PRECONTRACTUELE INFORMATIEVERPLICHTINGEN IN HET KREDIETRECHT

Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2009-10

PRECONTRACTUELE INFORMATIEVERPLICHTINGEN IN HET KREDIETRECHT Een vergelijking van de wet op het consumentenkrediet met het gemeen kredietrecht

Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’ Ingediend door

Julie Detemmerman (studentennr. 20055485) (major: Sociaal en Economisch Recht)

Promotor: Prof. Dr. R. Steennot Commissaris: Filip Bogaert

Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2009-10

PRECONTRACTUELE INFORMATIEVERPLICHTINGEN IN HET KREDIETRECHT Een vergelijking van de wet op het consumentenkrediet met het gemeen kredietrecht

Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’ Ingediend door

Julie Detemmerman (studentennr. 20055485) (major: Sociaal en Economisch Recht)

Promotor: Prof. Dr. R. Steennot Commissaris: Filip Bogaert

“Het consumentenrecht is gegroeid uit de bezorgdheid het evenwicht te herstellen in de relaties tussen consumenten en ondernemingen op de markt. Eén der belangrijkste factoren van onevenwicht is ongetwijfeld het gebrek aan informatie van de consument. De jurisprudentiële evolutie op het vlak van het gemene recht tracht de problematiek te ondervangen en de talrijke bijzondere wetten besteden aandacht aan informatieplichten vanuit een preventieve benadering.”1

1

A. DE BOECK, “De informatieverplichting van de professioneel ten aanzien van de consument”, in Y. MERCHIERS (ed.), “Consumentenrecht”, Brugge, Die Keure, 1998, 47.

Dankwoord Mijn oprechte dank gaat uit naar mijn promotor, professor dr. Reinhard Steennot, die altijd bereid was afgewerkte delen na te lezen en te voorzien van aanwijzingen en richtlijnen. Ik wil hem vooral bedanken voor de kritische inzichten die hij mij bijbracht tijdens de totstandkoming van deze masterproef. Daarnaast ben ik ook mijn ouders heel dankbaar. Dankzij hun financiële hulp werd het volgen van de opleiding Rechten voor mij mogelijk gemaakt.

Inhoudsopgave Inleiding..................................................................................................................................... 1 Hoofdstuk 1: De Belgische wet op het consumentenkrediet: algemeen .............................. 4 Afdeling 1: Inleiding met betrekking tot het krediet(recht) ................................................... 4 Afdeling 2: Achtergrond en doelstelling van de wet op het consumentenkrediet.................. 5 Afdeling 3: Toepassingsgebied .............................................................................................. 7 1. Consument...................................................................................................................... 7 2. Kredietgever ................................................................................................................... 9 3. Kredietbemiddelaar ...................................................................................................... 10 4. Kredietovereenkomst ................................................................................................... 11 5. Ratione loci .................................................................................................................. 14 Hoofdstuk 2: Precontractuele informatieplichten in de wet op het consumentenkrediet18 Afdeling 1: Beknopte kennismaking met de bepalingen uit de wet op het consumentenkrediet.............................................................................................................. 18 Afdeling 2: De verplichtingen van de kredietgever/kredietbemiddelaar ............................. 19 1. De informatie – of onderzoeksverplichting.................................................................. 19 1.1 De informatiebronnen van de kredietgever/kredietbemiddelaar ............................ 20 1.1.1 De Centrale voor kredieten aan particulieren.................................................. 20 A/ Verplichtend karakter ...................................................................................... 20 B/ Bewijs van consultatie ..................................................................................... 24 1.1.2 De ondervraging van de consument ............................................................... 24 A/ Algemeen.......................................................................................................... 24 B/ Een actieve ondervragingsverplichting ........................................................... 25 1.1.3 Andere bronnen ............................................................................................... 25 1.2 Inhoud van de onderzoeksverplichting .................................................................. 26

i

1.3 Begrenzing ............................................................................................................. 28 1.4 Ondervragingsverplichting ten opzichte van de steller van een persoonlijke zekerheid ...................................................................................................................... 28 2. De informatie- en raadgevingsplicht ............................................................................ 29 2.1 Onderscheid informatieplicht – raadgevingsplicht ................................................ 29 2.2 Informatie over de kredietovereenkomst................................................................ 29 2.3 Raadgeving in verband met het best aangepaste krediet........................................ 30 2.4 Informatieverplichting ten opzichte van de steller van een persoonlijke zekerheid ...................................................................................................................................... 33 3. Het verbod tot contracteren .......................................................................................... 35 3.1 Algemeen ............................................................................................................... 35 3.2 Beoordeling van de kredietwaardigheid................................................................. 37 4. Toepassingen uit de rechtspraak .................................................................................. 39 4.1 Krediet strekkende tot herfinanciering................................................................... 39 4.2 Krediet aan het goedkoopste tarief? ....................................................................... 40 5. Aard van de verbintenissen .......................................................................................... 41 6. Sanctie .......................................................................................................................... 42 Afdeling 3: De verplichtingen van de kredietnemer ............................................................ 43 1. Algemeen ..................................................................................................................... 43 2. Actieve of passieve verplichting? ................................................................................ 43 3. ‘Juist’............................................................................................................................ 44 4. Sanctie .......................................................................................................................... 45 Afdeling 4: Bewijslast(verdeling) ........................................................................................ 46 Hoofdstuk 3: De precontractuele informatieverplichtingen in het gemeen recht ............ 48 Afdeling1: Studie van de precontractuele informatieverplichtingen in het gemeen recht ... 48 1. Gemeenrechtelijke grondslagen ................................................................................... 48

ii

1.1 Het bestaan van toestemming................................................................................. 49 1.1.1 De theorie van het aanbod en de aanvaarding................................................. 49 1.1.2 De vertrouwensleer ......................................................................................... 50 1.2 De kwaliteit van de toestemming ........................................................................... 51 1.2.1 De precontractuele aansprakelijkheid of de culpa in contrahendo.................. 51 1.2.2 De wilsgebreken.............................................................................................. 55 A/ Dwaling............................................................................................................ 55 B/ Bedrog.............................................................................................................. 59 2. De constitutieve bestanddelen...................................................................................... 62 2.1 Het moreel of kenniselement.................................................................................. 63 2.2.1 Kennis in hoofde van de informatieschuldenaar ............................................. 63 2.2.2 Rechtmatige onwetendheid in hoofde van de informatieschuldeiser.............. 65 A/ De onmogelijkheid om zich op de hoogte te stellen......................................... 65 B/ De vertrouwensrelatie ..................................................................................... 66 2.2 Het materieel of inhoudelijk element ..................................................................... 66 2.2.1 Informatie met betrekking tot de intrinsieke elementen van het contract ....... 67 2.2.2 Pertinente informatie ....................................................................................... 67 3. Besluit........................................................................................................................... 68 Afdeling 2: Onderzoek naar de aanvulling van de regelen van de wet op het consumentenkrediet ten opzichte van het gemeen recht ...................................................... 69 1. De gelijkenissen ........................................................................................................... 69 2.1 De onderzoeksplicht van artikel 10 WCK en de informatie– en raadgevingsplicht van artikel 11 WCK...................................................................................................... 69 2.2 Bewijslast ............................................................................................................... 70 2. De verschillen............................................................................................................... 71 2.1 Artikel 15 WCK en het verbod tot contracteren .................................................... 71

iii

2.2 Artikel 10 WCK en de actieve of passieve informatieplicht van de consument.... 71 2.3 Verschillen met betrekking tot de sanctionering.................................................... 73 3. Op welke vlakken blijft het gemeen recht een rol spelen?........................................... 74 3.1 De situatie van de persoonlijke zekerheidssteller .................................................. 74 3.2 De situatie van de kredietbemiddelaar ................................................................... 75 4. Conclusie...................................................................................................................... 75 Hoofdstuk 4: De nieuwe Europese richtlijn consumentenkrediet ..................................... 78 Afdeling 1: Achtergrond en doelstelling .............................................................................. 78 Afdeling 2: Harmonisatieniveau .......................................................................................... 79 Afdeling 3: Conformiteit van de nieuwe regelingen met de bepalingen van de wet op het consumentenkrediet.............................................................................................................. 81 1. Toepassingsgebied ....................................................................................................... 81 1.1 Consument.............................................................................................................. 81 1.2 Kredietgever ........................................................................................................... 83 1.3 Kredietbemiddelaar ................................................................................................ 83 1.4 Kredietovereenkomst ............................................................................................. 84 2. Precontractuele informatie ........................................................................................... 87 3. Kredietbeslissing .......................................................................................................... 90 Afdeling 4: Wetsontwerp van 10 maart 2010 ...................................................................... 92 1. Toepassingsgebied ....................................................................................................... 92 1.1 Consument.............................................................................................................. 92 1.2 Kredietgever ........................................................................................................... 93 1.3 Kredietbemiddelaar ................................................................................................ 94 1.4 Kredietovereenkomst ............................................................................................. 95 1.5 Ratione loci ............................................................................................................ 98

iv

2. Precontractuele informatie ........................................................................................... 99 3. Kredietbeslissing ........................................................................................................ 101 Besluit .................................................................................................................................... 104 Bronnenlijst........................................................................................................................... 109 Bijlage.................................................................................................................................... 119

v

Inleiding 1. Dat kredietverstrekking en precontractuele informatieverplichtingen noodzakelijkerwijze hand in hand gaan, is logisch. Een plicht tot informatie ten laste van de kredietgever is enerzijds essentieel met het oog op de bescherming van de kredietnemer, zeker in het geval van een consument/niet-professioneel. Anderzijds is het ook belangrijk dat de kredietnemer/consument de kredietgever inlichtingen verschaft over zijn financiële situatie alvorens er een krediet verleend wordt. De kredietgever dient namelijk, alvorens hij beslist al dan niet over te gaan tot een kredietverlening, te weten met wie hij te maken heeft. Hij dient er redelijkerwijze van te kunnen uitgaan dat deze persoon het geleende krediet ooit zal kunnen terugbetalen. Indien er namelijk zomaar krediet wordt verstrekt, zonder te weten of de kredietnemer de financiële last wel zal kunnen dragen, kan dit aanleiding geven tot grote problemen. Laat het ontstaan van de financiële crisis in de Verenigde Saten hiervan een ‘mooi’ voorbeeld vormen… 2. Bij een masterproef met als onderwerp “Precontractuele informatieverplichtingen in het consumentenkrediet: een vergelijking van de wet consumentenkrediet met het gemeen kredietrecht” is het logisch dat er allereerst een blik wordt geworpen op de wetgeving met betrekking tot het consumentenkrediet. Deze masterproef wordt dan ook aangesneden met een hoofdstuk waarin het toepassingsgebied van de wet consumentenkrediet2 wordt onderzocht. Er zal nader toegelicht worden wat verstaan dient te worden onder de begrippen ‘consument’, ‘kredietgever’, ‘kredietbemiddelaar’ en ‘kredietovereenkomst’. Daarnaast wordt er ook gekeken naar het toepassingsgebied ratione loci. 3. Het vervolg van deze masterproef wordt opgedeeld in drie grote hoofdstukken. Ten eerste worden de artikelen 10, 11 en 15 WCK grondig bestudeerd aan de hand van rechtspraak en rechtsleer. Deze artikelen regelen namelijk de precontractuele informatieverplichtingen in het consumentenkrediet. Enerzijds wordt de kredietgever/kredietbemiddelaar belast met een onderzoeksverplichting en een informatieverplichting. Er wordt onderzocht wat de inhoud van beide

verplichtingen

aansprakelijkheidsregime

is. in

Anderzijds voor

de

voerde

artikel

kredietgever

15

door

WCK te

een

voorzien

zwaar in

een

onthoudingsverplichting. Ook de consument heeft precontractuele verplichtingen: volgens 2

Wet van 12 juni 1991 op het Consumentenkrediet, BS 9 juli 1991; hierna ‘WCK’.

1

artikel 10 WCK dient hij de vragen van de kredietgever/kredietbemiddelaar juist te beantwoorden. Eens we de precontractuele verplichtingen van de verschillende betrokken partijen kennen, wordt ook nog hun aard, de sanctionering en de bewijslast onderzocht. 4. In een volgend hoofdstuk worden de precontractuele informatieverplichtingen in het gemeen recht grondig bestudeerd. Wanneer we een vergelijking willen maken tussen het gemeen recht en het consumentenkrediet, is het namelijk noodzakelijk om eerst de regelen van het gemeen recht te kennen. Er zal specifiek aandacht worden besteed aan de situatie van de professioneel ten opzichte van de leek. Worden er ook informatieverplichtingen opgelegd wanneer de specifieke wetgeving met betrekking tot het consumentenkrediet niet van toepassing is? Alvast is duidelijk dat er in het Burgerlijk Wetboek (hierna ‘BW’) een algemeen, zelfstandig leerstuk met betrekking tot informatieplichten ontbreekt. Bovengestelde vraag wordt dan ook opgelost door op te zoek te gaan naar de gemeenrechtelijke grondslagen van precontractuele informatieverplichtingen. Zo zal onderzocht worden of dergelijke verplichtingen kunnen gesteund worden op het principe van de theorie van het aanbod en de aanvaarding, de vertrouwensleer, de precontractuele aansprakelijkheidsleer (culpa in contrahendo) en ten slotte de theorie van de wilsgebreken. Na de grondslagen, zullen de constitutieve bestanddelen van de informatieplicht overlopen worden: het moreel (of het kenniselement) en het materieel (of inhoudelijk) element. 5. Nadien belanden we bij de grote doelstelling van deze masterproef: het maken van een vergelijking tussen de regelen van het consumentenkrediet en de bepalingen van het gemeen recht inzake precontractuele informatieverplichtingen. Er volgt een onderzoek naar de aanvulling van de bepalingen van de WCK ten opzichte van het gemeen recht. Zijn er gelijkenissen? Wat zijn de verschillen? Vormen de regelen van de WCK een letterlijke verwoording van wat reeds geldt in het gemeen recht of bieden ze een meerwaarde? Al deze vragen zullen aan bod komen. 6. Het laatste grote hoofdstuk zal de nieuwe Europese richtlijn consumentenkrediet van 23 april 20083 behandelen. Deze richtlijn dient namelijk omgezet te zijn in het interne recht voor juni 2010. Na een onderzoek van het harmonisatieniveau, zal er ten eerste gekeken worden 3

Richtlijn 2008/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2008 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten en tot intrekking van richtlijn 87/102/EEG, Pb.L. 22 mei 2008, afl. 133, 66–92.

2

naar de bepalingen van de richtlijn met betrekking tot haar toepassingsgebied. Wat verstaat de richtlijn onder de begrippen ‘consument’, ‘kredietgever’, ‘kredietbemiddelaar’ en ‘kredietovereenkomst’? Daarnaast onderzoeken we de bepalingen die de precontractuele informatieverplichtingen en de kredietbeslissing regelen. Nadien zal bestudeerd worden of de huidige regelen van de WCK in overeenstemming zijn met deze bepalingen van de richtlijn. Er zal aangeduid worden welke regelen richtlijnconform zijn en welke normalerwijze een aanpassing zullen behoeven. 7. Ten slotte volgen we hoe de Belgische wetgever deze richtlijn omzet. Het wetsontwerp van 10 maart 20104 vormt hierbij de leidraad. Welke bepalingen wenst de wetgever te behouden? Wat zijn de regelen die een verandering ondergaan? Aan de hand van deze vragen zal aangeduid worden of de richtlijn op een juiste manier wordt omgezet. Enkel de regelen met betrekking tot het toepassingsgebied, de precontractuele informatieverplichtingen en de kredietbeslissing zullen bestudeerd worden. 8. Ter afsluiting wordt alles samengevat in een besluit.

4

Wetsontwerp van 10 maart 2010 tot wijziging van de wet van 12 juni 1991 op het consumentenkrediet, Parl.St. Kamer 2009 – 10, nr. 2468/001.

3

Hoofdstuk 1: De Belgische wet op het consumentenkrediet: algemeen Afdeling 1: Inleiding met betrekking tot het krediet(recht) 9. De term ‘kredietverstrekking’ dekt een ruime lading. Er zijn namelijk verschillende soorten kredieten (denk maar aan het hypothecair krediet, de kredietopening, de lening op afbetaling…). Er zijn echter enkele gemeenschappelijke kenmerken. Ten eerste is er in principe een vertrouwenselement aanwezig. Het begrip ‘krediet’ is afkomstig van de Latijnse term ‘credere’, wat ‘vertrouwen op/vertrouwen hebben in’ betekent. Het vertrouwenskenmerk situeert zich in de terugbetaling. Zonder vertrouwen in de terugbetaling, kan er nooit een kredietverstrekking ontstaan. De kredietovereenkomst is dan ook een overeenkomst die intuitu personae wordt aangegaan. Daarnaast is er sprake van een tijdselement, aangezien er meestal een bepaalde periode verloopt tussen de prestatie van de kredietgever en deze van de kredietnemer. Vervolgens is er ook steeds een risico–element aanwezig. Dit risico situeert zich in de terugbetaling en zal beoordeeld moeten worden door de kredietgever bij het sluiten van het contract. Er wordt bovendien gesteld dat de kredietverlening een transactie ten bezwarende titel is die niet speculatief is van aard. De kredietnemer zal normalerwijze dan ook een vergoeding dienen te betaling voor het verkrijgen van het krediet. 10. Het belangrijkste kenmerk van het krediet ten slotte is het essentiële karakter. Kredietverstrekking is namelijk onontbeerlijk in de huidige maatschappij. Zonder krediet zou er geen sprake zijn van investeringen en economische ontwikkeling. Deze redenering geldt niet alleen op professioneel niveau; zonder krediet zouden jonge mensen heden ten dage nooit in staat zijn om bijvoorbeeld een eigen stuk bouwgrond en huis te verwerven. Laat het dus duidelijk zijn: kredietverstrekking is niet weg te denken! Toch kan de vraag gesteld worden of alles niet wat de spuigaten aan het uitlopen is. Tegenwoordig kan men praktisch alles op krediet kopen. De kredietverlening is namelijk uitgegroeid tot een instrument van de verkoop en tot een troef voor de commerciële ontwikkeling. Volgens mij gaat dit te ver. De kredietverstrekking is ingevoerd met het oog op investeringen, economische/technologische ontwikkeling en grote eenmalige (of toch zeldzame) 4

verwervingen (zoals het kopen van een huis), niet met het oog op de aankoop van bijvoorbeeld een televisie. Volgens mij ontstaan daardoor alleen maar problemen inzake betalingsachterstand en dergelijke meer. Gevolg: er worden vandaag steeds meer kredieten verleend, maar het aantal dossiers met een betalingsachterstand wordt ook alsmaar hoger.5 Waar het vertrouwen in de terugbetaling een essentieel element is van de kredietverstrekking, is het volgens mij dan ook vaak ver te zoeken… 11. De soorten kredieten kunnen op verschillende wijzen worden ingedeeld: op basis van de hoedanigheid van de kredietnemer (consument of professioneel), op basis van de wijze waarop het krediet wordt verleend (terbeschikkingstelling van geld of kredietwaardigheid), op basis van de duurtijd van het krediet (kort, middellang of lang) en op basis van de bestemming van het krediet. In deze masterproef zal het enkel gaan over de consumentenkredieten die niet onder het toepassingsgebied van de wet hypothecair krediet6 vallen (zie toepassingsgebied WCK; randnummers 15 tot en met 27).

Afdeling

2:

Achtergrond

en

doelstelling

van

de

wet

op

het

consumentenkrediet 12. De WCK werd in België ingevoerd naar aanleiding van de Europese richtlijn 87/102/EEG betreffende de harmonisatie van de wettelijke en de bestuursrechtelijke bepalingen der lidstaten inzake het consumentenkrediet7. Deze richtlijn diende omgezet te zijn in het interne recht voor 1 januari 1990. De totstandkoming van de richtlijn kan toegeschreven worden aan de groeiende bewustwording van het bestaan en de gevolgen van een toenemende overmatige schuldenlast van een groot deel van de bevolking enerzijds en anderzijds aan de wil om een grote Europese kredietmarkt tot stand te brengen. Belangrijk om te vermelden, is dat de richtlijn gebaseerd was op het principe van minimale harmonisatie. Een harmonisatiemaatregel is minimaal wanneer ze gemeenschappelijke regels 5

Ter illustratie: zie bijlage: “Almaar meer krediet verleend” (bron: Budget & Recht, maart/april 2010, nr. 209) Wet van 4 augustus 1992 op het hypothecair krediet, BS 19 augustus 1992; hierna ‘WHK’. 7 Richtlijn 87/102/EEG van de Raad van 22 december 1986 betreffende de harmonisatie van de wettelijke en de bestuursrechtelijke bepalingen der lidstaten inzake het consumentenkrediet, Pb.L. 12 februari 1987, afl. 42, 48– 53. 6

5

oplegt die van toepassing zijn op het hele Europese grondgebied, maar de lidstaten de mogelijkheid laat regels in te voeren of te handhaven die de consument meer beschermen dan de richtlijn. Dit blijkt namelijk uit artikel 15 van de richtlijn: “Deze richtlijn belet de lidstaten niet om, met inachtneming van hun verplichtingen voortvloeiend uit het Verdrag, verderreikende voorschriften ter bescherming van de consument te handhaven of aan te nemen.”8 De Belgische wetgever behield dus de vrijheid om regelen in te voeren die verder gaan dan de bepalingen van de richtlijn. 13. Op 23 april 2008 werd er echter een nieuwe richtlijn consumentenkrediet9 aangenomen. De bepalingen en de gevolgen van deze richtlijn worden verderop in deze masterproef besproken (zie randnummers 142 tot en met 206). Belangrijk is evenwel dat deze richtlijn steunt op het principe van maximale harmonisatie. Dit principe houdt in dat de lidstaten geen bepalingen mogen invoeren die verder gaan dan wat de richtlijn voorschrijft; maar ze mogen ook niet voorzien in minder verregaande bepalingen. Men wil namelijk komen tot een situatie waarin op het gehele Europese grondgebied dezelfde regelen gelden (doch echter beperkt tot het geharmoniseerde gebied; zie randnummers 145 en 146), dit met het oog op de totstandkoming van een Europese kredietmarkt. De objectieven van de nieuwe richtlijn zijn dezelfde als die van de oude richtlijn: enerzijds de consument beschermen, anderzijds verschillen in nationale wetgeving wegwerken. Door de verplichte omzetting van deze nieuwe richtlijn in het interne recht voor juni 2010, zal de Belgische wet op het consumentenkrediet aangepast worden (zie het wetsontwerp van 10 maart 2010; randnummers 170 tot en met 206) en het is belangrijk om dit in het achterhoofd te houden. 14. Essentieel is dus dat de Belgische wet op het consumentenkrediet tot doel heeft om de consument te beschermen ten opzichte van de kredietgever/kredietbemiddelaar bij het sluiten van een kredietovereenkomst. De wetgever vreesde namelijk dat er te vaak misbruik zou worden gemaakt van de onwetende consument door de sterk georganiseerde kredietgevers. Meer concreet was het doel van deze wet dan ook om, naar aanleiding van de politieke wil om

8

Art. 15 richtlijn 87/102/EEG. Richtlijn 2008/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2008 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten en tot intrekking van richtlijn 87/102/EEG, Pb.L. 22 mei 2008, afl. 133, 66–92. 9

6

het beschermingsniveau van de consument gevoelig te verhogen, de transparantie op de markt te waarborgen en vooral om een overmatige schuldenlast in hoofde van particulieren te voorkomen. Een belangrijk onderdeel van deze bescherming van de consument wordt gevormd door de verschillende informatieverplichtingen die opgelegd worden in de WCK. De WCK werd bovendien grondig gewijzigd door de wet van 24 maart 200310, dit met het oog op een hoger beschermingsniveau voor de consument en een effectievere strijd tegen de overmatige schuldenlast.

Afdeling 3: Toepassingsgebied 15. Alvorens de regelen van de wet, en de daarmee gepaard gaande rechtspraak te onderzoeken, is het essentieel om een blik te werpen op het toepassingsgebied (zonder evenwel rekening te houden met de bepalingen van het nieuwe wetsontwerp van 10 maart 201011). De WCK is van toepassing op kredietovereenkomsten gesloten tussen de kredietinstellingen en de consument; maar wat verstaat men onder deze bepalingen? De begrippen ‘consument’, ‘kredietgever’, ‘kredietbemiddelaar, ‘kredietovereenkomst’ en het toepassingsgebied ratione loci worden besproken.

1. Consument 16. In artikel 1, 1° WCK wordt de consument omschreven als elke natuurlijke persoon die ten aanzien van de onder de WCK vallende verrichtingen handelt met een oogmerk dat geacht kan worden vreemd te zijn aan zijn handels-, beroeps- of ambachtelijke activiteit. Essentieel is dat onder deze wet (dit in tegenstelling tot de WHPC12) enkel natuurlijke personen consument kunnen zijn. Dit verschil tussen de WCK en de WHPC kan waarschijnlijk verklaard worden vanuit de verschillende doelstelling van de desbetreffende

10

Wet van 24 maart 2003 tot wijziging van de wet van 12 juni 1991 op het consumentenkrediet, BS 2 mei 2003. Deze bepalingen worden namelijk verderop in deze masterproef besproken: zie randnummers 172 tot en met 191. 12 Wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument, BS 29 augustus 1991. 11

7

wetten13. Zo heeft de WHPC voornamelijk de bescherming tegen ontoelaatbare handelspraktijken als doel. Zowel natuurlijke personen, rechtspersonen en (kleine) ondernemingen behoeven daarbij bescherming. De WCK daarentegen wil vooral de overmatige schuldenlast bij particulieren tegengaan. Een belangrijk gevolg hiervan is dat een V.Z.W. niet als een consument in de zin van de WCK kan worden aanzien. Een beoefenaar van een vrij beroep (bijvoorbeeld een kinesist of osteopaat) kan wel een kredietovereenkomst sluiten voor privégebruik, en dus onder het toepassingsgebied van de WCK ressorteren.14 17. Uit de memorie van toelichting15 blijkt dat het bestemmingscriterium gehanteerd dient te worden. De bestemming die gegeven wordt aan het goed of de dienst waarvoor men het krediet is aangegaan, is bepalend. Ter illustratie: de handelaar die een kredietovereenkomst sluit voor privégebruik, wordt beschouwd als een consument. De bewijslast ter zake ligt bij de consument, doch wordt gemilderd door het criterium van ‘de gewone gang van zaken’16: zo geldt de bijzondere bewijslast niet voor goederen en diensten die normaal bestemd zijn voor privégebruik (de goederen of diensten waarvan een redelijke wederpartij kan vermoeden dat de aankoop geschiedde buiten de beroepsactiviteit). Uitsluitend de bestemming welke gegeven wordt op het tijdstip van de totstandkoming van de kredietovereenkomst, is relevant.17 Een wijziging van de bestemming van de fondsen tijdens de duur van de overeenkomst, doet de kwalificatie niet meer veranderen.18 18. In het geval van gemengde kredieten dient nagegaan te worden of het beroepsmatige gebruik ondergeschikt is aan het privégebruik.19 Indien het antwoord bevestigend is, valt ook dit gemengd krediet onder het toepassingsgebied van de WCK.20 13

D. BLOMMAERT en F. NICHELS (eds.), “Commentaar bij art. 1 Wet op het Consumentenkrediet”, in “Bijzondere overeenkomsten: Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer”, Antwerpen, Kluwer, 2000, losbladig. 14 Rb. Brussel 9 september 1996, T.Vred. 1998, 551. 15 Memorie van toelichting wetsontwerp op het consumentenkrediet, Parl.St. Senaat 1989 – 90, nr. 916/1, 1 - 2. 16 D. BLOMMAERT en F. NICHELS (eds)., “Commentaar bij art. 1 Wet op het Consumentenkrediet”, in “Bijzondere overeenkomsten: Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer”, Antwerpen, Kluwer, 2000, losbladig; R. STEENNOT en S. DEJONGHE (eds.), “Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken”, Antwerpen, Intersentia, 2007, 327. 17 D. BLOMMAERT en F. NICHELS, “Commentaar bij art. 1 Wet op het Consumentenkrediet”, in “Bijzondere overeenkomsten: Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer”, Antwerpen, Kluwer, 2000, losbladig. 18 Zie bv. Rb. Brussel 6 maart 1997, TBBR 1998, 225. 19 Memorie van toelichting wetsontwerp op het consumentenkrediet, Parl.St. Senaat 1989 – 90, nr. 916/1, 2 – 3. 20 R. STEENNOT en S. DEJONGHE, “Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken”, Antwerpen, Intersentia, 2007, 326 – 327.

8

Gevallen uit de rechtspraak tonen aan dat het niet altijd evident is om na te gaan wat van overwegend belang is. Ter illustratie: de arrondissementsrechtbank van Luik besliste21 dat het krediet onder het toepassingsgebied van de WCK viel, aangezien er 700000 BEF voor privédoeleinden werd aangewend, terwijl er slechts 300000 BEF voor de aankoop van een verzekeringsportefeuille werd gebruikt. Doch op het ogenblik van de totstandkoming was er door de kredietnemer meegedeeld dat het krediet diende ter financiering van de aankoop van deze verzekeringsportefeuille. Aldus heeft de rechter volgens mij een fout vonnis geveld. Het gebruik voor andere doeleinden dan deze meegedeeld bij de totstandkoming van de overeenkomst, mag a posteriori namelijk niet in aanmerking worden genomen bij de beoordeling van de aard van het krediet, tenzij echter de kredietgever wist dat de mededeling niet strookte met de werkelijkheid. 19. Ook belangrijk is de situatie van de borgsteller. Kan deze beschouwd worden als een consument in de zin van de WCK? Het Hof van Justitie besliste dat deze niet geviseerd wordt door de richtlijn 87/102/EEG. De Belgische wetgever heeft echter specifieke bepalingen, waar er verderop in deze masterproef dieper zal op ingegaan worden (zie randnummers 59 tot en met 62), ingevoerd ter bescherming van de borgsteller.

2. Kredietgever 20. Volgens artikel 1, 2° WCK is de kredietgever elke natuurlijke persoon, elke rechtspersoon of elke groep van dergelijke personen die krediet verleent binnen het kader van zijn handelsof beroepsactiviteit. Een uitzondering wordt gemaakt voor de persoon of groep van personen die een verkoop op afbetaling of een financieringshuur aanbiedt of sluit, wanneer deze overeenkomst het voorwerp uitmaakt van een onmiddellijke overdracht of indeplaatsstelling ten gunste van een erkende kredietgever aangewezen in de overeenkomst. Deze persoon (of groep van personen) is namelijk geen kredietgever, maar wordt sinds de wet van 24 maart 2003 wel beschouwd als kredietbemiddelaar (zie randnummer 21). Opdat de kredietverschaffing een handels- of beroepsactiviteit zou uitmaken, moet ze met regelmaat gebeuren. Het occasioneel verschaffen van krediet verleent aan degene die het 21

Zie Arrondrb. Luik 9 februari 1995, Jaarboek Kredietrecht 1996, 135.

9

krediet toezegt, niet de hoedanigheid van kredietgever in de zin van artikel 1, 2° WCK.22 De kredietgever moet dus de bedoeling hebben om met de kredietverschaffing in zijn levensonderhoud te voorzien.

3. Kredietbemiddelaar 21. De ‘kredietbemiddelaar’ wordt omschreven in artikel 1, 3° WCK als elke natuurlijke persoon of rechtspersoon die bijdraagt tot het sluiten of tot het uitvoeren van een kredietovereenkomst binnen het kader van zijn handels- of beroepsactiviteiten. Deze persoon mag niet gelijkgesteld worden met een kredietgever: economisch gezien fungeert hij immers als een loutere tussenpersoon. De definitie slaat dus zowel op de tussenpersonen die bemiddelen bij het sluiten van de kredietovereenkomst, als op degenen die een rol spelen bij de uitvoering van de overeenkomst. 22. Artikel 62 WCK onderscheidt twee soorten kredietbemiddelaars: enerzijds de kredietagent en anderzijds de kredietmakelaar. De kredietagent heeft een exclusieve band met een kredietgever en kan in zijn naam en voor diens rekening een kredietovereenkomst sluiten (= vertegenwoordiging). De relatie tussen kredietgever en kredietagent kan gekwalificeerd worden als lastgeving, aangezien het de kredietagent toegelaten is om rechtshandelingen te stellen. De kredietmakelaar daarentegen bemiddelt enkel voor overeenkomsten aangeboden door één of meer kredietgevers, maar kan niet beslissen over de toekenning van het krediet. De kredietmakelaar, die enkel materiële prestaties verricht, is dan ook met de kredietgever verbonden door een overeenkomst van aanneming van werk. Als voorbeeld van een kredietbemiddelaar kan aangehaald worden: de verkopers van goederen of diensten die als tussenpersoon optreden voor het sluiten van één van de door de wet bedoelde kredietovereenkomsten. 23. Opnieuw geldt de vereiste van het beroepsmatig handelen. Hierbij is er echter geen gewoonte vereist.23 Een tussenkomst, zelfs incidenteel, die toch in het kader van een 22

Zie bv. Gent 6 februari 2008, NJW 2008, afl. 191, 840.

10

beroepsactiviteit plaatsvindt, valt dan ook onder de wettelijke kwalificatie van kredietbemiddelaar. 24. Artikel 63 WCK bepaalt dat de kredietbemiddelaar de consument op de hoogte moet brengen van zijn hoedanigheid en van de aard en draagwijdte van zijn bevoegdheden. Aldus kan worden afgeleid dat er, alvorens men gekwalificeerd kan worden als kredietbemiddelaar in de zin van de WCK, een rechtstreeks contact vereist is met de consument en de kredietovereenkomst. Een onrechtstreekse bijdrage volstaat dan ook niet.

4. Kredietovereenkomst 25. Artikel 1, 4° WCK bepaalt dat de kredietovereenkomst elke overeenkomst is waarbij een kredietgever krediet verleent of toezegt aan een consument, in de vorm van een uitstel van betaling, een lening of elke andere gelijkaardige betalingsregeling. Deze definitie is opvallend ruim. Zij omvat niet enkel de door de wet benoemde kredietovereenkomsten (namelijk de verkoop op afbetaling, de lening op afbetaling, de financieringshuur en de kredietopening), maar ook andere kredietvormen, zoals bijvoorbeeld de voorschotten op vaste termijn24. Het voorschot op vaste termijn is een lening van een bepaald bedrag voor een vaste looptijd, bedoeld voor de financiering of consolidering van thesauriebehoeften inzake belangrijke bedragen. Kenmerkend voor de bedoelde overeenkomsten is dat een partij (de kredietgever) een prestatie verricht, minstens toezegt25 deze prestatie te zullen verrichten, in ruil voor een uitgestelde tegenprestatie door een andere partij (de consument). De door de kredietgever toegezegde of uitgevoerde prestatie kan hierbij zowel betrekking hebben op het ter beschikking stellen van geld, als op goederen en/of diensten. 23

D. BLOMMAERT en F. NICHELS (eds.), “Commentaar bij art. 1 Wet op het Consumentenkrediet”, in “Bijzondere overeenkomsten: Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer”, Antwerpen, Kluwer, 2000, losbladig. 24 R. STEENNOT en S. DEJONGHE (eds.), “Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken”, Antwerpen, Intersentia, 2007, 328. 25 Toch dient opgemerkt te worden dat aanvaard wordt dat de kredietovereenkomst beschouwd dient te worden als een vormelijke overeenkomst (zie bv. D. BLOMMAERT en F. NICHELS (eds.), “Commentaar bij art. 14 Wet op het Consumentenkrediet”, in “Bijzondere overeenkomsten: Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer”, Antwerpen, Kluwer, 2000, losbladig). Ook in de rechtspraak kan teruggevonden worden dat het consumentenkredietcontract een plechtig contract is (zie bv. Vred. Grâce-Hollogne 13 augustus 2002, JLMB 2003, afl. 28, 1235).

11

26. Artikel 3, §1 WCK sluit dan weer bepaalde kredietovereenkomsten uit. Het betreft: -

verzekeringsovereenkomsten;

-

overeenkomsten gesloten met het oog op het continu verlenen van diensten, waarbij de consument het recht heeft om de prijs van deze diensten, zolang zij geleverd worden, te regelen via gespreide betalingen, en waarvan het onmogelijk is bij het sluiten van de overeenkomst een totale prijs of een totaal tarief vast te stellen (bv. overeenkomsten strekkende tot levering van gas, water, elektriciteit). Dat er niet te snel mag besloten worden tot de toepassing van deze uitzondering, toont volgend voorbeeld uit de rechtspraak26 aan. Indien in een overeenkomst betreffende het verstrekken van onderwijs de mogelijkheid wordt geboden om het lesgeld te betalen door middel van 10 maandelijkse stortingen, moet deze overeenkomst beschouwd worden als een kredietovereenkomst in de zin van de WCK, en in het bijzonder een verkoop op afbetaling. Dergelijke overeenkomst kan niet beschouwd worden als een overeenkomst voor het op continu-basis verlenen van diensten door publieke of privéondernemingen waarbij de consument het recht heeft om de kosten van deze diensten, zolang zij geleverd worden, te regelen via gespreide betalingen. In dit geval is het namelijk niet onmogelijk om bij het sluiten van de overeenkomst een totale prijs vast te stellen.;

-

Huurovereenkomsten zonder bepaling omtrent een eigendomsoverdracht (wanneer zij namelijk gepaard gaan met een koopoptie, worden zij door de wet gekwalificeerd als financieringshuur). Het verhuurde goed verlaat nooit het patrimonium van de verhuurder, terwijl de kredietnemer in beginsel eigenaar wordt van de goederen welke hij met het bekomen krediet heeft aangeschaft. Aldus is er een essentieel verschil tussen beide soort overeenkomsten, hoewel ze economisch gezien dezelfde functie kunnen vervullen;

-

Kredietovereenkomsten waarbij de consument gehouden is het krediet terug te betalen binnen een termijn van ten hoogste drie maanden, voor zover het geen kredietopening betreft. Aldus valt het toestaan van een noodkrediet of een kort uitstel van betaling na contante koop buiten het toepassingsgebied. In principe speelt de omvang van het krediet geen rol;

-

Kredietopeningen die terugbetaalbaar zijn binnen een termijn van ten hoogste drie maanden en die betrekking hebben op bedragen die lager zijn dan 1250 euro. Beide

26

Rb. Gent 4 februari 2002, NJW 2002, afl. 14, 503.

12

voorwaarden zijn cumulatief. Hiermee worden bijvoorbeeld de tijdelijke debetstanden van rekeningen of kasfaciliteiten bedoeld. De door de kredietgever langer dan drie maanden aangehouden tijdelijke debetstand van rekeningen en kasfaciliteiten is slechts als een kredietopening in de zin van de WCK te beschouwen als de kredietgever hiermee op uitdrukkelijke wijze heeft ingestemd. Bij ontstentenis van een dergelijke instemming dient de tijdelijke overschrijding van de rekening beschouwd te worden als een loutere tolerantie, welke geenszins als een akkoord van de kredietverlener met een kredietopname, waarop de WCK van toepassing is, kan worden beschouwd27; -

Kredietovereenkomsten die toevallig en zonder winstoogmerk worden verleend. De omschrijving van het begrip ‘zonder winstoogmerk’ in de memorie van toelichting is echter behoorlijk streng, aangezien hiermee kredieten bedoeld worden met een kostenpercentage ‘dat nul of van symbolische aard is’28. Ook hier dienen beide voorwaarden cumulatief vervuld te zijn;

-

Hypothecaire kredietovereenkomsten die hetzij aan het KB nr. 225 tot reglementering van hypothecaire leningen, hetzij aan de wet hypothecair krediet onderworpen zijn. Opgemerkt zij dat kredieten, ofschoon hypothecair gewaarborgd, die niet dienen om ‘onroerende zakelijke rechten te verwerven of te behouden’, niet onder toepassing vallen van de wet op het hypothecair krediet. Aldus is de WCK op hen van toepassing. Bovendien dient de fysische persoon ‘uitsluitend’ te handelen met een oogmerk dat vreemd is aan zijn beroepsactiviteit, om aan de toepassing van de wet op het hypothecair krediet te ontsnappen (artikel 1 wet hypothecair krediet);

-

De overeenkomsten van huwelijksbemiddeling die onder de toepassing vallen van de wet van 9 maart 1993, die ertoe strekt de exploitatie van huwelijksbureaus te regelen en te controleren. Het betreft hier overeenkomsten waarop de wet van 9 maart 1993 betreffende de huwelijksbemiddeling29 van toepassing is. Huwelijksbemiddeling wordt in deze wet omschreven als elke activiteit waarbij tegen vergoeding ontmoetingen worden geregeld die rechtstreeks of onrechtstreeks tot een huwelijk of een vaste relatie kunnen leiden.

27. Sommige kredietovereenkomsten zijn dan weer slechts gedeeltelijk aan de WCK onderworpen (artikel 3, §2 WCK):

27

Arrondrb. Gent 18 december 1995, T.Vred. 1995, 359. Memorie van toelichting wetsontwerp op het consumentenkrediet, Parl.St. Senaat 1989 – 90, nr. 916/1, 9. 29 Wet van 9 maart 1993 betreffende de huwelijksbemiddeling, BS 24 april 1993. 28

13

-

kredietovereenkomsten die betrekking hebben op bedragen die lager zijn dan 200 euro. Aangezien het overeenkomsten betreft met slechts een gering financieel belang, zijn bepaalde formalistische regelen niet op hen van toepassing;

-

kredietovereenkomsten die bij een authentieke akte werden vastgesteld en die betrekking hebben op bedragen van meer dan 20000 euro.

5. Ratione loci 28. Opdat de WCK toepassing zou kunnen vinden op de kredietovereenkomst, is vereist, volgens artikel 2 WCK, dat de consument zijn gewone verblijfplaats in België heeft en dat ofwel de kredietgever zijn hoofdzetel of gewone verblijfplaats in België heeft, ofwel – indien dit niet het geval is - : -

de sluiting van de overeenkomst in België wordt voorafgegaan door een bijzonder voorstel of publiciteit of dat

-

de kredietgever of zijn vertegenwoordiger de kredietaanvraag van de consument in België heeft ontvangen.

Opvallend is dat er gesproken wordt over ‘gewone verblijfplaats’; de nationaliteit is dus geen bepalend criterium. Het begrip ‘gewone verblijfplaats’ wordt nergens gespecificeerd, en aldus dienen we uit te gaan van de in het gemeen recht gangbare inhoud. De burgerlijke verblijfplaats kan worden omschreven als de plaats waar men in feite vertoeft, ook al heeft men niet het inzicht om daar zijn rechten en verplichtingen uit te oefenen. Belangrijk is dat de WCK dan ook niet van toepassing is op een overeenkomst gesloten door een consument die zijn gewone verblijfplaats niet in België had op het ogenblik van de sluiting van de overeenkomst.30 29. Een trend in de huidige moderne maatschappij is dat consumenten steeds vaker grensoverschrijdende overeenkomsten sluiten (denk maar aan het internet). De vraag rijst dan welke wet de contractuele verhouding zal beheersen. De contracten gesloten na 17 december 2009 worden beheerst door de Rome I–verordening31. Voor deze datum was het EVO–verdrag32 van toepassing33. 30

Arrondrb. Brussel 4 mei 1992, JLMB 1992, 1032.

14

Artikel

6

Rome

I–verordening

bevat

een

bijzondere

verwijzingsregel

inzake

consumentenovereenkomsten. Deze houdt enerzijds in dat bij gebrek aan rechtskeuze toepassing moet worden gemaakt van het recht van het land waar de consument zijn gewone verblijfplaats heeft en anderzijds dat een rechtskeuze de consument de bescherming niet kan ontnemen die hem geboden wordt door de bepalingen die vervat liggen in het recht van het land waar hij zijn gewone verblijfplaats heeft en waarvan bij overeenkomst niet kan worden afgeweken. Er zijn echter enkele toepassingsvoorwaarden. Er moet voldaan zijn aan de volgende drie cumulatieve vereisten: -

de overeenkomst moet gesloten zijn tussen een consument en een professioneel. Een professioneel is elke persoon (natuurlijke of rechtspersoon) die handelt in de uitoefening van zijn bedrijf of beroep. De consument wordt dan weer omschreven als een natuurlijke persoon die een overeenkomst sluit voor een gebruik dat als niet bedrijfs– of beroepsmatig kan worden beschouwd. Wat gebeurt er nu in het geval van een gemengd krediet? Om deze vraag te beantwoorden, moet rekening gehouden worden met rechtspraak van het Europees Hof van Justitie inzake het

31

Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomsten (Rome I), Pb.L. 4 juli 2008, afl. 177/6. 32 Verdrag van Rome van 19 juni 1980 inzak het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, Pb.L. 9 oktober 1980, afl. 266/1. 33 Zie art. 5 EV0 – verdrag: “1. Dit artikel is van toepassing op overeenkomsten die betrekking hebben op de levering van roerende lichamelijke zaken of de verstrekking van diensten aan een persoon, de consument, voor een gebruik dat als niet bedrijfs- of beroepsmatig kan worden beschouwd, alsmede op overeenkomsten ter financiering van een dergelijke levering of verstrekking. 2. Ongeacht artikel 3 kan de rechtskeuze van de partijen er niet toe leiden dat de consument de bescherming verliest welke hij geniet op grond van de dwingende bepalingen van het recht van het land waar hij zijn gewone verblijfplaats heeft, indien: — de sluiting van de overeenkomst in dat land is voorafgegaan door een bijzonder voorstel of publiciteit en indien de consument in dat land de voor de sluiting van die overeenkomst noodzakelijke handelingen heeft verricht; — de wederpartij van de consument of zijn vertegenwoordiger de bestelling van de consument in dat land heeft ontvangen; of — het een koopovereenkomst betreft en de consument vanuit dat land naar een ander land is gereisd en daar de bestelling heeft gedaan, mits de reis door de verkoper is georganiseerd met het doel de consument tot koop te bewegen. 3. Ongeacht artikel 4 worden deze overeenkomsten, bij gebreke van een rechtskeuze overeenkomstig artikel 3, beheerst door het recht van het land waar de consument zijn gewone verblijfplaats heeft, indien zij zijn gesloten in de in lid 2 beschreven omstandigheden. 4. Dit artikel is niet van toepassing op: a) de vervoerovereenkomst; b) de overeenkomst tot verstrekking van diensten, wanneer de diensten aan de consument uitsluitend moeten worden verstrekt in een ander land dan dat waar hij zijn gewone verblijfplaats heeft. 5. Ongeacht lid 4 is dit artikel van toepassing op de overeenkomst waarbij voor één enkele prijs zowel vervoer als verblijf worden aangeboden.”

15

consumentenbegrip uit de Brussel I–verordening34. Het personeel toepassingsgebied van de bijzondere verwijzingsregel voor consumentenovereenkomsten uit de Rome I– verordening is immers gelijk aan dat van de bijzondere bevoegdheidsregel voor consumentenovereenkomsten uit de Brussel I–verordening. Zo oordeelde het Europees Hof van Justitie in de zaak Gruber35 dat een natuurlijke persoon ook in bepaalde gevallen van gemengd gebruik als consument kan worden beschouwd, met name indien de overeenkomst zo losstaat van de beroepsactiviteit van de betrokkene dat het verband marginaal wordt en bijgevolg in het kader van de verrichting, in haar totaliteit beschouwd, slechts een onbetekende rol speelt.36; -

de verkoper moet zijn commerciële of beroepsactiviteiten ontplooien in het land waar de consument woonplaats heeft of dergelijke activiteiten met ongeacht welke middelen richten op dat land of op verscheidene landen, met inbegrip van dat land;

-

de overeenkomst mag niet onder één van de uitzonderingen vallen opgenomen in de lijst van artikel 6.4 Rome I-verordening37.

Opvallend is dat deze voorwaarden niet dezelfde zijn als deze in artikel 2 WCK. De WCK vereist namelijk (indien de kredietgever zijn hoofdzetel of gewone verblijfplaats niet in België heeft) dat de sluiting van de overeenkomst in België wordt voorafgegaan door een bijzonder voorstel of publiciteit of dat de kredietgever of zijn vertegenwoordiger de kredietaanvraag van de consument in België heeft ontvangen. De Rome I–verordening is minder streng: deze vereist enkel ‘het ontplooien van de activiteiten in’ of ‘het richten van de activiteiten op’ het 34

Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, Pb.L. 16 januari 2001, afl. 12/1. 35 HvJ 20 januari 2005, 464/01, Gruber v. Bay Wa AG, http://www.curia.eu.int. 36 R. STEENNOT, “Grensoverschrijdende consumentenovereenkomsten: welke wet beheerst het contract?” in XXXVste Postuniversitaire Cyclus Willy Delva, J. ERAUW en P. TAELMAN (eds.), “Nieuw internationaal privaatrecht: meer Europees, minder globaal”, Mechelen, Kluwer, 2009, 342. 37 Art. 6.4 Rome I – verordening: “Leden 1 en 2 zijn niet van toepassing op: a) overeenkomsten tot verstrekking van diensten, wanneer de diensten aan de consument uitsluitend moeten worden verstrekt in een ander land dan dat waar hij zijn gewone verblijfplaats heeft; b) vervoerovereenkomsten, met uitzondering van pakketreisovereenkomsten in de zin van Richtlijn 90/314/EEG van de Raad van 13 juni 1990 betreffende pakketreizen, met inbegrip van vakantiepakketten en rondreispakketten; c) overeenkomsten die een zakelijk recht op een onroerend goed of de huur van een onroerend goed tot onderwerp hebben, met uitzondering van de overeenkomsten die een recht van deeltijds gebruik in de zin van Richtlijn 94/47/EG tot onderwerp hebben; d) rechten en verplichtingen die een financieel instrument vormen en rechten en verplichtingen waardoor de voorwaarden voor de emissie, de openbare aanbieding of een overnamebod met betrekking tot verhandelbare effecten en de inschrijving en terugkoop van rechten van deelneming in instellingen voor collectieve beleggingen worden vastgelegd, voor zover deze geen verrichting van een financiële dienst vormen; e) overeenkomsten die zijn gesloten binnen het type systeem dat onder de werkingssfeer van artikel 4, lid 1, onder h), valt.”

16

land waar de consument woonplaats heeft. Op grond van artikel 2 WCK zou de Belgische wet geen toepassing vinden indien een Belgische consument (met verblijfplaats/woonplaats in België) een kredietovereenkomst sluit met een buitenlandse verkoper (die zijn activiteiten richt op België, zonder in België een vestiging te hebben) via diens website. Er is in dergelijk geval immers geen sprake van een bijzonder voorstel of publiciteit in België. Dit impliceert echter niet dat de dwingende bepalingen uit het Belgische recht nooit van toepassing kunnen zijn. Artikel 2 WCK sluit de toepassing van de bijzondere verwijzingsregel uit de Rome I– verordening niet uit (in het aangehaalde voorbeeld is namelijk wel voldaan aan het vereiste van het ‘richten op’). De Belgische wet, of minstens de dwingende bepalingen ervan, zal aldus toch gehanteerd moeten worden, zelfs wanneer artikel 2 WCK niet kan toegepast worden, namelijk indien deze op grond van de verwijzingsregel uit de Rome I–verordening van toepassing is.

17

Hoofdstuk 2: Precontractuele informatieplichten in de wet op het consumentenkrediet Afdeling 1: Beknopte kennismaking met de bepalingen uit de wet op het consumentenkrediet •

Artikel 10 WCK

30. “De kredietgever en de kredietbemiddelaar moeten aan de consument die om een kredietovereenkomst verzoekt en, in voorkomend geval, de steller van een persoonlijke zekerheid, de juiste en volledige informatie vragen die zij noodzakelijk achten om hun financiële toestand en hun terugbetalingsmogelijkheden te beoordelen en, in ieder geval, hun lopende financiële verbintenissen. De consument en de steller van een persoonlijke zekerheid zijn ertoe gehouden daarop juist en volledig te antwoorden. In geen enkel geval mag de gevraagde informatie betrekking hebben op het ras, de etnische afstamming, het seksueel gedrag, de gezondheid, de overtuigingen of activiteiten op politiek, levensbeschouwelijk of godsdienstig gebied of het lidmaatschap van een vakbond of van een ziekenfonds.” Concreet moeten de kredietgever en de kredietbemiddelaar de consument (en de persoonlijke zekerheidssteller) ondervragen; bepaalde inlichtingen mogen echter niet worden ingewonnen. De kredietnemer is dan weer verplicht de vragen correct te beantwoorden. •

Artikel 11 WCK

31. “De kredietgever en de kredietbemiddelaar zijn verplicht : 1° de consument op een juiste en volledige manier alle noodzakelijke informatie te verschaffen in verband met de beoogde kredietovereenkomst; 2° voor de kredietovereenkomsten die zij gewoonlijk aanbieden of waarvoor zij gewoonlijk bemiddelen, het krediet te zoeken dat qua soort en bedrag het best is aangepast, rekening houdend met de financiële toestand van de consument op het ogenblik van het sluiten van de kredietovereenkomst en met het doel van het krediet.”

18

Dit artikel legt een informatie– en raadgevingsverplichting op voor de kredietgever en de kredietbemiddelaar. •

Artikel 15 WCK

32. “De kredietgever mag slechts een kredietovereenkomst sluiten wanneer hij, gelet op de gegevens waarover hij beschikt of zou moeten beschikken, onder meer op basis van de raadpleging geregeld door artikel 9 van de wet van 10 augustus 2001 betreffende de Centrale voor kredieten aan particulieren, en op basis van de informatie bedoeld in artikel 10, redelijkerwijze moet aannemen dat de consument in staat zal zijn de verplichtingen voortvloeiend uit de overeenkomst, na te komen.” Artikel 15 WCK vormt één van de belangrijkste regelen van de WCK. De kredietgever mag namelijk niet overgaan tot het sluiten van de kredietovereenkomst, indien hij tot het besluit komt dat de consument niet kredietwaardig is. De wetgever is hier heel ver gegaan en voerde een zwaar aansprakelijkheidsregime in voor de kredietgever, dit met het oog op het vermijden van een overmatige schuldenlast. 33. Deze artikelen vormen de kern van de precontractuele informatieverplichtingen (enerzijds voor de kredietgever/de kredietbemiddelaar en anderzijds voor de kredietnemer) uit de WCK en zullen hierna tot in het detail worden geanalyseerd aan de hand van rechtsleer en rechtspraak (opnieuw evenwel zonder rekening te houden met de bepalingen van het wetsontwerp van 10 maart 201038).

Afdeling 2: De verplichtingen van de kredietgever/kredietbemiddelaar 1. De informatie– of onderzoeksverplichting 34. In de rechtspraak en rechtsleer is meermaals verdedigd dat de informatieverplichting met zich meebrengt dat de kredietgever/kredietbemiddelaar actief dient op zoek te gaan naar 38

De bepalingen van het wetsontwerp inzake precontractuele informatieverplichtingen komen later aan bod; zie randnummers 192 tot en met 206.

19

informatie over de financiële toestand van de kredietnemer. Daarom wordt deze verplichting vaak omschreven als een ‘actieve’ informatieverplichting. Doch kan men deze verplichting beter omschrijven als een onderzoeksverplichting; de kredietgever/kredietbemiddelaar moet nauwgezet informatie inwinnen over de financiële, vermogensrechtelijke en economische situatie en de perspectieven van de kredietnemer. De kredietgever/kredietbemiddelaar dient dus de informatie te vergaren die hem in staat stelt een beoordeling te maken over de terugbetalingsmogelijkheden van de kredietnemer en zal zelf dienen te oordelen wat in de gegeven omstandigheden relevant is bij het bepalen van deze terugbetalingscapaciteit.

1.1 De informatiebronnen van de kredietgever/kredietbemiddelaar 35. Hoe deze informatie verzameld kan worden, blijkt duidelijk uit artikel 15 WCK, dat gewag maakt van twee informatiebronnen: enerzijds de consultatie van de Centrale voor kredieten aan particulieren (hierna ‘CKP’) en anderzijds de ondervraging van de consument. De kredietgever beschikt over beide mogelijkheden, dit in tegenstelling tot de kredietbemiddelaar, die geen toegang heeft tot de CKP.

1.1.1 De Centrale voor kredieten aan particulieren A/ Verplichtend karakter 36. De CKP werd ingevoerd door de wet van 10 augustus 200139. Aan deze wet werd uitvoering gegeven door het KB van 7 juli 200240. De CKP kent evenwel reeds een lange voorgeschiedenis. Zij is namelijk de opvolgster van de ‘centrale gegevensbank’41, die op haar beurt de ‘Verbruikerskredietcentrale’42 heeft vervangen. Telkens is – of was – de Nationale Bank van België de ‘verantwoordelijke voor de 39

Wet van 10 augustus 2001 betreffende de Centrale voor kredieten aan particulieren, BS 25 september 2001. KB van 7 juli 2002 tot regeling van de Centrale voor kredieten aan Particulieren, BS 19 juli 2002. 41 Art. 71 WCK, opgeheven door art. 25 van de wet van 10 augustus 2001. 42 Art. 30 wet van 9 juli 1957 tot regeling van de verkoop op afbetaling en van zijn financiering, het KB van 15 april 1985 betreffende de registratie van afbetalingscontracten en het MB van 19 november 1985 betreffende de nadere regelen van de mededelingen in verband met afbetalingscontracten, die te verrichten zijn bij en door de Nationale Bank van België, opgeheven door respectievelijk art. 111 WCK en art. 15 KB 20 november 1992 betreffende de registratie door de Nationale Bank van België van wanbetalingen inzake consumentenkrediet en hypothecair krediet, BS 11 december 1992. 40

20

verwerking (zie de definitie in artikel 1, 16° WCK, dat verwijst naar de verantwoordelijke voor de verwerking omschreven in artikel 1, §4 van de wet van 8 december 1992 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer ten opzichte van de verwerking van persoonsgegevens43) . Reeds van in den beginne was het de bedoeling van de wetgever om via deze instellingen de kredietgevers in te lichten over de lopende verbintenissen van kandidaat–kredietnemers. Een opvallende evolutie is dat er stelselmatig steeds meer kredieten in het bestand van de Nationale Bank van België werden opgeslagen. Hier volgt een overzicht44 van de veranderingen inzake het consumentenkrediet (want ook hypothecaire kredieten worden opgeslagen, maar daar wordt niet verder op ingegaan): -

Vanaf 1 januari 1987: afbetalingskredieten aan consumenten worden opgeslagen (wet van 9 juli 195745).

-

Vanaf 1 januari 1993: alle consumentenkredieten worden opgeslagen.

-

De belangrijkste evolutie werd evenwel gerealiseerd door de wet van 10 augustus 2001. Tot dan toe werden enkel de betalingsachterstanden van consumentenkredieten geregistreerd. Men noemt dit het negatieve luik van de CKP. Ingevolge de wet moeten de kredieten reeds vanaf hun ontstaan, en dus los van enige wanbetaling, in het bestand worden verwerkt. Vanaf nu heeft de CKP dus ook een zogenaamd positief luik. Treden er in een bepaald kredietdossier betalingsmoeilijkheden op die leiden tot wanbetaling, dan wordt dit dossier overgedragen van het positieve luik naar het negatieve luik. Vanaf 1 januari 2003 is de CKP dus zowel een positief als een negatief kredietenbestand. Deze omschakeling was heel belangrijk met het oog op de strijd tegen overmatige schuldenlast.

37. Door deze verandering dienen de kredietgevers nu de vereiste gegevens te melden aan de CKP. De gemelde gegevens bevatten: o de

identificatiegegevens

medekredietnemer

(niet

van van

de

kredietnemer eventuele

alsook

de

eventuele 46

zekerheidsstellers ):

het

43

Wet van 8 december 1992 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer ten opzichte van de verwerking van persoonsgegevens, BS 18 maart 1993. 44 F. VAN DER HERTEN, “Informatie en adviesverplichtingen”, in E. TERRYN (ed.), “Handboek consumentenkrediet”, Brugge, Die Keure, 2007, 126. 45 Wet van 9 juli 1957 tot regeling van de verkoop op afbetaling en van zijn financiering, BS 26 juli 1957. 46 Zie art. 69, §3 WCK, dat verbiedt dat met betrekking tot consumentenkredieten persoonsgegevens van eventuele zekerheidsstellers in een extern bestand worden geregistreerd.

21

identificatienummer in het Rijksregister van de natuurlijke personen, de naam, de eerste voornaam, de geboortedatum, het geslacht en het adres. o de karakteristieken van de kredietovereenkomst: de kredietvorm, het nummer van het contract en voor de verkoop op afbetaling, de lening op afbetaling en de financieringshuur: het totale terug te betalen bedrag, het bedrag van de eerste betalingstermijn, het aantal betalingstermijnen, de initiële periodiciteit van de betalingstermijnen en de datum van de eerste en van de laatste betalingstermijn. voor de kredietopening: het bedrag van het krediet, de datum van het afsluiten van het contract en desgevallend de einddatum van het contract. Bovendien moeten deze meldingen gebeuren binnen bepaalde termijnen. Van het sluiten van een kredietovereenkomst moet melding gemaakt worden binnen de twee werkdagen, terwijl een betalingsachterstand moet worden meegedeeld binnen de acht werkdagen. Dat het negatieve luik eigenlijk een dynamisch bestand is, blijkt uit het feit dat ook de evolutie van een betalingsachterstand moet worden doorgegeven (namelijk maandelijks). Verzuimt een kredietgever aan deze meldingsplicht, loopt hij het risico op een strafrechtelijke geldboete van 250 euro tot 50000 euro (artikel 15 wet van 10 augustus 2001). 38. Naast de verplichting om bepaalde gegevens mee te delen aan de CKP, heeft de kredietgever ook de plicht de CKP te raadplegen vooraleer hij een kredietovereenkomst sluit met een consument. Bij zijn informatievergaring wordt de kredietgever door de loutere consultatie van de CKP op de hoogte gebracht van, naast alle betalingsachterstanden, alle kredieten die de desbetreffende kredietnemer reeds heeft lopen (sinds de wet van 10 augustus 2001). Wel dient opgemerkt te worden dat het enkel gaat over kredieten (en achterstanden) die onder toepassing van de WCK of de WHK vallen. De andere schulden (bv. huurachterstallen, schulden met betrekking tot telecommunicatie/energie…) van de particulier worden niet geregistreerd. De raadpleging dient te gebeuren 20 kalenderdagen voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst. Het niet raadplegen van de CKP heeft gevolgen op strafrechtelijk en op burgerrechtelijk gebied. De kredietgever kan enerzijds namelijk gestraft worden met een geldboete van 250 euro tot 50000 euro. Anderzijds bepaalt artikel 16 wet van 10 augustus 22

2001 dat de rechter de kredietgever ambtshalve kan ontslaan van het geheel of een gedeelte van de nalatigheidsintresten en de verplichtingen van de kredietnemer kan verminderen tot de prijs bij contante betaling van het goed of de dienst of tot het ontleende bedrag. 39. Op basis van deze consultatie zal de kredietgever zich een beeld kunnen vormen van de kredietwaardigheid van de kredietnemer. Maar deze consultatie alleen zal niet volstaan om een juiste beoordeling te kunnen maken. De verplichting tot het consulteren van de CKP wordt daarom ook vaak een minimumverplichting genoemd, waarvan de uitvoering niet volstaat om te beantwoorden aan de verplichting om inlichtingen in te winnen over de solvabiliteit van de consument.47 Het is niet omdat de kredietgever deze verplichting nakomt, dat hij aan zijn informatievergaringsplicht heeft voldaan.48 Ook andere gegevens zijn noodzakelijk in verband met de beoordeling van de terugbetalingsmogelijkheden van de consument. 40. Opvallend is dat deze verplichting enkel op de kredietgever rust (zie randnummer 35). De kredietbemiddelaar heeft geen toegang tot de CKP. Dit blijkt uit artikel 8 van de wet van 10 augustus 2001, dat op zijn beurt verwijst naar artikel 69, §4, eerste lid, 1° tot 5° en 7° tot 9° WCK. Paragraaf 4 van artikel 69 WCK bepaalt namelijk aan welke personen de persoonsgegevens mogen worden meegedeeld. Naast het feit dat de kredietbemiddelaar geen toegang heeft tot de CKP, heeft de wetgever er ook voor gekozen om enkel de kredietgever aan het zwaar aansprakelijkheidsregime van artikel 15 WCK (zie randnummers 63 tot en met 67) te onderwerpen. In de tekst van artikel 15 WCK vinden we namelijk enkel de kredietgever terug. De wetgever vond dat alleen de kredietgever

de

verantwoordelijkheid

dient

te

nemen

bij

het

sluiten

van

een

kredietovereenkomst, daar hij op dat ogenblik geacht wordt een volledig beeld te hebben over de

financiële

situatie

van

de

kandidaat-kredietnemer.

Wat

de

finale

kredietwaardigheidsbeoordeling betreft, blijft de kredietgever als enige aansprakelijk in de directe relatie ten aanzien van de consument, onverminderd zijn recht om achteraf de bemiddelaar aansprakelijk te stellen bij foutieve tussenkomst (zie randnummer 65).

47

Vred. Kortrijk 17 oktober 2007, Jaarboek Kredietrecht 2007, 68. Ter illustratie: Rb. Oudenaarde 4 december 2002, Jaarboek Kredietrecht 2002, 104; Rb. Sint-Niklaas 17 april 2002, Jaarboek Kredietrecht 2002, 133; Rb. Kortrijk 11 september 1998, Jaarboek Kredietrecht 1998, 95, noot C. BIQUET–MATHIEU.

48

23

B/ Bewijs van consultatie 41. Zoals uit artikel 14, §2, 10° WCK blijkt, moet de datum van de raadpleging van het bestand van de CKP in de kredietovereenkomst opgenomen worden. Uit de rechtspraak49 kan echter afgeleid worden dat de loutere vermelding in de kredietovereenkomst dat de CKP op een bepaald ogenblik werd geconsulteerd, niet volstaat om te bewijzen dat deze gegevensbank effectief werd gecontacteerd. Ook de vermelding in de kredietovereenkomst van de bevestiging dat de raadpleging ‘online’ zou hebben plaatsgevonden, volstaat niet als bewijs.50 Concreet dient de kredietgever derhalve het bewijs van diens consult te kunnen voorleggen als stavingstuk. Indien de kredietgever daartoe niet in staat is, kan besloten worden tot een schending van artikel 14 WCK. Benadrukt dient te worden dat dit een meerderheidsstrekking vormt in de rechtspraak. Bepaalde auteurs51 gaan dan ook niet akkoord met deze zienswijze en zijn van oordeel dat de vermelding van de datum in de kredietovereenkomst, die als onderhandse akte het bewijs levert van hetgeen erin is vermeld, geacht moet worden een getrouwe weergave te zijn van de realiteit. Het is dan aan de consument om het tegendeel, namelijk dat de CKP niet op die bepaalde dag werd geconsulteerd, te bewijzen. Dergelijk bewijs van een negatief feit zal echter niet gemakkelijk kunnen geleverd worden door de consument. Deze laatste staat in dit geval dan ook voor een zeer moeilijke opdracht.

1.1.2 De ondervraging van de consument A/ Algemeen 42. Naast de verplichting om de CKP te raadplegen, dient de kredietgever ook de consument de juiste en volledige informatie te vragen die hij noodzakelijk acht om zijn financiële toestand en zijn terugbetalingsmogelijkheden te beoordelen en, in ieder geval, zijn lopende financiële verbintenissen. Deze verplichting tot het ondervragen van de consument, die 49

Zie: Rb. Sint-Niklaas 17 april 2002, Jaarboek Kredietrecht 2002, 133; Vred. Oudenaarde 15 januari 2001, T.Vred. 2002, volgnummer 1 – 2, 138; Vred. Sint-Niklaas 8 december 1999, T.Vred. 2002, volgnummer 1 – 2, 105. 50 Vred. Sint-Niklaas 22 oktober 2003, Jaarboek Kredietrecht 2003, 29. 51 Zie M. MANNES, A. SENECAL en M. VAN DEN ABBEELE, “Problématique de la preuve de la consultation de la Centrale des Crédits aux Particuliers de la Banque Nationale de Belgique”, noot onder Rb. Kortrijk 20 april 2001, Jaarboek Kredietrecht 2001, 146 – 149.

24

geregeld wordt in artikel 10 WCK, weegt, in tegenstelling tot de verplichting tot consultatie van de CKP, naast de kredietgever ook op de kredietbemiddelaar. De kredietgever/kredietbemiddelaar dient wel rekening te houden met artikel 10, tweede lid WCK, waarin het ondervragingsrecht van de kredietverlener wordt afgebakend. De gevraagde informatie mag namelijk in geen enkel geval betrekking hebben op het ras, de etnische afstamming, het seksueel gedrag, de gezondheid, de overtuigingen of activiteiten op politiek, levensbeschouwelijk of godsdienstig gebied of het lidmaatschap van een vakbond of van een ziekenfonds. Deze lijst is geïnspireerd op artikel 6 van de Conventie van de Raad van Europa van 28 januari 1981 voor de bescherming van personen tegen een geautomatiseerde behandeling van persoonsgegevens.

B/ Een actieve ondervragingsverplichting 43. In toepassing van artikel 10, eerste lid WCK rust op de kredietgever/kredietbemiddelaar een actieve ondervragingsverplichting.52 Hij moet zelf het initiatief nemen en, zoals blijkt uit de rechtspraak53, actief op zoek gaan naar informatie over de financiële, de vermogensrechtelijke en de economische situatie van de consument door middel van een doorgedreven vraagstelling.

1.1.3 Andere bronnen 44. Indien de kredietgever of de kredietbemiddelaar nog over andere informatie beschikt (of zou moeten beschikken) dan deze voorvloeiend uit de consultatie van de CKP of de ondervraging van de consument, dient hij vanzelfsprekend ook met deze informatie rekening te houden.54

52

A. DE BOECK, “De aansprakelijkheid van de kredietverlener en de informatieverplichting van de consument”, noot onder Vred. Gent 18 juli 1995, RW 1995 – 1996, 1272. 53 Zie bv. Vred. Berchem 5 januari 1999, DCCR 1999, 88; Vred. Kortrijk 19 augustus 1997, Jaarboek Kredietrecht 1997, 47; Vred. Antwerpen 2 juli 1997, DCCR 1998, 116. 54 R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak. Consumentenbescherming (1998 – 2002)”, TPR. 2004, 1914 – 1915.

25

1.2 Inhoud van de onderzoeksverplichting 45. Vervolgens dient er dieper ingegaan worden op de inhoud van de onderzoeksverplichting. Welke

informatie

dient

verzameld

te

worden?

Hoe

ver

dient

de

kredietgever/kredietbemiddelaar te gaan? We weten al dat de kredietgever (en niet de kredietbemiddelaar) verplicht is de CKP te consulteren (zie randnummers 36 tot en met 40). Op die manier zal hij in ieder geval op de hoogte zijn van de lopende kredieten van de consument die onder toepassing van de WCK en de WHK vallen, en van diens eventuele wanbetalingen (positief en negatief luik van de CKP). Maar er werd ook reeds vermeld dat de verplichting tot consultatie van de CKP slechts een minimumverplichting is. Deze consultatie alleen volstaat niet (zie randnummer 39). 46. Het is echter onmogelijk om in abstracto vast te stellen welke informatie expliciet door de kredietgever/kredietbemiddelaar moet worden opgevraagd. Het is immers moeilijk om telkens precies te achterhalen wat determinerend is bij het onderzoek in een concreet kredietdossier. Daarom zal de inhoud van de informatieverzamelingsplicht onderzocht worden aan de hand van gevallen uit de rechtspraak. In ieder geval is het onontbeerlijk om te kunnen aantonen dat een diepgaand55 onderzoek is ingesteld en dat de kredietgever een duidelijk beeld heeft over de vaste en weerkerende, niet-occasionele inkomsten en schulden. Bij werknemers in dienstverband dient de arbeidssituatie te worden onderzocht. Bovendien moet steeds de laatste loonfiche worden opgevraagd, zodat er kan nagegaan worden of de inkomsten stabiel zijn. Aan de hand van deze loonfiche kan daarnaast geverifieerd worden of de inkomsten vrij zijn van enig beslag. Verder volstaat het niet om, naast de raadpleging van de CKP, enkel de loonfiche op te vragen, zonder naar andere informatie in verband met de familiale toestand en de gebruikelijke lasten te vragen.56 Als gebruikelijke lasten worden onder meer beschouwd: uitgaven inzake verwarming, elektriciteit, telefoon, verzekering en alle andere kosten van een huisgezin.57 Meer concreet zal de kredietgever/kredietbemiddelaar dus informatie moeten inwinnen over het inkomen van de consument (zowel inkomsten uit werk als andere), te betalen huurgelden

55

Zie Rb. Kortrijk 15 september 1995, T.Vred. 1997, 353. Vred. Vilvoorde 28 juni 2001, Jaarboek Kredietrecht 2001, 158. 57 Vred. Gent 23 juni 2000, Jaarboek Kredietrecht 2000, 64 – 75, noot J. VAN LYSEBETTENS. 56

26

en onderhoudsgelden en de familiale situatie van de consument (bijvoorbeeld hoeveel kinderen er ten laste zijn).58 Toch is het onmogelijk om een allesomvattende lijst op te stellen met de exacte informatie die dient ingewonnen te worden. Alles hangt namelijk af van de concrete situatie. 47. Nog opgemerkt dient te worden dat sinds de wet van 24 maart 2003 de kredietgever/kredietbemiddelaar ook informatie dient te verzamelen omtrent de bestemming van het aangevraagde krediet om aan zijn raadgevingsplicht van artikel 11, 2° WCK te kunnen voldoen (zie randnummers 55 tot en met 58). Bovendien mag hij zich, in het kader van zijn actieve onderzoeksplicht, niet tevreden stellen met vage formuleringen vanwege de consument. Zoals hieronder blijkt, werd er in de rechtspraak echter al veel vroeger rekening gehouden met het doel van het krediet. Het is dan ook naar aanleiding van deze tendens in de rechtspraak dat de wetgever besloten heeft om het in de wet in te schrijven. Een aantal voorbeelden brengen verduidelijking hieromtrent. De rechter oordeelde dat indien de kredietnemers in de kredietaanvraag vermelden dat het krediet bestemd is voor de verfraaiing van hun woning, terwijl zij er niet de eigenaars van zijn, het er voor de kredietgever op neerkomt inlichtingen in te winnen over de aard en de omvang van de te financieren werken.59 Zo ook werd de vermelding “andere private doeleinden” beschouwd als te beknopt.60 De vrederechter van Sint-Niklaas61 stelde dan weer dat de vermelding “inrichting van de woonst” argwaan moet wekken bij de kredietgever, aangezien deze vermelding te algemeen wordt gebruikt.

58

R. STEENNOT,“De miskenning van de informatieplichten bij een consumentenkrediet: op wie rust de bewijslast?”, noot onder Cass., 10 december 2004, T.Vred. 2007, afl. 9 – 10, 392 – 402. 59 Vred. Eeklo 23 oktober 2003, Jaarboek Kredietrecht 2003, 38. 60 Vred. Oostrozebeke 31 maart 1998, Jaarboek Kredietrecht 1998, 106. 61 Vred. Sint-Niklaas 22 oktober 2003, Jaarboek Kredietrecht 2003, 29; Vred. Sint-Niklaas 21 januari 1998, Jaarboek Kredietrecht 1998,151.

27

1.3 Begrenzing 48. De plicht van de kredietgever/kredietbemiddelaar inzake het verzamelen van informatie wordt op een dubbele wijze begrensd. Enerzijds is er de lijst met aspecten waarop de vragen gesteld aan de consument geen betrekking mogen hebben (zie artikel 10, tweede lid WCK). Anderzijds mag de kredietgever/kredietbemiddelaar tijdens zijn onderzoek niet vervallen in detectivepraktijken of mag hij geen inbreuken plegen op het privéleven van de consument.62 Ter illustratie: volgend voorbeeld uit de rechtspraak63. De rechter stelt dat de onderzoeksverplichting op een redelijke manier moet benaderd worden, namelijk rekening houdend

met

de

praktische

onderzoeksmogelijkheden.

Er

kan

niet

van

de

kredietgever/kredietbemiddelaar verwacht worden dat hij de rekeninguittreksels en depositoboekjes van de consumenten zou nazien, noch dat hij van de consument zou eisen om zijn voor beslag vatbare goederen te vertonen. Dit zou namelijk neerkomen op een ontoelaatbare inmenging in het privéleven van de consument. Zo ook oordeelde de rechtbank van Luik64 dat de kredietgever/kredietbemiddelaar zich niet dient te mengen in de zaken van de klant.

1.4 Ondervragingsverplichting ten opzichte van de steller van een persoonlijke zekerheid 49. Opmerkelijk is dat artikel 10 WCK, naast de consument, ook de steller van een persoonlijke zekerheid vermeld. Indien er in een bepaald kredietdossier dus een borg optreedt, dient ook deze ondervraagd te worden door de kredietgever/kredietbemiddelaar alvorens het krediet wordt toegestaan. Op deze manier wordt het hen mogelijk gemaakt om ook op de terugbetalingscapaciteiten van deze borg een beter zicht te krijgen, hoewel de kredietgever er bij de beoordeling van de kredietwaardigheid van de kredietnemer in principe geen rekening mee mag behouden (zie randnummer 67).

62

Vred. Ronse 26 september 2000, DCCR, 2001, 283; Vred. Zottegem 25 mei 2000, Jaarboek Kredietrecht 2000, 133; Vred. Gent 18 april 2000, AJT 2000-01, 745. 63 Vred. Ieper 2 september 1999, Jaarboek Kredietrecht 1999, 80. 64 Rb. Luik 24 mei 1994, DCCR 1994 – 95, 54.

28

2. De informatie- en raadgevingsplicht 50. Naast het verzamelen van informatie omtrent de financiële en economische situatie van de consument, dienen de kredietgever en de kredietbemiddelaar (op basis van artikel 11, 1° WCK) ook de consument op een juiste en volledige manier alle noodzakelijke informatie te verschaffen in verband met de beoogde kredietovereenkomst. Met deze bepaling wordt dus de klassieke informatieverplichting uitgedrukt. Bovendien zijn ze verplicht (zie artikel 11, 2° WCK) om voor de kredietovereenkomsten die zij gewoonlijk aanbieden, of waarvoor zij gewoonlijk bemiddelen, het krediet te zoeken dat qua soort en bedrag het best is aangepast, rekening houdend met de financiële toestand van de consument op het ogenblik van het sluiten van de overeenkomst en met het doel van het krediet. Met deze bepaling wordt dan weer uitdrukking gegeven aan de raadgevingsplicht van de kredietgever en de kredietbemiddelaar.

2.1 Onderscheid informatieplicht – raadgevingsplicht 51. Vooraf dient opgemerkt te worden dat er een onderscheid bestaat tussen informeren en raad geven. Wanneer men informatie geeft, worden er op een objectieve manier gegevens meegedeeld waarover men beschikt. Men deelt de verschillende mogelijkheden mee (en de eventuele gevolgen ervan) zonder enige voorkeur te laten blijken. In het geval van raad geven daarentegen, dient men verder te gaan dan enkel objectief informatie te verschaffen. Men beveelt in dit geval aan om iets te doen (of te laten) of maakt duidelijk wat men zelf zou doen in dezelfde situatie. Indien men overgaat tot raadgeving, vertrekt men aldus vanuit een subjectief standpunt. Deze plicht heeft dan ook tot doel informatie over te dragen teneinde een opportuniteitsbeoordeling van de voorgenomen overeenkomst mogelijk te maken.

2.2 Informatie over de kredietovereenkomst 52. De algemene informatieplicht van artikel 11, 1° WCK valt onder het principe van de uitvoering te goeder trouw van een overeenkomst en vormt eigenlijk een herhaling van artikel 30 WHPC. Dit artikel behandelt de algemene informatieverplichting tussen verkopers en

29

consumenten, maar beperkt deze verplichting wel tot de door de consument uitgedrukte informatiebehoefte.65 53. Wat de draagwijdte van deze informatieverplichting betreft, kan opgemerkt worden dat ze slaat op alle informatie met betrekking tot de beoogde kredietovereenkomst. Dit betekent dus dat enkel informatie die van geen enkel nut is voor de consument, mag weggelaten worden. Bovendien dient de verschafte informatie juist, of in overeenstemming met de werkelijkheid, te zijn en volledig, wat beoordeeld dient te worden in het licht van de concrete omstandigheden. 54. Verder zal de kredietgever/kredietbemiddelaar zich moeten aanpassen aan de desbetreffende consument waarmee hij de kredietovereenkomst sluit.66 Zo kan hij ertoe gedwongen worden om bijzondere inspanningen67 te leveren, bijvoorbeeld in het geval van een ongeletterde consument of in het geval van een gehandicapte consument. Aan deze personen zal er extra aandacht dienen besteed te worden om er zeker van te zijn dat ze kennis hebben van de draagwijdte van de door hen aangegane verbintenissen.

2.3 Raadgeving in verband met het best aangepaste krediet 55. De kredietgever en kredietbemiddelaar zijn verplicht om voor de kredietovereenkomsten die zij gewoonlijk aanbieden, of waarvoor zij gewoonlijk bemiddelen het krediet te zoeken dat qua soort en bedrag het meest geschikt is, rekening houdend met de financiële toestand van de consument op het ogenblik van het sluiten van de overeenkomst. Wat de kredietbemiddelaars betreft, dient een onderscheid gemaakt te worden tussen de kredietagent en de kredietmakelaar. Daar waar de agent zich verbonden heeft ten opzichte van één kredietgever, is de makelaar verbonden ten opzichte van meerdere kredietgevers. Er kan dan ook gesteld worden dat de verplichting van de makelaar ruimer is dan deze van de agent.

65

Zie E. BALATE, P. DEJEMEPPE, en F. DE PATOUL, “Le droit du crédit à la consommation. Commentaires de la loi du 12 juin 1991 sur le crédit à la consommation”, Brussel, De boeck Université, 1995, 158. 66 Rb. Namen 5 juni 2000, T.Vred. 2002, 120; D. BLOMMAERT, en F. NICHELS, “Kroniek van het consumentenkrediet (1995 – 1998)”, TBH 2000, 96. 67 M. DAMBRE, “Informatie– en onderzoeksplicht inzake consumentenkrediet”, DCCR 1998, 124.

30

Essentieel is dat de rechter zich bij zijn beoordeling dient te plaatsen op het ogenblik van het sluiten van de overeenkomst, zodat hij geen rekening mag houden met feiten die op het ogenblik van de kredietsluiting nog niet bekend waren.68 De latere verslechtering van de situatie van de consument heeft dus geen invloed op de verantwoordelijkheid van de kredietgever/kredietbemiddelaar. 56. De wetgever heeft hieraan met de wet van 24 maart 2003 (zie artikel 9) de woorden ‘en met het doel van het krediet’ toegevoegd. Sinds deze wetswijziging dient de kredietgever/kredietbemiddelaar dus ook informatie te verzamelen omtrent de bestemming van het aangevraagde krediet om aan zijn raadgevingsplicht te kunnen voldoen. Deze bepaling werd ingevoerd omdat er werd vastgesteld dat de kredietgever/kredietbemiddelaar vaak zeer slordig en vaag te werk ging bij het invullen van het doel van het krediet. De memorie van toelichting bepaalt dat de kredietgever/kredietbemiddelaar nu des te meer het krediettype moet aanpassen aan de noden van de consument. Hoogstwaarschijnlijk beoogde de wetgever te verhinderen dat in situaties waarbij de consument hooguit bij machte zou zijn om de intresten te betalen, de kredietgever zou uitwijken naar een kredietopening (zonder of met een minimale terugbetalingsverplichting). In dat geval zou de consument immers in een schuldpositie terechtkomen zonder uitzicht op de terugbetaling van het opgenomen kapitaal.69 Een voorbeeld uit de rechtspraak: zo oordeelde de vrederechter70 dat een kredietopening niet het meest aangepaste krediet is voor de financiering van een wagen (omwille van te duur). Het zij dus duidelijk dat niettegenstaande het feit dat deze bepaling maar werd ingevoerd met de wet van 24 maart 2003, de tendens om rekening te houden met het doel van het krediet reeds veel vroeger kan teruggevonden worden in de rechtspraak. Over het nut van deze nieuwe bepaling kan gediscussieerd worden aangezien ook artikel 15 WCK (zie randnummers 63 en 64) hier een uitweg zou kunnen bieden. Volgens Van der Herten blijkt uit de parlementaire voorbereiding blijkt dat de wetgever slechts heeft willen preciseren wat reeds door artikel 15 WCK in algemenere bewoordingen wordt voorgeschreven, namelijk dat de kredietgever verplicht is een kredietvorm te kiezen die de

68

D. BLOMMAERT en F. NICHELS, “Kroniek van het consumentenkrediet (1999 – 2005)”, TBH 2000, 100. F. VAN DER HERTEN, “Informatie en adviesverplichtingen”, in E. TERRYN (ed.), “Handboek consumentenkrediet”, Brugge, Die Keure, 2007, 153. 70 Vred. Lessines 13 mei 1998, Jaarboek Kredietrecht 1998, 144. 69

31

consument financieel aankan.71 Artikel 15 WCK vormt eigenlijk een herformulering van de raadgevingsplicht:

als

er

geen

geschikte

kredietvorm

bestaat,

heeft

de

kredietgever/kredietbemiddelaar de plicht om van het krediet af te zien. Het doel van het krediet is dus belangrijk omdat het nuttige informatie verleent over de doelstellingen van de consument. Een toepassing van de regel dat er nu ook rekening dient gehouden te worden met het doel van het krediet, die vaak terugkeert in de rechtspraak, is de problematiek rond de herfinanciering. Dit zal later nog uitgebreid aan bod komen (zie randnummer 69). Ook is extra voorzichtigheid vereist in geval van vage omschrijvingen van het krediet (die vaak een nijpende financiële toestand verbergen). 57. Het is duidelijk dat de raadgevingsplicht benaderd dient te worden vanuit de financiële draagkracht van de consument. Voor zover de terugbetalingsverplichting niet in het gedrang komt, beslist de consument zelf over de opportuniteit van de kredietovereenkomst. Zo beslist de consument autonoom om bijvoorbeeld luxe-uitgaven te doen door middel van een krediet of om een krediet aan te gaan met als doel het verwerven van financiële instrumenten. Concluderend kan er vastgesteld worden dat er uit artikel 11, 2° WCK geen verplichting wordt afgeleid voor de kredietgever om zich te onthouden van het sluiten van de kredietovereenkomst enkel en alleen omdat ze niet nuttig geacht wordt voor de consument. In het kader van de raadgevingsverplichting, dient er daarentegen natuurlijk wel rekening te worden gehouden met het economisch nut van de kredietovereenkomst voor de consument. Er zal moeten gekeken worden naar de kosten die de overeenkomst met zich meebrengt. 58. Op grond van artikel 11, 2° WCK, dient de kredietgever/kredietbemiddelaar dus op zoek te gaan naar het meest geschikte type krediet en kredietbedrag uit de kredieten die hij gewoonlijk aanbiedt of waarvoor hij gewoonlijk bemiddelt. Indien er zich onder deze kredieten geen gepaste kredietvorm bevindt, dient de kredietgever/kredietbemiddelaar te weigeren het krediet toe te staan. Dat heeft echter niet tot gevolg: -

dat hij het krediet aan de beste marktvoorwaarden moet aanbieden;

-

noch dat hij de consument naar een minder dure concurrent moet sturen;72

71

F. VAN DER HERTEN, “Informatie en adviesverplichtingen”, in E. TERRYN (ed.), “Handboek consumentenkrediet”, Brugge, Die Keure, 2007, 154. 72 Vred. Gent 5 januari 1998, T.Vred. 1998, 596; Vred. Gent 30 december 1996, Jaarboek Kredietrecht 1996, 201.

32

-

noch dat hij het JKP aan de situatie van de kredietaanvrager moet aanpassen.73 Het is daarentegen aan de consument om op de markt naar het voordeligste aanbod op zoek te gaan.74

Aangezien artikel 11 WCK best samengelezen wordt met artikel 15 WCK, zal op deze bepalingen later worden ingegaan (zie randnummer 70).

2.4 Informatieverplichting ten opzichte van de steller van een persoonlijke zekerheid 59. In artikel 11 WCK wordt, in tegenstelling tot artikel 10 WCK, geen melding gemaakt van de steller van een persoonlijke zekerheid. Op basis van deze bepaling hoeft de kredietgever of de kredietbemiddelaar deze dus niet te informeren (in tegenstelling tot een medekredietnemer, die wel geïnformeerd dient te worden). Deze persoonlijke zekerheidssteller zal zich dan ook moeten beroepen op het gemeen recht. 60. In principe bestaat er echter ook in het gemeen recht geen positieve informatieplicht van de schuldeiser ten opzichte van de borg. Het uitgangspunt is namelijk dat de schuldeiser niet de plicht heeft om de borg in te lichten over de solvabiliteit van de schuldenaar of over het verloop van de gewaarborgde schuld.75 Men gaat ervan uit dat de borg zijn eigen belangen moet waarnemen en zichzelf moet informeren. Deze lacune werd (gedeeltelijk) opgevangen door de wet van 3 juni 2007 met betrekking tot de kosteloze borgtocht76, die in het Burgerlijk Wetboek de artikelen 2043bis tot 2043octies heeft toegevoegd. Deze artikelen vormen nu het gemeen recht met betrekking tot de kosteloze borgtocht. De wet is in werking getreden op 1 december 2007 en is enkel van toepassing op de borgtochtovereenkomsten die vanaf die datum zijn opgesteld. De doelstelling van deze wet bestaat er in om een extra bescherming te bieden aan de natuurlijke persoon die zich kosteloos borg stelt, om op die manier een overmatige schuldenlast te vermijden. De kosteloze borgstelling wordt gedefinieerd als ‘de handeling waarmee de natuurlijke persoon kosteloos een hoofdschuld verzekert ten gunste van een schuldeiser’. De wet is van toepassing indien:

73

Vred. Gent 9 mei 2001, Jaarboek Kredietrecht 2001, 150. Vred. Eeklo 10 september 1998, Jaarboek Kredietrecht 1998, 196. 75 A. CUYPERS, “De kosteloze borgtocht: een belangeloos concept”, Bank.Fin.R. 2007, afl. 3, 172. 76 Wet van 3 juni 2007 met betrekking tot de kosteloze borgtocht, BS 27 juni 2007. 74

33

-

een kosteloze borgtocht afgesloten wordt: de kosteloze aard van de borgtocht slaat op het ontbreken van enig economisch voordeel, zowel rechtstreeks als indirect, dat de borg kan genieten dankzij de borgstelling. Deze ingevoerde definitie zal waarschijnlijk discussies omtrent het begrip ‘kosteloos’ niet uitsluiten. Dat het niet altijd eenvoudig is om uit te maken wat het begrip ‘kosteloos’ juist inhoudt, toont volgend voorbeeld namelijk aan. Wat met de echtgenote die zich borg stelt ten gunste van haar man (een zaakvoerder)? Indien zij een bedrijfswagen ontvangt, zal de borgstelling niet kosteloos zijn. Kunnen we dan, op basis van een a contrario – redenering, stellen dat de borgstelling kosteloos is indien dit niet het geval is? Nee, want dan dient er nog rekening gehouden te worden met het stelsel waaronder ze gehuwd zijn. Indien de echtgenoten namelijk gehuwd zijn onder een gemeenschapsstelsel en de zaakvoerder een economisch voordeel put uit het welvaren van de vennootschap, dan wordt geoordeeld dat de borgstelling door de echtgenote ook niet als kosteloos kan worden beschouwd.;

-

de borgtocht door een natuurlijke persoon (waarbij het irrelevant is of die natuurlijke persoon al dan niet de hoedanigheid van handelaar heeft) gegeven wordt; en

-

de borgtocht ten gunste van een schuldeiser gesteld werd die handelt in het kader van zijn professionele of commerciële activiteiten (een verkoper in de zin van de WHPC).

De hoedanigheid van de hoofdschuldenaar (handelaar of niet) en de aard van de schuld (burgerlijke of handelsschuld) heeft geen enkel belang voor de al dan niet toepasselijkheid van de wet kosteloze borgtocht.77 In deze wet worden bijzondere contractuele informatieverplichtingen opgelegd. Ten eerste dient de schuldeiser de borg minstens eenmaal per jaar op de hoogte te brengen van het feit dat de hoofdschuldenaar diens verplichtingen nakomt. De schuldeiser dient de borg dus op de hoogte te houden van de evolutie van de gewaarborgde schuld. Bovendien moet elke mededeling aan de schuldenaar inzake niet-uitvoering gelijktijdig en in dezelfde vorm worden gedaan aan de borg.

77

C. CAUFFMAN, en B. MAILLEUX, “De nieuwe wet met betrekking tot de kosteloze borgtocht”, Not.Fisc.M. 2007, afl. 9, 239 – 258.

34

61. Daarnaast heeft de wetgever contractuele informatieplichten ten laste van de schuldeiser ingevoerd via de artikelen 34 – 36 WCK. Wanneer een consumentenkrediet gewaarborgd wordt door een kosteloze borgtocht, zullen de regels van de WCK en deze van de wet kosteloze borgtocht cumulatief van toepassing zijn. Indien één van beide bepalingen evenwel in een strengere regeling voorziet, moet deze strengere bepaling toegepast worden. De regeling van de wet kosteloze borgtocht inzake de informatieplicht die op de kredietgever rust, is strenger dan deze van de WCK. Zo bepaalt artikel 35 WCK bijvoorbeeld dat de kredietgever de steller van een persoonlijke zekerheid slechts dient te verwittigen indien de consument twee betalingen of minstens één vijfde van de totaal te betalen som achterstaat. 62.

Samengevat,

voorziet

de

WCK

niet

in

een

algemene

precontractuele

informatieverplichting van de kredietgever ten opzichte van de borg. Dit wordt echter opgevangen door bepaalde specifieke contractuele informatieplichten in de WCK enerzijds en in de wet kosteloze borgtocht anderzijds.

3. Het verbod tot contracteren 3.1 Algemeen 63. Artikel 15 WCK heeft een heel belangrijke regel ingevoerd. De kredietgever mag enkel overgaan tot het sluiten van de kredietovereenkomst indien hij, op basis van de door hem verzamelde informatie (zie randnummers 35 tot en met 48), tot het besluit komt dat de consument kredietwaardig is. De kredietgever moet er dus redelijkerwijze van kunnen uitgaan dat de consument in staat zal zijn te voldoen aan zijn terugbetalingsverplichting. Is hij dat niet, dan mag hij de overeenkomst niet sluiten. Artikel 15 WCK voert een zwaar aansprakelijkheidsregime in voor de kredietgever. Er wordt hem een gedragsnorm (voorzichtigheidsverplichting) opgelegd die gesanctioneerd wordt op basis van een vergelijking met de normale handelswijze van een voorzichtig kredietgever in gelijkaardige omstandigheden. Ter illustratie, volgend voorbeeld uit de rechtspraak78: wanneer kan worden 78

Vred. Kortrijk 4 oktober 2005, Jaarboek Kredietrecht 2005, 39.

35

afgeleid dat het gezinsbudget van de kredietnemers, na aftrek van de huur, vaste kosten en lopende kredieten, 5,14 euro per persoon en per dag bedraagt, moet de kredietgever besluiten dat de consumenten niet kredietwaardig zijn en mag hij de kredietovereenkomst niet sluiten. Elke voorzichtige kredietgever zou in gelijkaardige omstandigheden namelijk tot hetzelfde besluit komen. 64. Indien de kredietgever, op basis van de informatie waarover hij beschikt, weigert de kredietovereenkomst te sluiten, moet hij de consument op de hoogte stellen van de identiteit en het adres van de verantwoordelijke voor de verwerking van de bestanden die hij heeft geraadpleegd (artikel 12 WCK). Met deze bepaling wou de wetgever een soort recht van verdediging invoeren voor de consument. Indien hij niet akkoord gaat met bepaalde gegevens (bijvoorbeeld een bepaald krediet dat nog steeds geregistreerd staat onder het negatieve luik, terwijl het eigenlijk had moeten overgeheveld worden naar het positieve luik van de CKP), kan hij de verantwoordelijke aanspreken. 65. Essentieel is dat de verantwoordelijkheid voor de beslissing bij de kredietgever gelegd wordt, en niet bij de kredietbemiddelaar (zie randnummer 40). Deze laatste kan niet aansprakelijk gesteld worden op basis van artikel 15 WCK. Er wordt namelijk, met de artikelen 11 en 15 WCK, een zorgvuldigheidsplicht ingevoerd voor de kredietgever, die niet mag afgewenteld worden op de kredietbemiddelaar.79 Onzorgvuldig optreden van de kredietbemiddelaar zal dus niet als excuus ten aanzien van de consument kunnen worden ingeroepen.80 Alleen de kredietgever is aansprakelijk jegens de consument op basis van artikel 15 WCK: is de informatie die de kredietbemiddelaar heeft doorgespeeld aan de kredietgever onvoldoende, dan moet de kredietgever zelf verder onderzoek verrichten.81 Wel zal de kredietgever in bepaalde gevallen de kredietbemiddelaar kunnen aanspreken. Dus naast de eigen informatie- en onderzoeksverplichting (en bijkomende aansprakelijkheid) op basis van de artikelen 10 en 11 WCK ten aanzien van de consument, zal de kredietbemiddelaar zich desgevallend ook tegenover de kredietgever dienen te verantwoorden (op basis van het gemeen aansprakelijkheidsrecht).

79

Vred. Westerlo 14 maart 1997, Jaarboek Kredietrecht 1997, 100. E. WYMEERSCH, M. DAMBRE en K. TROCH, “Overzicht van rechtspraak. Privaat bankrecht (1992 – 1998)”, TPR 1999, 1857. 81 Vred. Sint–Niklaas 3 januari 1996, RW 1996 – 97, 406. 80

36

3.2 Beoordeling van de kredietwaardigheid 66. Hoe verloopt nu de kredietwaardigheidsbeoordeling? Met welke elementen dient de kredietgever eigenlijk rekening te houden bij zijn beslissing? De kredietgever dient over te gaan tot een beslissing op basis van zijn verzamelde informatie (zie randnummers 35 tot en met 48). We weten al dat de kredietgever onder meer rekening zal moeten houden met de stabiele, regelmatige en niet-speculatieve inkomsten. Ook dient in herinnering gebracht te worden dat de beoordeling moet gebeuren op het ogenblik van de contractsluiting. 67. Hier zal er dieper ingegaan worden op enkele bijzonderheden: -

Ten eerste wordt in de rechtspraak gesteld dat de kredietwaardigheid op zich moet beoordeeld

worden.82

Zo

mag

er

bij

de

beoordeling

van

de

terugbetalingsmogelijkheden van de consument, geen rekening gehouden worden met het feit dat er kan overgegaan worden tot de gedwongen verkoop van de woning indien de consument niet betaalt. -

Uit het feit dat de kredietwaardigheid op zich dient beoordeeld te worden, vloeit ook voort dat de kredietgever geen rekening dient te houden met borgen of andere persoonlijke

zekerheidsstellers.

De

aanwezigheid

van

een

persoonlijke

zekerheidssteller stelt de kredietgever niet vrij om de terugbetalingscapaciteiten van de consument zelf te onderzoeken.83 Er kan geconcludeerd worden dat de kredietgever geen rekening mag houden met het feit dat een derde zal instaan voor de schuld indien de kredietnemer niet betaalt. Algemeen gesteld, mag de aanwezigheid van waarborgen geen invloed uitoefenen op de toekenning van het krediet. Waarborgen hebben namelijk een subsidiaire functie. De kredietgever moet in de eerste plaats nagaan of het krediet kan terugbetaald worden door de inkomsten of door activa van de consument zelf. -

Maar wat nu in het geval er meerdere kredietnemers zijn? Zijn alle kredietnemers te beschouwen als ‘consumenten’ in de zin van de WCK, zodanig dat met de

82 83

Vred. Kortrijk 17 november 1998, Jaarboek Kredietrecht 1998, 168. Vred. Kortrijk 6 augustus 2002, Jaarboek Kredietrecht 2002, 139.

37

terugbetalingsmogelijkheden van hen allen mag rekening gehouden worden? Het Hof van Cassatie84 stelde in een arrest van 2008 dat wanneer twee consumenten, die samen een huishouden hebben, een lening aanvragen en bereid zijn die lening hoofdelijk aan te gaan, de kredietgever rekening mag houden met hun gezamenlijke terugbetalingsmogelijkheden. Aldus kan gesteld worden dat in het geval van een hoofdelijke medekredietnemer, ook de kredietwaardigheid van deze laatste in rekening gebracht kan worden. Doch wordt in de rechtsleer85 soms gesteld dat een hoofdelijke medekredietnemer, die geen enkel belang heeft bij de kredietovereenkomst, als een persoonlijke zekerheidssteller dient beschouwd te worden (waarmee dan weer best geen rekening wordt gehouden). Aldus mogen enkel de inkomens of vermogens van de kredietnemers die wel een belang hebben bij het krediet, worden samengevoegd om de kredietwaardigheid te beoordelen. Andere rechtsleer echter gaat tegen deze stelling in. Zo stelt Van der Herten86 dat alle medekredietnemers, ook de medekredietnemers die geen enkel belang hebben bij de kredietovereenkomst, beschouwd moeten worden als een ‘consument’ in de zin van de WCK. Bijgevolg kan de kredietgever met de gezamenlijke terugbetalingscapaciteit van allen rekening houden bij zijn kredietbeslissing. Toch dient opgemerkt dat de stelling van Biquet–Mathieu de voorkeur verdient. -

In de rechtspraak bestaat er geen eensgezindheid omtrent de vraag of de kredietgever voor het sluiten van de kredietovereenkomst moet nagaan of de consument voorafgaand aan het sluiten van de kredietovereenkomst in staat was om een zeker bedrag te sparen. Soms wordt vereist dat de kredietgever overgaat tot een dergelijk onderzoek87; in andere gevallen dan weer niet88. Persoonlijk ben ik geneigd mij aan te sluiten bij de tweede strekking en te stellen dat een spaarvermogen uit het verleden niet absoluut noodzakelijk is. Wel kan het een zinvol element zijn in de beoordeling van de financiële situatie van de

84

Cass. 7 januari 2008, DCCR 2009, afl. 83, 71. Zie bv. C. BIQUET-MATHIEU, « Pluralité de débiteurs, solidarité-sûreté et sûretés personnelles en matière de crédit à la consommation », noot onder Vred. Charleroi 9 december 2003, T.Vred. 2006, 40 – 43. 86 Zie bv. F. VAN DER HERTEN, “Informatie en adviesverplichtingen”, in E. TERRYN (ed.), “Handboek consumentenkrediet”, Brugge, Die Keure, 2007, 144. 87 Rb. Kortrijk 11 september 1998, Jaarboek Kredietrecht 1998, 95, noot C. BIQUET – MATHIEU; Rb. Kortrijk 17 december 1996, Jaarboek Kredietrecht 1996, 187; Vred. Gent 23 juni 2000, Jaarboek Kredietrecht 2000, 64, noot J. VAN LYSEBETTENS. 88 Rb. Dendermonde 10 februari 1998, T.Vred. 2000, 128; Vred. Ieper 16 september 1999, Jaarboek Kredietrecht 1999, 152. 85

38

kredietnemer. Het feit dat een consument maandelijks een bepaald bedrag kan sparen, vormt een positief signaal naar de kredietgever toe. Het verkleint in ieder geval de kans dat de consument niet kredietwaardig zou zijn. Omgekeerd redeneren, en stellen dat de consument niet kredietwaardig is van zodra hij niet kan aantonen dat hij beschikte over een spaarvermogen, lijkt mij te verregaand, zeker in het geval van jonge kredietnemers.

4. Toepassingen uit de rechtspraak 68. Nu er dieper werd ingegaan op de drie artikelen uit de WCK die de precontractuele informatieverplichtingen van de kredietgever/kredietbemiddelaar regelen, zullen hier twee specifieke gevallen besproken worden die vaak terugkomen in de rechtspraak. Ten eerste zal het krediet strekkende tot herfinanciering bestudeerd worden. Vervolgens zal er onderzocht worden of de kredietgever de verplichting heeft om het krediet toe te staan aan het goedkoopste tarief, of, anders gesteld, of de kredietgever verplicht is rekening te houden met het bestaan van een goedkoper krediet bij de concurrentie.

4.1 Krediet strekkende tot herfinanciering 69. Uit de artikelen 11 en 15 WCK kan worden afgeleid dat de kredietgever extra voorzichtigheid89 aan de dag dient te leggen indien het desbetreffende krediet bestemd is om andere kredieten aan te zuiveren.90 In dergelijk geval is de kans namelijk groot dat de consument niet kredietwaardig is. De kredietgever moet op zoek gaan naar het krediet dat het best is aangepast aan de behoeften van de consument, rekening houdend met de financiële situatie van de consument en met het doel van het krediet. De wetgever wenste dan ook dat de kredietgever in dergelijke gevallen bijzonder waakzaam zou zijn. Het gevaar bestaat immers dat deze dure aanzuiveringskredieten de consument alleen maar dieper in de schuldenspiraal zullen duwen. Het komt erop neer dat de kredietgever of de kredietbemiddelaar een degelijk 89

Zie Rb. Kortrijk 11 september 1998, Jaarboek Kredietrecht 1998, 95, noot C. BIQUET – MATHIEU. Dit vonnis voerde het criterium van de dubbele voorzichtigheid in. 90 Vred. Ronse 27 juli 2004, Jaarboek Kredietrecht 2004, 18; Vred. Sint-Niklaas 28 maart 2001, Jaarboek Kredietrecht 2001, 124, noot G. STRAETMANS; Vred. Grâce-Hollogne 13 februari 2001, Jaarboek Kredietrecht 2001, 176.

39

onderzoek dient te voeren (namelijk met de grootste nauwkeurigheid) en dat de kredietgever dubbel voorzichtig moet zijn bij het toestaan van het nieuwe krediet. Dat de kredietgever bijzonder waakzaam dient te zijn, betekent echter niet dat hij er steeds zal toe gehouden zijn het krediet te weigeren.91 Indien hij het krediet toch toestaat, moet hij er wel nog steeds eerst van overtuigd te zijn dat de consument kredietwaardig is. Zo kan er bijvoorbeeld uit de rechtspraak worden afgeleid dat het aangaan van een krediet dat bestemd is voor de herfinanciering van een ander krediet, gerechtvaardigd zou kunnen worden door de mogelijkheid voor de consument om een nieuwe overeenkomst te sluiten onder meer voordelige voorwaarden (bijvoorbeeld een lager jaarlijks kostenpercentage).92 Omgekeerd komt

de

aansprakelijkheid

van

de

kredietgever

in

het

gedrang

wanneer

de

afbetalingstermijnen van het nieuwe krediet hoger liggen dan deze van de aangezuiverde kredieten, indien zou blijken dat de consument al niet in staat was om dit lagere bedrag terug te betalen.93 Ook kan de kredietgever aansprakelijk gesteld worden indien het bedrag van de nieuwe lening hoger is dan hetgeen noodzakelijk is om het bestaande krediet terug te betalen. Om zijn aansprakelijkheid te ontlopen, zal de kredietgever dienen aan te tonen dat een hoger krediet het best aangepast is aan de behoeften van de consument.94

4.2 Krediet aan het goedkoopste tarief? 70. De vraag werd herhaaldelijk gesteld of artikel 11 WCK de verplichting inhoudt om het krediet toe te staan aan het goedkoopste tarief. In de meerderheidsrechtspraak wordt geoordeeld van niet (zie randnummer 58). Zo bepaalde de vrederechter te Gent95 dat indien de ontleners menen dat zij elders aan een voordeliger tarief kunnen lenen, het hen vrij staat om de nodige inspanningen hiervoor te leveren, gebruik makend van de concurrentie die op de kredietmarkt heerst. Bepaalde rechtspraak ging hier echter niet mee akkoord96 en stelde de kredietgever aansprakelijk indien niet kon aangetoond worden waarom het duurdere krediet beter aangepast was aan de behoeften van de consument.

91

Vred. Landen 28 juni 2000, Jaarboek Kredietrecht 2000, 44. Zie Vred. Sint-Niklaas 4 december 2001, Jaarboek Kredietrecht 2001, 161. 93 Vred. Merksem 4 februari 1999, DCCR 1999, 81. 94 Vred. Grâce-Hollogne 20 februari 2001, Jaarboek Kredietrecht 2001, 184. 95 Vred. Gent 23 juni 2000, Jaarboek Kredietrecht 2000, 64, noot J. VAN LYSEBETTENS. 96 Zie bv. Vred. Sint-Niklaas 13 augustus 1999, Jaarboek Kredietrecht 1999, 122. 92

40

Toch stelt een meerderheid in de rechtspraak en rechtsleer dat er niet van de kredietgever verwacht kan worden dat hij rekening houdt met het bestaan van een goedkoper krediet bij de concurrentie.97 Het is aan de consument zelf om het initiatief te nemen.

5. Aard van de verbintenissen 71. Vroeger werd steeds aangenomen dat de precontractuele informatieverplichtingen van de kredietgever (en kredietbemiddelaar) uit de WCK inspannings– of middelenverbintenissen vormen, behalve echter de verplichting tot het consulteren van de CKP. Deze laatste is namelijk een resultaatsverbintenis. Bij een inspannings– of middelenverbintenis gaat iemand de verbintenis aan om zich zoveel mogelijk in te spannen om een bepaald resultaat te bereiken. Gaat deze persoon een resultaatsverbintenis aan, dan verplicht hij zichzelf om een bepaald resultaat te leveren. Wordt het resultaat niet bereikt, dan is de persoon in de eerste hypothese niet aansprakelijk (zolang hij zich maar voldoende inspanningen heeft verricht), maar in de tweede hypothese wel. 72. De onderzoeksverplichting, de informatie- en raadgevingsplicht en de verplichting die voortspruit

uit

artikel

15

WCK

werden

traditioneel

beschouwd

als

inspanningsverbintenissen98. Dit houdt dan ook in dat het aan de consument is om een fout (naast schade en causaal verband) in hoofde van de kredietgever/kredietbemiddelaar te bewijzen. Er zal aangetoond dienen te worden dat de kredietgever/kredietbemiddelaar niet heeft gehandeld als een normale, redelijke en voorzichtige kredietgever/kredietbemiddelaar in dezelfde omstandigheden.99 Sinds de wet van 24 maart 2003 dienen de verplichtingen van de kredietgever/kredietbemiddelaar die voortspruiten uit artikel 10 WCK, echter beschouwd te worden als resultaatsverbintenissen. Met deze wet wou de Belgische wetgever de preventieve strijd tegen overmatige schuldenlasten effectiever maken en daarom versterkte ze de aansprakelijkheid van de kredietgever en de kredietbemiddelaar (door de ondervraging van de consument te verheffen tot een verplichte formaliteit). Zoals blijkt uit de toelichting bij artikel

97

Zie R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak. Consumentenbescherming (1998 – 2002)”, TPR 2004, 1916 – 1917. 98 Zie Rb. Oudenaarde 4 december 2002, Jaarboek Kredietrecht 2002, 104; Vred. Ronse 26 september 2000, DCCR 2001, 283; Vred. Gent 23 juni 2000, Jaarboek kredietrecht 2000, 64, noot J. VAN LYSEBETTENS. 99 Vred. Zottegem 25 mei 2000, Jaarboek Kredietrecht 2000, 133.

41

8 van het wetsontwerp100 besloot men, onder meer op basis van het advies van de Raad voor Verbruik,

dat

de

verbintenis

kredietgever/kredietbemiddelaar

die een

voortvloeit

uit

artikel

resultaatsverbintenis

10

WCK

uitmaakt.

voor Voor

de de

kredietgever/kredietbemiddelaar is het vanaf nu dan ook van bijzonder belang om bepaalde documenten bij te houden en te laten ondertekenen, om zo de naleving van artikel 10 WCK te kunnen bewijzen. 73. De verplichting tot het consulteren van de CKP heeft men steeds beschouwd als een resultaatsverbintenis.101 Artikel 15 WCK bepaalt immers dat de kredietgever een beslissing moet nemen, onder meer op basis van een consultatie van de CKP. Laat de kredietgever na de CKP te consulteren, begaat hij in ieder geval een fout en kan hij aansprakelijk gesteld worden. 74. Samengevat: de verbintenissen die voortspruiten uit de artikelen 11 en 15 WCK zijn in principe inspanningsverbintenissen. De kredietgever/kredietbemiddelaar moet de consument zorgvuldig informatie en raad verschaffen en bovendien moet de kredietgever op een zorgvuldige wijze een kredietbeslissing nemen. De verplichtingen met betrekking tot artikel 10 WCK en de verplichting tot het consulteren van de CKP daarentegen vormen resultaatsverbintenissen.

6. Sanctie 75. Hoe worden de bepalingen van de artikelen 10, 11 en 15 WCK gesanctioneerd? Artikel 92 WCK bepaalt dat de rechter, onverminderd de gemeenrechtelijke sancties, de consument kan ontslaan van het geheel of van een gedeelte van de nalatigheidsintresten en zijn verplichtingen kan verminderen tot de prijs bij contante betaling van het goed of de dienst of tot het ontleende bedrag wanneer de kredietgever de verplichtingen bedoeld in de artikelen 10, 11 en 15 WCK niet heeft nageleefd. Bovendien behoudt de consument het voordeel van de betaling in termijnen.

100

Memorie van toelichting wet van 24 maart 2003, Parl.St. Kamer 2001-2002, nr. 1730/001. Zie D. BLOMMAERT en F. NICHELS (eds.), “Commentaar bij art. 10 Wet op het Consumentenkrediet”, in “Bijzondere overeenkomsten: Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer”, Antwerpen, Kluwer, 2000, losbladig. 101

42

Indien de consument kan aantonen dat er een causaal verband bestaat tussen de miskenning van de artikelen 10, 11 of 15 WCK (fout) en de schade die hij heeft geleden, kent bepaalde rechtspraak hem een bijkomende schadevergoeding toe op basis van artikel 1382 BW. Dit kan evenwel enkel het geval zijn als de schade de totale kosten van het krediet overschrijdt.102

Afdeling 3: De verplichtingen van de kredietnemer 1. Algemeen 76. De enige verplichting inzake precontractuele informatie die op de kredietnemer rust, wordt vermeld in artikel 10 WCK. Daarin staat namelijk vermeld dat de consument ertoe gehouden is de vragen van de kredietgever/kredietbemiddelaar juist en volledig te beantwoorden.

2. Actieve of passieve verplichting? 77. In de rechtspraak wordt vaak de vraag opgeworpen of de consument ertoe gehouden is om spontaan bepaalde informatie mee te delen. Er zijn twee stellingen die verdedigd worden. Sommige rechtspraak zegt dat de verplichting van de consument om de vragen juist en volledig te beantwoorden slechts een passieve verplichting is.103 Dit houdt in dat de consument zich ertoe kan beperken om te antwoorden op de vragen van de consument en niet zelf bepaalde informatie dient aan te brengen. Deze redenering kan gesteund worden op de verwoording in artikel 10 WCK, waaruit kan afgeleid worden dat de consument enkel dient te antwoorden op de vragen die hem gesteld worden. Deze stelling kan ook teruggevonden worden in de rechtsleer.104

102

Zie G. STRAETMANS, “De zorgvuldigheid bij kredietverlening aan een klant”, noot onder Vred. SintNiklaas 28 maart 2001, Jaarboek Kredietrecht 2001, 136 – 137. 103 Zie bv. Rb. Oudenaarde 4 december 2002, Jaarboek Kredietrecht 2002, 104; Vred. Zottegem 25 mei 2000, Jaarboek Kredietrecht 2000, 133; Vred. Berchem 5 januari 1999, DCCR 1999, 88. 104 M. DAMBRE, “De invloed van de informatieverplichting van de consument op het toestaan van betalingsfaciliteiten in geval van consumentenkrediet”, noot onder Vred. Seraing 9 oktober 1992, T.Vred. 1993, 21; S. DE MEUTER en M.J.VAN VLASSELAER, “Informatie – en raadgevingsplicht en de aansprakelijkheid van de kredietgever in de Wet van 12 juni 1991 op het Consumentenkrediet”, DCCR 1991-92, 791 – 792.

43

Andere rechtspraak105 daarentegen oordeelt dat deze verplichting voor de consument een actieve verplichting uitmaakt. De consument kan niet zomaar passief toekijken en moet dan ook actief meewerken aan het proces van informatieverzameling. Indien de consument beschikt over informatie waarvan hij weet dat ze de beslissing van de kredietgever op essentiële wijze kan beïnvloeden, moet hij ze meedelen. De consument dient immers steeds te goeder trouw te handelen. Met het begrip ‘volledig’ wou de wetgever de draagwijdte van de verplichting in hoofde van de consument duidelijk maken. Indien hem een algemene vraag gesteld wordt, moet hij zijn medewerking verlenen en alles vertellen wat hij erover weet. Doet hij dit niet, dan is zijn antwoord niet volledig. Vooral sinds het arrest van het Hof van Cassatie van 10 december 2004106, wordt deze tweede stelling gevolgd. Het Hof stelde namelijk dat de kredietgever en de kredietnemer elkaar wederzijds juist en volledig dienen te informeren en zette zich daarmee, althans volgens sommige rechtsleer107, af tegen de rechtspraak en rechtsleer die uit artikel 10 WCK een passieve antwoordplicht in hoofde van de consument afleiden. Persoonlijk sluit ik mij aan bij deze tweede stelling. Alles hangt natuurlijk af van hoe men het begrip ‘volledig’ interpreteert. Toch meen ik dat de consument, wanneer hem een vraag wordt gesteld, te goeder trouw alle informatie moet verstrekken waarvan hij weet of moet weten dat zij van belang is voor de kredietgever.

3. ‘Juist’ 78. Wat gebeurt er indien de consument onjuiste informatie verschaft? Sommige rechtspraak stelt

dat

de

kredietnemer

niet

aansprakelijk

is

indien

blijkt

dat

de

kredietgever/kredietbemiddelaar wist, of had moeten weten, dat de informatie niet juist was108. De kredietgever/kredietbemiddelaar moet, mede gelet op zijn professionele ervaring,

105

Zie bv. Rb. Kortrijk 11 september 1998, Jaarboek Kredietrecht 1998, 95, noot C. BIQUET – MATHIEU; Vred. Lokeren 1 oktober 1999, Jaarboek Kredietrecht 1999, 156; Vred. Gent 9 mei 2001, Jaarboek Kredietrecht 2001, 150. 106 Cass. 10 december 2004, Arr.Cass. 2004, afl. 12, 1998, noot J.P. BUYLE en noot R. STEENNOT. 107 Zie bv. J.P. BUYLE, «Les devoirs précontractuels du prêteur en matière de crédit à la consommation et la charge de la preuve du manquement à ces obligations», noot onder Cass. 10 december 2004, RCJB 2005, 696 – 697. 108 Vred. Eeklo 23 oktober 2003, Jaarboek Kredietrecht 2003, 38.

44

manifeste vergissingen of onjuistheden opmerken.109 Hoe ver hierin dient te worden gegaan, is evenwel niet zo duidelijk. 79. Moet de kredietgever vervolgens alle informatie verkregen door de consument gaan verifiëren op haar juistheid? In de rechtspraak kan er zowel een bevestigend110 als een negatief antwoord111 worden teruggevonden. In de rechtsleer112 wordt een tussenoplossing geboden: de kredietgever dient de informatie te controleren op haar juistheid indien dergelijke verificatie niet al te veel moeilijkheden creëert. Zo mag bijvoorbeeld wel verwacht worden dat verklaringen met betrekking tot het loon gecontroleerd worden aan de hand van een opvraging van de loonfiche. Het is voor de hand liggend dat ook de beweringen inzake lopende kredieten zullen geverifieerd worden, aangezien de kredietgever verplicht is de CKP te raadplegen. 80. Het onjuist of onvolledig meedelen van gegevens kan, volgens mij, echter niet leiden tot het besluit dat de consument geen fout heeft begaan. De verplichting van artikel 10 WCK is duidelijk: de consument dient juist en volledig te antwoorden. Doet hij dit niet, begaat hij een fout. Deze redenering is ook terug te vinden in de rechtsleer113. Begaat de kredietgever daarnaast ook een fout (bv. een lichtzinnig en onvolledig onderzoek), dient er overgegaan te worden tot een verdeling van de aansprakelijkheid.

4. Sanctie 81. Indien de consument zijn verplichting niet naleeft, voorziet artikel 95 WCK in een sanctie. Artikel 95 WCK bepaalt dat indien de consument heeft nagelaten de inlichtingen bedoeld in artikel 10 WCK te verstrekken of wanneer hij onjuiste gegevens heeft verstrekt, de rechter, onverminderd de gemeenrechtelijke sancties, de ontbinding van de overeenkomst ten laste van de consument kan bevelen. Bijgevolg zal de consument het ontleende bedrag onmiddellijk moeten teruggeven. Het totale kredietbedrag wordt namelijk eisbaar.

109

A. DE BOECK, “De aansprakelijkheid van de kredietverlener en de informatieverplichting van de consument”, noot onder Vred. Zottegem 25 mei 2000, Jaarboek Kredietrecht 2000, 133. 110 Zie bv. Vred. Ronse 2 november 1999, AJT 1999 – 2000, 556. 111 Zie bv. Vred. Zottegem 25 mei 2000, Jaarboek Kredietrecht 2000, 133. 112 R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak. Consumentenbescherming (1998 – 2002)”, TPR 2004, 1914. 113 D. BLOMMAERT en F. NICHELS, “Kroniek van het consumentenkrediet (1999 – 2005)”, TBH 2006, 595.

45

82. Wat gebeurt er als zowel de kredietgever als de consument een fout begaan? Sommige rechtspraak114 legt de aansprakelijkheid volledig bij de consument, maar zoals hierboven reeds werd geopperd (zie randnummer 80), is de verdeling van de aansprakelijkheid een betere oplossing115. Zo stelde de vrederechter van Torhout116 dat in dergelijk geval de sanctie die is voorzien wanneer de kredietgever zijn informatieplichten miskent, slechts gedeeltelijk kan worden toegepast. Deze verdeling van aansprakelijkheid laat toe om (op basis van de equivalentieleer117) rekening te houden met de fouten die door beide partijen zijn begaan. Indien elk van beide partijen een fout heeft begaan die in causaal verband staat met de veroorzaakte schade, lijkt het mij de beste oplossing om elk van beide partijen een deel van de schade te laten dragen. De rechter te Antwerpen118 stelde het als volgt: “Zowel het onzorgvuldig optreden van de kredietgever in de precontractuele fase als het verzwijgen door de consument van andere lopende kredieten moeten gestraft worden. Geen van beide partijen gaat vrijuit in de ontsporing van de schuldenlast van de consument, doch het is evident dat de verantwoordelijkheid van de kredietverlener zwaarder doorweegt dan deze van de kredietnemer.”

Afdeling 4: Bewijslast(verdeling) 83. Om te bepalen wie de bewijslast draagt, dienen we terug te grijpen naar het arrest van het Hof van Cassatie van 10 december 2004119. In dit arrest greep het Hof terug naar de principes uit het gemeen recht. Zij stelde dat de consument die beweert dat de kredietgever zijn informatieverplichting heeft geschonden, de bewijslast draagt (‘Actori incumbit probatio’). Het is echter niet zo dat de consument steeds het bewijs moet leveren van het feit dat de kredietgever onvoldoende informatie heeft ingewonnen. De kredietgever moet namelijk bijdragen tot het bewijs binnen de wettelijk bepaalde grenzen.

114

Vred. Ronse 26 september 2000, AJT 2001, 179. Rb. Gent 10 december 1999, T.Vred. 2002, 82. 116 Vred. Torhout 30 mei 2000, AJT 2000 – 2001, 130. 117 De equivalentieleer houdt in dat wanneer verschillende fouten aanleiding hebben gegeven tot één en dezelfde schade, er rekening wordt gehouden met elke fout zonder de welke de schade, zoals deze zich in werkelijkheid heeft voorgedaan, zich niet zou hebben voorgedaan; deze theorie wordt ook aanvaard en gebruikt door het Hof van Cassatie: zie bv. Cass. 12 januari 2007, NJW 2007, afl. 171, 845. 118 Rb. Antwerpen 16 januari 2004, NJW 2004, afl. 84, 1065. 119 Cass. 10 december 2004, Arr.Cass. 2004, afl. 12, 1998, noot J.P. BUYLE en noot R. STEENNOT. 115

46

84. Alles hangt af van de soort verbintenis die op de kredietgever rust.120 Gaat het om een inspanningsverbintenis (zoals de verplichtingen met betrekking tot de artikelen 11 en 15 WCK), dan rust de bewijslast op de consument. Deze zal moeten bewijzen dat de kredietgever niet heeft gehandeld als een normale zorgvuldige kredietgever geplaatst in dezelfde omstandigheden. Anders gesteld, zal de consument fout, schade en causaal verband dienen aan te tonen. Doch kan van de kredietgever gevraagd worden om bij te dragen tot het bewijs binnen de wettelijk bepaalde grenzen. Betreft het daarentegen een resultaatsverbintenis (zoals de verplichtingen uit artikel 10 WCK en de verplichting tot consultatie van de CKP), dan zal het de kredietgever zijn die zal moeten aantonen dat hij heeft voldaan aan zijn verplichting. Het is aan de consument om het tegendeel te bewijzen. 85. Met betrekking tot artikel 10 WCK werd in de rechtsleer121 de discussie gevoerd of het toegestaan is om van de kredietgever een schriftelijk document te eisen waaruit blijkt dat de noodzakelijke vragen werden gesteld, zoals in de rechtspraak122 soms gebeurt. Dit zou geen problemen mogen opleveren. Ten eerste stelde het Hof van Cassatie zelf in haar arrest van 10 december 2004 dat de kredietgever dient bij te dragen tot het bewijs. Bovendien blijkt sinds de wet van 24 maart 2003 dat de verplichtingen van de kredietgever die voortspruiten uit artikel 10 WCK, beschouwd dienen te worden als resultaatsverbintenissen (zie randnummer 72). Aldus kan de verplichting tot het voorleggen van een schriftelijk document gesteund worden op het feit dat de bewijslast op de kredietgever rust.

120

Zie R. STEENNOT, “De miskenning van de informatieplichten bij een consumentenkrediet: op wie rust de bewijslast?, noot onder Cass. 10 december 2004, T.Vred., 2007, afl. 9 – 10, 400 – 402. 121 R. STEENNOT, “De miskenning van de informatieplichten bij een consumentenkrediet: op wie rust de bewijslast?”, noot onder Cass. 10 december 2004, T.Vred. 2007, afl. 9 – 10, 401 – 402. 122 Zie bv. Rb. Oudenaarde 4 december 2002, Jaarboek Kredietrecht 2002, 104.

47

Hoofdstuk 3: De precontractuele informatieverplichtingen in het gemeen recht 86. Volgend hoofdstuk zal opgesplitst worden in twee grote delen. Ten eerste zal er een blik geworpen worden op de precontractuele informatieverplichtingen in het gemeen recht. Vervolgens wordt, naar aanleiding daarvan, onderzocht wat nu de aanvulling is van de WCK ten opzichte van het gemeen recht. Vormen de artikelen 10, 11 en 15 WCK een loutere herhaling van wat ook geldt in het gemeen recht? Of biedt de WCK een meerwaarde? Op welke vlakken speelt het gemeen recht dan wel nog een rol?... Al deze vragen zullen aan bod komen.

Afdeling 1: Studie van de precontractuele informatieverplichtingen in het gemeen recht 87. Wat eerst en vooral dient onderzocht te worden, zijn de precontractuele informatieverplichtingen die vervat liggen in het gemeen recht. Alvorens er kan onderzocht worden of de WCK een meerwaarde biedt ten opzichte van het gemeen recht, moeten we eerst de regelen van het gemeen recht kennen en analyseren. Het gemeen recht blijft een rol spelen wanneer er geen specifieke wet is die toepassing vindt. Zo bijvoorbeeld kan de WCK niet van toepassing zijn als de kredietnemer geen ‘consument’ is in de zin van de WCK. Kunnen er dan, op basis van het gemeen recht, ook precontractuele informatieverplichtingen worden opgelegd? Deze vraag kan bevestigend worden beantwoord. Hieronder zal dan ook dieper ingegaan worden op de grondslagen van deze verplichtingen in het gemeen recht en op de constitutieve bestanddelen van deze informatieplicht.

1. Gemeenrechtelijke grondslagen 88. Om een bespreking mogelijk te maken van de gemeenrechtelijke grondslagen, zal er vertrokken worden vanuit de klassieke opdeling tussen de precontractuele informatieplichten die een weerslag hebben op het bestaan van de toestemming en die welke van belang zijn 48

voor haar integriteit.123 Deze indeling maakt dan ook de traditionele benadering van gemeenrechtelijke precontractuele informatieverplichtingen uit.

1.1 Het bestaan van toestemming 1.1.1 De theorie van het aanbod en de aanvaarding 89. Een eerste wijze waarop de gemeenrechtelijke precontractuele informatieverplichtingen benaderd worden, is via de theorie van het aanbod en de aanvaarding. Eén van de geldigheidsvoorwaarden inzake de totstandkoming van een overeenkomst bestaat uit een geldige toestemming124. Een overeenkomst ontstaat immers door het samentreffen van verschillende wilsuitingen. Vooraleer er sprake kan zijn van een toestemming, is het noodzakelijk dat degene die het initiatief neemt tot contracteren zijn medecontractant op de hoogte brengt van de inhoud van de overeenkomst die hij wenst te sluiten. Dit zal gebeuren door middel van een aanbod. Deze verplichting wordt vaak omschreven als een soort ‘minimale’ informatieplicht. Indien ze niet plaatsvond, kan er geen sprake zijn van een geldige toestemming, blijft het voorwerp van overeenkomst onbepaald en is er dus sprake van een nietige overeenkomst. De medecontractant moet weten waarmee hij instemt, wat de gevolgen van zijn toestemming zijn, welke verbintenissen er voortvloeien uit de gesloten overeenkomst enzovoort. Daarom is het vereist dat het aanbod informatie bevat omtrent de essentiële en substantiële elementen van de overeenkomst125. Dit zit bovendien ingebed in de definitie van het aanbod, dat meestal wordt omschreven als ‘een vast en precies voorstel dat alle onontbeerlijke bestanddelen voor het sluiten van de overeenkomst bevat, zodanig dat door de eenvoudige aanvaarding van de andere partij, de overeenkomst tot stand komt.’126 Bestaat er geen toestemming omtrent deze bestanddelen, dan komt de overeenkomst niet tot stand. 90. Enerzijds heeft men het over de essentiële voorwaarden. Dit zijn de karakteristieke eigenschappen van de bedoelde overeenkomst. Deze eigenschappen zijn fundamenteel; 123

A. DE BOECK, “De informatieverplichting van de professioneel ten aanzien van de consument”, in Y. MERCHIERS (ed.), “Consumentenrecht”, Brugge, Die Keure, 1998, 12. 124 De geldigheidsvoorwaarden van een overeenkomst worden traditioneel als volgt omschreven: een geldige toestemming, bekwaamheid, een geldig voorwerp en een geldige oorzaak. 125 D. FRERIKS, “Onderzoeks- en mededelingsverplichting in het contractenrecht”, TPR 1992, 1197. 126 L. CORNELIS, “Het aanbod bij de totstandkoming van overeenkomsten”, TBH 1983, 24- 28.

49

zonder hen zou de desbetreffende overeenkomst niet bestaan. Ze hebben dus een objectief karakter. Het betreft bijvoorbeeld het voorwerp van de overeenkomst en de eruit voortvloeiende verbintenissen. Voor de benoemde contracten zijn deze elementen normaal wettelijk omschreven. Anderzijds dient het aanbod ook melding te maken van de substantiële elementen. Dit zijn elementen die niet echt als essentieel kunnen aanzien worden, maar die voor de partijen wel van doorslaggevend belang zijn en aldus subjectiever zijn van aard. Een voorwaarde is wel dat deze elementen in de contractuele sfeer zijn getreden. Dat wil zeggen dat uit het aanbod of de onderhandelingen moet blijken dat de partijen er een doorslaggevend belang aan hechten. Aldus brengt dit een mededelingsverplichting mee voor de partijen. Indien de medecontractant niet weet, of kan weten, dat een bepaald element voor de andere partij essentieel is, dient het geen onderdeel uit te maken van de toestemming. 91. Wat met de bijkomstige elementen van de overeenkomst? Dient ook hierover geïnformeerd te worden? Dit is niet het geval indien er niet afgeweken wordt van het gemeen recht. Artikel 1135 BW bepaalt immers dat iedere overeenkomst aangevuld wordt met alle gevolgen die door de wet, de gebruiken of de billijkheid aan die verbintenissen worden toegekend. Wordt er daarentegen afgeweken van de suppletieve bepalingen van het gemeen recht, zal er wel sprake zijn van een mededelingsverplichting.

1.1.2 De vertrouwensleer 92. Soms worden informatieplichten ook gezien als voorwaarde voor de contractuele gebondenheid ten gevolge van het rechtmatig opgewekt vertrouwen.127 Zo wordt de vertrouwensleer tegenwoordig, alhoewel er geen eensgezindheid bestaat, in de rechtspraak steeds meer aanvaard als verbintenisscheppende bron (ook tussen contractspartijen).128 93. Verbintenissen ontstaan in ons recht principieel door wilsovereenstemming. In het Belgische verbintenissenrecht wordt de grondslag voor de contractuele gebondenheid van

127

A. DE BOECK, “De informatieverplichting van de professioneel ten aanzien van de consument”, in Y. MERCHIERS (ed.), “Consumentenrecht”, Brugge, Die Keure, 1998, 14. 128 Zie bv. Kh. Gent 13 november 2008, DAOR 2009, afl. 89, 52.

50

oudsher namelijk gezocht in het beginsel van de wilsautonomie.129 Maar dit belet niet dat de veruitwendigde wil kan afwijken van wat de partijen werkelijk bedoelden. Volgens de wilsleer dient de werkelijke wil voorrang te krijgen op de geuite wil. Het beginsel van de wilsautonomie werd gedurende deze eeuw echter herhaaldelijk in vraag gesteld. Gaandeweg werd steeds meer ruimte gemaakt voor het ontstaan van de vertrouwensleer. Volgens deze theorie zal niet elke verklaring een verbintenis doen ontstaan, maar zal wel die verklaring die bij de tegenpartij het rechtmatig vertrouwen kan opwekken dat zij overeenstemt met hetgeen werkelijk is gewild, een verbintenis doen ontstaan. De rechter te Tongeren130 stelde het als volgt: “De schijn- of vertrouwensleer impliceert dat een rechtssubject een schijntoestand, die niet aan de werkelijkheid beantwoordt, toch voor de werkelijke toestand mag aannemen wanneer zijn vertrouwen in de schijn rechtmatig te noemen is. Alsdan moet ook het rechtssubject waaraan die schijn toerekenbaar is, deze schijn en, in voorkomend geval, de hierdoor ontstane verbintenis(sen) voor werkelijkheid nemen.” Indien de vertrouwensleer aldus wordt aanvaard, speelt zij een rol met betrekking tot informatieplichten. In de eerste plaats kan de draagwijdte van de gehoudenheid op basis van het gewekt vertrouwen gedetermineerd worden door meegedeelde informatie (of net het verzuim hiervan).131 Aldus wordt hier een effectief aansprakelijkheidsregime gecreëerd. Een partij kan namelijk haar medecontractant aanspreken op basis van de schijn die opgewekt werd door gedane mededelingen. Anderzijds dient de medecontractant zich voldoende te informeren opdat het vertrouwen rechtmatig kan worden genoemd.

1.2 De kwaliteit van de toestemming 1.2.1 De precontractuele aansprakelijkheid of de culpa in contrahendo 94. De vraag werd herhaaldelijk gesteld welk regime er dient toegepast te worden indien er iets misloopt alvorens het contract gesloten wordt. We bevinden ons dan in de precontractuele 129

A. DE BOECK, “De informatieverplichting van de professioneel ten aanzien van de consument”, in Y. MERCHIERS (ed.), “Consumentenrecht”, Brugge, Die Keure, 1998, 14. 130 Kh. Tongeren 13 mei 2005, Limb.Rechtsl. 2005, afl. 4, 339. 131 A. DE BOECK, “De informatieverplichting van de professioneel ten aanzien van de consument”, in Y. MERCHIERS (ed.), “Consumentenrecht”, Brugge, Die Keure, 1998, 15.

51

fase. In principe geldt tijdens deze precontractuele fase een volledige wilsvrijheid. De partijen zijn volledig vrij om het contract al dan niet te sluiten en kunnen naar eigen goeddunken op ieder ogenblik beslissen om een einde te maken aan de onderhandelingen.132 Deze precontractuele verhouding doet immers geen bindende rechtsverhouding ontstaan. Maar dit belet niet dat er toch sprake kan zijn van precontractuele aansprakelijkheid. De precontractuele fase brengt namelijk bepaalde rechtsplichten met zich mee voor de onderhandelende partijen. Zij moeten omzichtig en met de nodige voorzichtigheid te werk gaan. Zie ter zake de stelling van de rechter te Luik133: “De precontractuele periode wordt beheerst door het principe van de vrijheid om al dan niet te contracteren. Het principe wordt evenwel getemperd door enerzijds het beginsel van de goede trouw en anderzijds de regels van de delictuele aansprakelijkheid”. Rechtspraak en rechtsleer hebben de precontractuele fase aldus onderworpen aan de regelen van de precontractuele aansprakelijkheid (of het regime van de ‘culpa in contrahendo’). 95. Over de grondslag van de culpa in contrahendo bestaat geen eensgezindheid, maar in de rechtspraak

wordt

deze

bijna

steeds

gestoeld

op 134

aansprakelijkheidsregeling van de artikelen 1382 – 1383 BW

de

buitencontractuele

Ook het Hof van Cassatie135

heeft deze grondslag voor de toepassing van de leer van de culpa in contrahendo aanvaard. Er zal dus sprake moeten zijn van schade, fout en een oorzakelijk verband. 96. Het foutbegrip wordt hier ingevuld aan de hand van het criterium van de normaal zorgvuldige persoon, geplaatst in dezelfde externe omstandigheden (= het criterium van de goede huisvader). Wel wordt een zekere concretisering aanvaard. Er mag namelijk rekening worden gehouden met de persoonlijke vaardigheden die deze van een normaal, voorzichtig en redelijk persoon overtreffen. Het gedrag van een beroepsbeoefenaar van een bepaalde categorie moet dan ook vergeleken worden met dat van een normaal zorgvuldige en redelijke beroepsbeoefenaar van dezelfde categorie.136 Om aldus te kunnen beoordelen of de kredietgever al dan niet een fout beging, zal zijn situatie vergeleken worden met deze van een normaal zorgvuldige en redelijke kredietgever, geplaatst in dezelfde externe omstandigheden. 132

H. GEENS, “De grondslagen van de culpa in contrahendo”, Jura falc. 2003 – 2004, nr. 2, 433 – 460. Kh. Luik 3 februari 1994, DIT 1994, afl. 2, 46. 134 Zie bv. Vred. Westerlo 4 april 1997, Jaarboek Kredietrecht 1997, 104; Vred. Merksem 29 juni 1995, T.Vred. 1996, 163 – 165, noot D. BLOMMAERT. 135 Cass. 10 december 1981, Arr.Cass. 198, 502. 136 A. DE BOECK, “De informatieverplichting van de professioneel ten aanzien van de consument”, in Y. MERCHIERS (ed.), “Consumentenrecht”, Brugge, Die Keure, 1998, 17. 133

52

Indien er kan aangenomen worden dat iedere normaal zorgvuldige en redelijke kredietgever, geplaatst in dezelfde externe omstandigheden, dezelfde beslissing zou genomen hebben, dan zal worden besloten dat de kredietgever in kwestie geen fout beging. 97. Vervolgens dienen we deze regelen toe te passen op de precontractuele informatieverplichtingen. Via het criterium van de goede huisvader zal de rechter, op basis van de aquiliaanse aansprakelijkheid, een norm scheppen aangaande de verplichting van de partijen tot het verstrekken van precontractuele informatie.137 Eén van de rechtsplichten die kan worden afgeleid, is de verplichting tot het verstrekken van juiste (en soms ook volledige) informatie.138 Onderhandelaars zijn ten eerste inderdaad verplicht om juiste informatie te verstrekken. Indien er aldus informatie wordt verstrekt, zal men ook instaan voor de juistheid ervan. Het geven van verkeerde inlichtingen op basis van een eigen fout of naar aanleiding van nalatigheid tijdens de precontractuele fase, maakt een culpa in contrahendo uit. Ter illustratie een voorbeeld uit de rechtspraak139: de rechter oordeelde dat indien de kredietnemer onjuiste informatie verstrekt aan de kredietgever alvorens de sluiting van het contract, deze een culpa in contrahendo begaat. De vraag dient nu gesteld of de medecontractant mag vertrouwen op de juistheid van de informatie die hij ontvangt. Mag hij ervan uitgaan dat de informatie juist is of heeft hij daarentegen een eigen onderzoeksverplichting? Hierover bestaat niet echt eensgezindheid. Zo stellen Wilms140 en Schrans141 dat de medecontractant erop mag vertrouwen dat de gegeven inlichtingen correct zijn. Anderen142 wijzen op de eigen voorzichtigheidsnorm voor degene die de informatie ontvangt. Ook hij moet nog steeds handelen als een goede huisvader. Hij moet zijn eigen belangen blijven verdedigen en niet zomaar alles geloven wat men hem voorschotelt. Ik sluit mij bij deze laatste stelling aan. De concrete omstandigheden kunnen met zich meebrengen dat de medecontractant twijfelt aan de hem voorgeschotelde informatie. In dat geval dient hij zelf verder onderzoek te verrichten en de juistheid te verifiëren. Indien er 137

A. DE BOECK, “De informatieverplichting van de professioneel ten aanzien van de consument”, in Y. MERCHIERS (ed.), “Consumentenrecht”, Brugge, Die Keure, 1998, 17. 138 D. FRERIKS, “Onderzoeks- en mededelingsverplichting in het contractenrecht”, TPR 1992, 1221. 139 Rb. Gent 10 december 1999, T.Vred. 2002, afl. 1-2, 82. 140 W. WILMS, “Het recht op informatie in het verbintenissenrecht. Een grondslagenonderzoek”, RW 1980 – 1981, 502. 141 G. SCHRANS, “De progressieve totstandkoming der contracten”, TPR 1984, p.11. 142 Bv. A. DE BOECK, “De informatieverplichting van de professioneel ten aanzien van de consument”, in Y. MERCHIERS (ed.), “Consumentenrecht”, Brugge, Die Keure, 1998, 19.

53

echter geen enkele reden is om aan de juistheid te twijfelen, mag men op de juistheid van de verstrekte informatie vertrouwen.143 Zo kan de hoedanigheid van de partijen een verzwarende factor uitmaken. In het geval van een leek zal er sneller aanvaard worden dat hij op de juistheid van de informatie die hem verstrekt werd door een professioneel, mocht vertrouwen. Daarnaast kan er ook sprake zijn van een culpa in contrahendo indien de verstrekte informatie onvolledig is. Dit is niet in alle gevallen zo, aangezien er in het gemeen recht geen algemene plicht bestaat tot het verstrekken van volledige informatie (zie randnummer 111). Er zal dan ook slechts sprake zijn van een culpa in contrahendo, indien er sprake is van een spreekplicht.144 Het bestaan van een spreekplicht zal beoordeeld worden via de verwijzing naar het criterium van de normaal zorgvuldige onderhandelaar van dezelfde categorie, geplaatst in dezelfde externe omstandigheden. De voorwaarden voor het bestaan van een mededelingsverplichting

lopen

gelijk

met

de

constitutieve

bestanddelen

van

de

precontractuele informatieplicht, en zullen, om overlappingen te vermijden, dan ook daar behandeld worden (zie randnummers 114 tot en met 126). 98. Om tot een culpa in contrahendo te besluiten op basis van de artikelen 1382 – 1383 BW, moet er sprake zijn van een fout, schade en oorzakelijk verband. Het foutbegrip werd hierboven reeds voldoende uitgelegd (zie randnummers 96 en 97). Maar wat houden de begrippen ‘schade’ en ‘oorzakelijk verband’ eigenlijk in? Er kan slechts sprake zijn van schade indien kan worden aangetoond dat men niet zou hebben gecontracteerd (of wel zou hebben gecontracteerd, maar tegen andere voorwaarden) als men op de hoogte was geweest van de (juiste of volledige) informatie. Aldus wordt de schade gesitueerd op het vlak van de toestemming. Sommigen145 pleiten ervoor om het schadebegrip ruimer te interpreteren, bijvoorbeeld ook op het vlak van de uitvoering van de overeenkomst. In dit laatste geval zou er sprake zijn van schade telkens wanneer de gebrekkige informatie de verwezenlijking van de contractuele doelstelling moeilijker maakt. 99. Soms wordt ook de goede trouw van artikel 1134, derde lid BW aanvaard als grondslag voor de precontractuele aansprakelijkheid. Er wordt gesteld dat aangezien contracten te 143

Rb. Hasselt 6 januari 2000, RW 2001-02, 351. A. DE BOECK, “De informatieverplichting van de professioneel ten aanzien van de consument”, in Y. MERCHIERS (ed.), “Consumentenrecht”, Brugge, Die Keure, 1998, 19. 145 Bv. A. DE BOECK, “De informatieverplichting van de professioneel ten aanzien van de consument”, in Y. MERCHIERS (ed.), “Consumentenrecht”, Brugge, Die Keure, 1998, 20. 144

54

goeder trouw moeten worden uitgevoerd, ze ook te goeder trouw moeten worden gesloten.146 Ook in de rechtspraak147 kan dit teruggevonden worden. 100. Toch kan geconcludeerd worden dat de artikelen 1382 - 1383 BW een goede grondslag bieden inzake de precontractuele aansprakelijkheid. Het criterium van de ‘bonus pater familias’ biedt ruime mogelijkheden: er kan met alle concrete omstandigheden van de zaak rekening worden gehouden. Bovendien worden, naast fout, schade en causaal verband, geen bijzondere toepassingsvoorwaarden vereist en bestaan er zeer ruime sanctiemogelijkheden.

1.2.2 De wilsgebreken 101. Een andere manier om de precontractuele informatieverplichting te benaderen, is via de leer van de wilsgebreken, meer bepaald dwaling en bedrog. Men spreekt van een ‘wilsgebrek’ indien er iets mis is met de manier waarop de wil tot stand is gekomen. Er kan geen sprake zijn van volwaardige toestemming148 waardoor er in sommige gevallen kan overgegaan worden tot nietigverklaring van de overeenkomst. In het geval van dwaling of bedrog heeft men zijn wil geuit op grond van een verkeerde (onjuiste of onvolledige) intellectuele voorstelling of kennis van zaken.149 Aldus zijn beide figuren uitermate geschikt om een gebrek aan informatie te sanctioneren. De verkeerde voorstelling van zaken is immers meestal het gevolg van verkeerde of onvolledige informatie.150 Er kan dus geconcludeerd worden dat de precontractuele informatieverplichting ook haar grondslag kan vinden in de leer van de dwaling en het bedrog. Beide begrippen worden hieronder verduidelijkt.

A/ Dwaling 102. Artikel 1110 BW bepaalt het volgende: “Dwaling is alleen dan een oorzaak van nietigheid van de overeenkomst, wanneer zij de zelfstandigheid betreft van de zaak die het 146

D. FRERIKS, “Onderzoeks- en mededelingsverplichting in het contractenrecht”, TPR 1992, 1218. Zie bv. Rb. Luik 26 september 1996, JLMB 1997, 429. 148 Zie art. 1109 BW. 149 A. DE BOECK, “De informatieverplichting van de professioneel ten aanzien van de consument”, in Y. MERCHIERS (ed.), “Consumentenrecht”, Brugge, Die Keure, 1998, 21. 150 D. FRERIKS, “Onderzoeks- en mededelingsverplichting in het contractenrecht”, TPR 1992, 1202. 147

55

voorwerp van de overeenkomst uitmaakt. Zij is geen oorzaak van nietigheid, wanneer zij alleen de persoon betreft met wie men bedoelde te handelen, tenzij de overeenkomst hoofdzakelijk uit aanmerking van deze persoon is aangegaan.” Er is sprake van dwaling wanneer iemand zijn toestemming verleent tot het sluiten van een contract na zich onbewust gebaseerd te hebben op een foutieve voorstelling van de werkelijkheid. Deze foutieve voorstelling van zaken blijkt veelal te zijn ontstaan door gebrekkige informatie in hoofde van de dwalende. Onder bepaalde voorwaarden kan de dwaling aanleiding geven tot nietigverklaring van het contract (zie artikel 1117 BW). 103. Ten eerste moet, zoals blijkt uit artikel 1110 BW, de dwaling de zelfstandigheid van de zaak betreffen die het voorwerp uitmaakt van de overeenkomst. Dit wil zeggen dat de dwaling betrekking moet hebben op elementen die essentieel waren inzake het sluiten van de overeenkomst. Het moet gaan om elementen die de partijen er hoofdzakelijk toe hebben bewogen om de overeenkomst te sluiten. Het Hof van Cassatie stelde het als volgt: “...dat onder zelfstandigheid van de zaak wordt verstaan: ieder element dat doorslaggevend is geweest voor de partij om het contract aan te gaan, zodat het contract zonder dat element niet zou zijn gesloten”.151 Anders gesteld: indien de dwalende zich zou kunnen gebaseerd hebben op een juiste voorstelling van de werkelijkheid, zou hij de overeenkomst nooit gesloten hebben (of tegen andere voorwaarden). Dit doorslaggevend karakter wordt beoordeeld aan de hand van de intentie van de dwalende. Volgens Freriks volstaat het dat de contractant de elementen of hoedanigheden die hij speciaal op het oog had niet terugvindt in het voorwerp van de overeenkomst.152 104. Daarnaast is het noodzakelijk dat deze geestesgesteldheid bekend was (of had moeten zijn) aan de tegenpartij. De dwaling moet namelijk ‘gemeen’ zijn. De ene partij moet geweten hebben (of behoorde te weten) dat de andere, dwalende partij een doorslaggevend belang hechtte aan de elementen waaromtrent de daling wordt ingeroepen. Deze elementen moeten opgenomen zijn in de contractuele sfeer. Hier komen we dus effectief op het pad van de informatieplichten terecht. In principe dient iedere partij de elementen die hij als substantieel beschouwt, mee te delen aan de medecontractant. Dit geldt echter niet voor de normale substantiële elementen of hoedanigheden. Hiervan mag men namelijk verwachten dat de 151 152

Cass 27 oktober 1995, Arr.Cass. 1995, 920. D. FRERIKS, “Onderzoeks- en mededelingsverplichting in het contractenrecht”, TPR 1992, 1203.

56

medecontractant deze kent. De contracterende partij geniet alsdan van een algemeen vermoeden dat iedere partij bij het sluiten van de overeenkomst steeds minstens die hoedanigheden nastreeft die normaal te vinden zijn bij een overeenkomst van dergelijke aard.153 Heeft een contracterende partij daarentegen uitzonderlijke verlangens (of beschouwde zij bepaalde uitzonderlijke elementen die men normaal niet zou verwachten, als substantieel), dan zal zij deze kenbaar moeten maken aan de medecontractant. Aldus wordt in dit geval de contracterende partij een spreekplicht opgelegd. In de verhouding professioneel – leek zal de professioneel zich niet zo gemakkelijk kunnen verstoppen achter het gegeven dat een specifieke substantiële behoefte hem niet bekend was, gelet op de begeleidingsplicht die op hem rust. Van hem wordt verwacht dat hij actief gaat peilen naar de specifieke behoeften van de leek. 105. Ten slotte dient de dwaling verschoonbaar te zijn in hoofde van de dwalende persoon. Deze voorwaarde is niet opgenomen in de wet, maar wordt vereist door de rechtspraak en de rechtsleer.154 Ze houdt in dat iedere redelijke persoon, geplaatst in dezelfde omstandigheden, eveneens zou hebben gedwaald. De dwalende partij draagt aldus zelf het risico van niet juist of onvolledig geïnformeerd te zijn. De onverschoonbaarheid wordt ook ingeroepen wanneer de dwalende ‘behoorde’ te weten. De link met de plicht om zichzelf te informeren is snel gemaakt. Bovendien kan in de rechtspraak teruggevonden worden dat als er sprake is van een mededelingsverplichting in hoofde van de wederpartij, dit een verschoonbare dwaling uitmaakt in hoofde van de dwalende.155 Wanneer er sprake is van een mededelingsplicht komt later, bij de constitutieve bestanddelen, aan bod (zie randnummers 114 tot en met 126). De vraag is nu: wanneer heeft de dwalende zich voldoende geïnformeerd? Het weze duidelijk dat wat verschoonbaar is voor de ene, dat niet noodzakelijk is voor de andere. Het antwoord op de vraag is afhankelijk van de grondslag die voor de vereiste inzake verschoonbaarheid wordt gebruikt. In de rechtspraak wordt vaak teruggegrepen naar de wilsleer en wordt de verschoonbaarheid aldus in concreto beoordeeld. Het Hof van Cassatie156 heeft immers deze grondslag vooropgesteld, stellende dat de onverschoonbare dwaling geen gebrek in de toestemming is in de betekenis van de artikelen 1109 – 1110 BW en derhalve geen grondslag kan vormen voor 153

A. DE BOECK, “De informatieverplichting van de professioneel ten aanzien van de consument”, in Y. MERCHIERS (ed.), “Consumentenrecht”, Brugge, Die Keure, 1998, 22. 154 Dit sinds het arrest van het Hof van Cassatie van 6 januari 1944: Cass. 6 januari 1944, Arr.Cass. 1944, 66. 155 Rb. Hasselt 6 januari 2000, RW 2001-02, 351. 156 Zie Cass. 28 juni 1996, Arr.Cass. 1996, 664; Cass. 20 april 1978, Arr.Cass. 1978, 960; Cass. 10 april 1975, Arr.Cass. 1975, 871.

57

de vordering tot nietigverklaring op grond van artikel 1117 BW. Er kan dus geconcludeerd worden dat de dwaling onverschoonbaar is indien ze niet zou zijn begaan door een redelijk persoon, geplaatst in dezelfde objectieve en subjectieve omstandigheden (zoals bijvoorbeeld leeftijd, hoedanigheid van de partijen, bijstand van een raadsman…). Dit kan geïllustreerd worden met een vrij recent voorbeeld uit de rechtspraak. De rechter te Hasselt157 oordeelde namelijk als volgt: “Een dwaling van de verkoper nopens de oppervlakte van het door hem verkochte perceel grond, die zodanig ernstig is dat dit perceel in werkelijkheid nagenoeg dubbel zo groot is, heeft te dezen een determinerende invloed uitgeoefend op de inhoud van de aanvaarding door de verkoper van het aanbod van de koper om dat perceel te kopen. Het vereiste van verschoonbaarheid van de dwaling moet worden getoetst aan de handelswijze van een redelijk en voorzichtig persoon, geplaatst in dezelfde objectieve en subjectieve omstandigheden.” In de rechtsleer158 pleiten bepaalde auteurs er echter voor om de grondslag inzake het verschoonbaarheidsvereiste te vinden in de zorgvuldigheidsnorm van de artikelen 1382 – 1383 BW. Op basis hiervan zal men tot een abstracte beoordeling komen op grond van het goede huisvader–begrip. Het criterium zal dan ook gevormd worden door de bonus pater familias van dezelfde categorie als de dwalende, geplaatst in dezelfde externe omstandigheden. Aldus vindt ook hier een zekere concretisering plaats. Zoals reeds aangehaald bij de theorie van de culpa in contrahendo, stelt de zorgvuldigheidsnorm de rechter voldoende in staat om rekening te houden met de hoedanigheid van de betrokken partijen (zie randnummer 100). Het is duidelijk dat beide grondslagen de mogelijkheid bieden om rekening te houden met de specifieke situatie van de verhouding professioneel/leek. 106. Kunnen we de redenering ook omdraaien? Kan er uit de figuur van de dwaling ook een recht op informatie worden afgeleid? In de rechtsleer wordt gesteld dat dit principieel niet het geval is. De dwaling hoeft immers niet noodzakelijk veroorzaakt te zijn door de wederpartij. De dwalende mag dus enkel op zichzelf vertrouwen. Hij heeft de verplichting om zichzelf te informeren, maar hij kan geen aanspraak maken op een recht op informatie. Toch meent De 157

Rb. Hasselt 25 maart 2002, RW 2003-04, afl. 35, 1390. Zie A. DE BOECK, “De informatieverplichting van de professioneel ten aanzien van de consument”, in Y. MERCHIERS (ed.), “Consumentenrecht”, Brugge, Die Keure, 1998, 24; D. FRERIKS, “Onderzoeks- en mededelingsverplichting in het contractenrecht”, TPR 1992, 1206; R. KRUITHOF, “Overzicht van rechtspraak (1974 – 1980), Verbintenissen”, TPR 1983, 551- 552. 158

58

Boeck159 dat deze stelling niet te ver mag doorgetrokken worden. De dwaling blijkt immers in vele gevallen veroorzaakt te zijn door foutieve of onvolledige informatie vanwege de wederpartij. In bepaalde gevallen wordt de wederpartij zelfs veroordeeld tot het betalen van een bijkomende schadevergoeding op grond van de artikelen 1382 – 1383 BW160; dit omwille van het verstrekken van foutieve of onvolledige informatie of omwille van het laten bestaan van een verkeerd beeld in hoofde van de dwalende partij. De Boeck ziet hierin een expliciete erkenning van het feit dat gebrekkige informatie aan de basis van dwaling kan liggen. 107. We kunnen dus concluderen dat de ontwikkeling van het dwalingsbegrip (onder meer door de jurisprudentiële uitbreiding met betrekking tot vereisten inzake kenbaarheid en verschoonbaarheid) ervoor heeft gezorgd dat de dwaling in de meeste gevallen de grondslag vormt voor de beteugeling van tekortkomingen door de wederpartij op het vlak van informatie.

B/ Bedrog 108. De regelen met betrekking tot het bedrog zijn terug te vinden in artikel 1116 BW: “Bedrog is een oorzaak van nietigheid van de overeenkomst, wanneer de kunstgrepen, door één van de partijen gebezigd, van dien aard zijn dat de andere partij zonder die kunstgrepen klaarblijkelijk het contract niet zou hebben aangegaan. Bedrog wordt niet vermoed, het moet worden bewezen.” 109. Bedrog wordt vaak omschreven als een opzettelijk veroorzaakte dwaling. Eén van de partijen maakt opzettelijk een verkeerde voorstelling van de werkelijkheid om de wederpartij er toe te bewegen het contract te sluiten. Dit kan, zoals voorzien in artikel 1116 BW, leiden tot de nietigheid van het contract. Indien de wederpartij in afwezigheid van bedrog de overeenkomst wel nog zou hebben gesloten, maar tegen andere voorwaarden, spreken we van incidenteel bedrog. Deze vorm van bedrog kan geen aanleiding geven tot nietigheid, maar werd in de rechtspraak wel aanvaard als een bron van schadevergoeding (op basis van de

159

A. DE BOECK, “De informatieverplichting van de professioneel ten aanzien van de consument”, in Y. MERCHIERS (ed.), “Consumentenrecht”, Brugge, Die Keure, 1998, 25. 160 Zie bv. Bergen, 17 februari 2005, TBBR 2007, afl. 1, 60.

59

artikelen 1382 – 1383 BW).161 Opdat er sprake kan zijn van bedrog, wordt aldus zowel een moreel element (het inzicht om te misleiden/het opzettelijk handelen) als een materieel element (de aangewende kunstgrepen) vereist. Daarnaast dient het bedrog uit te gaan van de medecontractant. Het bedrog dient, in tegenstelling tot de dwaling, geen betrekking te hebben op een essentiële hoedanigheid. 110. Het bedrog kan een grondslag vormen voor precontractuele informatieplichten wanneer er opzettelijk onjuiste inlichtingen worden verstrekt of wanneer de verstrekte inlichtingen onvolledig zijn. Het bedrieglijk verstrekken van onjuiste informatie maakt in principe altijd bedrog uit. Het kan gaan om leugens, bedrieglijke verklaringen, misleidende verklaringen, listen enzovoort. Wel is vereist dat ze een zekere ernst vertonen. Soms wordt het bedrieglijk verstrekken van informatie namelijk aanvaard als toelaatbaar bedrog. Het toelaatbaar bedrog (het zogenaamde ‘dolus bonus’162) vinden we terug in het handelsverkeer, waar het aanprijzen/ophemelen van handelswaar aanvaard wordt. Volgens Krings163 kunnen we in deze gevallen zelfs niet spreken van bedrog. Het gaat om overdrijvingen die met een minimum aan gezond verstand in de juiste context kunnen worden geplaatst. Er is niet echt sprake van een bedoeling om de tegenpartij te bedriegen. Ter illustratie kan gedacht worden aan bepaalde slogans in reclame en overdrijvingen in reisbrochures.164 Daarnaast kan ook het verstrekken van onvolledige informatie of het bedrieglijk achterhouden van informatie bedrog uitmaken. Eerst en vooral dient benadrukt te worden dat er een verschil bestaat tussen het ‘louter stilzwijgen’ en het ‘verzwijgen’. Bij het louter stilzwijgen wordt bepaalde informatie niet meegedeeld omdat men eenvoudigweg niet over de informatie beschikt of omdat men geen weet heeft van het belang van de informatie voor de tegenpartij. Dit louter stilzwijgen kan natuurlijk geen bedrog uitmaken. Indien men echter de informatie behoorde te kennen of indien men behoorde te weten dat de informatie van belang was voor de medepartij, kan er eventueel wel sprake zijn van een culpa in contrahendo (zie 161

Zie bv. Rb. Luik 14 november 2006, TBH 2008, afl. 2, 162; Rb. Brussel 16 november 1999, JT 2000, 69; Rb. Brussel 22 november 1997,TBBR 1998, 364; Rb. Luik 30 oktober 1990, JT 1991, 129. 162 D. FRERIKS, “Onderzoeks- en mededelingsverplichting in het contractenrecht”, TPR 1992, 1212; A. DE BOECK, “De informatieverplichting van de professioneel ten aanzien van de consument”, in Y. MERCHIERS (ed.), “Consumentenrecht”, Brugge, Die Keure, 1998, 27. 163 Concl. E. KRINGS bij Cass. 23 september 1977, Arr.Cass. 1978, 111. 164 Bv. Rb. Brussel 17 januari 1986, TBH 1986, 529; Rb. Brussel 2 oktober 1975, RW 1975-76, 2493.

60

randnummers 94 tot en met 100). Anders is het gesteld met het ‘verzwijgen’: hier wordt bepaalde informatie, die men behoort mee te delen aangezien men weet dat de informatie van belang is voor de medepartij, opzettelijk niet meegedeeld. Het verzwijgen gaat dus verder dan het louter stilzwijgen. Hier is er wel sprake van bedrog. Het ‘behoren te weten’ kan evenwel niet gelijkgesteld worden met het ‘effectief weten’.165 111. Het Hof van Cassatie oordeelde in een arrest van 28 april 1961166 dat het stilzwijgen van een partij bij het sluiten van een overeenkomst in bepaalde omstandigheden bedrog kan zijn. Met deze stelling benadrukte het Hof dat de zogenaamde kunstgrepen niet noodzakelijk dienen te bestaan uit een positieve handeling, maar ook een onthouding kunnen inhouden. Over welke omstandigheden het gaat, werd niet nader gespecificeerd door het Hof. De meerderheid in de rechtsleer ging er echter van uit dat het gaat over situaties waarin er sprake is van een informatieplicht.167 Uiteindelijk bevestigde ook het Hof van Cassatie deze zienswijze in een arrest uit 1978.168 Het niet-spreken maakt bedrog uit telkens de betrokkene de verplichting had te spreken en deze spreekplicht opzettelijk heeft miskend. Aldus kan gesteld worden dat het principe van een precontractuele informatieplicht tot ons positief recht behoort.169 Vervolgens dienen we na te gaan in welke gevallen er sprake is van een spreekplicht. In het algemeen kan gesteld worden dat dit het geval is wanneer het opgelegd wordt door de wet of wanneer de goede trouw het vereist. De meerderheid in de rechtsleer170 is de mening toegedaan dat er in het gemeen recht geen sprake is van een algemene informatieplicht.. Zoals hierboven reeds gezegd, zal hier dieper worden op ingegaan bij het bespreken van de constitutieve bestanddelen van de informatieplicht (zie randnummers 114 tot en met 126); dit om overlappingen te vermijden. 112. De vraag rijst of de bedrogene geen eigen onderzoeksplicht heeft. Er dient nagegaan te worden of er met betrekking tot het bedrog ook sprake is van een zogenaamd

165

R. KRUITHOF, “Overzicht van rechtspraak (1974 – 1980), Verbintenissen”, TPR 1983, 558. Cass. 28 april 1961, Pas. 1961, I, 925, noot R. HAYOIT DE TERMICOURT. 167 Cass. 28 april 1961, Pas. 1961, I, 925, noot R. HAYOIT DE TERMICOURT; Rb. Luik 10 november 1998, RRD 1999, 31; A. DE BOECK, “De informatieverplichting van de professioneel ten aanzien van de consument”, in Y. MERCHIERS (ed.), “Consumentenrecht”, Brugge, Die Keure, 1998, 28. 168 Cass. 8 juni 1978, Arr.Cass. 1978, 1189, noot J.P. MASSON. 169 D. FRERIKS, “Onderzoeks- en mededelingsverplichting in het contractenrecht”, TPR 1992, 1209. 170 Er zijn maar bepaalde auteurs die de mening zijn toegedaan dat er in alle omstandigheden een algemene verplichting bestaat om de tegenpartij in te lichten omtrent alle kwesties die voor deze van belang zijn: bv. J.P. MASSON, « Les fourberies silencieuses » , noot onder Cass. 8 juni 1978, RCJB 1979, 539 – 541, nrs. 14 – 15. 166

61

verschoonbaarheidsvereiste. In een arrest van 23 september 1977 besloot het Hof van Cassatie171 voor de eerste maal dat dit niet het geval is. Toegepast op de informatieverplichting komt dit op het volgende neer: zelfs indien de bedrogene een eigen onderzoeksplicht heeft, maakt de bedrieglijke verzwijging toch bedrog uit. De onderzoeksverplichting van de bedrogene verdwijnt aldus niet, maar de nietigheid blijft toch mogelijk. De informatieplicht blijft dan ook bestaan ondanks de eigen onderzoeksplicht van de persoon die wordt bedrogen. Deze rechtspraak draagt niet ieders goedkeuring weg.172 De voorstanders baseren zich op het fraus omnia corrumpit–beginsel.173 Zij wijzen op het immoreel karakter van het bedrog en concluderen daaruit dat een bedrieger nooit vrijuit mag gaan. De tegenstanders daarentegen vragen zich af waarom een fout van degene die zich schuldig maakt aan bedrog gesanctioneerd wordt, maar de fout, die zelfs zwaarder kan zijn dan de fout van de bedrieger, van de bedrogene onbestraft blijft.174 Dit gaat in tegen de principes van de precontractuele aansprakelijkheid. Bovendien wordt er ingegaan tegen de klassieke redenering dat er enkel een informatieplicht van de ene partij bestaat in zoverre de andere geen eigen onderzoeksplicht treft (zie randnummers 118 tot en met 121).175 113. Concluderend kan gesteld worden dat het in het voordeel is van de bedrogene dat de eigen nalatigheid geen rol speelt om het bedrog te sanctioneren op basis van nietigheid, dit vooral met het oog op de bescherming van de consument/leek. Maar het enthousiasme dient te worden getemperd: het bewijs van het bedrog zal nog moeten geleverd worden.

2. De constitutieve bestanddelen 114. In dit deel zal er dieper ingegaan worden op de bestaansvoorwaarden van de informatieplicht. Wanneer kan er van een bepaalde contractspartij verwacht worden dat hij overgaat tot het meedelen van bepaalde informatie (het moreel of kenniselement)? In welke gevallen kan er aldus sprake zijn van een spreekplicht? Zoals hierboven reeds gezegd (zie 171

Cass. 23 september 1977, Arr.Cass. 1978, 111, conclusie E. KRINGS. A. DE BOECK, “De informatieverplichting van de professioneel ten aanzien van de consument”, in Y. MERCHIERS (ed.), “Consumentenrecht”, Brugge, Die Keure, 1998, 29; D. FRERIKS, “Onderzoeks- en mededelingsverplichting in het contractenrecht”, TPR 1992, 1210. 173 Zie bv. W. DE BONDT, “De invloed van de nalatigheid van de bedrogene op de vordering tot nietigverklaring en/of op de vordering tot schadeloosstelling”, TPR 1986, 1194 – 1198. 174 Zie bv. R. KRUITHOF, “Overzicht van rechtspraak (1974 – 1980), Verbintenissen”, TPR 1983, 561 – 562. 175 A. DE BOECK, “De informatieverplichting van de professioneel ten aanzien van de consument”, in Y. MERCHIERS (ed.), “Consumentenrecht”, Brugge, Die Keure, 1998, 30. 172

62

randnummers 97 en 111), zijn deze vragen van belang voor het leerstuk van de culpa in contrahendo en voor dat van de verzwijging als bedrog. Uiteraard is er sprake van een spreekplicht wanneer de wet dit uitdrukkelijk oplegt (zoals de reeds besproken artikelen uit de WCK). En wat als dit niet het geval is? De meerderheid van de rechtsleer is de mening toegedaan dat er geen sprake is van een algemene informatieplicht (zie randnummer 111). Van welke informatie kan men dan wel verwachten dat ze zal meegedeeld worden (het materieel of inhoudelijk element)?

2.1 Het moreel of kenniselement 115. Om het moreel element te kunnen bestuderen, dient er, op basis van de precontractuele aansprakelijkheid, vertrokken te worden van de artikelen 1382 – 1383 BW Er kan dus maar sprake zijn van een inbreuk op de zorgvuldigheidsnorm als vaststaat dat een normaal, zorgvuldig en omzichtig persoon in dezelfde omstandigheden de betrokken informatie zou hebben meegedeeld.176 De eerste voorwaarde bestaat er dus in dat degene op wie de informatieplicht rust zelf kennis had (of behoorde te hebben) van die informatie en tevens van het belang ervan voor de tegenpartij. Dit op zich maakt echter nog geen fout uit. Er moet immers ook rekening gehouden worden met de eigen onderzoeksplicht van de informatieschuldeiser. De tweede voorwaarde vereist dan ook een gewettigde onwetendheid in hoofde van de tegenpartij. Hieronder zal er meer uitleg gegeven worden bij deze twee voorwaarden.

2.2.1 Kennis in hoofde van de informatieschuldenaar 116. Het is duidelijk dat alvorens men bepaalde informatie kan meedelen, men eerst zelf op de hoogte dient te zijn van de betrokken informatie. Van bepaalde informatie wordt evenwel gesteld dat de informatieschuldenaar ze behoort te weten. Het betreft dus zowel de werkelijke kennis als de vermoede kennis. Het komt er in feite op neer dat hij zelf eventueel een

176

D. FRERIKS, “Onderzoeks- en mededelingsverplichting in het contractenrecht”, TPR 1992, 1226.

63

onderzoeksplicht heeft om zijn tegenpartij te kunnen inlichten. De kennisplicht wordt dan ook vaak omschreven als een inspanningsverbintenis.177 117. Maar wat is nu de informatie die men behoort te weten? Aangezien het om een inspanningsverbintenis gaat, wordt het criterium gevormd door de artikelen 1382 – 1383 BW Het gaat om informatie waarvan men verwacht dat een redelijk, normaal en omzichtig persoon, geplaatst in dezelfde externe omstandigheden, er kennis van heeft. Deze abstracte beoordeling wordt afgezwakt door rekening te houden met concrete omstandigheden (bv. de concrete omstandigheden van de situatie, de hoedanigheid van de betrokkene…). Aldus schept dit een mogelijkheid om bescherming te bieden aan de leek: van de professioneel wordt namelijk verwacht dat hij over een verhoogde kennis beschikt met betrekking tot zijn beroepssfeer. Het criterium is dus eigenlijk dat van een normaal zorgvuldig en redelijk persoon van dezelfde (beroeps)categorie.178 Daarnaast dient de informatieschuldenaar ook kennis te hebben van het belang van de informatie voor de tegenpartij. Als het gaat over elementen waaraan ieder normaal zorgvuldig en redelijk persoon belang zou hechten, wordt ook van de informatieschuldenaar verwacht dat hij kennis heeft van dat belang. Het gaat dan over voor de hand liggende verwachtingen. In dat geval moet de informatieschuldeiser deze elementen zelf niet gaan mededelen. Indien hij echter specifieke wensen heeft die hij als substantieel beschouwt, moet hij deze gaan meedelen. Er rust dus in bepaalde gevallen ook op de informatieschuldeiser een spreekplicht. Dit belet niet dat de informatieschuldenaar die op de hoogte is van de concrete situatie van de informatieschuldeiser, rekening moet houden met deze situatie om uit te maken welke informatie van belang is. Er dient nog opgemerkt te worden dat er in bepaalde situaties overgegaan wordt tot subjectivering. Dit is namelijk het geval indien er sprake is van een vertrouwensrelatie, zie bijvoorbeeld de relatie professioneel – leek. De leek doet beroep op de kennis en het vakmanschap van de professioneel. Aldus wordt van deze laatste dan ook verwacht dat hij zal meedelen aan de leek welke informatie relevant is. Hij dient zelf te onderzoeken welke informatie voor de leek van belang is. Men gaat ervan uit dat er in dergelijke gevallen een begeleidingsplicht rust op de professioneel.179 177

A. DE BOECK, “De informatieverplichting van de professioneel ten aanzien van de consument”, in Y. MERCHIERS (ed.), “Consumentenrecht”, Brugge, Die Keure, 1998, 43. 178 L. CORNELIS, “Beginselen van het Belgische buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht”, Antwerpen, Maklu, 1989, 259 – 260, nr. 150. 179 G. SCHRANS, “De progressieve totstandkoming der contracten”, TPR 1984, 12.

64

2.2.2 Rechtmatige onwetendheid in hoofde van de informatieschuldeiser 118. Dat de onwetendheid in hoofde van de informatieschuldeiser rechtmatig dient te zijn, vindt zijn oorsprong in het principe dat iedereen ertoe gehouden is zijn eigen belangen waar te nemen. Het uitgangspunt blijft aldus dat hij zichzelf moet informeren alvorens hij overgaat tot de sluiting van een contract. De informatieplicht kan dan ook maar bestaan daar waar de eigen onderzoeksplicht ophoudt. In bepaalde gevallen is de informatieschuldeiser echter rechtmatig onwetend. Deze zullen hieronder worden besproken.

A/ De onmogelijkheid om zich op de hoogte te stellen 119. Algemeen gesteld, is men verplicht inlichtingen in te winnen over informatie die bij het brede publiek gekend is.180 De rechtspraak wijst namelijk eenduidig de informatieplicht af in dergelijke gevallen.181 120. De onmogelijkheid om zich te informeren kan ten eerste objectief zijn. Beide partijen hebben dan geen gelijke toegang tot de informatie. Een voorbeeld kan gevonden worden in de koop – verkoop. De verkoper houdt het goed onder zich waardoor de koper zal moeten uitgaan van de informatie met betrekking tot het goed die hem door de verkoper wordt gegeven. Daarnaast kan de onmogelijkheid ook subjectief zijn. Het gaat dan bijvoorbeeld om volgende gevallen: gebrek aan ervaring/technische kennis of persoonlijke onvolkomenheden (leeftijd, geestesgesteldheid…).182 Wat er in dergelijke gevallen gebeurt, hangt af van de betrokken rechtsgrond. Indien de informatieverplichting gesteund wordt op het principe van de culpa in contrahendo, zal er gebruik gemaakt worden van het abstracte goede huisvader–criterium (waarin er echter ook een zekere concretisering plaats kan vinden; zie randnummer 96). In de gevallen van de verschoonbaarheid van de dwaling daarentegen, wordt er gepleit voor de toepassing van een beoordeling in concreto (op basis van rechtspraak van het Hof van Cassatie; zie randnummer 105).

180

A. DE BOECK, “De informatieverplichting van de professioneel ten aanzien van de consument”, in Y. MERCHIERS (ed.), “Consumentenrecht”, Brugge, Die Keure, 1998, 40. 181 Zie bv. Cass. 29 maart 1976, RGAR 1977, nr. 9772. 182 D. FRERIKS, “Onderzoeks- en mededelingsverplichting in het contractenrecht”, TPR 1992, 1231.

65

B/ De vertrouwensrelatie 121. Indien er sprake is van een vertrouwensrelatie tussen de partijen, wordt er een recht op volledige informatie erkend onafhankelijk van de eigen onderzoeksplicht van de informatieschuldeiser. Deze laatste mag er immers van uitgaan dat de informatieschuldenaar hem zal informeren. Het is duidelijk dat de vertrouwensband kan ontstaan op basis van de bijzondere aard van de overeenkomst (bv. de verzekeringsovereenkomst). Daarnaast kan deze ook ontstaan naar aanleiding van de hoedanigheid van de betrokken partijen. In dit laatste geval wordt de relatie professioneel – leek bedoeld. De leek doet namelijk beroep op de vakkennis/deskundigheid van de professioneel. Op de professioneel rust een begeleidingsplicht (zie randnummers 104 en 117). Hij moet actief op zoek gaan naar de elementen die van belang zijn voor de leek en hem deze meedelen. Indien hij de informatie niet zou geven, zou ze zo goed als onbereikbaar zijn voor de leek. Aldus rust op de professioneel de plicht tot integrale informatieverstrekking. Er is bovendien geen sprake van rechtmatige onwetendheid wanneer men effectief geïnformeerd is. Men laat de informatieplicht dan ook vaak afnemen in de mate dat de leek zich heeft laten bijstaan door een specialist (die niet de tegenpartij is).183 De leek kan echter niet verplicht worden om dit steeds te doen.184

2.2 Het materieel of inhoudelijk element 122. Zoals reeds verschillende malen aangehaald, is er in het gemeen recht geen sprake van een algemene informatieverplichting (zie randnummer 111). In dit deel zal dan ook nagegaan worden van welke informatie men kan verwachten dat ze zal meegedeeld worden. Ten eerste betreft het de intrinsieke elementen van het contract. Bovendien dient de informatie pertinent te zijn.

183 184

Zie bv. Cass. 8 juni 1978, Arr.Cass. 1978, 1189, noot J.P. MASSON. G. SCHRANS, “De progressieve totstandkoming der contracten”, TPR 1984, 15, nr. 8.

66

2.2.1 Informatie met betrekking tot de intrinsieke elementen van het contract 123. Er bestaat geen twijfel over het feit dat de verstrekte informatie betrekking moet hebben op de substantiële intrinsieke elementen van de overeenkomst. Het gaat over het voorwerp van de overeenkomst en de eruit voortvloeiende prestaties. Een voorbeeld uit de koop – verkoop: informatie zal verstrekt dienen te worden over de prijs van het goed, de kwaliteit, de afmetingen, de levering enzovoort. 124. Wat de externe elementen betreft (gegevens die toelaten de nuttigheid van het contract te beoordelen), wordt aangenomen dat dit onder de verantwoordelijkheid van de informatieschuldeiser blijft vallen. Deze moet zelf de opportuniteit van de voorgenomen overeenkomst evalueren en besluiten of hij al dan niet overgaat tot het sluiten ervan. Voorbehoud dient gemaakt te worden voor de situatie professioneel – leek. Naar aanleiding van de hierboven reeds aangehaalde begeleidingsplicht (zie randnummers 104 en 117), kan er verwacht worden dat hij de leek moet bijstaan zowel op inhoudelijk vlak als met betrekking tot de opportuniteit (op financieel vlak).185 Op basis van de verstrekte informatie dient de leek dan nog wel altijd zelf een beslissing te nemen over het al dan niet sluiten van de overeenkomst. De finale beslissingsbevoegdheid blijft dus bij hem liggen. Soms wordt hier in bijzondere wetten een uitzondering op gemaakt met het oog op een extra bescherming van de niet-professioneel. Artikel 15 WCK (het verbod tot contracteren; zie randnummers 63 tot en met 67) vormt hier een mooi voorbeeld van.

2.2.2 Pertinente informatie 125. Naast het feit dat de informatie betrekking dient te hebben op de concrete inhoud van de overeenkomst, is ook vereist dat ze nuttig is voor de tegenpartij.186 Onbelangrijke of nutteloze informatie moet niet worden verstrekt en wordt dan ook best achterwege gelaten. Een teveel aan informatie kan immers verwarring veroorzaken.

185

A. DE BOECK, MERCHIERS (ed.), 186 A. DE BOECK, MERCHIERS (ed.),

“De informatieverplichting van de professioneel ten aanzien van de consument”, in Y. “Consumentenrecht”, Brugge, Die Keure, 1998, 45. “De informatieverplichting van de professioneel ten aanzien van de consument”, in Y. “Consumentenrecht”, Brugge, Die Keure, 1998, 46.

67

126. Daarnaast is het logisch dat de informatie begrijpbaar moet zijn. Meer bepaald, dient ze in begrijpbare bewoordingen en in de taal van de bestemmeling te worden gegeven. Ook mag men niet vergeten de informatie tijdig te verstrekken indien ze van belang is voor het nemen van de beslissing om al dan niet over te gaan tot het sluiten van de overeenkomst.

3. Besluit 127. Hoe zit het nu concreet in de relatie kredietverlener–kredietnemer (= het gemeen kredietrecht)? Ten eerste kan vastgesteld worden dat de rechtspraak zich vaak steunt op de leer van de culpa in contrahendo (op basis van de artikelen 1382 – 1383 BW) om een onzorgvuldigheid (met betrekking tot onderzoeks-, informatie- en raadgevingsverplichtingen en met betrekking tot het toekennen van het krediet) in de precontractuele fase vast te stellen.187 Daarnaast dient er rekening gehouden te worden met het feit dat de kredietverlener een professioneel is. Aldus wordt hem de begeleidingsplicht opgelegd. De kennis en ervaring van de kredietnemer (professioneel of niet-professioneel) spelen dan ook een betekenisvolle rol om uit maken hoe ver een kredietverlener dient te gaan. Essentieel is wel dat de verantwoordelijkheid met betrekking tot de uiteindelijke beslissing omtrent het al dan niet sluiten van de overeenkomst op de kredietnemer/leek blijft rusten. Uit dit alles volgt dat het gedrag van de professionele kredietgever wordt getoetst aan dat van de normaal zorgvuldige en redelijke bankier geplaatst in dezelfde feitelijke omstandigheden. De kredietnemer dient daarnaast de informatie te verschaffen waarvan iedere normaal, redelijk en zorgvuldige kredietnemer, geplaatst in dezelfde omstandigheden, behoort te weten dat zij van belang is voor de tegenpartij. Er is namelijk sprake van een wederzijdse informatieverplichting.

187

Ter illlustratie: Vred. Ronse 27 juli 2004, Jaarboek Kredietrecht 2004, 18; Vred. Sint-Niklaas 28 maart 2001, Jaarboek Kredietrecht 2001, 124 – 137, noot G. STRAETMANS; Vred. Westerlo 4 april 1997, Jaarboek Kredietrecht 1997, 104; Vred. Westerlo 14 maart 1997, Jaarboek Kredietrecht 1997, 100; Vred. Brasschaat 18 februari 1997, T.Vred. 1997, 412; Vred. Kortrijk 7 februari 1996, Jaarboek Kredietrecht 1996, 165; Vred. Gent 18 juli 1995, RW 1995 – 96, 1270 – 1273, noot A. DE BOECK; Vred. Merksem 29 juni 1995, T.Vred. 1996, 162, noot D. BLOMMAERT.

68

Afdeling 2: Onderzoek naar de aanvulling van de regelen van de wet op het consumentenkrediet ten opzichte van het gemeen recht 128. Nu we weten wat de regelen zijn inzake precontractuele informatieplichten in het gemeen kredietrecht, dient onderzocht te worden wat de aanvulling is van de regelen van de WCK ten opzichte van dit gemeen kredietrecht. Bieden de artikelen 10, 11 en 15 WCK een meerwaarde of zijn ze slechts een loutere herhaling van wat al geldt in het gemeen kredietrecht? Overlappen de WCK en het gemeen recht elkaar of speelt het gemeen recht nog een rol op bepaalde vlakken?

1. De gelijkenissen 2.1 De onderzoeksplicht van artikel 10 WCK en de informatie– en raadgevingsplicht van artikel 11 WCK 129. Er kunnen inderdaad bepaalde parallellen worden ontrafeld tussen de regelen van het gemeen kredietrecht en deze van de WCK met betrekking tot precontractuele informatieplichten. De voornaamste parallel kan gevonden worden in de informatie– en adviesverplichting van artikel 11 WCK. Op basis van het criterium van de normaal zorgvuldige en redelijke bankier, geplaatst in dezelfde feitelijke omstandigheden, wordt er in het gemeen recht namelijk een informatieplicht opgelegd met betrekking tot de substantiële intrinsieke en pertinente elementen van de overeenkomst. In het geval van een situatie professioneel – leek neemt deze informatieplicht zelfs de vorm aan van een adviesverplichting. De informatieverplichting dient dan ook informatie te omvatten met betrekking tot de opportuniteit van de voorgenomen overeenkomst. Bovendien moet hij zelf actief op zoek gaan naar de elementen die voor de leek van belang kunnen zijn voor het sluiten van de overeenkomst. Deze onderzoeksverplichting toont dan weer gelijkenissen met de informatievergaringsplicht die door artikel 10 WCK op de kredietgever/kredietbemiddelaar wordt gelegd. In artikel 10 WCK wordt echter wel expliciet de

doelstelling

van

de

onderzoeksverplichting

weergegeven.

De

kredietgever/kredietbemiddelaar dient de informatie te verzamelen om de financiële toestand (in ieder geval de lopende financiële verbintenissen) en de terugbetalingsmogelijkheden van

69

de kredietnemer/consument te kunnen beoordelen. Dit is anders in het gemeen recht: daar legt men op de professioneel een onderzoeksverplichting zodat hij in staat zou zijn de leek te informeren met betrekking tot de elementen waaraan hij belang hecht. Aldus kan er beargumenteerd worden dat de onderzoeksplicht van artikel 10 WCK en de informatie– en adviesverplichting die voortspruiten uit artikel 11 WCK een specificatie vormen van het gemeen recht, doch met hier en daar enkele nuances.

2.2 Bewijslast 130. Met betrekking tot de bewijslast greep het Hof van Cassatie, via een arrest van 10 december 2004188, terug naar de principes van het gemeen recht. Zij stelde namelijk dat de consument die beweert dat de kredietgever zijn informatieverplichting heeft geschonden, de bewijslast draagt (‘Actori incumbit probatio’). De kredietgever moet echter bijdragen tot het bewijs binnen de wettelijk bepaalde grenzen (zie randnummers 83 tot en met 85). Hoe wordt dit nu toegepast? Veel hangt af van de soort verbintenis die op de kredietgever rust (zie randnummer 84).189 Gaat het om een inspanningsverbintenis (zoals de verplichtingen met betrekking tot de artikelen 11 en 15 WCK), dan rust de bewijslast op de consument, die zal moeten aantonen dat de kredietgever niet heeft gehandeld als een normale zorgvuldige kredietgever geplaatst in dezelfde omstandigheden. Anders gesteld: de consument zal fout, schade en causaal verband dienen aan te tonen. Dit komt op hetzelfde neer als de precontractuele aansprakelijkheidsleer. Doch kan van de kredietgever gevraagd worden om bij te dragen tot het bewijs. Betreft het daarentegen een resultaatsverbintenis (zoals de verplichtingen die voortvloeien uit artikel 10 WCK en de verplichting tot consultatie van de CKP), dan zal het de kredietgever zijn die zal moeten aantonen dat hij heeft voldaan aan zijn verplichting. Het is aan de consument om het tegendeel te bewijzen.190

188

Cass. 10 december 2004, Arr.Cass. 2004, afl. 12, 1998, noot J.P. BUYLE en noot R. STEENNOT. Zie R. STEENNOT, “De miskenning van de informatieplichten bij een consumentenkrediet: op wie rust de bewijslast?, noot onder Cass. 10 december 2004, T.Vred. 2007, afl. 9 – 10, 392 – 402. 190 Zie echter randnummer 85 in verband met de door de rechtspraak vereiste voorlegging van een document. 189

70

2. De verschillen 2.1 Artikel 15 WCK en het verbod tot contracteren 131. Met het oog op een verregaande bescherming van de consument voerde de wetgever met artikel 15 WCK het verbod tot contracteren in (zie randnummers 63 tot en met 67). De kredietgever mag enkel overgaan tot het sluiten van de kredietovereenkomst indien hij, op basis van de door hem verzamelde informatie, tot het besluit komt dat de consument kredietwaardig is. De kredietgever moet er dus redelijkerwijze van kunnen uitgaan dat de consument in staat zal zijn te voldoen aan zijn terugbetalingsverplichting. Is hij dat niet, dan mag hij de overeenkomst niet sluiten. Zo’n regel kan helemaal niet teruggevonden worden in het gemeen recht.191 We hebben gezien dat er in het gemeen recht sprake kan zijn van een plicht tot informeren. In het geval van een relatie professioneel – leek is er zelfs sprake van een begeleidingsplicht, waardoor de informatieplicht in bepaalde gevallen192 de vorm kan aannemen van een adviesverplichting. De informatieplicht wordt geacht in dergelijke gevallen bovendien een opportuniteitsoordeel te omvatten. Toch blijft de uiteindelijke beslissing met betrekking tot het sluiten van de overeenkomst bij de kredietnemer/leek liggen. Ook al wordt hem aangeraden de overeenkomst niet te sluiten, dan nog blijft de kredietnemer vrij in zijn keuze.

2.2 Artikel 10 WCK en de actieve of passieve informatieplicht van de consument 132. Inzake de vraag of de consument ertoe gehouden is om op basis van artikel 10 WCK spontaan bepaalde informatie mee te delen, zijn er, zoals reeds aangehaald, twee stellingen die verdedigd worden.

191

Er dient een opmerking gemaakt met betrekking tot het hypothecair krediet. In tegenstelling tot hetgeen het geval is onder de WCK, bevat de wet hypothecair krediet niet de bepalingen van art. 10, 11 en 15 WCK. Hier geldt dus het gemeen recht. In A. VANDOOLAEGHE, noot onder Kh. Brussel 15 januari 2008, DCCR 2008, afl. 80, 90 werd echter geoordeeld dat de informatieverplichtingen uit de WCK naar analogie van toepassing zijn op hypothecaire kredieten. In de annotatie wordt deze beslissing evenwel bekritiseerd. Er wordt geargumenteerd dat het bestaan van een dergelijke informatieverplichting gesteund moet worden op het algemeen verbintenissenrecht. 192 Bv. indien de professioneel kan aanzien worden als een specialist ter zake.

71

Volgens een eerste strekking193 blijkt uit de verwoording van artikel 10 WCK dat er op de consument een passieve informatieplicht rust (zie randnummer 77). Uit artikel 10 WCK kan namelijk afgeleid worden dat hij enkel dient te antwoorden op de vragen die hem gesteld worden door de kredietgever. Er wordt gesteld dat de wetgever ervan uitging dat de kredietgever, als beroepsmens, moet weten welke elementen van belang zijn om de kredietwaardigheid te beoordelen, zodat op de consument geen initiatief tot mededeling werd gelegd. In het gemeen recht, waar er een wederzijdse informatieplicht geldt, dient de consument daarentegen wel de informatie te verschaffen die een normaal, redelijk en zorgvuldig persoon ook zou verschaffen (zie randnummer 127). Deze stelling volgen, betekent dus een verzwakking toestaan van het goede trouw-vereiste in hoofde van de consument. 133. Daarom wordt soms gesteld in rechtsleer en rechtspraak194 dat de consument nog steeds te goeder trouw dient te handelen bij de mededeling van de informatie en zo aldus toch bepaalde informatie spontaan moet meedelen (zie randnummer 77). De consument kan niet zomaar

passief

toekijken,

maar

moet

actief

meewerken

aan

het

proces

van

informatieverzameling. Vooral sinds het arrest van het Hof van Cassatie van 10 december 2004195, waarin het Hof zich volgens sommige rechtsleer196 afzette tegen de rechtspraak en rechtsleer die uit artikel 10 WCK een passieve antwoordplicht in hoofde van de consument afleiden, wordt deze tweede stelling gevolgd. Via deze zienswijze komt men aldus toch weer bij het gemeen recht terecht.

193

Zie bv. Rb. Oudenaarde 4 december 2002, Jaarboek Kredietrecht 2002, 104; Vred. Zottegem 25 mei 2000, Jaarboek Kredietrecht 2000, 133; Vred. Berchem 5 januari 1999, DCCR 1999, 88; M. DAMBRE, “De invloed van de informatieverplichting van de consument op het toestaan van betalingsfaciliteiten in geval van consumentenkrediet”, noot onder Vred. Seraing 9 oktober 1992, T.Vred. 1993, 21; S. DE MEUTER en M.J.VAN VLASSELAER, “Informatie– en raadgevingsplicht en de aansprakelijkheid van de kredietgever in de Wet van 12 juni 1991 op het Consumentenkrediet”, DCCR 1991-92, 791 – 792. 194 Zie bv. Rb. Kortrijk 11 september 1998, Jaarboek Kredietrecht 1998, 95, noot C. BIQUET – MATHIEU; Vred. Gent 9 mei 2001, Jaarboek Kredietrecht 2001, 150; Vred. Lokeren 1 oktober 1999, Jaarboek Kredietrecht 1999, 156; J.P. BUYLE, « Les devoirs précontractuels du prêteur en matière de crédit à la consommation et la charge de la preuve du manquement à ces obligations », noot onder Cass. 10 december 2004, RCJB 2005, 696 – 697. 195 Cass. 10 december 2004, Arr.Cass. 2004, afl. 12, 1998, noot J.P. BUYLE en noot R. STEENNOT. 196 Zie bv. J.P. BUYLE, « Les devoirs précontractuels du prêteur en matière de crédit à la consommation et la charge de la preuve du manquement à ces obligations », noot onder Cass. 10 december 2004, RCJB 2005, 696 – 697.

72

2.3 Verschillen met betrekking tot de sanctionering 134. Ook met betrekking tot de sancties bestaat er een groot verschil tussen het gemeen kredietrecht en de artikelen 10, 11 en 15 WCK. Artikel 92 WCK voorziet in een specifieke sanctie voor het geval de kredietgever zijn verplichting niet nakomt (zie randnummer 75): de rechter kan in dergelijke gevallen de consument ontslaan van het geheel of van een gedeelte van de nalatigheidsintresten en zijn verplichtingen verminderen tot de prijs bij contante betaling van het goed of de dienst of tot het ontleende bedrag. Bovendien behoudt de consument het voordeel van de betaling in termijnen.

135. Indien de consument zijn verplichting niet naleeft, voorziet artikel 95 WCK in een sanctie. Artikel 95 WCK bepaalt namelijk dat indien de consument heeft nagelaten de inlichtingen bedoeld in artikel 10 WCK te verstrekken of wanneer hij onjuiste gegevens heeft verstrekt, de rechter de ontbinding van de overeenkomst ten laste van de consument kan bevelen (zie randnummers 81 en 82). 136. Telkens wordt gesteld dat de sancties worden toegepast ‘onverminderd de sancties van het gemeen recht’197. Maar wat zijn de sancties in het gemeen recht? In het gemeen recht bestaan er verschillende uiteenlopende sanctiemogelijkheden. Bovendien zijn ze afhankelijk van de aangehaalde grondslag. Wordt er toepassing gemaakt van de leer van de wilsgebreken, bestaat de sanctie uit de nietigheid van de overeenkomst. Ook in het geval van de theorie van het aanbod en de aanvaarding is er geen sprake van een volwaardige toestemming, waardoor de sanctie zal bestaan in de nietigheid. Gebruikt men daarentegen de leer van de culpa in contrahendo en wordt de informatieplicht aldus gesanctioneerd op basis van de artikelen 1382 – 1383 BW, zal er een schadevergoeding opgelegd worden. Deze schadevergoeding kan eventueel gecumuleerd worden met de nietigheid indien de nietigheidssanctie hem niet volledig plaatst in de toestand waarin hij zich zou hebben bevonden zonder de gebrekkige contractsluiting. In dit geval spreken we van een aanvullende schadevergoeding. Maar soms kan het slachtoffer de voorkeur hebben voor het behoud van de overeenkomst. Dan kan hij 197

Opgemerkt dient te worden dat eens er een schending wordt vastgesteld wordt van artikelen 10, 11 en 15 WCK, de rechter niet vaak kiest voor een sanctie uit het gemeen recht. In de volgende gevallen wordt een sanctie van het gemeen recht toch toegepast, zij het samen met een specifieke sanctie uit de artikelen 92 en 95 WCK: Vred. Sint-Niklaas 28 maart 2001, Jaarboek Kredietrecht 2001, 124 – 137, noot G. STRAETMANS; Vred. Westerlo 4 april 1997, Jaarboek Kredietrecht 1997, 104.

73

zich steunen op de artikelen 1382 – 1383 BW om de nietigheid van het contract achterwege te laten en te kiezen voor een integrale schadevergoeding. Op basis van de artikelen 1382 – 1383 BW kan de rechter kiezen voor de meest aangepaste sanctionering. Concluderend kan er dan ook gesteld worden dat er in het gemeen recht meer sanctioneringsmogelijkheden ter beschikking staan van de rechter.

3. Op welke vlakken blijft het gemeen recht een rol spelen? 3.1 De situatie van de persoonlijke zekerheidssteller 137. Zoals reeds aangehaald, vinden we de persoonlijke zekerheidsstellers wel terug in artikel 10 WCK, maar niet in de artikelen 11 en 15 WCK. Ten opzichte van hen geldt er dus geen specifieke informatie- en adviesverplichting (zie randnummer 59). Bovendien mag de kredietgever bij de beoordeling van de kredietwaardigheid geen rekening houden met de aanwezigheid van een persoonlijke zekerheidssteller (zie randnummer 67). Op dit vlak blijft het gemeen recht dus van toepassing. Toch dient opgemerkt te worden dat de regel van de uitvoering van contracten te goeder trouw in het gemeen recht (artikel 1134, derde lid BW) in principe niet geacht wordt te leiden tot een positieve informatieplicht van de schuldeiser jegens de persoonlijke zekerheidssteller. Er wordt namelijk vertrokken van het uitgangspunt dat de schuldeiser niet de plicht heeft om de borg in te lichten over de solvabiliteit van de schuldenaar of over het verloop van de gewaarborgde schuld. De persoonlijke zekerheidssteller dient zijn eigen belangen waar te nemen en zichzelf te informeren (= de eigen onderzoeksplicht). Er wordt gesteld dat de oorzaak van de persoonlijke zekerheidsstelling te vinden is in de vertrouwensrelatie met de schuldenaar. Bovendien wordt er gewezen op de discretieplicht van de bankier en op het recht op privacy van de schuldenaar.198 De wet kosteloze borgtocht bracht daar gedeeltelijk verandering in door nieuwe artikelen in het BW in te voeren. Deze artikelen betreffen echter contractuele informatieverplichtingen. De nieuwe artikelen 2043bis tot 2043octies BW vormen nu het gemene recht met betrekking tot de kosteloze borgstelling. Daarnaast voorziet ook de WCK in specifieke contractuele informatieplichten via de artikelen 34 – 36 (zie randnummers 60 en 61). 198

A. CUYPERS, “De kosteloze borgtocht: een belangeloos concept”, Bank.Fin.R. 2007, afl. 3, 172.

74

3.2 De situatie van de kredietbemiddelaar 138. Ook werd reeds vermeld dat we de kredietbemiddelaar niet kunnen terugvinden in artikel 15 WCK. Hij wordt dus niet onderworpen aan het zwaar aansprakelijkheidsregime van artikel 15 WCK (zie randnummer 65). Wat de finale kredietwaardigheidsbeoordeling betreft, blijft de kredietgever als enige aansprakelijk in de directe relatie ten aanzien van de consument, onverminderd zijn recht om achteraf de kredietbemiddelaar aansprakelijk te stellen bij foutieve tussenkomst. Wel zal de kredietgever in bepaalde gevallen de kredietbemiddelaar kunnen aanspreken, bijvoorbeeld indien hij hem onvolledige of onjuiste informatie heeft doorgespeeld. Naast de eigen informatie- en onderzoeksverplichting (en bijkomende aansprakelijkheid) op basis van de artikelen 10 en 11 WCK ten aanzien van de consument, zal de kredietbemiddelaar zich desgevallend ook tegenover de kredietgever dienen te verantwoorden, dit echter op basis van het gemeen aansprakelijkheidsrecht. Deze relatie kredietgever – kredietbemiddelaar wordt aldus geheel beheerst door het gemeen recht.

4. Conclusie 139. Er kan geconcludeerd worden dat de regelen van de WCK met betrekking tot precontractuele informatieverplichtingen op het eerste zicht een nadere specificatie van het gemeen recht lijken te zijn.199 De artikelen 10 en 11 WCK herhalen de principes van het gemeen recht, doch zijn specifieker en brengen dus enkele nuances aan. De regelen van de WCK bieden natuurlijk wel een meerwaarde, daar waar ze een specifieke rechtsgrond bieden aan de consument. Zij moeten niet meer de omweg van de leer van de culpa in contrahendo of de wilsgebreken nemen. Bovendien draagt de consument geen bewijslast waar het gaat om een resultaatsverbintenis (artikel 10 WCK en de verplichting tot het consulteren van de CKP). Het grote, essentiële verschil kan evenwel teruggevonden worden in artikel 15 WCK. Met het oog op een verregaande bescherming van de consument heeft de wetgever ervoor gekozen om een onthoudingsplicht in te voeren. Deze manier van beschermen gaat heel ver. Daarnaast voorziet de WCK ook in eigen, specifieke sancties.

199

Zie bv. Vred. Zomergem 25 mei 2000, Jaarboek Kredietrecht 2000, 133; C. BIQUET-MATHIEU, “Le crédit à la consommation”, Brussel, Larcier, 42.

75

Het is dus duidelijk dat de WCK een bepaalde meerwaarde biedt. Er kan dan ook niet echt gesteld worden dat de regelen van de WCK een letterlijke verwoording vormen van het gemeen recht. Daarnaast is het ook essentieel dat het gemeen recht in bepaalde gevallen toepassing blijft vinden. 140. Ook Van der Herten200 kan zich helemaal niet aansluiten bij de visie dat de regelen van de WCK de wettelijke articulatie zouden zijn van het gemeen recht. Hij gaat hier behoorlijk ver in en bouwt een bijzondere redenering op, die hieronder wordt aangehaald. Hij begint met te stellen dat de artikelen 10, 11 en 15 WCK een bepaalde chronologie weergeven: de kredietgever zal de consument ondervragen, de consument zal hem bepaalde informatie verschaffen, de kredietgever zal de consument vervolgens informeren en adviseren, ten slotte zal er een beslissing genomen worden met betrekking tot het sluiten van de kredietovereenkomst. De drie artikelen liggen in elkaars verlengde en artikel 15 WCK vormt het eindpunt. Alles dient dus gezien te worden vanuit de onthoudingsplicht van artikel 15 WCK, dat ingevoerd werd om overmatige schuldenlast te voorkomen. Aldus dienen ook de artikelen 10 en 11 WCK gezien te worden in die optiek. Ook zij hebben als enig doel om overmatige schuldenlast te voorkomen. De stelling van Van der Herten luidt dat er ook in de rechtsverhouding tussen de kredietgever en de consument ruimte blijft voor de toepassing van het gemeen recht (en dus met uitsluiting van de regelen van de WCK). Hij illustreert zijn stelling met volgend voorbeeld. Indien een kredietgever een lening op Xaantal jaar toestaat waarvan enkel de rente periodiek dient terugbetaald te worden (het kapitaal is terugbetaalbaar na X jaar), maar de kredietnemer enkel in staat is om periodiek de rente te betalen, dan riskeert de kredietgever aansprakelijkheid op te lopen op basis van artikel 15 WCK(/artikel 11, 2° WCK). Hij heeft dan namelijk zijn onthoudingsplicht miskend. Maar zou de kredietnemer wel in staat geweest zijn om zowel de periodieke rente als het kapitaal (na X-aantal jaar) terug te betalen, dan kan de kredietgever in ieder geval al niet meer aangesproken worden op basis van artikel 15 WCK, maar wel nog op basis van het gemeen recht. Er kan dan namelijk beargumenteerd worden dat hij niet voldaan heeft aan de informatie– en raadgevingsplicht op basis van de artikelen 1382 – 1383 BW, aangezien een krediet dat niet moet worden afgelost meer rente afwerpt dan een krediet waarvan het kapitaal wel periodiek moet worden terugbetaald.

200

F. VAN DER HERTEN, “Informatie en adviesverplichtingen”, in E. TERRYN (ed.), “Handboek consumentenkrediet”, Brugge, Die Keure, 2007, 120 – 125.

76

Opgemerkt dient te worden dat deze redenering niet echt gevolgd wordt in de rechtspraak en rechtsleer.201 Bovendien gaat ze in tegen de algemene bewoording van artikel 11, 1° WCK. Als we dergelijke redenering toepassing laten vinden, zou artikel 11 WCK geheel aan belang inboeten. Als de kredietgever de kredietovereenkomst zonder meer moet weigeren, gaat het belang van informatie en raadgeving helemaal verloren. Voorzichtigheid is dus geboden. Waarop steunt Van der Herten zijn redenering dan? Hij haalt ten eerste tekstuele argumenten aan. Artikel 10 WCK inzake de onderzoeksverplichting geeft namelijk een expliciet doel aan: de kredietgever moet de informatie verzamelen om de terugbetalingsmogelijkheden van de consument te kunnen beoordelen. Dit is dan ook de enige finaliteit van de ondervragingsverplichting van artikel 10 WCK. De consument dient de informatie, die aldus zal toegespitst zijn op zijn financiële draagkracht, te verschaffen. Deze zal op zijn beurt dan weer een invloed uitoefenen op de informatie en het advies die verleend dienen te worden door de kredietgever op basis van artikel 11 WCK. Daarnaast bepaalt artikel 11, 2° WCK dat er gezocht dient te worden naar het krediet “dat qua soort en bedrag het best is aangepast, rekening houdend met de financiële toestand van de consument op het ogenblik van het sluiten van de kredietovereenkomst en met het doel van het krediet”. De toevoeging ‘en met het doel van het krediet’ gebeurde volgens Van der Herten enkel ter verduidelijking van de wet. Ten slotte sluit artikel 15 WCK af met een exclusieve verwijzing naar de kredietwaardigheid van de consument. Daarnaast puurt hij ook argumenten uit de parlementaire voorbereiding. De wetgever bekommerde zich namelijk vooral om de overmatige schuldenlast van de consument.202 Men vertrok van het gemeen recht om de consument te behoeden voor een overmatige schuldenlast. Maar een effectieve bescherming werd gevonden in artikel 15 WCK. Eigenlijk kan dus gesteld worden dat de doelstelling van de wetgever niet zozeer was om de consument te informeren en te adviseren, maar wel om hem tegen zichzelf te beschermen. 141. Conclusie: de strijd tegen de overmatige schuldenlast heeft de wetgever doen teruggrijpen naar de extreme maatregel van artikel 15 WCK. De WCK is dus allesbehalve een kopie van het gemeen recht.

201

Zie bv. Vred. Gent 23 juni 2000, Jaarboek Kredietrecht 2000, 64, noot J. VAN LYSEBETTENS; R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak. Consumentenbescherming (1998 – 2002)”, TPR 2004, 1916 – 1919. 202 Zie memorie van toelichting wetsontwerp op het consumentenkrediet, Parl.St. Senaat 1989 – 1990, nr. 916/1, 16, 19 – 20, 181, 183.

77

Hoofdstuk 4: De nieuwe Europese richtlijn consumentenkrediet 142. In dit laatste hoofdstuk zal er een blik geworpen worden op de nieuwe richtlijn consumentenkrediet. De achtergrond, de doelstelling, het harmonisatieniveau en de nieuwe regelgeving zullen besproken worden. Daarnaast dient bekeken op welke vlakken de WCK een aanpassing behoeft. Ten slotte zullen ook de parlementaire werkzaamheden op Belgisch niveau opgevolgd worden. Wat is de reactie van de Belgische wetgever naar aanleiding van de richtlijn, die omgezet dient te zijn voor juni 2010? Alle wetgevende initiatieven tot aan het moment van afronding van het schrijven van deze masterproef zullen verwerkt worden.203

Afdeling 1: Achtergrond en doelstelling 143. De nieuwe richtlijn consumentenkrediet204, die de oude richtlijn205 van 22 december 1986 vervangt, werd afgekondigd door het Europees Parlement en de Europese Raad op 23 april 2008 en kent een behoorlijk woelige voorgeschiedenis. Het begon reeds in 1995–1996. Toen werd er door de Europese Commissie een onderzoek ingesteld naar de werking van de oude richtlijn. Het grote probleem van de oude richtlijn bleek te liggen in het principe van de minimale harmonisatie (zie randnummer 12), waardoor de richtlijn niet leidde tot de verhoopte interne consumentenkredietmarkt. Daarnaast hadden de soorten kredieten die de consumenten aangeboden kregen een hele ontwikkeling doorgemaakt. Er verschenen namelijk steeds meer nieuwe kredietinstrumenten, waarop de oude richtlijn niet voorzien was, op de markt.206 Naar aanleiding van de bevragingsperiode volgde er op 15 september 2002 een initieel voorstel van richtlijn207. Dit voorstel sloot vrij dicht aan bij de Belgische wetgeving, en was gebaseerd op enerzijds een maximale harmonisatie en anderzijds een zo hoog mogelijk 203

Het schrijven van deze masterproef werd afgerond op 8 mei 2010. Richtlijn 2008/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2008 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten en tot intrekking van richtlijn 87/102/EEG, Pb.L. 22 mei 2008, afl. 133, 66–92. 205 Richtlijn 87/102/EEG van de Raad van 22 december 1986 betreffende de harmonisatie van de wettelijke en de bestuursrechtelijke bepalingen der lidstaten inzake het consumentenkrediet, Pb.L. 12 februari 1987, afl. 42, 48–53. 206 Zie considerans 5 nieuwe richtlijn. 207 Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de harmonisatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake consumentenkrediet (COM(2002)443def. – 2002/0222 (COD)). 204

78

beschermingsniveau voor de consument. Het kwam, onder meer omwille van de vrij verregaande totale harmonisatie, echter nooit tot een consensus. Uiteindelijk volgde er in 2005 een gewijzigd voorstel208, dat na meerdere wijzigingen en compromissen uiteindelijk werd aangenomen. Het initiële voorstel werd substantieel gewijzigd, maar de rode draad bleef nog steeds dezelfde: bescherming van de consument en het wegwerken van verschillen in wetgeving (harmonisatie). Of beide doelstellingen verwezenlijkt kunnen worden door de nieuwe richtlijn blijft nog maar de vraag. De toekomst zal duidelijkheid brengen, onder meer door de omzettingen van de richtlijn in de verschillende nationale rechtstelsels.

Afdeling 2: Harmonisatieniveau 144. Het falen van de oude richtlijn werd grotendeels toegeschreven aan haar minimale harmonisatiekarakter. Daarom besloot men om een andere richting uit te gaan: er werd deze keer gekozen voor het principe van maximale harmonisatie. De volgende overweging toont dit aan: “Volledige harmonisatie is nodig om te waarborgen dat alle consumenten in de Gemeenschap een hoog en gelijkwaardig niveau van bescherming van hun belangen genieten en om een echte interne markt te creëren.”209 Zoals reeds gezegd, houdt maximale harmonisatie in principe in dat de lidstaten het niveau van bescherming dat wordt opgelegd door de richtlijn, dienen over te nemen en geen verdergaande of minder verregaande maatregelen mogen nemen (zie randnummer 13). Uiteindelijk werd deze regel ingevoerd in artikel 22, 1 van de richtlijn: “In zoverre deze richtlijn geharmoniseerde bepalingen bevat, mogen de lidstaten geen bepalingen handhaven of invoeren in hun nationale wetgeving die afwijken van die welke in deze richtlijn zijn vastgesteld.” 145. Het principe van maximale harmonisatie is inderdaad een beter middel dan de minimale harmonisatie om verschillen in nationale wetgevingen weg te werken. Toch blijkt uit de rechtsleer210 dat er redenen zijn om te twijfelen aan het welslagen van deze doelstelling. 208

Tweede gewijzigd voorstel van richtlijn van het Parlement en de Raad betreffende de harmonisatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake consumentenkrediet, tot opheffing van richtlijn, 87/102/EEG en tot wijziging van richtlijn 93/13/EU, ingediend door de Commissie op 10 oktober 2005 (COM(2005)483def. Raad – CONSOM 37 – CODEC 865). 209 Considerans 9 richtlijn. 210 Zie bv. E. TERRYN en J. VANNEROM (eds.), “De implicaties van de nieuwe richtlijn consumentenkrediet voor het Belgisch recht”, in “Recht in beweging, 16de VRG – Alumnidag”, Antwerpen, Maklu, 2009, 20 – 21; F.

79

Ten eerste wordt het principe van de harmonisatie beperkt tot het toepassingsgebied van de richtlijn. Met betrekking tot de materies die buiten dit toepassingsgebied vallen, blijven de lidstaten dus vrij om maatregelen te nemen. Eén en ander blijkt uit overweging 10: “De in deze richtlijn vervatte definities bepalen het toepassingsgebied van de harmonisatie. De verplichting voor de lidstaten om uitvoering te geven aan de bepalingen van deze richtlijn dient derhalve te worden beperkt tot het toepassingsgebied zoals dat door deze definities is omschreven.” 211 Ten tweede regelt de richtlijn slechts bepaalde aspecten van het consumentenkrediet. Anders gesteld: niet alle gebieden van het consumentenkrediet zijn geharmoniseerd. Ook met betrekking tot die gebieden blijven de lidstaten dus vrij. Men spreekt dan ook van ‘gerichte harmonisatie’.212 Daarnaast voorziet de richtlijn ook zelf uitdrukkelijk in uitzonderingen op het principe van maximale harmonisatie. Als voorbeeld kan artikel 6, 2 richtlijn aangehaald worden. Ten slotte dient opgemerkt te worden dat ook de afdwinging niet werd geharmoniseerd. Er kan dus gesteld worden dat de richtlijn alleen verbindend is wat betreft het te bereiken resultaat. Hoe ze dat resultaat wensen te bereiken, mogen de lidstaten zelf bepalen. Artikel 23 richtlijn bepaalt namelijk het volgende: “De lidstaten stellen de regels vast inzake de sancties die gelden voor inbreuken op de ter uitvoering van deze richtlijn vastgestelde nationale bepalingen, en nemen de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat deze sancties worden toegepast. De sancties moeten doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn.” In de rechtsleer heeft men gepoogd het begrip ‘gerichte totale harmonisatie’ te definiëren: “Gerichte totale harmonisatie is een vorm van totale harmonisatie (wat betekent dat binnen het geharmoniseerd gebied lidstaten niet afwijkend mogen reguleren), met dien verstande dat het harmonisatie – instrument aangeeft dat de totale harmonisatie beperkt is tot de in het harmonisatie – instrument uitdrukkelijk aangeduide bepalingen.”213 146. Er kan dan ook geconcludeerd worden dat het principe van de maximale harmonisatie van de nieuwe richtlijn consumentenkrediet op een genuanceerde wijze dient benaderd te VAN DER HERTEN (ed.), “De omzetting in het Belgisch recht van de nieuwe Europese richtlijn inzake consumentenkrediet”, in Liber Amicorum Achilles Cuypers, Gent, Larcier, 2009, 276 – 277. 211 Considerans 10 richtlijn. 212 F. VAN DER HERTEN (ed.), “De omzetting in het Belgisch recht van de nieuwe Europese richtlijn inzake consumentenkrediet”, in Liber Amicorum Achilles Cuypers, Gent, Larcier, 2009, 276. 213 T. VAN DYCK en J. STUYCK,“Op naar een nieuw consumentenkredietrecht? Het (gewijzigd) voorstel van de Richtlijn Consumentenkrediet nader bekeken”, in E. TERRYN (ed.), ‘Handboek consumentenkrediet”, Brugge, Die Keure, 2007, 580.

80

worden. Van een echte totale maximale harmonisatie is er namelijk geen sprake. De geharmoniseerde kerngebieden zijn de volgende214: publiciteit, precontractuele informatie, verantwoorde kredietverstrekking, toegang tot gegevensbanken, contractuele informatie, herroepingsrecht,

gelieerde

kredietovereenkomsten,

vervroegde

aflossing,

jaarlijks

kostenpercentage en de kredietbemiddelaars.

Afdeling 3: Conformiteit van de nieuwe regelingen met de bepalingen van de wet op het consumentenkrediet 147. De nieuwe richtlijn consumentenkrediet wordt in de rechtsliteratuur omschreven als een informatierichtlijn.215 De richtlijn bevat namelijk een uitputtende regeling over alle aspecten van het consumentenkrediet, maar handelt vooral over het tijdstip en de inhoud van de te verstrekken informatie. Het is duidelijk dat een grondige bespreking in deze masterproef dan ook niet kan ontbreken. Er zal een blik geworpen worden op het toepassingsgebied enerzijds en de regelen met betrekking tot de precontractuele informatie en de kredietbeslissing anderzijds. Daarnaast zal de conformiteit van deze regelen met de WCK worden nagegaan. Er zal onderzocht worden welke punten er normalerwijze een aanpassing behoeven.

1. Toepassingsgebied 1.1 Consument 148. Artikel 3, a richtlijn omschrijft de consument als een natuurlijk persoon die bij transacties in de zin van de richtlijn handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteiten vallen. Opnieuw gaat het dus enkel over een natuurlijke persoon en over doeleinden buiten de bedrijfs– of beroepsactiviteiten.

214

S. DAUSSOGNE, “Consumentenkrediet: Toetsing van de huidige Belgische wet aan de nieuwe Europese richtlijn”, T.Fin.R. 2008, afl. 4, 293. 215 E. TERRYN en J. VANNEROM (eds.), “De implicaties van de nieuwe richtlijn consumentenkrediet voor het Belgisch recht”, in “Recht in beweging, 16de VRG – Alumnidag”, Antwerpen, Maklu, 2009, 21.

81

149. In de WCK is de terminologie echter enigszins afwijkend: het betreft een oogmerk ‘dat geacht kan worden vreemd te zijn’ aan de bedrijfs– of beroepsactiviteiten. De vraag dient dan ook gesteld wat er gebeurt met de gemengde kredieten. De nieuwe richtlijn zelf verhult namelijk niets over het lot van de gemengde kredieten. De regeling onder de WCK kennen we: er dient nagegaan te worden of het beroepsmatige gebruik ondergeschikt is aan het privégebruik (zie randnummer 18).216 Indien het antwoord bevestigend is, valt dit gemengd krediet onder het toepassingsgebied van de WCK.217 De Belgische wetgever ging ervan uit dat deze interpretatie de juiste was, of, anders gesteld, in overeenstemming was met de oude richtlijn van 1986. Het arrest Gruber218 van het Europees Hof van Justitie (in het kader van het Europees Executieverdrag; zie randnummer 29) wierp echter een nieuw licht op de zaak door over te gaan tot een meer beperkte interpretatie. Het Hof oordeelde dat bij een gemengd gebruik een persoon zich slechts op de bijzondere bevoegdheidsregels voor consumentenovereenkomsten kan beroepen, indien het beroepsmatige gebruik dermate marginaal is dat het in een globale context kan beschouwd worden als onbetekenend. Er werd dus geen rekening gehouden met het feit dat het niet–beroepsmatige gebruik zwaarder doorwoog dan het beroepsmatige gebruik.219 Hoewel het Hof heeft gewezen op het uitzonderingskarakter van de bijzondere bevoegdheidsregels, kan er in bepaalde rechtsleer220 toch teruggevonden worden dat noch de oude richtlijn, noch de nieuwe richtlijn consumentenkrediet van toepassing was/is op gemengde kredieten. Toch is het belangrijk om in te zien dat de beperkte interpretatie van het Hof niet noodzakelijk hoeft te gelden voor andere Europeesrechtelijke instrumenten waar een gelijkaardige definitie van consumentenovereenkomsten wordt gehanteerd

216

Memorie van toelichting wetsontwerp op het consumentenkrediet, Parl.St. Senaat 1989 – 90, 916/1, 2 – 3. R. STEENNOT en S. DEJONGHE, “Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken”, Antwerpen, Intersentia, 2007, 326 – 327. 218 HvJ 20 januari 2005, 464/01, Gruber v. Bay Wa AG, http://www.curia.eu.int. 219 E. TERRYN en J. VANNEROM (eds.), “De implicaties van de nieuwe richtlijn consumentenkrediet voor het Belgisch recht”, in “Recht in beweging, 16de VRG – Alumnidag”, Antwerpen, Maklu, 2009, 25. 220 Zie bv. 220 F. VAN DER HERTEN (ed.), “De omzetting in het Belgisch recht van de nieuwe Europese richtlijn inzake consumentenkrediet”, in Liber Amicorum Achilles Cuypers, Gent, Larcier, 2009, 28. 217

82

1.2 Kredietgever 150. Artikel 3, b richtlijn omschrijft het begrip ‘kredietgever’ als volgt: “een natuurlijk persoon of rechtspersoon die in het kader van de uitoefening van zijn bedrijfs- of beroepsactiviteiten krediet verleent of toezegt”. 151. Het is duidelijk dat deze definitie zeer dicht aanleunt bij de definitie van de WCK (artikel 1, 2° WCK; zie randnummer 20). In de WCK wordt echter een uitzondering gemaakt voor de persoon of groep van personen die een verkoop op afbetaling of een financieringshuur aanbiedt of sluit, wanneer deze overeenkomst het voorwerp uitmaakt van een onmiddellijke overdracht of indeplaatsstelling ten gunste van een erkende kredietgever aangewezen in de overeenkomst. Deze zijn namelijk geen kredietgevers, maar worden sinds de wet van 24 maart 2003 wel beschouwd als kredietbemiddelaars. Omwille van het harmonisatiekarakter zou er kunnen gesteld worden dat deze uitzondering in principe zal moeten verdwijnen. Daarnaast is het ook opvallend dat de richtlijn de kredietgever benadert als een individuele persoon, en niet als een groep.

1.3 Kredietbemiddelaar 152. Artikel 3, f richtlijn omschrijft het begrip ‘kredietbemiddelaar’: “een natuurlijk persoon of rechtspersoon die niet optreedt als kredietgever en die in het kader van zijn bedrijfs- of beroepsactiviteiten tegen een vergoeding in de vorm van geld of een andere overeengekomen financiële beloning: i) aan consumenten kredietovereenkomsten voorstelt of aanbiedt; ii) consumenten anderszins dan onder i) bedoeld, bijstaat bij de voorbereiding van het sluiten van andere dan de onder i) bedoelde kredietovereenkomsten, of iii) namens de kredietgever met consumenten kredietovereenkomsten sluit.” 153. Na vergelijking met de gehanteerde definitie uit de WCK, vallen hier toch enkele verschillen te onderscheiden. Ten eerste vereist de richtlijn een vergoeding. Deze notie van vergoeding is niet als vereiste gesteld in de WCK. De ‘vrijwillige’ kredietbemiddelaars zouden dus niet meer onder de 83

regeling van de WCK vallen. Toch dient opgemerkt te worden dat het begrip ‘financiële beloning’ ruim kan geïnterpreteerd worden. Daarnaast voorziet de richtlijn in een beperktere rol voor de kredietbemiddelaar. Hij speelt geen rol meer in de uitvoering van de kredietovereenkomst. Zijn tussenkomst blijft namelijk beperkt tot de precontractuele fase (eventueel tot aan de sluiting van het contract). Personen die enkel tussenkomen naar aanleiding van de uitvoering van de overeenkomst, kunnen dan ook niet meer worden beschouwd als kredietbemiddelaars.

1.4 Kredietovereenkomst 154. Volgens artikel 3, c richtlijn is een kredietovereenkomst een overeenkomst waarbij een kredietgever aan een consument krediet verleent of toezegt in de vorm van uitstel van betaling, een lening of een andere, soortgelijke betalingsfaciliteit (met uitzondering van overeenkomsten voor doorlopende dienstverlening en doorlopende levering van dezelfde goederen), waarbij de consument, zolang de diensten/goederen worden geleverd, de kosten daarvan in termijnen betaalt. 155. Artikel 2, 1 richtlijn bepaalt enkel dat de richtlijn van toepassing is op ‘kredietovereenkomsten’. In artikel 2, 2 volgt dan een hele reeks uitzonderingen. Zoals reeds gezien (zie randnummer 26), somt ook artikel 3, §1 WCK een hele lijst met (volledige) uitsluitingen op. Daarnaast voorziet artikel 3, §2 WCK in gedeeltelijke uitsluitingen (zie randnummer 27). Ook de richtlijn kent (naast de volledige) gedeeltelijke uitsluitingen (zie artikel. 2, 3 en 2, 4 inzake de kredietovereenkomsten waarbij het krediet in de vorm van een geoorloofde debetstand op een rekening wordt verleend en de kredietovereenkomsten in de vorm van een overschrijding). Opvallend is dat de uitzonderingen in artikel 2, 2 richtlijn niet volledig overeenstemmen met de uitzonderingen die voorzien zijn in de WCK. Hierna zal kort overlopen worden welke bepalingen er in overeenstemming zijn met de richtlijn en welke niet. 156. Algemeen gesteld, dient er rekening gehouden te worden met overweging 10 die ruimte laat voor de lidstaten om de toepassing uit te breiden: “Deze richtlijn mag de lidstaten evenwel niet beletten de bepalingen van de richtlijn overeenkomstig het Gemeenschapsrecht

84

toe te passen op gebieden die niet onder het toepassingsgebied ervan vallen.”221 De bepalingen die normaal wel een wijziging zullen moeten ondergaan, zijn de gevallen waar de WCK een meer beperkte toepassing inhoudt. 157. Concreet nu: de verzekeringsovereenkomsten vallen noch onder het toepassingsgebied van de WCK, noch onder dat van de richtlijn (de verzekeringsovereenkomst beantwoordt niet aan de definitie van het begrip ‘kredietovereenkomst’). Ook de zogenaamde continuovereenkomsten worden onder beide regelingen uitgesloten (zie artikel 3, §1, 1° WCK en artikel 3, c richtlijn). De voorwaarde dat het onmogelijk dient te zijn om bij het sluiten van de overeenkomst een prijs of een totaal tarief vast te stellen, kan wel nergens teruggevonden worden in de richtlijn. Aangezien deze vereiste strenger is dan de richtlijn, zal ze normaal niet kunnen worden behouden.222 Daarnaast is ook de uitsluiting van artikel 3, §1, 2° WCK (huurovereenkomsten) voorzien in de richtlijn (zie artikel 2, 2, d). Doch bepaalt de richtlijn in artikel 2, 2, d dat het gaat over huur- of leasingovereenkomsten die geen verplichting tot aankoop van het huur- of leasingobject inhouden noch in de overeenkomst zelf, noch in een afzonderlijke overeenkomst. Dergelijke verplichting wordt geacht te bestaan indien daartoe eenzijdig door de kredietgever wordt besloten. Deze bepaling gaat verder dan wat bepaald wordt in artikel 3, 2° WCK. De WCK zal waarschijnlijk dan ook aangepast dienen te worden aan deze verwoording. Wat de uitsluiting van artikel 3, §1, 5° WCK (de toevallige kredietovereenkomsten zonder winstoogmerk) betreft, bestaat er minder duidelijkheid. Terryn meent dat ze kan worden behouden

aangezien

ze

kan

gesteund

worden

op

artikel

2,

2,

f

richtlijn

(kredietovereenkomsten zonder rente en andere kosten).223 De artikelen 3, §1, 3° en 4° WCK zullen omwille van hun strikte toepassing wel aangepast dienen te worden. Volgens deze artikelen zijn volgende gevallen namelijk uitgesloten onder de WCK: de kredietovereenkomsten waarbij de consument gehouden is het krediet terug te betalen binnen een termijn van ten hoogste drie maanden (voor zover het geen kredietopening betreft) enerzijds en de kredietopeningen die terugbetaalbaar zijn binnen een termijn van ten hoogste drie maanden en die betrekking hebben op bedragen die lager zijn dan 1250 euro 221

Considerans 10 richtlijn. E. TERRYN en J. VANNEROM (eds.), “De implicaties van de nieuwe richtlijn consumentenkrediet voor het Belgisch recht”, in “Recht in beweging, 16de VRG – Alumnidag”, Antwerpen, Maklu, 2009, 23. 223 E. TERRYN en J. VANNEROM (eds.), “De implicaties van de nieuwe richtlijn consumentenkrediet voor het Belgisch recht”, in “Recht in beweging, 16de VRG – Alumnidag”, Antwerpen, Maklu, 2009, 25. 222

85

anderzijds. De richtlijn voorziet echter enkel in een uitsluiting voor kredietovereenkomsten waarbij het krediet binnen de drie maanden moet worden terugbetaald én die slechts onderhevig zijn aan onbetekende kosten (zie artikel 2, 2, f). Wat onder dit laatste moet worden verstaan, wordt niet door de richtlijn verduidelijkt. Alle andere kredieten op hoogstens drie maanden zullen in beginsel aan de WCK onderworpen zijn. Doch moet ook rekening worden houden met artikel 2, 3 richtlijn, die voorziet in een gedeeltelijke uitsluiting van bepaalde van deze kredietvormen. Ook op kredietovereenkomsten in de vorm van een geoorloofde debetstand op een rekening die binnen een maand moeten worden afgelost, is de richtlijn niet van toepassing (zie artikel 2, 2, e richtlijn). De artikelen 3, §1, 6° en 7° WCK (inzake hypothecaire kredieten en kredietopeningen) zijn in principe wel in overeenstemming met de richtlijn (zie artikel 2, §2, a). Deze regelingen kunnen dus worden weerhouden. De uitsluiting van artikel 3, §1, 8° WCK inzake de overeenkomsten met betrekking tot huwelijksbemiddeling zal normaal verdwijnen. Deze regeling kan namelijk nergens teruggevonden worden in de richtlijn. Ten slotte moet een blik geworpen worden op artikel 2, c richtlijn dat bepaalt dat de richtlijn niet van toepassing is op kredietovereenkomsten voor een totaal kredietbedrag van minder dan 200 euro of meer dan 75000 euro. De regeling van de WCK is veel strenger en complexer. Ten eerste kent de WCK geen maximumgrens. Ten tweede zijn de kredietovereenkomsten met een totaal kredietbedrag van minder dan 200 euro slechts gedeeltelijk uitgesloten, net zoals de kredietovereenkomsten vastgesteld bij authentieke akte die betrekking hebben op een totaal kredietbedrag van meer dan 20000 euro. In principe zullen dus alle kredieten tussen 20000 euro en 75000 euro volledig aan de wet onderworpen dienen te zijn.224 Toch moet rekening gehouden worden met overweging 10, die, zoals reeds gezegd (zie randnummer 156) ruimte laat voor uitbreidingen.

224

S. DAUSSOGNE, “Consumentenkrediet: Toetsing van de huidige Belgische wet aan de nieuwe Europese richtlijn”, T.Fin.R. 2008, afl. 4, 296.

86

2. Precontractuele informatie 158. Zoals reeds gezegd (zie randnummer 147), wordt de hoofdbrok van de nieuwe richtlijn gevormd door informatieverplichtingen. Hier zal de regeling van de precontractuele informatie worden besproken (de informatie die opgenomen dient te worden in de kredietovereenkomst en in de reclame wordt achterwege gelaten, hoewel dit laatste eigenlijk ook handelt over precontractuele informatie). 159. De hoofdregel inzake precontractuele informatie ligt vervat in artikel 5, 1 richtlijn: “Geruime tijd voordat de consument door een kredietovereenkomst of een aanbod wordt gebonden, verstrekt de kredietgever en, in voorkomend geval, de kredietbemiddelaar, op basis van de door de kredietgever aangeboden kredietvoorwaarden en, in voorkomend geval, de door de consument kenbaar gemaakte voorkeur en verstrekte informatie, de consument de nodige informatie om verschillende aanbiedingen te kunnen vergelijken en zo een geïnformeerd besluit te kunnen nemen over het sluiten van een kredietovereenkomst (eigen onderlijning).225” 160. Het hoofddoel is duidelijk: de consument de mogelijkheid geven te vergelijken en tot een informed consent te komen. Wat nieuw is aan deze regeling is dat de informatie verstrekt dient te worden (op papier of op een andere duurzame drager) overeenkomstig een Europees standaardformulier. Vervolgens volgt in artikel 5, 1 richtlijn een lijst met opsommingen waarop de informatie betrekking moet hebben (zie artikel 5, 1, a tot s). De belangrijkste zijn: de duur van het contract, het soort krediet, de identiteit/geografische adres van de kredietgever, het jaarlijks kostenpercentage, het totale kredietbedrag, de voorwaarden voor kredietopneming enzovoort. Bijkomende informatie mag worden verstrekt, maar dan dient dit te gebeuren via een apart formulier. De lidstaten bepalen zelf het al dan niet bindend karakter van het standaardformulier en de periode

van

eventuele

gebondenheid

van

de

kredietgever.226

Doch

dient

dit

standaardformulier, hoewel het reeds behoorlijk wat geïndividualiseerde informatie bevat,

225 226

Art. 5, 1 nieuwe richtlijn. Considerans 25 richtlijn.

87

onderscheiden te worden van het kredietaanbod.227 Dit betekent dus niet dat het afgeschafte kredietaanbod op Belgisch niveau weer zou dienen ingevoerd te worden.228 Zoals blijkt uit artikel 5, 2 en 5, 3 richtlijn, zijn de informatieverplichtingen minder uitgebreid in geval van communicatie via spraaktelefonie. Artikel 5, 4 richtlijn geeft de consument dan weer het recht om een kosteloos exemplaar van de ontwerpkredietovereenkomst te vragen. 161.

Kan

de

kredietgever

zich

beperken

tot

het

geven

van

de

aangehaalde

standaardinformatie? Deze vraag behoeft een genuanceerd antwoord. Volgens artikel 5, 6 richtlijn moeten de lidstaten er namelijk op toezien dat de kredietgever/kredietbemiddelaar een ‘passende toelichting’ verstrekt die de consument in staat moet stellen te oordelen of de voorgestelde kredietovereenkomst aan zijn behoeften en financiële situatie voldoet. De kredietgever/kredietbemiddelaar dient dan ook specifieke informatie te verschaffen en de consument bij te staan zodat de consument een bewuste keuze kan maken. Van belang hierbij is overweging 27: “Afgezien van de precontractuele informatie waarop de consument recht heeft, kan hij nog aanvullende bijstand nodig hebben om uit te maken welke kredietovereenkomst in het palet aangeboden producten voor zijn behoeften en financiële situatie het meest geschikt is … Zo nodig moet de consument persoonlijk toelichting krijgen…” De wijze waarop, de mate waarin en door wie deze bijkomende bijstand moet worden verleend, kunnen de lidstaten zelf bepalen. Concluderend kan dan ook gesteld worden dat de kredietgever/kredietbemiddelaar steeds in concreto, namelijk geval per geval, dient te oordelen of de consument op basis van de standaardinformatie voldoende geïnformeerd is (of hij, met andere woorden, in staat is een informed consent te geven). Het kan dus zijn, bijvoorbeeld in het geval van een financieel ongeletterde

consument,

dat

de

kredietgever/kredietbemiddelaar

bijkomende

geïndividualiseerde informatie zal dienen te geven.

227

Considerans 30 richtlijn. E. TERRYN en J. VANNEROM (eds.), “De implicaties van de nieuwe richtlijn consumentenkrediet voor het Belgisch recht”, in “Recht in beweging, 16de VRG – Alumnidag”, Antwerpen, Maklu, 2009, 31. 228

88

162. Het equivalent van deze regeling vinden we terug in artikel 11 WCK, dat voorziet in een informatie– en raadgevingsverplichting. Kan artikel 11 WCK in zijn huidige vorm blijven bestaan? Daarover zijn er verschillende meningen terug te vinden. Enerzijds kan teruggevonden229 worden dat artikel 11 WCK, omwille van het principe van maximale harmonisatie, niet zal kunnen gehandhaafd worden voor de kredietovereenkomsten waarop artikel 5, 6 richtlijn niet van toepassing is. Terryn230 gaat echter verder. Zij stelt dat aangezien de richtlijn de consument als eindverantwoordelijke aanduidt, artikel 11, 2° WCK niet zal kunnen

behouden

blijven.

Artikel

11,

2°

WCK

stelt

namelijk

dat

de

kredietgever/kredietbemiddelaar verplicht is de consument het meest geschikte product aan te bieden, rekening houdend met de financiële toestand van de consument op het ogenblik van het sluiten van de kredietovereenkomst en met het doel van het krediet. Waar de consument onder de richtlijn zelf dient uit te maken welk product het meest geschikt is, is dit onder de WCK een verplichting die op de kredietgever rust. Artikel 11, 2° WCK handhaven, zou volgens Terryn neerkomen op een interpretatie contra legem231. Daarnaast steunt zij haar stelling op de ontstaansgeschiedenis van de richtlijn. Het oorspronkelijke voorstel van 2002 bevatte een regeling die nagenoeg identiek was aan deze van artikel 11, 2° WCK, maar deze regeling werd uiteindelijk weggelaten ten voordele van het huidige artikel 5 nieuwe richtlijn. Het lijkt mij duidelijk dat de informatieverplichting van art. 11, 1° WCK kan behouden blijven, maar aangepast zal moeten worden aan de vereisten van de richtlijn (zie namelijk de lijst met informatie die precontractueel verstrekt moet worden overeenkomstig het Europees standaardformulier). In een raadgevingsverplichting zoals opgenomen in art. 11, 2° WCK voorziet de richtlijn evenwel niet. In principe zal deze bepaling dan ook moeten verdwijnen. 163. Ten slotte moet nog opgemerkt worden dat artikel 7 richtlijn voorziet in een vrijstelling van de plicht tot het verstrekken van precontractuele informatie voor leveranciers van goederen of aanbieders van diensten die bij wijze van nevenactiviteit als kredietbemiddelaar optreden. In dit geval wordt de verantwoordelijkheid in verband met het informeren van de consument evenwel op de kredietgever gelegd. Eén en ander blijkt uit overweging 24 die stelt dat in dergelijke gevallen toch nog een voldoende hoog niveau van consumentenbescherming 229

Zie F. VAN DER HERTEN (ed.), “De omzetting in het Belgisch recht van de nieuwe Europese richtlijn inzake consumentenkrediet”, in Liber Amicorum Achilles Cuypers, Gent, Larcier, 2009, 293. 230 E. TERRYN en J. VANNEROM (eds.), “De implicaties van de nieuwe richtlijn consumentenkrediet voor het Belgisch recht”, in “Recht in beweging, 16de VRG – Alumnidag”, Antwerpen, Maklu, 2009, 32. 231 Dit zou in strijd zijn met art. 10, tweede lid EG–verdrag, dat de lidstaten verplicht om gemeenschapstrouw te handelen.

89

wordt bereikt aangezien de kredietgever er verantwoordelijk voor is dat de consument de volledige precontractuele informatie krijgt, hetzij van de bemiddelaar (indien de kredietgever en de bemiddelaar dit overeenkomen), hetzij op een andere passende wijze.232 164. Opvallend is dat de richtlijn de regeling omtrent de precontractuele informatie niet van toepassing verklaart op de persoonlijke zekerheidssteller.

3. Kredietbeslissing 165. Volgens de richtlijn moet de kredietgever in de precontractuele fase niet enkel overgaan tot informatieverstrekking, maar dient hij ook de kredietwaardigheid van de consument te beoordelen. Zoals reeds gezien (zie randnummers 63 tot en met 67), is dit ook in de WCK het geval. De basis van deze verplichting kan teruggevonden worden in artikel 8, 1 richtlijn: “De lidstaten zorgen ervoor dat de kredietgever de kredietwaardigheid van de consument voor het sluiten van de kredietovereenkomst beoordeelt op basis van toereikende informatie die, in voorkomend geval, is verkregen van de consument en, waar nodig, op basis van een raadpleging van het desbetreffende gegevensbestand…” 166. Ten eerste valt op dat artikel 8, 1 richtlijn de onderzoeksverplichting (of de informatievergaringsplicht) regelt. Opvallend is dat de richtlijn niet echt concreet is en dus veel ruimte laat voor de lidstaten. De kredietgever kan informatie bekomen van de consument zelf of op basis van een raadpleging van een gegevensbestand. In de WCK wordt deze onderzoeksplicht enerzijds geregeld door artikel 10. Dit artikel 10 WCK lijkt in overeenstemming te zijn met de richtlijn en mag normaal dan ook behouden worden. Er dient wel opgemerkt te worden dat de richtlijn enkel de kredietgever belast met het onderzoek naar de kredietwaardigheid, terwijl in de WCK zowel de kredietgever als de kredietbemiddelaar belast worden met deze taak. Rekening moet echter gehouden worden met overweging 17, dat onder meer het volgende bepaalt: “…moet het de lidstaten vrijstaan bijkomende verplichtingen voor kredietbemiddelaars te handhaven of in te voeren …” Waarschijnlijk kan artikel 10 WCK dan ook in zijn huidige vorm blijven bestaan.233 232

Considerans 24 richtlijn. E. TERRYN en J. VANNEROM (eds.), “De implicaties van de nieuwe richtlijn consumentenkrediet voor het Belgisch recht”, in “Recht in beweging, 16de VRG – Alumnidag”, Antwerpen, Maklu, 2009, 34. 233

90

167. Anderzijds regelt ook artikel 15 WCK de onderzoeksverplichting, namelijk door te voorzien in een verplichte consultatie van de CKP. Kan deze verplichting behouden worden? Daarvoor moeten we ons richten tot artikel 8, 1 richtlijn, waarin te lezen staat dat lidstaten van wie de wetgeving vereist van kredietgevers dat zij de kredietwaardigheid van consumenten beoordelen op basis van een raadpleging van het desbetreffende gegevensbestand, dit vereiste kunnen behouden. Ook de regeling van de verplichte raadpleging van de CKP kan dus in principe blijven bestaan. Vermeldenswaard is dat de gegevensbestanden op niet– discriminatoire wijze toegankelijk gemaakt moeten worden voor kredietgevers uit andere lidstaten (zie artikel 9, 1 richtlijn). 168. Nieuw ten opzichte van de WCK, is artikel 8, 2 richtlijn. Daarin wordt voorzien dat de kredietgever eveneens verplicht is om bij een wijziging van het totale kredietbedrag na het sluiten van de overeenkomst de financiële informatie betreffende de consument te actualiseren en diens kredietwaardigheid te beoordelen. Deze bepaling is vernieuwend aangezien de WCK de kredietgever in beginsel verbiedt om contractueel de mogelijkheid te bedingen om de voorwaarden van de kredietovereenkomst na het sluiten ervan te wijzigen (zie artikel 30, §1 WCK).234 Betekent dit nu dat de Belgische wet niet meer kan voorzien in een verbod om de voorwaarden van een kredietovereenkomst te wijzigen? Op basis van artikel 10, 1 richtlijn235 behoeft deze vraag waarschijnlijk een negatief antwoord. 169. We hebben reeds gezien dat de WCK de kredietbeoordeling regelt op een zeer extreme wijze. Artikel 15 WCK bepaalt namelijk dat de kredietgever slechts een kredietovereenkomst mag sluiten wanneer hij, gelet op de verzamelde informatie, redelijkerwijze kan aannemen dat de consument in staat zal zijn de verplichtingen voortvloeiend uit de overeenkomst, na te komen. Essentieel is dat de richtlijn niet voorziet in een dergelijke onthoudingsplicht. Op basis van de hierboven gebruikte redenering, namelijk dat de richtlijn de finale keuze (om al dan niet over te gaan tot het sluiten van de overeenkomst) bij de consument legt, kan in een beperkte rechtsleer teruggevonden worden dat de onthoudingsplicht van artikel 15 WCK in

234

E. TERRYN en J. VANNEROM (eds.), “De implicaties van de nieuwe richtlijn consumentenkrediet voor het Belgisch recht”, in “Recht in beweging, 16de VRG – Alumnidag”, Antwerpen, Maklu, 2009, 34. 235 Art. 10, 1 richtlijn bevat onder meer de volgende bepaling: “Dit artikel doet geen afbreuk aan nationale voorschriften inzake de geldigheid van het sluiten van kredietovereenkomsten, mits deze voorschriften overeenstemmen met het Gemeenschapsrecht.”

91

principe niet in overeenstemming is met de richtlijn.236 Daarover bestaat evenwel geen absolute zekerheid.

Afdeling 4: Wetsontwerp van 10 maart 2010237 170. Omwille van de verplichte omzetting van de richtlijn voor juni 2010 kwam in België het wetsontwerp van 10 maart 2010 tot wijziging van de wet van 12 juni 1991 op het consumentenkrediet tot stand. Hieronder zullen de bepalingen van dit wetsontwerp die betrekking hebben op het toepassingsgebied, de precontractuele informatie en de kredietbeslissing onderworpen worden aan een kritisch onderzoek. Hoe wenst de Belgische wetgever de regelen van de richtlijn om te zetten? Welke huidige bepalingen wil men behouden en welke verdwijnen? Houdt het wetsontwerp een richtlijnconforme omzetting in? 171. Het wetsontwerp werd op 29 april 2010 gestemd in de Kamer, die de tekst heeft aangenomen zonder enig debat. De Senaat ging over tot een evocatie op 4 mei 2010, maar heeft de tekst niet geamendeerd. Op 6 mei 2010 heeft de Senaat het wetsontwerp opnieuw overgezonden naar de Kamer ter bekrachtiging. De tekst is momenteel dus definitief en zal weldra in werking treden.

1. Toepassingsgebied 1.1 Consument 172. De wetgever kiest ervoor om de definitie van het begrip ‘consument’ uit de WCK te behouden. Op die manier worden ook de kredietovereenkomsten weerhouden die hoofdzakelijk, maar niet uitsluitend, voor privédoeleinden worden gesloten. Hiermee besluit de Belgische de wetgever de discussie omtrent het gemengd krediet dus in het voordeel van 236

E. TERRYN en J. VANNEROM (eds.), “De implicaties van de nieuwe richtlijn consumentenkrediet voor het Belgisch recht”, in “Recht in beweging, 16de VRG – Alumnidag”, Antwerpen, Maklu, 2009, 35; F. VAN DER HERTEN (ed.), “De omzetting in het Belgisch recht van de nieuwe Europese richtlijn inzake consumentenkrediet”, in Liber Amicorum Achilles Cuypers, Gent, Larcier, 2009, 293 – 294. 237 Wetsontwerp van 10 maart 2010 tot wijziging van de wet van 12 juni 1991 op het consumentenkrediet, Parl.St. Kamer 2009 – 10, nr. 2468/001.

92

deze laatste. Het gemengd gebruik wordt namelijk beoogd voor zover het gebruik van het krediet voor beroepsdoeleinden ondergeschikt is aan het gebruik voor privédoeleinden. Aangezien de nieuwe richtlijn consumentenkrediet niets regelt met betrekking tot de kredietovereenkomsten die maar ten dele een beroepsmatig karakter hebben, gaat de wetgever ervan uit dat deze materie niet onder het geharmoniseerde geheel valt en dat de lidstaten dan ook vrij zijn wat betreft de regulering ervan. 173. Het is bovendien nog steeds op het ogenblik dat de overeenkomst wordt gesloten dat er dient te worden beoordeeld of de kredietnemer al dan niet een consument in de zin van de WCK is. Wijzigingen aan de bestemming van het krediet na de totstandkoming van de overeenkomst blijven dan ook zonder gevolg.

1.2 Kredietgever 174. Artikel 2, a van het wetsontwerp bepaalt dat, met betrekking tot de definitie van de kredietgever uit de WCK, de woorden “die een verkoop op afbetaling of een financieringshuur aanbiedt of sluit” worden vervangen door “die een kredietovereenkomst aanbiedt of sluit”. 175. Opvallend is dus dat de wetgever de uitzondering waarin artikel 1, 2° WCK voorziet, behoudt. Volgens de memorie van toelichting bij het wetsontwerp gebeurde dit “met het oog op het onttrekken van alle ‘schijn’kredietgevers die een kredietovereenkomst onmiddellijk overdragen aan een derde financierder, werkelijke kredietgever, van het statuut van kredietgever”.238 Aangezien deze uitzondering niet wordt voorzien in de richtlijn, lijkt de wetgever hier een inbreuk te begaan op het principe van de maximale harmonisatie (zie randnummer 151). Toch wordt er in het wetsontwerp gesteld dat deze uitzondering noodzakelijk is met het oog op de typisch Belgische kredietovereenkomsten waarbij een onmiddellijke overdracht/subrogatie plaatsvindt aan een derde.239 Er werd een vraag gesteld met betrekking tot deze problematiek aan de Europese Commissie. Deze ging akkoord met de redenering van de Belgische wetgever, maar stelde toch dat men voorzichtig diende om te

238 239

Memorie van toelichting wetsontwerp 10 maart 2010, Parl.St. Kamer 2009 - 2010, nr. 2468/001, 13. Memorie van toelichting wetsontwerp 10 maart 2010, Parl.St. Kamer 2009 - 2010, nr. 2468/001, 13.

93

springen met bovenvermelde uitzondering.240 Er zou namelijk een overlapping kunnen optreden met artikel 7 van de richtlijn, dat voorziet in een uitzondering op de verplichting tot het verstrekken van informatie. Ook de Raad van State waarschuwde de Belgische wetgever.241 Maar daar had deze laatste blijkbaar geen oren naar. Daarnaast blijft de Belgische wetgever (naast de individuele kredietgever) ook nog voorzien in de groep van personen.

1.3 Kredietbemiddelaar 176. Artikel 2, b van het wetsontwerp voorziet in een omzetting van artikel 3, f van de richtlijn. Onder het begrip ‘kredietbemiddelaar’ wordt nu dan ook begrepen: “een natuurlijke persoon of rechtspersoon die niet optreedt als kredietgever en die in het raam van zijn bedrijfs- of beroepsactiviteiten tegen een vergoeding in de vorm van geld of een ander overeengekomen economisch voordeel: a) aan consumenten kredietovereenkomsten voorstelt of aanbiedt; b) consumenten anderszins dan onder a) bedoeld, bijstaat bij de voorbereiding van het sluiten van kredietovereenkomsten; c) namens de kredietgever met consumenten kredietovereenkomsten sluit. Wordt hiermee gelijkgesteld de persoon die kredietovereenkomsten aanbiedt of toestaat wanneer deze overeenkomsten het voorwerp uitmaken van een onmiddellijke overdracht of indeplaatsstelling ten gunste van een andere erkende kredietgever aangewezen in de overeenkomst.” 177. Ook hier weer blijkt dat de persoon (of groep van personen) die kredietovereenkomsten aanbiedt of sluit, wanneer deze overeenkomst het voorwerp uitmaakt van een onmiddellijke overdracht of indeplaatsstelling ten gunste van een erkende kredietgever aangewezen in de overeenkomst, door de wetgever beschouwd wordt als kredietbemiddelaar en niet als kredietgever.

240 241

Memorie van toelichting wetsontwerp 10 maart 2010, Parl.St. Kamer 2009 - 2010, nr. 2468/001, 14. Memorie van toelichting wetsontwerp 10 maart 2010, Parl.St. Kamer 2009 - 2010, nr. 2468/001, 134.

94

178. Opvallend is dat de wetgever in plaats van de woorden ‘financiële beloning’ kiest voor het ruimere begrip ‘economisch voordeel’. Uit de memorie van toelichting blijkt dan ook dat het begrip ‘kredietbemiddelaar’ zeer ruim opgevat dient te worden.242 Zo is het bijvoorbeeld niet noodzakelijk dat de kredietbemiddelaar zelf een kredietaanbod voorstelt; een kredietbemiddelaar kan namelijk ook iemand zijn die behulpzaam is bij het indienen van een kredietaanvraag. Bij de notie ‘bijstaan bij de voorbereiding van het sluiten van de kredietovereenkomst’ worden vooral de verkopers geviseerd.

1.4 Kredietovereenkomst 179. Artikel 4 van het wetsontwerp wijzigt artikel 3 WCK inzake de uitgesloten kredietovereenkomsten. In de memorie van toelichting staat te lezen dat het bestaande toepassingsgebied van de WCK het uitgangspunt blijft.243 180. Ten eerste wordt bepaald dat de verzekeringsovereenkomsten uitgesloten blijven, alsook de overeenkomsten voor doorlopende dienstverlening en doorlopende levering van dezelfde goederen waarbij de consument, zolang de goederen/diensten worden geleverd, de kosten daarvan in termijnen betaalt. Deze uitzonderingsgrond wordt gesteund op de definitie van de kredietovereenkomst in artikel 3, c richtlijn enerzijds en op overweging 12 van de richtlijn anderzijds. De vereiste dat het onmogelijk dient te zijn om in het geval van de zogenaamde continu–overeenkomsten bij het sluiten van de overeenkomst een totale prijs of een totaal tarief vast te stellen, werd dus, zoals verwacht (zie randnummer 157), geschrapt. Daarnaast staat in de memorie van toelichting vermeld dat het essentieel is dat de bedoelde overeenkomsten aan de consument toelaten om deze onmiddellijk te beëindigen zonder boetes of bijkomende kosten.244 Bovendien dient de uitzondering beperkend te worden geïnterpreteerd. 181. Ook artikel 3, 2° WCK wordt aangepast aan de verwoording van de richtlijn. De huurovereenkomsten waarbij noch in het contract zelf, noch bij afzonderlijke overeenkomst,

242

Memorie van toelichting wetsontwerp 10 maart 2010, Parl.St. Kamer 2009 - 2010, nr. 2468/001, 15. Memorie van toelichting wetsontwerp 10 maart 2010, Parl.St. Kamer 2009 - 2010, nr. 2468/001, 25. 244 Memorie van toelichting wetsontwerp 10 maart 2010, Parl.St. Kamer 2009 - 2010, nr. 2468/001, 25. 243

95

een verplichting is voorzien om het goed te kopen, worden uitgesloten van het toepassingsgebied. Dergelijke verplichting wordt geacht te bestaan indien de verhuurder daartoe eenzijdig beslist. Volgens de memorie van toelichting wordt enkel de huur (van goederen) die op geen enkele wijze de mogelijkheid van een eigendomsoverdracht voorziet, uitgesloten.245 182. Artikel 4, c van het wetsontwerp past op basis van artikel 2, 2, f richtlijn artikel 1, 3° WCK aan. Artikel 2, 2, f richtlijn voorziet namelijk in een uitsluiting voor kredietovereenkomsten waarbij het krediet binnen de drie maanden moet worden terugbetaald en die slechts onderhevig zijn aan onbetekende kosten. Deze ‘verwaarloosbare’ kosten worden door de Belgische wetgever begroot op 50 euro per jaar. Daarnaast koos men ervoor om de termijn van 3 maanden te veranderen in een termijn van 2 maanden “omdat deze periode in de praktijk overeenstemt met de termijn waarbinnen voor accreditiefkaarten of eindemaandkaarten een afrekening wordt gemaakt en betaling gevraagd”.246 De WCK zal derhalve van toepassing blijven op alle “gratis” kredietovereenkomsten die terugbetaalbaar zijn binnen een termijn die langer is dan twee maanden. 183. Artikelen 3, 4° en 5° WCK worden volgens artikel 4 van het wetsontwerp opgeheven. De uitzondering waarin artikel 3, 4° WCK voorziet, kan immers nergens teruggevonden worden in de richtlijn. Wat artikel 3, 5° WCK betreft, is de opheffing iets minder logisch. Er werd namelijk geopperd dat de uitzondering van kredietovereenkomsten die toevallig en zonder winstoogmerk worden verleend, gesteund zou kunnen worden op artikel 2, 2, f richtlijn (kredietovereenkomsten zonder rente en andere kosten).247 De Raad van State merkte echter op dat een krediet zonder winstoogmerk verwijst naar een subjectief oogmerk in hoofde van de kredietgever en niet gelijk te stellen is met een krediet “zonder kosten”.248 Daarom koos de wetgever ervoor om de bepaling van artikel 3, 5° WCK op te heffen.249 184. De uitzondering van artikel 3, 8° WCK blijft blijkbaar behouden, hoewel er in de richtlijn niet meteen een grond kan gevonden worden voor deze uitsluiting. De wetgever steunt deze uitzondering echter op artikel 2, 2, f richtlijn (een kredietovereenkomst zonder 245

Memorie van toelichting wetsontwerp 10 maart 2010, Parl.St. Kamer 2009 - 2010, nr. 2468/001, 26. Memorie van toelichting wetsontwerp 10 maart 2010, Parl.St. Kamer 2009 - 2010, nr. 2468/001, 26. 247 E. TERRYN en J. VANNEROM (eds.), “De implicaties van de nieuwe richtlijn consumentenkrediet voor het Belgisch recht”, in “Recht in beweging, 16de VRG – Alumnidag”, Antwerpen, Maklu, 2009, 25. 248 Memorie van toelichting wetsontwerp 10 maart 2010, Parl.St. Kamer 2009 - 2010, nr. 2468/001, 136. 249 Memorie van toelichting wetsontwerp 10 maart 2010, Parl.St. Kamer 2009 - 2010, nr. 2468/001, 26. 246

96

rente en andere kosten). “De bijzondere regelgeving inzake spreiding van betaling van de wet van 9 maart 1993 ertoe strekkende de exploitatie van huwelijksbureaus te regelen en te controleren250 impliceert immers dat er voor de spreiding van de te betalen prijs geen kosten of intresten worden gevraagd.”251 185. Ten slotte wordt artikel 3, §1 WCK aangevuld met twee bijkomende uitsluitingen. Ten eerste worden de kredietovereenkomsten uitgesloten die voorzien in een kosteloos uitstel van een bestaande schuld (zie 9°). Deze uitzondering geldt enkel wanneer een schuld reeds eisbaar is geworden en partijen na de eisbaarheid een regeling overeenkomen tot verder uitstel van betaling zonder hiervoor enige kost of intrest aan te rekenen.252 Daarnaast voorziet 10° in een uitsluiting van “kredietovereenkomsten toegestaan door de bergen van barmhartigheid bedoeld door de wet van 30 april 1848 op de inrichting der bergen van barmhartigheid”. De memorie van toelichting vermeldt dat deze uitzondering enkel geldt voor de pandjeshuizen die onder het statuut en toezicht vallen van de wet van 30 april 1848.253 De overige pandleningen blijven zoals voorheen onder de toepassing van de WCK vallen. 186. Voorts zagen we dat artikel 2, 2, c richtlijn voorziet in een algemene uitsluiting van de kredietovereenkomsten voor een totaal kredietbedrag van minder dan 200 euro of meer dan 75000 euro. Uit de artikelen 4, f en g van het wetsontwerp blijkt dat de WCK aangepast wordt aan deze onder– en bovengrens. Toch wordt slechts voorzien in een gedeeltelijke uitsluiting. Sommige artikelen van de WCK blijven van toepassing, zowel met betrekking tot de kredietovereenkomsten voor een totaal kredietbedrag van minder dan 200 euro als de kredietovereenkomsten voor een totaal kredietbedrag van meer dan 75000 euro. 187. Artikel 4, i van het wetsontwerp voert 5 gedeeltelijke uitsluitingen in. De eerste drie bepalingen, die de bepalingen van artikel 2, 2, e; artikel 2,3 en artikel 2, 4 richtlijn omzetten, gaan over kortlopende kredieten,. Het betreft de geoorloofde debetstanden op een rekening die binnen een maand moeten worden aflost, de geoorloofde debetstanden op een rekening terugbetaalbaar op verzoek van de kredietgever of binnen een termijn van 3 maanden en de overschrijdingen. De vierde uitsluiting zet artikel 2, 2, h richtlijn inzake de 250

De wet van 9 maart 1993 ertoe strekkende de exploitatie van huwelijksbureaus te regelen en te controleren, BS 24 april 1993. 251 Memorie van toelichting wetsontwerp 10 maart 2010, Parl.St. Kamer 2009 - 2010, nr. 2468/001, 27 – 28. 252 Memorie van toelichting wetsontwerp 10 maart 2010, Parl.St. Kamer 2009 - 2010, nr. 2468/001, 28. 253 Memorie van toelichting wetsontwerp 10 maart 2010, Parl.St. Kamer 2009 - 2010, nr. 2468/001, 28.

97

kredietovereenkomsten die worden gesloten met beleggingsondernemingen, om. De vijfde bepaling ten slotte behandelt de uitsluitingsgrond van artikel 2, 6 richtlijn. 188. De uitsluitingsgronden van artikel 2, 2, g en l richtlijn worden voorzien door artikel 4, j van het wetsontwerp, maar worden afhankelijk gemaakt van het oordeel van de Koning. 189. Ten slotte wordt de uitsluitingsgrond van artikel 2, 2, i van de richtlijn, met name de uitsluiting van kredietovereenkomsten die het resultaat zijn van een schikking door de rechter of een andere daartoe van overheidswege bevoegde instantie, nergens voorzien omdat de Belgische wetgever van oordeel is dat het hier in se niet meer om een kredietovereenkomst gaat zoals gedefinieerd in artikel 1, 4° WCK. “De rechterlijke of bestuurlijke beslissing/schikking vervangt een kredietovereenkomst maar is er zelf geen.”254

1.5 Ratione loci 190. Ook artikel 2 WCK inzake het toepassingsgebied ratione loci wordt aangepast. De WCK zal van toepassing zijn op de kredietovereenkomsten gesloten met een consument die in België zijn gewone verblijfplaats heeft, op voorwaarde dat: -

de kredietgever zijn commerciële of beroepsactiviteiten ontplooit in België, of

-

dergelijke activiteiten met ongeacht welke middelen richt op België of op verscheidene landen, met inbegrip van België,

-

en de overeenkomst onder die activiteiten valt.

De wetgever heeft het toepassingsgebied ratione loci dus in overeenstemming gebracht met het soepelere criterium van artikel 6 Rome I–verordening (zie randnummer 29)255. 191. Daarnaast wordt ook de situatie geregeld waarin er overeenkomstig artikel 3 Rome I– verordening een rechtskeuze wordt gedaan. In dat geval primeert de verordening. De rechtskeuze is dus mogelijk, maar kan er niet toe leiden dat de consument de bescherming

254

Memorie van toelichting wetsontwerp 10 maart 2010, Parl.St. Kamer 2009 - 2010, nr. 2468/001, 30. Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomsten (Rome I), Pb.L. 4 juli 2008, afl. 177/6. 255

98

verliest welke hij geniet op grond van bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken bij gebreke van rechtskeuze volgens de toepasselijke Belgische regelgeving.

2. Precontractuele informatie 192. De artikelen 8, 9 en 10 van het wetsontwerp brengen wijzigingen aan aan artikel 11 WCK. Artikel 11 WCK wordt daardoor in overeenstemming gebracht met de artikelen 5, 6 en 7 van de richtlijn.

193. De bepaling van artikel 11, §1 WCK klinkt nu als volgt: “Te gelegener tijd voordat de consument door een kredietovereenkomst en/of een aanbod wordt gebonden, verstrekt de kredietgever en, in voorkomend geval, de kredietbemiddelaar, op basis van de door de kredietgever aangeboden kredietvoorwaarden en de eventueel door de consument kenbaar gemaakte voorkeur en verstrekte informatie, de consument de nodige informatie om verschillende aanbiedingen te kunnen vergelijken en zo een geïnformeerd besluit te kunnen nemen over het sluiten van een kredietovereenkomst. Die informatie wordt, op papier of op een andere duurzame drager, verstrekt overeenkomstig het formulier ‘Europese standaardinformatie inzake consumentenkrediet’ in bijlage 1 bij deze wet.” 194. Daarna volgt een opsomming van de informatie die verstrekt dient te worden. Het betreft de lange lijst van artikel 5, 1 richtlijn. Maar is deze nieuwe bepaling wel in het voordeel van de consument? Ja, want een recht op informatie is altijd positief voor de consument. Neen, aangezien een teveel aan informatie kan leiden tot onduidelijkheid, waardoor de consument uiteindelijk niet op de hoogte is van de meest essentiële informatie. De informatie die precontractueel verstrekt dient te worden, wordt nu dus woordelijk opgesomd. In de WCK was dit reeds het geval voor de contractuele informatie. 195.

Het

nieuwe

artikel

11,

§2

WCK

houdt

een

versoepeling

in

van

de

informatieverplichtingen in geval van communicatie via spraaktelefonie en zet dus artikel 5, 2 richtlijn om. Artikel 5, 3 richtlijn wordt omgezet door het nieuwe artikel 11, §3 WCK.

99

196. Uit het nieuw artikel 11, §4 WCK blijkt dat de Belgische wetgever ervoor gekozen heeft om op basis van artikel 5, 6 richtlijn en overweging 27 van de richtlijn de informatieverplichting te verruimen. De kredietgever/kredietbemiddelaar dient de consument een ‘passende toelichting’ te verstrekken zodat hij in staat is te beoordelen of de voorgestelde kredietovereenkomst aan zijn behoeften en financiële situatie beantwoordt. Zo nodig dienen zelfs de voornaamste kenmerken van de voorgestelde producten en de specifieke gevolgen hiervan voor de consument te worden toegelicht, met inbegrip van de gevolgen indien de consument niet betaalt. In bepaalde gevallen, vooral in het geval van de situatie professioneel – leek, zal het dan ook noodzakelijk zijn dat de kredietgever/kredietbemiddelaar bijkomende geïndividualiseerde informatie verstrekt. 197. Het nieuwe artikel 11, §5 WCK verstrekt de consument het recht om kosteloos en op verzoek een exemplaar van de ontwerpkredietovereenkomst te ontvangen. Deze bepaling zet artikel 5, 4 richtlijn om. 198. Opvallend is dat de bepaling van artikel 5, 5 richtlijn niet werd opgenomen in het wetsontwerp. Volgens de memorie van toelichting gebeurde dit omdat het verbod op reconstitutie van kapitaal, bedoeld in artikel 31, §3 van de WCK, behouden blijft.256 Er werd hieromtrent een vraag gesteld aan de Europese Commissie. Deze antwoordde dat er in dergelijk geval niet voldaan dient te worden aan de precontractuele informatieverplichting van artikel 5 richtlijn.257 199. Artikel 9 van het wetsontwerp voert een artikel 11bis WCK in en zet daarmee quasi letterlijk artikel 6 richtlijn om. Volgens de memorie van toelichting dient deze nieuwe bepaling

omwille

van

het

beperkte

toepassingsgebied,

de

meer

beperkte

informatieverstrekking en het ontbreken van een bijstandsverplichting overeenkomstig artikel 5, 6 richtlijn, beschouwd te worden als een werkelijke uitzondering. 200. Ten slotte wordt door artikel 10 van het wetsontwerp, dat artikel 7 richtlijn omzet, een nieuw artikel 11ter WCK ingevoegd. Volgens de Belgische wetgever is het echter niet geheel duidelijk wat bedoeld wordt met een ‘nevenactiviteit’. In de memorie van toelichting staat te lezen dat het bijvoorbeeld gaat om een winkelier of garagehouder waarvan de hoofdactiviteit 256 257

Memorie van toelichting wetsontwerp 10 maart 2010, Parl.St. Kamer 2009 - 2010, nr. 2468/001, 33. Memorie van toelichting wetsontwerp 10 maart 2010, Parl.St. Kamer 2009 - 2010, nr. 2468/001, 33.

100

het verkopen van goederen of het aanbieden van diensten is, en die zijn cliënt voor de verdere financiering hiervan doorverwijst naar een welbepaalde kredietgever/kredietbemiddelaar.258 Deze bepaling zal wel grote gevolgen meebrengen voor de kredietgever die in dit geval zelf “geruime tijd voordat de consument door de kredietovereenkomst of een aanbod is gebonden” aan de consument minstens het informatieformulier dient te bezorgen. Het tweede lid van het nieuwe artikel 11ter WCK bepaalt het volgende: “Oefent geen nevenactiviteit uit, de kredietbemiddelaar die tegelijkertijd een kredietovereenkomst en een betaalinstrument aanbiedt dat kan aangewend worden buiten zijn onderneming of een kredietovereenkomst aanbiedt die geheel of gedeeltelijk bestemd is voor de aankoop van goederen of diensten die niet door hem worden aangeboden.”

3. Kredietbeslissing 201. Ten eerste is duidelijk dat artikel 10 WCK blijft bestaan in zijn huidige vorm. In het wetsontwerp vinden we namelijk nergens bepalingen terug die artikel 10 WCK wijzigen. In de memorie van toelichting kunnen we volgende redenering terugvinden: “De richtlijn legt de lidstaten op om erop toe te zien dat de kredietgever de solvabiliteit van de consument beoordeelt op grond van voldoende informatie. De richtlijn erkent dus de vrijheid van de lidstaten om het probleem van de informatie-inzameling die de kredietgevers in staat stelt om de kredietwaardigheid van de consumenten te beoordelen, te regelen.”259 Op basis van deze redenering kan dan ook gesteld worden dat het aan de kredietgever is om uit te maken welke informatie hij nodig heeft om zijn beslissing te nemen. Doch neemt elke partij zijn verantwoordelijkheid op. De kredietnemer dient namelijk exact en volledig de vragen van de kredietgever te beantwoorden, wat kan inhouden dat hij inlichtingen moet verstrekken die verder reiken dan de vraag van de kredietgever. Zo komt de Belgische wetgever tot het besluit dat het huidige artikel 10 WCK in overeenstemming is met de richtlijn. 202. Artikel 13 van het wetsontwerp wijzigt artikel 15 WCK. Ten eerste wordt het eerste lid van artikel 15 WCK aangevuld met een nieuw lid: “De kredietgever en de kredietbemiddelaar zijn verplicht om voor de kredietovereenkomsten die zij gewoonlijk aanbieden of waarvoor zij 258 259

Memorie van toelichting wetsontwerp 10 maart 2010, Parl.St. Kamer 2009 - 2010, nr. 2468/001, 34. Memorie van toelichting wetsontwerp 10 maart 2010, Parl.St. Kamer 2009 - 2010, nr. 2468/001, 37.

101

gewoonlijk bemiddelen, het krediet te zoeken dat qua soort en bedrag het best is aangepast, rekening houdend met de financiële toestand van de consument op het ogenblik van het sluiten van de kredietovereenkomst en met het doel van het krediet.” Wat blijkt dus: de bepaling van het ‘oude’ artikel 11, 2° WCK wordt hier nu gewoon ingevoegd. De vraag kan opgeworpen worden of deze raadgevingsplicht wel kon weerhouden worden gelet op het harmoniserend karakter van de richtlijn. De Belgische wetgever is echter de mening toegedaan dat de regelen met betrekking tot deze verplichting niet onder het harmonisatiegebied van de richtlijn vallen, dit in tegenstelling tot de regelen die de precontractuele informatieverplichting en de inhoud ervan (uitgebreid) behandelen.260 Daarnaast wordt gesteld dat de adviesplicht, zoals bedoeld in het huidige artikel 11 WCK, een herneming is in de WCK van een plicht die algemeen wordt aangenomen als de plicht van de vakman ten aanzien van de consument. In het gemeen recht heeft de professioneel (kredietgever) namelijk ook een informatie– en, in bepaalde gevallen zelfs, een adviesplicht naar de consument toe (zie randnummer 129). De memorie van toelichting concludeert als volgt: “Voor zover artikel 11 WCK enkel maar de omzetting is van het algemeen principe van de adviesplicht van de vakman ten aanzien van de consument naar de bankier toe, hoeft het niet te worden gewijzigd.”261 203. Artikel 13, 2° van het wetsontwerp voegt ten slotte nog twee nieuwe leden toe aan artikel 15 WCK. Ten eerste wordt geregeld dat de Koning bepaalt op welke wijze de kredietgever het bewijs levert van de raadpleging van de CKP. Ook de termijn gedurende welke dit bewijs dient bewaard te worden, moet door de Koning geregeld worden. Daarnaast wordt bepaald dat voor de toepassing van de regelen van artikel 15 WCK, iedere wijziging van het kredietbedrag het sluiten van een nieuwe kredietovereenkomst inhoudt. Via deze bepaling wordt dus artikel 8, 2 richtlijn omgezet. 204. Het is dus opvallend dat de wetgever er voor kiest om het huidige principe van artikel 15 WCK te behouden. De kredietgever mag maar overgaan tot het sluiten van de kredietovereenkomst indien hij er, op basis van de informatie waarover hij beschikt/wordt geacht te beschikken, redelijkerwijze van kan uitgaan dat de consument/kredietnemer kredietwaardig is. Zoals reeds gezegd (zie randnummer 202), gaat de wetgever ervan uit dat 260 261

Memorie van toelichting wetsontwerp 10 maart 2010, Parl.St. Kamer 2009 - 2010, nr. 2468/001, 39. Memorie van toelichting wetsontwerp 10 maart 2010, Parl.St. Kamer 2009 - 2010, nr. 2468/001, 39.

102

in verband met de artikelen 10, 11 en 15 WCK, de harmonisatie enkel betrekking heeft op de precontractuele informatie en op de inhoud van de overeenkomst. De harmonisatie strekt volgens deze redenering niet tot het regelen van de aansprakelijkheid van de partijen in de kredietverlening. In de memorie van toelichting staat het volgende te lezen: “Het wederkerig karakter van de kredietovereenkomst verandert niets aan het feit dat de beslissing om al dan niet krediet toe te staan uiteindelijk enkel van de beslissing van de kredietgever afhangt.”262 De Belgische wetgever is de mening toegedaan dat de doelstelling om een hoog niveau van consumentenbescherming te verwezenlijken (zoals de richtlijn zelf aanhaalt in overweging 9), niet kan bereikt worden zonder een responsabilisering van de kredietgever.263 Daarnaast vermeldt overweging 26 van de richtlijn het volgende: “De lidstaten moeten passende maatregelen nemen ter bevordering van verantwoordelijke praktijken in alle stadia van de kredietrelatie, rekening houdend met de specifieke kenmerken van hun kredietmarkt.” Het principe van artikel 15 WCK is volgens de redenering van de wetgever geen nieuwe regel, noch een specifieke regel van het consumentenkrediet; het is de bekrachtiging in de WCK van een toepassing van artikel 1382 BW erkend door de rechtspraak en de rechtsleer. 205. Conclusie: het feit dat de consument de nodige informatie ontvangt om de verschillende aanbiedingen te vergelijken en op die manier met kennis van zaken een beslissing te nemen over het sluiten van een kredietovereenkomst, stelt de kredietgever niet vrij van zijn adviesplicht, noch van de aansprakelijkheid die uitsluitend bij hem ligt om het krediet al dan niet te verlenen. 206. Het lijkt mij duidelijk dat de Belgische wetgever zich in allerlei bochten wringt om toch maar het principe van artikel 15 WCK te kunnen behouden. Ik kan me niet helemaal vinden in de redenering dat artikel 15 WCK geen specifieke regel van het consumentenkrediet zou zijn. We hebben namelijk gezien bij het onderzoek van het gemeen recht (zie randnummer 131) dat we dergelijke verregaande maatregel niet kunnen terugvinden in het gemeen recht. Daar blijft de uiteindelijke beslissing met betrekking tot het sluiten van de overeenkomst bij de kredietnemer/leek liggen. De Belgische wetgever loopt dus het risico dat deze omzetting niet richtlijnconform wordt bevonden. Toch is het een goede zaak dat het principe van artikel 15 WCK blijft bestaan, daar het de consument maximaal probeert te beschermen.

262 263

Memorie van toelichting wetsontwerp 10 maart 2010, Parl.St. Kamer 2009 - 2010, nr. 2468/001, 37. Memorie van toelichting wetsontwerp 10 maart 2010, Parl.St. Kamer 2009 - 2010, nr. 2468/001, 37.

103

Besluit 207. Na een onderzoek van het toepassingsgebied van de WCK, werd er overgegaan tot een opsplitsing van het verdere verloop van de masterproef in drie grote delen. 208. Het eerste grote deel bestond uit een studie van de artikelen uit de WCK die de precontractuele informatieverplichtingen regelen: namelijk de artikelen 10, 11 en 15 WCK. Een

onderscheid

werd

gemaakt

tussen

de

verplichtingen

van

de

kredietgever/kredietbemiddelaar en deze van de kredietnemer. Artikel 10 WCK legt de kredietgever alvorens hij een beslissing neemt in verband met het sluiten van de kredietovereenkomst, een informatieverzamelingsplicht op. Ten eerste is hij verplicht om de CKP te raadplegen. Daarnaast dient hij de consument de juiste en volledige informatie te vragen die hij noodzakelijk acht om zijn financiële toestand en terugbetalingsmogelijkheden te beoordelen en, in ieder geval, zijn lopende financiële verbintenissen. Ook de kredietbemiddelaar wordt belast met de verplichting van artikel 10 WCK, maar hij heeft evenwel geen toegang tot de gegevensbestanden van de CKP. Deze informatievergaringsplicht geldt bovendien ten opzichte van de steller van een persoonlijke zekerheid. Artikel

11

WCK

regelt

daarentegen

de

precontractuele

informatie–

en

raadgevingsverplichting. Volgens art. 11, 1° WCK dienen de kredietgever en de kredietbemiddelaar de consument op een juiste en volledige manier alle noodzakelijke informatie te verschaffen in verband met de beoogde kredietovereenkomst. De kredietgever/kredietbemiddelaar dient zich evenwel aan te passen aan de desbetreffende consument waarmee hij de kredietovereenkomst sluit. Bovendien zijn ze verplicht om, op basis van artikel 11, 2° WCK, voor de kredietovereenkomsten die zij gewoonlijk aanbieden, of waarvoor zij gewoonlijk bemiddelen, het krediet te zoeken dat qua soort en bedrag het best is aangepast, rekening houdend met de financiële toestand van de consument op het ogenblik van het sluiten van de overeenkomst en met het doel van het krediet. Essentieel is dat deze informatie– en raadgevingsverplichting van artikel 11 WCK niet geldt ten opzichte van de steller van een persoonlijke zekerheid. Maar er kon worden vastgesteld

104

dat dit wordt opgevangen door bepaalde specifieke contractuele informatieplichten in de WCK enerzijds en in de wet kosteloze borgtocht anderzijds. De meest kenmerkende regel inzake precontractuele informatieverplichtingen staat te lezen in artikel 15 WCK. Dit artikel legt een verbod tot contracteren op. De kredietgever mag namelijk slechts een kredietovereenkomst sluiten wanneer hij, gelet op de gegevens waarover hij beschikt of zou moeten beschikken, redelijkerwijze kan aannemen dat de consument in staat zal zijn de verplichtingen voortvloeiend uit de overeenkomst, na te komen. Artikel 15 WCK voert dus een zwaar aansprakelijkheidsregime in voor de kredietgever. Essentieel is dat enkel de kredietgever (en dus niet de kredietbemiddelaar) aansprakelijk kan gesteld worden op basis van artikel 15 WCK. 209. Na een onderzoek van voornoemde drie artikelen, werd nagegaan wat de aard is van deze verschillende verbintenissen van de kredietgever/kredietbemiddelaar. Er kon worden besloten dat de verbintenissen die voortspruiten uit de artikelen 11 en 15 WCK in principe inspanningsverbintenissen zijn. De verplichtingen met betrekking tot artikel 10 WCK en de verplichting tot het consulteren van de CKP daarentegen vormen resultaatsverbintenissen. 210. Ten slotte werd besproken hoe de niet–naleving van deze precontractuele verplichtingen wordt gesanctioneerd. 211. De kredietnemer is van zijn kant verplicht om, op basis van artikel 10 WCK, de vragen van de kredietgever/kredietbemiddelaar juist en volledig te beantwoorden. Er kon worden vastgesteld dat er onenigheid bestaat in de rechtspraak en rechtsleer over de vraag of deze verplichting een actieve of een passieve plicht uitmaakt. Ook hier werd de sanctionering nader uitgelegd. 212. Ter afsluiting van dit deel, werd de bewijslast en de bewijslastverdeling onderzocht aan de hand van het arrest van het Hof van Cassatie van 10 december 2004. Het hof stelde dat de consument die beweert dat de kredietgever zijn informatieverplichting heeft geschonden, de bewijslast draagt. De kredietgever moet echter bijdragen tot het bewijs binnen de wettelijk bepaalde grenzen.

105

213. Het tweede grote deel vervolgens bestond uit een studie van het gemeen recht inzake precontractuele informatieverplichtingen. Allereerst kon vastgesteld worden dat er volgens een meerderheid in de rechtsleer geen sprake is van een algemene informatieverplichting in het gemeen recht. Aldus werd onderzocht op welke grondslagen we eventueel een precontractuele informatieplicht kunnen steunen. Er werd een onderscheid gemaakt tussen verplichtingen die een weerslag hebben op het bestaan van een toestemming en deze die een weerslag hebben op de integriteit/kwaliteit van de toestemming. Zo werden eerst de theorieën van het aanbod en de aanvaarding en de vertrouwensleer onderzocht. Vervolgens kwamen de leer van de precontractuele aansprakelijkheid (of de culpa in contrahendo) en deze van de wilsgebreken dwaling en bedrog aan bod. Er werd tot het besluit gekomen dat er op basis van al deze theorieën precontractuele informatieverplichtingen kunnen worden opgelegd. In de rechtspraak wordt er met betrekking tot de sanctionering van precontractuele informatieverplichtingen in het gemeen kredietrecht bijna steeds gebruik gemaakt van de theorie van de culpa in contrahendo. Op basis van de artikelen 1382 – 1383 BW ging men over tot een vergelijking aan de hand van het criterium van de normaal zorgvuldige en redelijke kredietgever, geplaatst in dezelfde externe omstandigheden (= goede huisvader–begrip). 214. Naast de grondslagen, werden ook de constitutieve bestanddelen (het materiële en het morele) van de informatieverplichting onderzocht. Er werd dan ook eerst nagegaan in welke gevallen er sprake is van een spreekplicht. Twee vereisten worden gesteld: kennis in hoofde van de informatieschuldenaar en een rechtmatige onwetendheid in hoofde van de informatieschuldeiser. 215. Vervolgens werd nagegaan welke informatie er moet bekend gemaakt worden. Enkel de informatie met betrekking tot intrinsieke elementen van de overeenkomst en de pertinente informatie dient te worden medegedeeld. 216. Na deze studie van de regelen van het gemeen recht, werd overgegaan tot een vergelijking ervan met de WCK. Geconcludeerd kon worden dat de voornaamste parallellen bestaan uit de informatie– en adviesverplichting van artikel 11 WCK en, zij het in iets mindere mate, de onderzoeksverplichting van artikel 10 WCK. Ook met betrekking tot de bewijslastregeling van de WCK wordt er teruggegrepen naar de regelen van het gemeen recht.

106

217. Het grote verschil tussen de bepalingen van de WCK en deze van het gemeen recht ligt vervat in artikel 15 WCK. Het verbod tot contracteren vinden we namelijk niet terug in het gemeen recht, waar de uiteindelijke beslissingsbevoegdheid omtrent het al dan niet sluiten van de overeenkomst bij de kredietnemer/leek blijft liggen. Indien de stelling gevolgd wordt dat er, op basis van artikel 10 WCK, op de consument een passieve antwoordplicht rust, verschilt ook deze bepaling van het gemeen recht, waar er een wederzijdse informatieverplichting bestaat. Daarnaast is de sanctionering in beide regimes verschillend. 218. De uiteindelijke conclusie was dan ook dat de regelen van de WCK met betrekking tot precontractuele informatieverplichtingen allesbehalve een kopie vormen van de regelen van het gemeen recht en dan ook een zekere meerwaarde bieden. De wetgever achtte het nodig om te voorzien in een extra bescherming voor de consument. Toch blijft het gemeen recht nog een rol spelen met betrekking tot de situatie van de persoonlijke zekerheidssteller en deze van de kredietbemiddelaar. 219. Het laatste grote deel bestond uit een studie van de nieuwe richtlijn consumentenkrediet. De doelstellingen van deze richtlijn bleken dezelfde als deze van de oude richtlijn: een zo hoog mogelijk beschermingsniveau creëren voor de consument en een verwezenlijk van een interne consumentenkredietmarkt door het wegwerken van verschillen in nationale wetgevingen. Daarom koos men voor het principe van de maximale harmonisatie. Er wordt echter zodanig veel afgeweken van dit principe dat men eerder spreekt van een ‘gerichte totale harmonisatie’. De artikelen van de richtlijn die het toepassingsgebied, de precontractuele informatie en de kredietbeslissing regelen, werden onderworpen aan een grondige studie. De huidige bepalingen van de WCK werden onderzocht op hun conformiteit. Er werd aangegeven welke regelen in overeenstemming zijn met de richtlijn en welke niet. Daarnaast werd opgevolgd hoe de Belgische wetgever deze richtlijn wenst om te zetten. Het wetsontwerp van 10 maart 2010 tot wijziging van de wet van 12 juni 1991 op het consumentenkrediet werd dan ook met een kritische blik bekeken. Daaruit blijkt dat artikel 10 WCK normaal in zijn huidige vorm zal blijven bestaan, wat in overeenstemming is met de richtlijn. Artikel 11 en artikel 15 WCK worden aangepast, maar de principes ervan blijven behouden. Zowel de precontractuele informatieverplichting, de raadgevingsverplichting als het verbod tot contracteren blijven normalerwijze dan ook bestaan. Over de conformiteit van deze laatste bepalingen met de nieuwe richtlijn bestaat geen absolute zekerheid. De toekomst 107

zal uitwijzen wat de mening van de Europese Commissie en van het Europees Hof van Justitie hieromtrent is… 220. Conclusie: de bedoeling van Europa om een interne consumentenkredietmarkt te verwezenlijken door de verschillen in de nationale wetgeving van de lidstaten weg te werken, gaat helemaal verloren door het principe van de ‘gerichte maximale harmonisatie’. Wat de andere doelstelling, namelijk bescherming van de consument, betreft, werd er in de richtlijn een lijst opgenomen met de informatie die precontractueel vermeld dient te worden (aan de hand van een Europees standaardformulier), wordt er een raadgevingsverplichting opgelegd, maar blijft de beslissingsbevoegdheid omtrent het sluiten van de overeenkomst bij de consument liggen (althans volgens bepaalde auteurs). De Belgische wetgever vindt dit blijkbaar niet voldoende. Deze wil absoluut het principe van artikel 15 WCK behouden, wat volgens mij een goede zaak is. De vele kredietdossiers met betalingsachterstanden (waarin de consument als het ware verzuipt in een overmatige schuldenlast) tonen aan dat een zo hoog mogelijk niveau van bescherming echt wel noodzakelijk is… Laten we dus hopen dat deze omzetting richtlijnconform wordt bevonden, zoniet zou de invoering van een richtlijn die als doelstelling heeft om het beschermingsniveau van de consument te verhogen, er in België toe leiden dat de consument minder bescherming geniet. Dit kan niet de bedoeling zijn. 221. Persoonlijk denk ik dat we met betrekking tot precontractuele informatie ongeveer het hoogst rendabele niveau van bescherming van de consument hebben bereikt. De wetgever zou inderdaad nog meer informatie kunnen voorzien die precontractueel verstrekt dient te worden, maar dat zal volgens mij niet leiden tot een betere bescherming van de consument. Hoe meer de consument overstelpt wordt met informatie, van hoe minder essentiële regelingen hij uiteindelijk op de hoogte zal zijn. Een overvloed aan informatie kan mijns inziens dan ook nefast

zijn.

De

huidige

bepalingen

met

betrekking

tot

de

precontractuele

informatieverplichtingen, inzake de raadgevingsverplichting en het verbod tot contracteren, lijken mij voldoende. Vanwaar dan de zovele kredietdossiers met betalingsmoeilijkheden? Volgens mij komt dit doordat tegenwoordig de mogelijkheid wordt geboden om nagenoegt alles op krediet te kopen. Op dat vlak zie ik dus wel nog extra beschermingsmogelijkheden. Mij lijkt het dan ook een goed idee om in de toekomst bijvoorbeeld eens na te denken over een systeem dat ervoor zorgt dat de kredietovereenkomst opnieuw het resultaat wordt van een weloverwogen beslissing.

108

Bronnenlijst 1. Boeken BALATE, E., DEJEMEPPE, P. en DE PATOUL, F., “Le droit du crédit à la consommation. Commentaires de la loi du 12 juin 1991 sur le crédit à la consommation”, Brussel, De boeck Université, 1995, 519 p. BIQUET-MATHIEU, C., “Le crédit à la consommation”, Brussel, Larcier, 269 p. CORNELIS, L., “Beginselen van het Belgische buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht”, Antwerpen, Maklu, 1989, 744 p. STEENNOT, R., en DEJONGHE, S., “Handboek Handelspraktijken”, Antwerpen, Intersentia, 2007, 628 p.

Consumentenbescherming

en

2. Verzamelwerken BLOMAERT, D., “De aansprakelijkheid van de kredietinstelling – kredietverlener. Recente trends”, in E. WYMEERSCH (ed.), “Financieel recht tussen Oud en Nieuw”, Antwerpen, Maklu, 1996, 901 p. BLOMMAERT, D. en NICHELS, F. (eds.), “Commentaar bij art. 1 Wet op het Consumentenkrediet”, in “Bijzondere overeenkomsten: Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer”, Antwerpen, Kluwer, 2000, losbladig. BLOMMAERT, D. en NICHELS, F. (eds.), “Commentaar bij art. 2 Wet op het Consumentenkrediet”, in “Bijzondere overeenkomsten: Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer”, Antwerpen, Kluwer, 2000, losbladig. BLOMMAERT, D. en NICHELS, F. (eds.), “Commentaar bij art. 3 Wet op het Consumentenkrediet”, in “Bijzondere overeenkomsten: Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer”, Antwerpen, Kluwer, 2000, losbladig. BLOMMAERT, D. en NICHELS, F. (eds.), “Commentaar bij art. 10 Wet op het Consumentenkrediet”, in “Bijzondere overeenkomsten: Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer”, Antwerpen, Kluwer, 2000, losbladig. BLOMMAERT, D. en NICHELS, F. (eds.), “Commentaar bij art. 11 Wet op het Consumentenkrediet”, in “Bijzondere overeenkomsten: Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer”, Antwerpen, Kluwer, 2000, losbladig.

109

BLOMMAERT, D. en NICHELS, F. (eds.), “Commentaar bij art. 15 Wet op het Consumentenkrediet”, in “Bijzondere overeenkomsten: Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer”, Antwerpen, Kluwer, 2000, losbladig. DAMBRE, M., “De bescherming van de consument in de kredietsector”, in Y. MERCHIERS (ed.), “Consumentenrecht, Brugge, Die Keure, 1998, 364 p. DE BOECK, A., “De informatieverplichting van de professioneel ten aanzien van de consument”, in Y. MERCHIERS (ed.), “Consumentenrecht”, Brugge, Die Keure, 1998, 364 p. GLANSDORFF, F. (ed.), “L’information précontractuelle en droit commun”, in X., “Tendensen in het bedrijfsrecht. Deel 17. Wat al dan niet meedelen voor het sluiten van een contract?”, Brussel, Bruylant, 2006, 453 p. STEENNOT, R., “Grensoverschrijdende consumentenovereenkomsten: welke wet beheerst het contract?” in XXXVste Postuniversitaire Cyclus Willy Delva, J. ERAUW en P. TAELMAN (eds.), “Nieuw internationaal privaatrecht: meer Europees, minder globaal”, Mechelen, Kluwer, 2009, 560 p. TERRYN, E. en VANNEROM, J. (eds.), “De implicaties van de nieuwe richtlijn consumentenkrediet voor het Belgisch recht”, in “Recht in beweging, 16de VRG – Alumnidag”, Antwerpen, Maklu, 2009, 337 p. VAN DER HERTEN, F. (ed.), “De omzetting in het Belgisch recht van de nieuwe Europese richtlijn inzake consumentenkrediet”, in Liber Amicorum Achilles Cuypers, Gent, Larcier, 2009, 347 p. VAN DER HERTEN, F., “ Informatie en adviesverplichtingen”, in E. TERRYN (ed.), “Handboek consumentenkrediet”, Brugge, Die Keure, 2007, 590 p. VAN DYCK, T., en STUYCK, J., “Op naar een nieuw consumentenkredietrecht? Het (gewijzigd) voorstel van de Richtlijn Consumentenkrediet nader bekeken”, in E. TERRYN (ed.), “Handboek consumentenkrediet”, Brugge, Die Keure, 2007, 590 p.

3. Tijdschriften BALLON, G., “De schrapping van een kredietnemer uit de bestanden van de Centrale voor kredieten aan particulieren”, DCCR 2007, afl. 75, 193 – 195. BAMBUST, I., “Kanttekening bij de artikelen 5, 8, 10 en 11 van de wet van 10 augustus 2001 betreffende de Centrale voor kredieten aan particulieren: een spelletje ‘passez muscade’”?, RW 2001 – 02, 854 – 861. BIQUET-MATHIEU, C., « Pluralité de débiteurs, solidarité-sûreté et sûretés personnelles en matière de crédit à la consommation » (noot onder Vred. Charleroi 9 december 2003), T.Vred. 2006, 40 – 43.

110

BIQUET–MATHIEU, C., noot onder Rb. Kortrijk 11 september 1998, Jaarboek Kredietrecht 1998, 95 – 106. BLOMMAERT, D., “ De aansprakelijkheid van de kredietverlener en de kredietbemiddelaar bij het toekennen van consumentenkredieten” (noot onder Vred. Merksem 29 juni 1995), T.Vred. 1996, 162 – 165. BLOMMAERT, D. en NICHELS, F., “Kroniek van het consumentenkrediet (1999 – 2005)”, TBH 2006, 593 - 597. BLOMMAERT, D. en NICHELS, F., “Kroniek van het consumentenkrediet (1995 – 1998)”, TBH 2000, 95 – 103. BLOMMAERT, D. en NICHELS, F., “Kroniek van het consumentenkrediet (1991 – 1994)”, TBH 1995, 928 – 932. BUYLE, J.P., « Les devoirs précontractuels du prêteur en matière de crédit à la consommation et la charge de la preuve du manquement à ces obligations » (noot onder Cass. 10 december 2004), RCJB 2005, 696 – 697. CAUFFMAN, C. en MAILLEUX, B., “De nieuwe wet met betrekking tot de kosteloze borgtocht”, Not.Fisc.M. 2007, afl. 9, 239 – 258. CORNELIS, L., “Het aanbod bij de totstandkoming van overeenkomsten”, TBH 1983, 24- 28. COX, J.C., “Praktische gevolgen voor de kredietgever van de omvorming van de huidige negatieve risicocentrale consumentenkredieten van de NBB tot een positieve centrale”, T.Fin.R. 2001, 175 – 182. CUYPERS, A., “De kosteloze borgtocht: een belangeloos concept”, Bank.Fin.R. 2007, afl. 3, 151 – 177. DAMBRE, M., “Informatie– en onderzoeksplicht inzake consumentenkrediet”, DCCR 1998, 124 – 138. DAMBRE, M., “De invloed van de informatieverplichting van de consument op het toestaan van betalingsfaciliteiten in geval van consumentenkrediet”, T.Vred. 1993, 19 – 22. DAUSSOGNE, S., “Consumentenkrediet: Toetsing van de huidige Belgische wet aan de nieuwe Europese richtlijn”, T.Fin.R. 2008, afl. 4, 291 – 301. DE BOECK, A., “De kredietwaardigheidsbeoordeling door de kredietgever na tussenkomst van een kredietbemiddelaar” (noot onder Vred. Sint-Niklaas 3 januari 1996), RW 1996-1997, 406 – 412. DE BOECK, A., “De aansprakelijkheid van de kredietverlener en de informatieverplichting van de consument” (noot onder Vred. Gent 18 juli 1995), RW 1995-1996, 1270 – 1273. DE BONDT, W., “De invloed van de nalatigheid van de bedrogene op de vordering tot nietigverklaring en/of op de vordering tot schadeloosstelling”, TPR 1986, 1194 – 1198.

111

DE GRAEVE, M., “De werking van de Centrale voor kredieten aan particulieren geregeld”, TVW 2002, afl. 7, 315 – 317. DEJEMEPPE, P., “Les devoirs du prêteur” (noot onder Vred. Kortrijk 27 juli 1993), DCCR 1994 – 1995, 63 – 76. DE MEUTER, S. en VAN VLASSELAER, M., “Informatie – en raadgevingsplicht en de aansprakelijkheid van de kredietgever in de Wet van 12 juni 1991 op het Consumentenkrediet”, DCCR 1991-92, 790 – 797. DE WIT, R., “Contractuele aspecten van de wetswijzigingen inzake consumentenkrediet”, T.Fin.R. 2004, afl. 2, 698 – 699. FRERIKS, D., “Onderzoeks- en mededelingsverplichting in het contractenrecht”, TPR 1992, 1187 – 1252. GEENS, H., “De grondslagen van de culpa in contrahendo”, Jura falc. 2003 – 2004, nr. 2, p. 433 – 460. HAYOIT DE TERMICOURT, R., noot onder Cass. 28 april 1961, Pas. 1961, I, 925. JOSSART, K., “De aansprakelijkheid van de bankier inzake onzorgvuldige kredietverlening in het kader van de Wet Consumentenkrediet” (noot onder Vred. Oostrozebeke 19 september 1995), RW 1996-1997, 1370 – 1374. Concl. E. KRINGS bij Cass. 23 september 1977, Arr.Cass. 1978, 111. KRUITHOF, R., “Overzicht van rechtspraak (1974 – 1980), Verbintenissen”, TPR 1983, 551562. MANNES, M., SENECAL, A. en VAN DEN ABBEELE, M.,“Problématique de la preuve de la consultation de la Centrale des Crédits aux Particuliers de la Banque Nationale de Belgique” (noot onder Rb. Kortrijk 20 april 2001), Jaarboek Kredietrecht 2001, 146 – 149. MASSON, J.P., « Les fourberies silencieuses » (noot onder Cass. 8 juni 1978), RCJB 1979, 539 – 541, nrs. 14 – 15. SCHRANS, G., “De progressieve totstandkoming der contracten”, TPR 1984, p.11. STEENNOT, R., “De miskenning van de informatieplichten bij een consumentenkrediet: op wie rust de bewijslast?” (noot onder Cass. 10 december 2004), T.Vred. 2007, afl. 9 – 10, 392 – 402. STEENNOT, R., “Overzicht van rechtspraak. Consumentenbescherming (1998 – 2002)”, TPR 2004, 1910 – 1925. STRAETMANS, G., “De zorgvuldigheid bij kredietverlening aan een ‘klant’ (noot onder Vred. Sint-Niklaas 28 maart 2001), Jaarboek Kredietrecht 2001, 124 – 137. TROGH, R., “De Centrale voor kredieten aan particulieren”, Bank.Fin.R. 2000, 506 – 510.

112

VANDOOLAEGHE, A., “De precontractuele informatieverplichting van de hypothecaire kredietverlener”, DCCR 2008, afl. 80, 99 – 104. VAN DYCK, T., “De aansprakelijkheid van de kredietgever en kredietbemiddelaar in gevallen van herfinanciering of saldering van consumentenkrediet – Het criterium van de ‘dubbele voorzichtigheid” (noot onder Rb. Antwerpen 15 november 2002), DCCR 2003, afl. 60, 60 – 77. VAN LYSEBETTENS, J., “Richtlijn 2008/48/EEG inzake kredietovereenkomsten voor consumenten en tot intrekking van Richtlijn 87/102/EEG: kredietovereenkomsten voor consumenten of consumentenkredieten verstrekt door sommige kredietgevers?”, Bank.Fin.R. 2008, afl. 5, 329 – 332. VAN LYSEBETTENS, J., noot onder Vred. Gent 23 juni 2000, Jaarboek Kredietrecht 2000, 64 – 73. VAN LYSEBETTENS, J., noot onder Vred. Malmedy, 2 december 1998, Jaarboek Kredietrecht 1998, 86 – 94. WILMS, W., “Het recht op informatie grondslagenonderzoek”, RW 1980 – 1981, p. 502.

in

het

verbintenissenrecht.

Een

WYMEERSCH, E., DAMBRE, M. en TROCH, K., “Overzicht van rechtspraak. Privaat bankrecht (1992 – 1998)”, TPR 1992, 1850 – 1861.

4. Rechtspraak Cass. 7 januari 2008, DCCR 2009, afl. 83, 71. Cass. 12 januari 2007, NJW 2007, afl. 171, 845. Cass. 10 december 2004, Arr.Cass. 2004, afl. 12, 1998, noot J.P. BUYLE, en noot R. STEENNOT. Cass. 28 juni 1996, Arr.Cass. 1996, 664. Cass 27 oktober 1995, Arr.Cass. 1995, 920. Cass. 10 december 1981, Arr.Cass. 198, 502. Cass. 8 juni 1978, Arr.Cass. 1978, 1189, noot J.P. MASSON. Cass. 20 april 1978, Arr.Cass. 1978, 960. Cass. 23 september 1977, Arr.Cass. 1978, 111, conclusie E. KRINGS. Cass. 29 maart 1976, RGAR 1977, nr. 9772.

113

Cass. 10 april 1975, Arr.Cass. 1975, 871. Cass. 28 april 1961, Pas. 1961, I, 925, noot R. HAYOIT DE TERMICOURT. Cass. 6 januari 1944, Arr.Cass. 1944, 66. Gent 6 februari 2008, NJW 2008, afl. 191, 840. Luik 14 november 2006, TBH 2008, afl. 2, 162. Bergen 17 februari 2005, TBBR 2007, afl. 1, 60. Luik 10 november 1998, RRD 1999, 31. Brussel 22 november 1997, TBBR 1998, 364. Luik 26 september 1996, JLMB 1997, 429. Luik 30 oktober 1990, JT 1991, 129. Brussel 17 januari 1986, TBH 1986, 529. Brussel 2 oktober 1975, RW 1975-76, 2493. Arrondrb. Gent 18 december 1995, T.Vred. 1995, 359. Arrondrb. Luik 9 februari 1995, Jaarboek Kredietrecht 1996, 135. Arrondrb. Brussel 4 mei 1992, JLMB 1992, 1032. Rb. Leuven 6 februari 2008, RW 2008-09, afl. 12, 505. Rb. Namen 8 oktober 2007, JLMB 2008, afl. 2, 73. Rb. Brugge 31 januari 2003, T.Vred. 2003, afl. 5, 224. Rb. Oudenaarde 4 december 2002, Jaarboek Kredietrecht 2002, 104. Rb. Antwerpen 15 november 2002, DCCR 2003, afl. 60, 60 – 77, noot T. VAN DYCK. Rb. St.-Niklaas 17 april 2002, Jaarboek Kredietrecht 2002, 133. Rb. Hasselt 25 maart 2002, RW 2003-04, afl. 35, 1390. Rb. Gent 4 februari 2002, NJW 2002, afl. 14, 503. Rb. Gent 14 januari 2002, DCCR 2004, afl. 62, 27 – 31. Rb. Kortrijk 20 april 2001, Jaarboek Kredietrecht 2001, 146 – 149, noot M. MANNES, A. SENECAL en M. VAN DEN ABBEELE.

114

Rb. Namen 5 juni 2000, T.Vred. 2002, 120. Rb. Hasselt 6 januari 2000, RW 2001-02, 351. Rb. Gent 10 december 1999, T.Vred. 2002, afl. 1 -2, 82. Rb. Brussel 16 november 1999, JT 2000, 69. Rb. Bergen 12 maart 1999, RRD 1999, 404. Rb. Kortrijk 11 september 1998, Jaarboek Kredietrecht 1998, 95, noot C. BIQUET– MATHIEU. Rb. Brugge 20 maart 1998, Jaarboek Kredietrecht 1998, 131. Rb. Brussel 6 maart 1997, TBBR 1998, 225. Rb. Brussel 9 september 1996, T.Vred. 1998, 551. Rb. Kortrijk 15 september 1995, T.Vred. 1997, 353. Rb. Luik 24 mei 1994, DCCR 1994 – 95, 54. Kh. Brussel 15 januari 2008, DCCR 2008, afl. 80, 90. Kh. Gent 13 november 2008, DAOR 2009, afl. 89, 52. Kh. Tongeren 13 mei 2005, Limb.Rechtsl. 2005, afl. 4, 339. Kh. Luik 3 februari 1994, DIT 1994, afl. 2, 46. Vred. Kortrijk 31 oktober 2006, Jaarboek Kredietrecht 2006, 23. Vred. Kortrijk 4 oktober 2005, Jaarboek Kredietrecht 2005, 39. Vred. Kortrijk 28 juni 2005, Jaarboek Kredietrecht 2005, 34. Vred. Leuven 23 juni 2005, Jaarboek Kredietrecht 2005, 30. Vred. Houthalen-Helchteren 14 september 2004, Jaarboek Kredietrecht 2004, 29. Vred. Ronse 27 juli 2004, Jaarboek Kredietrecht 2004, 18. Vred. Grâce-Hollogne 24 februari 2004, Jaarboek Kredietrecht 2004, 13. Vred. Charleroi 9 december 2003, T.Vred. 2006, 40 – 43, noot C. BIQUET - MATHIEU. Vred. Waregem 2 december 2003, Jaarboek Kredietrecht 2003, 48. Vred. Eeklo 23 oktober 2003, Jaarboek Kredietrecht 2003, 38.

115

Vred. Sint - Niklaas 22 oktober 2003, Jaarboek Kredietrecht 2003, 29. Vred. Vilvoorde 14 november 2002, T.Vred. 2003, afl. 5, 226. Vred. Grâce-Hollogne 13 augustus 2002, JLMB 2003, afl. 28, 1235. Vred. Kortrijk 6 augustus 2002, Jaarboek Kredietrecht 2002, 139. Vred. Sint-Niklaas 4 december 2001, Jaarboek Kredietrecht 2001, 161. Vred Vilvoorde 28 juni 2001, Jaarboek Kredietrecht 2001, 158. Vred. Gent 9 mei 2001, Jaarboek Kredietrecht 2001, 150. Vred. Sint-Niklaas 28 maart 2001, Jaarboek Kredietrecht 2001, 124 – 137, noot G. STRAETMANS. Vred. Grâce-Hollogne 20 februari 2001, Jaarboek Kredietrecht 2001, 184. Vred. Grâce-Hollogne 13 februari 2001, Jaarboek Kredietrecht 2001, 176. Vred. Oudenaarde 15 januari 2001, T.Vred. 2002, volgnummer 1 – 2, p. 138. Vred. Ronse 26 september 2000, DCCR 2001, 283. Vred. Landen 28 juni 2000, Jaarboek Kredietrecht 2000, 44. Vred. Gent 23 juni 2000, Jaarboek Kredietrecht 2000, 64, noot J. VAN LYSEBETTENS. Vred. Kortrijk 13 juni 2000, Jaarboek Kredietrecht 2000, 88. Vred. Torhout 30 mei 2000, AJT 2000 – 2001, 130. Vred. Zottegem 25 mei 2000, Jaarboek Kredietrecht 2000, 133. Vred. Merksem 20 april 2000, T.Vred. 2002, afl. 1-2, 118. Vred. Gent 18 april 2000, AJT 2000-01, 745. Vred. Kortrijk 1 februari 2000, Jaarboek Kredietrecht 2000, 29. Vred. St.-Niklaas 8 december 1999, T.Vred. 2002, afl. 1-2, 105. Vred. Ronse 2 november 1999, AJT 1999 – 2000, 556. Vred. Lokeren 1 oktober 1999, Jaarboek Kredietrecht 1999, 156. Vred. Ieper 2 september 1999, Jaarboek Kredietrecht 1999, 80. Vred. Sint-Niklaas 13 augustus 1999, Jaarboek Kredietrecht 1999, 122.

116

Vred. Merksem 4 februari 1999, DCCR 1999, 81. Vred. Izegem 6 januari 1999, Jaarboek Kredietrecht 1999, 53.. Vred. Berchem 5 januari 1999, DCCR 1999, 88, noot. Vred. Malmedy 2 december 1998, Jaarboek Kredietrecht 1998, 86 – 94, noot J. VAN LYSEBETTENS. Vred. Kortrijk 17 november 1998, Jaarboek Kredietrecht 1998, 168. Vred. Eeklo 10 september 1998, Jaarboek Kredietrecht 1998, 196. Vred. Lessines 13 mei 1998, Jaarboek Kredietrecht 1998, 144. Vred.Oostrozebeke 31 maart 1998, Jaarboek Kredietrecht, 1998, 106. Vred. Sint-Niklaas 21 januari 1998, Jaarboek Kredietrecht, 1998,151. Vred. Gent 5 januari 1998, T.Vred. 1998, 596. Vred. Kortrijk 19 augustus 1997, Jaarboek Kredietrecht 1997, 47. Vred. Antwerpen 2 juli 1997, DCCR 1998, 116. Vred. Brasschaat 27 mei 1997, T.Vred. 1998, 555. Vred. Westerlo 4 april 1997, Jaarboek Kredietrecht 1997, 104. Vred. Antwerpen 18 maart 1997, Jaarboek Kredietrecht 1997, 124. Vred. Westerlo 14 maart 1997, Jaarboek Kredietrecht 1997, 100. Vred. Sint-Niklaas 19 februari 1997, T.Vred.1997, 415. Vred. Gent 30 december 1996, Jaarboek Kredietrecht 1996, 201. Vred. Kortrijk 17 december 1996, Jaarboek Kredietrecht 1996, 187. Vred. Kortrijk 20 november 1996, Jaarboek Kredietrecht 1996, 217. Vred. Kortrijk 7 februari 1996, Jaarboek Kredietrecht 1996, 165. Vred. Sint-Niklaas 3 januari 1996, RW 1996-1997, 406 – 412, noot A. DE BOECK. Vred. Oostrozebeke 19 september 1995, RW 1996-1997, 1370 – 1374, noot K. JOSSART. Vred. Gent 18 juli 1995, RW 1995-1996, 1270 – 1273, noot A. DE BOECK.

117

Vred. Merksem 29 juni 1995, T.Vred. 1996, 162 – 165, noot D. BLOMMAERT. Vred. Brussel 15 juni 1995, RW 1997-98, 306. Vred. Aarlen 26 mei 1995, T.Vred. 1996, 150. Vred. Gent 15 september 1994, T.Vred. 1996, 131. Vred. Kortrijk 27 juli 1993, DCCR 1994 – 1995, 63 – 76, noot P. DEJEMEPPE. Vred. Eeklo 27 mei 1993, AJT 1994-95, 146.

118

Bijlage

(Bron: Budget & Recht, maart/april 2010, nr. 209)

119