspraktijken voor financiële instellingen - waaronder beleggingsondernemingen - die financiële diensten aanbieden via het internet504. Zij richt zich voornamelijk op de transactionele internetdiensten. In het bijzonder op die processen waarbij geen menselijke controle meer is (straight through processing) en waarbij de uitvoering in real time gebeurt. Essentieel daarbij is dat de voorgeschreven interne en externe controles geïntegreerd zijn in de internetdiensten505. 157. Het uitgangspunt van de circulaire is dat de beoogde financiële instellingen alle wettelijke en reglementaire bepalingen moeten naleven die op de verrichtingen toepasselijk zijn. Er geldt met andere woorden geen uitzonderingsregime voor internetdiensten. Daarnaast moeten de instellingen over een passende structuur en organisatie beschikken én over de controle- en beveiligingstechnieken om de specifieke juridische, operationele en reputatierisico’s te dekken. Opmerkelijk is dat de CBFA de dienstverleners aanbeveelt om de juridische situatie in België en in het buitenland nader te onderzoeken. De toezichthouder vermeldt daarbij dat het wettelijke of reglementaire kader “in voorkomend geval geheel nieuw, onzeker, onvolledig dan wel onbestaande” is506. 158. De instellingen die transactionele websites aanbieden moeten in de voorafgaandelijke overeenkomst met de belegger en naast de aard en draagwijdte van de overeenkomst, tevens de specifieke omkadering en modaliteiten eigen aan het internet toelichten. Zo bijvoorbeeld
503 504
505
506
CBFA, “Jaarverslag CBFA 2008-2009”, Brussel, www.cbfa.be/nl/publications/ver/pub_annualrep_cbfa.asp, 54-55; Voor de Federale Computer Crime Unit, zie: www.polfed-fedpol.be/ crim/crim_fccu_nl.php. Het toepassingsveld ratione personae van de circulaire betreft de kredietinstellingen, de verzekeringsondernemingen, de beleggingsondernemingen en beheervennootschappen van instellingen voor collectieve belegging naar Belgisch recht, de Belgische bijkantoren van deze instellingen die ressorteren onder het recht van een staat die geen lid is van de EER en de in België gevestigde instellingen die ressorteren onder een lidstaat van de EER. Voor bijkantoren van financiële instellingen onder het recht van andere staten van de EER zullen de aanbevelingen als referentie dienen bij het toezicht van de CBFA. CBFA, circulaire CBFA 2009-17 van 7 april 2009 inzake Financiële diensten via het internet: Prudentiële Vereisten, www.cbfa.be/nl/ki/circ/pdf/cbfa_2009_ 17.pdf, 2; Interne controles op ondermeer cliëntidentificatie en rekeningstand. Externe controles als bijvoorbeeld de conformiteit met de beursregels. CBFA, circulaire CBFA 2009-17 van 7 april 2009 inzake Financiële diensten via het internet: Prudentiële Vereisten, www.cbfa.be/nl/ki/circ/pdf/cbfa_2009_ 17.pdf, 3.
90
de beschrijving en de afbakening van de verantwoordelijkheden bij het aanwenden van methodes ter identificatie en authentificatie van de cliënt en ter validatie van de verrichting507. 159. Met het oog op de wet inzake de witwaspreventie moet de instelling over de mogelijkheid beschikken om transacties voor rekening van een cliënt op te schorten voor een regelmatigheidscontrole en/of om de transactie te weigeren508. Op het operationele vlak worden de instellingen onder meer aanbevolen om de nodige maatregelen te nemen zodat de beschikbaarheid, de continuïteit een correct verloop van de verrichtingen worden gewaarborgd.
B.
Nieuw en beter toezicht?
160. In december 2008 werd een wetsvoorstel ingediend dat ertoe strekt de bevoegdheden betreffende de bescherming van de consument van gewone financiële producten aan de CBFA te ontnemen en over te dragen een nieuwe instantie, in casu een agentschap509. In de toelichting van het voorstel wordt er onder meer van uitgegaan dat de financiële instellingen de beginselen betreffende de bescherming en het informeren van de klant conform MiFID, casu quo wet van 2 augustus 2002, niet afdoende invullen. Ten aanzien van de CBFA wordt de vraag gesteld of er geen belangenvermenging schuilt in het feit dat een toezichthouder die in eerste instantie samenwerkt met de financiële instellingen ook bevoegd is voor consumentenbescherming510. In het voorstel zal het agentschap zich ondermeer toeleggen op de informatie (inclusief de kwaliteit van die informatie) en op de vorming van de consument met betrekking tot financiële producten511. Verder zal het agentschap bindende procedures opstellen om de bank in haar relatie met de klant te responsabiliseren en om het sluiten van een overeenkomst 507 508 509 510
511
CBFA, circulaire CBFA 2009-17 van 7 april 2009 inzake Financiële diensten via het internet: Prudentiële Vereisten, www.cbfa.be/nl/ki/circ/pdf/cbfa_2009_ 17.pdf, 4. CBFA, circulaire CBFA 2009-17 van 7 april 2009 inzake Financiële diensten via het internet: Prudentiële Vereisten, www.cbfa.be/nl/ki/circ/pdf/cbfa_2009_ 17.pdf, 4. Voorstel van kaderwet 2 december 2008 betreffende de oprichting van een Agentschap ter bescherming van de consumenten van gewone financiële producten, Parl.St. Kamer 2008-09, Doc. 52 1632/001, 1. De voorzitter van de CBFA werd er op gewezen dat hij, in zijn uiteenzetting tijdens de hoorzitting voor Kamer en Senaat over de financiële crisis en de rol van de CBFA voor en tijdens de crisis, de taak van de CBFA om de consument te beschermen, minimaliseerde. Zie: Hoorzitting met de heer Guy Quaden, gouverneur van de Nationale Bank van België, en met de heer Jean-Paul Servais, voorzitter van de Commissie voor het Bank-, Financie- en Assurantiewezen, over de nationale en internationale financiële crisis en de gevolgen ervan, Parl.St. Kamer, 2008-09, Doc. 52 1514/001, 56; Voorstel van kaderwet 2 december 2008 betreffende de oprichting van een Agentschap ter bescherming van de consumenten van gewone financiële producten, Parl.St. Kamer 2008-09, Doc. 52 1632/001, 5-6. Voor het kennisniveau van de Belgische belegger, zie supra randnr. 109.
91
afhankelijk te maken van het ondertekenen van documenten door de consument waarin de risico’s in functie van zijn profiel zijn vermeld. Tot slot zal het agentschap de verkoop kunnen verbieden van financiële producten met een bepaalde graad en aard van speculatie512. 161. Febelfin presenteerde in maart 2010 een schema voor een vernieuwd financieel toezicht, geïntegreerd in de gewijzigde Europese context en waarin op Belgisch niveau het micro prudentieel toezicht verschuift van de CBFA naar de Nationale Bank. Voor “financiële vaardigheid” zou er een apart platform komen513.
C.
FOD Economie
162. De CBFA ontvangt nauwelijks klachten van consumenten met betrekking tot beleggingen op afstand514. Bij de enkele die ze wel toegestuurd krijgt, verwijst men de verzoeker door naar de FOD Economie, KMO, Middenstand en Energie, dienst Algemene directie Controle en Bemiddeling (hierna ADCB)515. De opdracht van de ADCB is het toezicht op de markt van goederen en diensten516. Ze streeft er onder meer naar om het gedrag van verkopers binnen de geldende reglementeringen te houden. Een van de doelstellingen van de ADCB is, om in het algemene belang van consumenten, een einde te maken aan onwettige handelspraktijken. Mede daarom kunnen consumenten voor een geschil of klacht met betrekking tot handelspraktijken terecht bij de ADCB517. Dus ook met geschillen en klachten aangaande overeenkomsten op afstand voor financiële diensten. Indien de ADCB een gegronde klacht ontvangt, zal zij in eerste instantie een minnelijke schikking beogen. Zij heeft ook handhavingsmiddelen ter beschikking. Zo kan zij bijvoor512 513
514 515
516 517
Voorstel van kaderwet 2 december 2008 betreffende de oprichting van een Agentschap ter bescherming van de consumenten van gewone financiële producten, Parl.St. Kamer 2008-09, Doc. 52 1632/001, 7. FEBELFIN, “Morgen anders dan gisteren. Een financiële sector in transformatie: uitdagingen en engagementen”, Brussel, Febelfin, Persbericht 1 maart 2010, www.febelfin.be/export/sites/default/febelfin/pdf/nl/ pers-berichten/2010/persmap_conferentie_01032010.pdf, 34. Gesprek met twee CBFA medewerkers, februari 2010. De FOD(dienst) Economie, KMO, Middenstand en Energie publiceert ook vormende informatie ten behoeve van consumenten, zie bijvoorbeeld: ALGEMENE DIRECTIE REGULERING EN ORGANISATIE VAN DE MARKT, “Overeenkomsten op afstand met betrekking tot financiële diensten en ongewenste reclame”, FOD Economie, KMO, Middenstand en Energie 2006, http://statbel.fgov.be/nl/binaries /Brochure_nl_tcm32536103.pdf, 16; De CBFA verwijst de consument ook naar deze informatie. Zie bijvoorbeeld: CBFA, “Spaardersinfo, document nr. 2, Beleggen via internet?”, Brussel, CBFA, Departement bescherming van de consument en van financiële diensten, 21 februari 2009, www.cbfa.be/nl/cob/fc/ PG2.4.asp (20 februari 2010); Gesprek met twee CBFA medewerkers, februari 2010. Art. 113 e.v. WHPC. Zie: http://economie.fgov.be/nl/geschillen/klachten/welke_klachten_terecht_ADCB/index.jsp. Ook ondernemingen kunnen klachten indienen.
92
beeld een waarschuwingsprocedure starten, een vordering tot staken instellen of kan zij een dossier doorgeven aan de gerechtelijke overheid518. Klachten die hangende zijn bij het gerecht worden niet of niet verder behandeld door de ADCB. Volgens de medewerkers van de ADCB die wij spraken, zijn klachten met betrekking tot beleggingsproducten een recent en trendgebonden fenomeen519. In die zin dat het gros van de klachten betrekking heeft op dossiers die de actualiteit halen. Bijvoorbeeld met betrekking tot de Lehman-affaire, een dossier dat de dienst overigens overmaakte aan het parket. In opdracht van de minister werkte de dienst, ten tijde van ons gesprek, aan twee dossiers (i.e. Deutsche Bank en Citybank). De rest van de klachten was verwaarloosbaar. Er bestaan ook geen statistieken over.
§ 2.
Bemiddelingsdienst Banken - Krediet - Beleggingen
163. In 1990 stelde de financiële sector een ombudsman aan ten behoeve van de particuliere consument met klachten tegenover een financiële instelling520. De Bemiddelingsdienst BKB is een onpartijdig bemiddelingsorgaan en is sinds november 2004, paritair samengesteld uit een door de financiële instellingen aangeduide ombudsman en een door de consumentverenigingen aangewezen permanente vertegenwoordiger van consumentenbelangen521. Wanneer de consument een klacht tegen een financiële instelling heeft, dient hij deze eerst voor te leggen aan de bevoegde dienst van de financiële instelling (zie ook supra randnr. 147)522. Pas wanneer de partijen niet tot een vergelijk komen en op voorwaarde dat de financiële instelling in kwestie lid is van de bemiddelingsdienst BKB, kan de particulier het geschil schriftelijk en gedocumenteerd voorleggen aan de ombudsman523. Ontvankelijke 518 519
520 521 522
523
Zie de art. 95-100, 101 en 113-117 WHPC. Gesprek met de ADCB op 5 maart 2010; Vergelijk de vaststelling van KBC België die een hoge correlatie berekende tussen een ongunstig beursklimaat en het aantal ontvangen klachten. Gesprek met L. MIERLO, verantwoordelijke van de klachtendienst KBC België (Brussel, 1 april 2010). Bank, beursvennootschap, vermogensbeheerder of beleggingsadviseur; De CBFA is niet bevoegd voor de hier vermelde klachten. Zie voor dit alles: BEMIDDELINGSDIENST BANKEN-KREDIET-BELEGGINGEN, “Jaarverslag 2006”, www. ombfin.be/nl/publications.html, 3-4 (2 januari 2010). BEMIDDELINGSDIENST BANKEN-KREDIETEN-BELEGGINGEN, “Reglement van procedure van de Bemiddelingsdienst Banken-Kredieten-Beleggingen”, Brussel, Bemiddelingsdienst Banken-Kredieten-Beleggingen, www.ombfin .be/Downloads/ProcedureCollege(NDL).pdf, 3 (25 februari 1010). Financiële instellingen die lid zijn van FEBELFIN en die diensten aan particulieren aanbieden zijn automatisch aangesloten bij de BEMIDDELINGSDIENST. Deze die geen lid zijn van FEBELFIN kunnen zich aansluiten; De ombudsman zal de klacht ook aanvaarden indien de verzoeker van de financiële instelling geen of geen afdoend antwoord kreeg binnen een redelijke termijn; Het geschil mag niet aanhangig zijn bij een rechtbank noch mag er een rechterlijke uitspraak zijn (non bis in idem).
93
klachten worden door de ombudsman behandeld waarna deze een niet bindend advies formuleert dat wordt voorgelegd aan de permanente vertegenwoordiger. Indien deze laatste niet akkoord gaat met het advies kan hij dit overmaken aan het bemiddelingscollege524. Dit college behandelt tevens eventuele principevragen. Het begeleidingscomité bewaakt de goede werking van de diensten525. De financiële instellingen zijn niet gebonden aan de adviezen van de bemiddelingsdienst BKB en dit karakter lijken zij ook te willen houden526. 164. In 2008 werden 869 ontvankelijke klachten behandeld, 35 procent meer dan in 2007. Meer dan één derde ervan zijn klachten met betrekking tot financiële instrumenten. Deze situeren zich daarbij meer op het vlak van het beleggingsadvies dan op het vlak van vermogensbeheer. Drie van de vier hoofdredenen voor de stijging zijn relevant voor dit werk527. Primo het feit dat beleggers meer inzicht krijgen in hun effectendossier528. Secundo is er het complexer worden van beleggingsproducten. Zij leveren niet steeds het verwachte resultaat. Tot slot zijn er de klanten die hun bank verwijten dat de aangeboden producten niet overeenstemmen met hun profiel. In 2008 werd 40 procent van alle ontvankelijke klachten opgelost in het voordeel van de klant529. Voor de bemiddelingsdienst BKB is de MiFID-reglementering geen reden om de criteria van haar klachtenbehandeling te veranderen530. De dienst ziet het vernieuwende van de MiFID ondermeer in het groter formalisme wat op zich leidt tot een eenvoudiger bewijsvoering. Een bankinstelling formuleerde de MiFID voor ons als zijnde een vehikel voor de consument om onterecht beleggingsverliezen te claimen531. In andere woorden, MiFID zou geen extra beleggersbescherming genereren, als wel een instrument zijn dat misbruiken door cliënten vereenvoudigt.
524 525 526
527
528 529 530 531
Paritair samengesteld uit deskundigen van de financiële sector en van consumentverenigingen. Het begeleidingscomité bestaat uit vertegenwoordigers van de consumentenverenigingen, van de financiële sector en van de van de overheid. Zie voor dit alles: BEMIDDELINGSDIENST BANKEN-KREDIET-BELEGGINGEN, “Jaarverslag 2006”, www. ombfin.be/nl/publications.html, 3-4 (2 januari 2010); Het niet bindend karakter willen financiële instellingen onder meer behouden ter voorkoming van precedentvorming. Gesprek met L. MIERLO, verantwoordelijke van de klachtendienst KBC België (Brussel, 1 april 2010). De vierde reden is de minwaarde op obligatiefondsen door de stijgende marktrente. Daarnaast is ook de financiële crisis op zich, een reden van de gestegen aantal klachten. Zie: BEMIDDELINGSDIENST BANKENKREDIET-BELEGGINGEN, “Jaarverslag 2008”, www.ombfin.be/nl/publications.html, 6 (3maart 2010). Bijvoorbeeld naar aanleiding van de verslagen conform art. 27, § 8 wet 2 augustus 2002 (zie supra randnr. 140). BEMIDDELINGSDIENST BANKEN-KREDIET-BELEGGINGEN, “Jaarverslag 2008”, www.ombfin.be/nl/publications.html, 8 (3 maart 2010). BEMIDDELINGSDIENST BANKEN-KREDIET-BELEGGINGEN, “Jaarverslag 2008”, www.ombfin.be/nl/publications.html, 12 (3maart 2010). Gesprek met L. MIERLO, verantwoordelijke van de klachtendienst KBC België (Brussel, 1 april 2010).
94
HOOFDSTUK 4 ENKELE RECHTSVERGELIJKENDE BESCHOUWINGEN AFDELING 1 DOELSTELLINGEN TOEZICHTHOUDERS EN HUN AANSPRAKELIJKHEID § 1.
Doelstellingen van het financieel toezicht
165. De functie van de financiële toezichthouders is niet in alle Europese landen dezelfde. In Nederland heeft de AFM een dubbele taak, dit zijn de goede werking van het kredietsysteem en de bescherming van het spaarderspubliek. In Duitsland, België en Luxemburg heeft de toezichthouder “enkel” de taak om toezicht te houden in functie van het algemeen belang. Met andere woorden, niet in het belang van de spaarders of schuldeisers van kredietinstellingen532. Onder toezicht wordt daarbij begrepen de beperkte externe controle op het prudent, dit is het omzichtig en verstandig, bedrijfsvoeren van en door de financiële instellingen. Het handelt om een bijkomend toezicht op de bestaande interne en externe controlemechanismen zoals ze voorzien zijn in reglementeringen als bijvoorbeeld de vennootschapswetgeving. 166. Het is op zich niet aan de overheid om borg te staan voor het resultaat van de contractuele verbintenissen tussen financiële instellingen en hun cliënten. Beleggers zijn er soms van overtuigd dat het de taak van de overheid is, om ervoor te zorgen dat financiële instellingen niet failliet gaan en als dit toch gebeurt, om de verliezen te compenseren. Dit is de zogenaamde “expectation-gap” of het verschil tussen het verwachte en het werkelijke takenpakket533. Illustratief daarbij is de, door de Belgische rechter ongegrond verklaarde, vordering van een benadeelde belegger die de CBFA dagvaardde. De beleggingsonderneming in kwestie was failliet gegaan en de eiser stelde dat de vergunning die de beleggingsonderneming genoot, een schijn van kredietwaardigheid had gecreëerd534.
532
533
534
Art. 68 wet 2 augustus 2002; E. DE KEZEL, C. VAN DAM, I. GIESEN en E. DU PERRON, “Aansprakelijkheid in internationaal verband. Een rechtsvergelijkend onderzoek naar de aansprakelijkheid van de Nederlandse financiële toezichthouders bezien vanuit de internationale dimensie”, supra noot 211, 38. E. DE KEZEL, C. VAN DAM, I. GIESEN en E. DU PERRON, “Aansprakelijkheid in internationaal verband. Een rechtsvergelijkend onderzoek naar de aansprakelijkheid van de Nederlandse financiële toezichthouders bezien vanuit de internationale dimensie”, supra noot 211, 39. TBH 2009, 73.
95
§ 2.
Aansprakelijkheid van de toezichthouders
167. Er bestaat een grote diversiteit tussen de lidstaten inzake de burgerlijke aansprakelijkheid van de nationale toezichthouders (overheden). In sommige lidstaten is er geen aansprakelijkheid, in andere is die er wel, al dan niet beperkt. Er bestaat ook een verscheidenheid in de techniek van aansprakelijkheidsbeperking. Soms is er gehele of gedeeltelijke immuniteit van de toezichthouder, soms gelden - zoals in Nederland - de normale regels van overheidsaansprakelijkheid535. In Frankrijk genieten de toezichthouders een verregaande immuniteit536. Zij treden op als orgaan van de overheid en zijn dientengevolge niet zelf aansprakelijk voor fouten in hun toezicht. Daarbij is de overheid slechts aansprakelijk in geval van grove of opzettelijke fout van de toezichthouders537. Waar deze beperkte aansprakelijkheid in Frankrijk vanuit de rechtspraak ontstond, werd ze in België wettelijk vastgelegd538. Duitsland kent één geïntegreerde toezichthouder. De Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BAFIN). Deze toezichthouder is een onafhankelijk overheidslichaam onder toezicht van het ministerie van financiën, kan burgerrechtelijk niet worden aangesproken en loopt daardoor geen gevaar op schadevorderingen. De overheid is enkel aansprakelijk indien er schade is ontstaan door een tegenover derde bestaande ambtsplicht (Schutznormtheorie)539. Gelet op het feit dat de BAFIN zijn taken enkel uitoefent in het algemeen belang, geniet de toezichthouder een volslagen immuniteit540. 535
536
537
538
539 540
De Nederlandse rechtbanken nemen echter zelden aansprakelijkheid van de toezichthouder aan. Zie: B. BAKKER, “Aansprakelijkheid toezichthouders: meer theorie dan praktijk. To claim or not to claim”, De Accountant april 2010, 17; E. DE KEZEL, C. VAN DAM, I. GIESEN en E. DU PERRON, “Aansprakelijkheid in internationaal verband. Een rechtsvergelijkend onderzoek naar de aansprakelijkheid van de Nederlandse financiële toezichthouders bezien vanuit de internationale dimensie”, supra noot 211, 12-14. De Autorité des Marchés Finaciers (AMF) is verantwoordelijk voor het gedragstoezicht op investeringsondernemingen. De Commission des Opérations de Bourse (COB) is verantwoordelijk voor de vergunningen en het prudentieel toezicht op vermogensbeheerders. Zij zijn deel van een uitgebreidere structuur van toezichthouders. E. DE KEZEL, C. VAN DAM, I. GIESEN en E. DU PERRON, “Aansprakelijkheid in internationaal verband. Een rechtsvergelijkend onderzoek naar de aansprakelijkheid van de Nederlandse financiële toezichthouders bezien vanuit de internationale dimensie”, supra noot 211, 88-91. Art. 68 wet 2 augustus 2002, “ … De CBFA, de leden van haar organen en haar personeelsleden zijn niet burgerlijk aansprakelijk voor hun beslissingen, handelingen of gedragingen in de uitoefening van de wettelijke opdrachten van de CBFA behalve in geval van bedrog of zware fout.”; E. DE KEZEL, C. VAN DAM, I. GIESEN en E. DU PERRON, “Aansprakelijkheid in internationaal verband. Een rechtsvergelijkend onderzoek naar de aansprakelijkheid van de Nederlandse financiële toezichthouders bezien vanuit de internationale dimensie”, supra noot 211, 88-95. § 839 Bürgerliches Gesetzbuch, Haftung bei Amtspflichtverletzung. E. DE KEZEL, C. VAN DAM, I. GIESEN en E. DU PERRON, “Aansprakelijkheid in internationaal verband. Een rechtsvergelijkend onderzoek naar de aansprakelijkheid van de Nederlandse financiële toezichthouders bezien vanuit de internationale dimensie”, supra noot 211, 95-97.
96
AFDELING 2 ALTERNATIEVE GESCHILLENBEHANDELING 168. Het continuüm van de alternatieve of buitengerechtelijke geschillenregeling (hierna ADR) in de EU, kan in de breedste zin als volgt worden voorgesteld. Van geen actie als ondergrens tot gerechtelijk geschillenregeling als bovengrens respectievelijk: de directe onderhandeling tussen partijen, de bemiddeling en de arbitrage, de procedure voor geringe vorderingen541, de “class action” en de maatregel houdende een rechterlijk bevel542. België schreef in haar rapport ten bate van een studie voor de Europese Commissie, over drie ADR formules te beschikken: de ombudsman, de bemiddeling en de arbitrage543. Voor de betrokken dienstverleners is ADR een goedkope vorm van geschillenbehandeling en de werkwijze kan een positief effect hebben op het imago van de sector. Consumentenverenigingen zien in ADR voordelen zoals een hogere efficiëntie inzake kosten of snelheid, een verhoogde toegang tot het recht en een hogere graad van participatie door de partijen544. De voordelen van ADR behoren tot de ontstaansredenen van bijzonder grote ombudsdiensten zoals de Financial Ombudsman Service (FOS) in Groot-Brittannië. In de common law is ADR de laatste decennia sterk ontwikkeld. Anders is het in de civil law landen. Nederland vormt hierop een uitzondering545. Hierna staan we stil bij de ombudsdienst van Nederland, België en Groot Brittannië. We bespreken ook de class action546.
541
542
543 544 545 546
De Verordening (EG) nr. 861/2007 Europees Parlement en Raad 11 juli 2007 tot vaststelling van een Europese procedure voor geringe vorderingen, Pb.L. 31 juli 2007, 199/1-22 en van kracht op 1 januari 2009 maakt het mogelijk om, binnen de EU en met uitzondering van Denemarken, grensoverschrijdende geschillen met een beperkt financieel belang af te wikkelen aan de hand van een eenvoudige procedure: de “small claims” procedure. De procedure moet de grensoverschrijdende procesvoering in burgerlijke en handelszaken binnen Europa efficiënter maken, i.e. sneller, met lagere kosten en met een betere toegang tot de rechter. De procedure verloopt schriftelijk door middel van vier standaardformulieren. De invorderingen kunnen maximaal 2000,00 euro bedragen, exclusief rente, kosten en uitgaven. Het handelt om een alternatieve procedure. Dat wil zeggen dat de eiser kan kiezen tussen de small claims procedure en de bestaande procesregels van het recht van de lidstaat waar de procedure wordt gevoerd. J. STUYCK, E. TERRYN, V. COLAERT, T. VAN DYCK, N. PERETZ, N. HOEKX en P. TERESZKIEWICZ, “An analysis and evaluation of alternative means of consumer redress other than redress through ordinary judicial proceedings”, Katholieke Universiteit Leuven, 17 januari 2007, http://ec.europa.eu/consumers/redress/reports _studies/compa-rative_report_en. pdf, 415. KATHOLIEKE UNIVERSITEIT LEUVEN, Nationaal rapport van België, 15 november 2006, http://ec.europa.eu/ consumers/redress/reports_studies/ index_en.htm, 1-5 (18 maart 2010). H. COUSY, “KiFID door een Belgische bril bekeken”, supra noot 312, 138. N. ALEXANDER, “Global trends in mediation”, ADR bulletin 2003, vol. 6, nr. 3, 41. Belgische consumentenorganisaties zijn vragende partij voor de introductie van class actions. Zie: M. STORME en E. TERRYN, “The Globalization of Class Actions, Oxford Conference of 13 & 14 December
97
§ 1.
Bemiddeling en buitengerechtelijk beslechten van klachten en geschillen met betrekking tot financiële diensten en producten
169. In de financiële sector kennen we in België twee instellingen voor alternatieve geschillenbeslechting. Voor de verzekeringssector is dit de Ombudsdienst Verzekeringen547. Voor de sector van de banken en de beleggingsdiensten is dit de Bemiddelingsdienst BKB. Beide instellingen zijn onvergelijkbaar met het Nederlandse klachteninstituut financiële dienstverlening (hierna KiFid). In Nederland zijn de financiële dienstverleners verplicht om zich aan te sluiten bij een door de minister van financiën erkend geschilleninstituut, bijvoorbeeld de Kifid548. In België bestaat geen veralgemeende verplichting549. 170. Met de Kifid beschikt Nederland inzake de sector van de financiële dienstverlening over een geïntegreerde instelling, dit is als het ware een centraal klachtenloket, voor buitengerechtelijke klachten en geschillenregeling550. Er zijn wel beperkingen. De Kifid behandelt enkel klachten van consumenten551. De klacht moet - net zoals in België - eerst aan de financiële instelling in kwestie worden ingediend en mag niet eerder aan een rechterlijk instantie noch aan een andere bemiddelingsdienst zijn voorgelegd. Tot slot, en dit is van belang, behandelt Kifid uitsluitend klachten met betrekking tot diensten en financiële producten die in de wet van 28 september 2006, houdende regels met betrekking tot de
547
548
549 550
551
2007, Belgian Report on Class Actions”, www.law.stanford.edu/library/globalclassaction/PDF/Belgium_ National_Report.pdf, 16 (20 maart 2010). KB 21 juni 2006 houdende wijziging van de klachtenbehandeling in de verzekeringssector bepaald in het KB van 22 februari 1991 houdende algemeen reglement betreffende de controle op de verzekeringsondernemingen en van het KB van 25 maart 1996 tot uitvoering van de wet van 27 maart 1995 betreffende de verzekeringsbemiddeling en de distributie van verzekeringen, BS 4 juli 2006. Art. 4:17 wet 28 september 2006 houdende regels met betrekking tot de financiële markten en het toezicht daarop, per 1 augustus 2009, Nederlands Stb. 2008-327, bepaalt dat de financiële onderneming een interne klachtenprocedure moet hebben, gericht op een spoedige en zorgvuldige behandeling van klachten en dat zij zich moet aansluiten bij een door de Minister erkende geschilleninstantie die geschillen behandelt met betrekking tot financiële diensten of financiële producten van de financiële onderneming; De Kifid werd opgericht door de actoren in de financiële sector samen met de consumentenbond; De BEMIDDELINGSDIENST BKB werd opgericht door de financiële instellingen en is verder niet wettelijk geregeld. De dienst is paritair samengesteld; Zie: H. COUSY, “KiFID door een Belgische bril bekeken”, supra noot 312, 133-136. Inzake FEBELFIN, zie supra, randnr. 85. H. COUSY, “KiFID door een Belgische bril bekeken”, supra noot 312, 133-136; HENDRIKSE en RINKENS zien het verschil tussen een klacht en een geschil als volgt. Elk geschil is een klacht maar niet vice versa. Bij een geschil krijgt een klacht een blijvend karakter, i.e. partijen komen niet tot overeenkomst, al dan niet na bemiddeling; Zie: M. HENDRIKSE en J. RINKES, “Naar een Klachteninstituut financiële dienstverlening 2006”, Zutphen, Paris, 2006, 163. In België kunnen rechtspersonen zich wenden tot de BEMIDDELINGSDIENST BKB in geval van klachten betreffende grensoverschrijdende betalingen tot maximaal 12.500 euro.
98
financiële markten en het toezicht daarop, nominatim zijn opgenomen552. Dit betekent dat het instituut onbevoegdheid is voor geschillen over bijvoorbeeld pensioenproducten553. Het Kifid heeft twee functies, een ombudsmanfunctie en een beoordelingsfunctie, en werkt volgens een tweefasenmodel. De eerste fase is, in se, analoog aan de Belgische bemiddelingsfase. De tweede fase bestaat niet in België, de adviezen zijn niet bindend. In Nederland daarentegen kan een partij, ingeval zij niet akkoord gaat met het voorstel van de ombudsman of indien tegenpartij het advies naast zich neer legt, zich wenden tot de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening (dit is de tweede fase). De beslissing van deze geschillencommissie is bindend voor beide partijen en belet dat partijen nog een gerechtelijke procedure kunnen opstarten. Een hoger beroep is enkel mogelijk in zaken waarin het om meer dan 50.000 euro gaat. 171. De Britse FOS heeft als taak om klachten van individuele consumenten tegen financiële dienstverleners te behandelen554. De dienst werd opgericht door de wetgever en treedt op als onafhankelijk expert. De FOS behandelt een breed spectrum van financiële aangelegenheden, start jaarlijks bijna 1 miljoen onderzoeken en treft een regeling in meer dan 150.000 geschillen. De dienst vermeldt dat zij een derde van de dossiers afwerkt binnen de 3 maanden. Partijen zijn niet verplicht om de beslissingen van de FOS te accepteren en zijn vrij om nadien naar de rechter te gaan. Indien de partijen evenwel, de beslissing aanvaarden, dan is deze bindend555.
§ 2.
Class action
172. Het federale recht van de Verenigde staten kent een opt-out class action systeem556. Het handelt om een vaak aangewende en efficiënte techniek om massaschade te vergoeden. Het procedé wordt onder meer gebruikt door aandeelhouders die verliezen leden na foutieve of misleidende informatie. 552 553
554
555 556
Zie: www.kifid.nl/consumenten/de+procedure Het wettelijke kader voor pensioenproducten is immers niet in de Nederlandse wet op het financieel toezicht neergelegd, maar in de Nederlandse Pensioenwet. Zie: P. VAN STEEN, “Interview met J.W. Wabeke, Ombudsman Financiële Dienstverlening (2009)”, ABP Wereld 2009, www.petervansteen.nl/html/topic_ 00000000-0000-0000-0000-000000000000_BB1EAC13-5E89-4605-977D-1056705B0455_0.htm (20 maart 2010). Onder meer met betrekking tot financieel advies, effecten, aandelen, beleggingsmaatschappijen en obligaties. Zie: www.financial-ombudsman.org.uk/accessibility/dutch/uw_klacht_en_de_ombudsman.html#8 (20 maart 2010). www.financial-ombudsman.org.uk/about/index.html (20 maart 2010). Class actions zijn gebruikelijk in de Verenigde Staten en in niet-Europese common law landen als bijvoorbeeld Australië en Canada.
99
De opt-out class action wordt gestart door één of meer zogenaamde lead plaintiffs. Zij handelen in naam en voor rekening van de personen die zich in eenzelfde of gelijkaardige juridische toestand bevinden. Daarbij behoeven zij geen volmacht van de andere schadelijders noch treden zij op als hun vertegenwoordiger. Indien de lead plaintiff een dading overeenkomt of een eindvonnis verkrijgt is deze bindend voor alle groepsleden, ongeacht of deze hebben deelgenomen aan de gerechtelijke procedure en op voorwaarde dat zij geen gebruik maakten van de opt-out mogelijkheid. 173. Hoewel het V.S. model als zodanig onbekend is binnen de EU, bestaat er in Europa inclusief in de Europese Commissie, grote belangstelling voor class action-procedures en vindt men in verschillende Europese lidstaten reeds vergelijkbare mechanismen557. Zo kent o.m. het Zweedse, Spaanse, Finse, Duitse, Deense en Italiaanse recht een vorm van opt-inn class action en introduceerden Portugal en Nederland en ondertussen ook Denemarken, een model van opt-out class action558. Anderen zoals Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk werken aan wetsontwerpen. 174. Ofschoon België geen eigen wetgevend kader heeft met betrekking tot class actions, noch onmiddellijk uitvoerbare voorstellen ter zake, kan het systeem wel van belang zijn voor de Belgische belegger559. Zij zouden zich bijvoorbeeld kunnen aanmelden als lead plaintiff in class actions voor buitenlandse rechtbanken of zij kunnen zonder meer lid uitmaken van de groep van internationaal verspreide schadelijders. Het Amsterdams Gerechtshof bijvoorbeeld verklaarde de Shell-schikking tussen een Nederlandse en Engelse Shell onderneming 557
558
559
White paper on Damages actions for breach of the EC antitrust rules, COM(08)165final, http://eur-lex. europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2008:0165:FIN:NL:PDF, 4; H. COUSY, “KiFID door een Belgische bril bekeken”, supra noot 312, 140; Doorgaans beperkt tot bepaalde domeinen als bijvoorbeeld consumentenaangelegenheden. De Lidstaten hanteren verschillende procedures. In Finland bijvoorbeeld kan een class action enkel worden opgestart door de ombudsman, zie: A. RENDA, J. PEYSNER, A. RILEY, B. RODGER, R. VAN DEN BERGH, S. KESKE, R. PARDOLESI, E. CAMILLI en P. CAPRILE, “Making antitrust damages actions more effective in the EU: welfare impact and potential scenarios”, Final report, 21 December 2007, Report for the European Commission, DG COMP, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/actionsdamages/files_white_paper/impact _study.pdf, 274-288. De Orde van Vlaamse Balies legde een voorontwerp van wet over class actions neer. Zie: J. STEVENS, “Class Action: de OVB reageert”, Juristenkrant 2010, nr. 207, 11; M. STORME en E. TERRYN, “The Globalization of Class Actions, Oxford Conference of 13 & 14 December 2007, Belgian Report on Class Actions”, www.law. stanford.edu/library/globalclassaction/PDF/Belgium_National_Report.pdf, 15 (20 maart 2010); Er zijn wel verwante technieken. Bijvoorbeeld de vordering tot staking op grond van art. 95 WHPC, instelbaar door partijen met direct eigen belang, door de minister van economische zaken, door de professionele en interprofessionele organisaties en door consumentenverenigingen. Zie: KATHOLIEKE UNIVERSITEIT LEUVEN, Nationaal rapport van België, 15 november 2006, http://ec.europa.eu/consumers/redress/reports_studies/ index_en.htm, 24-26 (18 maart 2010). Een andere verwante techniek is bijvoorbeeld de actie van Deminor die in naam en voor rekening van 2600 samengebrachte beleggers (opt in) een procedure opstart tegen in casu Fortis NV, www.deminor.com (13 januari 2010).
100
enerzijds en de ca. 500.000 particuliere en institutionele beleggers binnen en buiten Nederland anderzijds, algemeen verbindend. De District Court te New Jersey, waar de Amerikaanse procedure aanhangig was, bepaalde dat zij ten aanzien van niet-Amerikaanse beleggers geen rechtsmacht had560. Vele rechtsvragen rond class action, in het bijzonder over de grensoverschrijdende gevolgen van een class action zijn verre van beantwoord561.
HOOFDSTUK 5 TOEPASSINGEN 175. In dit hoofdstuk steunen we ons op een onderzoek uitgevoerd door de CBFA eind 2003 en op een steekproef die we zelf uitvoerden in maart 2010 (zie bijlage)562. Het onderzoek van de CBFA richtte zich uitsluitend op ICB’s en betrof de naleving van de informatieverplichtingen op websites en de voorwaarden waaronder de cliënt kon intekenen. De CBFA onderzocht daarbij enkel het publiek gedeelte. Voor de steekproef stelden we in totaal zestig vragen op, waarmee we het publiek gedeelte van vijf transactionele websites bezochten die zich op het Belgische publiek richten. Sommige vragen peilden naar een wettelijke verplichting. Bijvoorbeeld of er duidelijk vermeld werd dat de historiek van het rendement geen garantie biedt voor de toekomst563. Andere vragen peilden naar volgens ons zinvolle maar geenszins verplichte aspecten. Bijvoorbeeld de vorming van de cliënt of het feit of er een link is naar de toezichthouder564. We groepeerden de vragen rond zeven thema’s. Respectievelijk: enkele algemenere punten zoals identificatie en vergunning; de opleiding en vorming van de bezoeker, de disclaimer en de algemene voorwaarden; het beleggingsadvies; execution only diensten en een willekeurig gekozen fonds. De vragen en antwoorden zijn opgenomen in de bijlage. Het is evident dat de resultaten niet representatief zijn. De oefening is louter als illustratie bedoeld. Infra bespreken
560 561 562 563 564
J. EDIXHOVEN, “Krijgt shell global peace?”, www.bedrijfenjurist.nl/page?10,47,0,195/krijgt_shell_global_ peace, (20 maart 2010). B. VOLDERS, “Geschillenregeling van grensoverschrijdende class actions”, Stibbe, Litigation e-bulletin, maart 2010. CBFA, “Informatie op het internet. Verhandeling van rechten van deelneming via internet”, CBFA, Studies en documenten, nr. 20, juli 2003, www.cbfa.be/nl/publications/stu/pdf/study20.pdf. Zie bijlage vraag 44. Zie bijlage vragen 6 en 15 e.v.
101
we een deel van de gevonden antwoorden. Enkele antwoorden werden (ook) supra toegevoegd bij wijze van voorbeelden. 176. Een van de problemen waarmee we te maken kregen bij het opstellen van de vragen, was het nog niet afgegrensd zijn van een aantal begrippen. Ondermeer de notie beleggingsadvies565. Volgens ons bijvoorbeeld, levert de Rabobank beleggingsadvies566. Daartegenover stipuleert de disclaimer van de Rabobank dat geen van de gegeven informatie een beleggingsadvies uitmaakt567. Een ander probleem waren de adjectieven die de wetgever gebruikt zoals “duidelijke” waarschuwing568. Is een icoon in een lichtgrijs lettertype onderaan de bladzijde duidelijk wanneer de overige lettertypes zo opvallend mogelijk zijn? Een volgend probleem was de vraag wat redelijk kan verwacht worden van de bezoeker. Een toepassing is de gemeenrechtelijke regel met betrekking tot de algemene voorwaarden, dit is de redelijke mogelijkheid om er kennis van te nemen569. Op één van de sites dienden we de zoekrobot te gebruiken om de algemene voorwaarden te vinden. In dergelijk geval moet de cliënt er zich überhaupt van bewust zijn dat er algemene voorwaarden gelden. 177. Aangaande het verstrekken van de productinformatie bemerkte de CBFA dat niet elke aanbieding van een ICB het prospectus vermeldde of dat het niet het laatst goedgekeurde was570. Jaarverslagen waren nauwelijks vindbaar. Ook wij zagen soortgelijke gevallen571. Een volledige prospectus was afwezig, een andere bleek de beperkte te zijn. Voor een jaarverslag dienden we in een geval via een link naar een externe site te surfen, wetende dat de aanbieder zich exonereerde voor de juistheid van informatie op gelinkte sites, om uiteindelijk vast te stellen dat de link niet functioneerde. Aangaande de aansprakelijkheidsbeperkingen constateerde de CBFA dat zij op alle sites nagenoeg identiek waren en een verregaande exoneratie inhielden. Ondermeer voor schade uit niet correcte of niet actuele informatie, voor schade uit technische storingen of uit informatie op sites waar naar gelinkt werd. Febelfin had in 2003 en naar aanleiding van de CBFA studie, toegezegd een best practice legal disclaimer op te stellen. Zeven jaar later stonden in 4 van de 5 sites dezelfde types exoneratiebedingen als diegene die de CBFA in 2003 constateerde572. In een vijfde site waren de exoneratiebedingen niet opgenomen in de Nederlandstalige 565 566 567 568 569 570 571 572
Zie supra randnr. 61 en 114 inzake beleggingsadvies. Zie bijlage kolom B vraag 31-36. Zie bijlage vraag 22. Zie bijvoorbeeld art. 26, § 2, eerste lid MiFID-KB. Zie supra randnr. 120 e.v. inzake de algemene voorwaarden. Zie supra randnr. 48 e.v. inzake de specifieke informatieplichten. Zie bijlage vraag 46 e.v. Zie bijlage vraag 22 tot 28.
102
disclaimer maar in de Engelstalige algemene voorwaarden terwijl de site Nederlandstalig was opgesteld573. Disclaimers gaan nog verder. Rabobank stelt bijvoorbeeld “De cliënt aanvaardt dat: de aard van de dienstverlening door de bank zich beperkt tot het uitvoeren van door de cliënt uitdrukkelijk op eigen initiatief via internet gegeven orders. Het voorafgaande betekent dat de cliënt zelf verantwoordelijk is voor de samenstelling van diens portefeuille en het opgeven van orders, … , hij/zij voldoende beleggingservaring bezit en het niet nodig acht zich te laten bijstaan door een professionele beheerder, …, hij/zij de vereiste bekwaamheid en ervaring bezit om zelf zijn effecten te beheren, …”. In hoever kunnen dergelijke clausules de zorgplicht ex art. 27, § 1 wet van 2 augustus 2002 integraal neutraliseren? Volgens ons stelde de CBFA zich destijds al terecht de vraag of de disclaimers niet strijdig waren met de regelgeving ter zake574. Inzake rendementsverwachtingen stelde de CBFA in haar studie vast dat onder meer de referentieperiode vrij kon worden ingegeven door de bezoeker en dat er geen vermelding was dat rendementen uit het verleden geen garantie bieden voor de toekomst575. De eerste schending hebben wij niet terug gevonden, de tweede wel576. Uit de studie van de CBFA en uit onze steekproef blijkt dat de reglementaire bepalingen met betrekking tot het aanbieden van financiële instrumenten niet steeds worden opgevolgd, in het bijzonder met betrekking tot de informatieverplichtingen en met betrekking tot de exoneratiebedingen. Opvallend op de sites die wij bezochten is onder andere het gebrek aan algemene vorming van of links naar algemene informatie voor de potentiële cliënt of cliënt. Dit is - zoals reeds vermeld niet verplicht - doch wenselijk.
573 574 575 576
Zie supra randnr. 121 inzake de algemene voorwaarden. Zie supra randnr. 138 e.v. inzake exoneratiebedingen. Inbreuk op bepalingen van de circulaire ICB/ 1/ 93, 20 juli 1993, www.cbfa.be Zie bijlage vraag 44 en 45; Zie ook supra randnr. 79 inzake reclame en promotietechnieken.
103
BESLUIT Financiële diensten hebben een immaterieel karakter en zijn daarom bijzonder geschikt voor de verkoop op afstand. Daarbij kent de online markt een exponentiële en door sommige actoren onderschatte groei. De opmars toont zich zowel in het aantal afnemers, het aantal aanbieders als de diversificatie van het productaanbod. Toekomstige interactieve online platformen zullen deze groei allicht nog versterken. De relatief goedkope digitale marktkanalen openen de deur om consumenten sneller op een gepersonaliseerde wijze te benaderen en eventueel producten aan te bieden die afgestemd zijn op hun sociaaleconomisch profiel en hun beursklimaatafhankelijk aankoopgedrag. In het voorbije decennium is de voor dit werk relevante Europese aanpak en reglementering grondig gewijzigd. Hoewel lidstaten telkens oppositie voerden tegen te dominerende regelgeving, is er nu de trend naar maximale harmonisatie en zelfs naar primaire wetgeving. Minder strenge vormen hebben totnogtoe geleid tot wangebruik van excepties en/of tot gedifferentieerde nationale wetgevingen. De basiswetgeving inzake consumentenbescherming vindt men terug in de WHPC. Het luik financiële diensten (op afstand) en de toepassing van de WHPC op de financiële producten is achteraf of via een omweg aan de WHPC toegevoegd en dit laat zijn sporen na. De vraag rijst op of er geen consumentenbescherming moet worden opgesteld specifiek voor de financiële sector. Daarbij zou men ook diverse andere problemen kunnen aanpakken zoals het taalgebruik. Inzake consumentenrechten werkt Europa aan een nieuwe en maximaal harmoniserende richtlijn. Zij leidt prima facie niet tot belangrijke wijzigingen voor dit werk. Overeenkomsten die een consument op traditionele weg kan afsluiten kunnen in principe ook via elektronische weg worden afgesloten. In het laatste geval behoudt de consument minstens de bescherming van het traditionele kader. Het herkomstlandbeginsel kan hier geen roet in het eten gooien, het is namelijk niet van toepassing op de contractuele verplichtingen ten aanzien van consumenten. De wetgeving vat reclame op een ruime en technologisch neutrale manier. Zij verlangt transparante en herkenbare promotie die correct, duidelijk en niet misleidend is. Voor financiële diensten zijn er bijkomende vereisten qua inhoud en is de rechtspraak strenger. Een aandachtspunt blijft het begripsvermogen van de geadresseerde. Belangrijk is dat derden en de sector zelf, aanduiden dat de reclame in de financiële sector correcter en oprechter moet.
104
De gemeenrechtelijk precontractuele informatieplicht wordt verruimd door de wet informatiemaatschappij en door de WHPC. Het belang van beide is voor beleggingen op afstand nauwelijks te overschatten. Op het vlak van het financieel recht moet de prospectusplicht worden vermeld om onmiddellijk te stellen dat deze qua consumentenbescherming relatief licht weegt. De plicht tot het geven van tussentijdse informatie in verband met koersgevoelige informatie weegt volgens ons zwaarder. De kernwetgeving bij beleggingen op afstand is evenwel de MiFID- richtlijn zoals omgezet in de wet van 2 augustus 2002. De MiFID is de eerste vrucht van het Financial Service Action Plan in combinatie met de Lamfalussy-procedure. Bij deze richtlijn is gekozen voor de techniek van quasi maximale harmonisatie en zij vraagt van de aanbieders zowel organisatorisch als operationeel aanzienlijke inspanningen. Aspecten zoals de zorgplicht, de informatieplichten, de belangenconflictenregeling, de verslagplicht en de klachtenbehandeling bieden ongetwijfeld voordelen voor de belegger. Ze creëren of ontbloten echter ook een aantal pijnpunten, waaronder het overkill effect van de hoeveelheid informatie, de kunde van de tussenpersonen en hun beloningsbeleid. MiFID laat qua beleggersbescherming ook uitwegen. Vooreerst is er de “excecution only” dienst. Deze techniek wordt voor beleggingen op afstand nagenoeg steevast beoogd en leidt er toe dat een significant deel van de beleggersbescherming overboord valt. Bovendien worden beleggers op afstand vaak gestimuleerd om zelf bepaalde instructies te geven waardoor ook de best execution verplichting vervalt. Het komt ons voor dat de MiFID niet is afgestemd op beleggingen op afstand en er een tekort is aan responsabilisering van de aanbieders. De aflijning van de begrippen zoals beleggingsadvies en algemene zorgplicht wordt daardoor cruciaal. Daarbovenop en over het algemeen zal men bijzondere aandacht besteden aan de rechtsgeldigheid van de vaak zeer uitgebreide exoneratiebedingen. Wat wij in de wet van 2 augustus 2002 bijvoorbeeld graag hadden teruggevonden, is een verplichting voor een ex ante, beperkte en gebundelde informatie in een streng formalistische vorm met even strenge sancties. Hiermee analoog aan de WHPC. MiFID kent ook groeipijnen. De aanbieders en toezichthouders hebben de nieuwe reglementering op korte termijn en met behulp van soms haastig genomen ingrepen ingevoerd. En bovendien in een periode waarin de bankwereld in een zelden geziene crisis verkeerde. De voorbije golf van uit Europese reglementering ontstane wetgeving leverde nog een bijkomend probleem. Soms weet men oude wetgeving niet tijdig te vervangen waardoor het geheel instabiel dreigt te worden.
105
Op dit ogenblik herwerken meerdere partijen hun implementatie van de MiFID. Zij vertrekken daarbij ondermeer vanuit hun eigen, veranderde risicopositie en besteden aandacht aan eventueel rechtsmisbruik door de consument. Een moeilijkheid blijft dat verschillende MiFID-begrippen nog niet afgegrensd zijn. Het zal daarvoor ondermeer wachten zijn op Belgische rechtspraak. MiFID bouwt op informeren. Hoe efficiënt men de consument ook informeert, uiteindelijk zal hij het geheel toch beoordelen vanuit zijn eigen kennis en het kennisniveau van de doorsnee belegger in België is laag. In tegenstelling tot onze buurlanden heeft België geen werk gemaakt van financiële vorming voor het grote publiek. Er staan wel initiatieven op stapel. Ook de meeste aanbieders hechten geen aandacht aan het verstrekken van objectieve en vormende informatie voor hun cliënten. Misschien kan men aanbieders een verplichte link laten opnemen naar door de overheid opgestelde vormingspakketten. Maar zelfs met een gedegen basiskennis is het voor weinig consumenten weggelegd om de soms erg risicovolle en/of steeds vaker opduikende ontransparante producten correct te kunnen schatten. Wellicht is dat één van de redenen waarom de consument zich in sterke mate toeverlaat op de vaakgebruikte ratings. Zowel in de transparantie van de producten als in de betrouwbaarheid van ratings en zelfs het bereiken van één en dezelfde risicoaanduiding, ligt er ons inziens een belangrijke taak weggelegd voor de wetgever. Bovendien pleitten meerdere auteurs waaronder toezichthouders om het aanbieden van bepaalde hoogrisicodragende producten aan het grote publiek überhaupt te verbieden. De controle op de aanbieders in functie van het algemeen belang is aanwezig. Bediscussieerbaar is zijn beperkte aansprakelijk en anderzijds het feit dat de CBFA niet bevoegd is om het spaarderpubliek an sich te beschermen. Nochtans is dit nodig. De vraag is dan wel of de CBFA er het juiste instituut voor zou zijn. Alternatieven zijn in voorbereiding. Consumentenklachten kunnen niet op een centraal punt worden gemeld of behandeld en dat is betreurenswaardig voor een daadwerkelijke consumentenbescherming. We missen ook slagkracht bij de organen die de klachten behandelen, in het bijzonder bij kleinere dossiers. Een geïntegreerde instelling die een centraal loket aanbiedt voor klachten, de effectieve en verplichte bekendmaking van het loket door de aanbieders en de bevoegdheid van de instelling om bindend advies te formuleren lijken wenselijk. Daarnaast is het uitkijken naar een wettelijke regeling voor volwaardige class actions en naar een regeling voor de grensoverschrijdende gevolgen van class actions.
106
BIBLIOGRAFIE 1.
WETGEVING
-
Verordening (EG) nr. 1060/2009 Europees parlement en Raad 16 september 2009 inzake ratingbureau’s, Pb.L. 17 november 2009, 302/1-31.
-
Verordening (EG) nr. 864/2007 Europees Parlement en Raad 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen, “ Rome II”, Pb.L. 31 juli 2007, 199/40-49.
-
Verordening (EG) nr. 861/2007 Europees Parlement en Raad 11 juli 2007 tot vaststelling van een Europese procedure voor geringe vorderingen, Pb.L. 31 juli 2007, 199/1-22.
-
Richtlijn 2006/73/EG Commissie 10 augustus 2006 tot uitvoering van Richtlijn 2004/39/ EG Europees Parlement en de Raad wat betreft de door beleggingsondernemingen in acht te nemen organisatorische eisen en voorwaarden voor de bedrijfsuitoefening en wat betreft de definitie van begrippen voor de toepassing van genoemde richtlijn, Pb.L. 2 september 2006, 241/26-58.
-
Richtlijn 2004/39/EG Europees Parlement en Raad 21 april 2004 betreffende markten voor financiële instrumenten, tot wijziging van de Richtlijnen 85/611/EEG en 93/6/EEG Raad en van de Richtlijn 2000/12/EG Europees Parlement en Raad houdende intrekking van de Richtlijn 93/22/EEG Raad, Pb.L. 30 april 2004, 145/1-44.
-
Considerans bij de Richtlijn 2004/39/EG Europees Parlement en Raad 21 april 2004 betreffende markten voor financiële instrumenten, tot wijziging van de Richtlijnen 85/611/EEG en 93/6/EEG Raad en van Richtlijn 2000/12/EG Europees Parlement en Raad houdende intrekking van de Richtlijn 93/22/EEG Raad, Pb.L. 30 april 2004, 145/144.
-
Richtlijn 2003/71/EG Europees Parlement en Raad 4 november 2003 betreffende het prospectus dat gepubliceerd moet worden wanneer effecten aan het publiek worden aangeboden of tot de handel worden toegelaten en tot wijziging van Richtlijn 2001/34/ EG, Pb.L. 31 december 2003, 345/64-89.
-
Richtlijn 2002/65/EG Europees Parlement en Raad 23 september 2002 betreffende de verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten en tot wijziging van de Richtlijnen 90/619/EEG, 97/7/EG en 98/27/EG Raad, Pb.L. 9 oktober 2002, 271/18-24.
107
-
Richtlijn 2002/58/CE Europees parlement en Raad 12 juli 2002 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector van de elektronische communicatie, P.B.E.G. 31 juli 2002, 201/37-47.
-
Richtlijn 2000/31/EG Europees Parlement en Raad 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt, Pb.L. 17 juni 2000, 178/1-16.
-
Richtlijn 97/7/EG Europees Parlement en Raad 20 mei 1997 betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten, Pb.L 4 juni 1997, 144/19-27.
-
Richtlijn 93/22/EG Raad 10 mei 1993 betreffende het verrichten van diensten op het gebied van beleggingen in effecten, Pb.L. 11 juni 1993, 141/27-46.
-
Richtlijn 93/13/EEG Raad 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, Pb.L. 21 april 1993, 95/29-34.
-
Richtlijn 85/577/EEG Raad 20 december 1985 betreffende de bescherming van de consument bij buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten, Pb.L. 31 december 1985, 372/31-33.
-
Commissie van de Europese Gemeenschappen, Mededeling van de Commissie aan de Raad en het Europees Parlement. Evaluatie van Richtlijn 2002/65/EG betreffende de verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten, COM(09)626, http://ec. europa.eu/consumers/rights/docs/com_review_distance_mark_cfsd_nl.pdf, 1-10.
-
Voorstel van 8 oktober 2008 voor een richtlijn Europees Parlement en Raad betreffende consumentenrechten, COM(08)614def., http://ec.europa.eu/consumers/rights/cons_acquis _en.htm, 1-66.
-
White paper on Damages actions for breach of the EC antitrust rules, COM(08)165final, http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2008:0165:FIN:NL:PDF, 1-14.
-
Mededeling over Europees verbintenissenrecht en de herziening van het acquis: verdere maatregelen van 11 oktober 2004, COM(04)651def., http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/ LexUriServ.do?uri=COM:2004:0651:FIN:EN:PDF, 1-22.
-
Gewijzigd voorstel voor een Richtlijn Europees Parlement en Raad betreffende de verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten en tot wijziging van de richtlijnen 97/7/EG en 98/27/EG, COM(99)385def., http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/ LexUriServ.do?uri=COM:1999:0385:FIN:NL:PDF, 1-28.
108
-
Communication of the Commission, Financial Services: Implementing the Framework for Financial Markets:Action Plan, COM(99)232, http://ec.europa.eu/prelex/detail_ dossier_real.cfm?CL=nl&DosId=145237, 1-32.
-
Commission of Wise Men, “Final report on the regulation of the European securities markets”, 15 februari 2001, http://ec.europa.eu/internal_market/securities/docs/lamfalussy/wisemen/final-report-wise-men_en.pdf, 1-117.
-
Committee of European Security Regulators, “Understanding the definition of advice under MiFID”, Consultation paper, Parijs, CESR, 14 oktober 2009, CESR/09-665, www.cesr-eu.org/data/document/09_665.pdf, 1-16.
-
Europese Unie, “Verkoop op afstand van financiële diensten: Commissie leidt inbreukprocedures in tegen België, Italië, Letland, Nederland, Spanje en Zweden”, Europese Unie, persbericht IP/09/1450, 8 oktober 2009, http://europa.eu/rapid/press ReleasesAction.do?reference=IP/09/1450&format=HTML&aged=0&language=NL&gui Language=en.
-
Europees Parlement, “Ratingbureaus: volgens Parlementsleden ten dele verantwoordelijk voor de huidige financiële crisis”, Persbericht 23 april 2009, www.europarl. europa.eu/sides/getDoc.do?type=IM-PRESS&reference=20090422IPR54187&language= NL, 1-2.
-
Commissie juridische zaken van het Europees Parlement, (rapporteur: Diana Wallis), “Werkdocument betreffende consumentenrechten”, DT\780948NL.doc, 15 april 2009, www.europarl.europa.eu/meetdocs/2009_2014/documents/juri/dv/juri_dt(2009)423804_/j uri_dt(2009)423804_nl.pdf, 1-6.
-
Europese commissie, “Pre-contractual information for financial services qualitative study in the 27 member states summary report european commission”, Directorate-General Health and Consumer Protection, January 2008, http://ec.europa.eu/consumers/rights/ docs/PCI_final_report_22Feb2008_en.pdf, 1-186.
-
Committee of European Security Regulators, “CESR’s Technical Advice on Possible Implementing Measures of the Directive 2004/39/EC on Markets in Financial Instruments”, CESR/05-24c, January 2005, www.cesr-eu.org/index.php?page=contenu _groups&id=7&docmore=1, 1-111.
-
European Parliament and the Council, “Background Note - Draft Commission Directive implementing Directive 2004/39 of the European Parliament and of the Council as regards recordkeeping obligations for investment firms, transaction reporting, market
109
transparency, admission of Financial instruments to trading, and defined terms for the purposes of that Directive”, http://ec.europa.eu/internal_market/securities/docs/isd/dir2004-39-implement/reg-30-6-06_en.pdf, 1-45. -
Wet 6 april 2010 betreffende de marktpraktijken en consumentenbescherming, BS 12 april 2010.
-
Wet 5 juni 2007 tot wijziging van de wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument, BS 21 juni 2007.
-
Wet 28 september 2006 houdende regels met betrekking tot de financiële markten en het toezicht daarop, per 1 augustus 2009, (Nederland) Stb. 2008-327.
-
Wet 16 juni 2006 op de openbare aanbieding van beleggingsinstrumenten en de toelating van beleggingsinstrumenten tot de verhandeling op een gereglementeerde markt, BS 21 juni 2006.
-
Wet 22 maart 2006 betreffende de bemiddeling in bank- en beleggingsdiensten en de distributie van financiële instrumenten en omvat drie onderdelen, BS 28 april 2006.
-
Wet 24 augustus 2005 tot omzetting van verschillende bepalingen van de richtlijn financiële diensten op afstand en van de richtlijn privacy elektronische communicatie ter invoering van de richtlijn 2002/65/EG, BS 31 augustus 2008.
-
Wet 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles, BS 9 maart 2005.
-
Wet 11 maart 2003 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de Informatiemaatschappij, BS 17 maart 2003.
-
Wet 22 april 2003 betreffende de openbare aanbiedingen van effecten, BS 27 mei 2003.
-
Wet 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten, BS 4 september 2002.
-
Wet 9 juli 2001 houdende vaststelling van bepaalde regels in verband met het juridisch kader voor elektronische handtekeningen en certificatiediensten, BS 29 september 2001.
-
Wet 25 mei 1999 tot wijziging van de wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument, BS 23 juni 1999.
-
Wet 6 april 1995 inzake het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen, BS 3 juni 1995, err. BS 1 augustus 1995.
-
Wet 22 maart 1993 op het statuut van en het toezicht op de kredietinstellingen, BS 10 april 1993.
110
-
Wet 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument , BS, 29 augustus 1991, err., BS 10 oktober 1991.
-
Koninklijk Besluit 14 november 2008 tot uitvoering van de wet van 15 oktober 2008 houdende maatregelen ter bevordering van de financiële stabiliteit en inzonderheid tot instelling van een staatsgarantie voor verstrekte kredieten en andere verrichtingen in het kader van de financiële stabiliteit, voor wat de bescherming van de deposito’s en de levensverzekeringen betreft en tot wijziging van de wet van 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten, BS 17 november 2008.
-
Koninklijk Besluit 14 november 2007 betreffende de verplichtingen van emittenten van financiële instrumenten die zijn toegelaten tot de verhandeling op een gereglementeerde markt, BS 3 december 2007.
-
Koninklijk Besluit 19 juni 2007 tot goedkeuring van het reglement van de Commissie voor het Bank-, Financie- en Assurantiewezen betreffende organisatorische voorschriften voor instel-lingen die beleggingsdiensten verstrekken, BS 27 juni 2007.
-
Koninklijk Besluit 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de Richtlijn betreffende de markten voor financiële instrumenten, BS 18 juni 2007.
-
Koninklijk Besluit 27 april 2007 tot omzetting van de Europese richtlijn betreffende de markten voor financiële instrumenten, BS 31 mei 2007.
-
Koninklijk Besluit 21 juni 2006 houdende wijziging van de klachtenbehandeling in de verzekeringssector bepaald in het KB van 22 februari 1991 houdende algemeen reglement betreffende de controle op de verzekeringsondernemingen en van het KB van 25 maart 1996 tot uitvoering van de wet van 27 maart 1995 betreffende de verzekeringsbemiddeling en de distributie van verzekeringen, BS 4 juli 2006.
-
Koninklijk Besluit 5 maart 2006 betreffende de juiste voorstelling van beleggingsaanbevelingen en de bekendmaking van belangenconflicten, BS 10 maart 2006.
-
Koninklijk Besluit 5 maart 2006 betreffende marktmisbruik, BS 10 maart 2006.
-
Koninklijk Besluit 4 maart 2005 met betrekking tot bepaalde openbare instellingen voor collectieve beleggingen, BS 9 maart 2005.
-
Koninklijk Besluit 4 april 2003 ter reglementering van het verzenden van reclame per elektronische post, BS 28 mei 2003.
-
Koninklijk Besluit 5 december 2000 waarbij sommige bepalingen van de wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de
111
consument, van toepassing worden verklaard op financiële instrumenten, effecten en waarden, BS 3 januari 2001. -
Wetsontwerp 28 december 2009 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming, Parl.St. Kamer 2009-10, nr. 2340/001, 4-1657, 1-271.
-
Voorstel van kaderwet 2 december 2008 betreffende de oprichting van een Agentschap ter bescherming van de consumenten van gewone financiële producten, Parl.St. Kamer 2008-09, Doc. 52, 1632/001, 1-33.
-
Hoorzitting met de heer Guy Quaden, gouverneur van de Nationale Bank van België, en met de heer Jean-Paul Servais, voorzitter van de Commissie voor het Bank-, Financie- en Assurantiewezen, over de nationale en internationale financiële crisis en de gevolgen ervan, Parl.St. Kamer, 2008-09, Doc. 52 1514/001, 1-76.
-
Voorstel van wet 10 maart 2008 tot wijziging van de WHPC voor wat betreft de leesbaarheid van overeenkomsten, Parl.St. Kamer 2007-08, Doc. 52 0960/001, 1-4.
-
Memorie van toelichting bij het wetsontwerp 9 maart 2007 tot omzetting van verschillende bepalingen van de richtlijn financiële diensten op afstand en van de richtlijn privacy en elektronische communicatie, Parl.St. Kamer 2004-05, Doc. 51, 1776/001, 1162.
-
Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2002-03, Doc. 50, 2100/001, 1-165.
-
Vr. en Antw. Senaat, 2009-10, 12 januari 2010, 4-5475.
-
Vr.en Antw. Kamer, 2009-10, 15 oktober 2009, 0213.
-
Vr. en Antw. Senaat, 2008-09, 2 februari 2009, 4-2918.
-
Vr. en Antw. Kamer 2008-09, 28 januari 2009, 0256.
-
Autoriteit Financiële Markten, “AFM start onderzoeken naar passende provisies”, informatie van de AFM voor professionals, 26 februari 2010, www.afm.nl/nl/professionals/regelgeving/thema/provisieharmonisatie.aspx.
-
Autoriteit Financiële Markten, “Verplichte vermelding van vrijstelling van AFMtoezicht, vergunningplicht en prospectusplicht”, AFM, informatie aan professionals, 29 januari 2010, www.afm.nl/nl/professionals/afm-actueel/nieuws/2010/jan/vrijstellingsvermelding.aspx.
-
Commissie voor het Bank-, Financie- en Assurantiewezen, circulaire CBFA 2009-17 van 7 april 2009 inzake Financiële diensten via het internet: Prudentiële Vereisten, www. cbfa.be/nl/ki/circ/pdf/cbfa_2009_17.pdf, 1-9.
112
-
Commissie voor het Bank-, Financie- en Assurantiewezen, circulaire CBFA 2009-11 van 5 maart 2009, aanbevelingen van de CBFA over de reclame en de andere documenten en berichten die betrekking hebben op een verrichting als bedoeld in titel VI prospectuswet, www.cbfa.be/nl/oa/ug/circ/pdf/cbfa_2009 11.pdf.
-
Commissie voor het Bank-, Financie- en Assurantiewezen, “Spaardersinfo, document nr. 2, Beleggen via internet?”, Brussel, CBFA, Departement bescherming van de consument en van financiële diensten, 21 februari 2009, www.cbfa.be/nl/cob/fc/PG2.4.asp, 1-7.
2.
RECHTSPRAAK
A. Hof van Cassatie -
Cass. 25 oktober 2006, Pas. 2006, 2155.
-
Cass. 2 november 1999, JT 2000, 64.
-
Cass. 27 september 1990, RW 1990-91, 854.
-
Cass. 25 mei 1990, RW 1990, 149.
-
Cass. 25 september 1959, RCJB 1960, 5. B. Hoven van beroep
-
Hof Den Bosch 10 maart 2009, LJN BH5907, niet gepubliceerd.
-
Antwerpen 13 mei 2008, NjW 2008, 885.
-
Bergen 18 april 2006, JLMB 2007, 429.
-
Brussel 10 februari 2006, Bank Fin.R. 2006, 211.
-
Brussel 8 november 2005, DAOR 2006, 175.
-
Gent 18 februari 2004, NjW 2004, 806.
-
Gent 13 december 2001, Bank Fin.R. 2002, 167.
-
Brussel 18 november 1999, AJT 2001-02, 68.
-
Bergen 29 maart 1999, TBBR 2001, 76.
-
Brussel 16 september 1998, AJT 1998-99, 675.
-
Gent 23 mei 1997, Bank Fin.R. 1997, 662. C. Lagere rechtspraak
-
Rb. Amsterdam 24 juni 2009, 404843/HA ZA 08-2222, niet gepubliceerd.
-
Voorz. Kh. Hoei 24 juni 2008, Juristenkrant 2008, 1 (weergave DEBUSSERÉ, F.).
113
-
Kh. Brussel 12 juli 2007, TBH 2009, 53.
-
Rb. Amsterdam? 28 januari 2009, LJN BH5765 niet gepubliceerd.
-
Rb Arnhem 19 juni 2007, LJN BA7786, niet gepubliceerd.
-
Rb. Rotterdam 24 mei 2006, LJN AX6820, niet gepubliceerd.
-
Voorz. Kh. Mechelen 27 september 2005, Jaarboek Handelspraktijken & Mededinging 2005, 313.
-
Voorz. Kh. Brussel 16 juni 2003, DCCR 2004, 71.
-
Kh. Bergen 22 februari 2001, TBH 2003, 63.
-
Vred. Namen 21 april 1991, T.Vred. 1999, 380.
-
Rb. Brussel 27 oktober 1978, Pas. 1978, 68.
3.
RECHTSLEER
A. Boeken en verzamelwerken -
CORNELIS, L. en GOETHALS, P., “Contractuele aspecten van e-commerce” in X (ed.), Tendensen in het bedrijfsrecht. De elektronische handel, Brussel/Antwerpen, Bruylant/Kluwer, 1999, 5-32.
-
DE BUS, W., “Bespreking van een aantal gebruikelijke bepalingen in algemene voorwaarden” in S. ONGENA (ed.), Algemene voorwaarden, Mechelen, Kluwer, 2006, 65-132.
-
DEERENBERG, E., “Vergunningen, Europees paspoort en toezicht” in F. ’T HART (ed.), MiFID 'Vanuit praktijk en theorie gezien', Amsterdam, Nederlands Instituut voor het Bank-, Verzekerings- en Effectenbedrijf, 2007, 19-30.
-
DELWAIDE, H. en RICHELLE, J., “E-Commerce et services d’investissement: la protection de l’e-investisseur dans la phase précontractuelle et contractuelle” in M. TISON (ed.), Bescherming van de belegger en de e-belegger, Brussel, Bruylant, 2002, 195-238.
-
DEVOS, K., en RENIER, C., “Bijzondere verkoopstechnieken t.a.v. consumenten en bevoegdheidsbedingen met consumenten” in S. ONGENA (ed.), Algemene voorwaarden, Mechelen, Kuwer, 2006, 219-253.
-
DE VULDER, K., en ROMBOUTS, D., “De elektronische algemene voorwaarden en hun tegenstelbaarheid” in S. ONGENA (ed.), Algemene voorwaarden, Mechelen, Kluwer, 2006, 31-64.
-
HENDRIKSE, M. en RINKES, J., Naar een Klachteninstituut financiële dienstverlening 2006, Zutphen, Paris 2006, 163 p.
114
-
KERRELS, J.-L. en DE CLOEDT, S., “Het taalgebruik in algemene voorwaarden” in S. ONGENA (ed.), Algemene voorwaarden, Mechelen, Kuwer, 2006, 209-217.
-
KOTLER, P., ARMSTRONG, G., SAUWERS, J. en WONG, V., Principes van Marketing, Amsterdam, Pearson Education, 2009, 829 p.
-
KRUITHOF, R., BOCKEN, H., DE LY, F. en DE TEMMERMAN, B., “Overzicht van rechtspraak (1981-92). Verbintenissenrecht”, TPR 1994, 309-310.
-
LAMBRECHT, P. en LONFILS, F., “MIFID: La naissance d'un nouveau conseil en investissements” in Van alle markten. Liber Amicorum Eddy Wymeersch, Antwerpen, Intersentia, 2008, 607-612.
-
MONTERO, E., Les contracts de l’informatique et de l’internet, Brussel, Larcier, 2005, 271 p.
-
SCHRANS, G. en STEENNOT, R., Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 484 p.
-
STEENNOT, R., “Informatieverplichtingen als beschermingstechniek bij de verwerving van beleggingsdiensten door consumenten” in Liber Amicorum Eddy Wymeersch, Antwerpen, Intersentia, 2008, 783-801.
-
STEENNOT, R. m.m.v. DEJONGHE, S., Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2007, 628 p.
-
STEENNOT, R., Financiële diensten op afstand, Gent, Larcier, 2006, 250 p.
-
TERRYN, E., “Consumentenbescherming bij financiële diensten op afstand” in Actualia Vermogensrecht. Liber Amicorum KULAK als hulde aan professor Macours, Brugge, die Keure, 2005, 519-558.
-
TERRYN, E., “Nieuwe informatieplichten voor de dienstverlener” in P. VAN EECKE en J. DUMORTIER (eds.), Elektronische handel. Commentaar bij de Wetten van 11 maart 2003, Brugge, Die Keure, 2003, 47-96.
-
TISON, M., “De richtlijn elektronische handel en financiële diensten: een brug te ver?” in Liber Amicorum Y. Merchiers, Brugge, Die keure, 2001, 155-189.
-
VAN ACKER, C., “De wet op de handelspraktijken en beleggersbescherming” in M. TISON (ed.), Bescherming van de belegger en de e-belegger, Brussel, Bruylant, 2002, 23-43.
-
VAN ACKER, C., “De verglijding in de grondbegrippen van de WHPC” in X (ed.), Privaatrecht in de reële en virtuele wereld, Postuniversitaire Cyclus Willy Delva, Kluwer, 2002, 87-113.
115
-
VAN EECKE, P., “Artikelsgewijze bespreking van de wetten elektronische handel” in P. VAN EECKE en J. DUMORTIER (eds.), Elektronische handel. Commentaar bij de wetten van 11 maart 2003, Brugge, Die Keure, 2003, 1-44.
-
VAN OEVELEN, P., “Exoneratieclausules” in CENTRUM VOOR BEROEPSVOLMAKING IN DE RECHTEN
-
(ed.), Nuttige tips voor goede contracten, Mechelen, Kluwer, 2004, 26-47.
WYMEERSCH, E., “Het financiële recht, naar Europese maatstaven herijkt” in M. TISON (ed.), Belgisch kapitaalmarktrecht op Europese leest, Antwerpen, Intersentie, 2006, 426440. B. Tijdschriften
-
ALEXANDER, N., “Global trends in mediation”, ADR bulletin 2003, vol. 6, nr. 3, 41-42.
-
BAKKER, B., “Aansprakelijkheid toezichthouders: meer theorie dan praktijk. To claim or not to claim”, De Accountant 2010, 16-19.
-
BERRARD, G., “L’information du client dans la cadre de la directive MiFID”, Rev.Banc.Fin. 2007, 421-428.
-
BIERNAUX, J-F. en NAUWELAERS, I., “Nog altijd € 100.000,00 gewaarborgd” Budget & Recht 2010, nr. 208, 17-19.
-
BIERNAUX, J.-F., MASSE, J.-L. en MINNE, E., “Gegoochel met cijfers”, Budget & Recht 2008, nr. 198, 15-17.
-
BLOMMAERT, D., “De tegenwerpelijkheid van bankvoorwaarden” (noot onder Brussel 16 september 1998), AJT 1998-99, 675-676.
-
BOLLEN, N., “Belgen leren eindelijk om te gaan met geld”, Netto, 6 maart 2010, 8.
-
CAPRASSE, D., “Inducements under MiFID”, Bank Fin. 2007, 449-452.
-
CAULIER, B., “Observations Gestion de fortune, instruments financiers “maison” et approuvé implicite” (noot onder Kh. Brussel 12 juli 2007), TBH 2009, 55-58.
-
COLAERT, V., “Welke bescherming voor welke belegger?”, BFR 2007, 396-422.
-
COUSY, H. “KiFID door een Belgische bril bekeken”, NTH 2007, afl. 3, 132-140.
-
DEJONGHE, S., “Het bewijs van beursorders en protest tegen de uitvoering ervan. De invloed van electronic banking” (noot onder Gent 13 december 2001), Bank Fin.R. 2002, 169-174.
-
DELAEY, S., “Barack Mines, het vervolg [misleidende prospectus: schadevergoeding voor beleggers]”, DAOR 2007, 234-238.
116
-
DE RAYMAEKER, D., “MiFID: wordt de modale belegger er beter van?”, Bank Fin.R. 2008, 23-27.
-
DE SAVORNIN LOHMAN, H. en VAN ‘T WESTEINDE, M., “Control and Liability of Credit Rating Agencies under Netherlands Law”, Electronic Journal of Comparative Law, vol. 11.1 (May 2007), www.ejcl.org, 1-20.
-
DE VUYST, V., “Beste uitvoering (best execution) van beursorders: de zorgvuldigheidsnorm nader bekeken” (noot onder Brussel 30 juni 2003), Bank Fin.R. 2004, 177-185.
-
DE WACHTER, M., “Nood aan een coherenter beleid inzake bescherming en vorming van de consument van financiële diensten”, Bank Fin. 2009, 482-489.
-
DIRIX, E., “De bezwarende bedingen in de W.H.P.”, RW 1991-92, 563-572.
-
FALKENA, B., “Credit Rating Agencies onder toezicht”, Banking & Finance 2009, 12-13.
-
FYON, M., “Deux nouveaux jalons dans l’élaboration de la jurisprudence de la cour d’appel de Bruxelles en matière d’offres publiques d’acquisition” (noot onder Brussel 10 februari 2006), Bank Fin.R. 2006, 238-244.
-
HARDY, R. en HESEN, G., “Het voorstel voor een richtlijn betreffende consumentenrechten”, WPNR 2009, 69-71.
-
KERZMAN, L., “Du neuf en matière de clauses et de pratiques abusives en assurances de personnes. Commentaire des ordonnances ING, Fortis AG et DKV du 16 juin 2003” (noot onder Voorz. Kh. Brussel 16 juni 2003), DCCR 2004, 69-71.
-
KRUITHOF, R., “Contractuele aansprakelijkheidsregelingen”, TPR 1984, 233-298.
-
LANNOY, H., “Het cliëntenprofiel en de zorgplicht onder de MiFID”, Bank.Fin. 2007, 412-420.
-
LEMAITRE, H., “L’O.P.A./O.P.E. de Suez sur Electrabel: la Commission, la Cour, et coucou me revoici!” (noot onder Brussel 8 november 2005), DAOR 2006, 189-197.
-
NEDERLOF-WOUTERS
VAN DEN
OUDENWEIJER, E. en VAN
DER
WOUDE, F., “Enige
aspecten van aansprakelijkheid van de financiële adviseur voor teleurstellende beleggingsresultaten”, MvW 2009, 215-224. -
PEETERS, J., en VAN DYCK, T., “De prospectusplicht en de prospectuswet van 16 juni 2006”, Bank Fin.R. 2006, 167-210.
-
PERNEEL, F. en VANHEE, N., “Beleggingen met een meerwaarde”, Budget & Recht 2008, nr. 192, 32-37.
-
POLMAN, O., SUN, H. en TANG, A., “The impact of Publications of Analysts”, The Financial Review 1994, 395-417.
117
-
ROLIN JACQUEMYNS, L. en VAN HUFFEL, M., “L'impact de la directive commerce électronique sur la réglementation européenne des services financiers”, Euredia 2001-02, 46-123.
-
STEENNOT, R., “Weg met de wet handelspraktijken, leve de wet marktpraktijken”, Juristenkrant 2010, 207, 1-2.
-
STEENNOT, R., “Advertentie van een vastgoedmakelaar op internet: aanbod of niet?” (noot onder Antwerpen 13 mei 2008), NjW 2008, 887.
-
STEENNOT, R., noot onder Gent 18 februari 2004, NjW 2004, 808.
-
STEENNOT, R. en DEJONGHE, S., “De Europese Richtlijn inzake bescherming van de consument bij financiële dienstverlening op afstand”, Bank Fin.R. 2003, 208-221.
-
STEENNOT, R., “De toepassing van het gemeen recht op de uitvoering van een vervalste overschrijvingsopdracht” (noot onder Brussel 18 november 1999), AJT 2001-02, 72-75.
-
STEVENS, J., “Class Action: de OVB reageert”, Juristenkrant 2010, nr. 207, 11.
-
STRAETMANS, G., “Richtlijn 2002/65/EG betreffende de verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten”, DCCR 2003, afl. 59, 3-40.
-
TANGHE, F. en VAN DE WIELE, W., “MiFID en categorisatie van klanten”, Bank.Fin.R. 2007, 400-411.
-
TERRYN, E., “Richtlijn 2002/65 betreffende de verkoop op afstand van financiële diensten”, NjW 2003, 78-88.
-
TISON, M., “Beleggingsadvies - Aansprakelijkheid bankier” (noot onder Gent 23 mei 1997), Bank Fin.R. 1997, 664-665.
-
VAN ACKER, C., “De toepassing van de W.H.P.C. op de financiële producten”, TBH 2001, 499-516.
-
VANDEVOORDE, W., “De bescherming van de belegger herbekeken”, BFR 2007, 367-395.
-
VAN DYCK, T. en COLAERT, V., “MiFID en de gedragsregels. Een nieuw juridisch kader voor beleggingsdiensten”, TBH 2008, 226-279.
-
VAN LERBERGHE, G., “MiFID - Achtergronden en doelstellingen”, Rev.Banc.Fin. 2007, 398-399.
-
VERIS, C., “Optimale uitvoering (“Best execution”) en verwerking van orders: evolutie of revolutie?”, Rev.Banc.Fin. 2007, 429-442.
-
VERLINDEN, R. en VAN CAMPENHOUT, G., “De Belgische markt van online beleggen voor particulieren”, Bank Fin. 2009, 72-79.
118
-
WYMEERSCH, E., “Herstel van het vertrouwen door efficiënter toezicht”, Bank Fin. 2009, 347-351.
-
WYMEERSH, E., “De hervorming van het financieel toezicht in België”, De Verz. 2004, 205-219.
-
X, noot onder Kh. Bergen 22 februari 2001, TBH 2003, 67-70. C. Andere
-
ALGEMENE DIRECTIE REGULERING EN ORGANISATIE VAN DE MARKT, “Overeenkomsten op afstand met betrekking tot financiële diensten en ongewenste reclame”, FOD Economie, KMO, Middenstand en
Energie, 2006, http://statbel.fgov.be/nl/binaries/Brochure_nl_
tcm325-36103.pdf, 1-16. -
ANDERSON, A., “All guts, No Glory: Trading and diversification among online investors”, Stockholm Institute for Financial Research, juni 2004, www.sifr.org/PDFs/sifr-wp25.pdf, 1-48.
-
ASSURALIA, FEPRABEL, FVF en B.V.V.M. in overleg met het KABINET CONSUMENTENZAKEN, CBFA en FEBELFIN,
“Gedragscode
inzake
reclame
VAN
en
informatieverstrekking over individuele levensverzekeringen”, Brussel, 15 november 2006, www.axa.be/pdfs/gedragscode_ilvz_nl.pdf, 1-21. -
AUTORITEIT FINANCIËLE MARKTEN, Nieuwsberichten 2010, 10 maart 2010, www.afm.nl/ consumenten/ actueel/nieuws/2010/boete-fortis.aspx?p=1.
-
AUTORITEIT FINANCIËLE MARKTEN, Consumenteninformatie van de Autoriteit Financiële Markten, 17 december 2009, http://consument.afm.nl/consumenetn/actueel/nieuws/2009/ lod-westerhavengroep.aspx.
-
AUTORITEIT FINANCIËLE MARKTEN, “Markets in Financial Instruments Directive. In 82 vragen door de MiFID”, AFM, Amsterdam, Autoriteit Fianciële markten, januari 2008, www.afm.nl/ marktpartijen/default.ashx?DocumentId=10608, 1-89.
-
BELGISCHE FEDERATIE
VAN DE
FINANCIËLE SECTOR, “Morgen anders dan gisteren. Een
financiële sector in transformatie: uitdagingen en engagementen”, Brussel, Febelfin, Persbericht 1 maart 2010, www.febelfin.be/export/sites/default/febelfin/pdf/nl/persberichten/2010/persmap_conferentie_01032010.pdf, 1-54. -
BELGISCHE FEDERATIE
VAN DE
FINANCIËLE SECTOR, Sectorantwoord op de uitdagingen
van de financiële crisis, 2010-2011”, Febelfin, Brussel, Persbericht 24 december 2009, www.febelfin.be.
119
-
BELGISCHE FEDERATIE VAN DE FINANCIËLE SECTOR, “De veranderingen in 2010 beogen een betere informatieverspreiding en een verhoogde consumentenbescherming”, Brussel, Febelfin, Persbericht 24 december 2009, www.febelfin.be/export/sites/default/febelfin/ pdf/nl/persberichten/2009/pr24.12.2009NL.pdf, 1-3.
-
BELGISCHE FEDERATIE VAN DE FINANCIËLE SECTOR, “De financiële sector engageert zich om het vertrouwen van de klant te herstellen”, Febelfin, Brussel, Persbericht 8 september 2009,
www.febelfin.be/export/sites/default/febelfin/pdf/nl/persberichten/2009/pr24.12.
2009NL.pdfµ, 1-25. -
BELGISCHE FEDERATIE VAN DE FINANCIËLE SECTOR, “Gedragscode Febelfin/BVB voor de banken inzake informatieverstrekking en reclameboodschappen over het spaardeposito”, Brussel, Febelfin, 11 december 2006, www.fortisbanking.be/pics/BE/common/nl/lib_ download/Spaarrekening_gedragscode.pdf, 1-15.
-
BELGISCHE FEDERATIE
VAN DE
FINANCIËLE SECTOR, “MiFID in de praktijk of wat
verandert voor de retailklanten”, Febelfin brochure, 22 oktober 2007, 1-9. -
BELGISCHE VERENIGING
VAN
BANKEN
EN
BEURSVENNOOTSCHAPPEN, “Gedragscode
BVB”, Brussel, Febelfin, 11 december 2009, www.febelfin.be/export/sites/default/ febelfin/pdf/nl/publicaties/gedragscodbvb.pdf, 1-8. -
BEMIDDELINGSDIENST
BANKEN-KREDIET-BELEGGINGEN,
“Adviezen
van
het
bemiddelingscollege 2008”, 3 juli 2009, www.ombfin.be/Downloads/AdviezenCollege 2008. pdf, 1-67. -
BEMIDDELINGSDIENST BANKEN-KREDIET-BELEGGINGEN, “Jaarverslag 2008”, www. ombfin.be/nl/publications.html, 1-48.
-
BEMIDDELINGSDIENST BANKEN-KREDIET-BELEGGINGEN, “Jaarverslag 2006”, www. ombfin.be/nl/publications.html, 1-50.
-
BEMIDDELINGSDIENST BANKEN-KREDIETEN-BELEGGINGEN, “Reglement van procedure van de Bemiddelingsdienst Banken-Kredieten-Beleggingen”, Brussel, Bemiddelingsdienst Banken-Kredieten-Beleggingen, 2006, www.ombfin.be/Downloads/Procedure College (NDL).pdf, 3.
-
BEMMELECH, E. en DLUGOSZ, J., “The credit Rating crisis”, Working Paper, Cambridge, 2009, http://ws1.ad.economics.harvard.edu/faculty/benmelech/files/Credit_Rating_Crises _May15.pdf, 1-44.
-
BOLLEN, N., “Belg faalt op kennistest over geldzaken”, De Tijd, 18 november 2008.
120
-
COMMISSIE
VOOR HET
BANK-, FINANCIE-
EN
ASSURANTIEWEZEN, “Minnelijke schikking
aanvaard door het directiecomité van de CBFA en waarmee nv KBC Bank heeft ingestemd (11 maart 2010)”, 15 maart 2010, www.cbfa.be/nl/sanc/pdf/2010-02-18 schikking_kbc.pdf, 1-5. -
COMMISSIE VOOR HET BANK-, FINANCIE- EN ASSURANTIEWEZEN, “Minnelijke schikking in het kader van een onderzoek naar een mogelijke inbreuk op de verplichting tot onmiddellijke bekendmaking van koersgevoelige informatie”, 17 november 2008, www. cbfa.be/nl/sanc/pdf/2009-03-24_schikking.pdf, 1-6.
-
COMMISSIE
BANK-, FINANCIE-
VOOR HET
EN
ASSURANTIEWEZEN, “Inventaris van
prospectuswijzigingen die onder de toepassing vallen van artikel 14, 15 van het Koninklijk besluit van 4 maart 2005 met betrekking tot bepaalde openbare instellingen voor
collectieve
belegging”,
Mededeling
CBFA_2009_05,
16
februari
2009,
www.cbfa.be/nl/cs/icb/circ/pdf/cbfa_2009_05.pdf, 1-2. -
COMMISSIE VOOR HET BANK-, FINANCIE- EN ASSURANTIEWEZEN, Oproep aan de cliënten van Kobelco, 21 januari 2010, www.cbfa.be/nl/press/html/2010-01-21_kobelco.asp, 1.
-
COMMISSIE
BANK-, FINANCIE-
VOOR HET
EN
ASSURANTIEWEZEN, “Jaarverslag CBFA
2008-2009”, Brussel, www.cbfa.be/nl/publications/ver/pub_annualrep_cbfa.asp, 1-122. -
COMMISSIE
VOOR HET
BANK-, FINANCIE-
EN
ASSURANTIEWEZEN, Waarschuwing inzake
Papeteries Catala, 12 december 2008, www.cbfa.be/nl/press/arch/2008/html/2008-1212_catala.asp. -
COMMISSIE
BANK-, FINANCIE-
VOOR HET
EN
ASSURANTIEWEZEN, “Bescherming van
deposito’s, financiële instrumenten en levensverzekeringsovereenkomsten”, www.cbfa.be /nl/cob/bd/bd.asp, 1-43. -
COMMISSIE
VOOR HET
BANK-, FINANCIE-
EN
ASSURANTIEWEZEN, “Spaardersinfo,
document nr. 3, Voorbeelden van financiële fraudemechanismen”, Brussel, CBFA, Departement bescherming van de consument en van financiële diensten, 2005, www. cbfa.be/nl/cob/fc/pdf/fraude.pdf, 1-9. -
COMMISSIE VOOR HET BANK-, FINANCIE- EN ASSURANTIEWEZEN, “Een korte voorstelling”, december 2007, www.cbfa.be/nl/aboutcbfa/pres/pdf/presentation.pdf, 1-20.
-
COMMISSIE
VOOR HET
BANK-, FINANCIE-
EN
ASSURANTIEWEZEN, “Informatie op het
internet. Verhandeling van rechten van deelneming via internet”, CBFA, Studies en documenten: nr. 20, juli 2003, www.cbfa.be/nl/publications/stu/pdf/study20.pdf, 1-11.
121
-
CONSUMENTENAUTORITEIT,
“Onderzoeksrapport
Oneerlijk
Handelspraktijken
in
Nederland”, november 2008, www.consumentenautoriteit.nl/pv_obj_cache/pv_obj_ id_ 45355B3998CE3CD35F77CA594EB6F1835CFD1200, 1-107. -
DE KEZEL, E., VAN DAM, C., GIESEN, I. en DU PERRON, E., “Aansprakelijkheid in internationaal verband. Een rechtsvergelijkend onderzoek naar de aansprakelijkheid van de Nederlandse financiële toezichthouders bezien vanuit de internationale dimensie”, Utrecht/Amsterdam, Ministerie van Financiën, 2009, www.minfin.nl/dsresource? Objectid=71947&type=org, 114-116.
-
DE WULF, H., “Centros: vrijheid van vestiging zonder race to the bottom”, Financial Law Institute Working Paper, no. 1999-13, http://ssrn.com/abstract=184215 or DOI: 10.2139/ ssrn.184215, 1-23.
-
EDIXHOVEN, J., “Krijgt shell global peace?”, 17 maart 2010, www.bedrijfenjurist.nl/ page?10,47,0,195/ krijgt_shell_global_peace.
-
EUROPEAN COMMISSION, Consumer protection in the internal market, Special Eurobarometer 298, oktober 2008, http://ec.europa.eu/public_opinion/archives/ebs/ebs_ 298_en.pdf, 1-215.
-
EUROPESE COMMISSIE, “Commissie vermindert administratieve formaliteiten en verbetert bescherming beleggers bij uitgifte effectenprospectussen”, IP/09/1351, Brussel, Persbericht 24 september 2009, http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference= IP/09/1351&format=HTML&aged=0&language=nl&guiLanguage=en.
-
EUROPESE COMMISSIE, “Investment services: proposed new Directive would protect investors and help investment firms operate EU-wide”, Persbericht 19 november 2002, IP/02/1706, http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/02/1706&format =HTML&aged=&language=null&guiLanguage=en.
-
FINANCIAL STABILITY FORUM, “Report of the Financial Stability Forum on Enhancing Market and Institutional Resilience, Follow-up on implementation”, Oktober 2008, www.fsforum.org, 1-39.
-
GAUDIN, S., “The Site of no return”, Datamation, 30 mei 2002, www.clickz.com/ 1145511.
-
Gesprek met L. MIERLO, verantwoordelijke van de klachtendienst KBC België (Brussel, 1 april 2010).
-
HOEKMAN, K., “IM4MHP: een XMPP Instant Messenger voor interactieve digitale televisie op het MHP-platform”, onuitg. scriptie ingediend tot het behalen van de
122
academische graad van burgerlijk ingenieur in de computerwetenschappen, Universiteit Gent, juni 2006, http://lib.ugent.be/fulltxt/thesis/510_Hoekman.pdf, 1-119. -
JURY
VOOR ETHISCHE PRAKTIJKEN INZAKE RECLAME,
Beslissing van de JEP inzake
KEYTRADE BANK, product/dienst: Keytrade Booster, 25 februari 2010, www.jep.be/ nl/beslissingen-van-de-jep. -
JURY
VOOR ETHISCHE PRAKTIJKEN INZAKE RECLAME,
Beslissing van de JEP inzake
RABOBANK, product/dienst: spaarrekening, 19 januari 2010, www.jep.be/nl/beslissingen-van-de-jep. -
JURY VOOR ETHISCHE PRAKTIJKEN INZAKE RECLAME, Beslissing van de JEP inzake ING, product/dienst: ING Performance Account, 17 april 2009, www.jep.be/nl/beslissingenvan-de-jep.
-
JURY VOOR ETHISCHE PRAKTIJKEN INZAKE RECLAME, “Activiteitenverslag 2008”, Brussel, Raad voor de Reclame v.z.w., Brussel, www.jep.be, 1-40.
-
JURY VOOR ETHISCHE PRAKTIJKEN INZAKE RECLAME, Beslissing van de JEP inzake Fortis Bank, product/dienst: Fortis B Fix 2008 Duo 3 Double Six, 20 februari 2008, www.jep.be /nl/beslissingen-van-de-jep.
-
KATHOLIEKE UNIVERSITEIT LEUVEN, Nationaal rapport van België, 15 november 2006, http://ec.europa.eu/ consumers/redress/reports_studies/index_en.htm, 1-29.
-
KBC folder “Suggesties of klachten?”, KBC, SAP 3942-22005200-03-2009, april 2010, 1-2.
-
KLACHTENINSTITUUT FINANCIËLE DIENSTVERLENING, “Jaarverslag 2008”, Den Haag, Kifid, www.kifid.nl/uploads/kifid_jaarverslag_2008.pdf, 1-52.
-
KODRZYCKI, Y., VAN DER NIEUWENHUYZEN, M. en VERDONSCHOT, J., “Congresverslag Académie International de Droit Comparé te Utrecht, 16 tot 22 juli 2006”, AA 2007, http://arno.uvt.nl/show.cgi?fid=81192, 422-429.
-
KRUITHOF, M., “Deugdelijk bestuur van instellingen voor collectieve beleggingen (ICB): Governance als invulling van de Loyauteit”, Financial Law Institute, Gent, 2007-01. http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=961778, 1-55.
-
LANNOO, J., “BinckBank boekt vijfde meer winst”, De Tijd, 22 februari 2010.
-
MICHEL, M., “Bankklant moet beter beschermd worden”, De Tijd, 20 december 2008.
-
NEDERLANDSE GESCHILLENCOMMISSIE FINANCIËLE DIENSTVERLENING, Uitspraak nr. 38, Den Haag, 4 juni 2009, www.kifid.nl/uploads//jurisprudentie/nr%2038%20d.d.%200406-09.pdf, 1-4.
123
-
RENDA, A., PEYSNER, J., RILEY, A., RODGER, B., VAN DEN BERGH, R., KESKE, S., PARDOLESI, R., CAMILLI, E. en CAPRILE, P., “Making antitrust damages actions more effective in the EU: welfare impact and potential scenarios”, Final report, 21 December 2007, Report for the European Commission, DG COMP, http://ec.europa.eu/ competition/antitrust/actionsdamages/files_white_paper/impact_study.pdf, 1-671.
-
STEENNOT, R., “Information requirements as a tool to protect consumers receiving investement services”, Financial Law Institute, Working paper 2009-07, www.law. ugent.be/fli/wps/index.php, 1-21.
-
STEYAERT, J., “e-Government@iDTV: is the digital divide bridged?”, Studie & Adviesbureau Indigov, 11 februari 2004, www2.vlaanderen.be/media/eFlanders/historiek/ nieuwsbrief/verslagwijzers/8ste%20Breedbandsymposium.pdf.
-
STORME, M. en TERRYN, E., “The Globalization of Class Actions, Oxford Conference of 13 & 14 December 2007, Belgian Report on Class Actions”, www.law.stanford.edu/ library/globalclassaction/PDF/Belgium_National_Report.pdf, 1-16.
-
STUYCK, J., TERRYN, E., COLAERT, V., VAN DYCK, T., PERETZ, N., HOEKX, N. en TERESZKIEWICZ, P., “An analysis and evaluation of alternative means of consumer redress other than redress through ordinary judicial proceedings”, Katholieke Universiteit Leuven, 17 januari 2007, http://ec.europa.eu/consumers/redress/reports_studies/comparative_report_en. pdf, 1-415.
-
TISON, M. en RAVELINGIEN, F., “Roma locuta, cause finita? Conflictenrechtelijke capita selecta inzake bancaire aansprakelijkheid na de Rome II Verordening”, Financial Law Institute, Working Paper Session, november 2009, http://ssrn.com/abstract=1510075, 131.
-
TISON, M., “De bescherming van de belegger in het kapitaalmarktrecht: de hobbelige weg naar een Europees ius commune”, Financial Law Institute Ugent, 2008, http://ssrn.com/ abstract =1142777, 1-14.
-
VAN
DE
BOON, W. en JONKER, S., “Bevoegdheden zijn beperkt”, Financieel dagblad, 7
mei 2009. -
VAN
DER
LIST, M. en COOLS, M., “AFM Consumentenmonitor Q1 2009 Beleggings-
objecten”, 27 juli 2009, www.afm.nl/nl/consumenten/actueel/brochures/consumentenmonitor_q109.aspx, 1-32.
124
-
VAN STEEN, P., “Interview met J.W. Wabeke, Ombudsman Financiële Dienstverlening (2009)”, ABP Wereld 2009, www.petervansteen.nl/html/topic_00000000-0000-00000000-000000000000_BB1EAC13-5E89-4605-977D-1056705B0455_0.htm.
-
VOLDERS, B., ”Geschillenregeling van grensoverschrijdende class actions”, Stibbe, Litigation e-bulletin, maart 2010.
-
Verslag gesprek FOD Economie 5 maart 2010.
-
www.cbfa.be.
-
www.cesr-eu.org.
-
www.deminor.com.
-
www.deutschebank.be.
-
www.express.be/sectors/nl/interactive/binckbank-dit-jaar-belgisch-marktleider-onlinebeleggen/122078.htmb.
-
www.febelfin.be/febelfin.
-
www.financial-ombudsman.org.uk/accessibility/dutch/uw_klacht_en_de_ombudsman .html#8.
-
www. fortisbanking.be/ portal/start.asp?target=menu-invest.
-
www.kbc.be/ipa/d9e01/~n/~kbc/~bzlku6k/-bzkco73/bzkco75/bzkco7o/bzlkvlt/bzlktxw.
-
www.nibudjong.nl/LAS/APP=SEMLITE/run/01,0478,000,00/.
-
www.rabobank.be.
-
X, “De strijd om de inkomsten”, De Tijd, 11 juli 2009.
125
STEEKPROEF
A. Datum bezoek ALGEMEEN 1.In welke taal is de website opgebouwd? 2.Zijn naam, adres en ondernemingsnummer van de aanbieder vermeld? Art. 7 § 1 wet informatiemaatschappij, Randnr. 131; Art. 11 § 1, a MiFID-KB, Randnr. 99 (ook ja indien: handelsregisternummer) 3.Identificeert de aanbieder zich met een postadres in België? Randnr. 99 en 131 4. Zijn de contactgegevens die cliënten voor een effectieve communicatie met de onderneming nodig hebben, vermeld? Art. 7 § 1 wet informatiemaatschappij, Randnr. 131; Art. 11 § 1, a MiFID-KB; Randnr. 99
www.keytrade.be automatisch naar .com)
www.ing.be
www.rabobank.be
Legende: Ja: voldoende duidelijk / opvallend. Ja (+/-): onopvallend aanwezig. Ja (-): aanwezig maar moeilijk of slechts indirect vindbaar. Nee*: Niet gevonden. Randnr.: verwijzing naar supra randnummer.
www.deutschebank.be
Enkel transactionele websites. Bezocht als niet geregistreerde bezoeker.
B.
C.
Op Google opdracht gegeven enkel .be sites + trefwoorden beleggen online. Hit= betaalde link naar www.plus500.com
(switched
BIJLAGE
D.
E.
27/03/10 28/03/10 28/03/10
28/03/10
29/03/10
NL Ja
NL Ja
NL Ja
NL Ja
NL Nee*
Ja
Ja (+/-)
Ja
Ja
Nee*
Ja
Ja
Ja
Ja
Ja
5.Vermeldt de aanbieder een vergunningsnummer en de naam van Ja (-) een toezichthouder die de vergunning verleende? Art. 7 § 1, 5de Wet informatiemaatschappij, Randnr.89; art. 11 § 1, d MifID-KB.
Nee*
Ja
Ja
Nee*
6.Vermeldt de aanbieder het contactadres van of een link naar de bevoegde autoriteit die de vergunning heeft verleend? 7.Wordt de bezoeker een link aangeboden naar wetgeving met betrekking tot MiFID? 8.Vermeldt de site ratings voor haar als onderneming? RN # 117 en verder. 9.Geeft de aanbieder een optimaal orderuitvoeringsbeleid vrij? (Vermeld taal indien niet dezelfde als die waarin website is opgebouwd) Art 28 § 2 en 3 wet van 2 augustus 2002, Randnr. 143 en verder. 10.Is er een duidelijke waarschuwing dat: specifieke instructies van een cliënt de onderneming kunnen beletten om haar uitvoeringsbeleid (om bij de uitvoering van de desbetreffende orders het best mogelijke resultaat te behalen) in te vullen? Art. 26 § 2, 1ste lid MiFID-KB, Randnr.143 11.Geeft de aanbieder informatie over de voorgestelde beleggingsstrategie 12.Is dit inclusief de risico’s? 13.Vermeldt de site hoe klachten kunnen worden ingediend bij de aanbieder? 14.Vermeldt de site een bemiddelingsdienst? OPLEIDING & VORMING
Nee*
Nee*
Ja (-)
Ja
Nee*
Nee*
Nee*
Nee*
Nee*
Nee*
Nee*
Ja
Ja (-)
Nee*
Nee*
Ja
Ja
Ja
Nee*
Nee*
Ja
Nee
Ja
Nee*
Nee*
Ja
Ja
Ja
Ja
Nee*
Ja Ja
Ja Nee*
Ja Ja
Ja Ja
Nee* Nee*
Ja
Nee*
Ja
Ja
Nee*
Ja,
Ja
Ja
Ja
15.Wordt de bezoeker gewaarschuwd voor lichtzinnig handelen? Ja (Vermeld taal indien niet dezelfde als die waarin website is opgebouwd)
126
A. 16.Biedt de website een infobrochure met betrekking tot MiFID? Hoeveel blz. telt die brochure? (Vermeld taal indien niet dezelfde als die waarin website is opgebouwd) 17.Biedt de website links naar algemeen vormende informatie uitgegeven door onpartijdige derden? Bijvoorbeeld Febelfin, bijvoorbeeld CBFA. (Vermeld taal indien niet dezelfde als die waarin website is opgebouwd) Randnr.109. 18.Biedt de website algemene vorming aan of verwijst de website er naar? (Brochures, opleidingssessies, …) 19.Biedt de website een opleidingsmodule (simulator) met betrekking tot beleggen in het algemeen? (Vermeld taal indien niet dezelfde als die waarin website is opgebouwd) Randnr.109. 20.Biedt de aanbieder marktinfo aan met betrekking tot beleggen waarvan hij de auteur is? 21.Biedt de aanbieder via links, marktinfo aan met betrekking tot beleggen waarvan de auteur een derde is? Randnr.137. DISCLAIMER
B.
C.
D.
E.
Ja, 26p.
Nee*
Ja, 2 + Nee* 10
Nee*
Nee*
Nee*
Ja
Nee*
Nee*
Nee*
Nee*
Nee*
Ja
Nee*
Nee*
Nee*
Nee*
Ja
Nee*
Ja
Nee*
Ja
Ja
Nee*
Nee*
Ja
Nee*
Ja
Nee*
22.Bevat de website een disclaimer? (Vermeld taal indien niet Ja dezelfde als die waarin website is opgebouwd) Randnr.120 en 138.
Ja
Ja
Ja
Ja
23.Bepaalt de aanbieder dat zijn site nergens een aanbod inhoudt? Randnr.129. 24.Bepaalt de aanbieder dat hij op de site geen beleggingsadvies geeft? Randnr. 61 en 114. 25.Wordt de bezoeker er extra op gewezen kennis te nemen van de disclaimer? Zo ja, in welke taal. Randnr.120 en verder. 26.Is er exoneratie voor de juistheid van de op de site beschikbare informatie (die niet correct of niet up to date zou zijn?) Randnr.135 en 138. 27.Is er exoneratie voor schade die voortvloeit uit het niet permanent online zijn van de site? Randnr.136 en 138. 28.Is er exoneratie voor schade die voortvloeit uit links naar andere sites? Randnr.137 en 138.
Ja
Ja
Ja
Ja
Nee*
?
Ja
Ja
Ja
Nee*
Nee*
Nee*
Ja
Nee
Nee*
Ja
Ja
Ja
Ja
Nee*
Ja
Ja
Ja
Ja
Nee*
Ja
Ja
Ja
Ja
Nee*
Ja
Ja (+/-)
Ja (-)
Ja, Engels
Nee*
Nee*
Nee*
Ja
Nee*
Ja
Nee*
Ja, maar Nee* geen toegang
Nee*
Ja
Nee*
Ja, maar Nee* geen toegang
Nee*
Ja
Nee*
Ja
Nee*
Nee*
Ja
Nee*
Nee*
Ja
Ja, maar geen toegang Ja, maar geen toegang Ja, maar geen toegang Nee
ALGEMENE VOORWAARDEN 29.Maakt de aanbieder ook algemene voorwaarden bekend? Ja (-) (Vermeld taal indien niet dezelfde als die waarin website is opgebouwd) Randnr.120 en 124. 30.Wordt de bezoeker daar uitdrukkelijk op attent gemaakt? Nee* Randnr.120-124 (Maak ook analogie met art. 8 § 1 Wet informatiemaatschappij). BELEGGINGSADVIES 31.Biedt de site een vragenlijst die automatisch en online de antwoorden van de bezoeker filtert om tot een “advies cq. gepersonaliseerde aanbeveling” inzake beleggingen te komen? Randnr.61 en verder (Cava: onduidelijke grens begrip advies). 32.Is de toon en taal van aanbevelingen van die aard dat ze gepersonaliseerd overkomen en dus als persoonlijk advies wordt ervaren? Randnr.61 en verder (Cava: onduidelijke grens begrip advies). 33.Wordt er een online suitability test aangeboden? Randnr.111. (Vermeld taal indien niet dezelfde als die waarin website is opgebouwd) 34.Wordt er een op afstand suitability test aangeboden (niet online) Randnr.111.
35.Kan er een beleggersprofiel online worden bepaald? (Vermeld Nee* taal indien niet dezelfde als die waarin website is opgebouwd) Randnr.111. 36.Wordt er aangeboden om op afstand (maar niet online) een Ja beleggersprofiel op te stellen? Randnr.111.
Nee* Nee* Nee* Nee*
127
EXECUTION ONLY
A.
B.
C.
D.
E.
37.Worden er execution only diensten aangeboden? Ja Ja 38.Wordt er initiatief genomen van de aanbieder om de cliënt aan Ja Ja te moedigen in te gaan op het aanbod om de excecution only diensten te verrichten? Randnr.113 en verder. Art. 19 MiFID-KB. 39.Wordt de cliënt of de potentiële cliënt er duidelijk van in kennis Ja Nee gesteld dat de gereglementeerde onderneming bij het verrichten van deze dienst niet verplicht is de passendheid van de te verrichten of aangeboden dienst of het aangeboden instrument te beoordelen en dat hij derhalve niet geniet van de bescherming van de toepasselijke gedragsregels? TOETSING VAN EEN WILLEKEURIG GEKOZEN, AANGEBODEN FONDS
Ja Nee*
Ja Nee*
Ja Ja
Ja
Nee*
n.v.t.
40.Kan het fonds online worden gekocht? 41.Vermeldt men een vorm van rating? (RN # 117 en verder)
Ja Ja
Ja Ja
Ja Ja
42.Worden er te verwachten rendementen voorgesteld. Evtl. in %? Randnr. 79. 43.Heeft de historiek van de rendementcijfers betrekking op een andere periode dan 1, 2, 5 of 10 jaar? Randnr.79 44.Wordt er duidelijk vermeld dat de historiek van de rendementen geen garantie biedt voor de toekomst? Randnr.79 45.Kan de cliënt zelf een willekeurige referteperiode ingeven om het rendement van het fonds te berekenen? Randnr.79 46.Wordt het volledige prospectus aangeboden? Randnr.93
Nee*
Nee*
Nee*
Ja
Nee*
Ja
Nee*
Nee*
Nee*
Ja
47.Hoeveel bladzijden bedraagt het volledige prospectus?
nvt
51
48.In welke taal is het volledige prospectus opgesteld?
nvt
NL
49.Datum van het volledige prospectus?
nvt
Jan.’10
50.Wordt het beperkte prospectus aangeboden?
Ja
Ja
51.Hoeveel bladzijden bedraagt het beperkte prospectus?
20
13
52.In welke taal is het beperkte prospectus opgesteld?
NL
NL
53.Datum van het beperkte prospectus?
1/03/10
7/2008
54.Wordt de bezoeker attent gemaakt op het jaarverslag of Ja halfjaarverslag? 55.Datum laatste jaarverslag? Externe link 56.Datum laatste halfjaarverslag? Externe link 57.Is er een Belgisch addendum bij het uitgifte prospectus? Ja
Ja
58.Is er een productfiche?
Ja
Ja
Geen Verslag 6/’09 Ja
59.Wordt de netto-investeringswaarde (NIW) gegeven op de fiche Ja Nee van en voor het onderzochte fondsen? 60.Is het de laatste beschikbare NIW? 18/03/10 N.v.t.
Ja Geen toegang Nee* Geen toegang Nee* Geen toegang Ja Geen toegang Nee* Geen toegang Nee* Geen toegang nvt Geen toegang nvt Geen toegang nvt Geen toegang Nee* Geen toegang nvt Geen toegang nvt Geen toegang nvt Geen toegang Nee* Geen toegang nvt Geen toegang nvt Geen toegang nvt Geen toegang Ja Geen toegang Ja Geen toegang Dagelijks Geen toegang
Nee* n.v.t. n.v.t. n.v.t. n.v.t. n.v.t. n.v.t. n.v.t. n.v.t. n.v.t. n.v.t. n.v.t. n.v.t. n.v.t. n.v.t. n.v.t. n.v.t. n.v.t. n.v.t. n.v.t. n.v.t.
