DE PRECONTRACTUELE SCRIPTIE MASTER RECHTSGELEERDHEID INFORMATIEPLICHT IN FRANCHISEOVEREENKOMSTEN

3-12-2013

SCRIPTIE

DE PRECONTRACTUELE

MASTER

INFORMATIEPLICHT IN

RECHTSGELEERDHEID

FRANCHISEOVEREENKOMSTEN

T.M. Kools | ANR 350161 | Begeleiders: S.J.L.M. van Bergen | M.W. De Hoon

Voorwoord Deze scriptie is geschreven ter afronding van de Master Rechtsgeleerdheid (accent privaatrecht). Bij het zoeken naar een geschikt onderwerp, kwam ik uiteindelijk terecht bij de precontractuele informatieplicht bij franchiseovereenkomsten. De franchiseovereenkomst is vrijwel niet aan bod gekomen tijdens de bachelor- en masterfase van mijn studie. De franchise is een veel gebruikte bedrijfsformule die niet meer valt weg te denken uit de moderne tijd. Om deze reden leek het mij interessant te onderzoeken waarom deze overeenkomst in Nederland (nog) niet bij wet geregeld is, terwijl dit in een aantal andere landen wel het geval is.

Mijn dank gaat uit naar mevrouw mr. S.J.L.M. van Bergen en mevrouw mr. dr. M.W. de Hoon, voor hun begeleiding bij het schrijven van deze scriptie. Ook wil ik mijn vader René Kools en Erik Prinsen bedanken voor het nakijken mijn werk.

Inhoudsopgave Voorwoord ........................................................................................................................................ 2 1. Probleemstelling ........................................................................................................................... 3 1.1 Probleemanalyse .................................................................................................................... 3 1.1.1 Probleem 1 – onduidelijkheid over de precontractuele informatieplicht .......................... 4 1.1.2 Probleem 2 – ongelijke positie franchisegever / franchisenemer .................................... 4 1.1.3 Probleem 3 – inconsistentie met internationale praktijk .................................................. 5 1.2 Onderzoeksvraag en deelvragen ........................................................................................... 5 1.3 Toetsingskader ....................................................................................................................... 5 1.3.1 Onduidelijkheid................................................................................................................. 5 1.3.2 Ongelijke positie ............................................................................................................... 8 1.3.3 Inconsistentie met internationale praktijk ....................................................................... 11 1.4 Opbouw van de scriptie ........................................................................................................ 12 1.5 Methode ................................................................................................................................ 12 1.6 Maatschappelijke relevantie ................................................................................................. 12 2 Korte inleiding tot de franchiseovereenkomst ............................................................................. 14 2.1 Definities franchising............................................................................................................. 14 2.2 Kenmerken van een franchiseovereenkomst ....................................................................... 14 3. Het huidige Nederlandse Recht inzake de precontractuele informatieplicht ............................. 17 3.1 Algemene regelgeving met betrekking tot precontractuele informatieverstrekking ............. 17 3.1.1 Het bestaan van een precontractuele informatieplicht .................................................. 18 3.1.2 Omvang van de informatieplicht .................................................................................... 19 3.1.3 Aansprakelijkheid voor onjuiste gegevens .................................................................... 20 3.1.4 Tussentijdse conclusie ................................................................................................... 21 3.2 Jurisprudentie met betrekking op de informatieplicht bij franchiseovereenkomsten .......... 21 3.2.1 Is er een informatieplicht voor de franchisegever? ........................................................ 21 3.2.2 Omvang informatieplicht ................................................................................................ 23 3.2.3 Aansprakelijkheid voor onjuist verstrekte informatie (algemeen) .................................. 24 3.2.4 Niet-uitkomen van prognoses ........................................................................................ 25 3.2.5 Overige onjuiste informatieverstrekking ........................................................................ 29 3.2.6 Versoepeling van de zorgplicht?.................................................................................... 31 3.2.7 Samenvatting ................................................................................................................. 31 3.3 Europese Erecode ................................................................................................................ 32 4. Rechtsvergelijking met het buitenland ....................................................................................... 35 4.1 Verenigde Staten .................................................................................................................. 35 4.1.1 De precontractuele informatieverplichting ..................................................................... 35 4.1.2 Evaluatie van de informatieverplichting ......................................................................... 37 4.2 België .................................................................................................................................... 38 4.2.1 De precontractuele informatieverplichting ..................................................................... 40

4.2.2 Evaluatie van de informatieverplichting ......................................................................... 41 5. Conclusie .................................................................................................................................... 42 5.1 Conclusie .............................................................................................................................. 42 5.2 Aanbevelingen en afsluitende opmerkingen ........................................................................ 43 Referenties ..................................................................................................................................... 46

1. Probleemstelling 1.1 Probleemanalyse De relatie tussen franchisenemer en franchisegever kan leiden tot problemen, die in diverse gevallen terug te voeren zijn op onduidelijkheden in de precontractuele fase. Een recent voorbeeld toont dit weer eens aan in een zaak voor de rechtbank ’s-Hertogenbosch tussen franchisegever K.S. Consulting (vanaf hier: KSC) en een van haar franchisenemers.1 De feiten in deze zaak geven een goed voorbeeld van een conflict tussen franchisegever en franchisenemers dat zijn oorsprong vindt in de onduidelijkheden die er bestaan over de bij partijen over en weer gewekte verwachtingen met betrekking tot de aard en inhoud van de samenwerking.

De franchisenemer en KSC overeen dat de franchisenemer gedurende 5 jaar als franchisenemer bij KSC zijn diensten aan zou bieden. De franchiseovereenkomst bepaalt onder meer dat KSC de franchiseovereenkomst met onmiddellijke ingang op mag zeggen, indien een franchisenemer in het eerste jaar geen omzet van € 75.000 haalt, in het tweede jaar geen omzet van € 100.000 of in de jaren daarna geen omzet van € 125.000. Dit waren volgens KSC de minimumomzetten waartoe franchisenemers in staat moesten zijn. De bijdrage die franchisenemers moeten afstaan aan de franchisegever,

zijn:

€10.000

entreegeld,

€4.540

per

jaar

marketingbijdrage

en

een

franchisevergoeding van 24% van de omzet over het eerste jaar, 22% van de omzet over het tweede jaar en 20% van de omzet over de jaren daarna.

De franchisenemer bleek niet in staat de omzetprognose te behalen. De omzetten waren zelfs lager dan de vergoedingen die de franchisenemer aan KSC verschuldigd was. De franchisenemer maakte evenwel nog geen gebruik van zijn mogelijkheid tot ontbinding van de franchiseovereenkomst, omdat hij hoopte op betere tijden. KSC zond facturen aan de franchisenemer voor de marketingbijdragen vanaf 2010 en de over de minimale omzetten berekende franchisevergoedingen vanaf 2010, maar die facturen bleven ondanks aanmaningen onbetaald. KSC heeft na een ingebrekestelling de franchiseovereenkomst op 26 april 2012 ontbonden. Op 19 juli 2012 liet KSC conservatoir beslag leggen op de woning van gedaagde.

Nadat de dagvaarding in de onderhavige zaak was uitgebracht, hebben tien franchisenemers bij brief zich gezamenlijk beroepen op dwaling bij het sluiten van de franchiseovereenkomsten en subsidiair op ontbinding van de overeenkomsten wegens wanprestatie van KSC. Zij zouden hebben gedwaald 1

Rb. ’s-Hertogenbosch 29 mei 2013, LJN: CA1429.

3

omdat KSC onjuiste en onvolledige informatie heeft verschaft over de achteraf ondeugdelijk gebleken formule. De verwijten waren (onder meer): 1) dat de ‘products en tools’ van KSC niet uniek bleken zoals KSC had medegedeeld, maar grotendeels van het internet waren gekopieerd; 2) dat KSC niet de naamsbekendheid had die zij pretendeerde te hebben en eerder negatief bekend stond; 3) dat KSC niet bleek te beschikken over het door haar geclaimde uitgebreide netwerk; 4) dat het door KSC gehanteerde uurtarief van € 250 hoger bleek dan het marktconforme tarief van aanvankelijk € 125 à € 150 en later € 75 tot € 80; 5) dat de mededeling van KSC, dat de financiële crisis geen negatieve invloed op de omzet had, onjuist is gebleken; 6) dat de door KSC voorgespiegelde omzetprognose niet op deugdelijk onderzoek of op deugdelijke historisch gegevens was gebaseerd en niet haalbaar is gebleken.

Deze zaak staat niet op zichzelf. In de rechtspraak komt het vaker voor dat de franchisenemer de franchisegever aanspreekt op het onvolledig of onjuist verstrekken van informatie gedurende de precontractuele fase. Meer voorbeelden hiervan worden in hoofdstuk 3 behandeld.

Deze scriptie is echter niet alleen geschreven vanwege een aantal geschillen omtrent de precontractuele informatieplicht. De volgende geconstateerde problemen lagen hiertoe ten grondslag.

1.1.1 Probleem 1 – onduidelijkheid over de precontractuele informatieplicht De onduidelijkheden die betrekking hebben tot de informatieplicht gaan volgens mijn onderzoek om drie vraagstukken: 1) het bestaan van een precontractuele informatieplicht van de franchisegever jegens de franchisenemer; 2) de omvang van de (eventuele) informatieplicht; en 3) de onjuistheid van door de franchisegever verstrekte gegevens.

1.1.2 Probleem 2 – ongelijke positie franchisegever / franchisenemer In de literatuur wordt regelmatig gesteld dat de franchisenemer en de franchisegever geen gelijke positie hebben.2 De zwakke positie is niet alleen van belang voor de wetgever om te bepalen of de franchisenemer een zwakkere partij is die bescherming behoeft; de ongelijke onderhandelingspositie kan ook een rol spelen in de beoordeling van geschillen. Het verschil in deskundigheid kan worden ondergebracht in ‘de omstandigheden van het geval’. Dit zal bijvoorbeeld betekenen dat een deskundige partij eerder zijn mededelingsplicht zal schenden tegenover een ondeskundige partij.3 In 2

Zie bijvoorbeeld: Brons-Stikkelbroek & Kappert 2010, p. 6; Kolenbrander 2012, p. 160; Emerson & Benoliel 2013, p. 215. 3 Hijma 2007, p. 188-191.

4

gevallen waarin een ervaren franchisegever en een beginnende franchisenemer een overeenkomst aangaan zal dit dus een rol kunnen spelen.

1.1.3 Probleem 3 – inconsistentie met internationale praktijk In de literatuur is betoogd dat het internationaal gebruikelijk is dat de franchisegever een precontractuele informatieplicht heeft jegens de franchisenemer.4 Diverse buitenlandse wetgevingen bevatten reeds een precontractuele informatieplicht voor franchisegevers.5 In hoofdstuk 4 zal ik de regelgeving met betrekking tot de precontractuele informatieplicht in België en de Verenigde Staten bespreken.

In paragraaf 1.3 zal ik deze geconstateerde problemen nader toelichten.

1.2 Onderzoeksvraag en deelvragen De hoofdvraag van mijn onderzoek luidt: Wat is het huidige recht inzake de precontractuele informatieplicht van franchisegevers en in welke mate wijkt dit af van enkele buitenlandse regimes?

Deze onderzoeksvraag zal ik aan de hand van de volgende deelvragen beantwoorden: 1. Op welke manier wordt onder het huidige Nederlandse recht invulling gegeven aan de precontractuele informatieplicht voor franchisegevers? 2. Hoe is de informatieplicht in het buitenland geregeld? 3. Heeft regulering van de precontractuele informatieplicht geleid tot de beoogde doelstellingen?

1.3 Toetsingskader De precontractuele informatieplicht voor franchisegevers zal ik bespreken aan de hand van de veronderstelde onduidelijkheid met betrekking tot het bestaan van een informatieplicht, de omvang van die plicht en aansprakelijkheid voor onjuiste informatieverstrekking en de vermeende zwakke positie die de franchisenemer meermaals wordt toegedicht in de literatuur.

1.3.1 Onduidelijkheid De franchisegever en (met name) de franchisenemer zullen veel waarde hechten aan informatie over de invulling van de overeenkomst en prognoses voordat een duurzame relatie wordt aangegaan. Franchisenemers verkrijgen de door hun gewenste informatie door eigen onderzoek of door 4 5

Vaes 2005, p. 97. Zoals de Verenigde Staten, België, Canada, Brazilië, Frankrijk, Italië en China, zie: Spencer 2010, p. 227 e.v.

5

openbaarmaking door de franchisegever.6 Met name de haalbaarheidsonderzoeken, zoals financiële prognoses, zijn voor een franchisenemer van groot belang. Van der Heiden stelt dat franchisenemers niet als proefkonijn willen dienen. Zij betalen immers voor een getoetst concept, dat ontwikkeld is door de franchisegever.7 Bovendien is de exploitatieprognose van belang bij het verkrijgen van financiering door de aspirant franchisenemer bij een bancaire instelling.8

Een franchisenemer kan alleen een weloverwogen, geïnformeerde beslissing nemen een franchiseovereenkomst aan te gaan indien hij over voldoende en juiste informatie beschikt.9 In hoofdstuk 4 zal blijken dat dit in veel landen de grondslag is voor een wettelijke franchiseregeling. Een weloverwogen beslissing is echter niet louter van belang voor de franchisenemer; een franchisegever heeft immers ook baat bij een franchisenemer die weet in wat voor een formule hij stapt en die weet wat de aard en inhoud van de overeenkomst is.10 Adequate informatieverstrekking zou kunnen voorkomen dat franchisenemers in een onjuiste voorstelling van zaken verkeren en zal onbetrouwbare franchisegevers blootleggen.11

De onduidelijkheden die betrekking hebben tot de informatieverstrekking aan de franchisenemer gaan volgens mijn onderzoek om drie vraagstukken: 1) het bestaan van een precontractuele informatieplicht van de franchisegever jegens de franchisenemer; 2) de omvang van de (eventuele) informatieplicht; en 3) de onjuistheid van door de franchisegever verstrekte gegevens. Ik zal deze vraagstukken achtereenvolgens kort behandelen.

1.3.1.1 het bestaan van een precontractuele informatieplicht van de franchisegever jegens de franchisenemer In

verschillende

geschillen

hebben

franchisenemers

gesteld

dat

de

aard

van

de

franchiseovereenkomst, het gebruik of de eisen van redelijkheid en billijkheid leiden tot een precontractuele informatieplicht.12 Diverse auteurs delen deze mening.13

Zij stellen dat de

precontractuele informatieplicht van de Erecode ook van toepassing zou moeten zijn op franchisegevers die geen lid zijn van de NFV, omdat deze Erecode de redelijkheid en billijkheid en de verkeersopvattingen invult. In het arrest Paalman / Lampenier is echter beslist dat er in beginsel geen 6

Urlus & Chao 2011, p. 4-5. Van der Heiden 1998, p. 41-42. 8 Kolenbrander 2012, p. 160. 9 Hesselink 2006, p. 93-94; Spencer 2010, p. 175. 10 Janssen 2001. 11 Abell 2011, p. 113. 12 Zie bijvoorbeeld: HR 25 januari 2002, NJ 2003, 31 m. nt. JBMV (Paalman / Lampenier); Rb. Breda 21 december 2011, NJ 2012, 62 (The Company BV). 13 Janssen 2001; Van der Heiden 1998, p. 328; Bezemer & Burgers 2005, p. 211; Kolenbrander 2013. 7

6

informatieplicht is voor franchisegevers ten aanzien van prognoses.14 Welke informatie wél verstrekt dient te worden, heeft de Hoge Raad niet bepaald. Onduidelijk is daarom welke gegevens door de franchisegever aan de franchisenemer overhandigd moeten worden.

Het ontbreken van een informatieplicht is opvallend, aangezien dit niet alleen in tegenspraak is met de internationale praktijk (zie probleem 3), maar daarbij ook de bekende leer van de mededelings- en informatieplicht lijkt tegen te spreken. Deze leer houdt in dat de mededelingsplicht in beginsel boven de onderzoeksplicht van de wederpartij gaat.15 In hoofdstuk 3 zal ik hierop dieper ingaan. Voorts werd tot aan het Paalman / Lampenier arrest wel aangenomen dat een franchisegever verplicht was marktonderzoek te doen en prognoses te overhandigen.16

Er is op basis van het Paalman / Lampenier arrest van de Hoge Raad in beginsel dus geen precontractuele informatieplicht omtrent het verschaffen van omzetprognoses. Omstandigheden van het geval kunnen wel aanleiding zijn voor een dergelijke informatieplicht. Deze worden in paragraaf 3.2.1 besproken.

1.3.1.2 de omvang van de (eventuele) informatieplicht Tot op heden zijn er (nog) geen duidelijke lijnen vastgesteld in de regelgeving of jurisprudentie over de omvang van de informatieplicht van de franchisegever. De werkwijze van de franchisegever, c.q. de daadwerkelijke invulling van de franchiseformule tussen franchisegever en –nemer, kan bijvoorbeeld onvolledig zijn gecommuniceerd in de precontractuele fase met als gevolg dat de franchisenemer dwaalt.17

1.3.1.3 de onjuistheid van door de franchisegever verstrekte gegevens. Het derde vraagstuk komt wellicht het meeste voor in geschillen tussen franchisegever en franchisenemer: de (vermeende) onjuistheid van verstrekte gegevens, waar het met name gaat om prognoses en haalbaarheidsonderzoeken. Algemeen wordt aangenomen dat franchisegevers zorgvuldig moeten handelen wanneer zij omzetprognoses en financiële informatie verschaffen.18 In

14

HR 25 januari 2002, NJ 2003, 31 m. nt. JBMV (Paalman / Lampenier). Zie verder hoofdstuk 3 van deze scriptie. 15 Nieuwenhuis, Stolker & Valk 2013; Asser / Hartkamp & Sieburgh 2010, nr. 242. 16 Brons-Stikkelbroek & Kappert 2010, p. 8. 17 Zie bijvoorbeeld: Rb. Zutphen (vzr.) 27 augustus 2008, LJN: BE9241 (New Port Blue). 18 Bezemer & Burgers 2005, p. 63-65.

7

vrijwel alle franchiseovereenkomsten zal er (tot op zekere hoogte) informatie worden verstrekt door de franchisegever welke ziet op de toekomstperspectieven van de aspirant franchisenemer.19

Uit de jurisprudentie die ik in hoofdstuk 3 zal behandelen blijkt dat franchisenemers echter niet alleen klagen over op verkeerde uitgangspunten gebaseerde omzetprognoses, maar ook over factoren als franchise-ervaring van de franchisegever en aanwezigheid van concurrerende bedrijven.20 Wanneer de verstrekte informatie onjuist is, kunnen franchisenemers in de franchiseformule zijn gestapt met een onjuist (of incompleet) beeld van de organisatie. Het grootste nadeel voor een franchisenemer is een formule zonder perspectief.21 Een juiste informatieverstrekking voor het aangaan van de overeenkomst is bijgevolg dan ook van het grootste belang voor de franchisenemer om een weloverwogen beslissing te kunnen nemen. Een op onjuiste informatie gebaseerde beslissing tot het aangaan van een franchiseovereenkomst leidt niet alleen tot teleurgestelde franchisenemers, maar kan ook tot insolvente vestigingen leiden.22

Bij geschillen omtrent het niet uitkomen van prognoses en haalbaarheidsonderzoeken, is het de vraag of de franchisegever iets te verwijten valt of dat andere omstandigheden tot een slecht bedrijfsresultaat hebben geleid. In hoofdstuk 3 zal ik de jurisprudentie inzake de aansprakelijkheid van de franchisegever voor de aan de franchisenemer verstrekte onjuiste gegevens bespreken.

1.3.2 Ongelijke positie In de probleemanalyse is reeds gesteld dat de franchisenemer in de literatuur regelmatig een zwakkere positie wordt toegedicht dan de franchisegever. Deze opvatting komt overigens ook in de rechtspraak wel eens naar boven. In een zaak bij de rechtbank Utrecht oordeelde de rechter: “Daarbij komt dat in de verhoudingen tussen franchisegever en aspirant-franchisenemer over het algemeen sprake is van een ongelijkwaardige situatie.” (r.o. 4.4).23

Uit mijn literatuuronderzoek blijkt dat het merendeel van de auteurs deze mening deelt. Ik zal deze opvatting kort behandelen. De ongelijkheid is volgens diverse auteurs het gevolg van verschillen in

19

Brons-Stikkelbroek & Kappert 2010, p. 11; Baer 2012, p. 23; Kolenbrander 2012, p. 159. Zie bijvoorbeeld twee uitspraken behandeld in hoofdstuk 2: Hof Arnhem 31 augustus 1999, NJ 2000, 708 en Rb. Arnhem 15 juni 2011, Prg. 2011/216 (The Read Shop II BV). 21 Van Gerven, Cousy & Stuyck 1989, p. 538-539. 22 Sterk 2010. 23 Rb. Utrecht 20 oktober 2004, 160044/HAZA 03-746. 20

8

professionaliteit, deskundigheid, kennis en ervaring.24 Soms wordt de franchisenemer door deze verschillen zelfs een ‘uiterst zwakke positie’ toegeschreven.25 Franchisenemers zijn ten opzichte van de franchisegever vaak een kleine partij zijn bij het sluiten van de overeenkomst, te meer daar zij vaak eerst in loondienst hebben gewerkt. Tevens maken franchisegevers dikwijls gebruik van juridisch gespecialiseerde afdelingen, waardoor hun maatschappelijke positie geheel anders is dan die van de franchisenemer. Empirisch onderzoek steunt de stelling dat de kennis van franchisenemers niet zo verfijnd is als wordt verondersteld en ervaring hun vaak ontbreekt.26 De Europese wetgever ziet de franchisenemer eveneens als een bescherming behoevende partij.27

Franchisenemers hebben in de precontractuele fase doorgaans geen beschikking tot alle relevante informatie, waaronder omzetprognoses, resultaten van andere vestigingen en de tevredenheid van andere franchisenemers over de formule. Deze gegevens zijn moeilijk te controleren door de franchisenemer. Niet alleen zal het moeilijk zijn informatie in te winnen om de door de franchisegever verstrekte gegevens te controleren, een aspirant franchisenemer wil in de precontractuele fase ook niet als een ‘the kritische’ franchisenemer overkomen.28

Voorts is er vaak weinig onderhandelingsruimte om het voorgestelde contract aan te passen. Als een franchisenemer onder andere contractvoorwaarden wil contracteren, zal dit niet zelden betekenen dat hij op zoek moet naar een andere formule.29

Of partijen al dan niet gelijkwaardig zijn kan van belang zijn, omdat de redelijkheid en billijkheid een beroep op een contractsbeding in de weg kunnen staan wanneer de onderlinge verhouding van partijen, de wijze waarop het beding tot stand is gekomen en de mate waarin de wederpartij zich van de strekking van het beding bewust is, daartoe aanleiding geeft.30 In geschillen tussen franchisenemer en franchisegever wordt echter weinig aandacht besteed aan deze ongelijkheid.31

Opvallend is dat een franchisenemer nauwelijks beschermd wordt door de wet, terwijl een werknemer, die vaak in eenzelfde soort afhankelijke relatie staat tot de werkgever als de

24

Brons-Stikkelbroek & Kappert 2010, p. 6; Kolenbrander 2012, p. 160. Grosheide 2007, p. 49. 26 Emerson & Benoliel 2013, p. 215. 27 Volders 2008, p. 254. 28 Kolenbrander 2013; Kolenbrander 2012, p. 160. 29 Van der Heiden 2000. 30 De Hoon 2008. 31 Zie bijvoorbeeld de noot bij: HR 25 januari 2002, NJ 2003, 31 m. nt. JBMV (Paalman / Lampenier). 25

9

franchisenemer tot de franchisegever, uitvoerig wordt beschermd in de Nederlandse wet.32 Voor de Centrale Raad van Beroep diende bijvoorbeeld een zaak waarbij de Raad oordeelde dat de in een franchiseverhouding veronderstelde gelijkwaardigheid zo ongeloofwaardig was geworden dat er van werkgeversgezag gesproken kan worden.33 Juist in dit overgangsgebied vindt vaak harde repressie plaats. 34

Daarnaast wordt wel eens gesteld dat in de Europese Unie de franchisegevers door het algemene contractenrecht doorgaans beter worden beschermd. Aangezien zij de gecompliceerde franchiseovereenkomsten opstellen, worden hun belangen beter behartigd. Zo zijn de verplichtingen van de franchisegever in algemene bewoordingen genoemd, waar de verplichtingen van de kant van de franchisenemer gedetailleerd zijn uitgewerkt en regelmatig onderwerp zijn van minimum kwaliteitseisen en constante controle door de franchisegever. Ook de risico’s voor de franchisegever, zoals free riding, misbruik van intellectuele eigendomsrechten en verzuim van de franchisenemers om royalty’s af te dragen, zijn in franchiseovereenkomsten beter beperkt dan de risico’s van franchisenemers, zoals onjuiste precontractuele informatieverstrekking, een niet-werkende formule of slechte begeleiding door de franchisegever.35

Tegenover deze opvatting staat het onderzoek van Brickley, Misra & Van Horn, waaruit juist blijkt dat in tegenstelling tot het gros van de economische theorieën, franchiseovereenkomsten zowel de belangen van franchisegevers als die van franchisenemers dienen en niet erg eenzijdig zijn.36

Het meest voorkomende argument tegen bescherming van franchisenemers vanwege de machtsongelijkheid is de contractsvrijheid.

Auteurs stellen dat de franchisenemer zelfstandig

ondernemer is, opgeleid is, zich laagdrempelig kan laten adviseren en de vrijheid heeft de overeenkomst wel of niet aan te gaan. Het geldende overeenkomstenrecht biedt volgens hem voldoende waarborgen tegen onredelijk bezwarend gedrag door de franchisegever. 37

32

Sterk 2010. CRvB 15 juli 1996, 96/379 ALGEM (niet gepubliceerd). 34 Huls 2004. 35 Abell 2011, p. 103, 106-107; Spencer 2010, p. 114. 36 Brickley, Misra & Van Horn 2006, p. 26. 37 Janssen 2001; Spencer 2010, p. 114. 33

10

1.3.3 Inconsistentie met internationale praktijk Een franchisegever zou volgens diverse schrijvers dan ook verplicht moeten zijn bepaalde informatie openbaar te maken voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst.38 Het ontbreken van een dergelijke plicht is een gouden kans voor de franchisegever zijn machtspositie te misbruiken.39

De Principles of European Contract Law bevat een informatieplicht voor de franchisegever jegens zijn aspirant franchisenemers (3:102 PECL). De initiatiefnemers achter deze ‘beginselen van contracteren’ wijzen hierbij op de veelheid aan conflicten met betrekking tot de precontractuele informatieplicht in rechtszaken. Naar deze regeling moet de franchisegever aan een aspirant franchisenemer verstrekken, informatie over: a) het bedrijf van de franchisegever en de ervaring, b) de relevante intellectuele eigendomsrechten, c) de karakteristieken van de knowhow, d) de commerciële sector en de marktomstandigheden, e) de franchiseformule en de operationele werking hiervan, f) de structuur en reikwijdte van het franchisenetwerk, g) de vergoedingen, royalty’s en andere periodieke betalingen, en h) de voorwaarden van de franchiseovereenkomst.40

Evenzo is er een positieve precontractuele informatieplicht opgenomen in de Draft Common Frame of Reference (Boek 4, deel E, artikel 2:201), waar de franchisegever verplicht wordt de franchisenemer een redelijke termijn voor het sluiten van de overeenkomst te voorzien van voldoende informatie teneinde een weloverwogen beslissing te kunnen nemen. Hiervoor is gekozen, vanwege de afhankelijkheid van de franchisenemer aan de franchisegever met betrekking tot informatie voor haalbaarheidsonderzoeken. De investeringen van een franchisenemer zouden dan verloren kunnen gaan indien de overeenkomst niet de verwachte omzet opbrengt.41

In de literatuur is ook gesteld dat het huidige contractenrecht in de Europese Unie de inherente risico’s voor ondernemers die besluiten franchisenemers te worden, inadequaat vermindert.42 Franchisegevers kunnen moeilijker naar andere lidstaten uitbreiden door het reguleren van franchiseovereenkomsten op nationaal niveau. Daarnaast is het onduidelijk hoe de regels doorwerken in internationale franchiseovereenkomsten. Zo geldt de Franse franchisewet na een uitspraak van het Gerechtshof in Parijs niet bij internationale franchiseovereenkomsten, waarbij een andere wet dan de Franse is gekozen. In Zweden daarentegen geldt de Zweedse wet ook indien er

38

Zie bijvoorbeeld: Abell 2011, Van der Heiden 1992, Kolenbrander 2012. In de Verenigde Staten werden voor de FTC-Rule franchisenemers op grote schaal bedrogen door franchisegevers, zie Grueneberg & Hurwitz 2008, p .220-221. 40 Howells, Janssen & Schulze 2005, p. 194. 41 Hesselink 2006, p. 93-94. 42 Abell 2011, p. 84-85; Sterk 2010. 39

11

een andere wet is gekozen voor de overeenkomst dan de Zweedse wet.43 Door de veelheid aan regels in interpretatie door de nationale rechters is juridische hulp voor franchisegevers onontbeerlijk, hetgeen naast de daaraan verbonden kosten ook tijdrovend is. 44 Partijen houden van zekerheid en duidelijkheid, die er door de verschillende wetten en Erecodes nu niet is.45 Een duidelijke, wettelijke precontractuele informatieplicht zal bovendien de afwikkeling van geschillen omtrent prognoses etc. vergemakkelijken en versnellen.46

1.4 Opbouw van de scriptie In hoofdstuk 2 beschrijf ik kort de belangrijkste aspecten van de franchiserelatie. In hoofdstuk 3 zal ik het geldende Nederlandse recht met betrekking tot de informatieplicht van de franchisegever in de precontractuele fase beschrijven. Hierbij zal ik met name dieper ingaan op het dwalingsleerstuk en de franchise-specifieke jurisprudentie. Vervolgens zal ik in hoofdstuk 4 een rechtsvergelijkend onderzoek doen, waarbij de wetten alsmede commentaar en wetsevaluaties van de Verenigde Staten en België met betrekking tot de precontractuele informatieplicht in franchiseovereenkomsten zullen worden beschreven. Ik heb voor deze twee landen gekozen, omdat de Verenigde Staten een zeer gedetailleerde wet hebben met betrekking tot de informatieverstrekking aan aspirant franchisenemers en voor België, omdat de precontractuele informatieplicht recent is vastgelegd in de wet. In het afsluitende hoofdstuk zal ik mijn onderzoeksvraag beantwoorden door mijn bevindingen uit mijn literatuur-, jurisprudentie- en rechtsvergelijkend onderzoek samen te vatten en zal ik enkele aanbevelingen doen.

1.5 Methode In deze scriptie onderzoek ik de huidige stand van zaken van de precontractuele informatieplicht voor franchisegevers. Aangezien er nauwelijks tot geen empirisch onderzoek is gedaan naar de effecten van een precontractuele informatieplicht, bestaat het onderzoek voornamelijk uit bestudering van primaire juridische bronnen (wet- en regelgeving en rechtspraak) en secundaire bronnen (juridische boeken en artikelen). De toetsing van de effecten van een precontractuele informatieplicht doe ik aan de hand van een rechtsvergelijkend onderzoek.

1.6 Maatschappelijke relevantie Vlak voor het voltooien van deze scriptie zijn er Kamervragen ingediend door Mei Li Vos en Jeroen Recourt (beiden PvdA) naar aanleiding van een artikel in de Telegraaf en de publicatie van Jan-Willem 43

Abell 2011, p. 128, 207. Bezemer & Burgers 2005, p. 213. 45 Sidhpuria 2009, p. 102. 46 Abell 2011, p. 198. 44

12

Kolenbrander.47 Deze vragen betreffen de toename in misstanden bij franchising. Één van de vragen luidt: “Deelt u de mening dat een verzwaarde informatieplicht in Boek 7 een groot deel van de misstanden weg kan nemen? Is het waar dat in andere landen deze verzwaarde informatieplicht wel bestaat?” Deze vraag sluit aan bij hetgeen deze scriptie behandeld.

47

R. van de Crommert, ‘Aanval op franchisegevers’, De Telegraaf 7 september 2013; Kolenbrander 2013.

13

2 Korte inleiding tot de franchiseovereenkomst 2.1 Definities franchising De franchise wordt in de Europese Erecode Franchising als volgt gedefinieerd: ‘Franchising is een systeem voor de afzet van goederen en/of diensten en/of de toepassing van technologie, gebaseerd op een hechte en voortdurende samenwerking tussen juridisch en financieel zelfstandige en onafhankelijke ondernemingen, de franchisegever en zijn individuele franchisenemers. De franchisegever verleent daarbij aan zijn individuele franchisenemers het recht en legt hen de verplichting op om een bedrijf te exploiteren volgens het concept van de franchisegever. Gedurende de looptijd van een schriftelijke franchiseovereenkomst, die voor dit doel tussen partijen is gesloten, heeft de individuele franchisenemer het recht en de plicht om tegen directe of indirecte financiële vergoeding gebruik te maken van de handelsnaam en/of het handelsmerk en/of het dienstmerk van de franchisegever, de knowhow, de zakelijke en technische methoden, de werkwijze en andere zaken die industrieel en/of intellectueel eigendom zijn van de franchisegever, ondersteund door voortdurende commerciële en technische hulp door de franchisegever.’48

Op de website van de Nederlandse Franchise Vereniging wordt franchising als volgt omschreven: ‘Franchising is een hechte vorm van samenwerking tussen juridisch zelfstandige ondernemers, de franchisegever en de franchisenemer, die onder gebruikmaking van een gemeenschappelijke naam en met een uniforme uitstraling producten en diensten aanbieden aan afnemers. Franchising is een systeem voor de afzet van goederen en/of diensten en/of toepassing van technologie, gebaseerd op een hechte en voortdurende samenwerking tussen juridisch en financieel zelfstandige en onafhankelijke ondernemingen, de franchisegever en zijn individuele franchisenemers.’49

2.2 Kenmerken van een franchiseovereenkomst De basisafspraken tussen franchisegever en franchisenemer worden schriftelijk vastgelegd in een franchiseovereenkomst. Een franchiseovereenkomst is een duurzaam contract waarbij de franchisenemer (ook wel ‘franchisee’ genoemd) tegen betaling de handelsnaam en / of het handelsmerk van de franchisegever (‘franchisor’) mag exploiteren en gebruik mag maken van zijn producten en / of diensten. Vaak zal de franchisenemer de formule van de franchisegever over moeten nemen. De franchisegever wordt geacht voortdurende ondersteuning en begeleiding aan de franchisenemer te geven. De franchisenemer neemt de huisstijl over van de franchisegever en de

48 49

De Europese Erecode Franchising is onder andere te vinden op (<www.nfv.nl/Erecode>). www.nfv.nl

14

franchisenemer verkoopt louter nog de producten van de franchisegever. De franchisenemer voert zijn activiteiten in juridische zelfstandigheid uit.50 De franchisegever neemt een risico, omdat hij zijn bekende merknaam door een ander laat dragen.51 De franchiseovereenkomst kan ‘zacht’ of ‘hard’ zijn, afhankelijk van de invloed van de franchisegever op het beleid van de nemer. De overeenkomst wordt hard genoemd als de franchisegever meer invloed uitoefent op de franchisenemer. De franchisenemer is meer gebonden aan de regels die de franchisegever stelt. Bij een zachte overeenkomst heeft de franchisenemer meer vrijheid.

De definities van franchising zijn echter niet vastomlijnd. Van der Heiden merkte al op dat franchising naar zijn mening geen vorm van samenwerking is, maar slechts het op een bepaalde wijze gezamenlijk optreden tussen personen inhoudt. Hij stelt ook dat de vaak gebruikte zinsnede ‘op duurzaamheid gericht’ ten onrechte suggereert dat de samenwerking op een hechte grondslag is gefundeerd, wat niet altijd het geval hoeft te zijn. Verder wijst de term ‘juridisch zelfstandig’ niet op onafhankelijkheid, aangezien de franchisenemer vaak sterk aan de wil van de franchisegever gebonden is.52

Franchiseovereenkomsten komen in veel sectoren voor. Bekende voorbeelden van franchiseketens zijn Albert Heijn, McDonald’s, Bruna, Gall & Gall, ElectronicPartner en Pearle. De laatste jaren zijn het aantal franchiseformules en het aantal –vestigingen flink toegenomen (zie onderstaande tabel).

Figuur 1 1997

2010

2011

Aantal franchiseformules

360

715

739

Aantal franchisevestigingen

14.330

29.500

29.781

Aantal medewerkers

117.500

258.000

270.300

Omzet vestigingen (in mln euro’s)

9.257

30.180

31.256

Samengesteld uit: ING Economisch Bureau, ‘Trends in franchise’, juni 2012; Rabobank, ‘Cijfers en trends: Thema-update Franchising 2011’, juli 2011.

50

Vakgroep Economisch Recht 2007, p. 31. Bezemer & Burgers 2005, p. 9. 52 Van der Heiden 1992, p.12-14. 51

15

Een franchisehouder mag gewoonlijk de winst van zijn onderneming houden en betaalt een vergoeding en royalty’s aan de franchisegever.

53

Deze royalty’s zijn doorgaans gebaseerd op de

ontwikkelingskosten van het franchiseconcept, de goodwill en de bijstand van de franchisegever tijdens

de

opstart

en

bedrijfsvoering

van

de

franchisenemer

(zoals

financiering,

vestigingsplaatsonderzoek, opleidingen etc.). De hoogte van deze bedragen kan flink variëren. Ook kan sprake zijn van een reclame- of publiciteitsvergoeding, waarvan collectieve landelijke reclame wordt gefinancierd.54 Tevens kan er een vergoeding betaald worden voor bijzondere prestaties; diensten door de franchisegever die doorgaans door de franchisenemer zelf gedaan worden (zoals de boekhouding).55

Verder is de franchiseovereenkomst te onderscheiden van een licentieovereenkomst, hoewel het verschil niet altijd duidelijk af te bakenen is. Over het algemeen is een licentie beperkt tot het recht gebruik te maken van immateriële eigendomsrechten, zoals patenten en handelsmerken, tegen een vast en een variabel bedrag. De franchiseovereenkomst gaat veel verder en is een samenwerking waarbij de franchisenemer wordt bedeeld met deskundigheid, handelsmerken, emblemen en bedrijfsmodellen.56 Ook de agentuurovereenkomst vertoont gelijkenissen met de franchise, zij het dat de franchisenemer een vergoeding betaalt om de formule te mogen gebruiken, terwijl de agent juist een vergoeding ontvangt voor zijn werkzaamheden. Tevens is de controle van de opdrachtgever in een franchiseovereenkomst veel groter dan bij een agentuurovereenkomst.57

53

Lutz 1995. Bezemer & Burgers 2005, p. 120-121. 55 Colle 2007, p. 173. 56 Dekker 2002, p. 14. 57 Kortmann, Faber & Strens Meulemeester 1999, p. 401. 54

16

3. Het huidige Nederlandse Recht inzake de precontractuele informatieplicht In dit hoofdstuk beschrijf ik de huidige Nederlandse wettelijke regelingen alsmede de jurisprudentie met betrekking tot de precontractuele informatieplicht voor franchisegevers. In paragraaf 3.1 bespreek ik de belangrijkste vraagstukken bij problemen inzake de precontractuele informatieplicht bij franchiserelaties. In paragraaf 3.2 zal ik met behulp van jurisprudentie de open normen van de algemene regels van het contractenrecht inkleuren met de specifieke franchiserechtspraak. In paragraaf 3.3 komt ten slotte de Europese Erecode aan bod.

3.1 Algemene regelgeving met betrekking tot precontractuele informatieverstrekking De franchiseovereenkomst is in Nederland (nog) niet wettelijk geregeld.58 Het is een zogeheten onbenoemde overeenkomst. Dit betekent dat het reguliere contractenrecht van toepassing is.59 Hoewel er dus geen specifieke wetten zijn voor franchiseovereenkomsten, zijn er wel bepaalde algemene leerstukken van toepassing. Uit de door mij onderzochte jurisprudentie blijkt, dat wanneer de door de franchisegever verstrekte prognoses niet uitkomen, de franchisenemer gewoonlijk een vordering tot vernietiging van de overeenkomst instelt op grondslag van dwaling of subsidiair (in enkele gevallen) bedrog of op grondslag van wanprestatie of onrechtmatige daad.60 Aangezien dwaling alleen tot vernietigbaarheid van de overeenkomst kan leiden,61 zal een franchisenemer een schadevordering op basis van een onrechtmatige daad, toerekenbare tekortkoming (indien de prognoses in de overeenkomst zijn opgenomen) of de redelijkheid en billijkheid moeten instellen.62 De kans van slagen is echter lager ingeval een vordering op basis van onrechtmatige daad, aangezien een mededeling (of prognoseverstrekking) die te goeder trouw is gedaan in beginsel geen onrechtmatige daad mogelijk maakt.63 De franchisegever stelt op zijn beurt in gevallen waarin de franchisenemer de verbintenis buitengerechtelijk ontbindt een vordering in gegrond op toerekenbare tekortkoming, zij het in dat geval wegens het ten onrechte inroepen van de

58

Sterk 2010. Urlus & Chao 2011, p. 313. 60 Zie bijvoorbeeld: HR 25 januari 2002, NJ 2003, 31 m. nt. JBMV (Paalman / Lampenier); Rb. Breda 21 december 2011, NJ 2012, 62 (The Company BV); Rb. Breda 14 april 1998, Prg. 1998, 4967; Rb. Arnhem 28 april 2010, LJN: BM4045; Rb. Arnhem 18 februari 1993, Prg. 1996, 4455; Rb. Arnhem 15 juni 2011, Prg. 2011/216 (The Read Shop II BV); Brons-Stikkelbroek & Kappert 2010, p. 5. 61 Asser / Hartkamp & Sieburgh 2010, p. 183. 62 Zie bijvoorbeeld: HR 25 januari 2002, NJ 2003, 31 m. nt. JBMV (Paalman / Lampenier); Rb. Zwolle-Lelystad 8 februari 2012, LJN: BV6754 (Eiser / Home Team); Rb. Breda 14 april 1998, Prg. 1998, 4967; Rb. Arnhem 28 april 2010, LJN: BM4045; Rb. Arnhem 18 februari 1993, Prg. 1996, 4455; Rb. Arnhem 15 juni 2011, Prg. 2011/216 (The Read Shop II BV); Hof Arnhem 31 augustus 1999, NJ 2000, 708. 63 Hijma 2007, p. 197. 59

17

vernietiging van de overeenkomst.64 Ook kan er sprake zijn van een contractuele beperking van de schadevergoedingsplicht.65

Ik zal in het bijzonder ingaan op het dwalingsleerstuk. Dwaling is geregeld in artikel 6:228 BW en verklaart een overeenkomst die onder invloed van dwaling tot stand is gekomen, vernietigbaar, indien de overeenkomst niet gesloten zou zijn bij een juiste voorstelling van zaken. De wet noemt drie situaties waarin gedwaald wordt: een foutieve mededeling van de wederpartij (lid 1 onder a); het niet nakomen van een mededelings- / informatieplicht (lid 1 onder b); en beide partijen zijn van dezelfde onjuistheid uitgegaan (lid 1 onder c).

3.1.1 Het bestaan van een precontractuele informatieplicht Verbintenissen kunnen slechts ontstaan, indien dit uit de wet voortvloeit (artikel 6.:1 BW). De precontractuele fase is door de Hoge Raad aangemerkt als een bijzondere, door de goede trouw beheerste rechtsverhouding.66 Partijen moeten hun gedrag in deze fase bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij.67 Wanneer een partij gerechtvaardigd vertrouwen opwekt bij zijn wederpartij, kan dit tot een verplichting tot schadevergoeding leiden ingeval hij dat vertrouwen schendt.

Op leden van de Nederlandse Franchise Vereniging (NFV) is de Europese Erecode inzake Franchising van toepassing, waardoor zij wel gebonden zijn aan franchise-specifieke regelgeving.68 Naar deze regeling moet de schriftelijke informatieverstrekking binnen redelijke termijn voor het aangaan van de overeenkomst worden verstrekt. De inhoud van de informatieplicht uit de Erecode wordt in hoofdstuk 3.3 behandeld.

Indien een partij zijn mededelingsplicht verzaakt, zal een vordering ingesteld kunnen worden gegrond op artikel 6:228 BW lid 1 sub b. Volgens vaste rechtspraak gaat de mededelingsplicht boven de onderzoeksplicht. Zo sluit het verzaken van de onderzoeksplicht door de ene partij (franchisenemer) niet uit dat de andere partij (franchisegever) een mededelingsplicht heeft.69 Het bestaan van een mededelingsplicht ter zake van bepaalde relevante gegevens hangt af van de in het 64

Zie bijvoorbeeld: Rb. Breda 21 december 2011, NJ 2012, 62 (The Company BV); Rb. Arnhem 18 februari 1993, Prg. 1996, 4455; 65 Brons-Stikkelbroek & Kappert 2010, p. 5. 66 HR 15 november 1957, NJ 1958, 67 (Baris / Riezenkamp), rechtsregel herhaald in: HR 15 februari 1991, NJ 1991, 493. 67 HR 18 juni 1982, NJ 1983, 723 (Plas / Valburg). 68 In paragraaf 3.3 wordt de Erecode besproken. 69 HR 16 juni 2000, NJ 2001/559 (L.E. Beheer/Stijnman).

18

verkeer geldende opvattingen. Hierbij moet niet alleen worden gelet op de bijzonderheden van het geval, maar ook op eerdergenoemde voorrangsregel van de mededelingsplicht. 70 Deze regel strekt ertoe een onvoorzichtige partij bescherming te bieden.71 Ingeval een mededelingsplicht wordt aangenomen, dan zal een beroep op dwaling in de zin van artikel 6:228 lid 1 onder b in het algemeen geoorloofd zijn wanneer deze wordt geschonden door de franchisegever. Een mededelingsplicht moet echter niet te vlug worden aangenomen.72 Bij de beoordeling of er een mededelingsplicht bestaat, wordt gekeken naar verschillende gezichtspunten. Een franchisegever heeft geen mededelingsplicht ten aanzien van feiten waarvan hij redelijkerwijs mag uitgaan dat deze bij de franchisenemer bekend zijn of vóór het aangaan van de overeenkomst bekend zullen worden.73 Ook feiten die redelijkerwijs niet van doorslaggevend belang zijn voor de franchisenemer voor het sluiten van de overeenkomst vallen buiten de mededelingsplicht.74 Andere omstandigheden die van belang zijn, zijn bijvoorbeeld de deskundigheid van de partijen, aard en complexiteit van de transactie en de vraag welke partij over informatie beschikt of op de meest economische wijze daarover de beschikking kan krijgen.75

Het is niet ondenkbaar dat een franchisenemer die meent dat de franchisegever een informatieplicht heeft verzaakt, zich niet (alleen) op dwaling beroept, maar tevens op wanprestatie of onrechtmatige daad. In de jurisprudentie is de verhouding tussen mededelingsplicht en onderzoeksplicht in alle drie de gevallen zeer vergelijkbaar gemodelleerd.76

3.1.2 Omvang van de informatieplicht De omvang van de informatieplicht van de franchisegever jegens de franchisenemer laat zich niet gemakkelijk vangen in sub a of sub b van artikel 6:228 BW lid 1. Zo kan een franchisegever informatie verstrekken die op zichzelf juist is, maar die op enkele essentiële punten onvolledig is. Een voorbeeld hiervan is het verkondigen van ‘halve waarheden’.77 In zo een situatie is een beroep op lid 1 sub b van artikel 6:228 BW denkbaar. Anderzijds kan het verzwijgen van bepaalde informatie ervoor zorgen dat de verstrekte informatie in een compleet ander licht komt te staan en niet meer als juist is te beschouwen. In een dergelijk geval zal een beroep op lid 1 sub a van artikel 6:228 BW ook mogelijk 70

Nieuwenhuis, Stolker & Valk 2013; Asser / Hartkamp & Sieburgh 2010, nr. 242. HR 10 april 1998, NJ 1998/666 (Offringa/Vinck en Van Rosberg). 72 MvA II, Parl. Gesch. 6, p. 909. 73 Nieuwenhuis, Stolker & Valk 2013. 74 Nieuwenhuis, Stolker & Valk 2013. 75 Asser / Hartkamp & Sieburgh 2010, nr. 233; Hijma 2007, p. 188-191. 76 Asser / Hartkamp & Sieburgh 2010, nr. 231. 77 Jansen 2013. 71

19

zijn. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval zal dus aansluiting gezocht moeten worden bij één of zelfs beide bepalingen. 78

3.1.3 Aansprakelijkheid voor onjuiste gegevens In artikel 6:228 BW lid 1 sub a is bepaald dat een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling vernietigbaar is, indien de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten. Het causaal verband komt in deze formulering naar voren. De partij die zich op dwaling beroept (bijvoorbeeld de franchisenemer), moet kunnen aantonen dat hij bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten.79

In beginsel mag een partij afgaan op de mededelingen van de wederpartij en de wederpartij handelt in strijd met de goede trouw, indien hij ter afwering van een beroep op dwaling aanvoert dat ten onrechte op de juistheid van de door hem verstrekte informatie is vertrouwd.80 Uitzonderingen op deze regel zijn bijvoorbeeld zeer abstracte mededelingen waarop de dwalende partij niet zonder meer mag afgaan. Wanneer de wederpartij niet behoefde te verwachten dat de dwalende partij de overeenkomst sluit zonder zelf enig onderzoek te verrichten, komt de dwaling ook voor eigen risico van de dwalende partij.81

De onjuiste voorstelling van zaken moet betrekking hebben op een bepaalde eigenschap, waarvan de wederpartij bij het aangaan van de overeenkomst redelijkerwijs wist dat het voor de dwalende partij van beslissende betekenis was.82 Dit is het kenbaarheidsvereiste. Voor dwaling is niet van belang dat de wederpartij wist dat de andere partij dwaalde, de wederpartij hoeft slechts te weten dat de eigenschap voor de andere partij van essentieel belang is voor het sluiten van de overeenkomst. De wetenschap dat de andere partij dwaalt kan wel een rol spelen bij een beroep op onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW).83

78

Jansen 2013. HR 17 januari 1997, NJ 1997, 222 (Geerlofs/Meinsma). 80 HR 15 november 1957, NJ 1958, 67 (Baris / Riezenkamp); HR 21 januari 1966, NJ 1966, 183 (Booij / Wisman); HR 19 september 2003, NJ 2005, 234 (Marks / Albert Schweitzer Ziekenhuis). 81 Asser / Hartkamp & Sieburgh 2010, nr. 228. 82 Asser / Hartkamp & Sieburgh 2010, nr. 227. 83 Asser / Hartkamp & Sieburgh 2010, nr. 227. 79

20

3.1.4 Tussentijdse conclusie De drieledige onduidelijkheid omtrent de precontractuele informatieplicht voor franchisegevers, te weten onduidelijkheden ten aanzien van 1) het bestaan van een informatieplicht, 2) de omvang van deze plicht en 3) de aansprakelijkheid voor onjuiste gegevens, is niet geheel te beoordelen aan de hand van alleen de algemene regelgeving. Terughoudendheid is geboden bij het aannemen van een informatieplicht. De redelijkheid en billijkheid alsmede de verkeersopvattingen worden in de jurisprudentie beoordeeld en zullen in de volgende paragraaf worden gebruikt om de wettelijke regels te concretiseren. Aansprakelijkheid voor onjuist verstrekte gegevens lijkt onder het algemene recht wel aannemelijk.

3.2 Jurisprudentie met betrekking op de informatieplicht bij franchiseovereenkomsten De vraag of er al dan niet informatie verstrekt moet worden door de franchisegever speelt een belangrijke rol in diverse geschillen tussen franchisegevers en franchisenemers. In Nederland is er zoals eerder gesteld nog geen specifieke wet die beschrijft of en welke informatie door franchisegevers verstrekt dient te worden. Ik zal in dit hoofdstuk onderzoeken op welke wijze de precontractuele informatieplicht van de franchisegever jegens de franchisenemer in de jurisprudentie wordt gehanteerd. Ik zal eerst analyseren of er überhaupt sprake is van een informatieplicht. Daarna zal ik de gevolgen van onjuiste verstrekte gegevens door de franchisegever beschrijven. Zoals gesteld in paragraaf 3.1.2 staat de omvang / volledigheid van de te verstrekken informatie ergens tussen het bestaan van een informatieplicht en het verstrekken van onjuiste gegevens in. Deze zal dan ook slechts kort apart worden besproken.

In de rechtspraak worden de termen ‘informatieplicht’ en ‘zorgplicht’ vaak als synoniemen gebruikt voor het verstrekken van juiste gegevens door de franchisegever.84 Onenigheid tussen franchisegever en franchisenemer over deze plicht heeft volgens mijn jurisprudentieanalyse voornamelijk betrekking op de omzetprognoses. Ook andere gegevens, zoals de (al dan niet overdreven) ervarenheid van de franchisegever met begeleiding van franchisenemers of (mislukte) eerdere vestigingen in hetzelfde rayon zijn regelmatig onderwerp van een rechtsgang.

3.2.1 Is er een informatieplicht voor de franchisegever? In 2002 besliste de Hoge Raad over de precontractuele informatieplicht in het Paalman / Lampenier arrest. In de zaak ging het om het volgende. Lampenier (franchisegever) en Paalman (franchisenemer 84

Zie bijvoorbeeld: Rb. Breda 14 april 1998, Prg. 1998, 4967; Conclusie van AG Wesseling-Van Gent bij HR 25 januari 2002, Prg. 2002, 5823. In andere gevallen wordt de zorgplicht ruimer opgevat dan alleen een informatieplicht, zie bijvoorbeeld: Rb. Arnhem 18 juni 1999, LJN: AI9915; Rb. Zwolle 12 december 2001, Prg. 2002, 5818; Rb. Arnhem 15 juni 2011, Prg. 2011/216 (The Read Shop II BV).

21

en eiser in cassatie) hebben op 3 februari 1994 een franchiseovereenkomst gesloten waarbij Paalman een Lampeniersvestiging zou openen in Apeldoorn. Gedurende de onderhandelingen heeft Lampenier (op 23 december 1993) een gedateerd rapport van een onderzoeksbureau verschaft aan Paalman. De prognose van dit rapport bleek al snel veel hoger te zijn dan de werkelijk behaalde omzet van de vestiging. De franchiseovereenkomst werd daarop met ingang van 1 januari 1996 in onderling overleg beëindigd. Vanaf dat moment is Lampenier de vestiging in eigen beheer gaan voeren.

In eerste instantie heeft Paalman schadevergoeding geëist op grond van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van zijn verplichtingen door Lampenier, omdat hij onrechtmatig heeft gehandeld door in het overleg voorafgaand aan het sluiten van de franchiseovereenkomst, een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven in de vorm van een onvolledig en onjuist vestigingsplaatsonderzoek en daarop gebaseerde winstverwachtingen. Deze vordering is toegewezen, omdat Paalman naar het oordeel van de Rechtbank bij een juistere omzetprognose niet of niet op dezelfde voorwaarden de franchiseovereenkomst zou zijn aangegaan. Het Hof wijst in hoger beroep de vordering af, omdat de fouten in het rapport dat aan Paalman was verstrekt niet aan Lampenier toegerekend konden worden.

Paalman gaat tegen deze uitspraak in cassatie. Hij voert aan dat uit de redelijkheid en billijkheid een zorgplicht op de franchisegever voortvloeit om deugdelijke informatie te verstrekken omtrent de haalbaarheid en te verwachten winst van de onderneming. De Hoge Raad heeft het arrest verworpen, omdat er geen algemene regel bestaat tot verschaffing van omzet- en winstverwachtingen: ‘(…) Uit hetgeen redelijkheid en billijkheid eisen, in verband met de aard van de franchiseovereenkomst, vloeit niet de algemene regel voort dat op de franchisegever een verbintenis rust om de franchisenemer in te lichten omtrent de te verwachten omzet of omtrent de winstverwachting’ (…) (r.o. 3.3.3.).85 Bijzondere omstandigheden die wel een verplichte prognose vereisen, zijn bijvoorbeeld een belofte in wervingsadvertenties of wervingsgesprekken86, een contractuele plicht in de (nog te sluiten) franchiseovereenkomst, het beschikbaar hebben van de gegevens en eventuele bestendige gebruiken van de franchisegever of de branche, het verschil in kennis en ervaring, het aantal franchisenemers dat reeds bij de formule is aangesloten, de mate van professionaliteit van partijen, de betrokkenheid van deskundige adviseurs, het (financiële) belang van de franchisenemer bij volledige informatie en de relevantie van de informatie.87 85

HR 25 januari 2002, NJ 2003, 31 m. nt. JBMV (Paalman / Lampenier). Bezemer & Burgers 2005, p. 64. 87 Brons-Stikkelbroek & Kappert 2010, p. 8. 86

22

Advocaat-Generaal Wesseling – van Gent stelde in zijn conclusie dat schending van een eventuele precontractuele mededelingsplicht door de franchisegever, waardoor de franchisenemer niet een juiste voorstelling van zaken heeft gekregen, in beginsel

kan leiden tot vernietiging van de

overeenkomst wegens dwaling en schadevergoeding.88 De rechtsregel uit dit arrest is recentelijk nog eens aangehaald door de Rechtbank Breda.89 In deze uitspraak herhaalt de rechtbank in r.o. 3.5. eerst de regel van de Hoge Raad: ‘dat uit de redelijkheid en billijkheid in verband met de aard van de franchiseovereenkomst niet de algemene regel voortvloeit, dat op de franchisegever een verbintenis rust om de franchisenemer in te lichten omtrent de te verwachten omzet of omtrent de winstverwachting. Bijzondere omstandigheden kunnen een zodanige verbintenis wel meebrengen.’

Wanneer een franchisegever in wervingsadvertenties belooft om prognoses te verstrekken, zal hij dit wel moeten doen. In een uitspraak van het Gerechtshof Den Haag is het niet nakomen van deze belofte ernstig genoeg beoordeeld om de overeenkomst te ontbinden.90 De franchisegever heeft volgens het Hof tekortgeschoten in een essentieel onderdeel van de contractuele verplichtingen en ‘daardoor is de franchisenemer verstoken gebleven van voldoende inzicht in de financiële aspecten van de door haar ter hand te nemen exploitatie.’ Deze uitspraak is later bevestigd door de Hoge Raad.91

3.2.2 Omvang informatieplicht De rechtbank Breda oordeelde in een zaak: hoewel geen algemene verplichting bestaat om informatie te verschaffen, mag een franchisegever - indien hij informatie verschaft - geen essentiële informatie achter houden die van invloed kan zijn op het aangaan van de overeenkomst.92 De franchisegever had geen prognoses verstrekt, maar slechts omzetcijfers over enkele jaren voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst. De franchisenemer heeft op basis van deze cijfers een prognose opgesteld. De franchisegever had een terugkoopverklaring getekend, waardoor de franchisenemer erop mocht vertrouwen dat zijn prognose realistisch was. Deze prognose kwam echter niet uit. De verstrekte cijfers hadden geen betrekking op de resultaten van de vestiging van de aspirant franchisenemer en de franchisegever had verzwegen dat de vorige exploitant failliet was gegaan. 88

HR 25 januari 2002, NJ 2003, 31 m. nt. JBMV (Paalman / Lampenier). Rb. Breda 21 december 2011, NJ 2012, 62 (The Company BV). 90 Hof Den Haag 26 januari 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BL0619. 91 HR 23 dember 2010, RvdW 2012, 50; Brons-Stikkelbroeck 2010. 92 Pres. Rb. 's-Hertogenbosch 25 februari 1997, Prg. 1997, 4727. 89

23

3.2.3 Aansprakelijkheid voor onjuist verstrekte informatie (algemeen) Als leidend arrest voor de informatieverstrekking in de precontractuele fase wordt Baris / Riezenkamp als uitgangspunt genomen. Hierin is bepaald dat partijen in de regel mogen uitgaan van de juistheid van de door de wederpartij gedane uitspraken.93 Deze regel is later bevestigd in (onder meer) Booij / Wisman.94 Hier is de regel uit Baris / Riezenkamp verder aangevuld. Degene die overweegt een overeenkomst aan te gaan, heeft een gebondenheid om binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen om te voorkomen dat hij onder invloed van onjuiste veronderstellingen zijn toestemming geeft. Het achterwege laten van zodanige maatregelen kan met zich meebrengen dat hij zich in verband met de regels van de goede trouw niet met vrucht op dwaling kan beroepen. In het algemeen gaat die gehoudenheid echter niet zo ver, dat hij niet zou mogen afgaan op de juistheid van door deze wederpartij gedane mededelingen. De regels van de goede trouw zullen zich er tegen verzetten, dat de wederpartij ter afwering van een beroep op dwaling aanvoert, dat ten onrechte op de juistheid van haar mededelingen is vertrouwd. Ook ‘wanneer een partij vóór de totstandkoming van een overeenkomst aan de wederpartij bepaalde inlichtingen had behoren te geven ten einde te voorkomen dat de wederpartij zich omtrent het betreffende punt een onjuiste voorstelling zou maken, de goede trouw er zich in het algemeen tegen zal verzetten dat eerstbedoelde partij ter afwering van een beroep op dwaling aanvoert dat de wederpartij het ontstaan van de dwaling mede aan zichzelf heeft te wijten’.95

In de vorige paragraaf heb ik geconcludeerd dat er geen plicht rust op de franchisegever om informatie te verstrekken in de precontractuele fase. Daarentegen stelt de Hoge Raad in Paalman / Lampenier het volgende: ‘(…) Wel zal de franchisegever die een rapport, zoals hiervoor bedoeld, aan zijn wederpartij verschaft, onder omstandigheden onrechtmatig handelen, indien hij weet dat dit rapport ernstige fouten bevat en hij zijn wederpartij niet op deze fouten opmerkzaam maakt. Op deze grond zou kunnen worden aangenomen dat de franchisegever verplicht is de door zijn wederpartij geleden schade te vergoeden. Zodanige aansprakelijkheid kan ook bestaan indien sprake is van onrechtmatig handelen door personen voor de gevolgen van wier fouten degene die het rapport aan zijn wederpartij verschafte, op grond van de art. 6:170 - 6:172 BW aansprakelijk is (…) (r.o. 3.4).’96 Hierover was in cassatie echter niet geklaagd, dus werd het beroep van Paalman verworpen.

93

HR 15 november 1957, NJ 1958, 67 (Baris / Riezenkamp). HR 21 januari 1966, NJ 1966, 183 (Booij / Wisman). 95 HR 30 november 1973, NJ 1974, 97 (Van der Beek / Dartel). 96 HR 25 januari 2002, NJ 2003, 31 m. nt. JBMV (Paalman / Lampenier). 94

24

In de volgende twee paragrafen zal ik franchise-specifieke jurisprudentie met betrekking tot het niet uitkomen van door de franchisegever verstrekte prognoses en onjuistheden in andere informatie die door de franchisegever is overhandigd, behandelen.

3.2.4 Niet-uitkomen van prognoses De rechtbank Breda bevestigde recentelijk nog eens de regel uit Paalman / Lampernier, dat indien de franchisegever gegevens aan de franchisenemer verstrekt, eerstgenoemde de juistheid van deze gegevens moet waarborgen. ‘(…) Indien de franchisegever gegevens aan de franchisenemer verstrekt, [dient] eerstgenoemde in te staan voor de juistheid van die gegevens. Het voorgaande brengt met zich, dat een franchisegever door de franchisenemer aansprakelijk kan worden gehouden voor onjuist geprognosticeerde gegevens, indien de prognose is gebaseerd op verkeerde uitgangspunten en is voorbijgegaan aan negatieve effecten die bij de prognose hadden moeten worden betrokken, terwijl de franchisenemer op grond van de gedragingen en mededelingen van de franchisegever hiermee geen rekening hoefde te houden of anderszins erop bedacht moest zijn, dat de prognose niet realistisch was. Hierbij heeft te gelden dat het enkele feit, dat het resultaat lager is dan door de franchisegever is geprognosticeerd niet — zonder meer — meebrengt, dat de prognose ondeugdelijk is. Immers, de mate waarin een prognose kan worden gerealiseerd is mede afhankelijk van een aantal concrete omstandigheden die vooraf slechts veronderstellenderwijs zijn te bepalen en is mede afhankelijk van de niet (steeds) vooraf te taxeren kwaliteiten en inspanningen van de franchisenemer.’97

Uit deze uitspraak van de rechtbank blijkt dat slechts het niet halen van een prognose niet voldoende is voor aansprakelijkstelling van de franchisegever. Waar de Hoge Raad in Paalman / Lampenier sprak van ‘ernstige fouten’ in het rapport, oordeelde de rechtbank dat de winstprognose onrechtmatig is indien deze ‘op verkeerde uitgangspunten en is voorbijgegaan aan negatieve effecten die bij de prognose hadden moeten worden betrokken’.

Het lijkt er dus op dat bij de beoordeling van aansprakelijkheid van de franchisegever voor het nietuitkomen van prognoses meer wordt beoordeeld aan de hand van de wijze waarop de prognoses zijn opgesteld dan aan de hand van de inhoud van de prognoses. Deze denkwijze wordt ook gehanteerd als uitgangspunt in de volgende rechterlijke uitspraken.

97

Rb. Breda 21 december 2011, NJ 2012, 62 (The Company BV).

25

De rechtbank Arnhem stelde in 2011 dat: ‘de aard van de franchiseovereenkomst brengt met zich dat de franchisegever moet zorgen voor deugdelijke prognoses. Hij dient in te staan voor de juistheid van de historische gegevens die aan de prognose ten grondslag liggen alsmede voor de juistheid van de voor het vestigingsplaatsonderzoek gehanteerde uitgangspunten. Indien de prognoses niet gehaald worden en bovendien komt vast te staan dat de prognoses niet deugdelijk zijn, is de franchisegever in beginsel schadeplichtig. Enkel een substantiële afwijking tussen prognose en behaalde marges is dus niet genoeg voor schadeplichtigheid.’ Uitgangspunt hierbij is dat het enkele feit dat een deskundig gemaakte en deugdelijke prognose niet wordt gehaald niet direct tot schadevergoeding noopt. Een prognose is naar haar aard immers slechts een vermoedelijke gang van zaken, waar onzekerheden bij de opstart van een onderneming voor afwijkingen kunnen zorgen.98 Ook een recente uitspraak van de Rechtbank Zwolle-Lelystad wijst op het ondernemersrisico.99 In deze spraak wordt nog eens geoordeeld dat financiële prognoses louter ter oriëntatie dienen te worden beschouwd. Er is geen sprake van een omzetgarantiebeding. De franchisenemer is een zelfstandig ondernemer en het gebruik van de adviezen van de franchisegever vallen onder het risico van de ondernemer.

Dat terughoudendheid geboden is met betrekking tot het ontbinden van de overeenkomst bij nietgehaalde prognoses, is bevestigd door de Rechtbank Arnhem in 2010.100 Het ging daar om een franchiseovereenkomst waarbij franchisegever Omaha BV aan de franchisenemer het recht verleende om een Pet’s Family vestiging te exploiteren. Omaha had ten behoeve van de overeenkomst een prognose ter beschikking gesteld en beloofde continue begeleiding. De geprognosticeerde omzetten bleken echter niet overeen te komen met de door de franchisenemer gerealiseerde omzetten. De franchisenemer stelde dat de substantieel lagere omzetten aantonen dat de prognoses onjuist waren.

In rechtsoverweging 4.3 beschouwt de rechtbank het uitgangspunt nog eens. ‘In zijn algemeenheid kan die redenering van eiseres niet worden gevolgd, nu het enkele feit dat een prognose niet uitkomt niet meer is dan een verkeerde voorstelling van zaken aangaande een uitsluitend toekomstige omstandigheid als bedoeld in artikel 6:228 lid 2 BW. Immers, een prognose is naar haar aard een uitspraak omtrent het vermoedelijke verloop van thans nog niet bekende, toekomstige gebeurtenissen. Gelet op de vele onzekerheden die de start van een nieuwe onderneming 98

Rb. Arnhem 15 juni 2011, Prg. 2011/216 (The Read Shop II BV). Rb. Zwolle-Lelystad 8 februari 2012, LJN: BV6754 (Eiser / Home Team). 100 Rb. Arnhem 28 april 2010, LJN: BM4045. 99

26

kenmerken — in casu was bijvoorbeeld sprake van een vestiging op een nieuwe locatie door een franchisenemer zonder (relevante) ondernemerservaring — is immers zeer goed denkbaar dat een prognose die op zichzelf gebaseerd is op juiste uitgangspunten en een deskundig oordeel, toch blijkt af te wijken van de werkelijkheid die zich in de daaropvolgende perioden openbaart. Doet zich dit voor (een in alle opzichten deugdelijk opgestelde prognose, gevolgd door een substantieel daarvan afwijkende realiteit), dan zal doorgaans hooguit sprake zijn van dwaling in uitsluitend toekomstige omstandigheden, die dus geen grond biedt voor een vernietigingsactie. De in zijn toekomstverwachting teleurgestelde ondernemer zal een dergelijke teleurstelling als deel van zijn ondernemersrisico moeten accepteren. Een onjuiste prognose kan derhalve pas grond bieden voor een vernietiging uit hoofde van dwaling indien zich omstandigheden voordoen die nopen tot afwijking van dit algemene uitgangspunt.’ De rechtbank stelt dat er van zulke omstandigheden sprake zou zijn wanneer het rapport onjuiste uitgangspunten bevat waardoor reeds bij het sluiten van de overeenkomst een onjuiste voorstelling van zaken was. In casu werd niet aangenomen dat er sprake was van een dergelijke fout.

Het Gerechtshof te Arnhem kwam met een gelijke beoordeling over een niet-uitgekomen prognose, ‘(…) nu het enkele feit dat een prognose niet uitkomt niet meer is dan verkeerde voorstelling van zaken aangaande een uitsluitend toekomstige omstandigheid als bedoeld in artikel 6:228 lid 2 BW. Immers, een prognose is naar haar aard een uitspraak omtrent het vermoedelijke verloop van thans nog niet bekende, toekomstige gebeurtenissen. Gelet op de vele onzekerheden die de start van een onderneming kenmerken – in casu was bijvoorbeeld sprake van een relatief nieuw concept, op een nieuwe locatie – is immers zeer goed denkbaar dat een prognose die op zichzelf gebaseerd is op juiste uitgangspunten en een deskundig oordeel, toch blijkt af te wijken van de werkelijkheid die zich in de daarop volgende periode openbaart. Doet zich dit voor (een in alle opzichten deugdelijk opgestelde prognose, gevolgd door een substantieel daarvan afwijkende realiteit), dan zal doorgaans hooguit sprake zijn van dwaling in uitsluitend toekomstige omstandigheden, die dus geen grond biedt voor een vernietigingsactie. De in zijn toekomstverwachting teleurgestelde ondernemer zal een dergelijke teleurstelling als deel van zijn ondernemersrisico moeten accepteren. Een onjuiste prognose kan derhalve pas grond bieden voor een vernietiging uit hoofde van dwaling indien zich omstandigheden voordoen die nopen tot afwijking van dit algemene uitgangspunt.’101

Wanneer de prognoses echter al te rooskleurig worden voorgesteld, kan de franchisegever wel aansprakelijk worden gehouden. In 1993 was er een opzienbarende zaak waarin 17 franchisenemers

101

Hof Arnhem 25 maart 2008, LJN: BG1402, r.o. 4.3.

27

de franchisegever hebben gedaagd vanwege misleidende advertenties.102 In deze zaak ging het om een op te richten franchiseketen, genaamd Home-Choice Centrum, voor de verkoop van wit- en bruingoed. De wervingsbrief verwees naar marktonderzoeken waarop de prognoses waren gebaseerd. De inkomsten werden omschreven als: ‘Verdiensten vanaf ƒ 100 000 tot vult u zelf maar in.’ Tevens zouden de franchisenemers opleiding en begeleiding van de franchisegever krijgen. Op grond van deze veelbelovende gegevens hebben 17 franchisenemers franchiseovereenkomsten gesloten met Home-Choice Centrum. De prestaties bleven aanzienlijk achter bij de gestelde prognoses, waarop de franchisenemers de overeenkomst ontbonden op grond van toerekenbare tekortkoming en dwaling. De rechtbank oordeelde dat de franchisegever toerekenbaar is tekortgekomen door te hoge winsten te voorspellen, waarbij geen rekening is gehouden met aanloopproblemen en sterke concurrentie; dat hij onvoldoende marktonderzoeken heeft gepleegd; dat de wervende teksten van de advertenties misleidend zijn en dat de franchiseorganisatie ondeugdelijk functioneerde, mede doordat de in de wervingsbrief toegezegde opleidingen en technische ondersteuning niet of nauwelijks werden nagekomen. Ook bleken de door de franchisegever vastgestelde verkoopprijzen onvoldoende concurrerend te zijn. De franchisegever werd dan ook gehouden de entreegelden terug te storten en de overige schade te vergoeden.

In de noot merkt A.J.J. Van der Heiden op dat er op de aspirant franchisenemers wel een onderzoeksplicht rust, maar dat deze kennelijk niet opgaat voor de prognoses. De beginnende ondernemers mochten erop vertrouwen dat de franchisegever rekening had gehouden met de negatieve aspecten. De zorgplicht van de franchisegever is dus uitgebreid.

De onderzoeksplicht van de franchisenemer ten aanzien van de door de franchisegever verstrekte prognose werd bijvoorbeeld besproken in Rb. Utrecht, 16 mei 2012, LJN: BW6979. Hier werd beslist dat de franchisenemer geen onderzoeksplicht had, omdat de franchisegever (The Readshop) een als deskundig bekend staand bedrijf het marktonderzoek had laten doen en dat The Readshop, gezien het hoge aantal franchisenemers in de omgeving, een ruime ervaring had met het opstellen van exploitatiebegrotingen.103

Zelfs in een geval waarin de franchisenemer vraagt om gunstige prognoses, mag de franchisegever niet van verkeerde uitgangspunten uitgaan. De Hoge Raad oordeelde in lijn met de rechtbank en het Hof. ‘Ook al zou komen vast te staan dat [franchisenemer] Van Mastrigt zelf heeft aangedrongen op een optimistische prognose, zoals Renault stelt, dan brengt dit geen verandering in het oordeel van 102 103

Rb. Arnhem 18 februari 1993, Prg. 1996, 4455. Rb. Utrecht, 16 mei 2012, LJN: BW6979, r.o. 4.1.

28

het hof. Een dergelijk verzoek, indien gedaan, kan niet bedoeld zijn en geeft geen vrijbrief om van verkeerde uitgangspunten uit te gaan en met duidelijk aanwezige omstandigheden met negatief effect geen rekening te houden.’104 Het uitdrukkelijke verzoek van de franchisenemer om de prognoses van een gunstig scenario te tonen, geeft evenmin grond voor vermindering van de schadevergoedingsplicht wegens aan de franchisenemer toe te rekenen omstandigheden.

3.2.5 Overige onjuiste informatieverstrekking Aangenomen wordt dus dat de franchisegever een bijzondere zorgplicht heeft met betrekking tot de prognoses. Naast het geven van foutieve prognoses, kan een franchisegever ook een te positief beeld geven van zijn ervaring met franchiseformules. In 1999 diende een zaak waarin Venema reageerde op een advertentie van V.o.f. Revo Groep, welke uitnodigde tot een franchiseovereenkomst. 105 Het ging hier om het verkopen en bezorgen van aardappels, groenten en fruit in de regio Assen. Het bedrijf had marktonderzoek gedaan binnen de regio en er zou veel belangstelling zijn van klanten. Blijkens de advertentie zouden de verdiensten de eerste twee, drie maanden vergelijkbaar zijn met het minimumloon en daarna 3000 tot 4000 gulden per maand. Tevens zou er geen investering nodig zijn en zou het bedrijf de begeleiding en opleiding verzorgen. Revo gaf aan veel ervaring met franchisenemers te hebben. De heer Van Mierlo (werkzaam bij Revo) stuurde Venema daarop een brief met berekening van de winst van de onderneming die normaliter haalbaar is in de regio Assen. Op 29 januari 1997 wordt de franchiseovereenkomst gesloten, waarbij Venema het uitsluitende recht wordt verstrekt om in de regio Assen gebruik te maken van het door Revo ontwikkelde systeem en producten. Op 21 april 1997 is Venema met zijn werkzaamheden gestart. Reeds op 30 juli 1997 deelde Venema Revo per brief mee dat hij genoodzaakt was de overeenkomst te beëindigen, omdat hij bij lange na niet de geprognosticeerde winst maakte.

De rechtbank besliste dat er inderdaad sprake was van een blijvende toerekenbare tekortkoming. Het hof oordeelde dat ‘op Revo als franchisegever een bijzondere zorgplicht rustte die meebrengt dat de verstrekte prognoses op een voorafgaand aan het verstrekken van de prognose verricht grondig en zorgvuldig marktonderzoek behoorden te berusten. Diezelfde zorgplicht bracht ook de verplichting voor Revo mee om Venema eigener beweging deugdelijk te begeleiden en te adviseren, zeker gelet op de haar elke week door Venema verstrekte omzetgegevens welke verre achterbleven bij de door haar gegeven prognose.’ In casu was volgens het Hof dan ook sprake van een prognose waar gebrekkig marktonderzoek ten grondslag aan lag en had Revo, anders dan zij deed voorkomen, nauwelijks franchise-ervaring. 104 105

HR 19 februari 1993, Prg. 1996, 4459 (Renault). Hof Arnhem 31 augustus 1999, NJ 2000, 708.

29

De zorgplicht van de franchisegever kwam een jaar eerder ook aan de orde bij de Rechtbank Breda.106 Ook hier stelde de franchisenemer dat de prognose ondeugdelijk was en dat de franchisegever onvoldoende advies en bijstand had verleend. Het verweer van de franchisegever luidde dat de franchisenemer deugdelijk kennis had genomen van het franchisesysteem en dat hij inzage had gekregen in de omzetgegevens van andere vestigingen. De rechtbank oordeelde dat uit de franchiseovereenkomst een bijzondere zorgplicht voor de franchisegever voortvloeit, die met zich mee brengt dat de gepresenteerde prognoses op een grondig en zorgvuldig uitgevoerd markt- en vestigingsplaatsonderzoek moeten berusten, bij gebreke waarvan de franchisegever toerekenbaar tekort is gekomen in de nakoming van zijn uit de franchiseovereenkomst voortvloeiende verplichtingen. Tevens moet de franchisegever de franchisenemer blijven begeleiden, zeker wanneer de resultaten tegenvallen. Ook wanneer deze verplichting niet wordt nagekomen, levert dit een toerekenbare tekortkoming op.

Een andere zaak waarin het conflict om meer ging dan de prognoses diende in 2008 bij de voorzieningenrechtbank te Zutphen. Het ging hier om een zaak waarin 28 franchisenemers wegens onvrede een belangenvereniging hadden opgericht. De belangenvereniging klaagde per brief bij de franchisegever dat er te rooskleurige prognoses waren verstrekt en er wezenlijke informatie over de aard van de organisatie en de financiële positie van voorgangers van de franchisenemers steeds werden verzwegen. Ook was de collectie van inferieure kwaliteit, waren de prijzen te hoog, waren geen schaalvoordelen, het retoursysteem functioneerde niet en de orders door de franchisegever zouden het vrije ondernemerschap van de franchisenemers teveel inperken. Na diverse andere sommaties en verlopen termijnen heeft de belangenvereniging de franchiseovereenkomst vernietigd omdat ‘voorts herhaaldelijk, structureel en zeer ernstig toerekenbaar tekortgeschoten in het nakomen van haar verplichtingen uit de franchiseovereenkomst en de tussen partijen geldende franchiserelatie en heeft aan de sommaties van de franchisenemers geen althans onvoldoende gevolg gegeven.’ Hierop vordert de franchisegever bij de voorzieningenrechter nakoming van de franchiseovereenkomst. De voorzieningenrechter oordeelt echter dat de vernietiging van de overeenkomst door de belangenvereniging naar alle aannemelijkheid gerechtvaardigd zal blijken door de bodemrechter.107

106 107

Rb. Breda 14 april 1998, Prg. 1998, 4967. Rb. Zutphen (vzr.) 27 augustus 2008, LJN: BE9241 (New Port Blue).

30

3.2.6 Versoepeling van de zorgplicht? Kolenbrander is van mening dat enkele recentere uitspraken van rechtbanken wijzen op een mogelijke versoepeling van de zorgplicht van de franchisegever.108 Een franchisenemer zal zelf ook onderzoek moeten doen en informatie moeten inwinnen alvorens hij een overeenkomst aangaat. Deze mening is gebaseerd op een oordeel van het Gerechtshof te Den Bosch, waarin het Hof bepaalde dat op de franchisenemer de plicht rust ‘enig onderzoek te verrichten en informatie in te winnen’.109 Hij noemt deze gang van zaken een ‘uitholling van de jurisprudentiële rechtsbescherming’ die franchisenemers tot voor kort hadden.

Een voorbeeld van een zaak waarin is beslist dat de franchisenemer een onderzoeksplicht heeft, kwam aan de orde in een uitspraak van de rechtbank Den Haag.110 De rechter herhaalde in deze zaak de vaste regels; namelijk dat het verstrekken van onjuiste prognoses onrechtmatig kan zijn indien hij weet dat deze fouten bevatten en de wederpartij hierop niet wijst. Onjuist is een prognose die is gebaseerd op onjuiste gegevens en uitgangspunten en moet gebaseerd zijn op deugdelijk onderzoek. De franchisenemer heeft volgens de rechter een onderzoeksplicht, omdat de verstrekte prognoses een hulpmiddel zijn om een afweging te maken over het sluiten van de franchiseovereenkomst en het daarbij behorende ondernemersrisico. ‘Tegen deze achtergrond kan van een (potentiële) franchisenemer een kritische grondhouding worden verwacht ten aanzien van de aan hem verstrekte prognoses. Dat geldt in het bijzonder ten aanzien van daarin verdisconteerde kosten die voor zijn rekening en risico komen, waar hij dus bij uitstek zicht op heeft en ten aanzien waarvan kan worden verwacht dat hij zich daar (tevoren) goed op oriënteert (r.o. 4.4).’

Deze versoepeling van de zorgplicht is tot nu toe slechts in de lagere jurisprudentie is vertoond en de uitspraken zijn te divers om een nieuwe vaste lijn vast te stellen.111

3.2.7 Samenvatting Uit het voorgaande blijkt dat een franchisegever in beginsel geen haalbaarheidsonderzoeken of prognoses hoeft te verstrekken. De franchisegever moet binnen redelijke grenzen wel zien te voorkomen dat de franchisenemer onder onjuiste veronderstellingen de overeenkomst aangaat. Ook kunnen bijzondere omstandigheden (de aard van de relatie, de mededeling van knowhow en de plicht advies en technische en commerciële bijstand te verschaffen) de franchisegever ertoe houden 108

Rb. Rotterdam 16 mei 2008, niet gepubliceerd; Rb. Haarlem 3 augustus 2011, niet gepubliceerd; Rb. Den Haag 19 september 2012, LJN BY1753. 109 Hof ‘s-Hertogenbosch 2 februari 1998, niet gepubliceerd (La Venezia). 110 Rb. Den Haag 19 september 2012, LJN BY1753. 111 Kolenbrander 2012, p. 160-162.

31

het benodigde materiaal te verstrekken en de franchisenemer te begeleiden bij het opstellen van prognoses. Indien de kandidaat franchisenemer fouten maakt bij het opstellen van prognoses, moet de franchisegever de franchisenemer bovendien in de gelegenheid stellen zijn plan aan te passen.

Indien de franchisegever wel prognoses en haalbaarheidsonderzoeken verschaft, moet hij zorgen dat deze op zorgvuldig marktonderzoek rusten, uitgaan van juiste uitgangspunten en niet voorbijgaan aan negatieve aspecten (ofwel de zaken te optimistisch voorstellen). Wanneer de franchisegever hieraan voldoet zal hij in beginsel niet aansprakelijk zijn als de prognoses niet uitkomen, aangezien afwijkend bedrijfsresultaat tal van oorzaken kan hebben.

Ten slotte heeft de franchisenemer de plicht om zelf onderzoek te verrichten of kritische vragen te stellen, vooral ingeval van twijfel.112

3.3 Europese Erecode De Europese Erecode inzake Franchising (European Code of Ethics for Franchising) is van toepassing op franchiseorganisaties die zijn aangesloten bij de Nederlandse Franchise Vereniging. Ook kunnen rechters, arbiters of mediators hun oordeel laten leiden door bepalingen uit de Erecode indien organisaties niet zijn aangesloten bij de NFV. De Europese Erecode is opgesteld door de EFF (European Franchise Federation) en heeft tot doel franchising the promoten, het verdedigen van ethisch gedrag in overeenstemming met de Erecode, de ontwikkeling van franchising in Europa te bevorderen, het bevorderen van studie naar en verspreiding van onderzoeksresultaten op het gebied van franchise, het representeren van de nationale franchiseorganisaties tegenover internationale instanties (bijvoorbeeld de Europese Commissie) en het bieden van hulp aan de nationale organisaties.113

Alleen leden van de NFV zijn gebonden aan de Europese Erecode. In de jurisprudentie wordt deze code niet toegepast op niet-leden. De European Franchise Federation schat dat er ongeveer 9971 franchiseorganisaties in Europa actief zijn. Slechts 1577 organisaties zijn lid van een nationale franchise vereniging, wat dus betekent dat minder dan 16% van alle franchiseorganisaties (rechtstreeks) gebonden zijn aan de Europese Erecode.114

112

Zie ook de noot van A.J.J. van der Heiden bij: Rb. Breda, 21 december 2011, NJ 2012, 62. ‘European Code of Ethics for Franchising’, (<www.eff-franchising.com>), geraadpleegd 10 oktober 2012. 114 Abell 2011, p. 116-117; Van Zoest 2001, p. 10-11.. 113

32

Janssen betoogt dat de Erecode de norm van de redelijkheid en billijkheid uit het Burgerlijk Wetboek kan invullen. Hij noemt de belangrijkste algemene maatstaven voor invulling van de redelijkheid en billijkheid weinig concreet. Hiermee bedoelt hij de wetgeving, rechtspraak, omstandigheden van het geval, de bedoeling van de partijen, het gebruik in de branche en de franchisepraktijk en de betrokkenheid van deskundigen. Om die reden kan de Europese Erecode nadere invulling geven aan de open norm van de redelijkheid en billijkheid.115 Ook Van der Heiden is voorstander van toepassing van de Erecode op overeenkomsten tussen franchisenemer en –gever ook al is de organisatie geen lid van de NFV, zij het dat hij verwijst naar de reflexwerking uit Hof Amsterdam 14 december 1960, NJ 1961/379. Ook kan de Erecode artikel 3:12 BW inkleuren, bij de vaststelling van wat redelijkheid en billijkheid eisen. Volgens Van der Heiden dient de Erecode als de in Nederland levende rechtsovertuigingen, de verkeersopvattingen, te worden beschouwd. Hij betreurt in zijn noot tevens dat ook in die uitspraak geen aandacht is besteed aan de Erecode, terwijl The Read Shop wel is aangesloten bij de NFV.116 Ook Burgers pleit voor het gebruik van de Erecode in gevallen waarbij de franchiseorganisatie niet is aangesloten bij de NFV. Hij is van mening dat de Erecode in Nederland kan worden beschouwd als een ‘bestendig gebruikelijk beding’.117 In beginsel is de Erecode echter alleen van toepassing op de leden van de franchiseverenigingen. Dit is een nadeel ten opzichte van wetgeving, die verbindend is voor alle franchiseovereenkomsten in een land.

De informatieverplichting van franchisegevers jegens franchisenemers is geregeld in paragraaf 4 van de Erecode, onder ‘Werving en publiciteit’.118 Allereerst moet de franchisegever in zijn communicatie voor werving richting individuele franchisenemers ondubbelzinnig en niet misleidend verklaren. Iedere verwijzing naar resultaten, cijfers of winstprognoses moet objectief en niet misleidend zijn. In paragraaf 4.3 staat de schriftelijke informatie met betrekking tot de franchiseverhouding opgesomd die de franchisegever volledig en correct aan de franchisenemer moet verstrekken. Deze informatie omvat: 1) informatie met betrekking tot het bedrijf en de financiële positie van de franchisegever (minimaal een bij de Kamer van Koophandel gedeponeerde balans); 2) de bij de franchiseorganisatie betrokken personen (met name grootaandeelhouders en directieleden); 3) het aangeboden franchiseconcept, inclusief (indien van toepassing) gegevens omtrent de pilotvestiging; 4) een compleet overzicht van de aangesloten franchisenemers met vestigingsadressen, telefoon- en faxnummers en e-mailadressen; 5) prognoses (indien beschikbaar); 6) de franchiseovereenkomst; 7) bankreferenties; 8) gegevens omtrent een eventueel lidmaatschap van de franchiseorganisatie van 115

Janssen 2001. Rb. Arnhem 15 juni 2011, Prg. 2011/216 (The Read Shop II BV), m. nt. A.J.J. van der Heiden; Van der Heiden 1998, p. 328. 117 Bezemer & Burgers 2005, p. 211. 118 ‘Europese Erecode inzake Franchising, (<www.nfv.nl/Erecode>). 116

33

brancheorganisaties en/of een nationale franchise vereniging; 9) een verklaring of er al dan niet sprake is geweest van een eerdere franchisevestiging in het rayon van de kandidaat-franchisenemer en, zo ja, de reden(en) van beëindiging van deze onderneming; 10) informatie over verdere distributiekanalen/vormen van producten of diensten van de franchisegever. Ook moet een exemplaar van de erecode worden verstrekt. De bij de NFV aangesloten franchisenemer is dus niet verplicht prognoses te verstrekken, aangezien in de Erecode “indien beschikbaar” is toegevoegd bij het vijfde onderwerp. Wanneer er geen goedonderbouwde gegevens beschikbaar zijn, zal een franchisegever terughoudend omgaan met het verstrekken daarvan uit angst voor claims.119

Ingeval van een door de franchisegever verplicht gestelde voorovereenkomst zal de franchisegever daarbij ook informatie moeten verstrekken over het doel ervan zal de franchisegever de eventuele ontvangen

vergoeding

ter

dekking

van

zijn

daadwerkelijk

gemaakte

kosten

in

de

voorovereenkomstfase moeten verantwoorden. De voorovereenkomst dient bovendien bepalingen te bevatten waarin de duur en de beëindiging van deze overeenkomst is geregeld.

119

Zie paragraaf 3.2.

34

4. Rechtsvergelijking met het buitenland In dit hoofdstuk zal ik een rechtsvergelijking met België en de Verenigde Staten maken. Deze twee landen hebben wel een franchisewet, waarbij in beide landen de nadruk ligt op de informatieverschaffing in de precontractuele fase. Ik zal van beide reguleringen de belangrijkste facetten behandelen. Aan de hand van de wetsevaluaties en literatuur zal ik beschrijven welk effect de regulering heeft gehad op de franchises in die landen.

4.1 Verenigde Staten De informatieverschaffing bij franchisecontracten is in de Verenigde Staten geregeld in de Federal Trade Commission Rule on Disclosure Requirements and Prohibitions Concerning Franchising and Business Opportunity Ventures (vanaf nu: ‘FTC-rule’) van 29 oktober 1979.120 Deze wet is herzien in 2007 vanwege veranderingen in technologie, om de nalevingskosten te verminderen en om de verschillende regelingen in diverse staten te harmoniseren.121 Deze (federale) wet schrijft voor welke informatie moet worden verstrekt aan aspirant-franchisenemers in alle staten van de VS. Deze wet werd aangenomen nadat de Federal Trade Commission (FTC) bedrog en andere misbruiken had geconstateerd in de franchisesector. Deze vonden voornamelijk plaats door de franchisegever jegens de onervaren en naïeve franchisenemer. De FTC concludeerde na onderzoek dat de misbruiken in franchiserelaties hun oorzaak vonden in de informatieasymmetrie (en economische verschillen) tussen de partijen. Naast deze wet zijn er diverse staten die eigen regels ten aanzien van de informatieverstrekking hebben opgesteld, zoals New York, Californië en Illinois.122

4.1.1 De precontractuele informatieverplichting In 2007 is de FTC-rule aangepast.123 Een franchisegever die een franchisevestiging aanbiedt, gevestigd in de Verenigde Staten, is verplicht de franchisenemer ten minste 14 kalenderdagen vóór het aangaan van een bindende overeenkomst dan wel het doen van betalingen aan de franchisegever een ‘franchise disclosure document’ (ook wel FDD genoemd) te verstrekken.124 In de FTC-rule staat zeer gedetailleerd beschreven welke informatie en in welke vorm deze moet worden verstrekt aan de franchisenemer. Voor 2007 heette dit document ‘Uniform Franchise Offering

120

Federal Trade Commission Rule on Disclosure Requirements and Prohibitions Concerning Franchising and Business Opportunity Ventures, 16 C.F.R. § 436 (1979). 121 Katz 2009, p. 47-49. 122 Sherman 2004, p. 59. 123 De herziene versie van de FTC-rule is online te vinden op (vanaf pagina 102): http://www.ftc.gov/os/fedreg/2007/march/070330franchiserulefrnotice.pdf#page=102 124 § 436. 2 FTC-rule.

35

Circular (UFOC).125 De nieuwe wet heeft het UFOC document grotendeels overgenomen, zij het met enkele aanpassingen met betrekking tot inhoud en indeling.126

In Subpart C van §436 FTC-rule zijn vereisten gesteld aan de inhoud van het disclosure document. Niet alleen de materiële inhoud van dit document is vastgelegd in de wet, ook de indeling is voorgeschreven, zowel welke informatie er op het voorblad moet staan als de inhoudsopgave. Gezien de bijzonder uitgebreide en gedetailleerde wijze waarop de informatieverschaffing plaats dient te vinden, zal ik slechts de voorgeschreven inhoudsopgave hier weergeven. Deze is in de wet te vinden in §436.4. In de daarop volgende paragraaf van de wet wordt uitgelegd over welke onderwerpen de franchisegever informatie dient te verschaffen.

Alle materiële feiten dienen nauwkeurig, duidelijk, kernachtig en in normaal Engels omschreven worden. Op de verplichting informatie te verstrekken bestaan uitzonderingen. Deze zijn genoemd in §436.8. Allereerst hoeft de franchisegever geen disclosure document op te stellen indien het totaal aan betalingen of toezeggingen gedaan door de franchisenemer vóór het sluiten van de overeenkomst en tot zes maanden na het voeren van de franchisevestiging lager zijn dan 500 dollar. Een mogelijk verlies van een dergelijk lage investering zou namelijk niet in verhouding staan tot de last een disclosure document op te stellen.127 De tweede uitzondering is voor een zogeheten ‘fractional franchise’ of een ‘leased department’, ook wel corner-franchise of stand-franchise genoemd. Dit houdt in dat een bestaand bedrijf een franchiseproduct toevoegt aan zijn service. Voorbeelden hiervan zijn het toevoegen van een Starbucks aan een bestaand warenhuis en de sales corner van Lacoste in winkels die meerdere merken verkopen.128 Daarnaast is een franchiseovereenkomst gevrijwaard van de openbaarmaking indien deze valt onder de Petroleum Marketing Practices Act, 15 USC 2801, welke wet volgens de FTC al voldoende bescherming biedt.129 Indien de franchisenemer aantoonbaar kundig is, vervalt eveneens de plicht voor de franchisegever een disclosure document te overhandigen. Hiervoor zijn wel een aantal vereisten. In het eerste geval moet de initiële vergoeding méér dan 1 miljoen dollar bedragen, exclusief de kosten voor de grond en bijdragen gedaan door de franchisegever. Ook franchisenemers die een onderneming zijn, ten minste 5 jaar ervaring hebben en een netto waarde van ten minste 5 miljoen dollar hebben, zijn uitgesloten van de informatieverplichting uit de FTC-rule. Verder is er geen informatieverplichting

125

North American Securities Administration Association, ‘Franchise Registration and Disclosure Guidelines’, (<www.nasaa.org>). 126 Grueneberg & Hurwitz 2008, p. 29. 127 Grueneberg & Hurwitz 2008, p. 9. 128 Seghers 2006, p. 31-32. 129 Grueneberg & Hurwitz 2008, p. 10.

36

jegens een oud-management lid van de franchisegever die hoogstens zestig dagen voor de verkoop nog werkzaam was.130

Franchisegevers hebben overigens zelf de keuze om informatie te verstrekken omtrent prognoses. Indien ze dit niet doen, moeten ze dit wel expliciet aangeven in het disclosure document.

Ten slotte dient opgemerkt te worden dat de wetten van de afzonderlijke Staten nog strengere eisen kunnen stellen aan de informatieverstrekking dan de federale wet.131

4.1.2 Evaluatie van de informatieverplichting In de Verenigde Staten lijkt er consensus te zijn over de behoefte van een landelijke informatieplicht voor franchisegevers.132 Recent is in de Amerikaanse literatuur betoogd dat de wijdverspreide opvatting omtrent de positie van de zwakke franchisenemer tegen de machtige franchisegever inmiddels achterhaald is.133 Killion stelt dat franchisenemers door de aan hen verstrekte informatie veel vaardiger en beter ingelicht zijn dan franchisenemers voor de invoering van de informatieverplichting. Hij stelt dat de FTC-rule zijn doel heeft behaald, namelijk het garanderen dat franchisenemers een weloverwogen beslissing kunnen nemen.134 Killion concludeert met de stelling dat onder de huidige omstandigheden nauwelijks verschil bestaat tussen het kopen van een franchisevestiging en een andere ondernemingswijze. Een rechter moet in een eventueel geschil beide partijen als gelijken beschouwen. Lagarias en Boulter hebben op dit artikel gereageerd.135 Zij stellen dat de franchisewet juist niet ver genoeg gaat. Allereerst is in beginsel geen private actie mogelijk tegen schending van de FTC-rule. Staatsinstellingen zijn na klachten van franchisenemers ook vaak niet bij machte naleving af te dwingen. Daarnaast hebben rechtbanken in sommige staten, tegen de bedoeling van de FTC-rule in, bepaalde vereisten teniet gedaan. Zo komt het voor dat overeenkomsten tussen franchisegever en franchisenemer clausules bevatten die ontkennen dat financiële prognoses zijn voorgelegd, dat de franchisenemer zelf marktonderzoek heeft gedaan en die enige aansprakelijkheid van de franchisegever ontkennen dan wel ernstig beperken. Hoewel deze disclaimers onder de herziene FTC-rule verboden zijn, blijven sommige franchisegevers ze

130

Grueneberg & Hurwitz 2008, p. 11-12. Bijvoorbeeld: Grueneberg & Hurwitz 2008, p. 9: Sommige decentrale wetten van Staten laten de uitzonderingen op de informatieverplichting genoemd in de federale wet niet toe. 132 American Bar Association 1995 Forum on Franchising, ‘The Franchise Rule Review’, 13 oktober 1995, beschikbaar op: www.ftc.gov. 133 Killion 2008, p. 23-33. 134 Killion 2008, p. 28-29. 135 Lagarias & Boulter 2010, p. 138-147. 131

37

gebruiken.136 Het artikel vervolgd met de stelling dat de ongelijkheid zich nog altijd uit in ongelijke contracten.

In de vorige paragraaf hebben we gezien dat de franchisegever onder de FTC-rule niet verplicht is financiële prognoses te verstrekken. Hoewel dit wellicht een van de belangrijkste informatieaspecten is, is het een kostbare procedure. Bovendien zou dit moeilijk te standaardiseren zijn in de wet en zouden bestaande franchisenemers schadevergoeding kunnen eisen wanneer zij onjuiste informatie hebben ontvangen.137 Door de wetgever is gekozen voor een vrije keuze, waarbij het aan de markt wordt overgelaten of er daadwerkelijk prognoses worden verstrekt. Aspirant franchisenemers hebben de keuze tussen franchisegevers die wel prognoses verstrekken en franchisegevers die dit niet doen. Echter, dit blijkt niet zo te werken in de praktijk.138 Rooks beargumenteert dat franchisenemers een grotere kans van falen hebben in het geval de franchisegever geen prognose verstrekt. Hij toont aan dat sprake is van een positieve correlatie tussen het verstrekken van financiële vooruitzichten en veiligheid van de door hen aangeboden franchiseconcepten en vice versa dat het onthouden van deze vooruitzichten meer risico met zich meebrengt.139 Het ontbreken van ramingen omtrent financiële prestaties leidt ertoe dat franchisenemers zelf informatie moeten verzamelen, hetgeen een drempel zou kunnen zijn met een franchisegever in zee te gaan. Aansprakelijkheid voor onjuiste gegevens is tevens een reden waarom franchisegevers verplichte invoering van prognoseverstrekking tegenhouden. Het aantal succesvolle gedingen aangespannen door franchisenemers met betrekking op onjuiste prognoses is evenwel zeer gering. Ten slotte kunnen potentiële franchisegevers die verlies maken, franchisenemers proberen aan te trekken in de hoop dan wel omzet te maken (bijvoorbeeld via het entreegeld). Zulke franchisegevers zouden uiteraard geen financiële gegevens willen verstrekken en op die manier nietsvermoedende franchisenemers aan kunnen trekken.140

4.2 België In België is sinds 1 februari 2006 de informatieverschaffing in de franchiserelatie wettelijk vastgelegd.141 Artikel 2 van de Wet betreffende de precontractuele informatie bij commerciële samenwerkingsverbanden regelt het toepassingsgebied van de wet, namelijk ‘commerciële 136

Lagarias & Boulter 2010, p. 142-144. Federal Trade Commission, ‘Staff Report to the Federal Trade Commission and Proposed Revised Trade Regulation Rule’, Bureau of Consumer Protection 2004, p. 162. 138 Rooks 2010, p. 63. 139 Rooks 2010, p. 68-70. 140 Rook 2010, p. 70-79. 141 Wet van 19 december 2005 betreffende de precontractuele informatie bij commerciële samenwerkingsovereenkomsten (BS 18 januari 2006, 2732) en gewijzigd door de wet van 27 december 2005 houdende diverse bepalingen (artikel 80) (BS 30 december 2005). 137

38

samenwerkingsovereenkomsten gesloten tussen twee personen, die elk in eigen naam en voor eigen rekening werken, waarbij de ene persoon het recht verleent aan de andere, die daarvoor een vergoeding van welke aard dan ook, rechtstreeks of onrechtstreeks betaalt, om bij de verkoop van producten of de verstrekking van diensten een commerciële formule te gebruiken onder één of meerdere van de volgende vormen : een gemeenschappelijk uithangbord; een gemeenschappelijke handelsnaam; een overdracht van knowhow; een commerciële of technische bijstand.’ De franchiseregeling valt hier uiteraard onder. Ik zal de wet dan ook in het licht van de franchiseovereenkomst bespreken. Sterker nog, aanvankelijk werd beoogd uitsluitend het franchisecontract te regelen. Het belang van de franchisesector en vastgestelde misbruiken noopten naar mening van het Belgisch Parlement tot een strengere regeling van de franchiseovereenkomst, waarbij bescherming van de zwakkere franchisenemer centraal stond. Uiteindelijk is de wet dus veel minder vergaand dan aanvankelijk bedoeld.142 De wetgever heeft daarvoor bewust gekozen, omdat vergaande wetgeving de vrijheid van ondernemen zou aantasten. Hoewel de Kamer van mening was dat misstanden absoluut moesten worden aangepakt, geloofde zij ook dat de ontwikkeling van commerciële formules niet afgeremd moest worden door (in vergelijking met andere Europese landen) de overeenkomst teveel in te kaderen en op die manier binnen- en buitenlandse investeerders af te schrikken. 143

In de Memorie van Toelichting staat de wilsovereenstemming bij het afsluiten van de overeenkomst centraal.144 De Kamer stelde dat ‘om met kennis van zaken een oordeel te kunnen vormen, het van belang is dat de partijen op voorhand, dus voor de effectieve ondertekening, zo juist en volledig mogelijk worden ingelicht over de rechten en plichten die voortvloeien uit de overeenkomst en over de economische context waarbinnen de voorgestelde overeenkomst zich situeert. Tijdens de onderhandelingsfase mag geen informatie worden achtergehouden of onvolledig worden verstrekt. Dit is des te meer waar, wanneer één van de contracterende partijen zich in een ondergeschikte positie bevindt ten opzichte van de andere.’

In dezelfde Memorie van Toelichting wordt gesteld dat ongelijke economische posities tussen partijen bij commerciële samenwerkingsverbanden regelmatig voorkomen. Ook hier werd de nadruk op de zwakke positie van de franchisenemer gelegd: ‘Voor wat betreft commerciële formules, die bijvoorbeeld voorzien in de toekenning van het recht een commerciële activiteit onder een gemeenschappelijk uithangbord of volgens vastgestelde uitbatingnormen te exploiteren, blijken 142

Vakgroep Economisch Recht 2007, p. 15-16; Seghers 2006, p. 162. Parl. St. Kamer 2004-2005, nr 1687 / 1. 144 Parl. St. Kamer 2004-2005, nr 1687 / 1, 3. 143

39

sommige ondernemers-handelaars zich benadeeld te voelen door het akkoord dat zij hadden ondertekend.’ De wet zou dan ook terughoudendheid van een aantal mogelijke franchisenemers weg moeten nemen en verdere commerciële samenwerking moeten bevorderen.145

4.2.1 De precontractuele informatieverplichting Artikel 3 van de wet bepaalt dat de franchisegever ten laatste één maand voor het sluiten van de overeenkomst het ontwerp van de franchiseovereenkomst en bepaalde gegevens moet verstrekken aan de franchisenemer. Welke gegevens dit zijn, is in artikel 4 bepaald. De te verschaffen informatie is verdeeld in twee groepen, namelijk belangrijke contractuele bepalingen (voor zover ze zijn voorzien in de samenwerkingsovereenkomst) en gegevens die nodig zijn voor de correcte beoordeling van de overeenkomst. Prognoses over het marktaandeel moeten worden wel verstrekt. Deze informatie moet schriftelijk worden gegeven op een duidelijke en begrijpelijke wijze.

De gevolgen van niet-naleving van de informatieplicht zijn niet mals: binnen twee jaar kan de franchisenemer nietigheid van (een deel van) de commerciële samenwerkingsovereenkomst inroepen (artikel 5). Ook zal de franchisegever alle ontvangen vergoedingen en royalty’s terug moeten betalen.146 Wanneer wel informatie is verstrekt, maar deze blijkt onjuist te zijn, kan ook nietigheid worden ingeroepen.147 Dit artikel is ook een voorbeeld waaruit blijkt dat de wetgever de ‘zwakkere’ franchisenemer wil beschermen. Opvallend is overigens dat in de Memorie van Toelichting wordt gesproken over sancties die nadelige gevolgen hebben ‘voor de partij die in gebreke blijft’,148 aangezien alleen de verkrijger van het recht (de franchisenemer) de nietigheid kan inroepen. Mijns inziens is deze sanctie haar doel ver voorbij geschoten, namelijk dat zij blijkens de Memorie van Toelichting bedoeld is de zwakkere partij de kans te geven om met volledige kennis van zaken een beslissing te nemen. Wanneer de situatie ontstaat dat de franchisegever volledige en juiste gegevens heeft verstrekt, staat na het sluiten van de overeenkomst voor de franchisenemer alsnog de optie open om via vormfouten (een deel van) de overeenkomst nietig te verklaren.

De franchisenemer heeft op zijn beurt de verplichting de aan hem verstrekte inlichtingen met het oog op een franchiseovereenkomst geheim te houden en hij mag de inlichtingen slechts rechtstreeks of onrechtstreeks gebruiken in de te sluiten overeenkomst (artikel 6). Dit is echter een zwak alternatief van de gebruikelijke vertrouwelijkheidsovereenkomst. Onder de nieuwe wet is dit door de

145

Parl. St. Kamer 2004-2005, nr 1687 / 1. Seghers 2006, p. 189. 147 Parl. St. Kamer 2004-2005, nr 1687 / 5. 148 Parl. St. Kamer 2004-2005, nr 1687 / 1, 9. 146

40

wachttermijn van één maand echter niet meer mogelijk. De sancties van het gemeen recht zijn in dit geval dus van toepassing, die op dit vlak vaak weinig efficiënt zijn.149

4.2.2 Evaluatie van de informatieverplichting Artikel 10 van de wet van 19 december 2005 betreffende de precontractuele informatie bij commerciële samenwerkingsakkoorden regelt de oprichting van een Arbitragecommissie, die de wettelijke opdracht heeft een evaluatieverslag over de gevolgen van de invoering van de nieuwe wettelijke bepalingen op te stellen ten behoeve van de Kamer van Volksvertegenwoordigers.

Bij de eerste evaluatie wees de Arbitragecommissie op een vrij beperkte kennis van de wet. Slechts iets meer dan een derde van de 200 ondervraagde Belgische ondernemingen bleek met de wet bekend te zijn, na een bevraging naar hun kennis, toepassing en evaluatie. Hierbij dient te worden opgemerkt dat het kennispercentage bij grote ondernemingen met meer dan 500 werknemers beduidend hoger ligt: 72%. Omdat de evaluatie bijzonder kort na de invoering van de wet plaatsvond, konden slechts 15 samenwerkingscontracten worden onderzocht. Deze betroffen alle franchiseovereenkomsten. Bij twee overeenkomsten werd de wachttermijn van één maand niet nageleefd; bij vier andere overeenkomsten was de verstrekte informatie onvolledig. Er is dus een nalevingspercentage van 60%. De Arbitragecommissie benadrukte echter dat er weinig conclusies uit deze cijfers kunnen worden getrokken, aangezien het gaat om nieuwe verplichtingen voor de franchisegever en er geen cijfers bekend zijn van voor de wet.150

In de bespreking van de werking van de nieuwe wet wees de Commissie op de zijns inziens onredelijke onevenwichtigheid waar de precontractuele informatieplicht toe kan leiden ingeval de franchisegever en –nemer eenzelfde onderhandelingspositie hebben.151

149

Vakgroep Economisch Recht 2007, p. 51. Jaarverslagen van de Arbitragecommissie betreffende de precontractuele informatie bij commerciële samenwerkingsakkoorden - Wet van 19 december 2005, jaargang 2007. 151 Jaarverslagen van de Arbitragecommissie betreffende de precontractuele informatie bij commerciële samenwerkingsakkoorden - Wet van 19 december 2005, jaargang 2007. 150

41

5. Conclusie 5.1 Conclusie De franchiseovereenkomst is een onbenoemde overeenkomst. Dit betekent dat het algemene contractenrecht van toepassing is. Het huidige recht is besproken aan de hand van de veronderstelde onduidelijkheden met betrekking tot de precontractuele informatieplicht.

Uit de jurisprudentie blijkt dat er geen algemene verplichting op de franchisegever rust om informatie te verstrekken met betrekking op haalbaarheid en toekomstige omzetten van aspirant franchisenemers.

Omstandigheden

(zoals

een

belofte

prognoses

te

verstrekken

in

wervingsadvertenties) kunnen ertoe leiden dat de franchisegever wel prognoses moet verstrekken.

In België is een franchisegever verplicht prognoses te verstrekken aan aspirant franchisenemers. Franchisegevers in de Verenigde Staten hebben de keuze om geen omzetprognoses te overhandigen, maar moeten dit dan wel expliciet aangeven in hun ‘disclosure document’. Op franchisenemers die zijn aangesloten bij de NFV rust de verplichting om de Europese Erecode inzake Franchising na te leven. Hierin is bepaald dat omzetprognoses overhandigd dienen te worden, indien deze beschikbaar zijn.

In de wetgeving van België alsmede die van de Verenigde Staten en de Europese Erecode inzake Franchising zijn criteria genoemd waaraan de informatieverstrekking van de franchisegever aan de franchisenemer moet voldoen. In Nederland is niet duidelijk welke informatie nu wel of niet verstrekt moet worden. Een algemene plicht tot het verstrekken van prognoses is in beginsel dus ontkend, maar in hoeverre dit ook geldt voor bijvoorbeeld gefailleerde voorgangers en ervaringen van andere franchisenemers is niet concreet vast te stellen. In België is de informatieverstrekking tweeledig, namelijk belangrijke contractuele bepalingen en gegevens voor de correcte beoordeling van de overeenkomst. De belangrijke contractuele bepalingen zijn in Nederland waarschijnlijk ook verplichte kost. In hoeverre dit geldt voor gegevens voor de correcte beoordeling, is niet duidelijk, zeker nu essentiële informatie als prognoses niet verstrekt hoeven te worden door de franchisegever.

Het verstrekken van prognoses en haalbaarheidsonderzoeken die niet op grondig marktonderzoek zijn gebaseerd, leidt in de regel wel tot aansprakelijkheid van de franchisegever jegens de franchisenemer. Het enkel niet uitkomen van geprognosticeerde omzetten is op zich niet voldoende om aan te nemen dat de franchisegever bij het opstellen van de prognoses van verkeerde

42

uitgangspunten is uitgegaan. In de rechtspraak wordt immers regelmatig op het ondernemersrisico gewezen en op overige omstandigheden die ertoe kunnen leiden dat de omzet lager uitvalt dan oorspronkelijk begroot.

In de literatuur wordt regelmatig gesteld dat de franchisenemer gezien kan worden als de zwakkere partij in de franchiserelatie.152 Een franchisenemer is doorgaans minder deskundig en ervaren dan de franchisegever. Bovendien is hij bij het opstellen van prognoses afhankelijk van de informatie die de franchisegever hem al dan niet verstrekt. De juistheid van die informatie is daarbij moeilijk te controleren. Onjuiste informatieverstrekking kan ook het probleem opleveren dat franchisenemers niet bewust zijn van de mate waarin zij gebonden zijn aan de wil van de franchisegever of de mate waarin zij zullen worden ondersteund (bijvoorbeeld door middel van opleiding) door de franchisegever. In geschillen tussen franchisenemer en franchisegever wordt momenteel weinig aandacht besteed aan deze ongelijkheid.153

Het gebrek aan betrouwbare, empirische gegevens in zowel de Verenigde Staten als in België maakt het moeilijk te beoordelen in hoeverre de regulering van de informatieplicht effect heeft gehad. In de Verenigde Staten lijkt er evenwel consensus te zijn over de behoefte aan een informatieplicht voor franchisegevers.154 In de Amerikaanse literatuur wordt gediscussieerd of de huidige wet nog verder moet worden uitgebouwd.155 Ook de optie voor de franchisegever om geen prognoses te verstrekken, maar in plaats daarvan nadrukkelijk te verklaren deze niet aan de franchisenemer worden gegeven, is onderdeel van de discussie.156 De uitwerking van de franchisewet in België is nog ongewis. Een eerste onderzoek toonde aan dat 60% van de franchisegevers de wet naleeft. Het aantal onderzochte overeenkomsten was echter dusdanig laag dat volgens de onderzoekscommissie niet teveel conclusies moeten worden getrokken.

5.2 Aanbevelingen en afsluitende opmerkingen Mijns inziens zal een precontractuele informatieplicht veel problemen kunnen oplossen. In de eerste plaats zullen zowel franchisegever als de franchisenemer een duidelijk kader hebben voor de informatieverstrekking. Een franchisegever die zich keurig aan de informatieplicht houdt, zal minder snel aansprakelijk gehouden kunnen worden voor de door hem verstrekte inlichtingen. De

152

Zie paragraaf 1.3.2 voor een verhandeling van de meningen van diverse auteurs. Zie bijvoorbeeld de noot bij: HR 25 januari 2002, NJ 2003, 31 m. nt. JBMV (Paalman / Lampenier). 154 American Bar Association 1995 Forum on Franchising, ‘The Franchise Rule Review’, 13 oktober 1995, beschikbaar op: www.ftc.gov. 155 Zie hiervoor paragraaf 4.1.2. 156 Rooks 2010. 153

43

franchisenemer zal zich er beter van kunnen vergewissen of de franchiseformule bij hem past en of hij perspectieven ziet.

Een informatieplicht zal wellicht kosten voor de franchisegever meebrengen, zeker wanneer verplicht wordt gesteld om prognoses en haalbaarheidsonderzoeken te openbaren. In de Verenigde Staten zijn verhoogde kosten en mogelijke aansprakelijkheid voor onjuiste gegevens dan ook de twee belangrijkste redenen dat een franchisegever geen prognoses hoeft te verstrekken, zolang hij dit aan de franchisenemer kenbaar maakt.157

Mijns inziens is een zorgplicht met betrekking tot informatieverschaffing te rechtvaardigen, omdat de franchisegever een monopoliepositie heeft op informatie betreffende de franchiseformule en omdat de franchisenemer groot belang heeft bij deze informatie. Bovendien is de franchisenemer na het sluiten van de overeenkomst in vergaande mate gebonden aan de voorgeschreven formule. Een franchisenemer heeft veel minder speelruimte om zijn bedrijfsplan aan te passen wanneer de omzet achterblijft dan een zelfstandige ondernemer. De franchisenemer is dus vóór het sluiten van de overeenkomst in grote mate afhankelijk van de franchisegever ten aanzien van de beschikbare informatie. Na het sluiten van de overeenkomst is de franchisenemer in (vrij) grote mate gebonden aan de aanwijzingen van de franchisegever. Wanneer dit wordt beschouwd met de wetenschap dat de franchisenemer in de onderhandelingen vaak de minder ervaren en deskundige partij is, ben ik van mening dat een precontractuele informatieplicht voor de franchisegever gerechtvaardigd is.

Beschermende wetgeving op het gebied van franchising kan nadelige gevolgen hebben. Een aantal empirische onderzoeken bewijzen deze stelling.158 Zo is het aantal nieuwe franchiseorganisaties sterk verminderd is de staat Iowa na invoering van beschermende wetgeving voor franchisenemers.159 Een ander voorbeeld van een negatief effect is de hogere vergoedingen die franchisegevers vragen wanneer de franchisenemer door de wet beschermd wordt.160

Mijns inziens zal het effect van een wettelijk vastgestelde informatieplicht minder negatieve gevolgen hebben. De beschermende wet in Iowa reguleert namelijk de relatie tussen franchisegever en -nemer, waarbij regels zijn gesteld voor onder andere de opzegging en hernieuwing van het contract. Een informatieplicht grijpt vanzelfsprekend veel minder diep in op de contractsvrijheid van de partijen. 157

Rooks 2010, p. 70-78. De Hoon 2008. 159 Klick, Kobayashi & Ribstein 2006. 160 Brickley 2002. 158

44

Zoals ik in paragraaf 1.6 heb aangegeven, is er zeer recentelijk ophef ontstaan over misstanden rondom franchiseovereenkomsten. In zijn artikel ‘Waarom het eigenlijk best een goed idee is om van de franchiseovereenkomst een benoemde overeenkomst te maken’ constateert Kolenbrander een aantal knelpunten die ook in deze scriptie zijn behandeld. De Kamervragen die hun aanleiding hierin vonden zal ik daarom met veel belangstelling volgen en beantwoord zien worden. Onderzoek naar de hoeveelheid en aard van de misstanden in de franchiseovereenkomsten zal mijns inziens veel kunnen bijdragen aan de vraag of er daadwerkelijk behoefte is om de positie van franchisenemers te verstevigen.

45

Referenties Boeken

Abell 2011 P.M. Abell, The Regulation of Franchising in the European Union (PhD), London: Queen Mary University of London 2011.

Asser / Hartkamp & Sieburgh 2010 A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, Mr. C. Asser's handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht 6 III: Verbintenissenrecht, Deventer: Kluwer 2010.

Barkoff & Selden 1997 R.M. Barkoff & A.C. Selden, Fundamentals of franchising, Chicago: ABA Publishing 1997.

Bezemer & Burgers 2005 J.C. Bezemer & J.A.I.M. Burgers, Praktijkgids Franchising, Hilversum: Nederlandse Franchise Vereniging 2005.

Brahn & Reehuis 2007 O.K. Brahn & W.H.M. Reehuis, Zwaartepunten van het vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2007.

De Bruijn & Schalen 1992 J. de Bruijn & F.W.J. Schalen, Franchising in Europees perspectief, Deventer: Kluwer 1992.

Brunner 2011 C.J.H. Brunner, Verbintenissenrecht algemeen, Deventer: Kluwer 2011.

Dekker 2002 H.C. Dekker, Management van strategische samenwerking, Deventer: Kluwer 2002.

Díaz 2008 O.B. Díaz, Franchising in European Contract Law, München: Sellier 2008.

46

Dnes 2000 A.W. Dnes, ‘Franchise Contracts’ in: B. Bouckaert & G. de Geest, Encyclopedia of Law and Economics: the regulation of contracts, Cheltenham: Edward Elgar 2000.

Van Dunné 2004 J.M. van Dunné, Verbintenissenrecht, Deel 1 – Contractenrecht, Deventer: Kluwer 2004.

Van Gerven, Cousy & Stuyck 1989 W. van Gerven, H. Cousy & J. Stuyck, Handels en economisch recht", Deel I, Vol. B, Brussel: StoryScientia 1989.

Grueneberg & Hurwitz 2008 S. Grueneberg & A. Hurwitz, The FTC Franchise Rule, Chicago: American Bar Association 2008.

Van der Heiden 1998 A.J.J. van der Heiden, Franchising. Definitie, werkwijze, in- en externe aansprakelijkheid, diss. UvA (1998).

Hesselink 2006 M.W. Hesselink e.a., Principles of European Law: Commercial Agency, Franmchise and Ditribution Contracts, München: Sellier European Law Publishers 2006.

Hijma 2007 J. Hijma e.a., Rechtshandeling en overeenkomst, Deventer: Kluwer 2007.

Howells, Janssen & Schulze 2005 G.G. Howells, A. Janssen & R. Schulze, Information Rights and Obligations: A Challenge For Party Autonomy And Transactional Fairness, Aldershot: Ashgate Publishing Limited 2005.

Jansen 2012 K.J.O.

Jansen, Informatieplichten: over kennis en verantwoordelijkheid in contractenrecht en

buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht, Deventer: Kluwer 2012.

47

Kneppers-Heijnert 1988 E.M. Kneppers-Heijnert, Een economische en juridische analyse van franchising tegen de achtergrond van een property rights- en transactiekostenbenadering, Groningen: Van Denderen 1988.

Kortmann, Faber & Strens Meulemeester 1999 S.C.J.J. Kortmann, N.E.D. Faber & J.A.M. Strens-Meulemeester, Vertegenwoordiging en tussenpersonen, Deventer: Kluwer 1999.

Lagasse, Van Kenhove & Waterschoot 2008 L. Lagasse, P. van Kenhove & W. Waterschoot, Distributiekanalen in marketingperspectief, Antwerpen: Uitgeverij De Boeck 2008.

Leunissen 1998 P.J.J. Leunissen, Feiten over franchising, Den Haag: Hoofdbedrijfschap Detailhandel 1998.

Nieuwenhuis, Stolker & Valk 2013 J.H. Nieuwenhuis, C.J.J.M. Stolker & W.I. Valk, Tekst & Commentaar: Burgerlijk Wetboek, Deventer: Kluwer 2013.

Santen 1988 A.H.M. Santen, Aanbod en aanvaarding bij het kopen van een woning, inaug. rede Amsterdam, Deventer: Kluwer 1988.

Seghers 2006 N. Seghers e.a., Franchising, Meerbeek-Kortenberg: EdiPro 2006.

Sherman 2004 A.J. Sherman, Franchising & licensing: two powerful ways to grow your business in any economy, New York: Amacom 2004.

Sidhpuria 2009 M.V. Sidhpuria, Retail Franchising, New Delhi: McGraw-Hill Education 2009.

Spencer 2010

48

E.C. Spencer, The Regulation of Franchising in the New Global Economy, Cheltenham / Northampton: Edward Elgar Publishing 2010.

Urlus & Chao 2011 H.E. Urlus & I.C. Chao, ‘Aandachtspunten bij internationale franchiseovereenkomsten’, in: B. Wessels & T.H.M van Wechem, Contracteren in de internationale praktijk, Deventer: Kluwer 2011.

Vaes 2005 O. Vaes, Praktijkgids voor juristen, Antwerpen: Intersentia 2005.

Volders 2008 B. Volders, Afgebroken contractonderhandelingen in het internationaal privaatrecht, Gent: Groep De Boeck NV 2008.

Vrolijk 2002 H.W.J. Vrolijk, Efficiënte Contracten? Institutioneel-economische beschouwingen over franchising, Kapelle a/d IJssel: Labyrint Publication 2002.

Wessels & Van Wechem 2011 B. Wessels & T.H.M. van Wechem, Contracteren in de internationale praktijk, Deventer: Kluwer 2011.

Van Zoest 2001 A.E. van Zoest, Franchising, Alphen aan den Rijn: Kluwer 2001.

Tijdschriften

Baer 2012 J.R.F. Baer e.a., ‘Disclosure in International Franchising’, International Journal of Franchising Law 2005-6, p. 3-31.

Bezemer 2000 J. Bezemer, ‘Franchising: Erecode te verkiezen boven Wetgeving’, Franchise Plus 2000-6.

49

Braakman 1991 A.J. Braakman, ‘Franchising – Enkele opmerkingen van kartelrechtelijke aard’, Weekblad voor privaatrecht, notariaat en registratie 1991, nr. 6017, p. 581-588.

Brickley 2002 J.A. Brickley, 'Royalty Rates and Upfront Fees in Share Contracts: Evidence from Franchising', Journal of Law, Economics and Organization 2002, p. 511-535.

Brickley, Misra & Van Horn 2006 J.A. Brickley, S. Misra & R.L. van Horn, 'Contract Duration: Evidence from Franchise Contracts', Journal of Law & Economics 2006, p. 173-196.

Brons-Stikkelbroeck & Kappert 2010 E.B.M. Brons-Stikkelbroeck & J.J.W. Kappert, ‘Uitsluiting van dwaling in franchiseovereenkomsten’, Contracteren 2010-1, p. 5-11.

Brons-Stikkelbroeck 2010 E.B.M. Brons-Stikkelbroeck, ‘Belofte maakt schuld, ook in geval van prognoses’, Franchise Plus 2010.

W.O. Brown 1998 W.O. Brown, ‘Transaction costs, corporate hierarchies, and the theory of franchising’, Journal of Economic Behaviour and Organization 1998, Vol. 36, p. 319-329.

Castrogiovanni, Combs & Justis 2006 G.J. Castrogiovanni, J.G. Combs & R.T. Justis, ‘Resource Scarcity and Agency Theory Predictions Concerning the Continued Use of Franchising in Multi-outlet Networks’, Journal of Small Business Management 2006, Vol. 44, p. 27-44.

Canta 2010 A. Canta, ‘Informatieplicht van de franchisegever?’, RetailTrends 2010-9, p.67-68.

Colle 2007 P. Colle, ‘Kroniek handels- en distributieovereenkomsten’, Rechtskundig Weekblad 2007-8, p. 170190.

50

Combs & Ketchen 2003 J.G. Combs & D.J. Ketchen Jr., ‘Why Do Firms Use Franchising as an Entrepreneurial Strategy?: A Meta-Analysis’, Journal of Management 2003, Vol. 29-3, p. 443-465.

Emerson & Benoliel 2013 R.W. Emerson & U. Benoliel, ‘Are franchisees well-informed? Revisiting the debate over franchise relationship laws’, Albany Law Review 193 2013, pp. 193-216.

Fried & Elango 1997 V.H. Fried & B. Elango, ‘Franchising research: a literature review and synthesis’, Journal of Small Business Management 1997, Vol. 35-3, p. 69-81.

Grosheide 2007 F.W.Grosheide, ‘Werk in uitvoering: Interview met prof. mr. M.W. Hesselink’, Contracteren 2007-2, p. 449-50.

Van der Heiden 2000 A.A.J. van der Heiden, ‘Dienen franchisenemers in bescherming te worden genomen?’, Franchiseplus 2000-5.

Hing 1996 N. Hing, ‘An empirical analysis of the benefits and limitations for restaurant franchisees’, International Journal of Hospitality Management 1996, Vol. 15-2, p. 177-187.

De Hoon 2007 M.W. De Hoon, ‘Power Imbalances in Contracts: An Interdisciplinary Study on Effects of Intervention’, TISCO Working Paper Series on Civil Law and Conflict Resolution Systems No. 06/2007, p. 1-30.

De Hoon 2008 M.W. De Hoon, ‘Macht in (inter)actie Een verkennend, multidisciplinair onderzoek naar machtsverhoudingen tussen twee (rechts)personen’, NTBR 2008, p. 382-399. Hoover, Ketchen & Combs 2003

51

V.L. Hoover, D.J. Ketchen Jr. & J.G. Combs, ‘Why Restaurant Firms Franchise: an analysis of two possible explanations’, Cornell Hotel and Restaurant Administration Quarterly 2003, Vol. 44-1, p. 916.

Huls 2004 N.J.H. Huls, ‘Al het privaatrecht moet sociaal zijn’, Weekblad voor privaatrecht, notariaat en registratie 2004, p. 101-106.

Jansen 2013 K.J.O Jansen, ‘Aansprakelijkheid voor onjuiste informatieverstrekking’, NTBR 2013, nr. 7.

Janssen 2001 H.G.A.J. Janssen, ‘Franchise Erecode als norm in ons contractenrecht’, Franchiseplus 2001-1.

Katz 2009 M.J. Katz, ‘The Revised FTC Franchise Rule: An Overview’, Colorado Lawyer 2009, Vol. 38-9, p. 41-48.

Killion 2008 W.L. Killion, ‘The Modern Myth of the Vulnerable Franchisee: The Case for a More Balanced View of the Franchisor-Franchisee Relationship’, Franchise Law Journal 2008, p. 23-33.

Klick, Kobayashi & Ribstein 2006 J. Klick, B. Kobayashi & L. Ribstein, ‘The Effect of Contract Regulation: The Case of Franchising’, George Mason Univ. Law & Econ. Research 2006, Paper No. 07-03, p. 1-57.

Kolenbrander 2012 J.H. Kolenbrander, ‘De ‘prognoseproblematiek’ revisited: een korte bespreking van jurisprudentie aangaande de zorgplicht van de franchisegever’, Contracteren 2012, nr. 4, p. 159-162.

Kolenbrander 2013 J.H. Kolenbrander, ‘Waarom het eigenlijk best een goed idee is om van de franchiseovereenkomst een benoemde overeenkomst te maken’, NJB 2013 / 2302.

Van Laarhoven 2002

52

M.J. van Laarhoven, ‘Aansprakelijkheid voor het verschaffen van onjuiste informatie in een precontractuele verhouding’, Weekblad voor privaatrecht, notariaat en registratie 2002, p. 287-294.

Lagarias & Boulter 2010 P.C. Lagarias & R.S. Boulter, ‘The Modern Reality of the Controlling Franchisor: The Case for More, Not Less, Franchisee Protections’, Franchise Law Journal 2010, p. 138-147.

Lutz 1995 N.A. Lutz, ‘Ownership rights and incentives in franchising’, Journal of Corporate Finance 1995, Vol. 21, p. 102-131.

Norton 1988 S.W. Norton, ‘Franchising, Brand Name, Capital, and the Entrepreneurial Capacity Problem’, Strategic Management Journal 1988, p. 105-114.

Rooks 2010 M.E. Rooks, ‘It Is Time For The Federal Trade Commission To Require Financial Performance Representations To Prospective Franchisees’, Wake Forest Journal Of Business And Intellectual Property Law, 2010, Vol 11-1, p. 55-81.

Sterk 2010 J. Sterk, ‘Het belang van een wettelijke franchiseregeling’, 2010, (<www.franchiseplus.nl>).

Tikoo 1996 S. Tikoo, ‘Assessing the Franchise Option’, Business Horizons 1996, Vol. 39, p. 78-82.

Regelgeving: Disclosure Requirements and Prohibitions Concerning Franchising and Business Opportunities, 16 CFR Parts 436 and 437, Final Rule.

Europese Erecode inzake Franchising.

Federal Trade Commission Rule on Disclosure Requirements and Prohibitions Concerning Franchising and Business Opportunity Ventures, 16 C.F.R. § 436 (1979). 53

Federal Trade Commission Rule on Disclosure Requirements and Prohibitions Concerning Franchising and Business Opportunity Ventures, 16 C.F.R. § 436 and 437 (2007), Federal Register Vol. 72, no. 61.

Wet van 19 december 2005 betreffende de precontractuele informatie bij commerciële samenwerkingsovereenkomsten (BS 18 januari 2006, 2732) en gewijzigd door de wet van 27 december 2005 houdende diverse bepalingen (artikel 80) (BS 30 december 2005).

Jurisprudentie: HR 15 november 1957, NJ 1958, 67 (Baris / Riezenkamp). HR 21 januari 1966, NJ 1966, 183 (Booij / Wisman). HR 16 mei 1967, NJ 1967, 261 (Saladin / HBU). HR 30 november 1973, NJ 1974, 97 (Van der Beek / Dartel). HR 18 juni 1982, NJ 1983, 723 (Plas / Valburg). HR 15 februari 1991, NJ 1991, 493. HR 19 februari 1993, Prg. 1996, 4459 (Renault). HR 17 januari 1997, NJ 1997, 222 (Geerlofs/Meinsma). HR 20 februari 1998, NJ 1998, 493 (Briljant Schreuders/ABP). HR 10 april 1998, NJ 1998/666 (Offringa/Vinck en Van Rosberg). HR 16 juni 2000, NJ 2001/559 (L.E. Beheer/Stijnman). HR 25 januari 2002, NJ 2003, 31 m. nt. JBMV (Paalman / Lampenier). HR 19 september 2003, NJ 2005, 234 (Marks / Albert Schweitzer Ziekenhuis). HR 23 november 2007, LJN: BB3733. HR 23 dember 2010, RvdW 2012. Hof Amsterdam 14 december 1960, NJ 1961/379. Hof ‘s-Hertogenbosch 2 februari 1998, niet gepubliceerd (La Venezia). Hof Arnhem 31 augustus 1999, NJ 2000, 708. Hof Arnhem 25 maart 2008, LJN: BG1402. Hof Den Haag 26 januari 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BL0619. Rb. Arnhem 18 februari 1993, Prg. 1996, 4455. Pres. Rb. 's-Hertogenbosch 25 februari 1997, Prg. 1997, 4727. Rb. Breda 14 april 1998, Prg. 1998, 4967. Rb. Arnhem 18 juni 1999, LJN: AI9915. Rb. Zwolle 12 december 2001, Prg. 2002, 5818. Rb. Utrecht 20 oktober 2004, 160044/HAZA 03-746. 54

Rb. Assen 13 december 2006, LJN AZ5003 (Home Team). Rb. Rotterdam 16 mei 2008, niet gepubliceerd. Rb. Zutphen (vzr.) 27 augustus 2008, LJN: BE9241 (New Port Blue). Rb. Arnhem 28 april 2010, LJN: BM4045. Rb. Arnhem 15 juni 2011, Prg. 2011/216 (The Read Shop II BV). Rb. Haarlem 3 augustus 2011, niet gepubliceerd. Rb. Breda 21 december 2011, NJ 2012, 62 (The Company BV). Rb. Roermond 11 januari 2012, LJN: BV1313. Rb. Zwolle-Lelystad 8 februari 2012, LJN: BV6754 (Eiser / Home Team). Rb. Utrecht, 16 mei 2012, LJN: BW6979. Rb. Den Haag 19 september 2012, LJN BY1753. Rb. ’s-Hertogenbosch 29 mei 2013, LJN: CA1429.

Overig

Jaarverslagen van de Arbitragecommissie betreffende de precontractuele informatie bij commerciële samenwerkingsakkoorden - Wet van 19 december 2005, jaargangen 2007-2011.

Federal Trade Commission, ‘Staff Report to the Federal Trade Commission and Proposed Revised Trade Regulation Rule’, Bureau of Consumer Protection 2004.

Franchising: is self-regulation sufficient? : hearing before the Committee on Small Business, House of Representatives, One Hundred Third Congress, first session, Washington, DC, April 21, 1993, Volume 4.

ING Economisch Bureau, ‘Trends in franchise’, juni 2012.

North American Securities Administration Association, ‘Franchise Registration and Disclosure Guidelines’, (<www.nasaa.org>).

Parl. Gesch. Boek 6.

Parl. St. Kamer 2004-2005, nr 1687 / 1.

Parl. St. Kamer 2004-2005, nr 1687 / 3. 55

Parl. St. Kamer 2004-2005, nr 1687 / 5.

Rabobank, ‘Cijfers en trends: Thema-update Franchising 2011’, juli 2011.

American Bar Association 1995 Forum on Franchising, ‘The Franchise Rule Review’, 13 oktober 1995, beschikbaar op: www.ftc.gov.

56