Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent
Academiejaar 2013-2014
DE PRECONTRACTUELE AANSPRAKELIJKHEID BIJ OVERNAMETRANSACTIES
Een pleidooi voor responsabilisering
Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’
Ingediend door
Jens Rau (studentennr. 00801107)
Promotor: Professor Christoph Van der Elst Commissaris: Meester Brecht Lambrecht
“Emptor debet esse curiosus.”
i
VOORWOORD De thesis of masterproef kan worden aanzien als het sluitstuk van de vijf jaar durende rechtenopleiding. Een opleiding die na vijf jaar zeker het besef met zich meebrengt dat het je heeft gevormd of toch minstens een zeer belangrijke invloed heeft gehad op een jonge twintiger. Met dit besef is het dan ook niet meer dan gepast een woordje van dank te uiten naar de personen die voor dit alles verantwoordelijk zijn of toch zeker een cruciale rol hebben gespeeld. In de eerste plaats wil ik, al is het wellicht zeer clichématig, als vanzelfsprekend mijn beide ouders, die vaak meer examenstress hebben moeten verduren dan mezelf, bedanken. Hun onvoorwaardelijke steun gedurende mijn ganse opleiding door constant interesse te tonen in wat ik doe, is van onschatbare waarde gebleken. Hetzelfde geldt natuurlijk ook voor de kans die zij mij in beginsel hebben geschonken om comfortabel te kunnen gaan studeren. In het bijzonder wil ik mijn vader tevens bedanken om deze thesis te hebben nagelezen teneinde de leesbaarheid te verhogen en het foutengehalte te doen dalen. Daarnaast wil ik ook Isabelle, die niet alleen een belangrijke rol heeft gepeeld in tijden van thesis, maar tevens daarnaast op dit elan blijft doorgaan, bedanken. Een speciaal woordje van dank gaat ook uit naar Matthias Van der Haegen, een medestudent en vriend die zich heeft opgeofferd om deze thesis na te lezen. Ik wens hem in het bijzonder een mooie toekomst toe, te beginnen aan de universiteit van Cambridge waar zijn aanwezigheid het komende jaar niet onopgemerkt zal voorbij gaan. Daar ben ik zeker van. Ook meester Jan Seghers, mijn toekomstige patron, wil ik bedanken om in de weinige vrije tijd die hem rest deze scriptie na te lezen. Als laatste, maar in geen geval de minste, wil ik mijn dank betuigen aan het ganse professorenkorps, alsook alle medewerkers aan ‘onze’ faculteit. Het zijn immers zij die de opleiding, die naar waarde mag geschat worden, maken tot wat ze is. Onder het professorenkorps wil ik daarnaast ook nog specifiek mijn promotor professor Christoph Van der Elst oprecht dankzeggen. Zijn lessen voor het opleidingsonderdeel ‘Handelscontracten’, die hij weet te brengen op een manier die alleen hem kenmerkt en in tegenstelling tot het klassieke ex cathedra model er net toe strekt de student zoveel als mogelijk te doen participeren en zelf tot inzichten te komen, heb ik met heel veel genoegen gevolgd en hebben bij mij een bepaalde interesse aangewakkerd die ertoe heeft bijgedragen dat ik bij het schrijven van deze thesis nooit een gevoel van verveling heb moeten ondergaan. Ook bij het tot stand komen van dit proefschrift, was zijn ii
begeleiding van onschatbare waarde. Ik was vrij zelf de weg en bestemming te kiezen waarbij professor Van der Elst erop toezag dat ik onderweg niet ontspoorde. Nogmaals mijn oprechte dank daarvoor.
Jens Rau Nieuwpoort, 15 mei 2014
iii
INHOUDSOPGAVE Voorwoord
ii
Inleiding
1
Titelschets en opbouw
4
Precontractueel
5
Overnametransacties
6
HOOFDSTUK 1 De precontractuele aansprakelijkheid 1.1
Naar Belgisch recht
1.1.1
Wilsautonomie
1.1.1.1
Misbruik van contractweigeren
7 7 9 10
1.1.1.1.1
Rechtsleer
10
1.1.1.1.2
Arrest van het Hof van Cassatie van 7 oktober 2011
13
1.1.2
Verschil met de contractuele aansprakelijkheid
18
1.1.2.1
Het bewijs
18
1.1.2.2
De fout
19
1.1.2.3
De schadevergoeding
19
1.1.2.4
De verjaring
22
HOOFDSTUK 2 De identificatie en analyse van het voorwerp van acquisitie
23
2.1
Informatiememorandum
23
2.2
Principeakkoord
24
2.3
Exclusiviteitsovereenkomst
24
2.4
Non Disclosure Agreement (NDA)
25
HOOFDSTUK 3 De onderhandelingen en de daaruit voortvloeiende voorlopige overeenkomst(en) 3.1
Voorstel of aanbod?
31
3.2
De theorie van de culpa in contrahendo
33
3.2.1
Grondslagen voor de culpa in contrahendo
35
3.2.1.1
Goede trouw ex artikel 1134, derde lid BW
35
3.2.1.2
Rechtsmisbruik
39
3.2.1.3
Vertrouwensleer
40
3.2.1.4
Aquiliaanse aansprakelijkheid
40
3.2.2
Wat doet men rondom ons?
3.2.2.1
iv
30
Frankrijk
43 43
3.2.2.2
Nederland
44
3.2.2.3
Duitsland
45
3.2.2.4
Common law
45
3.2.2.4.1
Engeland
45
3.2.2.4.2
Verenigde Staten van Amerika
46
3.2.3
Informatieverplichting als toepassing van de culpa in contrahendo
48
3.2.3.1
Onvolledige informatie
49
3.2.3.2
Incorrecte informatie
52
3.2.3.2.1
In hoeverre moet het verkrijgen van incorrecte informatie de verkrijger van alle zonden kwijten?
53
3.2.3.3
Het lot van vertrouwelijke/geheime informatie
54
3.2.3.4
Stilzwijgen vs. verzwijgen
55
3.2.3.5
Arrest van het hof van beroep te Luik van 24 april 2001 waar wordt ingezet op de spreekplicht van de overlater
3.2.3.6 3.2.3.7
3.2.4
56
Arrest van het hof van beroep te Brussel van 14 maart 2008 waar wordt ingezet op de onderzoeksplicht van de overnemers
57
Hoe ver kan men gaan in het opleggen van een informatie- of spreekplicht?
59
Afbreken van onderhandelingen
63
3.2.4.1
Ontfutselen van vertrouwelijke informatie
65
3.2.4.2
De tegenpartij op kosten jagen
65
3.2.4.3
Niet tijdig afbreken
65
3.2.4.3.1
Eerste fase: het prille begin
66
3.2.4.3.2
Tweede fase: onderhandelingen op kruissnelheid
66
3.2.4.3.3
Derde fase: eindfase
66
3.2.4.3.3.1
Vonnis van de rechtbank van koophandel te Brussel van 24 juni 1985 “Dupuis” 67
3.3
3.2.4.4
Voeren van parallelle onderhandelingen
68
3.2.4.5
Het rechtmatig afbreken wegens economische motieven
68
Wilsgebreken
3.3.1
Dwaling
3.3.1.1
3.3.2
Verschoonbaarheidsvereiste
Bedrog
69 70 72
73
3.3.2.1
Terechte afwijzing van de verschoonbaarheidsvereiste?
75
3.3.2.2
Hoofdbedrog vs. incidenteel bedrog
81
3.3.3
Geweld
81
3.3.4
Sanctieregeling bij wilsgebreken
82
3.3.5
Gekwalificeerde benadeling
83
3.4
Aansprakelijkheid van derden
85
3.5
Samenloop tussen de contractuele en de precontractuele aansprakelijkheid
90
v
3.6
Contractvrijheid en contractweigering
3.7
Onderhandelingen en de impact op de interpretatie van het contract: het
3.8
92
vierhoekenbeding of entire agreement clause
92
Formalisering van de onderhandelingen
93
3.8.1
Gentlemen’s Agreement
94
3.8.2
Letter of Intent
94
3.8.2.1
Letters of Intent in het Belgische recht
97
3.8.2.2
Letters of Intent naar Common law
98
3.8.2.3
Wat is het nut van een letter of intent als ze toch geen rechtgevolgen resulteert?
99
3.8.3
Memorandum of Understanding
100
3.8.4
Heads of Agreement
100
3.8.4.1
3.8.5
Pennzoil Company vs. Texaco Inc.
Voorovereenkomsten
102
103
3.8.5.1
Optieovereenkomsten
103
3.8.5.2
Voorkeursovereenkomsten
104
3.8.5.3
Contractbelofte
104
3.8.5.4
Verkoopbelofte
105
3.8.6
Voorbereidende overeenkomsten
105
HOOFDSTUK 4 Het due diligence onderzoek en de daaruit volgende heronderhandelingsfase
106
4.1
Algemeen
106
4.2
Boekenonderzoek of due diligence?
109
4.3
Repercussies betreffende een aansprakelijkheidsvordering na het voeren van een due diligence onderzoek
109
4.3.1
Arrest van het hof van beroep te Antwerpen van 3 december 2007
110
4.3.2
Het Hoog Catharijne arrest van de Nederlandse Hoge Raad van 22 december 1995 111
4.4
Het verdere verloop na het voeren van een due diligence onderzoek?
112
HOOFDSTUK 5 Finale overeenkomst, contractsluiting en uitvoering van het contract 114 5.1
Vrijwaring voor uitwinning
114
5.2
Verborgen gebreken
115
5.3
Niet-conforme levering
119
5.4
Garantie- en schadebedingen
119
5.5
Bestuurdersaansprakelijkheid
120
Besluit
121
Bibliografie
126
vi
Wetgeving
126
Rechtspraak
126
België
126
Hof van Cassatie
126
Hoven van beroep
129
Rechtbanken van koophandel
131
Rechtbanken van eerste aanleg
131
Vredegerechten
132
Nederland Hoge Raad
Rechtsleer
132 132
133
Boekwerken
133
Tijdschriften
139
België
139
Nederland
143
Frankrijk
143
Andere
144
vii
INLEIDING 1.
“The world is flat.”1 Het belang van overnametransacties, of met de breder gekende term
mergers and acquisitions, is in de hedendaagse economie die sterk gekenmerkt wordt door globalisatie, niet te overzien. Met de metafoor “The world is flat” doelt T.L. FRIEDMAN op een wereld “where more people can plug, play, compete, connect, and collaborate with more equal power than ever before…”2 Ondernemers zijn immers vaak, al dan niet daartoe genoodzaakt, op zoek naar nieuwe, groeiende markten, kapitaal, technologie of een opportuniteit om hun activiteiten te diversifiëren. Een voorbeeld hiervan is de Belgische transportonderneming H.Essers die in april van dit jaar (2014) haar Deense sectorgenoot Neff heeft overgenomen teneinde haar Europese groei aangaande het vervoer en de opslag van temperatuurgevoelige farmaceutische – en voedingsproducten te realiseren.3 Een gelijkaardig verhaal deed zich voor met AB InBev dat recentelijk nog de Chinese brouwer Siping Ginsber overnam voor naar schatting zo’n 450 miljoen euro. AB InBev vertelde De Tijd dat “overnames en nieuwe brouwerijen openen 'deel uitmaken van de lange termijn groeistrategie'.”4 Er moet op worden gewezen, dat overnametransacties de snelste manier zijn om de groei van een onderneming te bewerkstelligen. Door middel van een overnametransactie een andere onderneming verwerven geeft onmiddellijk toegang tot diens markten, technologie, financiële draagkracht, enz… Wanneer men daarentegen op zichzelf een markt tracht binnen te dringen of een groter marktaandeel tracht te verwerven, kan men tegen een reeds sterk gevestigde concurrent moeten opboksen, wat een lastige noot om te kraken kan zijn. Daarnaast zou men er ook voor kunnen opteren om te groeien door innovatie. Dit kan echter naast zeer kostenintensief tevens zeer risicovol zijn. Op het ogenblik dat er immers tot een bepaalde investering wordt besloten, tast men in het duister voor wat betreft de opbrengst die hieruit zal voortspruiten, als er van enige opbrengst al sprake zou zijn. Een overname of zelfs nog maar geruchten over een eventuele overname kunnen al een
1
T.L. FRIEDMAN, The world is flat. The Globalized World in the Twenty-First Century, Londen, Penguin Books, 2007.
2
T.L. FRIEDMAN, The world is flat. The Globalized World in the Twenty-First Century, Londen, Penguin Books, 2007, ix.
3
M. DE ROO, “H.Essers verankert http://www.tijd.be/r/t/1/id/9490966.
4
in
Denemarken”,
De
Tijd,
17
april
K. EVENEPOEL en M. SEPHIHA, “AB InBev koopt grote Chinese brouwer”, De Tijd, 23 april 2014,
http://www.tijd.be/r/t/1/id/9493051. 1
zich
2014,
positief effect met zich meebrengen. Zo steeg in april van dit jaar (2014) het aandeel van het Belgische ThromboGenics, die genoteerd staat op Euronext Brussels, met maar liefst 19 procent op enkele dagen tijd toen geruchten verspreid werden over een aantal overnamekandidaten, waaronder farmagigant Novartis.5 Hetzelfde deed zich voor wanneer het Amerikaanse General Electric een bod zou overwegen op de Franse TGV-bouwer Alstom. Niettegenstaande deze laatste zelf verklaarde hiervan niet op de hoogte te zijn, wist dit gerucht er wel voor te zorgen dat het aandeel van Alstom zo’n 15 procentpunten hoger optekende op de Parijse beurs.6 2.
Het kan zich daarnaast tevens voordoen dat een ondernemer die de gevierde leeftijd heeft
bereikt om van een welverdiende rust te genieten, geen opvolging heeft en dan ook geen andere keuze rest dan zijn onderneming te koop aan te bieden. Waar vraag en aanbod elkaar ontmoeten, wordt een onderhandelingssituatie geschapen die mogelijks tot meer kan leiden. Het belang van overnametransacties werpt zich bovendien niet alleen op economisch vlak op. Het belang van de menselijke factor die vaak met een overnametransactie gepaard gaat, moet eveneens onderstreept worden. Heel wat ondernemers zien het hele vennootschapsgebeuren als veel meer dan louter een vehikel om activiteiten in onder te brengen en deze te organiseren. Sommigen onder hen hebben hun leven geschikt naar hun onderneming, en er vaak meer energie in gestopt dan in hun eigen huwelijk of in de opvoeding van hun kinderen. Wanneer zij dan vroeg of laat op een punt komen dat zij een overname dienen te overwegen, kan dit een belangrijke schokgolf betekenen voor hun persoonlijk leven. Sommige ondernemers, vooral zij die een familiebedrijf leiden - en aangezien België het KMO-land bij uitstek is dat vooral steunt op de kracht van familiebedrijven, zijn er dat heel wat - ervaren een overname als desertie of verraad. Anderzijds kan een overnametransactie, althans wanneer men aan de ‘juiste’ kant staat, ook heel wat voldoening voor de ondernemer met zich meebrengen. Het kan bijvoorbeeld tijdelijk de appetijt naar groei weten te stillen. 3.
Overnametransacties gaan veelal gepaard met aanzienlijke overnamebedragen, gaande van
een paar tienduizend euro voor een kleinere handelszaak tot miljoenen of miljarden euros voor participaties in grote, al dan niet beursgenoteerde, ondernemingen. Voor 2013 bedroeg de grootste M&A transactie op de Belgische markt maar liefst 6,8 miljard euro toen de kredietportefeuille van Royal Park Investments nv, beter gekend als de ‘bad bank’ van Fortis, werd verkocht aan Lone
5
C. DE RIJCKE en K. LAMBRECHT, “Thrombogenics en Option schieten fors hoger”, De Tijd, 14 april 2014, http://www.tijd.be/r/t/1/id/9489605; S. DEMEESTER, De Tijd, 19 april 2014, 26. 6
I. VAN LAAR, “GE biedt op Alstom”, De Tijd, 24 april 2014, http://www.tijd.be/r/t/1/id/9493628. 2
Star en Credit Suisse.7 De totale transactiewaarde voor de Belgische fusie- en overnamemarkt voor wat betreft 2013, waarvan de top tien deals goed zijn voor 19,2 miljard euro, wordt op zo’n 31 miljard euro geschat.8 Gezien de hoegrootheid van de bedragen die met overnametransacties kunnen
gepaard
gaan,
kan
een
eventuele
aansprakelijkheidsvordering
dienaangaande
verstrekkende (financiële) gevolgen hebben. Het is daarom aangewezen en eigenlijk zelfs noodzakelijk dat de protagonisten die aan bod komen bij een overnametransactie weten wat er hen mogelijks boven het hoofd hangt. In dat opzicht en gezien we een bijzondere belangstelling koesteren voor deze materie, leek het ons interessant een overzicht te brengen van de mogelijke aansprakelijkheden die zich in casu kunnen opwerpen, alsook deze kritisch te benaderen.
7
K. VAN STEELAND, M. SEPHIHA en K. LAMBRECHT, “Solvay zet fors in op Amerikaanse energieboom”, De Tijd, 7 oktober 2013, http://www.tijd.be/r/t/1/id/9415958; M. SEPHIHA, “Bankencrisis kleurt (nog steeds) fusie- en overnamejaar”, De Tijd, 27 december 2013, http://www.tijd.be/r/t/1/id/9446305.
8
M. SEPHIHA, “Bankencrisis kleurt (nog steeds) fusie- en overnamejaar”, De Tijd, 27 december 2013, http://www.tijd.be/r/t/1/id/9446305.
3
TITELSCHETS EN OPBOUW 4.
Het is onze betrachting om middels deze scriptie enerzijds een overzicht te geven van de
mogelijke aansprakelijkheden die bij ‘overnametransacties’ de kop kunnen opsteken, alsook anderzijds ons kritisch op te stellen bij deze gang van zaken. Met andere woorden, hoe zou de precontractuele aansprakelijkheid er de lege ferenda moeten uitzien? Vullen we op heden deze precontractuele aansprakelijkheid correct in? Of kan het hier en daar beter? 5.
Om te beginnen lijkt het ons evident dat we eerst en vooral de titel van deze masterproef
gaan duiden. Daarvoor breken we de titel op in twee stukken. Enerzijds hebben we dan “de precontractuele
aansprakelijkheid”
en
anderzijds
het
begrip
“overnametransacties”.
Hiernavolgend gaan we kort in op beide termen zodat de lezer de nodige inzichten verwerft met betrekking tot de afbakening van deze scriptie. 6.
Wat de opbouw van de scriptie betreft, baseren we ons op de verschillende onderdelen die
te onderscheiden zijn in een overnameproces sensu lato. Ze zullen de ruggengraat vormen van deze thesis. Voor de duidelijkheid vermelden we evenwel dat een overnameproces geenszins noodzakelijk al deze fases dient te doorlopen. In casu fungeert ze enkel als backbone teneinde een compleet overzicht weer te geven. 7.
Vooreerst onderscheiden we de fase van de identificatie en analyse van de mogelijks over
te nemen onderneming of een deel daarvan (zie Hoofdstuk 2). Dit wordt ingegeven door de doelstellingen die de kandidaat-(ver)koper voor ogen heeft met de voorgenomen transactie. Dit kan gaan, zoals in de inleiding reeds werd aangehaald, van een groter marktaandeel te willen verwerven, over het verwerven van een bepaald actiefbestanddeel, tot consolidatie, enz… Vervolgens
worden
er
onderhandelingen
aangeknoopt
waaruit
eventueel
voorlopige
overeenkomsten voortspruiten (zie Hoofdstuk 3). Daarna vindt vaak een due diligence onderzoek plaats dat, al naargelang, kan leiden tot heronderhandelingen (zie Hoofdstuk 4). Als laatste fase hebben we dan de synthese van de finale overeenkomst, de contractsluiting of closing en de uitvoering van de overeenkomst (zie Hoofdstuk 5). Zoals hierna zal worden besproken, valt deze laatste fase buiten het bestek van deze scriptie. Echter, for the sake of completeness, willen we toch ook deze fase kort aanhalen.
4
PRECONTRACTUEEL
8.
De term ‘precontractueel’ is in eerste instantie misschien wat misleidend, zeker naar de
Belgische opvatting van het begrip. De precontractuele fase sensu stricto vangt aan van zodra een persoon een ander benadert met de intentie tussen hen een overeenkomst tot stand te doen komen.9 Aan deze periode komt een einde van zodra enige overeenkomst wordt gesloten of een einde wordt gemaakt aan de onderhandelingen.10 In het licht van deze scriptie refereren we eerder naar wat de common law auteurs “pre-acquisition” noemen. Aan een acquisitieovereenkomst gaat meestal een zeer intensieve onderhandelingsfase vooraf, die heel wat auteurs in navolging van G. SCHRANS met de term ‘progressief contracteren’11 benoemen. Het toepassingsgebied van deze thesis wordt dan ook afgebakend door deze fase(s) voorafgaand aan de eigenlijke sluiting van het overnamecontract en de mogelijke aansprakelijkheid die zich dienaangaande kan opwerpen. Veelal zal het inderdaad zo zijn dat deze aansprakelijkheid precontractueel zal zijn, althans naar Belgisch recht. Echter, dit is geenszins uitsluitend het geval. Men denke daarbij bijvoorbeeld aan het sluiten van een letter of intent of intentieverklaring, of een non disclosure agreement of geheimhoudingsovereenkomst tijdens de onderhandelingsfase. Dergelijke overeenkomsten brengen een potentiële contractuele aansprakelijkheid met zich mee, niettegenstaande ze de eigenlijke overnameovereenkomst en –transactie voorafgaan. Ook deze overeenkomsten, i.e. de overeenkomsten die men mogelijks sluit, voorafgaand aan de overnametransactie, zullen aan bod komen. Met het vallen van onder andere de termen due diligence en non disclosure agreement willen we ons alvast excuseren voor de vaak Engelstalige termen die zullen gehanteerd worden. Dit komt de leesbaarheid wellicht niet ten goede maar het komt nu eenmaal voor dat, gezien de vaak internationale context12 die mergers and acquisitions kenmerkt, het gebruik van Engelstalige termen meer de regel dan de uitzondering uitmaakt.
9
D. FRERIKS, “Onderzoeks- en mededelingsverplichting in het contractenrecht”, TPR 1992, 1195, nr. 7.
10
L. CORNELIS, “Le dol dans la formation du contrat”, noot onder Cass. 2 mei RCJB 1976, 38, nr. 4; D. FRERIKS, “Onderzoeks- en mededelingsverplichting in het contractenrecht”, TPR 1992, 1195, nr. 7.
5
11
G. SCHRANS, “De progressieve totstandkoming der contracten”, TPR 1984, (1) 3, nr. 1.
12
Zie inleiding.
OVERNAMETRANSACTIES
9.
Dit begrip is in het kader van deze masterproef minder relevant en dient hier dan ook in de
meest brede zin te worden opgevat. Het slaat zowel op een overname, fusie, splitsing of een inbreng van een algemeenheid of een bedrijfstak. De overname van een onderneming die in een vennootschapsvorm is ondergebracht, kan op twee manieren gebeuren. De koper kan bepaalde activa verwerven van de vennootschap, i.e. een zogenaamde asset deal, of er kan een overname van aandelen geschieden, i.e. een share deal.13 In dit laatste geval verwerft de koper aldus aandelen die welbepaalde rechten vertegenwoordigen in de kwestieuze vennootschap, namelijk vermogensrechten en lidmaatschapsrechten. In tegenstelling tot wat geldt voor de asset deal, wordt de koper bij een share deal aandeelhouder van een vennootschap met al haar activa én passiva. Waar het verschil tussen de verschillende overnametransacties evenwel toch relevant zou zijn, zal dit desgevallend vermeld en aangekaart worden. Het doel van deze scriptie blijft in eerste instantie de mogelijke aansprakelijkheden in de aanloop van een acquisitieovereenkomst sensu lato in kaart te brengen. 10.
Nu de titel geschetst, geduid en verduidelijkt is, is het werkgebied van deze scriptie
afgebakend. We gaan vooreerst wat dieper in op het begrip precontractuele aansprakelijkheid.
13
W. DEJONGHE m.m.v. M. CORYNEN, “De rechtspositie van de overnemer bij de verwerving van een onderneming door acquisitie van aandelen”, V&P 1997, 85. 6
HOOFDSTUK 1 DE PRECONTRACTUELE AANSPRAKELIJKHEID
1.1
11.
NAAR BELGISCH RECHT
Het Belgisch recht kent geen specifieke regeling aangaande het verwerven van een
onderneming. Wat daarnaast de precontractuele aansprakelijkheid betreft, moet er tevens worden opgemerkt dat het Belgisch Burgerlijk Wetboek geen specifieke gedragscode bevat voor het zorgvuldig onderhandelen. Auteurs zoals onder meer L. CORNELIS zijn de mening toegedaan dat de opstellers van de Code Civil dit probleem simpelweg over het hoofd hebben gezien.14 Dit valt ons inziens, daarin bijgestaan door G. SCHRANS, 15 echter te betwijfelen en wel om volgende redenen: vooreerst moet men in het achterhoofd houden dat ten tijde van de totstandkoming van de Code Civil, een periode waar het 19de-eeuwse individualisme hoogtij vierde, het contracteren van een heel ander allooi was dan op heden. Aangezien de contracten heel wat eenvoudiger waren, bracht dit met zich mee dat de onderhandelingen evenzeer minder intensief waren en bijgevolg de precontractuele aansprakelijkheid tijdens deze onderhandelingsfase zich eerder zelden opwierp.16 Vandaag leert de praktijk ons echter dat dit vaak volkomen verleden tijd is. Contracten worden vaak voorafgegaan door grondige analyses omtrent allerhande feitelijkheden en gegevens, of anders gezegd, een due diligence onderzoek. In de marge moet tevens worden opgeworpen dat het ook het Duitse Bürgerliches Gesetzbuch van 1900 alsook het Zwitserse Code des Obligations van 1936 aan een dergelijke regeling ontbeert. Het is pas met het Italiaanse Codice Civile van 1942 dat een wettelijke regeling die betrekking heeft op de onderhandelingsfase op het voorplan treedt.17 Daarnaast is er ook nog een tweede reden waarom het niet zeer aannemelijk is dat de redacteurs van het Burgerlijk Wetboek dit euvel over het hoofd zouden hebben gezien. Toen de Code Civil boven het doopvont werd gehouden waren de naweeën van de Franse Revolutie immers nog voelbaar. Het absolutisme en de macht van de adel
14
L. CORNELIS, “Het aanbod bij het tot stand komen van overeenkomsten”, TBH 1983, 6-7.
15
G. SCHRANS, “Precontractuele verhoudingen naar Belgisch recht” in G. SCHRANS en H. DRION, Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland. Preadviezen, Zwolle, Tjeenk Willink, 1967, 8.
16
M. FONTAINE, “Formation of contracts and precontractual liability in International Contracts” in The dossier of the Institute of international business law and practive, Parijs, 1990, 325.
17
7
Ibidem.
en clerus had plaats moeten maken voor de principes van liberté, égalité, fraternité en er heerste dan ook een klimaat van de persoonlijke vrijheid te beschouwen als hoogste goed, wat zich vertaalde in zeer liberale contractuele vrijheden. Een te grote overheidsinmenging zou worden beschouwd als betuttelend en bijgevolg als een beperking van de individuele vrijheid. In de voorbereidende werken van de Code Civil werd deze zienswijze veruitwendigd met: “On gouverne mal, quand on gouverne trop.”18 Het lijkt ons dan ook niet onaannemelijk dat, zelfs al hadden de opstellers van de Code Civil het probleem met betrekking tot de precontractuele aansprakelijkheid bij onderhandelingen onderkend, het helemaal niet zeker is dat ze dienaangaande een wettelijke regeling zouden hebben voorzien. Als gevolg van enerzijds deze toenemende complexiteit van het contracteren, en anderzijds ook de toenemende standaardisering die een aantal sectoren kenmerkt, weet de precontractuele fase aan belang te winnen in het contractenrecht. M. DE LABARRE meent dat het gaat om een “waarachtige tussenschakel bij het tot stand komen van het contract.”19 12.
Men dient zich natuurlijk de vraag te stellen hoe de precontractuele aansprakelijkheid zich
kan opwerpen. Hierbij maken we twee hypotheses, namelijk ten eerste, de partijen voeren hun onderhandelingen en raken het niet eens over een finale overeenkomst, of ten tweede, de partijen raken het wel eens en gaan over tot het sluiten van een overeenkomst. We gaan vooreerst dieper in op de eerste hypothese, de partijen raken het niet eens. 13.
Partijen hebben de onderhandelingen aangevat teneinde af te tasten of de totstandkoming
van een overeenkomst tussen hen beide plausibel is. Het is hierbij vooreerst mogelijk dat de betrokkenen, al dan niet ten spijts, gezamenlijk moeten vaststellen dat zij onmogelijk tot een vergelijk kunnen komen en dat contractsluiting aldus uitgesloten is. Het kan zich evenwel ook voordoen dat slechts één van de partijen de onderhandelingen of voorbesprekingen afbreekt. Deze partij kan daarvoor een gegronde reden hebben en deze ook meedelen aan de andere partij. Het valt echter niet uit te sluiten dat er geen reden wordt meegedeeld of een drogreden wordt aangereikt. Tevens moet men in het achterhoofd houden dat men mogelijks met een sluwe en gewetenloze wederpartij te maken heeft die reeds bij het aanvangen van de onderhandelingen het voornemen had deze te doen afspringen. Een mogelijke reden hiervoor is het beletten dat dezelfde onderhandelingen zouden gevoerd worden met een derde-concurrent. De precontractuele aansprakelijkheid kan zich mogelijks ook opwerpen wanneer een partij die een aanbod tot
18
A. FENET, Recueil Complet des Travaux préparatoires du Code Civil, Parijs, Au Dépôt, 1827, deel I, 514.
19
M. DE LABARRE, “La formation du consentement. Le rôle du notaire dans le pour-parlers” in La formation du contrat. L’avant-contrat, Paris, 1964, 21. 8
contracteren heeft uitgevaardigd, deze binnen de termijn voor aanvaarding weer heeft ingetrokken of de wezenlijke voorwaarden unilateraal heeft aangepast. Op de weigering een contract te sluiten wordt dieper ingegaan onder titel 1.1.1.1. Het kan zich ook voordoen dat, wanneer partijen reeds een principeakkoord hebben gesloten, een der partijen weigert deze nader uit te werken. Ook hierop wordt later teruggekomen, namelijk onder titel 3.2.4.3.3. In de praktijk komt het ook voor dat, teneinde een partij zo accuraat mogelijk in te lichten omtrent hetgeen wordt aangeboden, bijvoorbeeld know how of andere geheime ondernemingsinformatie wordt meegedeeld. Wanneer dan uiteindelijk de contractsluiting geen doorgang vindt maar er wel gebruik wordt gemaakt van deze geheime informatie, kan dit mogelijks de aansprakelijkheid met zich meebrengen. Men doet er dan ook goed aan zich hiertegen te wapenen. Ook daarop wordt later teruggekomen, met name onder titel 3.2.3.3. 14.
Hetgeen plaats vond tijdens de precontractuele fase kan echter ook uitwerking vinden na de
effectieve contractsluiting. Men denke hierbij bijvoorbeeld aan het verstrekken van leugenachtige of ontoereikende inlichtingen die de geldigheid van de overeenkomst in het gedrang kunnen brengen.
Ook onvolledige inlichtingen verschaffen aan de andere contractspartij kan een
onrechtmatige daad uitmaken.20
1.1.1
15.
WILSAUTONOMIE
Het algemeen rechtsbeginsel van de wilsautonomie is van cruciaal belang wanneer we de
aansprakelijkheid van een onderhandelaar onder de loep nemen. De wilsautonomie, waarnaar vaak wordt gerefereerd als de vrijheid om te contracteren, verleent elk rechtssubject het recht om zelf te beslissen of men wel dan niet wenst te contracteren en tegen welke voorwaarden men zich wenst te verbinden. 21 Dit principe wordt zowel door Civil - als Common law rechtsstelsels onderschreven. 22 In beginsel is het dus zo dat noch enige overheid, noch enig privaat
20
Luik 3 april 1962, JT 1963, 62, noot R. O. DALCQ.
21
H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, II, Brussel, Bruylant, 1964, nr. 1964; S. STIJNS en E. SWAENEPOEL, “De evolutie van de basisbeginselen in het contractenrecht, geïllustreerd aan de hand van het contractueel evenwicht” in I. SAMOY (ed.), Evolutie van de basisbeginselen van het contractenrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, (1) 1, nrs. 3-5; A. VAN OEVELEN, “Algemene rechtsbeginselen in het verbintenissen- en contractenrecht” in M. VAN HOECKE (ed.), Algemene rechtsbeginselen, Antwerpen, Kluwer, 1991, (94) 94, nr. 4.
22
K. ZWEIGERT en H. KÖTZ, Introduction to comparative law, Amsterdam, New York, Oxford, 1977, deel II, 8.
9
rechtssubject, een rechtsonderhorige kan dwingen of verbieden om te contracteren, of bijkomstig, te verplichten een bepaalde inhoud aan een overeenkomst te geven. 16.
De klassieke visie houdt voor dat de wilsautonomie in drie facetten uiteenvalt, namelijk, ten
eerste is men vrij om al dan niet te contracteren, ten tweede is men eveneens vrij om zijn medecontractant te kiezen en ten derde, is men vrij de inhoud van de overeenkomst te bepalen.23 We menen echter dat elk van deze criteria steeds meer onderhevig zijn aan beperkingen. Deze beperkingen zijn niet alleen het gevolg van wettelijke bepalingen van dwingend recht of zelfs openbare orde, maar eveneens van jurisprudentiële ontwikkelingen die de grenzen van de wilsautonomie steeds duidelijker aflijnen.
1.1.1.1
17.
MISBRUIK VAN CONTRACTWEIGEREN
Is het mogelijk om misbruik te maken van de principiële vrijheid om niet te contracteren?
Hierbij moet tevens worden opgemerkt dat deze vraag nauw samenhangt en zelfs moeilijk te onderscheiden is van de vrijheid om te contracteren met wie men wil.24 De vraag of de theorie van het rechtsmisbruik toepassing kan vinden op de vrijheid om al dan niet te contracteren is reeds lange tijd het voorwerp van discussie geweest in de rechtsleer. Recent bracht het Hof van Cassatie25 dienaangaande duidelijkheid, doch niet op alle vlakken. Onder titel 1.1.1.1.2 wordt hierop dieper ingegaan.
1.1.1.1.1
18.
RECHTSLEER
Om een sluitend antwoord te vinden op de vraag of het mogelijk is om misbruik te maken
van het recht om niet te contracteren dient vooreerst het toepassingsgebied van het verbod op rechtsmisbruik afgebakend te worden, of met andere woorden, welke rechten zijn vatbaar voor
23
S. STIJNS en E. SWAENEPOEL, “De evolutie van de basisbeginselen in het contractenrecht, geïllustreerd aan de hand van het contractueel evenwicht” in I. SAMOY (ed.), Evolutie van de basisbeginselen van het contractenrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, (1) 4; A. VAN OEVELEN, “Algemene rechtsbeginselen in het verbintenissen- en contractenrecht” in M. VAN HOECKE (ed.), Algemene rechtsbeginselen, Antwerpen, Kluwer, 1991, (94) nr. 104. 24
A. VAN OEVELEN, “Algemene rechtsbeginselen in het verbintenissen- en contractenrecht” in M. VAN HOECKE (ed.), Algemene rechtsbeginselen, Antwerpen, Kluwer, 1991, (94) nr. 106. 25
Cass. 7 oktober 2011, TBBR 2012, noot A. DE BOECK, 489-495. 10
een toetsing op grond van de theorie van het rechtsmisbruik? 26 Klassiek brengt men de subjectieve rechten sensu lato onder in drie verschillende categorieën teneinde het verbod op rechtsmisbruik af te bakenen.27 Ten eerste zijn er de subjectieve rechten sensu stricto, i.e. rechten die aan de houder ervan een bijzonder zeggenschap over een bepaald goed (zakelijke rechten) of ten aanzien van een bepaald persoon (vorderingsrechten) verschaffen. Vervolgens onderscheiden we de bevoegdheden, die een bijzondere macht inhouden om in te grijpen in de rechtssfeer van een andere rechtsonderhorige of anders gezegd, de aan een bepaalde opdracht gebonden macht om in naam en voor rekening van iemand anders rechtshandelingen te stellen. Als derde en laatste categorie onderkennen we de fundamentele vrijheden en rechten, die eenieder toekomen en een soort van algemene toelating inhouden om naar godsvrucht en vermogen te handelen. De contractvrijheid en meer specifiek de vrijheid om niet te contracteren wordt in de doctrine in de regel ondergebracht in de laatste categorie, i.e. die van de fundamentele rechten en vrijheden.28 Deze opdeling is van belang aangezien in de rechtsleer immers niet alle neuzen in dezelfde richting wijzen. 19.
Een eerste strekking is de mening toegedaan dat uitsluitend de eerste categorie, namelijk
die van de subjectieve rechten sensu stricto, vatbaar is voor rechtsmisbruik en dat fundamentele rechten en vrijheden, en dus bijgevolg het recht om niet te contracteren, bij verkeerd aanwenden, moeten worden gesanctioneerd op grond van de regels inzake precontractuele aansprakelijkheid.29 S. STIJNS definieert het verbod op rechtsmisbruik als, alhoewel een recht binnen zijn eigen formele of externe grenzen wordt uitgeoefend, de interne grenzen die aan dat recht verbonden zijn, overschreden worden.30 Deze strekking, die uitgaat van een dubbele begrenzing van rechten, meent aldus dat rechten voldoende extern afgebakend zijn (wettelijk, reglementair of
26
P. VAN OMMESLAGHE, Droit des obligations, I, Brussel, Bruylant, 2010, 62-73, nrs. 26-30.
27
W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 76; E. SWAENEPOEL, Toetsing van het contractuele evenwicht, Antwerpen, Intersentia, 2011, 367; L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, 304; P. VAN OMMESLAGHE, Droit des obligations, I, Brussel, Bruylant, 2010, 62-73.
28
J. F. ROMAIN, “La liberté de commerce et le refus de contracter”, TBBR 1994, (440) 452; E. SWAENEPOEL, Toetsing van het contractuele evenwicht, Antwerpen, Intersentia, 2011, 373; W. VAN GERVEN en S. LIERMAN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, I, Algemeen Deel, Mechelen, Kluwer, 2010, 390; Afwijkend: L. CORNELIS plaatst de contractvrijheid onder de subjectieve rechten sensu stricto: L. CORNELIS, “La responsabilité précontractuelle, conséquence éventuelle du processus précontractuel”, TBBR 1990, (391) 396-398.
29
W. VAN GERVEN en S. LIERMAN, Beginselen van het Belgisch Privaatrecht, I, Algemeen Deel, Mechelen, Kluwer, 2010, 404-405 en 423; W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 76.
30
S. STIJNS, “Abus, mais quel(s) droit(s)?”, JT 1990, (33) 39; S. STIJNS, W. VAN GERVEN en P. WÉRY, “Chronique de jurisprudence (1985-1995)”, JT 1996, (689) 704.
11
contractueel). Een vrijheid, zoals de contractvrijheid, valt volgens deze strekking niet onder het verbod op rechtsmisbruik, gezien haar formeel onbegrensd karakter. Een minderheid binnen deze strekking, waaronder bijvoorbeeld L. CORNELIS, sluit echter niet uit dat, aangezien zij de contractvrijheid als een subjectief recht sensu stricto beschouwen, de vrijheid om al dan niet te contracteren toch abusievelijk kan gebruikt worden en bijgevolg wel vatbaar is voor rechtsmisbruik.31 20.
Een tweede strekking binnen de rechtsleer is van oordeel dat de vrijheid om niet te
contracteren wel degelijk kan getroffen worden door de theorie van het rechtsmisbruik, waarbij zij evenzeer vanuit dezelfde premisse vertrekken, namelijk dat het hier om een fundamentele vrijheid gaat. 32 Wat de argumentatie binnen deze strekking betreft, kan men twee subcategorieën onderscheiden die evenwel tot hetzelfde besluit komen. Enerzijds zijn er de auteurs wiens argumentatie hoofdzakelijk steunt op het harm principle, 33 namelijk dat de kwestieuze fundamentele vrijheid niet onbegrensd is omdat rekening moet worden gehouden met de fundamentele rechten en vrijheden van anderen. Gezien dit begrensd karakter zou er aldus ook misbruik van deze vrijheid kunnen worden gemaakt.34 Anderzijds zijn er de rechtsgeleerden die verdedigen dat de fundamentele rechten en vrijheden, net zoals de subjectieve rechten sensu stricto, zich veruitwendigen in een welbepaald handelen van het rechtssubject en bijgevolg vatbaar zijn voor rechtsmisbruik.35 Hierbij moet er echter vermeld worden dat er niet anders kan geoordeeld worden dan dat er tussen enerzijds de subjectieve rechten sensu stricto en anderzijds de fundamentele rechten en vrijheden, minstens een verband bestaat in die zin dat, niettegenstaande de subjectieve rechten sensu stricto meer afgelijnd zijn, ze vaak voortvloeien uit fundamentele rechten en vrijheden.36
31
L. CORNELIS, “La responsabilité précontractuelle, conséquence éventuelle du processus précontractuel”, TBBR 1990, (391) 396-398. 32
W. DE BONDT, “Precontractuele aansprakelijkheid”, TBBR 1993, (93) nrs. 8-10; J. VAN RYN en J. HEENEN, Principes de droit commercial, I, Brussel, Bruylant, 1976, 160; Afwijkend: L. VAN BUNNEN beperkt de toepassing van de figuur van het rechtsmisbruik tot de situatie waarbij de meest dominante partij weigert te contracteren: L. VAN BUNNEN, “Le traitement jurisprudentiel du refus de vente. Etat de la question.”, RCJB 1995, (10) 21-22. 33
J.S. MILL, On Liberty, Oxford, Penguin classics, 1982.
34
A. VAN OEVELEN en C. CAUFFMAN, “Contractvrijheid, contractweigering, en antidiscriminatie” in X. (ed.), Bijzondere overeenkomsten, XXXIVe Postuniversitaire Cyclus Willy Delva, Mechelen, Kluwer, 2008, (439) 449. 35
P. VAN OMMESLAGHE, “Abus de droit, fraudeaux droit des tiers et fraude à la loi”, RCJB 1976, (303) 325. 36
Cass. 7 oktober 2011, TBBR 2012, 494, noot A. DE BOECK. 12
21.
Welke strekking in deze discussie het voortouw neemt was nooit duidelijk aangezien het
Hof van Cassatie hieromtrent nooit een klaar en expliciet standpunt had ingenomen. Vermeldenswaardig is wel dat het Hof van Cassatie reeds in het verleden de voorzet heeft gegeven voor de toepassing van de theorie van het verbod van rechtsmisbruik op vrijheden. Met haar arrest van 12 juli 1917 oordeelde het Hof dat de vrijheid van een ondernemer, i.e. de vrijheid van nijverheid, beperkt wordt door de gelijke vrijheid van een andere ondernemer.37 Bijgevolg moet geoordeeld worden dat, wanneer de uitoefening van de vrijheid van handel en nijverheid op meerdere manieren tot hetzelfde resultaat kan leiden, het geen pas heeft om die wijze te verkiezen die een andere ondernemer schade berokkent. Hieruit kan men ons inziens zelfs gaan afleiden dat het Hof van Cassatie opteert voor het argument van het harm principle,38 dewelke ook onze voorkeur geniet. In 1985 besloot het Hof van Cassatie tevens dat de weigering om een distributeur te bevoorraden, niet alleen in strijd is met de eerlijke handelsgebruiken, maar tevens rechtsmisbruik uitmaakt.39 Met haar arrest van 7 oktober 2011 schonk het Hof van Cassatie uiteindelijk klare wijn en koos ze expliciet voor een van beide strekkingen binnen de doctrine.
1.1.1.1.2
ARREST VAN HET HOF VAN CASSATIE VAN 7 OKTOBER 201140
22.
Onderhavig cassatiearrest had betrekking op een kinderarts, werkzaam bij een gefuseerd
ziekenhuis. De raamovereenkomst, die betrekking had op deze fusie tussen twee Waalse ziekenhuizen, bepaalde onder andere dat artsen-specialisten, in afwachting van de harmonisatie van hun verschillende statuten én mits akkoord van het ziekenhuis te Jolimont, één van de fusiepartijen, konden toetreden tot het toen van kracht zijnde statuut van ‘médicin integré’. Een van de kinderartsen, die oorspronkelijk werkzaam was bij de andere fusiepartner, wenste net zoals zijn collegae, werkzaam op dezelfde dienst, gebruik te maken van deze mogelijkheid. Echter, elk positief gevolg aan zijn verzoek bleef uit. De kinderarts stapte daarom naar de rechter waar hij stelde dat het ziekenhuis, door zich weigerachtig op te stellen, zich schuldig maakte aan rechtsmisbruik. Het hof van beroep te Bergen onderschrijft deze stelling niet omdat ze meent dat het geschil niet haar oorsprong vindt in het abusievelijk uitoefenen van een recht maar wel in de
13
37
Cass. 12 juli 1917, Pas. 1918, I, 65.
38
J.S. MILL, On Liberty, Oxford, Penguin classics, 1982.
39
Cass. 27 juni 1985, Arr. Cass. 1984-85, 1516 en Pas. 1985, I, 1394.
40
Cass. 7 oktober 2011, TBBR 2012, 494, noot A. DE BOECK.
onthouding een rechtshandeling te stellen. Dergelijke onthouding houdt, aldus het hof van beroep te Bergen, geen misbruik van recht in. Oneens met deze visie, tekende de arts Cassatieberoep aan. 23.
Het eerste Cassatiemiddel voert een schending van de theorie van het rechtsmisbruik aan.
Het hof van beroep te Bergen heeft niet onderzocht of de weigering een rechtshandeling te stellen in casu een rechtsmisbruik inhield en dit, aldus A. DE BOECK, ten onrechte.41 Het Hof van Cassatie ging dan ook over tot de vernietiging van dit arrest en stelde dat: “Le refus de contracter peut constituer un abus de droit lorsque l’usage de la liberté de ne pas contracter est exercé d’une manière qui excède manifestement les limites de l’exercice normal de cette liberté par une personne prudente et diligente.”42 24.
Middels onderhavig cassatiearrest kiest het Hof aldus duidelijk voor een bepaalde strekking
binnen het doctrinaire debat over het toepassingsgebied van het verbod op rechtsmisbruik. Niet alleen de subjectieve rechten sensu stricto maar tevens fundamentele rechten en vrijheden, zoals de contractvrijheid, zijn onderhevig aan het verbod op rechtsmisbruik. Niettegenstaande de klassieke definitie van rechtsmisbruik het wel degelijk heeft over het uitoefenen van een recht, stelt het Hof van Cassatie hier ondubbelzinnig dat ook de vrijheid om niet te contracteren een rechtsmisbruik kan uitmaken wanneer deze wordt uitgeoefend op een wijze die kennelijk de grenzen van de normale uitoefening van deze vrijheid door een voorzichtig en oplettend individu te buiten gaat. 25.
In hoeverre daarnaast contractweigering toelaatbaar is, hangt in eerste instantie af van de
invulling van contractvrijheid. In een zuiver individualistisch en liberaal maatschappijbeeld zal men er evident van uitgaan dat contractvrijheid onlosmakelijk het recht om te weigeren te contracteren met zich meebrengt. Hoewel dit op heden nog steeds het heersende uitgangspunt is, kunnen we er niet omheen dat contractvrijheid nooit een absoluut recht is geweest aangezien het steevast wordt beperkt door wetten van openbare orde en goede zeden alsook in toenemende mate door dwingende regelgeving 43 in het voordeel van vermeende zwakkere contractspartijen. 44 Verder treedt de figuur van de precontractuele aansprakelijkheid hier evenzeer op het voorplan. Indien door te weigeren om te contracteren, een inbreuk wordt gepleegd op de algemene
41
Cass. 7 oktober 2011, TBBR 2012, 491, noot A. DE BOECK.
42
Cass. 7 oktober 2011, TBBR 2012, 490, noot A. DE BOECK.
43
Bijvoorbeeld het mededingingsrecht, waar een weigering om te contracteren een misbruik van machtspositie kan uitmaken. Zie: J. STUYCK, I. BUELENS en D. COUNYE, “Verkoopsweigering en eerlijke handelsgebruiken”, TBH 1995, (788) 788-805. 44
W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 85-91. 14
zorgvuldigheidsnorm, zal dit bijgevolg een inbreuk op de artikelen 1382-1383 BW uitmaken en aldus aanleiding geven tot een schadevergoeding. Volgens de meeste auteurs blijft het echter bij een schadevergoeding en kan er geen sprake zijn van contractdwang.45 Daarnaast is het eveneens mogelijk dat de vrijheid om niet te contracteren beperkt wordt door een vooraf bestaand contract. Niet contracteren zou in dit geval een contractuele wanprestatie uitmaken.46 Er kan dus niet anders dan worden opgemerkt dat de vrijheid om niet te contracteren, door toedoen van allerhande toenemende beperkingen, niet meer kan worden beschouwd als een vrijheid pur sang. Bijgevolg moet men dan ook eerder wat terughoudend zijn met betrekking tot dit arrest van ons hoogste rechtscollege in die zin dat, afleiden dat onbeperkt toepassing kan worden gemaakt van de theorie van het verbod op rechtsmisbruik met betrekking tot fundamentele rechten en vrijheden, wellicht een brug te ver is. 26.
Met S. STIJNS en S. JANSEN lijkt het ons dat het gebruikte onderscheid tussen de subjectieve
rechten sensu stricto, bevoegdheden en fundamentele rechten en vrijheden, niet langer afdoende is om het toepassingsgebied van het verbod op rechtsmisbruik af te bakenen.47 Het wordt meer opportuun geacht om na te gaan of een subjectief recht sensu lato een al dan niet afgebakend karakter heeft, i.e. of het extern begrensd is.48 Het zal dan bijgevolg de hoegrootheid van het afbakenend karakter zijn die de doorslag zal geven of het verbod op rechtsmisbruik al dan niet van toepassing is. Zo zullen fundamentele rechten en vrijheden die in toenemende mate een begrenzing kennen, net zoals een begrensd recht, onder het toepassingsgebied van het verbod op rechtsmisbruik vallen. 27.
Het is onmogelijk om het verbod van misbruik van contractweigering te laten steunen op de
verplichting om overeenkomsten te goeder trouw uit te voeren,
49
aangezien er bij
contractweigering hoogst waarschijnlijk nog geen contract is gesloten. Men bevindt zich bijgevolg in een precontractuele fase en niet in de uitvoeringsfase van de overeenkomst. Bijgevolg zijn de artikelen 1382-1383 BW een meer correcte en dus betere grondslag voor het
45
X. DIEUX, noot onder Luik 20 oktober 1989, TBH 1990, 531-532, nr. 4.
46
P. VAN OMMESLAGHE, Droit des obligations, I, Brussel, Bruylant, 2010, 542-543.
47
S. STIJNS en S. JANSEN, “Actuele ontwikkelingen inzake de basisbeginselen van het contractenrecht” in S. STIJNS, V. SAGAERT, I. SAMOY en A. DE BOECK (eds.), Verbintenissenrecht, Brugge, die Keure, 2012, nr. 13.
15
48
S. STIJNS, “Abus, mais de quel(s) droit(s)?”, JT 1990, (33) 39-40.
49
Deze verplichting ligt vervat in art. 1134, lid 3 BW.
verbod van misbruik van contractweigering.50 Echter, enige nuance is hier wel op zijn plaats. Het is natuurlijk wel mogelijk, al zij het uitzonderlijk, dat misbruik van contractweigering kan steunen op de verplichting om overeenkomsten te goeder trouw uit te voeren en dat bijgevolg de regels van de contractuele aansprakelijkheid van toepassing zullen zijn, namelijk, zoals reeds aangehaald, wanneer de kwestieuze contractweigering een contractuele wanprestatie zou uitmaken in het licht van een reeds bestaande overeenkomst die de verplichting te contracteren met zich meebrengt. 28.
Opdat er sprake zou kunnen zijn van rechtsmisbruik is het noodzakelijk dat de gestelde
handeling onder één van de criteria van de theorie van het verbod op rechtsmisbruik kan worden gecatalogeerd. In onderhavig arrest wendt het Hof van Cassatie het algemeen criterium aan wanneer zij stelt dat: “Le refus de contracter peut constituer un abus de droit lorsque l’usage de la liberté de ne pas contracter est exercé d’une manière qui excède manifestement les limites de l’exercice normal de cette liberté par une personne prudente et diligente.”(eigen onderlijning) Aangezien ons hoogste rechtscollege hier principieel aanvaardt dat contractweigering kan getroffen worden door het verbod op rechtsmisbruik, kan er gesteld worden dat, naar de toekomst toe, ook de bijzondere criteria van de theorie van het verbod op rechtsmisbruik kunnen worden gehanteerd.51 In de rechtsleer valt een tendens waar te nemen om een nieuw bijzonder criterium te gaan aanvaarden, namelijk dat van het beschamen van het legitieme vertrouwen.52 Reden waarom dit wordt aangehaald, is omdat dit bijzonder criterium uiterst geschikt zou zijn geweest om er in onderhavig arrest het misbruik van contractweigering aan vast te knopen. De kinderarts mocht er in casu immers rechtmatig op vertrouwen dat het ziekenhuis spoedig, minstens binnen de drie jaar na de fusie, zou overgaan tot de harmonisatie van het financieel statuut van gespecialiseerde artsen. Daarenboven werd dit vertrouwen tevens versterkt door het feit dat zijn collegae op dezelfde dienst, zelfs de veel jongere, wel het door de kinderarts beoogde statuut verwierven. Het Hof opteerde er echter voor om het algemeen criterium te hanteren.
50
L. CORNELIS, “La responsabilité précontractuelle, conséquence éventuelle du processus précontractuel”, TBBR 1990, (391) 396-398; P. VAN OMMESLAGHE, Droit des obligations, I, Brussel, Bruylant, 2010, 564. 51
P. VAN OMMESLAGHE, Droit des obligations, I, Brussel, Bruylant, 2010, 564-565.
52
S. STIJNS en I. SAMOY, “La confiance légitime en droit des obligations” in S. STIJNS en P. WÉRY (eds.), De bronnen van niet-contractuele verbintenissen, Brugge, die Keure, 2007, (47) nrs. 22 en 83; S. JANSEN en S. STIJNS, “Rechtsverwerking aanvaard als toepassing van rechtsmisbruik?” (noot onder Cass. 1 oktober 2010), RW 2011-12, afl. 2, (143) nrs. 4 en 10; W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 127-128. 16
29.
Eerder betreurenswaardig is dat de raadsheren zich evenwel niet hebben uitgesproken over
wat de sanctie is bij misbruik van contractweigering. De klassieke opvatting is dat de sanctie voor rechtsmisbruik eruit bestaat het best passende herstel op te leggen om een einde te maken aan de onwettige toestand. Bijgevolg moet de sanctie aldus tot resultaat hebben dat de handeling die door het verbod op rechtsmisbruik getroffen wordt, elk rechtsgevolg wordt ontnomen. 53 Wat het misbruik van contractweigering betreft, is er geen eenduidige visie over wat dit best passende herstel concreet inhoudt. Er kan vanuit gegaan worden dat er zich bij contractweigering een keuzerecht opwerpt, namelijk niet contracteren of wel contracteren. Naar analogie met het misbruik van de figuur van de exceptio non adimpleti contractus, kortweg ENAC, vervat in artikel 1184, eerste lid BW, zou de rechter het alternatief kunnen opleggen.54 Dit komt de facto neer op contractdwang. Deze redenering gaat echter enkel op wanneer er sprake is van contractuele rechten die abusievelijk worden uitgeoefend en er bijgevolg sprake is van een inbreuk op artikel 1134, derde lid BW, zijnde de verplichting om contracten te goeder trouw uit te voeren. In casu situeert het rechtsmisbruik zich echter in de buitencontractuele sfeer. Bijgevolg is de sanctie die zich opwerpt deze van het herstel van de integrale schade en dit bij voorkeur in natura.55 Dit zou de facto opnieuw impliceren dat er sprake is van contractdwang, wat diametraal tegenover de principiële contractvrijheid staat.56 Het herstel kan echter ook, zij het subsidiair, bij equivalent gebeuren, wat neerkomt op het verkrijgen van een schadevergoeding. Deze laatste optie is aanbevelingswaardig omdat er zo een onderscheid wordt gemaakt tussen enerzijds contractweigering, waar wel degelijk een contract voorhanden is, en anderzijds contractweigering waar dat niet het geval is. Praktisch impliceert dit, dat wanneer er sprake is van contractweigering terwijl er tussen de partijen reeds een contractuele verplichting bestaat om te contracteren, de sanctie erin kan bestaan dat partijen alsnog tot contracteren gedwongen worden, terwijl, wanneer dergelijke overeenkomst niet voorhanden is, de sanctie zich in een schadevergoeding veruitwendigt. 30.
S. STIJNS en S. JANSEN stellen terecht dat, teneinde een schadevergoeding te bekomen, het
onduidelijk is waarom het Hof van Cassatie de figuur van het verbod op rechtsmisbruik zou verkiezen terwijl hetzelfde resultaat kan worden bekomen middels de leer van de culpa in
53
S. STIJNS, Leerboek verbintenissenrecht, Boek 1, Brugge, die Keure, 2005, 71.
54
Cass. 16 januari 1986, RW 1987-88, 1470, noot A. VAN OEVELEN.
55
Cass. 20 januari 1993, Arr. Cass. 1993, 74, Pas. 1993, I, 67.
56
A. VAN OEVELEN en C. CAUFFMAN, “Contractvrijheid, contractweigering en antidiscriminatie” in X. (ed.), Bijzondere overeenkomsten, XXXIVe Postuniversitaire Cyclus Willy Delva, Mechelen, Kluwer, 2008, (439) 455.
17
contrahendo (zie titel 3.2) of zelfs rechtstreeks op grond van het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht.57 In casu had het Hof echter geen keuze vermits het cassatiemiddel dat door de eiser in cassatie werd ingeroepen uitsluitend gebaseerd was op het verbod op rechtsmisbruik. Er rest ons dan alleen maar te hopen dat het Hof van Cassatie hieromtrent snel duidelijkheid kan brengen.
1.1.2
31.
VERSCHIL MET DE CONTRACTUELE AANSPRAKELIJKHEID
Naar Belgisch recht wordt er een onderscheid gemaakt tussen enerzijds de precontractuele
–, en anderzijds de contractuele aansprakelijkheid. De belangrijkste verschilpunten situeren zich hierbij op het niveau van de bewijslast, de fout, de schadevergoeding en de verjaring.
1.1.2.1
32.
HET BEWIJS
De partij die meent slachtoffer te zijn van een precontractuele fout moet die fout ook
bewijzen.58 Daarbij dient wel te worden vermeld dat, gezien het bewijs van bijvoorbeeld een precontractuele informatieverplichting te beschouwen valt als het bewijs van een negatief feit, i.e. bewijzen dat iets er niet is, de rechter enige soepelheid aan de dag mag leggen en zichzelf de vrijheid mag gunnen het bewijs van deze niet-nakoming af te leiden uit vermoedens die volgen uit de omstandigheden van de zaak en die wijzen op een voldoende waarschijnlijkheid van hetgeen beweerd wordt.59 Het Hof van Cassatie heeft dit reeds bevestigd wanneer zij stelde dat het bewijs van een negatief gegeven niet met dezelfde rigueur moet worden beoordeeld als het bewijs van een positief gegeven.60 Bij een contractuele fout daarentegen, is de bewijslast afhankelijk van de aard van de geschonden verbintenis. Betreft het bijvoorbeeld een inspanningsverbintenis, dan moet de partij die meent het slachtoffer te zijn van een fout, net zoals bij de precontractuele fout,
57
S. STIJNS en S. JANSEN, “Actuele ontwikkelingen inzake de basisbeginselen van het contractenrecht” in S. STIJNS, V. SAGAERT, I. SAMOY en A. DE BOECK (eds.), Verbintenissenrecht, Brugge, die Keure, 2012, nr. 16. 58
H. GEENS, “De grondslagen van de culpa in contrahendo”, Jura Falconis 2004, 442.
59
Antwerpen 12 juni 2006, RW 2008-09, 279-280.
60
Cass. 27 februari 1958, Pas. 1958, I, 712; Cass. 20 maart 1947, Pas. 1947, I, 91. 18
die fout eveneens gaan bewijzen.61 Gaat het daarentegen over een resultaatsverbintenis, dan moet het slachtoffer slechts gaan aantonen dat het vooropgestelde resultaat niet werd bereikt.62
1.1.2.2
33.
DE FOUT
Bij de aquiliaanse aansprakelijkheid kan de lichtste fout gesanctioneerd worden. Bij het
contractuele aansprakelijkheidssysteem daarentegen, wordt de fout in grote mate beïnvloed door de aard van het contract en de daarin vervatte aansprakelijkheidsclausules die zowel beperkend als verruimend kunnen zijn.
1.1.2.3
34.
DE SCHADEVERGOEDING
Waar bij de precontractuele aansprakelijkheid alle schade wordt vergoed, wordt bij de
contractuele aansprakelijkheid enkel de schade vergoed die voorzienbaar was ten tijde van de contractsluiting en die rechtstreeks het gevolg is van de niet-uitvoering van de overeenkomst.63 Dit volgt uit de artikelen 1150 en 1151 BW. Aangaande het integrale herstel bij de precontractuele aansprakelijkheid, wordt naast het geleden verlies, de zogenaamde damnum emergens, eveneens enige gederfde winst, of lucrum cessans, vergoed.64 Hierbij wordt zowel de
61
L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen-Groningen, Intersentia, 2000, 553, nr. 438.
62
A. DE BOECK, Informatierechten en –plichten bij de totstandkoming van overeenkomsten, AntwerpenGroningen, Intersentia, 2000, 184, nr. 421.
63
L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen-Groningen, Intersentia, 2000, 558, nr. 443; A. DE BOECK, Informatierechten en –plichten bij de totstandkoming van overeenkomsten, AntwerpenGroningen, Intersentia, 2000, 184-185, nr. 421.
64
S. STIJNS, “De sanctionering van wilsgebreken” in R. VAN RANSBEECK (ed.), Leerstoel Professor C. Matheeussen: Wilsgebreken, Brugge, die Keure, 2006, (131) 156-157, nr. 28; A. DE BOECK, Informatierechten en –plichten bij de totstandkoming van overeenkomsten, Antwerpen-Groningen, Intersentia, 2000, 503, nr. 1169; I. CLAEYS, “Nietigheid van contractuele verbintenissen in beweging” in Orde van Advocaten – Departement Permanente Vorming en Beroepsopleiding (ed.), Sancties en nietigheden, Brussel, Larcier, 2003, (267), nr. 84; W. DE BONDT, “Precontractuele aansprakelijkheid”, TBBR 1993, (93) 106-107 en 160-161; L. CORNELIS, “La responsabilité précontractuelle, conséquence éventuelle du processus précontractuel”, TBBR 1990, (391) 419-423; G. SCHRANS, “De progressieve totstandkoming der contracten”, TPR 1984, 8-9; M. VANWIJCK-ALEXANDRE, “La réparation du dommage dans la négociation et la formation des contrats”, Ann. dr. Liège 1980, 50 e.v.; G. SCHRANS, “Precontractuele verhoudingen naar Belgisch recht” in G. SCHRANS en H. DRION, Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland. Preadviezen, Zwolle, Tjeenk Willink, 1967, 29-32.
19
materiële als de morele schade vergoed, hoe klein de fout die aan de basis van deze schade lag ook moge zijn.65 35.
Door de vergoeding van het geleden verlies dat voortspruit uit de gemaakte kosten zal het
met betrekking tot acquisitieovereenkomsten gaan om de kosten en uitgaven die rechtstreeks verband houden met de onderhandelingen en het opstellen van de voorafgaande of ontwerpovereenkomsten. Voorbeelden hiervan zijn onder andere de kosten voor het aanleggen van een data room,66 het uitvoeren van het due diligence onderzoek67 zelf, de kosten van de juridische, fiscale, financiële en andere raadgevers, publiciteitskosten, reeds aangegane verbintenissen ten aanzien van derden, tijdsverlies, verplaatsings- en verblijfskosten, besmeurde goede naam en geloofwaardigheid, enz…68 Eveneens van groot belang, is de schade die een partij heeft geleden doordat zij bepaalde vertrouwelijke of geheime informatie heeft moeten publiek maken of meedelen aan de wederpartij. Dit toont het belang aan van een zogenaamde non disclosure agreement69. Wanneer er echter geen overeenkomst tussen de partijen tot stand kwam, kan de schadelijder evenwel niet terugvallen op enig forfaitair schadebeding die in een ontwerp tot overeenkomst werd ingeschreven. Dit volgt uit het principe dat er geen vergoeding wordt toegekend voor enig positief contractbelang.70 36.
In beginsel is het zo dat iedere partij haar eigen kosten draagt. 71 Wanneer de
onderhandelingen aldus op een niet-onrechtmatige wijze zouden beëindigd worden, blijven de kosten ten laste van de partij die ze heeft gemaakt, behoudens wanneer partijen anders zijn overeengekomen. Het is geenszins uitgesloten dat partijen daaromtrent een afzonderlijke overeenkomst aangaan of een beding gaan opnemen in een beginselakkoord of een andere voorbereidende overeenkomst. Indien er echter niets bedongen werd, dan beperkt de
65
A. DE BOECK, Informatierechten en –plichten bij de totstandkoming van overeenkomsten, AntwerpenGroningen, Intersentia, 2000, 503, nr. 1169. 66
Zie titel 4.1.
67
Zie Hoofdstuk 4.
68
M. BOLLEN, “Precontractuele aansprakelijkheid voor het afspringen van onderhandelingen, in het bijzonder m.b.t. een acquisitieovereenkomst”, TBBR 2003, (136) 155, nr. 55. 69
Zie titel 2.4.
70
Gent 9 november 1993, RW 1993-94, 1235; Kh. Kortrijk 12 december 2007, TBH 2009, 909.
71
J. HERBOTS, “De goede trouw in de precontractuele rechtsverhoudingen - De problematiek van de afgebroken onderhandelingen”, in Het contract in wording, Brussel, Belgische Vereniging van Bedrijfsjuristen en Vlaams Pleitgenootschap bij de Balie te Brussel, 1987, 58; W.S.M. SCHUT, “Letters of intent” in Studiepockets Privaatrecht, Zwolle, Tjeenk Willink, 1986, 83. 20
schadevergoeding zich tot de werkelijk geleden schade.72 Dit impliceert dat wanneer bepaalde kosten niet volledig in onbruik vallen door het stopzetten van de onderhandelingen, dit in rekening zal worden gebracht. Ook dient een eventuele fout van de schadelijder in aanmerking genomen te worden, zoals bijvoorbeeld de verzaking aan de beperkingsplicht aangaande eigen schade. Gezien het beginsel dat stelt dat iedere partij haar eigen kosten dient te dragen, zal een partij die niet kan bewijzen dat bepaalde kosten exclusief betrekking hebben op de afgesprongen onderhandelingen, daar zelf voor moeten opdraaien. 37.
De vraag die zich daarnaast opwerpt, is hoe die schadevergoeding er dan uitziet. Het doel
van de schadevergoeding is de getroffene zo veel mogelijk terug te plaatsen in de positie waarin die zich zou hebben bevonden, mocht hij of zij niet door de kwestieuze precontractuele fout getroffen zijn.73 Over het hoe de getroffene juist weer in die positie dient te worden geplaatst, heeft het Hof van Cassatie de voorkeur aan een schadevergoeding in natura. 74 Volgens dit opperste gerechtshof is een schadevergoeding bij equivalent slechts mogelijk wanneer het toekennen van een schadevergoeding in natura, rechtsmisbruik zou uitmaken.75 Niettegenstaande deze cassatierechtspraak is het evenwel zo dat, hoewel het herstel in natura ook bij de buitencontractuele aansprakelijkheid de voorkeur geniet, het herstel van de schade, zeker voor wat bijvoorbeeld afgebroken onderhandelingen betreft, vaak middels het toekennen van een schadevergoeding gebeurt aangezien het de rechter, die zich over de aansprakelijkheid dient te buigen, vrij staat voor de meest geschikte wijze van herstel te kiezen.76 38.
Wat de hoegrootheid van de schadevergoeding betreft, dient de rechter zich te plaatsen op
het ogenblik van zijn uitspraak. Bijgevolg zal er dus rekening moeten worden gehouden met eventuele gebeurtenissen die zich sedert het afbreken van de onderhandelingen hebben
72
Cass. 7 september 1982, Pas. 1983, I, 19; Cass. 15 december 1981, Pas. 1982, I, 515.
73
Cass. 13 april 1995, RW 1997-98, 25; Gent 1 februari 1989, RW 1990-91, 610; H. GEENS, “De precontractuele aansprakelijkheid” in L. CORNELIS (ed.), Actueel aansprakelijkheidsrecht, Gent, Larcier, 2012, 60; A. DE BOECK, “De precontractuele aansprakelijkheid anno 2010” in Themis Verbintenissenrecht 2009-2010, Brugge, die Keure, 2010, (1) 11, nr. 17; S. STIJNS, “De sanctionering van wilsgebreken” in R. VAN RANSBEECK (ed.), Leerstoel Professor C. Matheeussen: Wilsgebreken, Brugge, die Keure, 2006, (131) 156, nr. 28; W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 456-457.
74
Cass. 21 april 1994, Arr.Cass. 1994, 392; Cass. 20 januari 1993, Pas. 1993, I, 67; Cass. 26 juni 1980, RCJB 1983, 173, noot F. DELPEREE; P. WÉRY, “Questions actuelles du droit de la responsabilité aquilienne” in Droit de la responsabilité. Formation permanente CUP, Luik, Commission Université-Palais, 1996, 18.
75 76
Cass. 21 april 1994, Arr.Cass. 1994, 392.
A. DE BOECK, “De precontractuele aansprakelijkheid anno 2010” in Themis Verbintenissenrecht 20092010, Brugge, die Keure, 2010, (1) 11, nr. 17; W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 456-457; A. VAN OEVELEN, “Juridische verhoudingen en aansprakelijkheid bij onderhandelingen over (commerciële) contracten”, DAOR 1990, 51, nr. 9.
21
voorgedaan. 77 In de hypothese dat een kandidaat-verkoper inmiddels met een derde een acquisitieovereenkomst wist te sluiten, zal dit belangrijke implicaties hebben aangaande de schadevergoeding. 39.
Wat de gederfde winst, naar aanleiding van het feit dat er tussen partijen uiteindelijk geen
effectieve overeenkomst tot stand kwam, betreft, moet er een onderscheid worden gemaakt. Enerzijds is er de gederfde winst doordat de partij die zich slachtoffer waant geen onderhandelingen kon aanknopen met een derde partij. Er wordt algemeen aangenomen dat deze verloren kans voor vergoeding in aanmerking komt wanneer de schadelijder de hoegrootheid van de vermeende winst, mocht de acquisitieovereenkomst wel tot stand zou zijn gekomen, bewijst. Vaak dient de rechter, bij gebrek aan voldoende en afdoende aanknopingspunten, deze gederfde winst echter ex aequo et bono te ramen. Er wordt hierbij beoogd het slachtoffer terug te plaatsen in een toestand waarin het zich zou bevinden, mochten de onderhandelingen nooit zijn aangevat. Anderzijds kan de gederfde winst ook slaan op de winst die het vermeende slachtoffer had kunnen maken, mocht de effectieve overeenkomst zijn aangegaan. Hierbij dient het slachtoffer naast de gederfde winst ook nog eens aan te tonen dat de effectieve overeenkomst zou zijn aangegaan, mocht de onderhandelingspartij die aansprakelijk gesteld wordt, de fout, die hem ten laste wordt gelegd, niet zou hebben begaan. Vergoeding voor dergelijke gederfde winst wordt in België, op een uitzondering78 na, niet aanvaard gezien het principe van de contractvrijheid.79
1.1.2.4
40.
DE VERJARING
Ook wat de verjaring betreft, bestaat er een verschil tussen de precontractuele – en de
contractuele aansprakelijkheid. In beginsel verjaart een contractuele aansprakelijkheidsvordering na tien jaar. Een buitencontractuele vordering verjaart na vijf jaar vanaf de dag volgend op die waarop de benadeelde kennis heeft gekregen van de schade of de verzwaring daarvan én van de identiteit van de aansprakelijke. In ieder geval verjaart deze vordering na twintig jaar. Rechtsgrond hiervoor is artikel 2262bis BW.80
77
Cass. 7 september 1982, Pas. 1983, I, 19; Cass. 15 december 1981, Pas. 1982, I, 515.
78
Antwerpen 22 maart 1994, RW 1994-95, 296.
79
R. KRUITHOF, H. BOCKEN, F. DE LY en B. DE TEMMERMAN, “Overzicht van rechtspraak”, TPR 1994, 433-436 en 441. 80
A. DE BOECK, Informatierechten en –plichten bij de totstandkoming van overeenkomsten, AntwerpenGroningen, Intersentia, 2000, 184-185, nr. 421. 22
HOOFDSTUK 2 DE IDENTIFICATIE EN ANALYSE VAN HET VOORWERP VAN ACQUISITIE
41.
Vooreerst dient opgemerkt te worden dat documenten die in deze fase zouden tot stand
komen, geenszins een conditio sine qua non zijn voor de totstandkoming van de effectieve acquisitieovereenkomst. Het doet ons echter wel voor dat zij het onderhandelingsproces op positieve wijze kunnen beïnvloeden en aldus de efficiëntie verhogen. Zo worden bijvoorbeeld onduidelijkheden en misverstanden vermeden, of, wat in het licht van deze scriptie uitermate belangrijk is, kan de aansprakelijkheid van (een van) de partijen ingeperkt worden alsook bepaalde rechten gevrijwaard worden. Dit laatste kan misschien in de oren van de onderhandelaars pessimistisch klinken, maar onrechtmatig afgebroken onderhandelingen doen zich nu eenmaal voor. De rol van dergelijke documenten is dan ook niet te veronachtzamen.
2.1
42.
INFORMATIEMEMORANDUM
Partijen die toenadering zoeken omdat zij in elkaar een interessante wederpartij menen te
zien, zullen zich in beginsel beperken tot het hebben van informele contacten. Ze tasten af in hoeverre het zinvol is om te gaan onderhandelen. Het kan zich in die optiek voordoen dat de kandidaat-verkoper een informatiememorandum gaat opmaken waarin, zoals het woord al doet vermoeden, bepaalde informatie aangaande de potentiële overeenkomst wordt opgelijst. Dergelijke informatie kan bestaan uit een beschrijving van de activiteiten van de onderneming, het aandeelhouderschap, financiële informatie, verwachtingen van de kandidaat verkoper, enz…81
81
E. JANSSENS, “Het grondig onderzoek van de onderneming voorafgaand aan de herstructurering (due diligence)” in R. FELTKAMP, E. JANSSENS en J. LEMMENS (eds.), Ondernemingscontracten: stap voor stap, Brussel, Larcier, 2011, 545.
23
2.2
43.
PRINCIPEAKKOORD
Het is geenszins ondenkbaar dat tijdens de onderhandelingen of voorbesprekingen,
verschillende zaken door de partijen als verworven worden beschouwd en alzo worden opgetekend in een beginsel- of principeakkoord. Het is eveneens mogelijk dat partijen bij de aanvang van de onderhandelingen bepaalde zaken aangaande de te voeren onderhandelingen gaan oplijsten teneinde die in goede banen te leiden. Treffend voorbeeld hiervan is het overeenkomen van een onderhandelingskalender.
2.3
44.
EXCLUSIVITEITSOVEREENKOMST
Men neemt soms aan dat, van zodra men de onderhandelingen omtrent een
acquisitieovereenkomst aanvat, wanneer partijen een principeakkoord aangaan of wanneer partijen overgaan tot het opstellen van een letter of intent 82 , er impliciet sprake is van exclusiviteit. Het doet ons voor dat dit echter balanceren op een slappe koord is en dat partijen er goed aan doen om, zo zij willen, die exclusiviteit expliciet te bedingen. Partijen kunnen ervoor opteren om bijvoorbeeld een exclusiviteitsbeding op te nemen in een beginselakkoord of in een letter of intent, maar zij kunnen ook een afzonderlijke exclusiviteitsovereenkomst gaan afsluiten. In beide gevallen zal miskenning van de exclusiviteit de contractuele aansprakelijkheid in het gedrang brengen. Partijen doen er ook goed aan een periode van exclusiviteit te bedingen waarbinnen een akkoord moet worden bereikt. Bij ontstentenis van dergelijk akkoord zal de exclusiviteit bijgevolg vervallen en kunnen terug andere onderhandelingspartners aangetrokken worden. 45.
Men mag, zeker voor wat betreft complexe acquisitieovereenkomsten, het belang van
dergelijke exclusiviteitsovereenkomsten in geen geval onderschatten.83 De onderhandelaars willen immers koste wat kost vermijden dat er grote kosten en investeringen, gemaakt met het oog op de acquisitieovereenkomst die in het verschiet ligt, verloren gaan omdat de overeenkomst met een
82
Zie titel 3.7.2.
83
M. BOLLEN, “Precontractuele aansprakelijkheid voor het afspringen van onderhandelingen, in het bijzonder m.b.t. een acquisitieovereenkomst”, TBBR 2003, (136) 145, nr. 26. 24
derde wordt gesloten. Zulks deed zich voor in de Dupuis-zaak,84 die onder titel 3.2.4.3.3.1 wordt besproken. 46. heeft
De kandidaat-overnemer die aan de onderhandelingstafel tegenover een aandeelhouder plaatsgenomen
doet
er
tevens
goed
aan
om
te
bedingen
dat
tijdens
de
onderhandelingsperiode de onderliggende vennootschap zich ervan zal weerhouden enige verbintenis aan te gaan met betrekking tot de overdracht van activa. Wanneer de vennootschap geen partij is bij de overeenkomst, kan men van de verkoper eisen dat hij zich sterkmaakt. Wanneer men zulks nalaat, bestaat immers de mogelijkheid dat de exclusiviteitsverbintenis omzeild wordt doordat de onderliggende vennootschap de onderneming gaat vervreemden. Het bestuursorgaan van die onderliggende vennootschap behoudt daartoe immers in beginsel de exclusieve bevoegdheid.85 De situatie wordt echter gecompliceerder wanneer de aandeelhouderverkoper, die zich tot exclusiviteit heeft verbonden, tegens een bestuursmandaat bekleedt in de onderliggende vennootschap. Wat als hij plots in de hoedanigheid van bestuurder kennis krijgt van een ander, in het licht van het vennootschapsbelang86 interessanter, overnamevoorstel? H. DE WULF meent dat een bestuurder zich niet kan beroepen op een andere hoedanigheid binnen de vennootschap
om
de
op
de
bestuurder
rustende
verplichting
om
steeds
in
het
vennootschapsbelang te handelen, niet na te leven.87 Daaruit zou men kunnen afleiden dat de aandeelhouder-verkoper maar tevens bestuurder ertoe gehouden is om in het bestuursorgaan te gaan stemmen voor dat interessanter overnamevoorstel, ook al schendt hij hierdoor de exclusiviteitsovereenkomst die hij heeft aangegaan.88
2.4
47.
NON DISCLOSURE AGREEMENT
Hetgeen geldt voor de exclusiviteitsovereenkomst, geldt mutatis mutandis ook voor de non
disclosure
agreement,
afgekort
NDA,
of
in
het
Nederlands,
geheimhoudings-
of
confidentialiteitsovereenkomst (‘confidentiality agreement’). Zo wordt ook vaak aangenomen dat
84
Kh. Brussel 24 juni 1985, JT 1986, 236.
85
K. BYTTEBIER, “Coöperatie- en concentratietechnieken naar Belgisch recht”, RW 1994-1995, 14-15.
86
Meer over dit begrip onder titel 3.4.
87
H. DE WULF, Taak en loyauteitsplicht van het bestuur in naamloze vennootschappen, Antwerpen, Intersentia, 2002, 443.
88
N. VANCROMBRUGGE, “Rechten en plichten van bestuurders bij onderhandelingen over de overname van hun vennootschap”, DAOR 2003, (8) 27.
25
deze geheimhoudingsverplichting impliciet aanwezig is wanneer partijen de onderhandelingen aanvatten, of een principeakkoord of letter of intent wordt aangegaan. Opnieuw doen partijen er echter goed aan om de geheimhouding expliciet te bedingen. Dit kan opnieuw middels een beding in een bredere overeenkomst of in een afzonderlijke overeenkomst. 89 De non disclosure agreement is geen benoemd contract. Of het al dan niet een dergelijke overeenkomst betreft, zal moeten blijken uit de inhoud ervan.90 Dergelijke overeenkomsten kunnen daarnaast eenzijdig of wederkerig zijn. Betreft het een eenzijdige overeenkomst, dan verbindt de kandidaat-koper zich om alle informatie die hij ontvangt vertrouwelijk te houden. Gaat het daarentegen om een wederkerige overeenkomst, dan verbinden partijen zich logischerwijze jegens elkaar om alle informatie die ze van elkaar krijgen, vertrouwelijk te behandelen. 48.
Het aangaan van een geheimhoudingsovereenkomst wordt vaak ingegeven door een al dan
niet gegronde vrees dat men met een tegenpartij met slechte bedoelingen in contact komt die mogelijks naar aanleiding van de onderhandelingen of het due diligence onderzoek91 aan de haal zou kunnen gaan met kostbare bedrijfsinformatie aangaande de activiteiten van de vennootschap, haar leveranciers en klanten, prijzen, marges en know-how. Een andere drijfveer kan zijn dat de onderhandelaars willen vermijden dat derden, bijvoorbeeld concurrenten of media en daardoor anderen, weet krijgen van de aan de gang zijnde onderhandelingen.92 Om die reden kiest men er dan ook vaak voor om het due diligence onderzoek niet ten kantore van de vennootschap zelf te organiseren of om dienaangaande een virtuele data room op te zetten.93 Het is tevens nuttig om in de non disclosure agreement te gaan stipuleren dat de kandidaat-overnemer voor zichzelf onderhandelt en niet als stroman van een derde aan wie hij aldus na de overname de aandelen of activa zal doorverkopen.94 Er dient hier echter evenwel ook verduidelijkt te worden dat wanneer het gaat om een overdracht van aandelen, de informatie veelal niet door de verkoper van de aandelen zal worden ter beschikking gesteld, maar wel door de onderliggende vennootschap. Het is dus vooral van belang voor de vennootschap dat een non disclosure agreement wordt
89
M. FONTAINE, Droit des contrats internationaux, Analyse et rédaction de clauses, Brussel, Bruylant, 2003, 259. 90
E. JANSSENS, “Overeenkomsten die de finale overeenkomst “voorbereiden”” in R. FELTKAMP, E. JANSSENS en J. LEMMENS (eds.), Ondernemingscontracten: stap voor stap, Brussel, Larcier, 2011, 559. 91
Zie Hoofdstuk 4.
92
N. VANCROMBRUGGE, “Rechten en plichten van bestuurders bij onderhandelingen over de overname van hun vennootschap”, DAOR 2003, (8) 26. 93
Zie Hoofdstuk 4.
94
N. VANCROMBRUGGE, “Rechten en plichten van bestuurders bij onderhandelingen over de overname van hun vennootschap”, DAOR 2003, (8) 28. 26
afgesloten. De vennootschap doet er dus goed aan eveneens partij te zijn bij deze kwestieuze overeenkomst. Het is namelijk van belang dat de vennootschap een eigen, rechtstreeks vorderingsrecht heeft ten aanzien van diegene aan wie de bedrijfsgevoelige informatie wordt overgemaakt. Betreft het daarentegen een asset deal, dan is de vennootschap tevens de verkoper en dient de aandeelhouder aldus niet betrokken te worden bij een non disclosure agreement. Wanneer daarnaast de onderhandelingen betrekking zouden hebben over een mogelijkse fusie, dan zullen naast de mogelijks fuserende vennootschappen, ook de belangrijkste aandeelhouders worden betrokken bij een non disclosure agreement. 49.
Wat de opbouw en inhoud van een geheimhoudingsovereenkomst betreft, is het geen
sinecure een sluitend document op te stellen. Partijen doen er dan ook goed aan om in de recitals95 van de overeenkomst aan te geven waarom ze dergelijke geheimhoudingsovereenkomst aangaan. De grote moeilijkheid schuilt erin om aan te geven welke informatie als vertrouwelijk behandeld dient te worden. Men zou een opsomming kunnen maken waardoor er omtrent hetgeen werd opgelijst wellicht weinig tot geen discussie zou ontstaan, maar waarbij omtrent de zaken die niet werden opgesomd, wel degelijk heel wat discussie zou kunnen rijzen aangezien men mag aannemen dat ze niet onder het toepassingsgebied van de overeenkomst vallen. Gaat men echter over tot het opstellen van een abstracte definitie van hetgeen als vertrouwelijk moet worden beschouwd, dan schuilt er gevaar in de arbitraire invulling ervan door de partijen. We menen dan ook dat partijen er goed aan doen om te opteren voor een combinatie van de twee, i.e. een algemene abstracte definitie, gepaard gaande met een niet-exhaustieve opsomming. Het is natuurlijk ook mogelijk om alle informatie, met uitzondering van hetgeen zich reeds in het “publiek domein” bevindt, als vertrouwelijk te gaan behandelen. Dit heeft tot gevolg dat er geen discussie kan ontstaan omtrent het feit of informatie al dan niet vertrouwelijk is. Een volgend probleem dat de kop opsteekt, is de geheimhouding van mondelinge informatie. Partijen doen er dan ook goed aan om, mochten zij mondeling informatie doorspelen, dit ook op schrift te zetten. Op die manier is er bewijs van de overheveling van informatie. Een ander heikel punt is op wie de geheimhoudingsovereenkomst van toepassing is. Men zou kunnen bepalen dat de overeenkomst van toepassing is op de bestuurders en het management van de informatie-ontvangende vennootschap, alsook het personeel en de adviseurs die de ontvanger bijstaan. Echter, dan dient men er wel voor te zorgen dat deze personen partij zijn bij dergelijke overeenkomst, wat opnieuw geen sinecure is. Men doet er ook goed aan expliciet te bepalen hoe de confidentialiteit dient
95
Inleidende en uitleggende bepalingen die de overeenkomst en de redenen waarom partijen dergelijke overeenkomst aangaan, kaderen.
27
ingevuld te worden. Zo lijkt het ons raadzaam dat bepaald wordt dat de informatie niet zal gecommuniceerd worden aan derden, en dat ze niet zal worden aangewend ter bedrijfsuitvoering van de ontvanger, maar daarentegen slechts zal worden aangewend in de voorgenomen transactie.96 Ook aan de duur van de geheimhoudingsovereenkomst dient de nodige aandacht besteed te worden. Het staat buiten kijf dat deze alleszins van kracht moet zijn gedurende de onderhandelingen, maar daarnaast is het ook aangewezen dat deze nog van kracht blijft voor een periode na de beëindiging ervan, namelijk zolang dat de verspreiding van de verkregen vertrouwelijke informatie schade kan berokkenen aan de verstrekker, en dat ongeacht wat de reden van beëindiging is. Het verdient tevens de voorkeur, toch in hoofde van de partij die de informatie overdraagt, dat het de informatieontvanger verboden wordt, behoudens toestemming van de overdrager, rechtstreeks contact op te nemen met klanten, leveranciers, personeel, enz… van de overdrager.97 De opstellers dienen zich ook de vraag te stellen hoe ver de geheimhouding moet reiken. Dient de ontvanger zich louter te gedragen als een normaal, redelijk en omzichtige professioneel? Of wordt hij gehouden tot een striktere geheimhouding? Wordt er overigens enig gebruik toegelaten van de kwestieuze informatie? Hoewel het misschien delicaat kan zijn, dient men toch ook de nodige aandacht te besteden aan een regeling aangaande de teruggave van overgemaakte documenten, en dat zowel voor wanneer de definitieve acquisitieovereenkomst tot stand komt, als voor wanneer de onderhandelingen beëindigd worden. Het meest sluitende is om de verplichting aan te gaan alle verkregen vertrouwelijke informatie te vernietigen. Immers, als men enkel de teruggave bedingt, kunnen er nog altijd kopieën achterblijven. Ten slotte, doch echter zeer belangrijk, is er de sanctie die moet worden voorzien. Ook dit is een bijzonder heikel punt aangezien men zich hier in een vroeg stadium van de onderhandelingen zal bevinden, en men het reeds zal moeten hebben over een doemscenario wanneer de tegenpartij malafide gedragingen aan de dag zou leggen. Toch doet men er goed aan om per inbreuk een hoge en dus afschrikwekkende schadevergoeding te bedingen waarbij de benadeelde partij zich vooralsnog het recht voorbehoudt om een hogere schadevergoeding te eisen, mocht het forfait de geleden schade niet volledig dekken. 50.
Niet alleen de redactie van een goede geheimhoudingsovereenkomst is bijzonder moeilijk.
Het vaststellen en bewijzen van inbreuken op dergelijke overeenkomst is al evenmin een
96
E. JANSSENS, “Overeenkomsten die de finale overeenkomst “voorbereiden”” in R. FELTKAMP, E. JANSSENS en J. LEMMENS (eds.), Ondernemingscontracten: stap voor stap, Brussel, Larcier, 2011, 563; B. DE VUYST, “Dommage pour manque d’information ou pour information erronée, due diligence et data rooms: la maîtrise des risques”, DAOR 2000, 80-82. 97
M. BOLLEN, “Precontractuele aansprakelijkheid voor het afspringen van onderhandelingen, in het bijzonder m.b.t. een acquisitieovereenkomst”, TBBR 2003, (136) 146, nr. 27. 28
makkelijke opdracht. Het feit dat een derde bijvoorbeeld over geheime informatie beschikt, betekent nog niet dat hem een inbreuk op zijn geheimhoudingsverplichting valt toe te meten. Er zijn nagenoeg altijd meerdere kanalen waarlangs dergelijke informatie tot bij derden kan raken.98 Teneinde enige controle te hebben omtrent het feit of de confidentialiteitsovereenkomst al dan niet wordt nageleefd stelt W.J. SLAGTER voor om in de overeenkomst te gaan bedingen dat het bestuur van de vennootschap waarover werd onderhandeld, na het mislukken van deze onderhandelingen bevoegd blijft om inspecties uit te voeren in de onderneming van haar wederpartij teneinde te kunnen verifiëren of er geen inbreuken worden gepleegd op de non disclosure agreement. 99 Dergelijke oplossing lijkt ons echter aan praktische efficiëntie te ontberen, mocht een wederpartij zich al met zoiets inlaten in de eerste plaats.
98
W. DEJONGHE en W. VAN DE VOORDE (ed.), M & A in Belgium, Den Haag, Kluwer law International, 2001, 63; P. VAN HOOGHTEN, “Acquisitieovereenkomsten”, DAOR 1990, nr. 16, 62-63.
99
29
W. J. SLAGTER, “Het due diligence-onderzoek”, TVVS 1994, 227.
HOOFDSTUK 3 DE
ONDERHANDELINGEN
EN
DE
DAARUIT
VOORTVLOEIENDE VOORLOPIGE OVEREENKOMST(EN)
51.
Complexe acquisitieovereenkomsten komen zelden tot stand door de loutere aanvaarding
van een aanbod. Intensieve en langdurige onderhandelingen zijn, alvorens dergelijke overeenkomst tot stand komt, immers meer de regel dan de uitzondering. Deze onderhandelingen, waarbij op zoek wordt gegaan naar punten van wilsovereenstemming, moeten de wederzijdse behoeften en intenties van de partijen aan het licht brengen.100 In deze fase, waarbij partijen in beginsel over een volledige onderzoeks- en beslissingsvrijheid beschikken101, wordt ook vaak delicate of zelfs geheime bedrijfsinformatie uitgewisseld102 of worden niet onaanzienlijke kosten gemaakt teneinde een waarheidsgetrouw beeld te kunnen vormen van de onderneming die het lijdend voorwerp van de acquisitieovereenkomst uitmaakt. In beginsel doen de voorbesprekingen en onderhandelingen in de aanloop van een acquisitieovereenkomst op zich geen contractuele relatie ontstaan103, maar, niettegenstaande de vooraanstaande positie van de wilsautonomie, zoals hierboven reeds aangehaald, leefde in de rechtspraktijk toch de bekommernis om onbetamelijk gedrag dat zich kan voordoen in deze fase te gaan beteugelen en zo het signaal te geven dat niet alles door de beugel kan. Zo zal een contractspartij bijvoorbeeld haar precontractuele aansprakelijkheid kunnen hypothekeren wanneer zij de onderhandelingen eenzijdig afbreekt en daarbij het bij de onderhandelingspartner geschapen vertrouwen, op foutieve wijze beschaamt. Een ander voorbeeld is het voeren van onderhandelingsgesprekken, zonder effectief de bedoeling te hebben uiteindelijk tot een overeenkomst te komen, maar enkel om bij de andere partij bepaalde informatie te gaan ontfutselen. De buitencontractuele aansprakelijkheid zal zich mogelijks ook opwerpen wanneer een onderhandelingspartner onvolledige, onvoldoende of incorrecte informatie verstrekt. Meer algemeen zal ook de niet-naleving van de verplichting om te goeder trouw te onderhandelen als een normale, voorzichtige en redelijke onderhandelaar, in dezelfde omstandigheden geplaatst, mogelijks de precontractuele aansprakelijkheid met zich meebrengen. Dit alles vertaalde zich onder meer in de totstandkoming van de theorie van de culpa in contrahendo, waarop onder titel 3.2 meer uitvoerig wordt teruggekomen.
100
R. FELTKAMP, “Contract, contractsluiting, voorbesprekingen en onderhandelingen – enkele basisnoties” in R. FELTKAMP en E. JANSSENS (eds.), Ondernemingscontracten, Brussel Larcier, 2013, 32. 101
Ibidem.
102
Ibidem.
103
Ibidem. 30
52.
Wat de fouten die zich in deze fase met betrekking tot de acquisitieovereenkomst kunnen
voordoen betreft, moet een onderscheid gemaakt worden tussen enerzijds fouten die, niettegenstaande ze geenszins kunnen worden getolereerd, de totstandkoming van de overeenkomst op zich niet beletten en anderzijds de fouten die de totstandkoming van enige overeenkomst verhinderen tout court. We komen hierop later nog terug. 53.
Alhoewel partijen soms binnen de grenzen van de culpa in contrahendo blijven, en aldus in
beginsel vrij zijn om al dan niet te contracteren, kan het zich voordoen dat, vooral bij langdurige en complexe onderhandelingen, partijen hun contractsvrijheden beperken doordat ze reeds bepaalde,
zij
het
vaak
beperkte,
overeenkomsten
aangaan
alvorens
de
eigenlijke
acquisitieovereenkomst tot stand komt. Het doet zich zelfs voor dat partijen zich verbinden, zonder het goed en wel te beseffen. Bijgevolg komt men dan in een situatie van samenloop van contractuele en buitencontractuele aansprakelijkheid terecht. Hierop wordt teruggekomen onder titel 3.5. 54.
Van zodra één van de partijen een aanbod lanceert, houdt de principiële beslissingsvrijheid
op te bestaan aangezien het kwestieuze aanbod zal moeten worden in stand gehouden. Wordt dit aanbod aanvaard, dan komt de overeenkomst tot stand, solo consensu. Dit werd tevens door het Hof van Cassatie bevestigd in zijn arrest van 1 februari 1982.104 De partijen doen er dus goed aan om, wanneer zij geenszins de bedoeling hebben al een aanbod te lanceren, zij dit ondubbelzinnig aangeven. Dit kan door expliciet aan te geven dat het geen aanbod betreft, een vrijblijvend voorstel betreft of onder voorbehoud is van een schriftelijk contract.105
3.1
55.
VOORSTEL OF AANBOD?
Het is niet ondenkbaar dat partijen tijdens de onderhandelingen afstappen van het louter
precontractuele pad en zij zich, bewust of onbewust, in de contractuele sfeer gaan begeven. Het kan goed zijn dat een partij een bepaald aanbod lanceert en dat de wederpartij zich met de essentiële elementen akkoord verklaart zodat enkel nog niet-essentiële bestanddelen van de overeenkomst dienen te worden besproken. In dit geval is er eigenlijk sprake van een
104 105
Cass. 1 februari 1982, Pas. 1982, 1, 690.
R. FELTKAMP, “Contract, contractsluiting, voorbesprekingen en onderhandelingen – enkele basisnoties” in R. FELTKAMP en E. JANSSENS (eds.), Ondernemingscontracten, Brussel Larcier, 2013, 33.
31
overeenkomst. Wil een van de partijen op deze overeenkomst terugkomen, omdat men bijvoorbeeld niet tot een akkoord komt wat betreft de niet-essentiële elementen, dan werpt de contractuele aansprakelijkheid zich op en zal er sprake zijn van een contractuele wanprestatie in hoofde
van
die
ene
partij.
Dergelijke
zaken
zullen
zich
zelden
voordoen
bij
acquisitieovereenkomsten aangezien deze overeenkomsten veelal te complex en voor de partijen te belangrijk zijn om toe te laten dat een partij zou overgaan tot een afdoende sluitend en volledig aanbod dat de wederpartij slechts hoeft te aanvaarden zonder voorafgaand due diligence onderzoek of zonder dat het verdere onderhandelingen behoeft. 56.
Een partij kan daarentegen ook, hoewel het verschil in de praktijk niet altijd even duidelijk
is, een voorstel tot contracteren doen in plaats van onmiddellijk een aanbod te lanceren.106 Wanneer een partij een voorstel doet, maakt dit enkel een vrijblijvende uitnodiging uit om plaats te nemen aan de onderhandelingstafel. Dit wordt vaak aangeduid met de Engelstalige term, invitation to treat. Het voorstel komt dan ook zelden met afdoende informatie over de wezenlijke elementen van de vermeende overeenkomst. Bijgevolg zullen verdere besprekingen noodzakelijk zijn teneinde tot een overeenkomst te kunnen komen.107 57.
Bij een aanbod, is er sprake van een definitieve eenzijdige wilsuiting uitgaande van een
partij en gericht aan haar wederpartij(en) die reeds alle noodzakelijke, i.e. zowel de essentiële als voor de wederpartij substantiële, elementen bevat teneinde een overeenkomst tot stand te brengen. Het enige wat nog nodig is opdat een overeenkomst tot stand zou komen, is de aanvaarding door degene aan wie het aanbod gericht werd.108 Het blijft evenwel mogelijk dat partijen nog dienen te onderhandelen over een aantal bijkomstige bepalingen, doch zijn zij reeds gebonden door de inhoud van het aanvaarde aanbod. Een aanbod is bindend voor degene die het uitvaardigt en kan in beginsel niet zomaar worden ingetrokken. Gebeurt dat toch, dan kan dit een schending uitmaken van een verbintenis, ontstaan door eenzijdige wilsuiting. Overeenkomstig artikel 1184
106
L. CORNELIS, “La responsabilité précontractuelle, conséquence éventuelle du processus précontractuel”, TBBR 1990, (391) 393; A. VAN OEVELEN, “Juridische verhoudingen en aansprakelijkheid bij onderhandelingen over (commerciële) contracten”, DAOR 1990, 44-48; E. DIRIX, “Gentlemen’s agreements en andere afspraken met onzekere rechtsgevolgen”, RW 1985-86, 2137; A. VAN OEVELEN en E. DIRIX, “Kroniek van het verbintenissenrecht”, RW 1985-86, 7-10; G. SCHRANS, “De progressieve totstandkoming der contracten”, TPR 1984, (1) 5; L. CORNELIS, “Het aanbod bij het tot stand komen van overeenkomsten”, TBH 1983, 7-47; Y. SCHOENTJES-MERCHIERS, “Propositions, pourparlers et offre de vente” (noot onder Cass. 23 september 1969), RCJB 1971, 228. 107
Cf. Rb. Antwerpen 19 maart 1981, RW 1982-83, 712.
108
Kh. Brussel 21 september 1976, TBH 1976, 520. 32
BW kan degene die het aanbod reeds zou aanvaard hebben, de uitvoering in natura eisen, dan wel een vervangende schadevergoeding. 58.
Doet de wederpartij, naar aanleiding van een aanbod, een tegenaanbod, dan komt er
evenwel geen overeenkomst tot stand.109 Door dit tegenaanbod komt het oorspronkelijk aanbod te vervallen en ligt de bal opnieuw in het kamp van diegene die het initiële aanbod deed, aangezien, wanneer die het tegenaanbod aanvaardt, er op grond van dit tegenaanbod een overeenkomst tot stand komt. Het doen van een tegenaanbod is daarnaast ook vaak het startschot voor het starten van de onderhandelingsfase. 59.
Het lanceren van een aanbod creëert in hoofde van de partij aan wie het aanbod is gericht
geen enkele verplichting. Het doet in hoofde van deze laatste partij geenszins enige subjectieve rechten ontstaan waardoor deze partij gehouden zou zijn op dit aanbod in te gaan of te motiveren waarom ze er niet op ingaat.110 60.
Zoals reeds werd gesteld, zal een acquisitieovereenkomst in de praktijk zelden tot nooit tot
stand komen door een aanbod en aanvaarding zonder dat er onderhandelingen aan te pas komen. Het aanbod dient immers alle essentiële elementen te bevatten, hetgeen impliceert dat er zich geen verdere discussie opwerpt aangaande het voorwerp en de prijs van de overeenkomst. Vooral omtrent dit laatste, de prijs, zullen partijen het om evidente redenen veelal niet onmiddellijk met elkaar eens zijn. Bovendien zal de koper zoveel mogelijk waarborgen willen bekomen van de verkoper. Dit heeft als gevolg dat onderhandelingen, en zelfs een due diligence onderzoek, onontbeerlijk zullen zijn. Het is, althans wat acquisitieovereenkomsten betreft, meer aanneembaar dat een partij tijdens of na de onderhandelingen overgaat tot het lanceren van een aanbod waarop de tegenpartij dan kan ageren met een aanvaarding of een tegenaanbod.
3.2
61.
DE THEORIE VAN DE CULPA IN CONTRAHENDO
Voor zover de onderhandelingspartijen geen voorcontracten aangaan, verbinden de
voorbesprekingen of de onderhandelingen de partijen in beginsel nog niet. Dit volgt uit de
33
109
Brussel 28 april 1987, JLMB 1987, 868; Kh. Doornik 28 januari 1987, JLMB 1987, 887.
110
Cass. 13 september 1991, RW 1991-92, 882, noot K. BROECKX.
fundamentele vrijheid van contracteren.111 Men moet er echter wel rekening mee houden dat de partijen, door het voeren van de onderhandelingen, of anders gezegd, door elkaar te benaderen en af te tasten of een overeenkomst tussen hen mogelijk is, in elkaars rechtssfeer zijn binnen getreden en er bijgevolg tussen hen een precontractuele verhouding tot stand komt.112 Aldus mogen partijen ervan uitgaan dat de andere het ernstig meent. De zonet genoemde precontractuele verhouding vormt een wederkerige verhouding met mogelijks een contractuele finaliteit die, niettegenstaande het beginsel van de contractvrijheid, toch bepaalde plichten doet ontstaan in hoofde van de onderhandelende partijen. Alhoewel er tussen de partijen geen rechtsband ontstaat, ontsnappen zij aldus geenszins aan het recht.113 De quasi-contractspartijen dienen rekening te houden met elkaars gerechtvaardigde belangen. 114 Zo dient de contractvrijheid die een onderhandelingspartij geniet, met de nodige omzichtigheid en zorgvuldigheid uitgeoefend te worden. Bijgevolg is over een mogelijke overeenkomst onderhandelen geen volstrekt vrijblijvende activiteit.115 62.
Alhoewel het aldus buiten kijf staat dat deze precontractuele onderhandelingsfase door het
recht wordt beheerst, hebben we reeds vermeld dat het Belgisch Burgerlijk Wetboek hieromtrent geen specifieke bepalingen bevat. Bijgevolg diende deze leemte te worden ingevuld door de rechtsleer en rechtspraak waarbij de theorie van de culpa in contrahendo boven het doopvont werd gehouden. W. DE BONDT definieert de term culpa in contrahendo als: “de theorie die het geheel van fouten ter gelegenheid van de rechtsuitoefening van de contractvrijheid
111
M. BOLLEN, “Precontractuele aansprakelijkheid voor het afspringen van onderhandelingen, in het bijzonder m.b.t. een acquisitieovereenkomst”, TBBR 2003, 138, nr. 4. 112
B. VAN DEN BERGH, “De overdracht van een handelszaak en de informatieplicht vanwege de overdragers: ‘spreken is zilver, zwijgen is fout’” (noot onder Brussel 14 maart 2008), TBBR 2009, (366) 367, nr. 2; A. DE BOECK, Informatierechten en –plichten bij de totstandkoming van overeenkomsten, Antwerpen-Groningen, Intersentia, 2000, 177, nr. 404; G. SCHRANS, “De progressieve totstandkoming der contracten”, TPR 1984, (1) 1-2, nr. 1. 113
H. GEENS, “De precontractuele aansprakelijkheid” aansprakelijkheidsrecht, Gent, Larcier, 2012, 40.
in
L.
CORNELIS
(ed.),
Actueel
114
A. DE BOECK, “Enkele aspecten van de precontractuele informatie-uitwisseling” (noot onder Luik 24 april 2001 en Gent 27 juni 2001), TBBR 2004, 265, nr. 22; A. DE BOECK, “De precontractuele aansprakelijkheid: een vergelijking tussen het Belgische recht en de Principles of European contract law” in J. SMITS en S. STIJNS (eds.), Totstandkoming van de overeenkomst naar Belgisch en Nederlands recht, Antwerpen-Groningnen, Intersentia, 2002, 81. 115
B. VAN DEN BERGH, “De overdracht van een handelszaak en de informatieplicht vanwege de overdragers: ‘spreken is zilver, zwijgen is fout’” (noot onder Brussel 14 maart 2008), TBBR 2009, (366) 367, nr. 2. 34
sanctioneert.”116 Positief gesteld, definieert deze auteur de leer van de culpa in contrahendo als: “De theorie op grond waarvan de partijen alle gedragingen stellen (of nalaten) welke een normaal en zorgvuldig persoon geplaatst in dezelfde situatie als de onderhandelaars zou gesteld (of nagelaten) hebben.”117 We kunnen ons niet ontdoen van het feit dat dit eigenlijk de definitie is van de bonus pater familias uit het burgerlijk recht, of er op zijn minst heel dicht tegenaan leunt. 63.
Als grondlegger van deze theorie wordt verwezen naar de Duiste rechtsgeleerde R. VON
JHERING, die in 1860 zijn visie over de precontractuele aansprakelijkheid veruitwendigde in zijn essay ‘Culpa in contrahendo oder Schadenersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfection gelangten Verträgen’. Volgens R. VON JHERING hield ieder aanbod tevens een stilzwijgend voorcontract in zodoende dat deze precontractuele verhouding een contractueel karakter verkrijgt en bijgevolg het instellen van een contractuele vordering mogelijk wordt. 118 Dit zogezegde voorcontract had als gevolg dat de onderhandelingspartijen de verplichting werd opgelegd de nodige zorgvuldigheid, of volgens R. VON JHERING, diligentia in contrahendo, aan de dag te leggen. Reden waarom R. VON JHERING zijn theorie liet steunen op dergelijk fictief voorcontract ligt verscholen in het feit dat het Duitse aansprakelijkheidsrecht geen algemeen principe betreffende de aquiliaanse aansprakelijkheid kent zoals bijvoorbeeld vervat ligt in de artikelen 1382-1383 van het Belgisch Burgerlijk wetboek.119
3.2.1
GRONDSLAGEN VOOR DE CULPA IN CONTRAHENDO
3.2.1.1
64.
GOEDE TROUW EX ARTIKEL 1134, DERDE LID BW
In navolging van R. VON JHERING, waren er een aantal auteurs, waaronder P. VAN
OMMESLAGHE, die verdedigden dat de precontractuele verhouding naar aanleiding van het aanvatten van de onderhandelingen wel degelijk een contractuele grondslag had, in het bijzonder
116
W. DE BONDT, “Precontractuele aansprakelijkheid”, in M. STORME (ed.), Recht halen uit aansprakelijkheid, Gent, Mys & Breesch, 1993, 152.
117
W. DE BONDT, “Redelijkheid en billijkheid in het contractenrecht”, TPR 1984, 100.
118
R. VON JHERING, “De la culpa in contrahendo ou des dommages-intérêts dans les conventions nulles ou restées imparfaites” in R. VON JHERING en O. DE MEULENAERE, Oeuvres choisis de R. VON JHERING, II, Parijs, Marescq, 1893, 1-100.
119
A. DE BOECK, Informatierechten en –plichten bij de totstandkoming van overeenkomsten, AntwerpenGroningen, Intersentia, 2000, 183-184, nr. 420.
35
voor wat betreft de naleving van de precontractuele informatieverplichtingen.120 Deze strekking kende ook zijn navolging in de rechtspraak,121 waaronder zelfs nog recentelijk in een arrest van het hof van beroep te Gent in 2001122. 65.
Zij die de mening zijn toegedaan dat de precontractuele fase wel degelijk een contractuele
grondslag heeft, opperen dat de goede trouw, vervat in artikel 1134, derde lid BW, als het ware een algemeen rechtsbeginsel uitmaakt dat eveneens de precontractuele fase behelst. Artikel 1134, derde lid BW stelt dat overeenkomsten door de partijen te goeder trouw dienen te worden uitgevoerd. Volgens de voorstanders van de contractuele invulling van de precontractuele fase mag hieruit worden afgeleid dat overeenkomsten eveneens te goeder trouw dienen te worden aangegaan. 123 Naarmate de onderhandelingen vorderen en de partijen aldus dichter bij een overeenkomst komen, legt de goede trouw de partijen steeds meer verplichtingen op met betrekking tot de in acht te nemen zorgvuldigheid.124 Een concrete invulling bestaat eruit dat partijen blijk dienen te geven van solidariteit, loyaliteit en voorzichtigheid tijdens de onderhandelingsfase, alsook dat zij de geplogenheden met betrekking tot de zogenaamde ‘business ethics’ dienen na te leven.125 66.
De vraag die zich natuurlijk opwerpt is wat er dient te worden verstaan onder het begrip ‘te
goeder trouw’. Het betreft een open en ambigue norm die zowel een objectieve als subjectieve draagwijdte kan hebben.126 Voor de leer van de culpa in contrahendo wordt naar de objectieve betekenis van het begrip gegrepen, i.e. de objectieve eisen van redelijkheid en billijkheid die het
120
N. VANCROMBRUGGE, “Rechten en plichten van bestuurders bij onderhandelingen over de overname van hun vennootschap”, DAOR 2003, 32; W. WILMS, “Het recht op informatie in het verbintenissenrecht. Een grondslagonderzoek.”, RW 1980-81, 499-501; P. VAN OMMESLAGHE, “L’exécution de bonne foi, principe général de droit?”, TBBR 1987, 105-106, nr. 11. 121
Vred. Sint-Gillis-Brussel 16 december 1982, T.Vred. 1983, 249; Kh. Brussel 21 april 1981, JT 1983, 292; Rb. Brussel 18 januari 1985, TBH 1986, 145; Rb. Antwerpen 10 januari 1986, RW 1986-87, 406. 122
Gent 23 januari 2001, DOAR 2001, 63.
123
A. DE BOECK, “De precontractuele aansprakelijkheid: een vergelijking tussen het Belgische recht en de Principles of European contract law” in J. SMITS en S. STIJNS (eds.), Totstandkoming van de overeenkomst naar Belgisch en Nederlands recht, Antwerpen-Groningnen, Intersentia, 2002, 81-82. 124
A. VAN OEVELEN, “Juridische verhoudingen en aansprakelijkheid bij onderhandelingen over (commerciële) contracten”, DAOR 1990, 63. 125
W.S.M. SCHUT, “Letters of intent” in Studiepockets Privaatrecht, Zwolle, Tjeenk Willink, 1986, 78; M. VANWIJCK-ALEXANDRE, “La réparation du dommage dans la négociation et la formation des contrats”, Ann.dr.Liège 1980, 22; A. DE BERSAQUES, “L’abus de droit en matière contractuelle” (noot onder Luik 14 februari 1964), RCJB 1969, 514. 126
H. GEENS, “De precontractuele aansprakelijkheid” aansprakelijkheidsrecht, Gent, Larcier, 2012, 42.
in
L.
CORNELIS
(ed.),
Actueel
36
gedrag van de partijen moet karakteriseren.127 Wat dit redelijk en billijk gedrag dan wel mag voorstellen, dient in het Belgisch recht te worden teruggegrepen naar de normaal, zorgvuldige en omzichtige persoon die in dezelfde omstandigheden verkeert.128 De opmerking die zich dan evident gaat opwerpen, is wat dan wel het verschil moge zijn met het criterium van de bonus pater familias die in de artikelen 1382-1383 BW vervat ligt. Volgens T. KINSCHOTS en W. WILMS zou het verschil erin bestaan dat, in bepaalde situaties, de objectieve goede trouw strenger is dan de aquiliaanse aansprakelijkheidsnorm. Volgens deze auteurs dienen de gedragingen van de partijen steeds in concreto beoordeeld te worden.129 Volgens A. DE BOECK en H. GEENS, hierbij gesteund door het Hof van Cassatie, dat van oordeel is dat de rechtsvordering tot schadeherstel ten gevolge van een foutief optreden in de aanloop van de contractsluiting een quasi-delictuele grondslag heeft,130 weet dit niet te overtuigen aangezien de bonus pater familias van de artikelen 1382-1383 BW eveneens in dezelfde omstandigheden wordt geplaats bij de beoordeling.131 67.
Wat de grondslag voor de theorie van de culpa in contrahendo betreft, lijkt deze ons niet te
kunnen worden gevonden in de goede trouw van artikel 1134, derde lid BW. Het toepassingsgebied van dit artikel, dat stelt dat overeenkomsten te goeder trouw dienen te worden uitgevoerd, strekt zich niet tot de precontractuele fase. Het veronderstelt immers dat een overeenkomst tot stand kwam, wat geenszins een vereiste is opdat de precontractuele aansprakelijkheid zich zou opwerpen. Ook het Hof van Cassatie stelt dat: “Het in het derde lid van die bepaling [artikel 1134 BW] vastgelegde beginsel, krachtens welk de overeenkomst te
127
Vred. Willebroek 17 januari 2000, T.Vred. 2003, 43; F. VERMANDER, “De aanvullende werking van het beginsel van de uitvoering te goeder trouw van contracten in de 21ste eeuw: inburgering in de rechtspraak, weerspiegeling in de wetgeving en sanctionering” (noot onder Bergen 2 juni 2003), TBBR 2004, (572) 575; A. DE BOECK, “De precontractuele aansprakelijkheid: een vergelijking tussen het Belgische recht en de Principles of European contract law” in J. SMITS en S. STIJNS (eds.), Totstandkoming van de overeenkomst naar Belgisch en Nederlands recht, Antwerpen-Groningnen, Intersentia, 2002, 82; A. DE BOECK, Informatierechten en –plichten bij de totstandkoming van overeenkomsten, Antwerpen-Groningen, Intersentia, 2000, 190, nr. 431; J.-F. ROMAIN, Théorie critique du principe général de bonne foi en droit privé, Brussel, Bruylant, 2000, 836; J. VAN RYN en X. DIEUX, “La bonne foi dans le droit des obligations”, JT 1991, (289) 289.
128
W. WILMS, “Het recht op informatie in het verbintenissenrecht. Een grondslagenonderzoek.”, RW 198081, 500, nr.6.
129
T. KINSCHOTS, “De precontractuele aansprakelijkheid van de verzekeraar bij het aangaan van een dading”, TBBR 1997, 183-184; W. WILMS, “De botsing der systemen in het Belgisch verbintenissenrecht. Naar een structurele analyse van de goede trouw”, Jura Falconis 1980-81, 16-17, nrs. 11-12; W. WILMS, “Het recht op informatie in het verbintenissenrecht. Een grondslagenonderzoek.”, RW 1980-81, 501.
130 131
Zie titel 4.2.1.4.
Cass. 8 oktober 1981, RGAR 1983, nr. 10590; Cass. 21 september 1979, Pas. 1980, I, 100; Cass. 30 april 1976, Arr. Cass. 1976, I, 980; A. DE BOECK, “De precontractuele aansprakelijkheid anno 2010” in Themis Verbintenissenrecht 2009-2010, Brugge, die Keure, 2010, (1) 18, nr. 27; H. GEENS, “De grondslagen van de culpa in contrahendo”, Jura Falconis 2004, 453-458.
37
goeder trouw ten uitvoer moet worden gebracht, …”132 (eigen onderlijning) Het betreft hier bijgevolg een bijzonder aansprakelijkheidssysteem dat slechts toepassing vindt op verbintenissen die voortspruiten uit een op geldige wijze gesloten overeenkomst, in tegenstelling tot de aquiliaanse aansprakelijkheid, die van toepassing is op alle verbintenissen, wat hun bron ook moge zijn.133 Als gevolg van het feit dat partijen zich vooralsnog in een precontractuele onderhandelingsfase bevinden, en de finale overeenkomst nog niet tot stand is gekomen, moeten we teruggrijpen naar het gemeenrechtelijke aansprakelijkheidssysteem, ergo het aquiliaanse. Hiermee willen we geenszins argumenteren dat er niet te goeder trouw zou moeten onderhandeld worden. Echter, het feit dat te goeder trouw dient onderhandeld te worden, volgt ons inziens niet uit artikel 1134, derde lid BW, maar wel uit de algemene zorgvuldigheidsplicht die op eenieder rust en die haar oorsprong vindt in de artikelen 1382-1383 BW. Bovendien veruitwendigt artikel 1134, derde lid BW een duidelijke regel dewelke geen interpretatie behoeft. Stellen dat overeenkomstig dit artikel overeenkomsten tevens te goeder trouw moeten worden aangegaan, is aldus een stap te ver. 68.
Niettegenstaande we van oordeel zijn dat de aansprakelijkheid die zich zou opwerpen
tijdens de onderhandelingsfase in beginsel een is van buitencontractuele aard, willen we toch verduidelijken dat het geenszins uitgesloten is dat partijen overgaan tot het sluiten van overeenkomsten die hun precontractuele rechten, alsook plichten, gaan bepalen.134 Voorbeelden van dergelijke overeenkomsten zijn voorcontracten in het algemeen, geheimhoudingscontracten, letters of intent, gentlemen’s agreements, exclusiviteitscontracten, enz… Op dergelijke contracten wordt verder nog teruggekomen. Wanneer alsdan een van de partijen een inbreuk zou begaan op dergelijke overeenkomst, dan betreft dit een contractuele wanprestatie, niettegenstaande de partijen zich alsnog in de aanloopfase naar het effectieve contract bevinden.135 Dienaangaande willen we tevens opmerken dat fouten, gepleegd in de precontractuele fase, ook na het sluiten van de overeenkomst nog kunnen worden beteugeld.136
132
Cass. 1 oktober 2010, RW 2011-12, 142.
133
H. GEENS, “De grondslagen van de culpa in contrahendo”, Jura Falconis 2004, 441.
134
L. CORNELIS, “La responsabilité précontractuelle, consequence éventuelle du processus précontractuel”, TBBR 1990, 392, nr. 3. 135
W. DE BONDT, De leer der gekwalificeerde benadeling, Antwerpen, Kluwer, 1986, 202.
136
A. DE BERSAQUES, “La ‘culpa in contrahendo’” (noot onder Luik 3 april 1962), RCJB 1964, 281-283, nrs. 8-9; T. KINSCHOTS, “De precontractuele aansprakelijkheid van de verzekeraar bij het aangaan van een dading”, TBBR 1997, 182. 38
3.2.1.2
69.
RECHTSMISBRUIK
Een aantal auteurs, waaronder L. CORNELIS als groot pleitbezorger, stellen dat de
verplichtingen die op de onderhandelaars rusten tijdens de precontractuele fase dienen gebaseerd te worden op de leer van het verbod op rechtsmisbruik, dat een algemeen rechtsbeginsel uitmaakt.137 Iedere partij zou, aldus deze auteurs, over een subjectief recht beschikken om de aan de gang zijnde onderhandelingen af te breken. Dit subjectief recht zou evenwel kunnen getroffen worden door een rechtsmisbruik, i.e. de uitoefening van dergelijk subjectief recht op een wijze die de grenzen van een normale uitoefening door een normaal, redelijk en omzichtig persoon, in dezelfde omstandigheden geplaatst, overschrijdt.138 70.
Wanneer men zich beroept op rechtsmisbruik, dient in hoofde van de partij die de
onderhandelingen afbreekt, een zware of opzettelijke fout bewezen te worden. Dit brengt een aanzienlijke verzwaring in bewijslast mee ten opzichte van de aquiliaanse aansprakelijkheid, waar het volstaat dat het slachtoffer een lichte fout kan aantonen in hoofde van de schadeverwekker. Ook op het vlak van de sanctie is het niet zo voordelig om zich te baseren op de theorie van het verbod op rechtsmisbruik. De sanctie blijft hier immers beperkt tot het herleiden van het recht tot de normale uitoefening ervan of tot het herstel van de door het misbruik veroorzaakte schade, terwijl men bij de aquiliaanse aansprakelijkheid in beginsel recht heeft op een volledig herstel. 71.
De theorie van het rechtsmisbruik hanteren als grondslag voor de culpa in contrahendo
vond uiteindelijk geen ingang in de rechtspraak. Reden hiervoor is aldus M. BOLLEN dat bij de theorie van het rechtsmisbruik een gekwalificeerd foutbegrip gehanteerd wordt en ervan uitgegaan wordt dat er misbruik wordt gemaakt van het subjectief recht om al dan niet te contracteren en de aan de gang zijnde onderhandelingen af te breken.139 Echter, de fout situeert zich niet in het afbreken van de onderhandelingen op zich of het niet overgaan tot het sluiten van
137
R. KRUITHOF, H. BOCKEN, F. DE LY en B. DE TEMMERMAN, “Overzicht van rechtspraak”, TPR 1994, 431; W. DE BONDT, “Precontractuele aansprakelijkheid”, TBBR 1993, (93) 94; A. VAN OEVELEN en E. DIRIX, “Kroniek van het verbintenissenrecht 1985-1992 (eerste deel)”, RW 1992-93, 1212-1213; L. CORNELIS, “La responsabilité précontractuelle, conséquence éventuelle du processus précontractuel”, TBBR 1990, 396 e.v.; L. CORNELIS, Beginselen van het Belgisch buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht, I, Antwerpen-Brussel, Maklu-Ced.Samsom, 1989, 112-118; A. DE BERSAQUES, “L’abus de droit en matière contractuelle” (noot onder Luik 14 februari 1964), RCJB 1969, 514.
138 139
Cass. 1 oktober 2010, RW 2011-12, 143.
M. BOLLEN, “Precontractuele aansprakelijkheid voor het afspringen van onderhandelingen, in het bijzonder m.b.t. een acquisitieovereenkomst”, TBBR 2003, (136) 140, nr. 9.
39
de overeenkomst, maar in de wijze waarop dit gebeurt. Hierop wordt later onder titel 3.2.4 uitvoerig teruggekomen.
3.2.1.3
72.
VERTROUWENSLEER
Bij het afbreken van de onderhandelingen kan eveneens het beschamen van het gewekte
vertrouwen gehanteerd worden als criterium. 140 Het zonder geldige reden afbreken van vergevorderde besprekingen die bij de wederpartij een reële hoop op contractsluiting hadden gewekt, wordt als afbreuk doende aan het bij de wederpartij gewekte vertrouwen beschouwd.141 73.
In de rechtspraak vinden we hieromtrent een mooi voorbeeld. De rechtbank van
koophandel te Kortrijk vonniste op 12 december 2007 dat een partij die aan haar wederpartij een ontwerp van overeenkomst, waarin het voorwerp en de prijs bepaald waren, had toegestuurd, zonder twijfel een reële hoop op contractsluiting had gewekt.142
3.2.1.4
74.
AQUILIAANSE AANSPRAKELIJKHEID
In haar arrest van 10 december 1981, gaf het Belgische Hof van Cassatie aan de voorkeur te
geven aan de buitencontractuele aansprakelijkheid op grond van de artikelen 1382-1383 BW als
140
Kh. Kortrijk 12 december 2007, TBH 2009, 909; I. DURANT, “La rupture unilatérale des pourparlers ou l’exercice d’une liberté surveillée” in X. (ed.), La volonté unilatérale, Brussel, Jeune barreau de Bruxelles, 2008, (39) nrs. 27-31; S. STIJNS en I. SAMOY, “La confiance légitime en droit des obligations” in S. STIJNS en WÉRY (eds.), De bronnen van niet-contractuele verbintenissen, Brugge, die Keure, 2007, (47) 69-70. 141
W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 93.
142
Kh. Kortrijk 12 december 2007, TBH 2009, 911. 40
grondslag voor de precontractuele aansprakelijkheidsleer.143 Ons hoogste rechtscollege stelde dat: “Attendu, il est vrai, que celui qui, par son comportement fautif lors de la conclusion d’une convention, a causé au cocontractant un dommage, a l’obligation de réparer celui-ci; que l’action qui en résulte ne se fonde toutefois pas sur une relation contractuelle, mais sur la faute quasi délictuelle commise par l’intéressé à l’occasion de son intervention au contrat.”144 (eigen onderlijning toegevoegd)
Een aantal auteurs blijven echter de mening toegedaan dat uit deze
cassatierechtspraak niet valt af te leiden dat de aquiliaanse aansprakelijkheid de enige grondslag is voor de culpa in contrahendo.145 75.
Stellen dat de aquiliaanse aansprakelijkheid de basis vormt voor de theorie van de culpa in
contrahendo, houdt natuurlijk in dat het algemeen foutcriterium bepalend is voor het al dan niet onrechtmatig karakter van een handeling of gedraging tijdens de precontractuele periode. Maar wanneer is er dan net wel sprake van een fout? Zoals we eerder al hebben opgeworpen, bepaalt de figuur van de bonus pater familias of er sprake is van een fout of niet. Met andere woorden, elke gedraging die een normaal, redelijk en omzichtig persoon, verkerend in dezelfde omstandigheden,
143
Cass. 10 december 1981, RCJB 1986, 5, noot E. WYMEERSCH. Tevens gevolgd in: Luik 26 juni 2008, JLMB 2011, 442; Gent 15 oktober 2007, TGR-TWVR 2008, 197; Antwerpen 26 februari 2007, RW 2010-11, 574; Brussel 12 januari 2004, RW 2007-08, 72, T.Not. 2007, 688; Luik 24 april 2001, DRC 2001, 559; Antwerpen 22 maart 1994, RW 1994-95, 296; Brussel 8 november 1988, Rev.dr.ULg 1988, 1568; Brussel 22 januari 1985, JT 1985, 718; Gent 14 mei 1982, RW 1984-85, 1851; Kh. Kortrijk 12 december 2007, TBH 2009, 909; Vred. St.-Niklaas 28 maart 2001, DCCR 2001, 107. Gelijkgestemde rechtsleer: A. DE BOECK, “De precontractuele aansprakelijkheid anno 2010” in Themis Verbintenissenrecht 2009-2010, Brugge, die Keure, 2010, (1) 2-3, nr. 4; B. VAN DEN BERGH, “De overdracht van een handelszaak en de informatieplicht vanwege de overdragers: ‘spreken is zilver, zwijgen is fout’” (noot onder Brussel 14 maart 2008), TBBR 2009, (366) 367, nr. 4; W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 153-154; A. DE BOECK, “Enkele aspecten van de precontractuele informatie-uitwisseling” (noot onder Luik 24 april 2001 en Gent 27 juni 2001), TBBR 2004, 265, nrs. 24; M. BOLLEN, “Precontractuele aansprakelijkheid voor het afspringen van onderhandelingen, in het bijzonder m.b.t. een acquisitieovereenkomst”, TBBR 2003, (136) 141, nr. 12; A. DE BOECK, “De precontractuele aansprakelijkheid: een vergelijking tussen het Belgische recht en de Principles of European contract law” in J. SMITS en S. STIJNS (eds.), Totstandkoming van de overeenkomst naar Belgisch en Nederlands recht, Antwerpen-Groningnen, Intersentia, 2002, 81; A. DE BOECK, Informatierechten en –plichten bij de totstandkoming van overeenkomsten, Antwerpen-Groningen, Intersentia, 2000, 187, nr. 425; R. KRUITHOF, H. BOCKEN, F. DE LY en B. DE TEMMERMAN, “Overzicht van rechtspraak”, TPR 1994, 430-433, nrs. 166167; D. FRERIKS, “Onderzoeks- en mededelingsverplichting in het contractenrecht”, TPR 1992, 1216, nr. 28.
144 145
Cass. 10 december 1981, Arr.Cass. 1981-82, (502) 504.
L. CORNELIS, “La responsabilité précontractuelle, conséquence éventuelle de processus précontractuel”, TBBR 1990, (391) 391; G. ROMMEL, “De informatieplicht in het consumentenrecht”, RW 1983-84, 2273; W. WILMS, “Het recht op informatie in het verbintenissenrecht, een grondslagenonderzoek”, RW 1980-81, 490.
41
niet zou hebben gesteld, maakt een fout uit.146 Het begrip bonus pater familias of goede huisvader dient daarbij op een redelijke wijze geïnterpreteerd te worden. Daarbij dient in acht te worden genomen dat zich onder bepaalde omstandigheden vergissen des mensen is. Niemand is immers onfeilbaar. H. VANDEBERGHE verwoordt het treffend wanneer hij stelt dat: “De ‘goede huisvader’ is ‘batman’ niet, een perfect mens zonder enige inzinking en die zich in alle omstandigheden smetteloos gedraagt. Het gaat om een ‘normale mens’ met zijn limites en onvolkomenheden maar die een normale zorg aan zijn zaken besteedt…”147 76.
Men voelt onmiddellijk aan dat de theorie van de culpa in contrahendo een bijzonder ruim
toepassingsgebied kent, daar principieel iedere handeling of gedraging, gesteld of voorkomend tijdens de precontractuele periode, voor toetsing aan de algemene zorgvuldigheidsnorm ex de artikelen 1382-1383 BW vatbaar is. Niettegenstaande de figuur van de bonus pater familias eerder een abstract karakter kent, wordt in de rechtspraak rekening gehouden met persoonlijke vaardigheden van degene die een fout wordt verweten alsook met de feitelijke, externe omstandigheden.148 Bovendien is ook een totale beoordeling, waarbij het onderhandelingsgedrag van alle betrokken partijen onder de loep wordt genomen, mogelijk, wat kan leiden tot eventueel een gedeelde aansprakelijkheid of zelfs het afwijzen van enige schadevergoeding. Dit principe steekt duidelijk de kop op in het arrest van het hof van beroep te Brussel van 14 maart 2008149, waarop onder titel 3.2.3.5 meer uitvoerig wordt teruggekomen.150 Wanneer vervolgens de fout, de schade en het causaal verband tussen deze twee aangetoond worden, dan bepaalt de theorie van de culpa in contrahendo dat de schadelijder recht heeft op een schadevergoeding.151 77.
We menen dat de algemene zorgvuldigheidsnorm, vervat in de artikelen 1382-1383 BW,
het meest geschikte criterium uitmaakt teneinde te besluiten of de precontractuele
146
A. DE BOECK, “De precontractuele aansprakelijkheid: een vergelijking tussen het Belgische recht en de Principles of European contract law” in J. SMITS en S. STIJNS (eds.), Totstandkoming van de overeenkomst naar Belgisch en Nederlands recht, Antwerpen-Groningnen, Intersentia, 2002, 84. 147
H. VANDENBERGHE, “Het aquiliaans foutbegrip” in Onrechtmatige daad Actuele tendensen, Antwerpen, Kluwer, 1979, 8-9, nr. 6. 148
A. DE BOECK, “De precontractuele aansprakelijkheid: een vergelijking tussen het Belgische recht en de Principles of European contract law” in J. SMITS en S. STIJNS (eds.), Totstandkoming van de overeenkomst naar Belgisch en Nederlands recht, Antwerpen-Groningnen, Intersentia, 2002, 84 en de aldaar geciteerde rechtspraak. 149
Brussel 14 maart 2008, TBBR 2009, 365, noot B. VAN DEN BERGH.
150
B. VAN DEN BERGH, “De overdracht van een handelszaak en de informatieplicht vanwege de overdragers: ‘spreken is zilver, zwijgen is fout’” (noot onder Brussel 14 maart 2008), TBBR 2009, (366) 367, nr. 4. 151
W. DE BONDT, De leer der gekwalificeerde benadeling, Antwerpen, Kluwer, 1986, 203. 42
aansprakelijkheid zich opwerpt of niet. De toetsing van de concrete gedraging van de vermeende schadeverwekker aan dat van de bonus pater familias is voldoende ruim om eveneens de ‘goede trouw’, de vertrouwensleer en de theorie van het verbod op rechtsmisbruik te omvatten. Immers, wanneer een normaal, redelijk en omzichtig persoon, in dezelfde omstandigheden geplaatst, verondersteld wordt te weten dat zijn concrete gedragingen tijdens de onderhandelingsfase bij de wederpartij een reële verwachting creëert, dan begaat diegene die deze verwachting beschaamt in ieder geval een fout in de zin van de artikelen 1382-1383 BW. Ook wanneer een partij in strijd met de goede trouw handelt, begaat zij tevens een onrechtmatige daad indien een normaal, redelijk en omzichtig persoon, in dezelfde omstandigheden geplaatst, niet op die manier zou handelen. Hetzelfde geldt voor wanneer onderhandelingen door een partij worden afgebroken op een wijze die de goede huisvader onwaardig is, en deze zich aldus schuldig maakt aan rechtsmisbruik. De algemene zorgvuldigheidsnorm overlapt dus als het ware de vertrouwensleer, de goede trouw en de theorie van het rechtsmisbruik. 78.
Met betrekking tot de theorie van de culpa in contrahendo, vallen in de rechtspraak drie
bijzondere toepassingsgevallen te onderscheiden. Na vooreerst eens bij de ons omringende landen, alsook de Verenigde Staten van Amerika, te gaan kijken of zij een gelijkaardige theorie als die van onze culpa in contrahendo hanteren, zullen we ingaan op de informatieverplichtingen die deze theorie met zich meebrengt. Daarna wordt er dieper ingegaan op het afbreken van de onderhandelingen waarna tenslotte ook de wilsgebreken de revue zullen passeren.
3.2.2
WAT DOET MEN RONDOM ONS?
3.2.2.1
79.
FRANKRIJK
Aangezien we de basis van ons burgerlijk recht, met name de Napoleontische Code Civil
van 1804, delen met Frankrijk, lopen de regels en principes van het Franse verbintenissenrecht hoofdzakelijk gelijk met de Belgische, of meer waarheidsgetrouw gesteld, lopen de Belgische gelijk met de Franse. Zoals eveneens bij ons het geval was, diende de rechtsleer en rechtspraak met theorieën en oplossingen aangaande deze precontractuele aansprakelijkheid op de proppen te komen. Gezien de gelijkenissen nopens het burgerlijk recht, zijn deze theorieën en oplossingen
43
dan ook zeer gelijklopend met de onze.152 Net zoals het Belgische Hof van Cassatie, oordeelde het Franse Cour de cassation herhaaldelijk dat als grondslag voor het onrechtmatig afbreken van onderhandelingen, de aquiliaanse aansprakelijkheid die vervat ligt in de artikelen 1382 en 1383 van de Code Civil moet worden genomen. 153 Doch vindt men ook rechtspraak van lagere rechtbanken die de precontractuele aansprakelijkheid doen steunen op de theorie van het rechtsmisbruik of de goede trouw.154
3.2.2.2
80.
NEDERLAND
Ook bij onze noorderburen passeerden heel wat grondslagen voor de precontractuele
aansprakelijkheid de revue, gaande van het beschouwen van redelijkheid en billijkheid als maatstaven, over te goeder trouw onderhandelen, de onrechtmatige daad, verrijking zonder oorzaak, onverschuldigde betaling, zaakwaarneming, tot de vertrouwensleer155.156 Opmerkelijk verschilpunt met de Belgische gang van zaken, is dat de rechter in Nederland niet verlegen zit om te bevelen dat de afgebroken onderhandelingen dienen te worden verder gezet.157
152
H. KÖTZ en A. FLESSNER, European Contract law, I, Formation, Validity, and Content of Contracts, Contract and Third Parties, Oxford, Clarendon Press, 1997, 39-40; J. GHESTIN (ed.), “La formation du Contrat” in Traité de droit civil, Parijs, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1993, 293-319; J. SCHMIDT-SZALEWSKI, “Precontractuel liability – France”, in E.H. HONDIUS (ed.), Precontractual Liability, Deventer-Boston, Kluwer law and Taxation Publishers, 1991, 145-157; J. HERBOTS, “De goede trouw in de precontractuele rechtsverhoudingen - De problematiek van de afgebroken onderhandelingen”, in Het contract in wording, Brussel, Belgische Vereniging van Bedrijfsjuristen en Vlaams Pleitgenootschap bij de Balie te Brussel, 1987, 57-59. 153
J. SCHMIDT-SZALEWSKI, “Precontractuel liability – France”, in E.H. HONDIUS (ed.), Precontractual Liability, Deventer-Boston, Kluwer law and Taxation Publishers, 1991, 150 en de verwijzingen aldaar. 154
J. GHESTIN (ed.), “La formation du Contrat” in Traité de droit civil, Parijs, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1993, 250 en de verwijzingen aldaar. 155
HR 4 oktober 1996, Rechtspraak van der Week 1996, 193; HR 14 juni 1996, NJ 1997, 481; HR 31 mei 1991, NJ 1991, 647; HR 23 oktober 1987, Rechtspraak van der Week 1987, 192; HR 18 juni 1982, NJ 1983, 723, noot CJHB; D. TEGETHOFF, “Culpa in Contrahendo in German and Dutch law – a Comparison of Precontractual Liability”, MJ 1998, 348. 156
M. BOLLEN, “Precontractuele aansprakelijkheid voor het afspringen van onderhandelingen, in het bijzonder m.b.t. een acquisitieovereenkomst”, TBBR 2003, (136) 147-148, nrs. 31-33; J.M. VAN DUNNÉ, “Precontractuel liability – Netherlands”, in E.H. HONDIUS (ed.), Precontractual Liability, Deventer-Boston, Kluwer law and Taxation Publishers, 1991, 223-237. 157
HR 7 mei 1987, NJ 1988, 430; D. TEGETHOFF, “Culpa in Contrahendo in German and Dutch law – a Comparison of Precontractual Liability”, MJ 1998, 348. 44
3.2.2.3
81.
DUITSLAND
Duitsland is met R. VON JEHRING de bakermat van de culpa in contrahendo. 158 Wat
grondslagen voor deze theorie betreft, grijpt men in de Duitse rechtsleer vaak terug naar de vertrouwensleer en de vereiste van te goeder trouw te onderhandelen.159
82.
Bij al deze Civil law-stelsels ziet men gelijkaardige ontwikkelingen als in ons Belgisch
rechtssysteem, gezien men uiteindelijk met dezelfde problematiek te kampen heeft. Eenduidigheid in rechtsleer en rechtspraak valt evenmin waar te nemen. Waar we evenwel wat langer bij willen blijven stilstaan gezien het vaak internationale en Angelsaksische karakter die deze problematiek kenmerkt, is hoe men de zaken in de Common law-systemen aanpakt.
3.2.2.4
83.
COMMON LAW
Zonder al te veel te willen uitweiden over de grondslagen van dit rechtssysteem, moet men
voor ogen houden dat het gekenmerkt wordt door een voorkeur voor pragmatiek en praktische oplossingen in tegenstelling tot de Civil law-stelsels waar men meer ijver aan de dag legt teneinde alomvattende juridische concepten te construeren.160
3.2.2.4.1
84.
ENGELAND
Het mislukken van onderhandelingen wordt naar Engels recht beschouwd als een normaal
ondernemingsrisico dat op beide onderhandelingspartijen rust.161 Bijgevolg staat men aldus eerder weigerachtig tegenover het aannemen van de theorie van de culpa in contrahendo. Het
158
Zie titel 3.2.1.
159
M. BOLLEN, “Precontractuele aansprakelijkheid voor het afspringen van onderhandelingen, in het bijzonder m.b.t. een acquisitieovereenkomst”, TBBR 2003, (136) 148, nr. 34; W. Lorenz, “Precontractuel liability – Germany”, in E.H. HONDIUS (ed.), Precontractual Liability, Deventer-Boston, Kluwer law and Taxation Publishers, 1991, 159-177.
160
M. BOLLEN, “Precontractuele aansprakelijkheid voor het afspringen van onderhandelingen, in het bijzonder m.b.t. een acquisitieovereenkomst”, TBBR 2003, (136) 148, nr. 35; D.K. ALLEN, “Precontractuel liability – England”, in E.H. HONDIUS (ed.), Precontractual Liability, Deventer-Boston, Kluwer law and Taxation Publishers, 1991, (125-143) 143.
161
X., Chitty on Contracts, I, General Principles, Londen, Sweet & Maxwell, 1994, 12-14, nrs. 44-45; D.K. ALLEN, “Precontractuel liability – England”, in E.H. HONDIUS (ed.), Precontractual Liability, DeventerBoston, Kluwer law and Taxation Publishers, 1991, (125-143) 125.
45
uitgangspunt is hier eerder dat, wanneer er geen schadevergoedingsregeling werd bedongen tussen partijen, deze er ook geen aanspraak op kunnen maken wanneer de onderhandelingen op een sisser uitdraaien. Van een precontractuele aansprakelijkheid naar Belgisch model is er geenszins sprake, aangezien er steeds een contract tussen de partijen moet voorhanden zijn. In het Engelse rechtssysteem zal er dan ook veel meer aandacht besteed worden aan het redigeren van een letter of intent. 85.
Men mag echter niet denken dat het Engelse systeem halsstarrig elke schadevergoeding met
betrekking tot afgebroken onderhandelingen afzweert. Zo maakt een onderhandelingspartij die reeds bepaalde werkzaamheden uitvoerde tijdens de onderhandelingsfase, andere dan wat men als normale onderhandelingswerkzaamheden mag beschouwen, aanspraak op een schadevergoeding wanneer de onderhandelingen zouden afspringen. 162 Ook het misbruiken van informatie, verkregen tijdens een onderhandelingsfase die niet uitmondde in een finale overeenkomst, kan aanleiding geven tot een schadevergoeding, en dit op basis van de breach of confidence doctrine. Men mag hierbij echter niet stellen dat deze doctrine het equivalent zou zijn van de in België gehanteerde vertrouwensleer. Naar ons aanvoelen sluit ze eerder aan bij de ‘goede trouw’ die een normaal, zorgvuldig en omzichtig onderhandelaar aan de dag moet leggen overeenkomstig de algemene zorgvuldigheidsnorm aangezien rechtspraak van de Court of Appeal stelt dat: “The law on this subject does not depend on any implied contract. It depends on the broad principle of equity that he who has recieved information in confidence shall not take unfair advantage of it.”163
3.2.2.4.2
86.
VERENIGDE STATEN VAN AMERIKA
Net zoals bij het Engelse rechtssysteem wijst het Amerikaanse de mogelijke
aansprakelijkheid naar aanleiding van afgebroken onderhandelingen eerder af. Eveneens gelijkaardig aan het Engelse systeem is het zo dat wanneer partijen hebben nagelaten een
162
D.K. ALLEN, “Precontractuel liability – England”, in E.H. HONDIUS (ed.), Precontractual Liability, Deventer-Boston, Kluwer law and Taxation Publishers, 1991, (125-143) 137, voetnoot 61. 163
D.K. ALLEN, “Precontractuel liability – England”, in E.H. HONDIUS (ed.), Precontractual Liability, Deventer-Boston, Kluwer law and Taxation Publishers, 1991, (125-143) 137-138, voetnoot 64. 46
overeenkomst te sluiten aangaande de precontractuele fase, elke partij zal moeten instaan voor de kosten (in de brede zin van het woord) die zij heeft gemaakt.164 87.
Toch onderscheidt het Amerikaanse systeem zich van het Engelse aangezien het door
middel van de theorie van de promisory estoppel een algemene theorie van precontractuele aansprakelijkheid wist te ontwikkelen.165 Deze theorie heeft als gevolg dat de partij die aan haar wederpartij een bepaalde promise of belofte deed opdat haar wederpartij haar gedrag of mening zou veranderen, en haar wederpartij, rechtmatig vertrouwend op de gedane belofte, dit ook effectief doet, deze ook zal moeten naleven op straffe van schadevergoeding en/of verplichte nakoming. Het feit dat een partij de door haar gemaakte belofte zal moeten naleven wordt gesteund op het feit dat ervan uitgegaan wordt dat er tussen partijen een contract tot stand kwam. Niettegenstaande de regel blijft dat een partij geen schadevergoeding kan verkrijgen wanneer zulks niet expliciet werd bedongen, is het aldus de facto toch mogelijk dat de verantwoordelijke partij voor het mislukken van de onderhandelingen hiervoor veroordeeld wordt. 88.
De theorie van de promissory estoppel is evenwel niet de enige optie om tot de
aansprakelijkheid van een onderhandelingspartij te kunnen besluiten wanneer er geen contract voorhanden is. Een andere grondslag is deze van de unjust enrichment.166 Dit valt te vergelijken met de vermogensvermeerdering zonder oorzaak. De praktische relevantie hiervan mag evenwel niet overschat worden. 89.
Bij wijze van inleiding op de beruchte zaak Pennzoil Company v. Texaco Inc., waarop we
uitvoerig terugkomen onder titel 3.8.4.1, halen we hier ook de theorie van de tortious interference with prospective contractual relations aan.167 Dit strekt ertoe een derde aansprakelijk te stellen omwille van zijn onrechtmatige tussenkomst in aan de gang zijnde onderhandelingen om uiteindelijk zelf met een van de partijen te kunnen contracteren.
164
M. BOLLEN, “Precontractuele aansprakelijkheid voor het afspringen van onderhandelingen, in het bijzonder m.b.t. een acquisitieovereenkomst”, TBBR 2003, (136) 149, nr. 36; D.C. TURACK, “Precontractuel liability – United States of America”, in E.H. HONDIUS (ed.), Precontractual Liability, Deventer-Boston, Kluwer law and Taxation Publishers, 1991, 333-349.
165
D.C. TURACK, “Precontractuel liability – United States of America”, in E.H. HONDIUS (ed.), Precontractual Liability, Deventer-Boston, Kluwer law and Taxation Publishers, 1991, 344-347.
166
D.C. TURACK, “Precontractuel liability – United States of America”, in E.H. HONDIUS (ed.), Precontractual Liability, Deventer-Boston, Kluwer law and Taxation Publishers, 1991, 347-349.
167
M. BOLLEN, “Precontractuele aansprakelijkheid voor het afspringen van onderhandelingen, in het bijzonder m.b.t. een acquisitieovereenkomst”, TBBR 2003, (136) 149, nr. 36.
47
3.2.3
90.
INFORMATIEVERPLICHTING ALS TOEPASSING VAN DE CULPA IN CONTRAHENDO
Handelingen, die niet zozeer tot gevolg hebben dat zij de totstandkoming van de
overeenkomst in de weg staan, kunnen desondanks toch een onrechtmatig karakter hebben dat kan leiden tot een schadevergoeding op grond van de aquiliaanse aansprakelijkheid. Naast de wilsgebreken vallen ook schendingen van onderzoeks- en informatieplichten door de partijen hieronder. We willen nu reeds aangeven, en er zelfs op hameren, dat de wilsgebreken dwaling en bedrog heel vaak samengaan met schendingen van onderzoeks- en informatieplichten. 91.
Een fout in de zin van de artikelen 1382-1383 van het Belgische Burgerlijk Wetboek kan
enerzijds een inbreuk van een specifieke rechtsregel en anderzijds een inbreuk op de algemene zorgvuldigheidsnorm (bonus pater familias – goede huisvader) inhouden.168 Met betrekking tot een schending van de informatieverplichtingen die op een partij zou rusten kunnen beide vormen van de fout ten tonele verschijnen. Echter, de fout in de zin van een inbreuk op een specifieke rechtsregel, zal buiten het bestek van deze scriptie vallen aangezien deze omzeggens altijd kadert in een beschermende context, zoals het consumentenrecht. Met betrekking tot onderhandelingen in het kader van een overnametransanctie, heeft de wetgever geen specifieke precontractuele informatieplicht geïntroduceerd waardoor we opnieuw dienen terug te vallen op de algemene zorgvuldigheidsplicht, i.e. de toetsing aan de normale, redelijke en zorgvuldige persoon die in dezelfde omstandigheden verkeert.169 92.
Er bestaat naar Belgisch recht geen algemene positiefrechtelijke rechtsregel die in hoofde
van de partijen een verplichting schept om bij de totstandkoming van een overeenkomst informatie uit te wisselen.170 De theorie van de informatieverplichtingen vindt dan ook haar grondslag in een aantal principes en theorieën uit het Belgisch verbintenissenrecht en werd ontwikkeld in de arresten en vonnissen van de Belgische hoven en rechtbanken. Wanneer de wetgever aldus niet is overgegaan tot het uitvaardigen van specifieke regels omtrent de informatie-uitwisseling, kan het al dan niet ter beschikking stellen van informatie vooralsnog tot
168
W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 363-369.
169
A. DE BOECK, “Enkele aspecten van de precontractuele informatie-uitwisseling” (noot onder Luik 24 april 2001 en Gent 27 juni 2001), TBBR 2004, 265, nrs. 24-25. 170
A. DE BOECK, Informatierechten en – plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten, Antwerpen, Intersentia, 2000, 99 e.v. 48
een precontractuele fout leiden. Mogelijke fouten dienaangaande kunnen zijn: informatie overmaken die onvolledig of foutief blijkt te zijn.171 93.
Opdat partijen met kennis van zaken zouden beslissen om al dan niet te contracteren, en, zo
zij beslissen te contracteren, onder welke voorwaarden zij dat willen doen, hebben zij behoefte aan afdoende informatie.172 B. VAN DEN BERGH stelt dat de informatieverplichting als het ware de toestemming, die met afdoende kennis van zaken moet worden gegeven, beschermt en maakt hierbij de vergelijking met de figuur van de ‘informed consent’, i.e. de vrije en geïnformeerde toestemming om een contract aan te gaan.173 Immers, het voor handen zijn van toestemming is op zich niet voldoende. Opdat er sprake zou zijn van een geldige overeenkomst, dient de wil van partijen vrij te zijn van gebreken. Hieruit vloeien informatieverplichtingen voort die betrekking hebben op de kwaliteit van de toestemming.
3.2.3.1
94.
ONVOLLEDIGE INFORMATIE
Terugkomende op de algemene zorgvuldigheidsplicht in hoofde van een onderhandelaar, is
het niet zo dat hij alle informatie moet gaan verstrekken aan de andere partij. Er werpt zich namelijk geen algemene spreekplicht op in hoofde van de onderhandelingspartijen.174 Wel wordt gesteld dat partijen alle informatie waarover zij beschikken of waarover zij geacht worden te bezitten in het licht van hun hoedanigheid of functie, dienen over te maken aan de andere partij. Wanneer een der partijen zou beschikken over een bepaalde deskundigheid waardoor bepaalde
171
A. DE BOECK, “De precontractuele aansprakelijkheid anno 2010” in Themis Verbintenissenrecht 20092010, Brugge, die Keure, 2010, (1) 18, nr. 27; B. VAN DEN BERGH, “De overdracht van een handelszaak en de informatieplicht vanwege de overdragers: ‘spreken is zilver, zwijgen is fout’” (noot onder Brussel 14 maart 2008), TBBR 2009, (366) 367, nr. 4.
172
W. DE BONDT, “Precontractuele aansprakelijkheid”, TBBR 1993, (93) 108, nr. 24.
173
B. VAN DEN BERGH, “De overdracht van een handelszaak en de informatieplicht vanwege de overdragers: ‘spreken is zilver, zwijgen is fout’” (noot onder Brussel 14 maart 2008), TBBR 2009, (366) 367, nr. 3.
174
Vred. Roeselare 22 januari 2004, T.Vred. 2006, 504; S. MARYSSE, “Due diligence-onderzoek, bedrog en culpa in contrahendo” (noot onder Antwerpen 3 december 2007), TBBR 2009, 262, nr. 31; A. DE BOECK, “Enkele aspecten van de precontractuele informatie-uitwisseling” (noot onder Luik 24 april 2001 en Gent 27 juni 2001), TBBR 2004, 266, nr. 28.
49
informatie haar eigen zou zijn, dan dient zij de andere partij daarvan op de hoogte te brengen.175 J.P. MASSON verwoordt het als volgt: “il n’existe pas d’obligation générale de parler mais seulement, dans certains cas, des obligations spéciales de dire ce que l’on sait”176 Anderzijds dient ook opgemerkt te worden dat in hoofde van de tegenpartij tevens de verplichting bestaat om zelf voldoende informatie in te winnen, i.e. een onderzoeksplicht als gevolg van het feit dat iedere redelijke en omzichtige persoon uit zijn doppen moet kijken en zijn eigen belangen voldoende moet vrijwaren.177 Iedere contractspartij is immers voogd van haar eigen belangen.178 Bijgevolg dient de onwetendheid in hoofde van de informatieschuldeiser, mocht dit zich voordoen, een legitieme onwetendheid te zijn, i.e. een onwetendheid die voortspruit uit de onmogelijkheid van deze schuldeiser om zichzelf te informeren, het niet behoren te weten of het bestaan van een vertrouwensrelatie tussen partijen. Daarbij moet worden opgemerkt dat informatie die bij het brede publiek bekend is, alsook informatie die gemakkelijk toegankelijk en te consulteren is, geacht mag worden gekend te zijn. 179 Hierbij denken we spontaan aan het internet, alsook bepaalde feiten die uitgebreid in de media aan bod zouden komen. Volgens het hof van beroep te Antwerpen valt de precontractuele informatieplicht uiteen in enerzijds een spreekplicht en anderzijds een onderzoeksplicht waartussen een wisselwerking bestaat.180 Het hof onderzoekt weliswaar eerst en vooral de informatieplicht in hoofde van de professionele verkoper die, gezien de bijzondere bekwaamheid waarover hij wordt geacht te beschikken, een verzwaarde spreek- en informatieplicht mag worden toegemeten.181 Dit arrest weet ons echter geenszins te overtuigen. We komen op dit arrest, alsook het hoe en waarom het niet weet te overtuigen, terug onder titel 3.2.3.2.1.
175
Bergen 28 september 1989, JLMB 1990, 221; Brussel 20 mei 1987, Rev prat soc 1987, 226; Brussel 30 september 1986, JLMB 1987, 151; A. DE BOECK, “De precontractuele aansprakelijkheid anno 2010” in Themis Verbintenissenrecht 2009-2010, Brugge, die Keure, 2010, (1) 19, nr. 29; W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 154-155; A. DE BOECK, “Enkele aspecten van de precontractuele informatie-uitwisseling” (noot onder Luik 24 april 2001 en Gent 27 juni 2001), TBBR 2004, 266, nr. 29. 176
J. MASSON, “Les fourberries silencieuses” (noot onder Cass. 8 juni 1978), RCJB 1979, (527) 533.
177
B. VAN DEN BERGH, “Dwaling versus (precontractuele) informatieplicht: the odd couple?” (noot onder Antwerpen 12 juni 2006), RW 2008-09, 285. 178
B. VAN DEN BERGH, “De overdracht van een handelszaak en de informatieplicht vanwege de overdragers: ‘spreken is zilver, zwijgen is fout’” (noot onder Brussel 14 maart 2008), TBBR 2009, (366) 369, nr. 6. 179
Bergen 17 december 1993, Rev.not.b. 1994, 346.
180
Antwerpen 12 juni 2006, RW 2008-09, (7) 285.
181
Antwerpen 12 juni 2006, RW 2008-09, (7) 285; Kh. Hasselt 4 februari 1998, RW 1999-2000, 823. 50
95.
Niet alleen wanneer er sprake is van een professionele of bijzondere bekwaamheid van een
van de partijen, moeten de onderhandelaars elkaar informeren. Er wordt gesteld dat iedere partij die plaatsneemt aan de onderhandelingstafel, voorafgaand aan het sluiten van het contract, die informatie dient mee te delen waarvan zij weet of minstens hoort te weten dat de andere partij die nodig heeft of belangrijk acht met het oog op het maken van een adequate beoordeling van haar contractuele positie. 182 Wanneer een partij bijgevolg een aanbod lanceert, moet de daarbij verstrekte informatie op z’n minst de essentiële en substantiële183 elementen van het te sluiten contract omvatten.184 Wat de acquisitieovereenkomst betreft, kan dit bijvoorbeeld inhouden dat de verkoper gebeurtenissen die zijn voorgevallen sinds het afsluiten van het laatste boekjaar en die een ingrijpende invloed kunnen hebben op het voorwerp van de onderhandelingen moet gaan meedelen aan zijn wederpartij. 185 Sommige auteurs, zoals reeds werd vermeld, zien in de precontractuele informatieverplichting een soort van beschermingsmechanisme dat een gebrekkige totstandkoming van een overeenkomst moet vermijden.186 96.
De door partijen tijdens de onderhandelingsfase overgemaakte informatie dient niet alleen
volledig te zijn, ze dient immers, en logischerwijze, ook juist te zijn.187 Het gaat zelfs zo ver dat men van een normale, redelijke en omzichtige partij die informatie verstrekt, mag verwachten dat die zelf de nodige inlichtingen inwint wanneer twijfels rijzen omtrent de voorhanden zijnde gegevens. Dergelijke verplichting staat echter de eigen onderzoeks- en/of controleplicht in hoofde
182
H. GEENS, “De precontractuele aansprakelijkheid” aansprakelijkheidsrecht, Gent, Larcier, 2012, 50.
in
L.
CORNELIS
(ed.),
Actueel
183
Subjectieve elementen zijn die elementen die objectief gezien niet essentieel zijn, maar waaraan partijen, of één van hen, een doorslaggevend belang aan hechten. Cfr. L. CORNELIS, “Het aanbod bij het tot stand komen van overeenkomsten”, TBH 1983, 18, nr. 11.
184
A. DE BOECK, “De precontractuele aansprakelijkheid anno 2010” in Themis Verbintenissenrecht 20092010, Brugge, die Keure, 2010, (1) 14, nr. 21.
185
M. BOLLEN, “Precontractuele aansprakelijkheid voor het afspringen van onderhandelingen, in het bijzonder m.b.t. een acquisitieovereenkomst”, TBBR 2003, (136) 154, nr. 53.
186
E. DAVIO, “Obligation de renseignement et vices du consentement” (noot onder Vred. Wervik 8 februari 1994), T.Vred. 1996, (261) 273, nr. 17; J. SCHMIDT, Négociation et conclusion de contrats, Parijs, Dalloz, 1982, 144-156, nrs. 276-294.
187
Cass. 12 december 1985, RW 1985-86, kol. 2918; Cass. 2 mei 1974, RCJB 1976, 34, noot L. CORNELIS; Rb. Hasselt 6 januari 2000, TBBR 2002, 351; A. DE BOECK, “Enkele aspecten van de precontractuele informatie-uitwisseling” (noot onder Luik 24 april 2001 en Gent 27 juni 2001), TBBR 2004, 266, nr. 26-27.
51
van de wederpartij geenszins in de weg aangezien die zich eveneens dient te gedragen als een normale, redelijke en omzichtige partij.188 97.
We hebben hierboven steeds gehamerd op de spreek- of informatieplicht aangezien daaruit
mogelijks een schadevergoeding kan voortspruiten. Immers, het tekortschieten in de eigen onderzoeksplicht zal geen schadevergoeding met zich meebrengen maar enkel de kansen op – of de hoegrootheid van een schadevergoeding verkleinen. Men dient echter wel in het achterhoofd te houden dat er een wisselwerking plaatsvindt tussen enerzijds de spreek- of informatieplicht, en anderzijds de onderzoeksplicht waarbij de spreekplicht ons inziens eigenlijk pas aan de orde is wanneer de eigen onderzoeksplicht ophoudt. Dit gold reeds in het Romeins recht onder het adagium emptor debet esse curiosus, of anders, de koper moet nieuwsgierig zijn (eigen vertaling). Men kan stellen dat er aldus een plicht bestaat om zich te informeren, en dat waar die plicht haar grenzen kent, de spreekplicht aanvangt.189 Er is dan ook slechts sprake van een precontractuele tekortkoming aangaande de spreekplicht wanneer degene in wiens hoofde er een spreekplicht ontstaat, niet spreekt. Het hof van beroep te Luik heeft zich daarbij aangesloten wanneer zij stelde dat er sprake is van bedrog wanneer in hoofde van een partij het besef bestaat van de verplichting haar wederpartij in te lichten, maar deze bewust nalaat zulks te doen.190
3.2.3.2
98.
INCORRECTE INFORMATIE
Wanneer men informatie verstrekt aan zijn of haar tegenpartij, dan staat men in beginsel in
voor de juistheid ervan. De ontvangende partij mag er in beginsel van uitgaan dat deze informatie juist is. Wordt echter foutieve informatie verschaft, dan kunnen zich twee scenario’s voordoen. De eerste hypothese is die waarbij de verstrekker wist dat deze informatie verkeerd was. Dientengevolge is er sprake van bedrog. Een tweede hypothese bestaat erin dat de verstrekker diende te weten dat het incorrecte informatie betrof. In dit geval werpt de leer van de culpa in contrahendo zich op. Wanneer we hier dieper op ingaan, dan dienen we te vertrekken vanuit het
188
Antwerpen 12 juni 2006, RW 2008-09, 279, noot B. VAN DEN BERGH; Brussel 12 januari 2004, RW 2007-08, 72; S. MARYSSE, “Due diligence-onderzoek, bedrog en culpa in contrahendo” (noot onder Antwerpen 3 december 2007), TBBR 2009, 261, nr. 26; A. DE BOECK, “Enkele aspecten van de precontractuele informatie-uitwisseling” (noot onder Luik 24 april 2001 en Gent 27 juni 2001), TBBR 2004, 266, nr. 27; A. DE BOECK, Informatierechten en –plichten bij de totstandkoming van overeenkomsten, Antwerpen-Groningen, Intersentia, 2000, 201-202, nrs. 460-463. 189
A. VAN DEN BOSSCHE, “Hoe kent men het bos?” (noot onder Antwerpen 30 oktober 2006), NFM 2007, (58) 63. 190
Luik (7e k.) 14 november 2006, TBH 2008, 162, noot Y. DE CORDT. 52
feit dat de aquiliaanse aansprakelijkheid vereist dat een fout wordt bewezen. Deze fout bestaat eruit dat degene die onjuiste informatie verstrekt had moeten weten dat deze informatie incorrect was of had moeten onderzoeken of de kwestieuze informatie correct was. Het te goeder trouw overmaken van incorrecte informatie op zich maakt geen fout uit in hoofde van de verstrekker. Er moet namelijk sprake zijn van lichtzinnigheid of onzorgvuldigheid in hoofde van deze laatste. W. WILMS meent dat, net zoals bij het wilsgebrek bedrog, een eventuele lichtzinnigheid in hoofde van de informatie ontvangende partij irrelevant is en dat de verplichting om te goeder trouw plaats te nemen aan de onderhandelingstafel ervoor zorgt dat die informatie-ontvangende partij ontslaan wordt van de verplichting de gegeven informatie te verifiëren.191 Wij kunnen deze auteur echter niet volledig bijtreden. Hiervoor verwijzen we naar titel 3.3.2.1.
3.2.3.2.1
IN HOEVERRE MOET HET VERKRIJGEN VAN INCORRECTE INFORMATIE DE VERKRIJGER VAN ALLE ZONDEN KWIJTEN?
99.
Ons inziens doet enige lichtzinnigheid in hoofde van de informatieontvanger wel degelijk
ter zake. Immers, ook deze partij dient haar belangen te behartigen als een bonus pater familias en mag dus niet lichtzinnig geloven wat men haar voorschotelt. Kernwoord is hier opnieuw ‘lichtzinnig’. Wij menen dat er dient te worden nagegaan of een normaal, redelijk en omzichtig informatieontvanger in dezelfde omstandigheden geplaatst, mocht vertrouwen op de juistheid van de verstrekte informatie. Van zodra echter vragen rijzen omtrent de juistheid van de verstrekte informatie, werpt de verplichting zich op om op onderzoek uit te gaan. Anderzijds, zolang er geen redenen voorhanden zijn om aan te nemen dat de correctheid van de verstrekte informatie twijfelachtig is, mag de ontvanger erop vertrouwen dat de informatie wel degelijk correct is.192 In dat opzicht willen we een vonnis van de rechtbank van koophandel te Kortrijk aanhalen.193 De feiten van het geschil die aan deze rechtbank werden voorgelegd waren de volgende: Een transportbedrijf had bij de NMBS om inlichtingen verzocht met betrekking tot tarifering voor een bepaald transport. Toen bleek dat deze tarieven aanzienlijk hoger waren dan initieel aangegeven, weigerde het transportbedrijf het verschil te betalen. Als rechtsgrond baseerde deze onderneming
191
W. WILMS, “Het recht op informatie in het verbintenissenrecht. Een grondslagonderzoek.”, RW 1980-81, (490) 502.
192
Rb. Hasselt 6 januari 2000, RW 2001-02, 351; D. FRERIKS, “Onderzoeks- en mededelingsverplichting in het contractenrecht”, TPR 1992, (1187) 1207.
193
53
Kh. Kortrijk 7 mei 1974, RW 1974-75, 1016.
zich op de leer van de culpa in contrahendo. De rechtbank van koophandel te Kortrijk weigerde de aansprakelijkheid van de NMBS uit te spreken omdat de kwestieuze tarifering gepubliceerd was in het Belgisch Staatsblad zodat iedereen wordt geacht deze te kennen. Het transportbedrijf heeft immers een eigen onderzoekverplichting, zo stelde het vonnis. Dit vonnis kunnen we niet helemaal bijtreden. Waar er geoordeeld wordt dat er in hoofde van het transportbedrijf een eigen onderzoekplicht speelt, treden we de rechtbank zeker bij maar ons inziens heeft zij hier zeker aan voldaan door expliciet bij de NMBS te gaan navragen wat de tarifering was. In casu waren er geen redenen om te gaan twijfelen aan de informatie die door de NMBS, de dienstverlener, was verstrekt. Daarnaast menen wij tevens dat wanneer een dienstverlener een verkeerde tarifering overmaakt aan haar cliënteel, zij door dit aanbod gebonden is zolang zij dit niet rechtzet. Ook het argument van het algemeen rechtsbeginsel nemo censetur ignorare legem of ‘iedereen wordt veronderstelt de wet te kennen’ weet ons niet te overtuigen aangezien dit beginsel dient te worden genuanceerd.194
3.2.3.3
HET LOT VAN VERTROUWELIJKE/GEHEIME INFORMATIE
100. De praktijk leert dat partijen tijdens de onderhandelingsfase vaak vertrouwelijke of geheime informatie uitwisselen. De vraag die zich daarbij opwerpt, is wat als de voorgenomen overeenkomst uiteindelijk geen doorgang vindt, maar de andere partij desondanks toch gebruik maakt van die informatie, hetzij in haar eigen onderneming, hetzij door deze door te spelen aan een derde? 101. Wij menen dat men van een voorzichtige onderhandelaar mag verwachten dat hij tijdens de precontractuele periode niet zomaar geheime en/of vertrouwelijke informatie ten grabbel gaat gooien
en
wanneer
er
toch
dergelijke
informatie
wordt
overgemaakt,
de
nodige
voorzorgsmaatregelen genomen worden. Hierbij denken wij spontaan aan het sluiten van een afzonderlijke overeenkomst betreffende vooreerst, de geheimhouding van de verstrekte informatie, en dit op de meest volstrekte wijze. Daarnaast dient tevens het verbod opgelegd te worden om deze informatie te gebruiken of te laten gebruiken, zo de effectieve overeenkomst geen doorgang vindt en dit alles op straffe van een schadevergoeding.
194
Zie hieromtrent T. HENS, “Over het adagium “Nemo censetur ignorare legem” en de zorgvuldigheidsnorm” (noot onder Rb. Leuven 5 oktober 1994), RW 1994-95, 1062-1063. 54
3.2.3.4
STILZWIJGEN VS. VERZWIJGEN
102. Het Hof van Cassatie stelde middels zijn arrest van 28 april 1961 dat een verzwijging, gepaard gaande met bedrieglijke verklaringen, bedrog uitmaakt.195 Met zijn arrest, gewezen op 8 juni 1978, ging het Cassatiegerecht nog een stap verder en stelde het dat “het stilzwijgen van een partij, bij het sluiten van een overeenkomst, in bepaalde omstandigheden bedrog kan zijn”.196 Uit dit arrest blijkt het essentiële verschil tussen enerzijds het louter stilzwijgen en anderzijds het verzwijgen. Als stilzwijgen beschouwt men het louter niet spreken uit onwetendheid, vergetelheid, of een gebrek aan besef van het belang van de informatie die men niet overmaakt.197 Aangezien bij het stilzwijgen geen sprake is van enige opzet, kan er zich enkel een precontractuele fout opwerpen indien de bonus pater familias de kwestieuze informatie wel zou hebben overgemaakt, maar kan er geen sprake zijn van een kunstgreep. 198 Het verzwijgen daarentegen, is het opzettelijk nalaten van informatie waarover men beschikt over te maken opdat de tegenpartij zou gaan dwalen.199 Wanneer men niet op de hoogte is van bepaalde informatie, terwijl men dat wel zou moeten zijn, kan de leer van de culpa in contrahendo zich opwerpen.200 De in het cassatiearrest gehanteerde zinsnede “in bepaalde omstandigheden”, verwijst naar een in concreto op de partijen rustende informatieplicht. 201 Niet elk stilzwijgen maakt aldus een kunstgreep uit of geeft aanleiding tot precontractuele aansprakelijkheid. Het Hof van Cassatie drukte dit tevens uit wanneer het stelde: “… bedrog kan zijn.”202 (eigen onderlijning toegevoegd). Zo is er geen sprake van een verzwijging, noch van een precontractuele fout in hoofde van de verkoopster wanneer zij er rechtmatig op mag vertrouwen dat de kopers volledig waren ingelicht ingevolge een uitvoerig due diligence onderzoek.203
195
Cass. 28 april 1961, Pas. 1961, I, 925.
196
Cass. 8 juni 1978, RW 1978-79, 1777.
197
R. KRUITHOF, “Overzicht van rechtspraak. Verbintenissen (1974-1980)”, TPR 1983, 558.
198
Brussel 20 mei 1987, Rev prat soc 1987, 226; S. STIJNS, “De sanctionering van wilsgebreken” in R. VAN RANSBEECK (ed.), Leerstoel Professor C. Matheeussen: Wilsgebreken, Brugge, die Keure, 2006, (131) 164.
199
J.-P. MASSON, “Les fourberies silencieuses”, RCJB 1979, 538.
200
Bergen 28 september 1989, JLMB 1990, 221; Brussel 6 juni 1986, RJI 1986, 249.
201
A. DE BOECK, “De wilsgebreken dwaling en bedrog vandaag. Responsabilisering en ankerplaats voor de precontractuele informatieverplichting” in R. VAN RANSBEECK (ed.), Leerstoel Professor C. Matheeussen: Wilsgebreken, Brugge, die Keure, 2006, (37) 80.
55
202
Cass. 8 juni 1978, RW 1978-79, 1777.
203
Antwerpen 3 december 2007, TBBR 2009, 254, noot S. MARYSSE.
3.2.3.5
ARREST VAN HET HOF VAN BEROEP TE LUIK VAN 24 APRIL 2001204 WAAR WORDT INGEZET OP DE SPREEKPLICHT VAN DE OVERLATER
103. In dit arrest dienden de raadsheren van het hof van beroep te Luik zich te buigen over een aandelenoverdracht van een makelaarskantoor in verzekeringen. Middels een tweetal schrijvens gaven de kandidaat-kopers aan dat het voor hen essentieel was dat de verkoper geen concurrerende activiteiten zou gaan opzetten, en dit gedurende een periode van twee jaar nadat de overeenkomst tot overdracht van aandelen zou gesloten worden. In beginsel is het zo dat bij gebrek aan enig contractueel niet-concurrentiebeding, de verkoper van een aandelenparticipatie, in tegenstelling tot wat geldt bij de overdracht van een handelszaak, niet gehouden is zich te onthouden van het opstarten van een met de vennootschap waarvan hij de aandelen heeft overgedragen concurrerende activiteit. De kandidaat-kopers peilden in casu zelfs expliciet naar de intenties van de verkoper, eens de aandelen zouden worden overgedragen. Bijgevolg kunnen wij ons niet van de indruk ontdoen dat de verkoper wel degelijk afdoende in kennis werd gesteld van de verzuchtingen van de kandidaat-kopers alsmede hun eis om een niet-concurrentiebeding te gaan opnemen in de finale overeenkomst. Bewust en sluiks ging de verkoper deze vragen uit de weg. Op de laatste vergadering van de raad van bestuur van de vennootschap, voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst, werd geen melding gemaakt van een in de effectieve overeenkomst op te nemen niet-concurrentiebeding. Aangezien de overnemers het proces-verbaal van deze vergadering ontvingen waarin er nergens sprake was van enig niet-concurrentiebeding, oordeelde het hof, ons inziens terecht, dat er van bedrog geen sprake was, minstens dat het niet bewezen werd. Op grond hiervan werd de nietigheidsvordering afgewezen. 104. Eens de betaling geëffectueerd werd, startte de verkoper dadelijk met concurrerende activiteiten en dit, evident, tegen de zin van de overnemers. De raadsheren van het hof waren hier van oordeel dat, niettegenstaande er geen niet-concurrentiebeding voor handen was, de verkoper wel degelijk op de hoogte was van het grote belang dat de overnemers hechtten aan een nietconcurrentiebeding. Zij oordeelden dan ook dat er in hoofde van de verkoper ontegensprekelijk sprake was van een precontractuele fout, daar hij de verkopers had moeten inlichten van zijn intenties eens de overdracht van aandelen achter de rug was. Het zwijgen werd gekwalificeerd als een zware culpa in contrahendo. De verkoper werd veroordeeld tot het betalen van een schadevergoeding.
204
Luik 24 april 2001, TBBR 2004, 253. 56
105. De raadsheren oordelen ons inziens terecht dat de verkoper in casu een zware fout te verwijten valt. Goed op de hoogte zijnde van het belang dat de kopers aan een nietconcurrentiebeding hechtten, ging hij dit telkens uit te weg. Ook wanneer de kopers peilden naar zijn intenties, eens de overdracht zou voltrokken zijn, hield hij de lippen stijf op elkaar. Het doet ons echter ook voor dat de kopers eveneens boter op het hoofd hebben en bijgevolg niet vrij van zonden zijn. Het valt niet te ontkennen dat zij hun onderzoeksplicht hebben aangevat door te peilen naar de intenties van de verkoper en mee te delen dat het voor hen essentieel was dat deze geen concurrerende activiteiten zou opzetten na de overdracht. Het doet ons echter wel voor dat, wanneer een partij zoveel belang hecht aan een niet-concurrentiebeding, hij er toch op moet toezien dat zo’n beding effectief wordt opgenomen in de acquisitieovereenkomst. In die zin menen wij dan ook dat tevens de koper een fout te verwijten valt, zij het in het licht van de fout van de verkoper, slechts een lichte fout.
3.2.3.6
ARREST VAN HET HOF VAN BEROEP TE BRUSSEL VAN 14 MAART 2008205 WAAR
WORDT
INGEZET
OP
DE
ONDERZOEKSPLICHT
VAN
DE
OVERNEMERS
106. Dit arrest handelde over de overdracht van een handelszaak, meer bepaald een frituur, gelegen op een terrein, eigendom van de gemeente, nabij de gemeenteschool. Middels dit arrest wisten de raadsheren een mooi evenwicht te vinden tussen enerzijds een tekortkoming aan de informatieplicht van de overdrager, onder de vorm van een bedrieglijke verzwijging, en anderzijds de eigen onderzoeksplichten die ontstaan in hoofde van de overnemer.206 Hierbij willen we tevens opmerken dat, zoals reeds eerder werd aangeven, de wilsgebreken dwaling en bedrog vaak heel nauw samengaan met schendingen van onderzoeks- en informatieplichten. 107. Prompt na de overname kwamen de plannen van de gemeente waar de frituur was gesitueerd boven water om, bij uitbreiding van de school, weldra een einde te stellen aan de exploitatie van de desbetreffende frituur. Het kwam eveneens ter ore van de overnemers dat de overdrager, twee weken voor de overdracht, op de hoogte werd gesteld van de bouwaanvraag inhoudende de uitbreiding van de gemeenteschool, en aldus wist dat de verdere uitbating van de frituur in kwestie in beginsel beperkt werd tot 13 maanden. Men kan zonder twijfel stellen dat, hadden de overnemers de ware toedracht van de zaak gekend, zij minstens tegen andere
205 206
Brussel 14 maart 2008, TBBR 2009, 365, noot B. VAN DEN BERGH.
A. DE BOECK, “De precontractuele aansprakelijkheid anno 2010” in Themis Verbintenissenrecht 20092010, Brugge, die Keure, 2010, (1) 17, nr. 25.
57
voorwaarden zouden hebben gecontracteerd. Als zorgvuldige overnemers, zo oordeelde het hof, hadden de kandidaat-overnemers zich echter zelf bij de gemeentelijke overheid moeten gaan informeren over de resterende duur van de bezettingsrechten op haar terrein aangezien zij er zich van bewust moeten zijn geweest dat de plaats van de uitbating afhankelijk was van enige titel of minstens een gedogen van een derde krachtens dewelke de opstal en de exploitatie van de zaak op deze plaats mogelijk was. Dit wordt nog eens bekrachtigd omdat de overnemers tevens in de waan waren dat er een handelshuurovereenkomst voorhanden was met de gemeente. Bij het aangaan van een overeenkomst inhoudende de overdracht van een handelszaak, die naast een zekere investering, ook de toekomstige beroepsactiviteit en dito inkomsten inhoudt, zal de normale, redelijke en omzichtige overnemer tevens zelf belangrijke informatie inwinnen die een invloed kan hebben op de te nemen beslissing. Het hof stelt daarbij dat de plaats van uitbating van een frituur bepalend is voor de exploitatie en aldus een belangrijk element vormt naar de waardering van de handelszaak toe. Het hof meende dan ook dat: “De overnemers kunnen zich niet beroepen op bedrog of precontractuele fout van de overdrager voor zover zij zouden gedwaald hebben over de rechten krachtens dewelke de exploitatie ter plaatse gevestigd was, en de duur voor dewelke deze rechten werden verleend.” (eigen onderlijning) In geen geval was er dan ook voldaan aan de verschoonbaarheidsvereiste om zich te kunnen beroepen op het wilsgebrek dwaling. Het hof wierp echter ook op dat de kandidaat-overnemers zelf goed vertrouwd waren met de frituur in kwestie, aangezien ze in de periode voorafgaand aan de overname, reeds bij tijd en wijle de uitbater-overdrager gingen helpen. Indien er een vertrouwensrelatie tussen partijen voorhanden is, neemt men aan dat de informatieschuldeiser niet hoeft aan te tonen dat die legitiem onwetend is. Deze partij zou er immers op mogen vertrouwen dat de wederpartij, met wie hij er een vertrouwensrelatie op nahoudt, hem alle nodige inlichtingen verstrekt. 207 Gelet op de vertrouwensband die tussen de partijen voorhanden was, meenden de raadsheren anderzijds dat de niet-mededeling van dergelijke feitelijkheden, een bedrieglijke verzwijging uitmaakte in hoofde van de overdrager om de overnemers, middels een kunstgreep, te misleiden en hen te doen overgaan tot het sluiten van een overeenkomst tegen de bedongen prijs. Waar het hof aldus eerst oordeelde dat er geen bedrog voorhanden was in hoofde van de overdrager voor wat betreft de aard van de bezettingsrechten en de duur voor dewelke deze rechten werden verleend, is zij echter wel van mening dat het stilzwijgen van de overdrager over de gemeentelijke bouwplannen en de repercussies hieraan verbonden voor de exploitatie, wel degelijk een bedrog in zijner hoofde uitmaakte. Eerder ongelukkig voor hen, vorderden de overnemers niet de vernietiging van
207
D. FRERIKS, “Onderzoeks- en mededelingsverplichting in het contractenrecht”, TPR 1992, 1234, nr. 50; A. VAN OEVELEN en E. DIRIX, “Kroniek van het verbintenissenrecht”, RW 1985-86, 12-13, nr. 9. 58
onderhavige overeenkomst. Volgens het hof stond het vast dat, hadden de overnemers de ware toedracht van de zaken gekend, zij niet tegen dezelfde voorwaarden zouden gecontracteerd hebben. De overdrager werd dienvolgens veroordeeld tot het betalen een schadevergoeding op grond van de artikelen 1382-1383 BW, begroot op drie vierden van de bedongen overnameprijs aangezien de overgelaten zaak, waarvan de exploitatie nog 13 maanden verzekerd was en waarbij tevens een aantal lichamelijke goederen werden overgedragen,208 niet volledig waardeloos was. De kosten betreffende de afbraak van de chalet, de aankoop van een nieuw perceel grond en de inrichting van een nieuwe frituur, werden niet vertaald naar een schadevergoeding aangezien het hof van oordeel was dat er geen rechtstreeks causaal verband bestond tussen de eigenlijke stopzetting van de exploitatie en de fout van de overdrager. Immers, ook zonder de foutieve verzwijging van de overdrager was de kans bestaande dat de gemeente in kwestie de standplaats zou gaan opzeggen. 108. Wat dit arrest betreft, willen we opmerken dat het hof van beroep te Brussel hier handig omspringt met het feit dat er, althans het Hof van Cassatie,209 geen verschoonbaarheid wordt vereist in hoofde van de bedrogene.210 Wat vooreerst de aard van de bezettingsrechten en de duur voor dewelke deze rechten werden verleend betrof, oordeelde het hof dat er geen bedrog voorhanden was in hoofde van de overdrager. Had het hof anders geoordeeld, met name dat er dienaangaande wel degelijk sprake was van bedrog, dan was het, aldus de gangbare cassatierechtspraak, irrelevant of de kopers al dan niet hadden tegemoet gekomen aan de op hun rustende informatieplicht. Daarentegen stelde het hof wel dat het stilzwijgen van de overdrager aangaande de gemeentelijke bouwplannen wel degelijk een bedrog in zijner hoofde uitmaakte.
3.2.3.7
HOE VER KAN MEN GAAN IN HET OPLEGGEN VAN EEN INFORMATIE- OF SPREEKPLICHT?
109. Aan de hand van het reeds vermelde arrest van het hof van beroep te Antwerpen van 12 juni 2006 211 willen we onze visie op de wisselwerking tussen enerzijds de spreek- of informatieplicht van de verkoper en anderzijds de onderzoeksplicht in hoofde van de koper illustreren. In casu ging het over een vennootschap die bij een autohandelaar een Hummer H2 had
208
Dit slaat terug op de eigen onderzoeksplicht van de overnemers die alleszins minstens de aard en de duur van de bezettingsrechten hadden moeten onderzoeken.
59
209
Cass. 23 september 1977, Arr.Cass. 1978, 107.
210
Zie titel 3.3.2.
211
Antwerpen 12 juni 2006, RW 2008-09, (7) 285; Kh. Hasselt 4 februari 1998, RW 1999-2000, 823.
gekocht. Teneinde dit voertuig op legale wijze te besturen, dient de bestuurder houder te zijn van een rijbewijs categorie C. De zaakvoerder van de koper beschikte echter niet over dergelijk rijbewijs. De vennootschap verzocht vervolgens in graad van beroep de vernietiging van de kwestieuze koop-verkoopovereenkomst wegens dwaling in haren hoofde. Het Antwerpse hof van beroep aanvaarde deze eis en vernietigde de overeenkomst op grond van dwaling. Alhoewel het natuurlijk een feitenkwestie betreft, doet het ons voor dat dit een precedent is die een slippery slope kan betekenen om meer en meer belang te gaan hechten aan de spreekplicht, en dit ten nadele van de onderzoeksplicht, die wat ons betreft de grootste verplichting inhoudt. Wat de verschoonbaarheid van de dwaling betrof, oordeelde het hof dat: “Elke contractant heeft een onderzoeksplicht of een verplichting om voldoende informatie in te winnen. Doet hij dat niet, dan is zijn dwaling niet verschoonbaar. Maar op de wederpartij rust ook een verplichting om informatie te verstrekken. Is een dwaling het gevolg van een fout van de wederpartij, dan is zij vaak verschoonbaar voor de dwalende partij. Hierbij dient evenwel eerst te worden nagegaan of men kan besluiten tot het bestaan van een informatieplicht voor de ene partij (aan de hand van het criterium van de bonus pater familias geplaatst in dezelfde omstandigheden), waarna vervolgens moet worden beoordeeld of de wederpartij volledig op deze meegedeelde informatie mag vertrouwen (eigen onderzoeksplicht). Rekening houdend met de bijzondere aard van het voertuig, voorwerp van de koop/verkoop (lichte vrachtwagen, waarvoor een rijbewijs C is vereist) en de deskundigheid van partijen (geïntimeerde zijnde leek op het gebied van voertuigen) dient te worden aangenomen dat enerzijds appellante een informatieplicht had op deze punten en een fout heeft begaan door deze informatie niet te verstrekken aan geïntimeerde voorafgaandelijk aan de koop/verkoopovereenkomst en anderzijds dat de door geïntimeerde aangevoerde dwaling (het niet weten en/of onderkennen dat de Hummer H2 een lichte vrachtwagen betrof in plaats van een “autovoertuig”, en dat hiervoor een rijbewijs C is vereist), om de redenen hierboven en hierna vermeld, door elk behoorlijk zorgvuldig persoon die hetzelfde beroep uitoefent als geïntimeerde in dezelfde omstandigheden zou zijn begaan, en dat het gedrag van geïntimeerde die de dwaling aanvoert, niet foutief was.” (eigen onderlijning) Het hof kiest hier, ons inziens onterecht, expliciet om voorrang te geven aan de informatie- of spreekplicht, voor de eigen informatieplicht. Vooreerst is de in concreto beoordeling in casu niet zeer serieus. Immers, wanneer iemand zich een Hummer H2 wil aanschaffen, dan is dat omdat hij specifiek op zoek is naar zo’n voertuig. Het betreft hier niet iemand die naar de dichtstbijzijnde garagehouder trekt teneinde een personenwagen aan te kopen die hem van her naar der kan brengen en om ondertussen de kinderen aan de schoolpoort af te zetten. Van iemand die aldus op zoek is naar een specifiek type voertuig, mag men verwachten dat hij zich heeft ingelicht. Het heeft ons slechts enkele ogenblikken gekost om via het internet te vernemen dat, teneinde rechtmatig met een Hummer H2 te rijden, een rijbewijs categorie C vereist kan zijn. Om te voldoen aan de eigen onderzoeksplicht, had de koper hier dus niet bijster veel tijd en energie moeten investeren. Iedereen blijft voogd van 60
zijn eigen belangen. Men moet bijgevolg uit zijn doppen kijken en zijn eigen belangen bewaken. Daarnaast had hij zich ook kunnen informeren bij de verkoper. Immers, het rijbewijzensysteem noopt ertoe te verhinderen dat incapabele bestuurders de openbare weg op gaan. Wanneer men naast een Hummer H2 met zijn zeer omvangrijke afmetingen staat, mag er toch bij de koper al een belletje gaan rinkelen. Daarnaast lijkt het ons tevens onwerkzaam een al te grote spreek- of informatieplicht te gaan opleggen bij de verkoper. Men mag niet blind zijn voor de tegengestelde belangen die zich voordoen tussen enerzijds de koper en anderzijds de verkoper, wiens betrachting het immers is te verkopen en dat voor de best mogelijke prijs. Wanneer men gaat stellen dat de verkoper de koper moet gaan inlichten over allerlei minpunten omtrent zijn product, wordt het onmogelijk zijn doel te gaan bereiken. Wij willen daarmee natuurlijk niet stellen dat de verkoper verkeerde informatie mag gaan verstrekken. We zijn echter wel van oordeel dat het de koper is die dient te peilen naar eventuele minpunten van het kwestieuze voorwerp. Bij wijze van voorbeeld lijkt het ons geen verplichting dat een autoverkoper zou moeten vermelden dat een tweedehands wagen reeds betrokken is geweest bij een ongeval. Het lijkt ons aan de geïnteresseerde koper van een tweedehandsvoertuig te zijn om na te vragen of het voertuig ongevalvrij is. Men weet immers dat dergelijk voertuig reeds gebruikt is en dus mogelijks betrokken is geweest bij een ongeval. In die zin zijn we het dus niet eens met het hof waar zij stelt dat de informatieplicht primeert op de onderzoeksplicht, wel integendeel. De verkoper zal normaliter altijd beschikken over meer informatie. Hetzelfde geldt voor de professioneel. Maar dit informatievoordeel komt niet uit de lucht gevallen. Daartoe heeft de professioneel zich moeten onderrichten en aldus een bepaalde kost dragen. Het lijkt ons dan ook uiterst onbillijk dat hij die deze kost heeft moeten dragen, verplicht zou worden om het informatievoordeel die hij zelf heeft opgebouwd, teniet te doen. B. VAN DEN BERGH schrijft in zijn noot bij het arrest dat het tevens rechtseconomisch voordeliger is om voorrang te geven aan de spreek- of informatieplicht van de professioneel.212 Ons lijkt dit niet correct. Immers, men mag niet beginnen te rekenen vanaf het ogenblik dat er informatie nodig is in hoofde van de koper. De professioneel heeft daarvoor reeds kosten moeten maken om de expertise, die van hem een professioneel maakt, te verwerven. Wanneer men ongenuanceerd zou gaan oordelen dat de informatie moet verstrekt worden door degene die ze het goedkoopst kan verkrijgen, dan dreigt men te bekomen dat de prikkel om zich informatie
en
kennis
eigen
te
maken,
teniet
wordt
gedaan.
Om nogmaals terug te komen op de slippery slope die in dergelijke rechtspraak verscholen ligt, willen we opmerken dat de verkoper er bovendien voor moet zorgen dat hij ook nog eens bewijzen heeft van het feit dat hij bepaalde informatie heeft overgemaakt. De raadsheren nemen
212
61
Antwerpen 12 juni 2006, RW 2008-09, 285, noot B. VAN DEN BERGH.
in casu zomaar aan dat de koper niet op de hoogte was aangezien de bonus pater familias ook niet op de hoogte zou geweest zijn. Dat ze “zomaar” aannemen dat de koper niet op de hoogte was, is misschien wat sterk uitgedrukt. Echter, de raadsheren stellen dat de bewijslast bij degene ligt die de dwaling inroept, maar aangezien dit een negatief bewijs betreft dient dit met de nodige soepelheid te worden beoordeeld waarbij het bewijs mag worden afgeleid uit vermoedens die wijzen op een voldoende waarschijnlijkheid van hetgeen beweerd wordt. Het is inderdaad zo dat vaststaande cassatierechtspraak stelt dat het bewijs van een negatief gegeven niet met dezelfde rigueur moet worden beoordeeld als het bewijs van een positief gegeven.213 Toch moet hierbij de nodige voorzichtigheid aan de dag worden gelegd. Wat als in casu de koper wel op de hoogte was van het feit dat hij een rijbewijs categorie C nodig had en initieel bereid was dit te gaan halen? Immers, zoals reeds aangegeven behoeft het slechts enkele muisklikken om te vernemen dat een rijbewijs C noodzakelijk kan zijn. Wat als de koper dit effectief ook te weten was gekomen? Wanneer dergelijke geïnformeerde koper nadien afziet van effectief dit rijbewijs te halen zou dit eigenlijk geen implicaties gehad hebben op deze rechtspraak. Tenzij de verkoper kan bewijzen dat de koper geïnformeerd was. Wanneer er daarentegen uitgegaan wordt van een grotere onderzoeksplicht in hoofde van de koper, werpen dergelijke problemen zich niet langer op. 110. Hetzelfde geldt evenzeer bij overnametransacties. Nemen we ter illustratie de private overdracht van aandelen. Het is mogelijk dat dergelijke overname, die toch een aanzienlijke investering kan uitmaken, gebeurt als een occasionele verrichting. Daarnaast zijn er echter natuurlijke personen alsook rechtspersonen die van de verwerving van aandelen hun professionele activiteit hebben gemaakt, zoals onder meer investeringsmaatschappijen, investeringsfondsen, enz… Na verloop van tijd bouwen dergelijke investeerders een expertise op omtrent de overdracht van aandelen en alles wat daarbij komt kijken. Ze vergroten met andere woorden de informatiekloof met hun wederpartij. Er wordt gesteld dat wanneer een der partijen zou beschikken over een bepaalde deskundigheid, of zich laat bijstaan door adviseurs die over een bepaalde deskundigheid beschikken, waardoor bepaalde informatie haar eigen zou zijn, deze dan de andere partij daarvan op de hoogte dient te brengen.214 Dit weet ons echter geenszins te overtuigen. Het feit dat iemand ervoor heeft gezorgd dat hij deskundig is geworden om daar de vruchten van te plukken, moet niet teniet worden gedaan door een verplichting om de wederpartij
213
Cass. 27 februari 1958, Pas. 1958, I, 712; Cass. 20 maart 1947, Pas. 1947, I, 91.
214
A. DE BOECK, “De precontractuele aansprakelijkheid anno 2010” in Themis Verbintenissenrecht 20092010, Brugge, die Keure, 2010, (1) 19, nr. 29; W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 154-155 A. DE BOECK, “Enkele aspecten van de precontractuele informatieuitwisseling” (noot onder Luik 24 april 2001 en Gent 27 juni 2001) TBBR 2004, 266, nr. 29. 62
te laten delen in die koek. Wanneer die wederpartij eveneens de vruchten wilt plukken van enige deskundigheid, moet zij zich maar eveneens laten bijstaan door professionelen.
3.2.4
AFBREKEN VAN ONDERHANDELINGEN
111. Zoals reeds werd opgeworpen, behouden partijen tijdens de onderhandelingsfase hun vrijheid om al dan niet te contracteren.215 Hieraan hangt onlosmakelijk vast dat partijen eveneens het recht behouden om aangeknoopte onderhandelingen af te breken wanneer bijvoorbeeld een meer geschikte gesprekspartner ten tonele verschijnt, de marktsituatie dermate verandert dat het niet langer opportuun is om het beoogde contract te sluiten of de onderhandelingspartner geen passend gedrag aan de dag legt.
216
Anders oordelen zou nefast zijn voor talrijke
handelsbetrekkingen. Breekt een partij de onderhandelingen echter af op een onrechtmatige wijze, dan maakt zij zich schuldig aan de theorie van de culpa in contrahendo. Dit zal bijvoorbeeld het geval zijn wanneer een partij de onderhandelingen plots en onverwacht afbreekt of wanneer het bij de tegenpartij gewekte vertrouwen op laakbare wijze, opzettelijk of door nalatigheid in hoofde van de partij die afbreekt, beschaamd wordt. 217 Het is bijgevolg niet het afbreken van de onderhandelingen an sich dat als onrechtmatig zal beschouwd worden, maar de omstandigheden waarin of de wijze waarop dit afbreken plaatsvindt.218 Om effectief na te gaan of er wel dan niet sprake is van een culpa in contrahendo, dient men het afbreken van de aan de gang zijnde onderhandelingen tegen het licht van de werkelijke omstandigheden die het ganse gebeuren
215
M. COIPEL, Eléments de théorie générale de contrats, Diegem, E. Story-Scientia, 1999, 35; L. CORNELIS, “Precontractuel liability – Belgium”, in E.H. HONDIUS (ed.), Precontractual Liability, DeventerBoston, Kluwer law and Taxation Publishers, 1991, 53-90; L. CORNELIS, “La responsabilité précontractuelle, conséquence éventuelle de processus précontractuel”, TBBR 1990, 396; A. VAN OEVELEN, “Juridische verhoudingen en aansprakelijkheid bij onderhandelingen over (commerciële) contracten”, DAOR 1990, nr. 14, 47; W. DE BONDT, “Redelijkheid en billijkheid in het contractenrecht”, TPR 1984, 95; L. CORNELIS, “Het aanbod bij het tot stand komen van overeenkomsten”, TBH 1983, 8; L. CORNELIS, “Le dol dans la formation du contrat” (noot onder Cass. 2 mei 1974), RCJB 1976, 40.
216
A. DE BOECK, “De precontractuele aansprakelijkheid anno 2010” in Themis Verbintenissenrecht 20092010, Brugge, die Keure, 2010, (1) 3, nr. 5; M. BOLLEN, “Precontractuele aansprakelijkheid voor het afspringen van onderhandelingen, in het bijzonder m.b.t. een acquisitieovereenkomst”, TBBR 2003, (136) 138, nr. 4.
217
M. BOLLEN, “Precontractuele aansprakelijkheid voor het afspringen van onderhandelingen, in het bijzonder m.b.t. een acquisitieovereenkomst”, TBBR 2003, (136) 138, nr. 4.
218
Luik 20 oktober 1989, TBH 1990, 521, noot X. DIEUX; Kh. Brussel 19 januari 1990, TBH 1990, 555; P. HERMANT, “Overname van een onderneming: juridische voorzorgen”, Accountancy & Tax 2000, 23; A. VAN OEVELEN en E. DIRIX, “Kroniek van het verbintenissenrecht 1985-1992 (eerste deel)”, RW 1992-93, 1212-1213; A. VAN OEVELEN, “Juridische verhoudingen en aansprakelijkheid bij onderhandelingen over (commerciële) contracten”, DAOR 1990, nr. 14, 48.
63
omkaderen, te houden.219 Opnieuw komt het erop neer na te gaan of een normaal, redelijk en omzichtig onderhandelaar in die concrete omstandigheden op gelijkaardige wijze zou geageerd hebben, i.e. de vergelijking met de bonus pater familias. 112. Hoewel er in principe geen sprake kan zijn van een precontractuele periode, aangezien er helemaal geen overeenkomst tot stand komt, aanvaardt men desalniettemin toch dat deze situatie als precontractueel kan bestempeld worden wanneer minstens één van de onderhandelaars voornemens is of was om te contracteren.220 113. Nogmaals willen we benadrukken dat het afbreken van de onderhandelingen op zich geen fout uitmaakt in hoofde van diegene die daartoe overgaat.221 Er dient bijgevolg gekeken te worden naar de begeleidende omstandigheden van het kwestieuze afbreken. Evenzeer moet het gewekte vertrouwen bij de wederpartij dat, al dan niet opzettelijk, beschaamd werd, in overweging worden genomen. In die zin oordeelde de rechtbank van koophandel te Kortrijk op 12 december 2007 dat een partij die aan haar wederpartij een ontwerp van overeenkomst, waarin het voorwerp en de prijs van de verkoop waren bepaald, had toegestuurd, een reële hoop op contractsluiting had gewekt. 222 Dichter bij het effectief sluiten van een overeenkomst kan er moeilijk worden gekomen, zo staat in het vonnis te lezen. De rechtbank oordeelde dat er geen geldige redenen werden aangevoerd om de onderhandelingen te verbreken en dat er naar aanleiding van de omstandigheden waarin de onderhandelingen werden afgebroken, sprake was van een fout in hoofde van de partij die de onderhandelingen een halt had toegeroepen. Naast de stand van zaken aangaande de onderhandelingen, zijn reeds door het slachtoffer gemaakte kosten of een al dan niet redelijke motivering aangaande het afbreken, factoren die een invloed hebben op het vermeende foutieve karakter. Er dient echter evenwel in het achterhoofd gehouden te worden dat partijen ten allen tijde in onderlinge overeenstemming de onderhandelingen kunnen stopzetten.223
219
A. DE BOECK, “De precontractuele aansprakelijkheid anno 2010” in Themis Verbintenissenrecht 20092010, Brugge, die Keure, 2010, (1) 3, nr. 6. 220
D. TEGETHOFF, “Culpa in Contrahendo in German and Dutch law – a Comparison of Precontractual Liability”, MJ 1998, 342. 221
Kh. Brussel 19 januari 1990, TBH 1990, 555.
222
Kh. Kortrijk 12 december 2007, TBH 2009, 909.
223
M. BOLLEN, “Precontractuele aansprakelijkheid voor het afspringen van onderhandelingen, in het bijzonder m.b.t. een acquisitieovereenkomst”, TBBR 2003, (136) 152, nr. 47. 64
3.2.4.1
ONTFUTSELEN VAN VERTROUWELIJKE INFORMATIE
114. Wanneer een partij onderhandelingen aangaat zonder de intentie om ooit effectief over te gaan tot het sluiten van een overeenkomst, maar er daarentegen uitsluitend op uit is om vertrouwelijke informatie bij de tegenpartij te ontfutselen, begaat die ontegensprekelijk een precontractuele fout, zelfs wanneer hij de onderhandelingen op tijd en stond afbreekt. 224 Dergelijke fout bewijzen zal wellicht geen sinecure zijn.
3.2.4.2
DE TEGENPARTIJ OP KOSTEN JAGEN
115. Een andere drijfveer om onderhandelingen aan te gaan of soms in stand te houden nadat ze een concurrerend aanbod heeft aanvaard, is de wederpartij-concurrent op kosten te jagen en daar voordeel uit te halen.225 Ook dit brengt mogelijks de precontractuele aansprakelijkheid in het gedrang.
3.2.4.3
NIET TIJDIG AFBREKEN
116. Wat het niet tijdig afbreken van de onderhandelingen betreft, wordt de onderhandelingsfase in drie fases opgedeeld. We gaan hierna afzonderlijk in op elk van deze fases teneinde een goed inzicht te verkrijgen hoe de precontractuele aansprakelijkheid zich opwerpt in elk van deze fases. Deze faseringstheorie zag voor het eerst het licht in een arrest van de Nederlandse Hoge Raad uit 1982226. Het staat, zoals reeds gezegd, vast dat een onderhandelingspartij de onderhandelingen niet kunstmatig mag laten aanslepen en aldus bij de wederpartij valse verwachtingen creëren omtrent een nakende acquisitieovereenkomst terwijl ze eigenlijk reeds beslist heeft de onderhandelingen stop te zetten.227 Opnieuw voelt men hierbij echter aan dat dit bewijzen in hoofde van de wederpartij geen sinecure zal zijn.
224
L. CORNELIS, “La responsabilité précontractuelle, conséquence éventuelle du processus précontractuel”, TBBR 1990, 410, nr. 19.
65
225
G. SCHRANS, “De progressieve totstandkoming der contracten”, TPR 1984, (1) 7, nr. 4.
226
HR 1982, NJ 1983, nr. 723, noot CJHB.
227
Rb. Dinant 16 februari 1994, JLMB 1995, 407.
3.2.4.3.1
EERSTE FASE: HET PRILLE BEGIN
117. Een eerste fase, die het prille begin van de onderhandelingen omvat, kenmerkt zich doordat de partijen elkaar nog aftasten voor wat betreft hun wil tot contracteren, hun doelstellingen en het voorwerp van de effectieve overeenkomst die in het verschiet zou liggen. Men neemt aan dat partijen in deze fase, zonder zich te hoeven verantwoorden ten opzichte van de wederpartij, de onderhandelingen kunnen stopzetten, en dit zonder te hoeven vrezen voor enige repercussie.
3.2.4.3.2
TWEEDE FASE: ONDERHANDELINGEN OP KRUISSNELHEID
118. Eens de onderhandelingen op kruissnelheid komen en partijen voorafgaande of begeleidende afspraken maken aangaande de overeenkomst die in het verschiet ligt, bevinden partijen zich in de tweede fase en kunnen zij in beginsel alsnog probleemloos overgaan tot het afbreken van de onderhandelingen. In het licht van de concrete omstandigheden zal echter moeten worden nagegaan of een normaal, redelijk en omzichtig onderhandelaar in die concrete omstandigheden, op rechtmatige wijze de onderhandelingen kon beëindigen. Zo niet, is er sprake van een culpa in contrahendo. Hierbij dient men in het bijzonder oog te hebben voor de draagwijdte van de reeds gevoerde onderhandelingen, de voorbereidingen die ter zake al zouden zijn gedaan, alsook het motief voor het afbreken. Een rechtmatig motief voor het afbreken van zelfs vergevorderde onderhandelingen, werpt zich op wanneer het een economisch motief betreft.228
3.2.4.3.3
DERDE FASE: EINDFASE
119. Op een bepaald ogenblik zijn de onderhandelingen dermate gevorderd, dat partijen niet langer een einde kunnen stellen aan die onderhandelingen zonder hun aansprakelijkheid in het gedrang te brengen. Men spreekt hier over de eindfase. Sprekend voorbeeld hierbij is het vonnis van de rechtbank van koophandel te Brussel dd. 24 juni 1985, 229 in verband met een aandelenoverdracht, dat hierna besproken wordt. Hierbij willen we tevens vermelden dat de
228
Luik 20 oktober 1989, TBH 1990, 521, noot X. DIEUX; Kh. Brussel 19 januari 1990, TBH 1990, 555.
229
Kh. Brussel 24 juni 1985, JT 1986, 236. 66
Belgische rechter zijn vonnis niet als acquisitieovereenkomst kan laten gelden. 230 Dit in tegenstelling tot bijvoorbeeld Nederland, zoals we reeds hebben vermeld.231
3.2.4.3.3.1
Vonnis van de rechtbank van koophandel te Brussel van 24 juni 1985 “Dupuis”232
120. De familie Dupuis, aandeelhouders van de gelijknamige uitgeverij, wensten hun participatie in deze onderneming over te dragen en knoopten daarom onderhandelingen aan met de geïnteresseerde Groep Brussel Lambert en de Franse uitgeverij Hachette. Naarmate de onderhandelingen vorderen, gaan partijen een beginselakkoord aan waarin wordt gestipuleerd dat er ter goeder trouw zal onderhandeld worden. De overdragers delen dit niet alleen mee aan de raad van bestuur en de werknemers van de vennootschap, maar tevens aan diverse media. Hierbij wordt naar de Groep Brussel Lambert en uitgeverij Hachette verwezen als “les futurs acquéreurs”. Hieruit mag worden afgeleid dat de familie Dupuis het opstellen van de definitieve overeenkomst nog slechts als een formaliteit zag, niettegenstaande er tussen partijen nog geen wilsovereenstemming werd bereikt. 121. Plots braken de overdragers de onderhandelingen abrupt af om vervolgens binnen de 48 uur hun participatie van de hand te doen aan een derde die een hoger bod had uitgebracht. Zoals we reeds vermeldden en hierna onder titel 3.2.4.5 verder zullen bespreken, geldt in beginsel dat onderhandelingen afbreken wegens een economisch motief niet als foutief wordt bestempeld. In casu oordeelde de rechtbank echter dat er hier wel degelijk een precontractuele fout in het spel was. Immers, de aandeelhouders hadden bij de andere onderhandelingspartijen, zijnde de Groep Brussel Lambert en uitgeverij Hachette, het vertrouwen gewekt dat de overeenkomst betreffende de onderhandelde aandelenoverdracht tot stand zou komen. Het beschamen door de overdragers van dit gewekte vertrouwen maakte volgens de rechtbank van koophandel te Brussel een precontractuele fout uit. Deze stelling, namelijk dat het beschamen van het gewekte vertrouwen
230
M. BOLLEN, “Precontractuele aansprakelijkheid voor het afspringen van onderhandelingen, in het bijzonder m.b.t. een acquisitieovereenkomst”, TBBR 2003, (136) 153, nr. 49.
67
231
Zie titel 3.2.2.2.
232
Kh. Brussel 24 juni 1985, JT 1986, 236.
tot (precontractuele) aansprakelijkheid kan leiden, wordt ook door andere hoven en rechtbanken onderschreven.233
3.2.4.4
VOEREN VAN PARALLELLE ONDERHANDELINGEN
122. Wanneer men parallelle onderhandelingen voert met een aantal van zijn concurrenten om daarna met één van hen een overeenkomst aan te gaan en de onderhandelingen met de andere kandidaten af te breken, wordt dit niet als foutief aanzien wanneer dit afbreken ingegeven wordt door geldige, zijnde meestal economische, motieven.234 Bijgevolg wordt het, na het voeren van parallelle onderhandelingen, kiezen voor een kandidaat die met de meest gunstige voorwaarden op de proppen komt, aanvaard. Echter, ook hier dient men in het achterhoofd te houden dat de partijen zich zorgvuldig dienen te gedragen. Zo zou het niet opgaan om na het sluiten van een overeenkomst met één van de onderhandelingspartijen nog verder te onderhandelen met de andere kandidaten om bijvoorbeeld alsnog te trachten informatie los te krijgen.235 Immers, dit wekt bij die kandidaten verkeerdelijk de indruk dat een overeenkomst nog in verschiet ligt terwijl het tegendeel het geval is. Dergelijk gedrag, dat een rechtschapen onderhandelingspartij onwaardig is, kan aanleiding geven tot een schadevergoeding.
3.2.4.5
HET RECHTMATIG AFBREKEN WEGENS ECONOMISCHE MOTIEVEN
123. Het principe dat eerder al werd aangehaald en dat stelt dat het afbreken van onderhandelingen ten voordele van een economisch meer interessant geachte partner of om een andere reden van economische aard, in beginsel niet foutief is, wordt door de raadsheren van het hof van beroep te Luik in het arrest dd. 20 oktober 1989236 perfect verwoord wanneer zij stellen dat “une rupture de pourparlers ne saurait être considerée comme fautive lorsqu’elle intervient pour un motief valable, notamment si l’on se retire pour contracter avec un autre qui offre des conditions plus avantageuses.” (eigen onderlijning toegevoegd) In hetzelfde arrest staat te lezen dat “la liberté contractuelle implique celle de négocier cocomitemment ou successivement avec plusieurs partenaires pour ne retenir en définitive que le contrat le plus avantageux.” (eigen onderlijning
233
Luik 26 juni 2008, JLMB 2011, 442; Kh. Kortrijk 12 december 2007, TBH 2009, 909.
234
Luik 20 oktober 1989, TBH 1990, 521, noot X. DIEUX; Kh. Brussel 19 januari 1990, TBH 1990, 555.
235
H. GEENS, “De precontractuele aansprakelijkheid” aansprakelijkheidsrecht, Gent, Larcier, 2012, 47. 236
in
L.
CORNELIS
(ed.),
Actueel
Luik 20 oktober 1989, TBH 1990, 521-533, noot X. DIEUX. 68
toegevoegd)
Men dient aldus telkens na te gaan of het afbreken van onderhandelingen ingegeven is
door een geldig motief of niet. In elk geval is het opteren voor een contractspartij die gunstigere voorwaarden aanbiedt geenszins foutief “attendu que le principe qui prévaut dans une économie de marché est celui de la liberté des négociations avec pour corollaire la liberté de contracter ou de ne pas contracter.”237
3.3
WILSGEBREKEN
124. Wilsgebreken situeren zich op het niveau van de toestemming die vereist wordt opdat een overeenkomst op geldige wijze zou zijn tot stand gekomen.238 125. Zoals reeds eerder meegegeven onder titel 3.2.3, doen een aantal problemen die rijzen aangaande de precontractuele informatieplicht denken aan de wilsgebreken, en dan in het bijzonder aan dwaling en bedrog. Uit de reeds aangehaalde voorbeelden kan men bijvoorbeeld afleiden dat het bewust achterhouden van informatie, bedrog kan uitmaken mits aan de nodige voorwaarden is voldaan. Ook de onderzoeksplicht valt te linken aan de wilsgebreken, meer bepaald aan de verschoonbaarheid van een dwalende partij. Het valt echter niet te ontkennen dat, alhoewel de informatie- en onderzoeksverplichtingen van onderhandelaars volgens H. GEENS steeds meer een autonoom bestaan lijken te leiden, deze duidelijk gelinkt kunnen worden met de wilsgebreken dwaling en bedrog.239 126. Een aandachtspunt waarop we willen wijzen, is dat bij een overdracht van aandelen, het die aandelen zijn die het voorwerp van de overeenkomst uitmaken. De leveringsplicht die aldus ontstaat, alsook de vrijwaring tegen uitwinning en verborgen gebreken, slaan volgens de klassieke visie enkel op die aandelen zelf en niet op het vermogen of de handelszaak van de onderliggende vennootschap. De rechtspersoonlijkheid van een vennootschap brengt met zich mee dat het gaat om een afgescheiden en eigen vermogen dat zich verzet tegen het feit dat de aandeelhouders zich als eigenaars van het maatschappelijk vermogen van de vennootschap zouden gaan gedragen. Het aandeelhouderschap brengt slechts relatieve rechten met zich mee, en geen mede-
237
Ibidem.
238
Artikelen 1108-1109 van het Belgisch Burgerlijk Wetboek.
239
H. GEENS, “De precontractuele aansprakelijkheid” aansprakelijkheidsrecht, Gent, Larcier, 2012, 52.
69
in
L.
CORNELIS
(ed.),
Actueel
eigendomsrechten aangaande het vennootschapsvermogen.240 Voormelde klassieke visie stelt dat de verkoper-aandeelhouder enkel dient te waarborgen dat de koper het normaal te verwachten genot verkrijgt van de aandelen zonder het passief van de vennootschap te moeten waarborgen.241 In dat opzicht is het aldus aangewezen om bij een acquisitieovereenkomst die een aandelenpakket tot voorwerp heeft, hieromtrent bijzondere garantie- en schadevergoedingsbedingen te gaan inbouwen. Echter, door toepassing te maken van de leer van de wilsgebreken heeft de koper tevens de mogelijkheid om zich te beklagen over dwalingen en/of bedrieglijke listen en kunstgrepen die betrekking hebben op het vermogen van de vennootschap in plaats van enkel de overgedragen aandelen zelf.242 De toepassing van de leer van de wilsgebreken wordt aldus niet verhinderd door de rechtspersoonlijkheid van de vennootschap.
3.3.1
DWALING
127. Er sprake is van dwaling wanneer één van de partijen, op het ogenblik van het sluiten van de overeenkomst, een verkeerde voorstelling heeft van minstens één van de bestanddelen van die overeenkomst die betrekking heeft op de zelfstandigheid van de zaak. 243 De verkeerde voorstelling kan bijvoorbeeld het gevolg zijn van een gebrek aan of foutieve informatie. Wat de zelfstandigheid van de zaak betreft, definieert het Hof van Cassatie dit als: “ieder element dat een partij er hoofdzakelijk toe bepaald heeft het contract aan te gaan, zodanig dat zonder dit element het contract niet zou zijn gesloten.”244 Bijgevolg dient de dwaling aldus betrekking te hebben op een essentieel of substantieel element van de overeenkomst, op die voorwaarden dat die substantiële elementen niet alleen onderdeel zijn geworden van de overeenkomst maar dat de wederpartij tevens wist, of minstens hoorde te weten, dat deze elementen voor de andere partij
240
Cass. 10 mei 1966, RW 1966-67, 931; Cass. 17 november 1959, Pas. 1960, I, 332; Luik 1 april 1992, Rev prat soc 1993, 97, nr. 6619; Brussel 20 mei 1987, TBH 1988, 35; Kh. Brussel 14 oktober 1960, JCB 1961, 193; K. GEENS en H. LAGA, “Overzicht van rechtspraak (1986-1991). Vennootschappen, TPR 1993, 1113, nr. 216; J. RONSE, J.-M. NELISSEN GRADE en K. VAN HULLE, “Overzicht van rechtspraak (19781985). Vennootschappen”, TPR 1986, 1424, nr. 446; S. VAN CROMBRUGGE, “De rechtsverhouding tussen de koper en de verkoper van een controleparticipatie”, TBH 1983, 198, nr. 13. 241
P. VAN HOOGHTEN, “Dwaling en bedrog bij een overeenkomst van verkoop van aandelen”, TRV 1992, 102. 242
W. DEJONGHE, “De rechtspositie van de overnemer bij de verwerving van een onderneming door acquisitie van aandelen”, V&F 1997, 89; S. VAN CROMBRUGGE, “De rechtsverhouding tussen de koper en verkoper van een controleparticipatie”, TBH 1983, (188) 203 en 206. 243
S. STIJNS, Verbintenissenrecht Leerboek 1, Brugge, die Keure, 2005, 80, nr. 103.
244
Cass. 27 oktober 1995, Arr.Cass. 1995, 920, Pas. 1995, 950, RW 1996-97, 298, JT 1996, 61; Cass. 3 maart 1967, Arr.Cass. 1967, 829 en Pas. 1967, 811; Cass. 31 oktober 1966, Arr.Cass. 1967, 301. 70
van doorslaggevend belang waren.245 Aan het begrip ‘zelfstandigheid van de zaak’ dient aldus geen objectieve maar wel een subjectieve en psychologische betekenis te worden gegeven.246 Het is de partij die zich op het wilsgebrek dwaling beroept die de bewijslast dient te dragen.247 Wat de waarde van een aandelenpakket zou betreffen, wordt algemeen aangenomen dat dit niet de zelfstandigheid van de zaak betreft en dat dit dus bijgevolg geen grond van nietigheid uitmaakt.248 Dienaangaande halen we graag een arrest aan, gewezen door het hof van beroep te Gent op 29 mei 2009.249 Met dit arrest oordeelden de raadsheren dat de verkrijgers van een aandelenpakket zich niet op het wilsgebrek dwaling konden beroepen aangezien deze op de hoogte waren van de waarde van de aandelen alsook van alle noodzakelijke boekhoudkundige en financiële stukken en alle inlichtingen waarnaar ze hebben gevraagd, en bovendien verklaard hebben inzage te hebben gekregen in alle documenten om zich een volledig beeld te kunnen vormen omtrent de waarde van de aandelen. Het hof van beroep te Luik sprak zich dienaangaande als volgt uit: “Que l’erreur sur la valeur ne constitue pas une erreur substantielle spécialement dans le cas de l’acquisition d’actions de société, qui comporte toujours un certain aléa, que cette acquisition implique nécessairement un certain pari économique et la prise en charge des risques de bonne ou de mauvaise fortune future.” 250 Echter, zij het eerder uitzonderlijk, zou een dwaling omtrent de waarde van de aandelen, die het voorwerp van een acquisitieovereenkomst uitmaken, toch tot de nietigheid van deze overeenkomst kunnen leiden, met name wanneer de waarde van die aandelen een expliciete voorwaarde was om over te gaan tot de sluiting van de acquisitieovereenkomst of wanneer die waarde werd bepaald in functie van hun opbrengstwaarde.251 De verkrijgende partij doet er aldus goed aan hieraan de nodige aandacht te besteden bij het opstellen van de acquisitieovereenkomst. Zich beroepen op het wilsgebrek dwaling aangaande de rendabiliteit van een handelszaak zal zeer zelden succesvol zijn. Hier komen we opnieuw in het vaarwater terecht van de informatie-
245
S. STIJNS, Verbintenissenrecht Leerboek 1, Brugge, die Keure, 2005, 80, nr. 105.
246
A. VAN OEVELEN, “Kroniek van het verbintenissenrecht (gerechtelijk jaar 1977-78)”, RW 1979-80, (154) 160, nr. 12.
247
R. KRUITHOF en H. BOCKEN, “Overzicht van rechtspraak (1981-1992). Verbintenissen”, TPR 1994, 330, nr. 114.
248
P. VAN HOOGHTEN, “Dwaling en bedrog bij een overeenkomst van verkoop van aandelen”, TRV 1992, 102; J. RONSE, J.-M. NELISSEN GRADE en K. VAN HULLE, “Overzicht van rechtspraak (1978-1985). Vennootschappen”, TPR 1986, 1430, nr. 452.
71
249
Gent 29 mei 2002, DAOR 2002, 298.
250
Luik 1 april 1992, Rev prat soc 1993, 97, noot I. CORBISIER.
251
Rb. Brussel 16 oktober 1968, JT 1969, 242.
uitwisseling tussen partijen. Tijdens de onderhandelingen zullen partijen wellicht informatie uitwisselen omtrent de winstgevendheid van de onderneming. Mochten er dienaangaande problemen rijzen, dan zal men zich eerder op het wilsgebrek bedrog willen beroepen.252 128. Wanneer er sprake is van dwaling in hoofde van de verkrijgende partij, is de overeenkomst vatbaar voor de nietigheidssanctie die aan de wilsgebreken kleeft. Wanneer het echter een overdracht van een onderneming betreft, is het vaak niet aangewezen om de nietigheidssanctie te vorderen. Daarom kan de bedrogene tevens kiezen om een vordering tot schadeloosstelling in te stellen.253 W. VAN GERVEN stelt daarbij dat de rechter tevens de nietigheidssanctie kan matigen door bijvoorbeeld de kwestieuze overeenkomst slechts gedeeltelijk te vernietigen.254
3.3.1.1
VERSCHOONBAARHEIDSVEREISTE
129. De rechtspraak en doctrine hebben aan de theorie van de dwaling een voorwaarde toegevoegd, namelijk dat de dwaling pas een wilsgebrek uitmaakt wanneer die in hoofde van de dwalende partij verschoonbaar is, of anders gezegd, wanneer een redelijk persoon, geplaatst in gelijkaardige omstandigheden, eveneens zou hebben gedwaald.255 Dit verwijst dan vaak naar de onderzoeksplicht die bestaat in hoofde van de vermeende dwalende partij. 256 Wanneer de dwalende partij aldus onvoldoende inlichtingen heeft ingewonnen, moet geoordeeld worden dat het een niet verschoonbare dwaling betreft.257 Het moet daarbij wel gezegd worden dat de dwaling geen recht op informatie verschaft in hoofde van de dwalende partij. Op de dwalende partij rust immers de plicht om zelf afdoende informatie te gaan inwinnen.258 Hier kan naar het eerder
252
S. VAN CROMBRUGGE, “De rechtsverhouding tussen de koper en de verkoper van een controleparticipatie”, TBH 1983, 196, nr. 11. 253
Y. VERLEISDONK, E. JANSSENS en M. WILKENHUYSEN, Due Diligence, Brussel, Larcier, 2007, 29, nr. 98 en 35, nr. 112. 254
W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht, Boekdeel 1, Leuven, Acco, 2000, 60.
255
Cass. 28 juni 1996, Arr.Cass. 1996, 664, Pas. 1996, 714, JLMB 1997, 12; Cass. 20 april 1978, Arr.Cass 1978, 960, Pas. 1978, 950; Cass. 10 april 1975, Arr.Cass. 1975, 871, Pas. 1975, 785, RCJB 1978, 198, noot M. COIPEL; Cass. 6 januari 1944, Arr.Cass. 1944, 66 en Pas. 1944, 133, noot R.H.; S. STIJNS, Verbintenissenrecht Leerboek 1, Brugge, die Keure, 2005, 82, nr. 107. 256
A. DE BOECK, “De wilsgebreken dwaling en bedrog vandaag. Responsabilisering en ankerplaats voor de precontractuele informatieverplichting” in R. VAN RANSBEECK (ed.), Leerstoel Professor C. Matheeussen: Wilsgebreken, Brugge, die Keure, 2006, (37) 59 e.v. 257
Bergen 17 december 1993, Rev.not.b. 1994, 346.
258
D. FRERIKS, “Onderzoeks- en mededelingsverplichting in het contractenrecht”, TPR 1992, (1187) 1206. 72
aangehaalde arrest van het hof van beroep te Brussel dd. 14 maart 2008259 verwezen worden (cfr. titel 3.2.3.6) waar de raadsheren stelden dat de verschoonbaarheidsvereiste in hoofde van de errans de basis vormt voor de eigen onderzoeksplicht. Immers, ook het gedrag van het vermeende slachtoffer dient aan de algemene zorgvuldigheidsnorm getoetst te worden.260 Deze beoordeling dient steeds in concreto te gebeuren. Het is aldus goed mogelijk dat een dwaling verschoonbaar is, niettegenstaande dat het niet onmogelijk was om hetgeen waarrond de errans heeft gedwaald middels verdergaand onderzoek te ontdekken.261 Terecht merken heel wat auteurs op dat de verschoonbaarheidsvereiste op die manier benaderen, een zekere responsabilisering met zich meebrengt aangezien de loutere aanwezigheid van een wilsgebrek niet langer afdoende is teneinde de nietigheid te bekomen, maar dat tevens van de errans geëist wordt dat hij zich naar behoren heeft geïnformeerd.262 Wij zijn die zienswijze zeer genegen, zoals ook verder zal blijken onder titel 3.3.2.1. Wat de verschoonbaarheid betreft, moet men tevens rekening houden met de hoedanigheid van de vermeende dwalende partij en in bijzonderheid, diens professionele en technische deskundigheid.263 De informatie die door de onderhandelingspartijen wordt verstrekt, zal bijgevolg vaak een niet onaanzienlijke invloed hebben op de wijze waarop de andere onderhandelingspartij zich de zaken voorstelt.264 Dit toont nog maar eens aan dat er wel degelijk een link voorhanden is tussen enerzijds de dwaling als wilsgebrek en anderzijds de informatieverplichting die op de onderhandelingspartijen rust.
3.3.2
BEDROG
130. Overeenkomstig artikel 1116 BW, is er sprake van het wilsgebrek bedrog wanneer kunstgrepen en/of listen bewust werden aangewend door een medecontractant met de bedoeling zijn wederpartij te misleiden en die aan te zetten tot het sluiten van de overeenkomst. Wat deze
259
Brussel 14 maart 2008, TBBR 2009, 365, noot B. VAN DEN BERGH.
260
B. WEYTS, De fout van het slachtoffer in het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 17, nr. 20.
261
Rb. Hasselt 2 april 2001, RW 2004-05, 751.
262
B. VAN DEN BERGH, “De overdracht van een handelszaak en de informatieplicht vanwege de overdragers: ‘spreken is zilver, zwijgen is fout’” (noot onder Brussel 14 maart 2008), TBBR 2009, (366) 371, nr. 7; A. DE BOECK, “Dwaling in de ban van de precontractuele informatie- en onderzoeksplichten” (noot onder Rb. Hasselt 6 januari 2000), RW 2001-02, 345 e.v.
263 264
Zie bijvoorbeeld: Rb. Brussel 19 mei 1995, TBBR 1996, 69.
H. GEENS, “De precontractuele aansprakelijkheid” aansprakelijkheidsrecht, Gent, Larcier, 2012, 54.
73
in
L.
CORNELIS
(ed.),
Actueel
kunstgrepen betreft, geeft voornoemd artikel niet aan wat er inhoudelijk onder deze term moet worden begrepen. In de praktijk lijkt men hieraan een ruime invulling te geven. Vooreerst zijn er de positieve handelingen en actieve daden. Hieronder dient ten exemplatieve titel te worden verstaan: 265 het vervalsen van documenten, afleggen van bedrieglijke verklaringen, liegen aangaande een essentieel bestanddeel van de overeenkomst, opzettelijk verstrekken van onvolledige en/of onjuiste informatie, ensceneringen, enz... Gaat het daarentegen om gebruikelijke voorstellingen of ophemeling, die de realiteit rooskleuriger voorstellen dan ze werkelijk is teneinde de wederpartij te overhalen te contracteren, dan maakt dat geen bedrog uit wanneer men met een minimum aan gezond verstand de ware toedracht kan ontrafelen.266 Daarnaast wordt ook het al dan niet bewust verzwijgen of stilzwijgen als kunstgreep gekwalificeerd. Wat het onderscheid tussen verzwijgen en stilzwijgen betreft, verwijzen we naar titel 3.2.3.4. Het bedrog in kwestie moet tevens van die aard zijn geweest dat ze doorslaggevend was voor de contractsluiting, i.e. dat de bedrogen partij zonder dit bedrog niet zou zijn overgegaan tot contracteren. 267 Er wordt niet vereist, in tegenstelling tot wat geldt voor het wilsgebrek dwaling, dat het bedrog op de zelfstandigheid van de zaak betrekking moet hebben. Het tweede lid van voornoemd artikel bepaalt dat bedrog niet wordt vermoed maar dat het moet worden bewezen. Deze bewijslast rust op de partij die het bedrog inroept. Dit bewijs kan worden geleverd met alle middelen van recht, inclusief vermoedens268 afgeleid uit feiten daterend van zowel voor als na de totstandkoming van de overeenkomst269 . Wanneer het bedrog succesvol kan worden aangetoond, is de overeenkomst vatbaar voor de nietigheidsanctie die aan de wilsgebreken kleeft. Wanneer het echter een overdracht van een onderneming betreft, is het zoals reeds vermeld vaak
265
A. DE BOECK, “De wilsgebreken dwaling en bedrog vandaag. Responsabilisering en ankerplaats voor de precontractuele informatieverplichting” in R. VAN RANSBEECK (ed.), Wilsgebreken, Brugge, die Keure, 2006, (37) 73. 266
A. DE BOECK, “De wilsgebreken dwaling en bedrog vandaag. Responsabilisering en ankerplaats voor de precontractuele informatieverplichting” in R. VAN RANSBEECK (ed.), Wilsgebreken, Brugge, die Keure, 2006, (37) 75. 267
S. MARYSSE, “Due diligence-onderzoek, bedrog en culpa in contrahendo”, (noot onder Antwerpen 3 december 2007), TBBR 2009, 260-261, nrs. 16-23; A. DE BOECK, “De wilsgebreken dwaling en bedrog vandaag. Responsabilisering en ankerplaats voor de precontractuele informatieverplichting” in R. VAN RANSBEECK (ed.), Leerstoel Professor C. Matheeussen: Wilsgebreken, Brugge, die Keure, 2006, (37) 7396; S. STIJNS, Verbintenissenrecht Leerboek 1, Brugge, die Keure, 2005, 84-86, nrs. 109-114. 268
Cass. 25 februari 2000, Arr.Cass. 2000, 478.
269
Cass. 13 december 1979, Arr.Cass. 1979-80, 466. 74
niet aanbevelenswaardig om voor deze sanctie te kiezen. Daarom kan de bedrogene er tevens voor opteren om een vordering tot schadeloosstelling in te stellen.270 131. Van zodra vaststaat dat aan de toepassingsvoorwaarden voor het wilsgebrek bedrog is voldaan, staat het tevens ontegensprekelijk vast dat de partij die zich aan dit bedrog heeft bezondigd, zich in geen geval heeft gedragen als een normaal, zorgvuldig en omzichtig persoon, verkerende in dezelfde omstandigheden, zodat in elk geval sprake is van een (precontractuele) fout in de zin van de artikelen 1382-1383 BW. 271 Hierbij dient te worden opgemerkt dat, niettegenstaande aan één van de voorwaarden om van bedrog te kunnen spreken niet is voldaan, er desalniettemin sprake kan zijn van onbetamelijk gedrag en dus van een precontractuele fout.272
3.3.2.1
TERECHTE AFWIJZING VAN DE VERSCHOONBAARHEIDSVEREISTE?
132. Het lijkt ons tevens aangewezen aangaande het wilsgebrek bedrog, het cassatiearrest van 23 september 1977 273 aan te halen. Sinds dit arrest, dat tevens betrekking had op een aandelenoverdracht, wordt algemeen aangenomen dat de vereiste van verschoonbaarheid zich niet opwerpt wanneer er sprake is van bedrog. Het Hof van Cassatie heeft deze zienswijze meermaals bevestigd.274 In casu konden de verkopers van het aandelenpakket zich, aldus het Hof, niet beroepen op de onverschoonbaarheid van de koper omdat die had nagelaten de balans van de vennootschap te controleren. Het hof van beroep te Gent, tegen wiens arrest in casu cassatieberoep werd aangetekend, had net zoals de rechtbank van eerste aanleg te Gent de nietigheidsvordering afgewezen en de koper een schadevergoeding toegekend wegens incidenteel bedrog.275 Het Hof van Cassatie stelt echter dat, niettegenstaande ieder redelijk persoon het bedrog had kunnen en moeten achterhalen, de bedrogene vooralsnog de nietigheid en/of een
270
Cass. 24 januari 1924, Pas. 1924, I, 159; Luik 30 november 2009, JLMB 2010, 1029; Luik 14 november 2006, RDC 2008, 162; Brussel 16 mei 1966, RW 1966-67, 400; Luik 21 mei 1958, Pas. 1958, II, 285; Y. VERLEISDONK, E. JANSSENS en M. WILKENHUYSEN, Due Diligence, Brussel, Larcier, 2007, 29, nr. 98 en 33, nr. 108.
271
Antwerpen 15 december 1982, RW 1983-84, 1497.
272
H. GEENS, “De precontractuele aansprakelijkheid” aansprakelijkheidsrecht, Gent, Larcier, 2012, 56.
273
in
L.
CORNELIS
(ed.),
Actueel
Cass. 23 september 1977, Arr.Cass. 1978, 107.
274
Cass. 3 maart 3011, RW 2012-13, 1097, noot A. LENAERTS; Cass. 19 maart 2004, Arr.Cass. 2004, 499; Cass. 6 november 2002, RW 2002-03, 1629, noot B. WEYTS.
275
A. LENAERTS, “Over de sanctionering van het wilsgebrek bedrog en de afwezigheid van invloed van de onopzettelijke fout van het slachtoffer: een toepassing van fraus omnia corrumpit” (noot onder Cass. 18 maart 2010), TBBR 2012, (31) 39, nr. 6.
75
schadevergoeding kan vorderen. Deze zienswijze vindt zijn grondslag in het algemeen rechtsbeginsel “Fraus omnia corrumpit” en zorgt ervoor dat de fraudeur geen vruchten kan plukken van zijn bedrog.276 Het Hof van Cassatie volgde hiermee de zienswijze van advocaatgeneraal bij het Hof van Cassatie, E. KRINGS.277 Volgens deze laatste kan er geen sprake zijn van een culpa in contrahendo vanwege de bedrogene, louter omdat er door haar tegenpartij bedrog werd gepleegd. Het Hof van Cassatie erkent aldus dat een onvoorzichtigheid of een nalatigheid, hoe grof ook, geen invloed heeft op de sanctionering van het wilsgebrek bedrog.278 133. Dit kwestieuze cassatiearrest, met haar alles-of-niets-benadering, deed terecht heel wat stof opwaaien in de rechtsleer. J. MATTHIJS stelt dat het niet opgaat dat de bedrogene slaagt in haar nietigheidsvordering en/of vordering tot schadeloosstelling wanneer zij zelf zo nalatig is geweest om alles wat haar tegenpartij haar voorschotelde te slikken als zoete koek.279 Ook A. VAN OEVELEN en A. DE BOECK280 scharen zich niet achter de zonet aangehaalde cassatierechtspraak. A. VAN OEVELEN hekelt, ons inziens volledig terecht, de overbescherming die wordt geboden aan diegene die door zijn of haar eigen nalatigheid het slachtoffer werd van bedrieglijke listen en kunstgrepen. De onvoorzichtigheid en nalatigheid vanwege het slachtoffer zou aldus deze rechtsgeleerde wel degelijk een culpa in contrahendo kunnen uitmaken aangezien de algemene zorgvuldigheidsplicht tijdens de precontractuele fase onverkort geldt.281 Toepassing maken van het algemeen rechtsbeginsel Fraus omnia corrumpit, maakt immers een uitzondering uit op de algemene regels van de aansprakelijkheidsverdeling, alsook de equivalentieleer282.283 Wanneer er toepassing zou worden gemaakt van deze regels, zou de rechter de fouten van beide partijen in overweging moeten nemen en zou het aldus mogelijk zijn dat hij besluit om de overeenkomst te
276
B. VAN DEN BERGH, “De overdracht van een handelszaak en de informatieplicht vanwege de overdragers: ‘spreken is zilver, zwijgen is fout’” (noot onder Brussel 14 maart 2008), TBBR 2009, (366) 373, nr. 11. 277
Conclusie advocaat-generaal E. KRINGS onder Cass. 23 september 1977, Arr.Cass. 1978, 112.
278
A. LENAERTS, “Over de sanctionering van het wilsgebrek bedrog en de afwezigheid van invloed van de onopzettelijke fout van het slachtoffer: een toepassing van fraus omnia corrumpit” (noot onder Cass. 18 maart 2010), TBBR 2012, (31) 39, nr. 6. 279
J. MATTHIJS, “Des effets de la négligence ou de l’imprudence de la victime du dol”, RCJB 1980, 45, nrs. 6-7. 280
A. DE BOECK, Informatierechten en –plichten bij de totstandkoming van overeenkomsten, AntwerpenGroningen, Intersentia, 2000, 524, nr. 1219. 281
A. VAN OEVELEN, “Kroniek van het verbintenissenrecht (1977-1978)”, RW 1979-80, 165-66, nr. 18.
282
Deze leer stelt dat elke fout die een noodzakelijke voorwaarde is geweest voor de schade, op een gelijke wijze moet worden beteugeld. 283
T. VANSWEEVELT en B. WEYTS, Handboek buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2009, nr. 1236. 76
behouden en slechts een schadevergoeding op te leggen lastens de bedrieger. Meer nog, een correcte toepassing van de equivalentieleer zou ertoe strekken dat de volledige schadelast niet op één partij kan worden afgewenteld wanneer beide partijen een fout hebben begaan die tot de schade heeft bijgedragen.284 Naar aanleiding van de reeds aangehaalde cassatierechtspraak echter, kan de rechter, bij de afweging van de wederzijdse precontractuele fouten, enkel rekening houden met het bedrog.285 Waarom zou dienaangaande enkel de fout van de bedrieger beteugeld worden terwijl de fout van de bedrogene zonder gevolg blijft? Dat de zwaarwichtigheid van bedrog veel groter is dan enige fout van de bedrogene, zelfs een grove fout, willen wij gerust bijtreden. Nalaten de fout van de bedrogene in overweging te nemen vinden wij echter een brug te ver aangezien er zonder die fout misschien wel sprake zou kunnen zijn van bedrog, maar geen sprake zou zijn van een bedrogene. Opnieuw willen we preken dat iedereen voogd is van zijn eigen belangen en dat, wanneer geen rekening wordt gehouden met enige nalatigheid of onvoorzichtigheid in hoofde van de vermeende bedrogene, de onderzoeksplicht die op deze laatste rust, volledig dreigt te worden uitgehold. Daarom willen we voorhouden dat, net zoals bij het wilsgebrek dwaling, het bedrog verschoonbaar zou moeten zijn in hoofde van de bedrogene. Wanneer een normaal, redelijk en omzichtig persoon, in dezelfde omstandigheden geplaatst, de listen en kunstgrepen zou weten te onderscheppen, komt het ons voor dat in tegenstelling tot de vigerende cassatierechtspraak, de rechter daar tevens rekening mee moet houden. In de zaak die tot het cassatiearrest van 23 september 1977 heeft geleid, had de bedrogene immers toegang tot de boekhouding van de vennootschap waarvan de aandelen werden overgedragen, doch heeft zij nagelaten de op haar rustende onderzoeksplicht ter harte te nemen. 134. Wanneer we twee situaties voor ogen houden waarbij identiek hetzelfde bedrog wordt gepleegd, maar in de ene situatie de wederpartij tevens een fout begaat, wat in de tweede situatie niet het geval is, dan kennen deze twee situaties in het licht van de vigerende cassatierechtspraak identiek hetzelfde gevolg wat betreft de aansprakelijkheidsverdeling. Dit is ons inziens niet correct. Wanneer men oordeelt dat aan de vereiste van verschoonbaarheid in hoofde van de bedrogene moet zijn voldaan, wordt iedere rechtsonderhorige immers aangezet tot zorgvuldig gedrag, weliswaar binnen de grenzen van diens eigen mogelijkheden. Het doet ons voor dat dergelijke responsabilisering te verkiezen is boven een mogelijks je-m’en-foutisme. De
284
T. VANSWEEVELT en B. WEYTS, Handboek buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2009, nr. 1299.
285
A. LENAERTS, “Over de sanctionering van het wilsgebrek bedrog en de afwezigheid van invloed van de onopzettelijke fout van het slachtoffer: een toepassing van fraus omnia corrumpit” (noot onder Cass. 18 maart 2010), TBBR 2012, (31) 40, nr. 7.
77
rechtspraak van het Hof van Cassatie spoort de kandidaat-contractanten immers geenszins aan om zorgvuldig gedrag aan de dag te leggen en zich bijvoorbeeld afdoende te gaan informeren, want een onzorgvuldige, zelfs een grof onzorgvuldige, contractspartij kan zich toch op het wilsgebrek bedrog beroepen teneinde de overeenkomst nietig te laten verklaren. Dit baat bovendien geenszins de rechtszekerheid. J. MATTHIJS stelt het treffend wanneer hij schijft dat: “… il faut maintenir une indispensable sécurité dans les relations juridiques. Chaque contractant est tenu d’apporter à la conduite de ses affaires un minimum de discernement et d’attention, et de veiller avec soin à la défense de ses intérêts. Sans doute, faut-il apprécier la réceptivité de la victime du dol pro subiecta materia, avoir égard aux circonstances de chaque espèce… Mais il ne faut pas aller jusqu’à encourager l’insouciance et la légèreté de certains contractants, leur ignorance impardonnable ou leur négligence grossière, autrement la stabilité des conventions dépendrait souvent d’une attente réalisée ou de déceptions éprouvées par la suite”.286 (eigen onderlijning) Net zoals deze annotator houden we voor dat er wel degelijk rekening moet worden gehouden met de mate waarin de bedrogene beïnvloedbaar is door het bedrog maar hekelen we dat er nooit of te nimmer rekening kan worden gehouden met de roekeloosheid, de lichtzinnigheid, onvergeeflijke onwetendheid of grove nalatigheid van de bedrogene. 135. In die zin willen we dienaangaande graag de Engelse Common law benadering aanhalen, dewelke onze sympathie geniet. In het Engelse recht worden de vorderingsmogelijkheden van een onzorgvuldig schadelijder immers in aanzienlijke mate aan banden gelegd. Vooreerst is er de theorie van de contributory negligence. Volgens deze theorie wordt de schadevergoeding, wanneer de fout van de schadelijder mede de oorzaak is van het ontstaan van de schade, beperkt in verhouding tot de ernst van de fout in hoofde van het vermeende slachtoffer. Bijgevolg worden de aanspraken van de nalatige bedrogene aanzienlijk beperkt. Dit sluit eigenlijk aan bij onze equivalentieleer die eveneens poneert dat met de fouten van beide partijen rekening moet worden gehouden. Daarnaast kent het Engelse Common law systeem het beginsel dat men slechts een beroep kan doen op equity, wanneer degene die zich erop beroept, niets te verwijten valt. Dit beginsel wordt verwoord als: “he who comes to equity must come with clean hands”.287 Equity zorgt ervoor dat ongewilde gevolgen van de toepassing van het recht, teniet worden gedaan. Het valt eigenlijk te vergelijken met ons begrip ‘billijkheid’. En effectief, het doet ons niet als billijk
286
J. MATTHIJS, “Des effets de la négligence ou de l’imprudence de la victime du dol”, RCJB 1980, 45-46. Geciteerd in: W. DE BONDT, “De invloed van de nalatigheid van de bedrogene op de vordering tot nietigverklaring en/of op de vordering tot schadeloosstelling”, TPR 1986, (1183) 1190, nr. 8. 287
W. DE BONDT, “De invloed van de nalatigheid van de bedrogene op de vordering tot nietigverklaring en/of op de vordering tot schadeloosstelling”, TPR 1986, (1183) 1189, nr. 7. 78
voor dat het gedrag van iemand, die wel degelijk een nalatigheid te verwijten valt, niet in overweging zou worden genomen bij de verdeling van de schadevergoeding. Het feit dat de schadelijder enkel een beroep kan doen op equity wanneer hem zelf niets te verwijten valt, komt overeen met de vereiste van verschoonbaarheid waarvan we menen dat die ook doorgang moet vinden met betrekking tot het wilsgebrek bedrog. 136. Het Hof van Cassatie houdt echter voet bij stuk voor wat betreft dit precedent, ook wanneer het gaat om de overdracht van aandelen.288 Zoals reeds vermeld, dient het bedrog het slachtoffer er evenwel toe te hebben gebracht de overeenkomst te sluiten. Zo werd de nietigheidsvordering op grond van bedrog, ingeroepen door een koper van aandelen, afgewezen omdat deze koper als bestuurder van de vennootschap die de aandelen had uitgegeven, had meegewerkt aan het opstellen van de jaarrekening alsook betrokken was in het deskundig onderzoek aangaande de waardebepaling van de kwestieuze aandelen.289 137. Er is daarnaast ook rechtspraak van het hof van beroep te Antwerpen die stelt dat uit het gedrag van de koper na de totstandkoming van de overeenkomst kan worden afgeleid dat zijn toestemming niet werd aangetast door enig wilsgebrek.290 Deze rechtspraak werd in graad van cassatie bevestigd.291 De feiten waren de volgende: de zaakvoerder die zijn aandelen verkocht, leende eerstdaags na de ondertekening van de overeenkomst een aanzienlijk bedrag van de vennootschap. De kopers keurden vervolgens als prerogatief van hun aandeelhouderschap de jaarrekening goed waarin deze schuld was opgenomen. Voorts betaalden zij, in kennis zijnde van deze lening, reeds twee schijven van de overeengekomen verkoopprijs. Wanneer de kopers vervolgens pas jaren later een vordering tot nietigverklaring instelden op grond van dwaling en/of bedrog, oordeelde het hof dat uit het gedrag van de kopers-aandeelhouders viel af te leiden dat zij zich niet bedrogen voelden, noch gedwaald hadden. 138. Wanneer we terugkoppelen naar een acquisitieovereenkomst waarmee bijvoorbeeld een aandelenpakket wordt overgedragen, dan zou de koper zich succesvol op het wilsgebrek bedrog kunnen beroepen wanneer hij misleid werd omtrent de zeggenschap die aan dit aandelenpakket
288
Cass. 29 mei 1980, Pas. 1980, I, 1190; Cass. 6 oktober 1977, Pas. 1978, I, 157.
289
Kh. Luik 22 oktober 1982, Rev Prat Soc 1982, 241.
290
P. VAN HOOGHTEN, “Dwaling en bedrog bij een overeenkomst tot verkoop van aandelen” (noot onder Antwerpen 10 september 1990), TRV 1992, 93.
291
79
Cass. 11 oktober 1991, TRV 1992, 83, noot P. VAN HOOGTEN.
verbonden is en aldus de nietigheid en/of een schadevergoeding kunnen vorderen.292 Hetzelfde geldt voor wanneer de overnemer bedrogen werd met betrekking tot de waarde van de aandelen, er een valse balans werd voorgeschoteld of de jaarrekening en/of andere stukken werden vervalst teneinde de deficitaire toestand van de onderliggende vennootschap te verdoezelen.293 Aangaande de overdracht van aandelen willen we tevens een oud, doch opmerkelijk arrest van het hof van beroep te Brussel aanhalen. 294 Het hof vernietigde middels dit arrest een overeenkomst tot overdracht van aandelen tussen zes overdragers en één overnemer wegens bedrog, gepleegd door “slechts” twee van de overdragers. Het bedrog vertaalde zich in het aanwenden van valse balansen, zich bezondigen aan oplichting en het verdoezelen van de reële toestand van de vennootschap die de aandelen had uitgegeven. De nietigheid werd echter lastens alle zes de overdragers uitgesproken. E. DIRIX verzet zich tegen deze uitspraak en meent dat eerst de medeplichtigheid van de andere overdragers dient bewezen te worden opdat de nietigheid kan worden uitgesproken. Het arrest van het hof van beroep te Brussel treft in casu immers ook onschuldigen. Voornoemd rechtsgeleerde schuift als oplossing eerder de toekenning van een schadevergoeding aan de bedrogene naar voor.295 Het komt ons echter voor dat de stelling van deze auteur weinig verzoenbaar is met recente cassatierechtspraak die stelt dat: “Deze nietigverklaring doet de rechtshandeling van de koop-verkoop ex tunc uit de rechtsorde verdwijnen en de partijen dienen wederzijds in hun situatie en hun vermogen quo ante (van vóór de verkoop) teruggeplaatst te worden.” 296 De nietigheidsanctie treft aldus de volledige overeenkomst en heeft tot gevolg dat deze overeenkomst wordt geacht nooit te hebben bestaan. Wanneer men met andere woorden te maken heeft met een meerpartijenovereenkomst aangaande de overdracht van aandelen, is het, althans wanneer men de zaken vanuit het perspectief van de overdragers bekijkt, raadzaam dat er geopteerd wordt om afzonderlijke overeenkomsten te sluiten. Op die manier zou de nietigheidssanctie zich enkel tot de andere overeenkomsten kunnen uitbreiden indien de overnemer zich succesvol weet te beroepen op het wilsgebrek dwaling. De koper die doelt op het verwerven van alle aandelen, doet er dan weer goed aan om één overeenkomst te sluiten waarbij alle overdragers partij zijn, of minstens in elk van de afzonderlijke overeenkomsten een uitdrukkelijk ontbindend beding te gaan opnemen in geval een van deze overeenkomsten zou getroffen worden door de nietigheid.
292
J. RONSE, J.-M. NELISSEN GRADE en K. VAN HULLE, “Overzicht van rechtspraak (1978-1985). Vennootschappen”, TPR 1986, 1430, nr. 453. 293
Brussel 6 maart 1979, Rev Prat Soc 1981, 32; Brussel 16 mei 1966, RW 1966-67, 400.
294
Brussel 16 mei 1966, RW 1966-67, 400.
295
E. DIRIX, “De meerpartijenovereenkomst”, TPR 1983, 776, nr. 22.
296
Cass. 05 januari 2012, RW 2013-14, 902. 80
3.3.2.2
HOOFDBEDROG VS. INCIDENTEEL BEDROG
139. Wanneer het bedrog van dien aard is dat de bedrogene niet zou hebben gecontracteerd tout court, dan spreekt men van hoofdbedrog. Daarentegen, indien de aangewende listen en kunstgrepen van dien aard zijn dat zij niet doorslaggevend waren voor de contractsluiting, spreekt men van een incidenteel bedrog. Bij incidenteel bedrog, zou de bedrogene nog altijd zijn overgegaan tot het sluiten van de overeenkomst, maar dit tegen andere, waarschijnlijk minder zware, voorwaarden. Incidenteel bedrog valt bijgevolg niet te catalogeren als wilsgebrek, maar maakt desondanks toch een precontractuele fout uit in de zin van de artikelen 1382-1383 BW.297 Evenmin is er sprake van het wilsgebrek bedrog wanneer dit uitgaat van een derde. Echter, opnieuw kan de bedrogene op grond van de precontractuele aansprakelijkheidsleer alsnog een schadevergoeding zien te bekomen.298
3.3.3
GEWELD
140. Het wilsgebrek geweld of dwang, zoals terug te vinden in artikel 1112 BW, doet zich voor wanneer één van de onderhandelingspartijen op het ogenblik van het sluiten van de overeenkomst fysieke of morele dwang uitoefent, of nog maar met dergelijke gedragingen dreigt, op zodanige wijze dat in hoofde van de andere partij een gegronde en dadelijke vrees voor een noemenswaardig
kwaad
die
zijn
persoon,
eer
of
vermogen
of
dat
echtgenoot/echtgenote of ascendenten of descendenten, zou kunnen aantasten.
299
van
haar/zijn
In tegenstelling
tot wat geldt bij bedrog, vormt het feit dat het geweld niet zou uitgaan van een
297
Brussel 14 maart 2008, TBBR 2009, 364; S. MARYSSE, “Due diligence-onderzoek, bedrog en culpa in contrahendo” (noot onder Antwerpen 3 december 2007), TBBR 2009, 259, nr. 15; A. DE BOECK, “De wilsgebreken dwaling en bedrog vandaag. Responsabilisering en ankerplaats voor de precontractuele informatieverplichting” in R. VAN RANSBEECK (ed.), Leerstoel Professor C. Matheeussen: Wilsgebreken, Brugge, die Keure, 2006, (37) 73 e.v.; W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 121; S. STIJNS, Verbintenissenrecht Leerboek 1, Brugge, die Keure, 2005, 86, nr. 113.
298
S. STIJNS, “De sanctionering van wilsgebreken” in R. VAN RANSBEECK (ed.), Leerstoel Professor C. Matheeussen: Wilsgebreken, Brugge, die Keure, 2006, (131) 163, nr. 34; S. STIJNS, Verbintenissenrecht Leerboek 1, Brugge, die Keure, 2005, 85, nr. 111.
299
E. SWAENEPOEL, “Geweld, benadeling en gekwalificeerde benadeling: een stand van zaken naar Belgisch recht” in R. VAN RANSBEECK (ed.), Leerstoel Professor C. Matheeussen: Wilsgebreken, Brugge, die Keure, 2006, (101) 104-111, nrs. 3-16; W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 123-124.
81
onderhandelingspartij, geen beletsel opdat er sprake zou zijn van het wilsgebrek geweld.300 Wat echter het doorslaggevend karakter van het wilsgebrek geweld betreft, stemt het overeen met dwaling en bedrog, i.e. dat het slachtoffer zonder het geweld of de dreiging niet zou zijn overgegaan tot de contractsluiting.301 141. Hetgeen geldt aangaande het (incidenteel) bedrog, geldt mutatis mutandis ook voor het wilsgebrek geweld.302 Het doet ons als evident voor dat een partij die zich schuldig maakt aan geweld of met zulks dreigde, zich niet als een bonus pater familias heeft gedragen en aldus een precontractuele fout heeft begaan. Ook wanneer niet aan alle voorwaarden is voldaan, en er bijgevolg geen sprake is van dwang, kan er desalniettemin nog altijd een precontractuele fout voorhanden zijn. Ook hier hanteert men de term incidenteel geweld die, overeenkomstig hetgeen geldt bij incidenteel bedrog, niet van dien aard is dat bij ontstentenis van dit incidenteel geweld de overeenkomst niet zou zijn gesloten, maar daarentegen wel tegen andere, minder belastende voorwaarden.303
3.3.4
SANCTIEREGELING BIJ WILSGEBREKEN
142. De sanctie die mogelijks kan worden uitgesproken wanneer er voldaan is aan de toepassingsvoorwaarden van een van de wilsgebreken, is de nietigheid. Er dient hier even stilgestaan te worden bij het woord ‘mogelijks’, aangezien deze nietigheid niet automatisch werkt. Het betreft hier immers een relatieve nietigheid304 die in rechte dient te worden gevorderd én door
300
E. SWAENEPOEL, “Geweld, benadeling en gekwalificeerde benadeling: een stand van zaken naar Belgisch recht” in R. VAN RANSBEECK (ed.), Leerstoel Professor C. Matheeussen: Wilsgebreken, Brugge, die Keure, 2006, (101) 107, nr. 10; W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 124; S. STIJNS, Verbintenissenrecht Leerboek 1, Brugge, die Keure, 2005, 88, nr. 118. 301
E. SWAENEPOEL, “Geweld, benadeling en gekwalificeerde benadeling: een stand van zaken naar Belgisch recht” in R. VAN RANSBEECK (ed.), Leerstoel Professor C. Matheeussen: Wilsgebreken, Brugge, die Keure, 2006, (101) 109, nr. 12; W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 124; S. STIJNS, Verbintenissenrecht Leerboek 1, Brugge, die Keure, 2005, 88, nr. 119. 302
Zie titel 3.3.2.2.
303
E. SWAENEPOEL, “Geweld, benadeling en gekwalificeerde benadeling: een stand van zaken naar Belgisch recht” in R. VAN RANSBEECK (ed.), Leerstoel Professor C. Matheeussen: Wilsgebreken, Brugge, die Keure, 2006, (101) 109, nr. 12; S. STIJNS, Verbintenissenrecht Leerboek 1, Brugge, die Keure, 2005, 88, nr. 119. 304
A. DE BOECK, “De wilsgebreken dwaling en bedrog vandaag. Responsabilisering en ankerplaats voor de precontractuele informatieverplichting” in R. VAN RANSBEECK (ed.), Leerstoel Professor C. Matheeussen: Wilsgebreken, Brugge, die Keure, 2006, (37) 71 en 97; W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 121; S. STIJNS, Verbintenissenrecht Leerboek 1, Brugge, die Keure, 2005, 83, nr. 108 en 86-87, nr. 115. 82
een rechter moet worden uitgesproken305. De overeenkomst die aldus tot stand kwam middels een toestemming die door een wilsgebrek werd getroffen, blijft bestaan tot op het ogenblik dat een rechtbank de nietigheidsanctie uitspreekt.306 143. Gezien het om een relatieve nietigheid gaat, kunnen partijen er ook afstand van doen eens het recht ontstaan is. Zo is het mogelijk om afstand te doen van de vordering tot nietigverklaring en te opteren voor een schadevergoeding aangezien, zoals we eerder al opwierpen, bijvoorbeeld het wilsgebrek bedrog in hoofde van de bedrieger tevens een precontractuele fout uitmaakt. Echter, het is geenszins een of-of verhaal. Partijen kunnen er bijgevolg voor kiezen om naast de nietigheidsvordering,
tevens
een
vordering
tot
het
verkrijgen
van
een
bijkomende
schadevergoeding in te stellen voor de gebeurlijke precontractuele fout. Deze gevorderde schadevergoeding nietigheidsanctie.
307
zal
dan
die
schade
vergoeden
die
niet
wordt
gedekt
door
de
Deze regeling geldt voor alle wilsgebreken.
3.3.5
GEKWALIFICEERDE BENADELING
144. De gekwalificeerde benadeling is eigenlijk een oneigenlijk wilsgebrek.308 Het maakt een precontractuele fout uit die de contractsluiting niet in de weg staat, maar toch aanleiding kan geven tot een schadevergoeding. 145. Men spreekt van een gekwalificeerde benadeling wanneer met betrekking tot een wederkerig contract, vergeldend of ten bezwarende titel gesloten, een aanzienlijk onevenwicht voorhanden is tussen de prestaties van de contractspartijen, waarbij dat onevenwicht voortspruit
305
zie artikel 1117 BW.
306
S. STIJNS, “De beëindiging van verbintenissen: recente evoluties inzake betaling, nietigheid, ontbindende voorwaarde en verval” in Themis Verbintenissenrecht 2009-2010, Brugge, die Keure, 2010, (25) 38-39, nr. 23; W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 147; S. STIJNS, Verbintenissenrecht Leerboek 1, Brugge, die Keure, 2005, 127, nr. 176.
307
Rb. Hasselt 13 januari 2003, RW 2005-06, 672; A. DE BOECK, “De wilsgebreken dwaling en bedrog vandaag. Responsabilisering en ankerplaats voor de precontractuele informatieverplichting” in R. VAN RANSBEECK (ed.), Leerstoel Professor C. Matheeussen: Wilsgebreken, Brugge, die Keure, 2006, (37) 97; S. STIJNS, “De sanctionering van wilsgebreken” in R. VAN RANSBEECK (ed.), Leerstoel Professor C. Matheeussen: Wilsgebreken, Brugge, die Keure, 2006, (131) 158, nr. 29, 161-162, nrs. 31-33 en 164-165, nr. 36; E. SWAENEPOEL, “Geweld, benadeling en gekwalificeerde benadeling: een stand van zaken naar Belgisch recht” in R. VAN RANSBEECK (ed.), Leerstoel Professor C. Matheeussen: Wilsgebreken, Brugge, die Keure, 2006, (101) 97-98 en 112, nr. 17; S. STIJNS, Verbintenissenrecht Leerboek 1, Brugge, die Keure, 2005, 83, nr. 108 en 86-87, nr. 115.
308
H. GEENS, “De precontractuele aansprakelijkheid” aansprakelijkheidsrecht, Gent, Larcier, 2012, 59.
83
in
L.
CORNELIS
(ed.),
Actueel
uit het misbruik van enerzijds de machtspositie van de bevoordeelde partij of anderzijds van de zwakkere positie van de benadeelde partij.309 Deze theorie werd door de rechtspraak en rechtsleer ontwikkeld naar aanleiding van het ontoereikende wilsgebrek ‘benadeling’.310 Dit “kunstmatig” ontwikkeld vehikel, kon echter niet bij alle rechtsgeleerden en rechtbanken op een warm onthaal rekenen.311 146. Nadat men eerst aannam dat de gekwalificeerde benadeling een toepassing was van de ongeoorloofde oorzaak312, neemt de meerderheid binnen de rechtsleer en rechtspraak inmiddels aan dat de precontractuele aansprakelijkheidsleer, vervat in de artikelen 1382-1383 BW, deze theorie tot basis strekt. 313 Het doet ons voor dat deze laatste strekking inderdaad de beste geloofsbrieven kan voorleggen. Immers, het voldaan zijn aan de voorwaarden van de theorie van de gekwalificeerde benadeling maakt, evident, een precontractuele fout uit, aangezien een normaal, redelijk en omzichtig onderhandelaar, geplaatst in dezelfde omstandigheden, geenszins misbruik zou maken van zijn machtspositie en/of de zwaktes van de tegenpartij teneinde er zelf beter van te worden.
309
Luik 28 oktober 2005, TBBR 2006, 398; S. STIJNS, “De sanctionering van wilsgebreken” in R. VAN RANSBEECK (ed.), Leerstoel Professor C. Matheeussen: Wilsgebreken, Brugge, die Keure, 2006, (131) 166, nr. 38; E. SWAENEPOEL, “Geweld, benadeling en gekwalificeerde benadeling: een stand van zaken naar Belgisch recht” in R. VAN RANSBEECK (ed.), Leerstoel Professor C. Matheeussen: Wilsgebreken, Brugge, die Keure, 2006, (101) 123-124, nr. 37; E. SWAENEPOEL, “Recente ontwikkelingen in de leer der wilsgebreken, met aandacht voor toepassingen in koopcontracten” in X., Recht in beweging, AntwerpenApeldoorn, Maklu, 2006, (331) 352, nr. 36; W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 126; S. STIJNS, Verbintenissenrecht Leerboek 1, Brugge, die Keure, 2005, 91, nr. 124; R. VAN RANSBEECK, “Misbruik van omstandigheden, bedrog en geweld in het Belgisch recht en de Principles of European contract law” in J. SMITS en S. STIJNS (eds.), Totstandkoming van de overeenkomst naar Belgisch en Nederlands recht, Antwerpen-Groningen, Intersentia-Metro, 2002, (125) 146. 310
Cass. 29 april 1993, JT 1994, 294, noot J.F. ROMAIN; Cass. 9 juli 1936, Pas. 1936, I, 346; ; Luik 28 oktober 2005, TBBR 2006, 398; Luik 17 oktober 1996, JT 1997, 569; Antwerpen 21 januari 1986, RW 1986-87, kol. 1488, noot D. DELI; Rb. Brussel 17 maart 1995, TBBR 1995, 507; Rb. Brugge 7 januari 1994, AJT 1994-95, 143; Rb. Bergen 21 november 1990, T.Vred. 1991, 45. 311
Bergen 14 februari 2000, JT 2000, 468; E. SWAENEPOEL, “Geweld, benadeling en gekwalificeerde benadeling: een stand van zaken naar Belgisch recht” in R. VAN RANSBEECK (ed.), Leerstoel Professor C. Matheeussen: Wilsgebreken, Brugge, die Keure, 2006, (101) 123, nr. 37; S. STIJNS, Verbintenissenrecht Leerboek 1, Brugge, die Keure, 2005, 91, nr. 124. 312
E. SWAENEPOEL, “Geweld, benadeling en gekwalificeerde benadeling: een stand van zaken naar Belgisch recht” in R. VAN RANSBEECK (ed.), Leerstoel Professor C. Matheeussen: Wilsgebreken, Brugge, die Keure, 2006, (101) 125, nr. 44; S. STIJNS, Verbintenissenrecht Leerboek 1, Brugge, die Keure, 2005, 92, nr. 126. 313
Antwerpen 21 januari 1986, RW 1986-87, 1488, noot D. DELI; Rb. Brussel 17 maart 1995, TBBR 1995, 507; E. SWAENEPOEL, “Geweld, benadeling en gekwalificeerde benadeling: een stand van zaken naar Belgisch recht” in R. VAN RANSBEECK (ed.), Leerstoel Professor C. Matheeussen: Wilsgebreken, Brugge, die Keure, 2006, (101) 125-126, nrs. 43-45; W. VAN GERVEN EN S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 125; S. STIJNS, Verbintenissenrecht Leerboek 1, Brugge, die Keure, 2005, 92, nr. 126. 84
147. Aangezien de gekwalificeerde benadeling een oneigenlijk wilsgebrek uitmaakt, kan de vermeende benadeelde niet de nietigheid gaan vorderen. Zoals we reeds aangaven vindt deze theorie zijn grondslag in de culpa in contrahendo, die op haar beurt tevens een geesteskind van de rechtspraak en de rechtsleer is, zodat enkel een schadevergoeding op grond van de precontractuele aansprakelijkheid kan worden gevorderd. S. STIJNS en E. SWAENEPOEL achten het daarbij mogelijk dat de nietigheid of matiging van de overeenkomst ook kan gevorderd worden als herstel in natura, eveneens op grond van de artikelen 1382-1383 BW.314
3.4
AANSPRAKELIJKHEID VAN DERDEN
148. We hebben het tot nog toe uitsluitend gehad over de aansprakelijkheid van de partijen. Echter,
‘De precontractuele aansprakelijkheid bij overnametransacties’
kan
ook
de
aansprakelijkheid van derden omvatten. Gezien het om een derde gaat, zal deze aansprakelijkheid altijd buitencontractueel van aard zijn. Het wordt naar Belgisch recht niet in twijfel getrokken dat een derde aansprakelijk kan worden gesteld voor zijn medeplichtigheid aan contractbreuk, zonder dat er in hoofde van die derde het oogmerk te schaden vereist is. Grondslag voor deze aansprakelijkheid, zo stelt het Hof van Cassatie, vindt men in de leer van het rechtsmisbruik en de schending van de algemene zorgvuldigheidsplicht, gesanctioneerd op grond van de artikelen 1382-1383 BW. 315 Dergelijke aansprakelijkheid kan aldus de kop opsteken wanneer tussen partijen reeds een overeenkomst tot stand kwam. Is het daarnaast ook mogelijk dat een derde tevens aansprakelijk wordt gesteld voor zijn medeplichtigheid aan het schenden van iemands precontractuele verbintenissen? Samen met een aantal vooraanstaande auteurs willen we voorhouden dat dit inderdaad het geval is. 316 Het wetens en willens meewerken aan de
314
E. SWAENEPOEL, “Geweld, benadeling en gekwalificeerde benadeling: een stand van zaken naar Belgisch recht” in R. VAN RANSBEECK (ed.), Leerstoel Professor C. Matheeussen: Wilsgebreken, Brugge, die Keure, 2006, (101) 126, nr. 45; S. STIJNS, Verbintenissenrecht Leerboek 1, Brugge, die Keure, 2005, 92, nr. 126.
315 316
Cass. 22 april 1983, Pas. 1983, I, 944.
M.E. STORME, “De uitwendige rechtsgevolgen van verbintenissen uit overeenkomst en andere persoonlijke rechten: zgn. derdemedeplichtigheid aan wanprestatie, pauliana en aanverwante leerstukken” in D. DEVOS, X. DIEUX, I. PEETERS, M.E. STORME, D. VAN GERVEN en N. VERHEYDEN-JEANMART (ed.), Le contrat et les tiers: les effets externe et la tierce complicité / Het kontrakt en de derden: de externe gevolgen, de derde-medeplichtigheid, Brussel, Bruylant, 1995, 179-182; J. HERBOTS, “De goede trouw in de precontractuele rechtsverhoudingen - De problematiek van de afgebroken onderhandelingen”, in Het contract in wording, Brussel, Belgische Vereniging van Bedrijfsjuristen en Vlaams Pleitgenootschap bij de Balie te Brussel, 1987, 87-88.
85
precontractuele aansprakelijkheid van een onderhandelingspartij is de bonus pater familias immers onwaardig. Voor een voorbeeld verwijzen we naar de Amerikaanse zaak Pennzoil Company v. Texaco Inc., die onder titel 3.8.4.1 uitvoerig wordt besproken. Er zijn echter nog andere voorbeelden dichter bij huis.317 149. Het verdient tevens aandacht om even stil te staan bij die derden. De derde kan immers soms dichter bij een van de onderhandelingspartijen staan dan men zou vermoeden. Zo is het goed mogelijk dat een moedervennootschap, die de facto bij haar dochter de scepter zwaait, deze laatste gebiedt de onderhandelingen af te breken. Ook de aansprakelijkheid van bestuurders die effectief instructies hebben gegeven, komt mogelijks in het gedrang. 150. Hoewel een aandelenparticipatie tot het privaat vermogen van de aandeelhouder behoort en deze aldus in beginsel de exclusieve beslissingsbevoegdheid heeft aangaande de realisatie van een overname,318 kan het bestuursorgaan van de onderliggende vennootschap toch een aanzienlijke rol spelen. Een uitzondering op deze exclusieve beslissingsbevoegdheid doet zich voor wanneer de statuten van de onderliggende vennootschap voorzien in een goedkeuringsclausule ten gunste van het bestuursorgaan.319 Zoals reeds werd aangegeven, speelt het bestuursorgaan bij een overname van een aandelenparticipatie tevens een aanzienlijke rol wanneer er geen dergelijke goedkeuringsclausule voorhanden is, of wanneer zo’n clausule door de nietigheidssanctie zou gevat worden. 320 Het is immers het bestuursorgaan die beschikt over de niet publieke vennootschapsinformatie alsook de beslissingsmacht deze al dan niet ter beschikking te stellen.321 Het is daarnaast ook niet uitgesloten dat de onderhandelingen worden gevoerd, niet door de aandeelhouder-verkoper, maar door het bestuursorgaan van de onderliggende vennootschap.322 Het bestuursorgaan dient in de uitoefening van haar bestuursbevoegdheid altijd te handelen in het belang van de vennootschap.323 Wanneer wordt nalaten op dergelijke manier te handelen, kan een
317
Brussel 5 februari 1992, JT 1993, 130; Kh. Brussel 3 februari 1988, JT 1988, 516.
318
P. VAN OMMESLAGHE, “L’acquisition du controle d’une société anonyme et l’information de l’acquéreur” in Mélanges Roger O. Dalcq, Brussel, Larcier, 1994, 604. 319
O. RALET, Responsabilités des dirigeants de sociétés, Brussel, Larcier, 1996, 91.
320
Art. 510 W.Venn. beperkt in aanzienlijke mate onvervreemdbaarheidsclausules bij een nv.
321
N. VANCROMBRUGGE, “Rechten en plichten van bestuurders bij onderhandelingen over de overname van hun vennootschap”, DAOR 2003, (8) 9. 322
Ibidem.
323
M. VANDENBOGAERDE, Aansprakelijkheid van vennootschapsbestuurders, Antwerpen, Intersentia, 2009, 64, nr. 64. 86
aansprakelijkheidsvordering uitgaande van de vennootschap,324 de zogenaamde actio mandati, in het verschiet liggen. Daarnaast kunnen ook
bepaalde aandeelhouders 325 of zelfs derden
dienaangaande een aansprakelijkheidsvordering instellen.326 Een ander gevolg dat voortspruit uit de lastgevingsovereenkomst tussen de vennootschap en het bestuursorgaan is de op deze laatste rustende discretieplicht.327 Dit kan problematisch zijn wanneer gevraagd wordt om niet-publieke vennootschapsinformatie te gaan meedelen in het kader van overnameonderhandelingen, dit bijvoorbeeld naar aanleiding van een due diligence onderzoek. Er wordt echter aangenomen dat dergelijke informatie mag worden meegedeeld wanneer dit naar de mening van het bestuursorgaan in het belang is van de vennootschap.328 Het bestuursorgaan behoudt hieromtrent wel haar discretionaire bevoegdheid.
329
Gezien de belangrijke rol van het begrip
vennootschapsbelang, zien we ons genoopt deze term kort toe te lichten. Welke lading het kwestieuze begrip dekt, werd reeds tot op het bot bediscussieerd in de rechtsleer. Algemeen kan worden gesteld dat er hieromtrent twee uiteenlopende meningen worden verdedigd. Vooreerst is er de enge visie die stelt dat het vennootschapsbelang gelijkloopt met het collectieve winstbelang van de huidige en eventueel de toekomstige aandeelhouders. 330 De andere strekking houdt daarentegen voor dat het begrip ‘vennootschapsbelang’ tevens de belangen van alle andere stakeholders van de vennootschap omvat zoals de werknemers, de leveranciers, de kredietverstrekkers enz… 332
uitgesproken.
331
Onlangs heeft het Hof van Cassatie zich dienaangaande
In zijn arrest van 28 november 2013 stelde het dat waar de appelrechters hadden
gezegd dat het belang van een vennootschap wordt bepaald door het collectief winstbelang van haar huidige en toekomstige aandeelhouders, zij het begrip vennootschapsbelang niet miskenden. Toegepast op de overnameonderhandelingen, heeft de enge definitie tot gevolg dat het
324
Art. 561 W.Venn.
325
Artt. 562-567 W.Venn.
326
B. DU LAING, “De functionaliteit van de bestuursbevoegdheid in België en Nederland”, Jura Falconis 1998-1999, 190-191.
327
B. TILLEMAN, “De plicht tot geheimhouding en discretie van bestuurders”, TRV 1992, 277-285.
328
P. VAN OMMESLAGHE, “L’acquisition du controle d’une société anonyme et l’information de l’acquéreur” in Mélanges Roger O. Dalcq, Brussel, Larcier, 1994, 603-604.
329
K. GEENS, “Overname van een onderneming” in Juridische actualiteit omtrent de KMO. Jura Falconis Libri, Leuven, Jura Falconis, 1996, 14; P. VAN OMMESLAGHE, “L’acquisition du controle d’une société anonyme et l’information de l’acquéreur” in Mélanges Roger O. Dalcq, Brussel, Larcier, 1994, 603.
330
D. VAN GERVEN en M. WYCKAERT, “Kroniek der kronieken: vennootschappen 1988-1991”, TRV 1998, 556.
331
A. FRANÇOIS, Vennootschapsbelang, Antwerpen, Intersentia, 1999, 618; D. VAN GERVEN en M. WYCKAERT, “Kroniek der kronieken: vennootschappen 1988-1991”, TRV 1998, 556.
332
87
Cass. 28 november 2013, RABG 2014, 351, noot S. SONCK.
bestuursorgaan zijn medewerking niet mag weigeren indien de overname zoals ze op tafel ligt, voordelig lijkt voor het geheel aan bestaande aandeelhouders. 333 De tweede strekking daarentegen, zorgt ervoor dat het bestuursorgaan rekening dient te houden met alle stakeholders. Dit leidt echter tot een weinig consistente invulling van het begrip aangezien hetgeen ingaat tegen de belangen van een bepaalde stakeholder, verantwoord kan worden in het belang van een andere.334 Aangezien de voorkeur dient te worden uitgedragen naar een werkbaar concept, stelt H. DE WULF voor dat bestuurders niet verplicht zijn rekening te houden met alle stakeholders maar wel met de reactie van de stakeholders die de vennootschap in concreto nodig heeft om haar winstoogmerk te realiseren.335 Het is natuurlijk maar de vraag hoe dit alles zich verhoudt in het licht van de reeds aangehaalde recente cassatierechtspraak? 151. Wat de bestuurdersaansprakelijkheid in het licht van een exclusiviteitsovereenkomst betreft, verwijzen we naar titel 2.3. Zoals we reeds hebben vermeld, bepaalt het bestuursorgaan volledig vrij of ze überhaupt niet publieke vennootschapsinformatie meedeelt en zo zij dat toch zou doen, welke informatie zij gaat meedelen en wanneer zij daartoe zou overgaan. Dienaangaande is het essentieel dat het bestuursorgaan pas informatie overmaakt nadat de kandidaat-verkoper met de onderliggende vennootschap een confidentialiteitsovereenkomst heeft gesloten.336 Specifiek voor wat betreft een overnamebod op een vennootschap die beroep doet op het openbaar spaarwezen, dient het bestuursorgaan een advies uit te vaardigen aangaande het bod.337 Wanneer de bestuurders daaromtrent niet de nodige onafhankelijkheid aan de dag leggen, kan dit hun aansprakelijkheid in het gedrang brengen. 152. Recapitulerend kan bij mislukte overnameonderhandelingen de aansprakelijkheid van een bestuurder van de onderliggende vennootschap in het gedrang komen wanneer contractuele verplichtingen die hij jegens de kandidaat-overnemer had aangegaan, niet naleeft. Voorbeelden kunnen zijn: een schending van een exclusiviteitsovereenkomst, het niet meedelen van bepaalde informatie niettegenstaande het bestuur zich daartoe had verbonden, enz… Tevens kan de
333
P. VAN OMMESLAGHE, “L’acquisition du controle d’une société anonyme et l’information de l’acquéreur” in Mélanges Roger O. Dalcq, Brussel, Larcier, 1994, 607. 334
H. DE WULF, Taak en loyauteitsplicht van het bestuur in naamloze vennootschappen, Antwerpen, Intersentia, 2002, 526-528. 335
H. DE WULF, Taak en loyauteitsplicht van het bestuur in naamloze vennootschappen, Antwerpen, Intersentia, 2002, 530. 336
N. VANCROMBRUGGE, “Rechten en plichten van bestuurders bij onderhandelingen over de overname van hun vennootschap”, DAOR 2003, (8) 27. 337
Artt. 26-29 van het Koninklijk Besluit van 27 april 2007 op de openbare overnamebiedingen, BS 23 mei 2007. 88
aansprakelijkheid zich opwerpen op grond van de leer van de culpa in contrahendo, met name wanneer het bestuursorgaan de onderhandelingen voert. 338 Andere voorbeelden waarbij de aansprakelijkheid van het bestuursorgaan in het gedrang kan komen zijn: zonder geldige reden een due diligence onderzoek verhinderen, misbruik maken van een ten haren gunste voorhanden zijnde goedkeuringsclausule, enz…339 153. Hoe de leer van de quasi-immuniteit zich concreet verzoent met de mogelijke bestuurdersaansprakelijkheid, moeten we een onderscheid maken. Gezien het zich vooreerst kan voordoen dat het bestuursorgaan de verbintenissen zal hebben aangegaan namens de vennootschap, zal bij een contractuele schending, de quasi-immuniteit ervoor zorgen dat de bestuurder in beginsel niet aansprakelijk kan worden gesteld door de contractuele schuldeiser van de vennootschap.340 Het Hof van Cassatie trok hiermee zijn rechtspraak, die oorspronkelijk van toepassing was op uitvoeringsagenten, door naar de leden van vennootschapsorganen. 341 Bijgevolg zal wanneer de leer van de quasi-immuniteit zich opwerpt, de bestuurder enkel aansprakelijk kunnen gesteld worden wanneer zowel de fout als de schade vreemd zijn aan het contract. 342 Gelijkaardig aan de theorie van de samenloop 343 zal de quasi-immuniteit de aansprakelijkheid van de bestuurder niet in de weg staan wanneer de schadeverwekkende fout tevens een strafrechtelijk misdrijf uitmaakt.344 Ten tweede, vormt de leer van de quasi-immuniteit in beginsel geen beletsel voor de precontractuele aansprakelijkheid van bestuurders naar aanleiding van overeenkomsten die zij namens de vennootschap hebben aangegaan. Daarbij moet wel een dissident arrest van het Hof van Cassatie van 16 februari 2001 worden vermeld waarin het Hof voorhield dat “een orgaan van een vennootschap … in de uitvoering van zijn mandaat bij besprekingen die tot een overeenkomst hebben geleid een fout begaat die geen misdrijf uitmaakt, die fout niet de bestuurder … tot vergoeding verplicht, maar wel de vennootschap”.345 In 2005 veranderde het Hof het geweer opnieuw van schouder en keerde zo terug naar haar vroegere
338
P. VAN HOOGHTEN, “Acquisitieovereenkomsten”, DAOR 1990, nr. 16, 65.
339
N. VANCROMBRUGGE, “Rechten en plichten van bestuurders bij onderhandelingen over de overname van hun vennootschap”, DAOR 2003, (8) 32-33.
340
X. DIEUX, “La responsabilité des administrateurs ou gérants d’une personne morale à l’égard des tiers: derniers développements?”, Rev.not.b. 2006, 258-282.
89
341
Cass. 7 november 1997, Arr.Cass. 1997, 1093.
342
Cass. 29 september 2006, NJW 2006, 946, noot I. BOONE.
343
Zie Titel 3.5.
344
Cass. 26 oktober 1990, RCJB 1992, 497, noot R. DALCQ; Luik 30 juni 2006, RRD 2006, 167.
345
Cass. 16 februari 2001, Arr.Cass. 2001, 303.
interpretatie die de precontractuele aansprakelijkheid van enerzijds de vennootschap en anderzijds het vennootschapsorgaan, naast elkaar laat bestaan.346
3.5
SAMENLOOP
TUSSEN
DE
CONTRACTUELE
EN
DE
PRECONTRACTUELE
AANSPRAKELIJKHEID
154. Tot 1973 was het de schadelijder toegelaten om zijn vordering te baseren op of de regelen van de precontractuele aansprakelijkheid of deze van de contractuele aansprakelijkheid. Met het stuwadoorsarrest van 7 december 1973 nam het Hof van Cassatie echter een ander standpunt in.347 Sindsdien is het zo dat wanneer een schadeverwekkende gedraging een inbreuk uitmaakt op een contractuele norm, de schadelijder zich niet kan beroepen op de regelen van de buitencontractuele aansprakelijkheid maar zijn genoegen moet nemen met de regels van het contractenrecht. Teneinde het contractueel bedongen exoneratiebeding te ontwijken, trachtte men zich in casu te beroepen op de buitencontractuele aansprakelijkheid. Het Hof wees dit echter af. Het Cassatiegerecht stelt in haar arrest wel dat er toch een buitencontractuele vordering mogelijk is wanneer zowel de fout als de daardoor veroorzaakte schade vreemd zijn aan de uitvoering van het contract. Daarenboven erkent dit hoogste rechtscollege nog een uitzondering op het samenloopverbod, namelijk wanneer de contractuele wanprestatie tevens een strafrechtelijk misdrijf uitmaakt. Wanneer deze uitzondering zich voordoet heeft de schadelijder de keuze om zijn aansprakelijkheidsvordering te baseren op of de contractuele – of de buitencontractuele aansprakelijkheidsregelen. 348 Gevolgen van het door het Hof van Cassatie ontwikkelde samenloopverbod zijn dus enerzijds dat een buitencontractuele vordering onmogelijk is wanneer de fout een tekortkoming uitmaakt van een contractuele verbintenis en anderzijds dat een buitencontractuele vordering slechts tot de mogelijkheden behoort wanneer de fout andere dan aan de slechte uitvoering van het contract te wijten schade heeft veroorzaakt.349 Het betreffen cumulatieve voorwaarden. Bijgevolg is het onvoldoende dat de buitencontractuele fout geen overtreding van een contractuele norm uitmaakt. Er moet immers ook worden bewezen dat de
346
Cass. 20 juni 2005, JDSC 2006, 90, noot M.-A. DELVAUX.
347
Cass. 7 december 1973, RW 1973-74, 1597, noot J. HERBOTS.
348
H. BOCKEN en I. BOONE, Inleiding tot het schadevergoedingsrecht: Buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht en andere schadevergoedingsstelsels, Brugge, Die Keure, 2011, 47, nr. 60. 349
H. BOCKEN en I. BOONE, Inleiding tot het schadevergoedingsrecht: Buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht en andere schadevergoedingsstelsels, Brugge, Die Keure, 2011, 42-43, nr. 52. 90
schade van een andere aard is dan deze die zou voortvloeien uit de slechte uitvoering van het contract.350 De ratio achter het samenloopverbod is de contractuele afspraken tussen partijen beschermen door te verhinderen dat partijen bepaalde bedingen naast zich trachten neer te leggen door een buitencontractuele vordering in te stellen. Dergelijke betrachting deed zich, zoals reeds meegegeven, voor in de discussie die tot het stuwadoorsarrest heeft geleid. Het Hof van Cassatie stoelt de voorrang van de contractuele verhouding op de veronderstelde wil der partijen om hun rechtsverhouding uitsluitend te laten beheersen door de tussen hen tot stand gekomen overeenkomst.351 I. BOONE is van oordeel dat de motivering van het Hof van Cassatie hieromtrent echter dichter aanleunt bij fictie dan bij de werkelijkheid aangezien partijen maar zelden de bedoeling hebben hun mogelijke verhaalsrechten te gaan inperken.352 Vermeldenswaardig is nog dat met uitzondering van België en Frankrijk, schadelijders in de meeste andere Europese landen hun vordering kunnen instellen op de rechtsgrond naar keuze.353 155. Het in ons rechtssysteem geldende samenloopverbod is in onderhavige scriptie van belang voor wanneer tussen
de
onderhandelingspartijen
naar aanleiding
van
de
verhoopte
acquisitieovereenkomst reeds een contractuele verhouding tot stand kwam. Hierbij denken we bijvoorbeeld aan een geheimhoudingsovereenkomst of een exclusiviteitsovereenkomst. Wanneer een partij zich schuldig zou maken aan een contractuele wanprestatie aangaande enige voorhanden
zijnde
voorovereenkomst,
dan
wordt
de
schadelijder
verhinderd
een
buitencontractuele aansprakelijkheidsvordering in te stellen. Voor wat de praktische verschillen tussen enerzijds de buitencontractuele – en de contractuele regelen betreft, verwijzen we naar titel 1.1.2.
350
Cass. 28 september 1995, Pas. 1995, I, 856.
351
Cass. 27 november 2006, NJW 2008, 28, noot I. BOONE.
352
Ibidem.
353
H. BOCKEN en I. BOONE, Inleiding tot het schadevergoedingsrecht: Buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht en andere schadevergoedingsstelsels, Brugge, Die Keure, 2011, 44, nr. 55.
91
3.6
CONTRACTVRIJHEID EN CONTRACTWEIGERING
156. Uit de contractvrijheid, waarvan algemeen wordt aangenomen dat het een algemeen rechtsbeginsel uitmaakt,354 vloeit voort dat men vooreerst vrij is om al dan niet te contracteren. Daarnaast staat het iedereen vrij om zijn medecontractant te kiezen. Het derde en laatste gevolg van het beginsel van contractvrijheid is dat partijen zelf de inhoud van de overeenkomst kunnen bepalen.355 Het betreffen echter geenszins absolute rechten, zoals reeds werd besloten onder titel 1.1.1.
3.7
ONDERHANDELINGEN EN DE IMPACT OP DE INTERPRETATIE VAN HET CONTRACT: HET VIERHOEKENBEDING OF ENTIRE AGREEMENT CLAUSE
157. Indien na de onderhandelingen een contract tot stand komt, blijft het in beginsel mogelijk dat de inhoud van deze onderhandelingen wordt ingeroepen teneinde het contract dat eruit voortspruit te interpreteren. Dit kan, indien partijen hiervoor opteren, vermeden worden door een zogezegd vierhoekenbeding of entire agreement clause (EAC) in de overeenkomst op te nemen. 158. Een entire agreement clause of vierhoekenbeding houdt in dat uitsluitend de bepalingen van de overeenkomst die deze clausule bevat, verbindend zijn. Bijgevolg dient de verbindende waarde van alle voorbesprekingen en alle documenten die reeds tussen partijen gewisseld werden of soms ook nog deze die tussen partijen zullen gewisseld worden, ontkent te worden. Immers, dit valt buiten ‘de vier hoeken’ van het contract.356
354
Wat de verschillende grondslagen waarop de contractvrijheid gestoeld wordt, betreft, zie A. VAN OEVELEN en C. CAUFFMAN, “Contractvrijheid, contractweigering en antidiscriminatie” in Bijzondere overeenkomsten, XXXIVe Postuniversitaire cyclus Willy Delva, Mechelen, Kluwer, 2008, (439) 441-443, nrs. 3-7. 355
P. WÉRY, Droit des obligations, I, Brussel, Larcier, 2011, nr. 100; S. STIJNS en E. SWAENEPOEL, “De evolutie van de basisbeginselen in het contractenrecht, geïllustreerd aan de hand van het contractueel evenwicht” in Evolutie van de basisbeginselen van het contractenrecht, Antwerpen, Interentia, 2010, (1) 4; A. VAN OEVELEN en C. CAUFFMAN, “Contractvrijheid, contractweigering en antidiscriminatie” in Bijzondere overeenkomsten, XXXIVe Postuniversitaire cyclus Willy Delva, Mechelen, Kluwer, 2008, (439) 441, nr. 2. 356
W. VAASSEN, “Entire Agreement Clause (EAC) Beperking van de rechterlijke inhoudsbepaling (interpretatie en aanvulling) van contracten aan de hand van externe elementen? De Engelse, Franse en Belgische benadering.”, Jura Falconis 2009-2010, nr. 1, 3-41. 92
159. Het omgekeerde kan natuurlijk ook, i.e. dat partijen bedingen dat alle documenten tussen hen onderdeel zijn van de overeenkomst.357
3.8
FORMALISERING VAN DE ONDERHANDELINGEN
160. We hebben reeds vermeld dat complexe acquisitieovereenkomsten zelden tot nooit tot stand komen door de loutere aanvaarding van een aanbod maar meestal, om niet te zeggen altijd, het resultaat zijn van langdurige en diepgaande onderhandelingen. Het is dan ook niet ongebruikelijk dat de onderhandelingspartners overgaan tot de formalisering van de onderhandelingen zelf. Dienaangaande kunnen partijen bepaalde documenten redigeren die erop gestoeld zijn de onderhandelingen in goede banen te leiden of de ondertekening van het uiteindelijke contract voor te bereiden, gaande van een Gentlemen’s Agreement (zie onder titel 3.8.1), over een Letter of Intent (zie onder titel 3.8.2), tot Memorandum of Understanding (zie onder titel 3.8.3). De inhoud van deze documenten kan heel verschillend zijn. Ook moet men tevens in het achterhoofd houden dat het vaak nog niet de bedoeling is om bindende afspraken aan te gaan. Bij dergelijke documenten is het verder ook van primordiaal belang dat, gelet op de theorie van aanbod en aanvaarding (zie titel 3.1), zeer secuur tewerk wordt gaan voor wat betreft de formulering. Uit die formulering zal namelijk blijken wat de eigenlijke intentie van de partijen is geweest en of er al dan niet sprake is van een aanbod en/of aanvaarding. Het belang van de gebruikte formulering mag men geenszins gaan onderschatten, gezien, met het steeds toenemende gebruik van e-mails, hieraan steeds minder aandacht wordt besteed. Het kan, vanzelfsprekend, zeer pijnlijk zijn wanneer men, zonder dat men daartoe de intentie had, het pad van vrijblijvende onderhandelingen verlaat en zich plots in een contractuele relatie bevindt. R. FELTKAMP geeft hiervoor volgende voorbeelden aan. 358 Stel dat een document, niettegenstaande het de titel “vrijblijvende intentiebrief” draagt, en gelet op de gehanteerde bewoordingen, een aantal bindende verbintenissen bevat. Het is dienaangaande niet onmogelijk dat een rechter hierin een overeenkomst zal zien. Omgekeerd kan natuurlijk ook. Neem nu een document met als titel “samenwerkingsakkoord” maar waarbij partijen niet genoeg kunnen benadrukken dat zij enkel de intentie hebben om exclusief met elkaar te onderhandelen. Het valt dan niet uit te sluiten dat een rechter dit als niet-verbindend kwalificeert. Nogmaals moet er dus op gewezen worden dat, om
357 358
G. SCHRANS, “De progressieve totstandkoming der contracten”, TPR 1984, 32, nr. 17.
R. FELTKAMP, “Contract, contractsluiting, voorbesprekingen en onderhandelingen – enkele basisnoties” in R. FELTKAMP en E. JANSSENS (eds.), Ondernemingscontracten, Brussel Larcier, 2013, 36.
93
zoveel mogelijk discussie omtrent de concrete draagwijdte van dergelijke documenten te vermijden, men er goed aan doet om bij het opstellen ervan expliciet en ondubbelzinnig aan te geven wat de concrete juridische waarde is van de gemaakte afspraken. 161. Miskenning van voorafgaande en begeleidende afspraken en/of contracten kan ofwel de precontractuele - ofwel de contractuele aansprakelijkheid in het gedrang brengen, naargelang van de aard van de geschonden afspraak.
3.8.1
GENTLEMEN’S AGREEMENT
162. Bij een gentlemen’s agreement of ‘wanluidend’ herenakkoord hebben partijen slechts de intentie zich in eer en geweten te verbinden zonder aldus juridische gevolgen te doen ontstaan.359 Bijgevolg, zo bevestigde tevens het Hof van Cassatie, kunnen op een gentlemen’s agreement geen rechtsvorderingen worden gesteund. 360 Hierbij dient echter wel te worden vermeld dat een document gentlemen’s agreement titelen niet doorslaggevend is, maar dat er telkens naar de intentie van de opsteller moet worden gepeild.361 De partijen doen er daarom goed aan om duidelijk en ondubbelzinnig weer te geven dat zij zich enkel in eer en geweten willen verbinden.
3.8.2
163.
LETTER OF INTENT
Zoals de term, die zijn oorsprong in de zakenwereld vindt, al doet vermoeden, stellen de
onderhandelingspartijen een letter of intent, afgekort LOI, op om uitdrukking te geven aan hun wens of voornemen om een (acquisitie)overeenkomst te sluiten alsook om aan te duiden onder welke voorwaarden zij bereid zouden zijn om verder te onderhandelen of om enige overeenkomst af te sluiten. De Nederlandse vertaling, intentieverklaring, doet eveneens hetzelfde vermoeden. M. FONTAINE geeft een ruime definitie aan het begrip en stelt dat een letter of intent elk type precontractueel document is waardoor een partij of alle partijen het onderhandelingsproces en de vorming van het contract wensen te regelen.362 Een letter of intent kan binding of non binding
359
A. DE BOECK, “De precontractuele aansprakelijkheid anno 2010” in Themis Verbintenissenrecht 20092010, Brugge, die Keure, 2010, (1) 5, nr. 9. 360
Cass. 11 januari 1978, Arr.Cass. 1978, 561, noot J.V.
361
G. SCHRANS, “De progressieve totstandkoming der contracten”, TPR 1984, 18, nr. 11.
362
M. FONTAINE en F. DE LY, Droits des contrats internationaux, Brussel, Bruylant, 2003, 6. 94
zijn. Zij kan daarnaast eenzijdig zijn, maar evengoed wederkerig worden aangegaan. Vaak betreft het, zoals letter al doet vermoeden, een in briefvorm opgesteld geschrift. Het is daarnaast ook mogelijk dat de letter of intent niet alleen de intenties van de partij(en) weergeeft, maar tevens de reeds bereikte akkoorden opsomt.363 Letters of intent worden vaak ook gehuld in ambiguïteit aangezien de ene partij (veelal de koper) zich zo min mogelijk zal willen verbinden, terwijl de andere partij (meestal de verkoper) net het tegendeel beoogt.364 164. Een letter of intent is geen benoemd contract en kan dus vele ladingen dekken. Dit wordt tevens bevestigd door de zonet gegeven definitie van M. FONTAINE. Het zal dus telkens uit de inhoud van het document moeten blijken of er al dan niet een letter of intent voorhanden is. Een letter of intent kan gewoon een brief zijn, uitgaande van een partij waarin zij haar intenties uiteenzet. Dit betreft een letter of intent in haar meest basale vorm. Wanneer dergelijke brief ondertekend wordt door beide partijen, spreekt men soms over een letter of understanding, afgekort LOU. Het doet zich daarnaast tevens voor dat partijen een wederkerig document redigeren dat de vorm aanneemt van een overeenkomst. Naar dergelijke documenten wordt vaak verwezen met de term memorandum of understanding (MOU), heads of agreement of beginselakkoord.365 Het moet worden benadrukt dat het hier telkens om een letter of intent gaat en bijgevolg onbenoemde overeenkomsten of documenten betreft. Er dient aldus gekeken te worden naar de inhoud van het kwestieuze document en niet naar de titel die partijen eraan hebben gegeven. Er bestaat namelijk geen eenduidigheid in de ladingen die bijvoorbeeld een memorandum of understanding, heads of agreement of letter of intent concreet dekken. Hoe de partij(en) het document titelen zal dan ook louter een indicatie uitmaken. 165. Zoals reeds impliciet aangekondigd, bestaan er met betrekking tot de rechtsgevolgen die voortspruiten uit letters of intent meerdere gradaties. De juridische betekenis van een letter of intent zal moeten worden afgeleid uit een aantal elementen, nl. de bedoeling van de opsteller(s),
363
F. DE LY, “Letters of intent under recent Belgian case law”, Rev. dr. aff. internat. 1991, 566-568; A. VAN OEVELEN, “Juridische verhoudingen en aansprakelijkheid bij onderhandelingen over (commerciële) contracten”, DAOR 1990, 57-59, nr. 18-19; P. VAN HOOGHTEN, “Acquisitieovereenkomsten”, DOAR 1990, nr. 16, 63-65; E. DIRIX, “Gentlemen’s agreement en andere afspraken met onzekere rechtsgevolgen”, RW 1985-86, 2140-2143; J. HERBOTS, “De goede trouw in de precontractuele rechtsverhoudingen - De problematiek van de afgebroken onderhandelingen”, in Het contract in wording, Brussel, Belgische Vereniging van Bedrijfsjuristen en Vlaams Pleitgenootschap bij de Balie te Brussel, 1987, 87-88; G. SCHRANS, “De progressieve totstandkoming der contracten”, TPR 1984, 16 e.v.
364 365
P. VAN HOOGHTEN, “Acquisitieovereenkomsten”, DAOR 1990, nr. 16, 63.
E. JANSSENS, “Overeenkomsten die de finale overeenkomst “voorbereiden”” in R. FELTKAMP, E. JANSSENS en J. LEMMENS (eds.), Ondernemingscontracten: stap voor stap, Brussel, Larcier, 2011, 575.
95
de gebruikte bewoordingen en de concrete omstandigheden die het geheel omkaderen.366 Zo is het mogelijk dat een letter of intent bepaalde contractuele afspraken bevat aangaande de te voeren onderhandelingen. Een voorbeeld van dergelijke afspraken is bijvoorbeeld dat partijen uitsluitend met elkaar zullen onderhandelen en bijgevolg geen gelijklopende onderhandelingen over hetzelfde voorwerp met een concurrent van de wederpartij zullen aanknopen. Deze exclusiviteit wordt vaak voor een bepaalde termijn aangegaan. Een ander voorbeeld is dat partijen gaan bepalen hoe lang de onderhandelingen mogen duren. Dit kan de vorm aannemen van een middelen- of resultaatsverbintenis, of een ontbindende voorwaarde. Ook voor wat betreft de kosten die tijdens de onderhandelingen zullen gemaakt worden, en in het bijzonder de verdeling van deze kosten tussen de partijen, kunnen afspraken gemaakt worden. Ook exoneratie- of schadevergoeding beperkende bedingen kunnen worden opgenomen in een letter of intent.367 De schendingen van dergelijke afspraken maken, logischerwijs, contractuele wanprestaties uit.368 Echter, een letter of intent kan ook louter de veruitwendiging zijn van het voornemen te onderhandelen, i.e. een zogenaamde indication of interest, of van een voorlopige stand van zaken met betrekking tot de reeds gedane onderhandelingen. In dat geval betreft het in beginsel nietbindende bepalingen die enkel door een buitencontractuele aansprakelijkheid kunnen behept zijn. De letter of intent verplicht de partijen op die manier om zich loyaal en zorgvuldig op te stellen. Met een non-binding letter of intent kunnen partijen ook uitdrukkelijk aangeven dat ze zich nog niet willen binden. Dit gebeurt dan via een zogenaamde subject to contract clause. Een letter of intent kan eveneens ook de veruiterlijking zijn van een tussen de partijen voorhanden zijnde wilsovereenstemming, maar waarbij partijen nog bepaalde uitvoeringsmodaliteiten wensen te regelen. Men denke hierbij aan de financiering van het vooropgestelde project enz… Dit valt gelijk te stellen met een overeenkomst aangegaan onder opschortende voorwaarde(n). In zo’n geval kan er tevens ook sprake zijn van een beginselakkoord (zie titel 3.8.4). 166. Uit het voorgaande valt aldus te besluiten dat de rechtsgevolgen die de letter of intent met zich zal meebrengen, zullen voortvloeien uit de bedoelingen van de opsteller(s) en de gebruikte bewoordingen.369 Niet alleen de gebruikte bewoordingen of de benaming die de partij(en) aan het document geven, zijn determinerend om te bepalen of het document in kwestie een
366
E. DIRIX, “Gentlemen’s agreement en andere afspraken met onzekere rechtsgevolgen”, RW 1985-86, 2141; L. CORNELIS, “Het aanbod bij het tot stand komen van overeenkomsten”, TBH 1983, 12, nr. 6. 367
L. CORNELIS, “Les clauses d’exonération de responsabilité couvrant la faute personelle et leur interprétation”, RCJB 1981, 196 e.v. 368
G. SCHRANS, “De progressieve totstandkoming der contracten”, TPR 1984, 20, nr. 12.
369
Rb. Hasselt 7 september 1998, V & F 1998, 286. 96
intentieverklaring inhoudt of niet. Een rechter die zich buigt over de vraag wat de reikwijdte is van een letter of intent zal tevens rekening houden met de gemeenschappelijke bedoeling van de partijen zoals die blijkt uit alle ter zake dienende elementen. Het doet zich in de praktijk vaak voor dat de onderhandelingspartijen, die vaak geen juristen zijn, zelf een letter of intent opstellen. Zij moeten er evenwel oog voor hebben dat de door hen gehanteerde bewoordingen meer of andere rechtsgevolgen met zich kunnen meebrengen dan de partijen oorspronkelijk vooropstelden. G. SCHRANS heeft het daarbij over wat hij noemt “geruisloos contracteren”.370 Partijen stellen vaak zonder juridische begeleiding een aantal documenten op om een of meer etappes in de voorbesprekingen te gaan formaliseren, zonder evenwel de bedoeling te hebben een contractuele binding tot stand te brengen. Het is echter goed mogelijk dat zonder het te beseffen, partijen zich toch, geruisloos, gaan verbinden.
3.8.2.1
LETTERS OF INTENT IN HET BELGISCHE RECHT
167. We hebben reeds vermeld wat een subject to contract clause inhoudt. Zo’n clausule begeeft zich echter in het vaarwater van het Belgische recht, meer in het bijzonder met het principe dat stelt dat verbintenissen ontstaan door loutere wilsovereenstemming. Wanneer partijen aldus een subject to contract clause gebruiken om aan te geven dat de in de letter of intent opgesomde afspraken slechts van kracht zullen zijn eens ze in de definitieve overeenkomst worden opgenomen, zal dit naar Belgisch recht onvoldoende zijn om te verhinderen dat er in hoofde van de partijen verbintenissen ontstaan, wanneer aan alle voorwaarden om van een verbintenis te spreken, is voldaan. Zo bepaalt artikel 1583 BW dat een koopovereenkomst tussen partijen wordt voltrokken eens er tussen hen een akkoord voorhanden is omtrent het voorwerp van de koopovereenkomst en de prijs. Wanneer er bijgevolg tussen de partijen wilsovereenstemming zou bestaan omtrent de verkoop van een aandelenpakket en de prijs die daarvoor zou worden betaald, waarbij partijen effectief de wil hebben te contracteren, dan is het mogelijk dat een rechter een letter of intent gaat interpreteren als een rechtsgeldige koop-verkoopovereenkomst. De praktijk in het bedrijfsleven, zeker wat acquisities betreft, is op dit gebied enigszins in strijd met het vigerende Belgische recht. Er wordt immers, naar Angelsaksische traditie, veel belang gehecht aan de formele ondertekening van een contract. Dit is wat men noemt, de closing. Partijen achten zich niet eerder gebonden dan vanaf de ondertekening van deze documenten. Het principe stelt evenwel dat partijen gebonden zijn eens er tussen hen overeenstemming bestaat over het voorwerp en de prijs van de transactie. Zo’n overeenstemming kan louter mondeling gegeven
370
97
G. SCHRANS, “De progressieve totstandkoming der contracten”, TPR 1984, 16 e.v.
worden en is bijgevolg geenszins afhankelijk van de ondertekening van enig document. Het doet ons echter voor dat er dient gepeild te worden naar de ware bedoeling van de partijen. Hadden zij de intentie om aan hun document rechtsgevolgen te verbinden of niet? Wanneer de partijen uitdrukkelijk en ondubbelzinnig aangeven dat zij geen bindende kracht aan hun verhouding willen geven, zal een Belgische rechter wellicht niet oordelen alsof er een overeenkomst voorhanden zou zijn. Partijen doen er wellicht goed aan om dergelijke subject to contract clause te gaan combineren met een exoneratiebeding teneinde hun aansprakelijkheid te vrijwaren wanneer de closing zou uitblijven. 168. Dienaangaande zijn wij aldus, samen met E. DIRIX,371 de mening toegedaan dat niets de partijen belet om het ontstaan van hun overeenkomst afhankelijk te stellen van het opmaken van een geschreven stuk. Dit is immers een modaliteit van de wilsovereenstemming. Immers, zo stelt E. DIRIX, zolang er geen bepalingen van dwingend recht of openbare orde worden geschonden, volstaat wilsovereenstemming tussen partijen om zich buiten het recht te gaan situeren.372 Ook rechtsgeleerde A. VAN OEVELEN schaart zich achter deze gedachte.373 Partijen doen er aldus goed aan, teneinde problemen te vermijden, in hun letter of intent ondubbelzinnig aan te geven dat het document in kwestie een niet-bindend karakter heeft, en daarnaast expliciet te gaan bedingen dat zij de bedoeling hebben om het kwestieuze document buiten het toepassingsgebied van artikel 1583 BW te houden.374
3.8.2.2
LETTERS OF INTENT NAAR COMMON LAW
169. Het probleem dat zich in het Belgische rechtsstelsel, en bij uitbreiding andere Civil law rechtstelsels die het beginsel van de wilsovereenstemming onderschrijven, opwerpt, stelt zich niet in de Common law rechtsstelsels. Bij dit rechtssysteem neemt men algemeen aan dat bij het gebruik van een subject to contract clause geen contract voorhanden is zolang de formele overeenkomst niet werd gesloten. 375 Niettegenstaande er telkens wordt nagegaan of partijen
371
E. DIRIX, “Gentlemen’s agreement en andere afspraken met onzekere rechtsgevolgen”, RW 1985-86, 2141. 372
Ibidem.
373
A. VAN OEVELEN, “Juridische verhoudingen en aansprakelijkheid bij onderhandelingen over (commerciële) contracten”, DAOR 1990, 58, nr. 19. 374
P. VAN HOOGHTEN, “Acquisitieovereenkomsten”, DAOR 1990, afl. 16, 64.
375
G.C. CHESHIRE, C.H.S. FIFOOT en M. FURMSTON, Cheshire, Fifoot & Furmston’s law of contract, Oxford, Oxford University Press, 2007, 50. 98
effectief de intentie hadden om hun toekomstige contract afhankelijk te maken van het opmaken van een formeel stuk, creëert het gebruik van een subject to contract clause een sterk vermoeden dat partijen niet de intentie hadden om onmiddellijk een bindende overeenkomst aan te gaan.376 Een ander gevolg dat dergelijke clausule met zich meebrengt, is dat, mocht een partij reeds bepaalde werken hebben uitgevoerd en de onderhandelingen springen af, die partij deze werken kan terugvorderen.
3.8.2.3
WAT IS HET NUT VAN EEN LETTER OF INTENT ALS ZE TOCH GEEN RECHTGEVOLGEN RESULTEERT?
170. Men kan zich natuurlijk de vraag stellen: wat is het nut van een letter of intent zonder concrete rechtsgevolgen? In de praktijk brengt zo’n letter of intent vaak een grotere zorgvuldigheidsplicht en een verhoogd vertrouwen met zich mee.
377
Bijgevolg zal de
precontractuele aansprakelijkheid toenemen. Ook valt op het vlak van de bewijsvoering het belang van dergelijke letters of intent niet te ontkennen. Vaak verschaffen ze het bewijs of toch minstens een betere inkijk op het al dan niet onrechtmatig karakter van het afbreken van onderhandelingen. Er wordt tevens aanvaard dat het opstellen van een letter of intent, impliciet met zich meebrengt dat er een principieel verbod ontstaat om nog met derden te onderhandelen. Het betreft hier een zogezegde exclusiviteitsverbintenis. Dit lijkt ons wat te vergaand. Het lijkt ons
immers
niet
onaannemelijk
dat
een
contractspartij
met
verschillende
partijen
onderhandelingen aanknoopt en dienaangaande letters of intent worden opgemaakt terwijl het de bedoeling is effectief met elk van hen een acquisitieovereenkomst tot stand te brengen. Immers, het kan zich voordoen dat de kandidaat-overnemers slechts een deel van de participatie, die de overdrager in portefeuille heeft, willen overnemen. Letters of intent kunnen echter ook bepalingen opnemen die betrekking hebben op de eventuele aansprakelijkheid wegens het onzorgvuldig afbreken van onderhandelingen. Dergelijke exoneratieclausules worden principieel geldig geacht en worden, behoudens voor wat betreft de exoneratie van bedrog of opzettelijke fout, in principe aanvaard.
376
G.C. CHESHIRE, C.H.S. FIFOOT en M. FURMSTON, Cheshire, Fifoot & Furmston’s law of contract, Oxford, Oxford University Press, 2007, 51.
377
E. DIRIX, “Gentlemen’s agreement en andere afspraken met onzekere rechtsgevolgen”, RW 1985-86, 2141; G. SCHRANS, “De progressieve totstandkoming der contracten”, TPR 1984, 20.
99
3.8.3
MEMORANDUM OF UNDERSTANDING
171. Zoals reeds werd uiteengezet, betreft het hier opnieuw een onbenoemde overeenkomst. De term memorandum of understanding wordt vaak als synoniem voor een heads of agreement of een letter of intent gehanteerd. Hoewel het echter wel zou gaan om een wederkerige overeenkomst, kunnen wij het niet genoeg benadrukken dat het de inhoud van dergelijke documenten is die allesbepalend is en dat de benaming die partijen eraan geven louter een indicatieve rol vervult.
3.8.4
HEADS OF AGREEMENT
172. In een heads of agreement, in het Nederlands ook wel beginselakkoord genoemd, leggen partijen de bestanddelen vast waarover het tussen hen tot een wilsovereenstemming kwam, alsook de modaliteiten die nog nader dienen te worden uitgewerkt.378 Niettegenstaande de effectieve overeenkomst aldus nog niet tot stand kwam, zijn partijen reeds contractueel gebonden door een heads of agreement. Opdat er evenwel sprake zou zijn van een overeenkomst, dient er tussen partijen een akkoord voorhanden te zijn over de essentiële elementen van de beoogde overeenkomst. In geval van een acquisitieovereenkomst zullen dit zeer rudimentair gesteld, enerzijds het voorwerp van de overeenkomst en anderzijds de prijs zijn.379 Bijgevolg zal er dus reeds een akkoord moeten bestaan over de overdracht van of de aandelen (share deal) of bepaalde activa (asset deal), over de concrete beschrijving van het voorwerp van de overeenkomst, maar tevens zal er ook al gewag moeten worden gemaakt van waarborgen en garanties. Het is daarnaast ook aanbevelingswaardig dat, mocht de overeenkomst een internationale dimensie hebben, er reeds een beding betreffende rechts- en forumkeuze wordt opgenomen. Wanneer partijen niet tot een vergelijk kunnen komen aangaande de secundaire, niet-essentiële punten, dient men te peilen naar de werkelijke bedoeling van de partijen. Mocht blijken dat partijen de bedoeling hadden dat de overeenkomst slechts tot stand zou komen op het ogenblik dat een akkoord werd bereikt omtrent deze secundaire elementen, dan betreft het eigenlijk subjectief essentiële elementen en zal
378
J. HERBOTS, “De goede trouw in de precontractuele rechtsverhoudingen - De problematiek van de afgebroken onderhandelingen”, in Het contract in wording, Brussel, Belgische Vereniging van Bedrijfsjuristen en Vlaams Pleitgenootschap bij de Balie te Brussel, 1987, 77; G. SCHRANS, “De progressieve totstandkoming der contracten”, TPR 1984, 24, nr. 13; L. CORNELIS, “Het aanbod bij het tot stand komen van overeenkomsten”, TBH 1983, 14, nr. 8. 379
M. BOLLEN, “Precontractuele aansprakelijkheid voor het afspringen van onderhandelingen, in het bijzonder m.b.t. een acquisitieovereenkomst”, TBBR 2003, (136) 144, nr. 21. 100
er geen sprake zijn van een overeenkomst. 380 Betreft het daarentegen effectief secundaire elementen, en hadden de partijen ook effectief de bedoeling om te contracteren niettegenstaande er geen wilsovereenstemming voorhanden is aangaande deze secundaire elementen, dan verschijnt artikel 1135 BW ten tonele. Dit artikel stelt dat partijen niet alleen verbonden zijn door hetgeen uitdrukkelijk in de overeenkomst is bepaald, maar tevens tot alle gevolgen die door de billijkheid, het gebruik of de wet aan de verbintenis, volgens de aard ervan, worden toegekend. 173. Een heads of agreement kan eveneens verschillende vormen aannemen. Zo kan zij vooreerst de vorm aannemen van een loutere intentieverklaring, wat de grens tussen enerzijds een letter of intent en anderzijds een heads of agreement bijzonder vaag kan maken. Het is daarnaast ook mogelijk dat een heads of agreement de vorm aanneemt van een uitgewerkt contract. Een overzicht van de stand van zaken van de onderhandelingen behoort tevens tot de mogelijkheden. Het doet zich ook vaak voor dat een heads of agreement tegen een opschortende of ontbindende voorwaarde wordt aangegaan. Een voorbeeld hiervan zou bijvoorbeeld kunnen zijn het verkrijgen van een goedkeuring door de mededingingsautoriteiten zoals bij de acquisitieovereenkomst tussen General Electric en Honeywell. Het Europese Directoraat-Generaal Mededinging floot de partijen terug aangezien deze fusie een monopolypositie in de luchtvaartindustrie zou betekenen.381 De fusieplannen werden dan maar afgeblazen. Wat dergelijke voorwaarden betreft, dienen partijen zich er evenwel van te vergewissen dat het niet gaat om een zuiver potestatieve voorwaarde. Artikel 1170 BW definieert dit als een voorwaarde die de uitvoering van de overeenkomst doet afhangen van een gebeurtenis die de ene of de andere van de contracterende partijen vermag te doen plaatshebben. Het gebruik van dergelijke voorwaarde kan getroffen worden door de nietigheidssanctie.382 M. BOLLEN geeft hierbij als voorbeeld aan, het verkrijgen van groen licht voor de overname door het bestuursorgaan van de over te nemen vennootschap, terwijl deze uitsluitend of minstens hoofdzakelijk uit vertegenwoordigers van de verkoper bestaat waardoor deze laatste de facto de transactie steeds kan tegenhouden.383
380
Kh. Brussel 21 september 1976, BRH 1976, 520; R. KRUITHOF, “Overzicht van rechtspraak. Verbintenissen (1974-1980)”, TPR 1983, 526-528; P. VAN OMMESLAGHE, “Examen de jurisprudence (1968-1973) – Les obligations”, RCJB 1975, 492.
381
Besluit van de Commissie voor de Mededinging van 3 september 2001, Case No COMP/M.2220 General Electric/Honeywell.
382 383
Artikel 1174 BW.
M. BOLLEN, “Precontractuele aansprakelijkheid voor het afspringen van onderhandelingen, in het bijzonder m.b.t. een acquisitieovereenkomst”, TBBR 2003, (136) 144, nr. 22.
101
174. Het gevolg van een heads of agreement, is dat partijen erdoor gebonden zijn en aldus, behoudens wederzijds akkoord, niet meer kunnen terugkomen op de door hen gemaakte afspraken.384 Een bijkomend gevolg van een heads of agreement, is dat partijen tevens bepaalde bijkomende verbintenissen aangaan, niettegenstaande deze niet worden opgetekend. Gezien het contractueel karakter dient deze overeenkomst ter goeder trouw te worden uitgevoerd en zal het onzorgvuldig afbreken van de onderhandelingen onderworpen worden aan de principes van de contractuele aansprakelijkheid. Door het aangaan van een heads of agreement wordt bij de partijen tevens het vertrouwen gewekt dat de onderhandelingen tot een goed einde zullen worden gebracht. Dientengevolge zullen partijen een grotere zorgvuldigheid aan de dag moeten leggen.385 Zo zullen partijen onder andere de geheimhouding moeten bewerkstelligen, voorstellen ernstig behandelen, alsook de wederpartij in de mogelijkheid stellen voorstellen te onderzoeken en tegenvoorstellen uit te werken. Een heads of agreement zou tevens impliciet een exclusiviteitsverbintenis met zich meebrengen, i.e. dat partijen zich zullen onthouden van het voeren van gelijkaardige onderhandelingen met derden. Dit lijkt ons opnieuw een brug te ver. Overeenkomstig hetgeen we hebben gesteld betreffende de letter of intent, menen we tevens dat het gelijktijdig voeren van onderhandelingen met een derde niet noodzakelijk afbreuk doet aan de intenties van een partij ten aanzien van de wederpartij waarmee een heads of agreement werd gesloten. Sommige auteurs, waaronder J. HERBOTS, stellen dat een heads of agreement steeds een ontbindende voorwaarde bevat waardoor deze tenietgaat wanneer de uiteindelijke overeenkomst wordt gesloten.386 Ons doet het voor dat partijen er goed aan doen om dergelijke voorwaarde expliciet te gaan bedingen aangezien het in concreto goed mogelijk is dat de effectieve overeenkomst en de heads of agreement naast elkaar kunnen bestaan.
3.8.4.1
PENNZOIL COMPANY VS. TEXACO INC.387
175. Net zoals bij de Dupuis zaak (zie titel 3.2.4.3.3.1), werd hier een heads of agreement met de voeten getreden. Pennzoil knoopte met oliemaatschappij Getty Oil Company en diens
384
E. DIRIX, “Gentlemen’s agreement en andere afspraken met onzekere rechtsgevolgen”, RW 1985-86, 2140; L. CORNELIS, “Het aanbod bij het tot stand komen van overeenkomsten”, TBH 1983, 15, nr. 9. 385
Ibidem.
386
D. TEGETHOFF, “Culpa in Contrahendo in German and Dutch law – a Comparison of Precontractual Liability”, MJ 1998, 341; J. HERBOTS, “De goede trouw in de precontractuele rechtsverhoudingen - De problematiek van de afgebroken onderhandelingen”, in Het contract in wording, Brussel, Belgische Vereniging van Bedrijfsjuristen en Vlaams Pleitgenootschap bij de Balie te Brussel, 1987, 87-88. 387
D.C. TURACK, “Precontractuel liability – United States of America”, in E.H. HONDIUS (ed.), Precontractual Liability, Deventer-Boston, Kluwer law and Taxation Publishers, 1991, 335-342. 102
grootaandeelhouders onderhandelingen aan omtrent een overdracht van aandelen. Tussen partijen kwam een heads of agreement tot stand waarbij Pennzoil drie zevende van de aandelen in Getty zou verwerven tegen $110 per aandeel. Deze overeenkomst werd echter aangegaan onder de opschortende voorwaarde van het verkrijgen van de goedkeuring van beide raden van bestuur. Niettegenstaande deze heads of agreement, werden de aandelen in Getty overgedragen aan Texaco Inc. nadat deze een bod had uitgebracht van $128 per aandeel. Pennzoil daagde dienaangaande Texaco voor de rechtbank. De jury in Texas kwam tot het besluit dat het niet Getty en haar aandeelhouders waren die in casu onrechtmatig hadden gehandeld, maar veroordeelde daarentegen Texaco tot een schadevergoeding van 10,53 miljard dollar wegens tortious interference, wat te vergelijken valt met de derdemedeplichtigheid aan contractbreuk. Uiteindelijk, gezien Texaco onder de Bankruptcy Code de reorganisatie zou aanvragen mocht Pennzoil de rechtbank verzoeken om de provisionering van deze som te bevelen terwijl een uitspraak van het Amerikaanse Supreme Court zou worden afgewacht, kwamen partijen tot een minnelijke schikking. Texaco betaalde Pennzoil evenwel nog altijd 3 miljard dollar.
3.8.5
VOOROVEREENKOMSTEN
176. Een voorovereenkomst, waarnaar ook wordt gerefereerd als raam- of rompovereenkomst, veruitwendigt de wil van de partijen om zich ertoe te verbinden op een later tijdstip een andere overeenkomst, veelal de hoofdovereenkomst, te sluiten, waarvan de belangrijkste elementen reeds zijn bepaald of minstens bepaalbaar zijn.388 Het kan evenwel ook zijn dat slechts één van de partijen zich gaat verbinden.389 Aangezien er bijgevolg een overeenkomst voorhanden is, leidt miskenning ervan dan ook tot een contractuele aansprakelijkheid.
3.8.5.1
OPTIEOVEREENKOMSTEN
177. Bij dergelijke overeenkomst komen partijen overeen dat het effectieve contract, waarvan aldus reeds alle hoofdbestanddelen vaststaan, pas werkelijk tot stand komt wanneer een partij die
388
A. VAN OEVELEN, “Juridische verhoudingen en aansprakelijkheid bij onderhandelingen over (commerciële) contracten”, DAOR 1990, 60-62; J. HERBOTS, “De goede trouw in de precontractuele rechtsverhoudingen - De problematiek van de afgebroken onderhandelingen”, in Het contract in wording, Brussel, Belgische Vereniging van Bedrijfsjuristen en Vlaams Pleitgenootschap bij de Balie te Brussel, 1987, 83; G. SCHRANS, “De progressieve totstandkoming der contracten”, TPR 1984, 27-31.
389
103
G. SCHRANS, “De progressieve totstandkoming der contracten”, TPR 1984, 27, nr. 14.
over een optie beschikt om de overeenkomst al dan niet te sluiten, die optie gaat lichten binnen een bepaalde termijn.390
3.8.5.2
VOORKEURSOVEREENKOMSTEN
178. Een voorkeursovereenkomst is een overeenkomst waarbij een partij zich tegenover een andere partij verbindt om, mocht hij overgaan tot het sluiten van een bepaalde overeenkomst, bij voorkeur te contracteren met die partij die begunstigde is van de voorkeurovereenkomst boven alle andere mogelijke kandidaten. Het houdt echter geen verplichting in om een definitieve overeenkomst aan te gaan, noch om tegen bepaalde voorwaarden te contracteren.391 Men stelt dat de medecontractant, die boven alle andere kandidaten de voorkeur geniet, een ‘right of first refusal’ heeft.392 Een typisch voorbeeld van dergelijke voorkeursovereenkomsten vindt men terug in aandeelhoudersovereenkomsten om bijvoorbeeld te voorkomen dat een bestaande aandeelhouder zomaar zijn aandelen aan een derde zou kunnen gaan verkopen. De voorkeursovereenkomst verschilt van de hierna vermelde contractbelofte doordat het in hoofde van de belovende niet de verbintenis inhoudt om definitief een bepaalde overeenkomst te sluiten.393
3.8.5.3
CONTRACTBELOFTE
179. Dit type voorovereenkomst heeft zijn strepen verdiend in de gevallen waarbij de partijen, of een van hen, om bepaalde redenen op dat ogenblik de definitieve overeenkomst niet kan of wil sluiten, maar zich toch het recht willen voorbehouden om het later eventueel wel te doen.394 De contractbelofte veronderstelt bijgevolg dat partijen het eens zijn geworden omtrent de essentiële bestanddelen van de definitieve overeenkomst die mogelijks in het leven kan worden geroepen.395
390
G. SCHRANS, “De progressieve totstandkoming der contracten”, TPR 1984, 27, nr. 15; R. KRUITHOF, “Overzicht van rechtspraak. Verbintenissen (1974-1980)”, TPR 1983, 536. 391
A. VAN OEVELEN, “Juridische verhoudingen en aansprakelijkheid bij onderhandelingen over (commerciële) contracten”, DAOR 1990, 61, nr. 23. 392
G. SCHRANS, “De progressieve totstandkoming der contracten”, TPR 1984, 28, nr. 15.
393
Ibidem.
394
R. KRUITHOF, “Overzicht van rechtspraak. Verbintenissen (1974-1980)”, TPR 1983, 536.
395
Cass. 1 juni 1962, Pas. 1962, I, 1113. 104
3.8.5.4
VERKOOPBELOFTE
180. De verkoopbelofte is de enige die zijn grondslag vindt in het ons Burgerlijk Wetboek, meer bepaald in artikel 1589. Dit artikel stelt dat de verkoopbelofte als koop geldt, wanneer er wederzijdse toestemming van de partijen is omtrent de zaak en omtrent de prijs. De belovende partij verbindt zich bijgevolg onherroepelijk tot het uitvoeren van de verkoopovereenkomst wanneer de begunstigde zich akkoord verklaart het goed te kopen tegen de bepaalde prijs.396
3.8.6
VOORBEREIDENDE OVEREENKOMSTEN
181. In tegenstelling tot voorovereenkomsten, zijn voorbereidende overeenkomsten op zichzelf staande overeenkomsten die verbintenissen bevatten die onafhankelijk zijn van de verbintenissen die in de te sluiten overeenkomst vervat zullen liggen, en die deze laatste overeenkomst voorbereiden.397 Partijen gaan bijgevolg geen resultaatsverbintenis aan teneinde de effectieve overeenkomst te sluiten, maar wel een inspanningsverbintenis om met een positieve ingesteldheid plaats te nemen aan de onderhandelingstafel.398 Voorbeelden van voorbereidende overeenkomsten kunnen zijn: het overeenkomen van een vergaderingskalender, het organiseren van een due diligence, een exclusiviteitsovereenkomst,399 een non disclosure agreement,400 enz… 182. A. VAN OEVELEN en G. SCHRANS stellen dat partijen middels een voorbereidende overeenkomst, in hun onderhandelingen een “point of no return” hebben bereikt, i.e. een fase in de onderhandelingen waarbij zij de onderhandelingen niet langer kunnen afbreken zonder hun aansprakelijkheid in het gedrang te brengen.401 De niet-naleving van dergelijke overeenkomsten maakt aldus een contractuele wanprestatie uit.
396
Cass. 9 januari 1975, Arr. Cass. 1975, 522.
397
M. BOLLEN, “Precontractuele aansprakelijkheid voor het afspringen van onderhandelingen, in het bijzonder m.b.t. een acquisitieovereenkomst”, TBBR 2003, (136) 145, nr. 25; W. VAN GERVEN, “Langdurige overeenkomsten, prijsbepaling, aanpassing wegens onvoorziene omstandigheden, conflictregeling” in Hulde aan René Dekkers, Brussel, Bruylant, 1982, 379.
398
H. BRAECKMANS, Juridische aspecten van consortiumkredieten in eurodeviezen, AntwerpenAppeldoorn, Maklu, 1985, 123, nr. 162.
399
Zie titel 2.3.
400
Zie titel 2.4.
401
A. VAN OEVELEN, “Juridische verhoudingen en aansprakelijkheid bij onderhandelingen over (commerciële) contracten”, DAOR 1990, 62, nr. 24; G. SCHRANS, “De progressieve totstandkoming der contracten”, TPR 1984, 29, nr. 16.
105
HOOFDSTUK 4 HET
DUE DILIGENCE ONDERZOEK EN DE DAARUIT
VOLGENDE HERONDERHANDELINGSFASE
4.1
ALGEMEEN
183. Het due diligence onderzoek, een term die noch wordt gedefinieerd, noch wordt erkend in het Belgische recht, heeft een opmars weten te maken en heeft inmiddels een dermate belangrijke plaats weten in te nemen in het hedendaagse handelsverkeer dat zij eerder gebruikelijk dan uitzonderlijk is.402 Zo maakt men er niet alleen gebruik van bij overnames van ondernemingen, maar tevens bij een Initial Public Offer (IPO)403 , een publieke uitgifte van aandelen of andere effecten, kredietverstrekkingen, fusies, management buy-outs (MBO) enz…404 Het due diligence onderzoek, soms ook met de term audit of ‘boekenonderzoek’405 aangeduid, kan verschillende doelen dienen. Zo kan het bijvoorbeeld gaan om een fiscaal, boekhoudkundig, financieel, verzekeringsmatig, milieu, vastgoed-matig, juridisch en/of technisch onderzoek. Wat wel telkens vaststaat, is dat het de bedoeling is van de onderzoeker om meer informatie te vergaren over het voorwerp van de onderhandelingen en alzo dus een betere kijk te krijgen op de werkelijke waarde ervan en de risico’s die eraan verbonden zijn. Het komt erop neer dat men onaangename verrassingen wil vermijden. We hebben reeds opgeworpen dat er in hoofde van de koper een eigen onderzoeksplicht bestaat waaraan het voeren van een due diligence onderzoek tegemoet komt. Naar aanleiding van hetgeen boven water komt na het due diligence onderzoek zal de kandidaat-overnemer vragende partij zijn om meer waarborgen in te bouwen of omgekeerd, bereid zijn om bepaalde waarborgen die reeds werden verkregen, te laten vallen. De resultaten van het due diligence onderzoek kunnen ook belangrijke implicaties hebben op het gebied van de overnameprijs; deze zal immers in belangrijke mate bepaald worden door de rechten, verplichtingen en potentiële aansprakelijkheden van de over te nemen onderneming. Het kan daarnaast tevens de bedoeling zijn van de overdrager om door middel van een due diligence
402
Y. VERLEISDONK, E. JANSSENS en M. WILKENHUYSEN, Due Diligence, Brussel, Larcier, 2007, 13.
403
In het Nederlands ook de beursintroductie of primaire emissie genoemd.
404
Y. VERLEISDONK, E. JANSSENS en M. WILKENHUYSEN, Due Diligence, Brussel, Larcier, 2007, 1 en 7-10.
405
Zie titel 4.2. 106
onderzoek toe te staan, de bedongen waarborgen af te bouwen aangezien de kandidaat-overnemer aldus de kans wordt geboden een gedetailleerd beeld te vormen van het voorwerp van de onderhandelingen. Anderzijds wenst de overdrager tevens te voorkomen dat, mochten er na de overdracht nog spreekwoordelijke lijken uit de kast vallen, dit op zijn conto zou geplaatst worden. Vaak is het gevoerde onderzoek ruimer of uitgebreider dan strikt nodig opdat de koper zou tegemoet komen aan de op hem rustende onderzoeksplicht. Immers, het is beter te voorkomen dan achteraf te moeten gaan procederen, althans vanuit het perspectief van de koper. 184. Teneinde dergelijk due diligence onderzoek te kunnen uitvoeren, dient de onderzoeker toegang te worden verschaft tot de nodige documenten en gegevens. Dit gebeurt middels een zogenaamde data room waarbij allerlei documenten van uiteenlopende aard ter beschikking worden gesteld van de onderzoeker die deze kan doornemen of laten doornemen door professionelen (juristen, fiscalisten, accountants, enz…) en, indien toegestaan, zelfs kan kopiëren. De term data room mag men vaak letterlijk nemen, gezien het lijdend voorwerp van het due diligence onderzoek vaak de documenten in een aparte ruimte zal onderbrengen teneinde deze ter beschikking te stellen van de onderzoeker. Deze data room kan zich zowel in de onderneming zelf bevinden als op een externe locatie. Dit laatste, namelijk de data room op een externe locatie, doet zich vaker voor aangezien de organiserende vennootschap het nog zal willen stilhouden dat een mogelijke overname in het verschiet ligt teneinde bijvoorbeeld werknemers niet onnodig ongerust te maken. Het is daarnaast tevens mogelijk dat alle documenten online ter beschikking gesteld worden van de onderzoeker in wat men noemt een virtuele data room. Op die manier kan de verkoper ook nagaan welke documenten de onderzoeker “inkeek” en voor hoe lang. Een onderdeel van het due diligence onderzoek kan er daarnaast ook uit bestaan om gesprekken te voeren met het management van de desbetreffende vennootschap. Dit duidt men aan met de term management representations.406 185. Het ter beschikking stellen van bepaalde, vaak vertrouwelijke informatie, brengt mogelijks gevaren met zich mee. Denken dat een kandidaat-koper nooit of te nimmer misbruik zou maken van deze informatie, zou maar al te naïef zijn. Om dit tegen te gaan, kunnen de onderhandelingspartijen een non disclosure agreement afsluiten. Hiervoor verwijzen we naar titel 2.4. Vaak gaat deze non disclosure agreement gepaard met de verplichting om eventuele kopieën
406
N. VANCROMBRUGGE, “Rechten en plichten van bestuurders bij onderhandelingen over de overname van hun vennootschap”, DAOR 2003, (8) 15, voetnoot 53.
107
en nota’s te vernietigen, mocht de transactie uiteindelijk niet doorgaan.407 Partijen kunnen er ook voor opteren om voor het due diligence onderzoek een letter of intent op te stellen. Het kan daarbij evengoed zijn dat de non disclosure agreement en de letter of intent verenigd worden in één document. Gaan de partijen reeds bepaalde verbintenissen aan, dan kan men die best opnemen in een heads of agreement. Op die manier kunnen partijen reeds heel wat invulling geven aan hun precontractuele aansprakelijkheid. Ze kunnen zo niet alleen hun intenties meegeven, maar tevens melden wat voor hen, en dan in het bijzonder de kandidaat-overnemer, niet door de beugel kan of waarnaar ze concreet op zoek zijn. Op die manier is de kandidaat-overnemer, wanneer het due diligence onderzoek het een en ander aan het licht brengt, reeds ingedekt. 186. De middels het due diligence onderzoek verkregen informatie en inzichten, zullen de basis vormen om terug aan de onderhandelingstafel te gaan plaatsnemen, al dan niet met het oog op de redactie van een acquisitieovereenkomst. De resultaten van het due diligence onderzoek kunnen daarbij een belangrijke invloed hebben op de prijs, de waarborgen en tal van andere aspecten van de acquisitieovereenkomst. Partijen kunnen er ook voor opteren om na het due diligence onderzoek en in het licht van de daaruit voortvloeiende resultaten, een beginselakkoord af te sluiten. Het kan echter ook gebeuren dat doordat bepaalde probleempunten of risico’s boven water komen die voor de kandidaat koper een breekpunt uitmaken, er aldus in hoofde van deze kandidaat-koper niet langer de behoefte voorhanden is om verder te onderhandelen. Zie hieromtrent ook titel 4.4. 187. Terugkoppelend naar het stilzwijgen van de verkoper die volgens het cassatiearrest, gewezen op 8 juni 1978,408 “bij het sluiten van een overeenkomst, in bepaalde omstandigheden bedrog kan zijn”, zal dit, wanneer een uitgebreid due diligence onderzoek werd gevoerd, slechts in uitzonderlijke gevallen als bedrog gekwalificeerd kunnen worden.409
407
E. JANSSENS, “Het grondig onderzoek van de onderneming voorafgaand aan de herstructurering (due diligence)” in R. FELTKAMP, E. JANSSENS en J. LEMMENS (eds.), Ondernemingscontracten: stap voor stap, Brussel, Larcier, 2011, 550. 408
Cass. 8 juni 1978, RW 1978-79, 1777.
409
Antwerpen 3 december 2007, TBBR 2009, 254, noot S. MARYSSE; A. COIBION, “Le dol en matière de conventions de cession d’actions. La revanche de l’ingénu” (noot bij Kh. Gent 2 maart 1999), TBH 2001, 54; W. DEJONGHE, “De rechtspositie van de overnemer bij de verwerving van een onderneming door acquisitie van aandelen”, V&P 1997, 90-91. 108
4.2
BOEKENONDERZOEK OF DUE DILIGENCE?
188. Het due diligence onderzoek, dat in het Belgisch ondernemingsleven werd overgenomen kwam overgewaaid uit het Common law rechtssysteem. Om het Angelsaksische karakter toch wat teniet te doen wordt soms de term ‘boekenonderzoek’ gehanteerd. Het moet daarbij echter wel gezegd worden dat de term ‘boekenonderzoek’ niet de voorkeur geniet. Immers, de term ‘due diligence’ is niet alleen meer gangbaar maar dekt tevens een bredere lading sinds een ‘boekenonderzoek’ doet vermoeden dat het zich beperkt tot schriftelijke documenten, wat maar zelden het geval is bij een due diligence onderzoek.410
4.3
REPERCUSSIES BETREFFENDE EEN AANSPRAKELIJKHEIDSVORDERING NA HET VOEREN VAN EEN DUE DILIGENCE ONDERZOEK
189. Wat de invloed van het voeren van een due diligence onderzoek betreft op de precontractuele aansprakelijkheid van de verkoper, halen we graag het arrest aan, gewezen door het hof van beroep te Antwerpen op 3 december 2007, waarin ons inziens volledig terecht wordt geoordeeld dat wanneer de koper een due diligence onderzoek uitvoerde, hij zich nadien niet succesvol kan beroepen op enig wilsgebrek aangaande zaken die hij kon hebben ontdekt tijdens dat onderzoek.411 Hetzelfde kwam aan bod in een geding die tot voor de Nederlandse Hoge Raad werd gepleit, en waaruit het baanbrekende Hoog Catharijne arrest van 22 december 1995 voort kwam.412 190. Aangaande deze rechtspraak, willen wij echter nog een stap verder gaan door te stellen dat zelfs in de mogelijkheid verkeren om een due diligence onderzoek uit te voeren, maar nalaten zulks te doen, ervoor zorgt dat niet kan voldaan worden aan de verschoonbaarheidsvereiste om zich succesvol op het wilsgebrek dwaling te kunnen beroepen. We kunnen natuurlijk niet om het cassatiearrest van 23 september 1977 heen waarmee het Hof heeft gesteld dat de
109
410
Y. VERLEISDONK, E. JANSSENS en M. WILKENHUYSEN, Due Diligence, Brussel, Larcier, 2007, 1, nr. 2.
411
Antwerpen 3 december 2007, TBBR 2009, 254-263.
412
HR 22 december 1995, NJ 1996, 1587, nr. 300.
verschoonbaarheidsvereiste niet speelt bij het wilsgebrek bedrog. 413 Doch, mocht deze rechtspraak, waarmee we het geenszins eens zijn, achterwege kunnen worden gelaten, dan willen we tevens stellen dat verzaken aan de mogelijkheid een due diligence onderzoek door te voeren tevens een succesvolle vordering op grond van het wilsgebrek bedrog in de weg staat.
4.3.1
ARREST VAN HET HOF VAN BEROEP TE ANTWERPEN VAN 3 DECEMBER 2007414
191. In de aanloop van een aandelenoverdracht sluiten partijen op 25 oktober 1999 een optieovereenkomst waarin wordt bepaald dat 750 aandelen voor een prijs van 40 miljoen Belgische frank zullen worden verkocht maar dat dit bedrag kan worden gereduceerd in functie van de resultaten van een nog te voeren due diligence onderzoek. Twee maanden later wordt de effectieve overeenkomst gesloten, en worden de aandelen verkocht voor een prijs van 32 miljoen Belgische frank. De koper houdt later, i.e. ruim twee jaar na de overdracht van de aandelen, voor dat de verkoopster tijdens de onderhandelingsfase de zaken bewust onvolledig en bovendien onjuist zou hebben voorgesteld. De koper verwijt de verkoopster dat ze geen melding had gemaakt van een hangend dispuut tussen enerzijds de vennootschap, waarvan de aandelen werden verkocht, en anderzijds AD Delhzaize omtrent kortingen die gedurende een aantal jaren niet werden verrekend en de intentie van deze laatste om het assortiment die ze bij de vennootschap afnam, in te perken. Evenmin zou de verkoopster de koper ervan in kennis hebben gesteld dat een belangrijke afnemer voornemens was een aantal van zijn vestigingen te sluiten. De koper ziet in dit alles een bedrieglijk verzwijgen in hoofde van de verkoopster. 192. Het hof van beroep te Antwerpen was van oordeel dat het bestaan van een kunstgreep niet werd bewezen. De raadsheren oordeelden ons inziens volkomen terecht dat de koper, die zelf een due diligence onderzoek had uitgevoerd, volledig was ingelicht over de toestand van de vennootschap en dan in het bijzonder over die elementen waaraan de koper in het licht van de waardebepaling van de kwestieuze aandelen, een bijzonder belang hechtte. Het hof vond nergens aanwijzingen omtrent het feit dat de toegang tot enige gegevens waarover de vennootschap beschikte, daarin inbegrepen de klantendossiers, voor de koper tijdens haar due diligence onderzoek beperkt zou zijn geweest. Daarenboven hechtte het hof een bijzonder belang aan het vierde artikel van de verkoopovereenkomst waarin vermeld staat dat de kopers “zijn ingelicht
413
Cass. 23 september 1977, Arr.Cass. 1978, 107.
414
Antwerpen 3 december 2007, TBBR 2009, 254-263. 110
over de statuten en de financiële toestand van de vennootschap, alsmede van de jaarrekeningen en de nodige documenten (zoals exploitatievergunning, aankoopakte van de grond, …) waardoor de kopers zich een juist oordeel kunnen vormen over de wenselijkheid van de koop en de koopprijs.” Hieruit besloten de raadsheren dat de koper effectief een onderzoek voerde, of minstens kon hebben gevoerd, naar alle gegevens waaraan zij een belang hechtte met betrekking tot de waardebepaling van de aandelen. Nergens valt een aanwijzing te bespeuren dat in het kader van het due diligence onderzoek, of zelfs daarbuiten, voor de koper gegevens verborgen zouden zijn gehouden door de vennootschap waarvan de aandelen werden overgelaten. Tevens moet worden benadrukt dat de verkoopster in casu slechts aandeelhouder is en geenszins vereenzelvigd is met de vennootschap in kwestie. Er is dienaangaande niets dat doet vermoeden dat de verkoopster zelf klantenrelaties zou hebben onderhouden of kennis zou hebben van enige dossiers daaromtrent. Daarenboven is de koper zelf een belangrijke speler op de markt waar tevens de vennootschap, waarvan de aandelen het voorwerp van de overeenkomst vormen, op actief is. In die hoedanigheid, zo oordeelde het hof van beroep te Antwerpen, had zij tevens op de hoogte moeten zijn van het feit dat een belangrijke afnemer van de vennootschap voornemens was een aantal van zijn vestigingen te sluiten. Daarnaast wijdde ook de krant De Tijd, toen nog De Financieel Economische Tijd, een artikel over de desbetreffende sluitingen. Als specialiste op de markt had de koper dus op de hoogte moeten zijn van dit gegeven. Ook de tijd die de koper liet verstrijken alvorens zijn vordering aanhangig te maken, namelijk ruim twee jaar sinds de overdracht, doet vermoeden dat het vermeende bedrog niet doorslaggevend was voor de waardebepaling. Gezien dit alles, besloot het hof te Antwerpen niet alleen dat er geen sprake was van bedrog in hoofde van de verkoopster, maar dat er evenmin sprake was van een onopzettelijke (precontractuele) fout in hoofde van de overdragende partij. Het hof van beroep bevestigde hiermee het vonnis van de rechtbank van eerste aanleg te Hasselt.
4.3.2
HET HOOG CATHARIJNE ARREST VAN DE NEDERLANDSE HOGE RAAD VAN 22 DECEMBER 1995
415
193. Een gelijkaardige discussie deed zich voor in Nederland, wat uiteindelijk tot het befaamde Hoog Catharijne arrest van de Nederlandse Hoge Raad heeft geleid.416 De feiten van deze zaak kunnen als volgt worden samengevat. Naar aanleiding van de overname van een winkelcentrum te
111
415
HR 22 december 1995, NJ 1996, 1587, nr. 300.
416
Ibidem.
Utrecht werd een uitgebreid due diligence onderzoek gehouden door de koper, die daarin werd bijgestaan door een aantal (professionele) adviseurs. Na afloop bleek dat de koper en haar adviseurs tijdens hun uitgebreid due diligence onderzoek twee geldleningen over het hoofd hadden gezien. De koper wierp op dat de verkoper zijn mededelingsplicht met de voeten had getreden door van deze geldleningen geen gewag te maken. Gezien de koper, bijgestaan door (professionele) adviseurs, een uitgebreid due diligence onderzoek had doorgevoerd, had de verkoper geenszins tekort geschoten in zijn informatieverplichting. Dit werd door de Nederlandse Hoge Raad bevestigd.417
4.4
HET VERDERE VERLOOP NA HET VOEREN VAN EEN DUE DILIGENCE ONDERZOEK?
194. Het is natuurlijk goed mogelijk dat er tijdens het gevoerde due diligence onderzoek geen lijken uit de kast zijn gevallen of dat er geen risico’s boven water kwamen, althans geen noemenswaardige. Het kan echter ook verkeren… De resultaten van het gevoerde due diligence onderzoek kunnen van dien aard zijn dat ze voor de kandidaat-overnemer onoverkomelijk zijn en dat er naar diens mening sprake is van een deal breaker.418 Deze partij besluit dan ook de onderhandelingen stop te zetten. Het kan ook zijn dat er naar aanleiding van de resultaten van het due diligence onderzoek een zodanige prijsreductie wordt gevraagd aan de verkoper dat deze beslist om de onderhandelingen stop te zetten. Zoals reeds meermaals werd vermeld, dient hieromtrent de nodige omzichtigheid aan de dag te worden gelegd. Immers, een onderhandelingspartij kan niet zomaar de onderhandelingstafel verlaten op basis van een punt dat redelijkerwijs geen aanleiding kan geven tot het afbreken van de onderhandelingen. 195. Het kan zich daarnaast ook voordoen dat de resultaten uit de due diligence er niet toe leiden dat de onderhandelingen dienen te worden stopgezet, maar dat ze wel degelijk grond vormen om te gaan hernegociëren. Zo kan er bijvoorbeeld heronderhandeld worden omtrent de transactiemethode die voorligt.419 Deze transactiemethode zal namelijk afhankelijk zijn van de
417
S.Y.TH. MEIJER en B. WESSELS, Bedrijfsovername, Deventer, Kluwer, 2009, 119-120.
418
Y. VERLEISDONK, E. JANSSENS en M. WILKENHUYSEN, Due Diligence, Brussel, Larcier, 2007, 125, nr. 367. 419
Y. VERLEISDONK, E. JANSSENS en M. WILKENHUYSEN, Due Diligence, Brussel, Larcier, 2007, 126, nr. 368. 112
risico’s die boven zijn komen drijven. In grote lijnen zal er kunnen gekozen worden voor een aandelentransactie of share deal of nog share purchase agreement (SPA) enerzijds of een activatransactie of asset deal anderzijds. Wanneer het due diligence onderzoek heeft uitgewezen dat de vennootschap waarover men controle of zeggenschap wenst te verwerven, behept is met allerhande risico’s zoals bijvoorbeeld waarschijnlijke bijkomende belastingheffingen of zware milieurisico’s zal men er de voorkeur aan willen geven om tot een asset deal over te gaan en bijvoorbeeld een bedrijfstak over te nemen. Op die manier blijven de risico’s achter bij de vennootschap en zijn ze voor rekening van de verkoper. 420 Een ander gevolg van minder aanlokkelijke resultaten van het due diligence onderzoek is voor de hand liggend, een prijsaanpassing. 421 Het kan zich echter ook voordoen dat de verkoper in plaats van een prijsaanpassing toe te staan, zich tot bepaalde garanties verbindt. Dit is natuurlijk het ‘spel’ van het onderhandelen. Anderzijds kan het zich ook voordoen dat de resultaten van een due diligence onderzoek de onderhandelingen aangaande de prijs gaan vergemakkelijken aangezien de kandidaat-koper zo een aantal antwoorden of inzichten heeft verworven waardoor de partijen zich in een bepaalde prijs kunnen vinden.422 Andere mogelijkheden om aan risicobeperking te doen, kunnen zijn een gefaseerde betaling van de prijs, een bankgarantie of escrowrekening (escrow account) of het bedingen van een aantal opschortende voorwaarden.423
420
Y. VERLEISDONK, E. JANSSENS en M. WILKENHUYSEN, Due Diligence, Brussel, Larcier, 2007, 126, nr. 369 en 127, nr. 375.
421
Y. VERLEISDONK, E. JANSSENS en M. WILKENHUYSEN, Due Diligence, Brussel, Larcier, 2007, 129, nr. 383.
422 423
Ibidem.
Y. VERLEISDONK, E. JANSSENS en M. WILKENHUYSEN, Due Diligence, Brussel, Larcier, 2007, 130-131, nrs. 387-389 en 132, nr. 393.
113
HOOFDSTUK 5 FINALE
OVEREENKOMST,
CONTRACTSLUITING
EN
UITVOERING VAN HET CONTRACT
196. Het feit dat de finale overeenkomst tot stand kwam, doet geen afbreuk aan het feit dat, wanneer aangetoond wordt dat fouten werden gepleegd in de precontractuele periode, die ook na het sluiten van de overeenkomst nog kunnen worden beteugeld.424 Het tot stand komen van de overeenkomst dekt geenszins de fouten die zouden zijn begaan tijdens de precontractuele fase.425
5.1
VRIJWARING VOOR UITWINNING
197. De verkoper wordt verplicht de koper te vrijwaren voor de uitwinning die deze zou ondergaan op het geheel of een gedeelte van de verkochte zaak, alsook lasten die iemand beweert te hebben op die zaak, wanneer die bij de koop niet zijn opgegeven.426 De verkoper dient aldus een rustig bezit in hoofde van de koper te waarborgen. Mocht er sprake zijn van uitwinning, dan is de koper krachtens artikel 1630 BW gerechtigd om naast de teruggave van de koopprijs, tevens een schadevergoeding te vorderen. Gezien deze verplichting tot vrijwaring slechts geldt wanneer het lasten betreft die niet werden vermeld op het moment van de koop/verkoop, ontstaat de vrijwaringsplicht wanneer wordt nagelaten een precontractuele informatieplicht na te komen.427 Of de verkoper daarbij al dan niet op de hoogte was van de last die op de verkochte zaak rust, is irrelevant. Hij dient in elk geval te vrijwaren. Het feit dat de verkoper aldus te goeder trouw was heeft geen invloed op de hoegrootheid van de schadevergoeding. De meerderheidsstrekking in de rechtspraak en doctrine verdedigt dat de aansprakelijkheid van de verkoper onverkort blijft gelden
424
A. DE BERSAQUES, “La ‘culpa in contrahendo’” (noot onder Luik 3 april 1962), RCJB 1964, 281-283, nrs. 8-9. 425
T. KINSCHOTS, “De precontractuele aansprakelijkheid van de verzekeraar bij het aangaan van een dading”, TBBR 1997, 182. 426
Artikel 1626 BW.
427
A. DE BOECK, Informatierechten en – plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten, Antwerpen, Intersentia, 2000, 331. 114
wanneer de koper kennis had van de niet-vermelde lasten.428 De kennis van de koper, zo wordt gesteld, maakt slechts een einde aan de aansprakelijkheid die zich in hoofde van de verkoper opwerpt, wanneer werd bedongen dat deze laatste wordt ontslaan van zijn verplichting tot vrijwaring.429 Dit weet ons niet te overtuigen. Het lijkt ons meer passend dat er geoordeeld wordt dat de koper die weet dat er bepaalde lasten rusten op de door hem gekochte zaak, het risico op uitwinning aanvaardt. 198. Er doet zich wat betreft deze vrijwaring, een aanzienlijk verschil voor met de leer van culpa in contrahendo. De vrijwaring waarvan sprake, heeft in tegenstelling tot de leer van de culpa in contrahendo, enkel betrekking op het voorwerp van de koop-verkoopovereenkomst (bijvoorbeeld aandelen of actiefbestanddelen). Deze beperking speelt niet bij de theorie van de culpa in contrahendo waarbij, van zodra een fout werd begaan tijdens de onderhandelingsfase die de koopverkoopovereenkomst voorafgaat en een partij daardoor schade ondervindt, de aansprakelijkheid zich opwerpt. 199. Aangaande een acquisitieovereenkomst die de overdracht van aandelen tot doel heeft, kan op de vrijwaring voor verborgen gebreken een beroep worden gedaan wanneer de verkoper geen eigendomstitel had betreffende deze aandelen, of wanneer deze aandelen met een pandrecht zouden zijn bezwaard.430 In het kader van een due diligence onderzoek echter, zal de verkoper niet aansprakelijk kunnen worden gesteld wanneer hij informatie aangaande de lasten die op de aandelen of actiefbestanddelen rusten ter beschikking heeft gesteld.
5.2
VERBORGEN GEBREKEN
200. Ons Burgerlijk Wetboek stelt in artikel 1641 dat “de verkoper is gehouden tot vrijwaring voor de verborgen gebreken van de verkochte zaak, die deze ongeschikt maken tot het gebruik waartoe men ze bestemt, of die dit gebruik zodanig verminderen dat de koper, indien hij de gebreken gekend had, de zaak niet of slechts voor een mindere prijs zou hebben gekocht.” Het
428
Gent 28 mei 2009, T.Aann. 2009, 249; H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, IV/1, Brussel, Bruylant, 1997, nrs. 186-187; P. GÉRARD, “De la connaissance personnelle par l’acheteur du risque d’évication” (noot bij Cass. 13 maart 1981), RCJB 1983, (358) 360-379.
429
P. GÉRARD, “De la connaissance personnelle par l’acheteur du risque d’évication” (noot bij Cass. 13 maart 1981), RCJB 1983, (358) 360-379.
430
115
M. WAUTERS, “Garanties bij overdracht van aandelen”, DAOR 1997, nr. 44, 26.
kwestieuze gebrek moet tevens afdoende belangrijk zijn en in de kiem bestaan op het ogenblik van de koop/verkoop.431 Bij dit alles is het voldoende dat de zaak, behept door het gebrek, ongeschikt is voor het gebruik waartoe de koper haar bestemde.432 Dit wordt reeds aanvaard sinds een cassatiearrest van begin de jaren ‘70 waarin wordt gesteld dat een functioneel gebrek onder artikel 1641 BW valt.433 Echter, wanneer deze bestemming niet gebruikelijk is, rust op de koper een informatieplicht om de verkoper in kennis te stellen van deze bestemming. Anders zou de koper immers middels gebruik te maken van een absurde bestemming telkens de verkoper aansprakelijk kunnen stellen op grond van de vrijwaringsverplichting voor verborgen gebreken. Uit de volgende artikelen van voornoemd wetboek volgt dat de verkopende partij niet dient in te staan voor de zichtbare gebreken die de koper zelf heeft kunnen waarnemen. Er wordt tevens bepaald dat, tenzij er bedongen werd dat de verkoper niet tot vrijwaren wordt gehouden, de verkoper dient in te staan voor de verborgen gebreken, zelfs al kende hij die niet. Het Hof van Cassatie heeft in zijn arrest van 28 februari 1980 tevens gesteld dat wanneer de verkoper na de koop/verkoop kennis krijgt van bepaalde verborgen gebreken, maar nalaat zijn wederpartij daarvan op de hoogte te brengen, deze als een verkoper ter kwader trouw dient te worden beschouwd met als gevolg dat hij zich niet langer op enig exoneratiebeding kan beroepen.434 Wanneer de artikelen 1641 en 1643 BW van toepassing zijn, wordt de koper de mogelijkheid geboden om ofwel de zaak terug te geven en zich de betaalde prijs te doen terugbetalen, ofwel de zaak te behouden en zich tevreden te stellen met de terugbetaling van een deel van de prijs. Doet het zich voor dat de verborgen gebreken de verkoper bekend waren, dan wordt hij niet alleen gehouden tot de terugbetaling van de koopprijs maar tevens tot de vergoeding van alle schade die de koper dienaangaande heeft moeten lijden. Waren de gebreken de verkoper daarentegen niet bekend, dan is hij enkel gehouden tot de teruggave van de koopprijs en tot vergoeding van de door de koop veroorzaakte kosten. Dit volgt uit de artikelen 1644 tot en met 1646 van voormeld wetboek. Vermeldenswaardig en op procedureel vlak zeker niet van het minste belang, is dat de vordering op grond van koopvernietigende gebreken volgens artikel 1648 BW moet worden ingesteld binnen een korte termijn. Dit dient in concreto beoordeeld te worden.
431
Brussel 20 mei 2009, RGAR 2010, 14592; R. VANDEPUTTE, Beginselen van Belgisch privaatrecht, Overeenkomsten, II, Bijzondere overeenkomsten: verkoop, bewaargeving, borgstelling, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1981, 85-90. 432
D. DEVOS, “Les contrats. La vente, Chronique de jurisprudence: 1980-1987”, JT 1991, 169, nr. 25.
433
Cass. 18 november 1971, Pas. 1972, I, 258.
434
Cass. 28 februari 1980, JT 1981, 240. 116
201. Ook hier moet het verschil met de leer van de culpa in contrahendo worden opgeworpen. We verwijzen hiervoor naar randnummer 198. 202. Terugkoppelend naar de acquisitieovereenkomst, en meer specifiek de aandelenoverdracht, zou de koper moeten aantonen dat de aandelen die het voorwerp van de koopovereenkomst uitmaakten, aangetast zijn door een gebrek. Daarbij moet worden vermeld dat gebreken zich op verschillende manieren kunnen manifesteren aangezien aan het aandeelhouderschap een aantal rechten verbonden zijn.435 Vooreerst verleent het aandeelhouderschap het recht deel te nemen aan de algemene vergadering van een vennootschap. Ten tweede brengt het aandeelhouderschap het recht met zich mee om te delen in de winst van de vennootschap. Als laatste kan worden vermeld, het recht om te delen in het maatschappelijk vermogen van de vennootschap en dat zowel tijdens het bestaan ervan als bij de vereffening. Er zal bijgevolg enkel succesvol een beroep kunnen worden gedaan op de koopvernietigende gebreken indien één of meerdere van deze rechten behept zijn met een gebrek of helemaal niet aanwezig zijn. Deze klassieke visie beperkt echter aanzienlijk de mogelijkheden van de koper van aandelen om een succesvolle vordering wegens koopvernietigende gebreken in te stellen. Wanneer men zou stellen dat ook het vermogen van de vennootschap die de aandelen heeft uitgegeven tot het voorwerp van de overeenkomst behoort, dan worden die mogelijkheden aanzienlijk uitgebreid aangezien dan ook gebreken aangaande alle activabestanddelen van de ondernemingen in overweging kunnen worden genomen.436 Er dient hier natuurlijk wel vermeld te worden dat vele problemen op voorhand verhinderd kunnen worden door voldoende en afdoende garantieclausules in te bouwen. Een andere oplossing bestaat erin het voorwerp van de overeenkomst met de nodige aandacht te beschrijven. Zo zouden partijen in hun overeenkomst kunnen opnemen dat, hoewel er strikt juridisch enkel een aandelenoverdracht plaatsvindt, het de bedoeling is van de partijen om de onderliggende onderneming over te dragen. Op die manier kan er geen twijfel rijzen omtrent de intenties van de partijen.437 Het is immers die opgetekende wil die de partijen tot wet strekt, zo volgt uit artikel 1134 BW. Echter, wanneer de koper zich niet op afdoende wijze heeft ingedekt en zich in een hachelijke situatie zou bevinden, heeft de rechtsleer toch een aantal theorieën uitgedokterd teneinde de rechtspersoonlijkheid van de vennootschap waarvan men aandelen heeft verworven en die juridisch gezien eigenares is van
435
W. DEJONGHE, “De rechtspositie van de overnemer bij de verwerving van een onderneming door acquisitie van aandelen”, V&P 1997, 92, nr. 32.
436
W. DEJONGHE, “De rechtspositie van de overnemer bij de verwerving van een onderneming door acquisitie van aandelen”, V&P 1997, 93, nr. 35.
437
W. DEJONGHE, “De rechtspositie van de overnemer bij de verwerving van een onderneming door acquisitie van aandelen”, V&P 1997, 97, nr. 52.
117
haar activabestanddelen terzijde te kunnen schuiven. Een eerste oplossing vindt S. VAN CROMBRUGGE in het principe dat overeenkomsten te goeder trouw dienen te worden uitgevoerd.438 Wanneer er geen twijfel bestaat omtrent het feit dat de koper wel degelijk de bedoeling had de economische beschikkingsmacht over de activabestanddelen van de vennootschap te verwerven, dan verzet het principe van de uitvoering te goeder trouw van overeenkomsten zich ertegen dat de verkoper de afzonderlijke rechtspersoonlijkheid zou opwerpen met de bedoeling de strekking van de overeenkomst oneer aan te doen. Bovendien, zo stelt deze eminente rechtsgeleerde als reactie op de kritiek dat aandelen enkel rechten tegenover de vennootschap met zich meebrengen, moet er ook rekening gehouden worden met artikel 1135 BW dat stelt dat er niet alleen rekening moet worden gehouden met hetgeen uitdrukkelijk in een overeenkomst werd bedongen, maar ook met de gevolgen die volgen uit de billijkheid, het gebruik of de wet. Dezelfde auteur doet daarnaast nog een tweede voorstel om de rechtspersoonlijkheid van de vennootschap terzijde te schuiven en dit op grond van de doorbraaktheorie die stelt dat de scheiding tussen de rechtspersoon en haar aandeelhouders mag worden genegeerd wanneer, indien men dat niet doet, zulks zou bijdragen tot maatschappelijk onaanvaardbare gevolgen. Wanneer opnieuw zou blijken dat het de werkelijke bedoeling was van de partijen om de activa van de vennootschap over te dragen, zou de doorbraaktheorie, gefundeerd op het verbod van rechtsmisbruik, ervoor zorgen dat de verkoper zich niet kan schuilhouden achter de afzonderlijke rechtspersoonlijkheid van de vennootschap. Zo neemt men aan dat het mogelijk is om de overdrager aansprakelijkheid te stellen wanneer de overnemer moet vaststellen dat de onderneming minder rendabel is dan werd voorgesteld. Een ander voorbeeld is de fiscus die plots aan de deur staat met een fikse navordering, of de gerechtsdeurwaarder met een dagvaarding voor gebeurtenissen die de overname voorafgaan.439 Zoals reeds werd aangegeven, vallen dergelijke aansprakelijkheidsvorderingen buiten het bestek van deze scriptie. Voor de volledigheid echter, hielden we eraan dit kort aan te kaarten.
438
S. VAN CROMBRUGGE, “De rechtsverhouding tussen de koper en de verkoper van een controleparticipatie”, TBH 1983, 212-219. 439
K. GEENS en H. LAGA, “Overzicht van rechtspraak (1986-1991). Vennootschappen”, TPR 1993, 1114, nr. 217. 118
5.3
NIET-CONFORME LEVERING
203. We hebben reeds vermeld dat aandelen in principe slechts aanspraken ten aanzien van de vennootschap die ze heeft uitgegeven met zich meebrengen. Teneinde de mogelijkheden van de koper van deze aandelen om de verkoper ervan aansprakelijk te kunnen stellen, stelt X. DIEUX voor een beroep te doen op het gemeenrecht en meer bepaald de niet-conforme levering.440 Er is slechts sprake van een conforme levering indien de geleverde zaak alle intrinsieke en extrinsieke kenmerken bezit die de koper mag verwachten gezien de aard van de zaak of de wil der partijen. Op die manier kan het voorwerp van de overeenkomst uitgebreid worden tot het maatschappelijk vermogen van de vennootschap. De verplichting in hoofde van de verkoper om een conforme zaak te leveren, biedt de koper zelfs een betere bescherming dan de vordering op grond van koopvernietigende gebreken. Immers, de koper, die zich beroepende op de niet-conforme levering een succesvolle vordering weet in te stellen, heeft sowieso recht op een volledige schadeloosstelling. Bij de koopvernietigende gebreken doet zich dat enkel voor wanneer de verkoper op de hoogte was van de gebreken.
5.4
GARANTIE- EN SCHADEBEDINGEN
204. Teneinde oeverloze discussies zoals hierboven geschetst te vermijden, doet de koper van een aandelenparticipatie er goed aan om in de koop-verkoopovereenkomst een aantal specifieke garantie- en schadebedingen te laten opnemen aangaande het maatschappelijk vermogen van de vennootschap waarvan hij of zij de aandelen verkrijgt. Hoe beter de koper echter geïnformeerd is omtrent de aandelenoverdracht, hoe meer het belang van dergelijke bedingen afneemt maar toch, better safe than sorry. 205. Het garantiebeding schept in hoofde van de verkoper een resultaatverbintenis waarbij, wanneer deze verbintenis met de voeten wordt getreden, het schadebeding uitwerking zal krijgen. 441 Dergelijke bedingen, die van allerlei aard kunnen zijn, kunnen er bij wijze van
440
X. DIEUX, “Les garanties en matière de cessions d’actions – pour un retour au droit commun” in Seminarie: les cessions d’actions et de parts, 25 januari 1996, Brussel, 11-13.
441
J. RONSE, J.-M. NELISSEN GRADE en K. VAN HULLE, “Overzicht van rechtspraak (1978-1985). Vennootschappen”, TPR 1986, 1428, nr. 450.
119
voorbeeld voor zorgen dat de verkoper zelf de schulden van de vennootschap tegenover derden zal moeten voldoen, of dat hij gehouden is een schadevergoeding te betalen aan de koper of aan de vennootschap waarvan de aandelen zijn overgedragen.442 Voorbeelden van dergelijke garanties zijn deze die verband houden met hangende rechtsgeschillen mochten die negatief uitdraaien, lopende overeenkomsten die zouden worden opgezegd, milieu- en andere vergunningen, eigendomstitels, immateriële activa zoals octrooien, merken of licenties, schuldvorderingen, waardeverminderingen van de overgenomen aandelen, fiscale navorderingen, enz…443 206. Het is tevens niet ongebruikelijk dat, teneinde de garantiebedingen hun volledige uitwerking te bewerkstelligen, een gedeelte van de prijs of voor een bepaalde termijn gestort wordt op een geblokkeerde rekening of gefaseerd betaald wordt.444
5.5
BESTUURDERSAANSPRAKELIJKHEID
207. Het kan zich tevens voordoen dat de verkoper van de aandelen, voor de overdracht een bestuurdersmandaat uitoefende in de onderliggende vennootschap en dat de koper een beroep kan doen op de bestuurdersaansprakelijkheid van de verkoper overeenkomstig artikel 523 of 524445 van het Wetboek van Vennootschappen om deze aansprakelijk te stellen. Dit natuurlijk wel op voorwaarde dat de algemene vergadering de bestuurder-verkoper geen kwijting heeft verleend. Deze kwijting is echter niet rechtsgeldig mocht ze zijn verleend op basis van bedrog in hoofde van de bestuurder.
442
J. RONSE, J.-M. NELISSEN GRADE en K. VAN HULLE, “Overzicht van rechtspraak (1978-1985). Vennootschappen”, TPR 1986, 1427, nr. 448. 443
W. DEJONGHE, “De rechtspositie van de overnemer bij de verwerving van een onderneming door acquisitie van aandelen”, V&P 1997, 95, nrs. 42-44. 444
W. DEJONGHE, “De rechtspositie van de overnemer bij de verwerving van een onderneming door acquisitie van aandelen”, V&P 1997, 95, nr. 45. 445
Voor vennootschappen die een beroep doen op het openbaar spaarwezen. 120
BESLUIT 208. Het klinkt zeer clichématig om te stellen dat het gevaar soms om de hoek ligt te loeren, maar het doet ons toch voor dat dit met betrekking tot de precontractuele aansprakelijkheid bij overnametransacties wel degelijk het geval is. Daarenboven, om op dit elan verder te gaan, schuilt het gevaar ook vaak in een klein hoekje. Complexe acquisitieovereenkomsten komen quasi nooit tot stand door de loutere aanvaarding van een aanbod, maar zijn vaak het resultaat van langdurige en diepgaande onderhandelingen. Wanneer partijen elkaar aldus benaderen teneinde onderhandelingen aan te knopen, treden ze elkaars rechtssfeer binnen waardoor er een precontractuele verhouding tot stand komt. Dienaangaande is het mogelijk dat, alhoewel het hen in beginsel toegelaten is om rechtmatig ten alle tijden de onderhandelingstafel te verlaten, dit repercussies heeft met betrekking tot de aansprakelijkheid van degene die opstapt. Het feit dat partijen de mogelijkheid wordt gelaten zich van de onderhandelingstafel te verwijderen, volgt uit het beginsel inhoudende de vrijheid van contracteren. De contractvrijheid houdt echter geen absoluut recht in, aangezien fouten in het kader van de rechtsuitvoering van de contractvrijheid wel degelijk kunnen beteugeld worden. Dit laatste wordt veruitwendigd in de leer van de culpa in contrahendo die de precontractuele verhouding tussen onderhandelingspartijen regelt. Het doet ons voor dat de aquiliaanse aansprakelijkheid, die haar basis vindt in de artikelen 1382-1383 BW, de beste geloofsbrieven weet voor te leggen als grondslag voor de theorie van de culpa in contrahendo. 209. Hoewel de onderhandelingsfase in beginsel niet verbindend is, staat het partijen vrij de theorie van de culpa in contrahendo buitenspel te zetten door middel van het sluiten van voorovereenkomsten, zoals een non disclosure agreement, exclusiviteitsovereenkomst of letter of intent. Dergelijke overeenkomsten, hoewel hun redactie geen sinecure is, hebben reeds hun strepen weten te verdienen doordat ze de onderhandelingen op een positieve wijze kunnen beïnvloeden, alsook de efficiëntie dienaangaande kunnen verhogen. Gezien de theorie van de culpa in contrahendo haar grondslag vindt in de aquiliaanse aansprakelijkheid, dringt een vergelijking met het gedrag van een normaal, redelijk en omzichtig persoon, in dezelfde omstandigheden geplaatst, zich op teneinde na te gaan of er sprake is van aansprakelijkheid en dus mogelijks een schadeloosstelling. Deze in concreto-beoordeling heeft als gevolg dat, hoewel ze zeer flexibel is en dat haar tot eer strekt, het de rechtszekerheid niet ten goede komt. Door gebruik te maken van voorovereenkomsten kunnen de partijen daarentegen hun aansprakelijkheid gaan moduleren en bijgevolg een aansprakelijkheid op maat creëren. Hierdoor kunnen oeverloze discussies
en
(aan)slepende
procedures
vermeden
worden.
In
het
kader
van
acquisitieovereenkomsten, waarbij achter een overdracht van aandelen vaak de bedoeling 121
schuilgaat de onderliggende onderneming in handen te krijgen, kunnen partijen de aansprakelijkheid gaan uitbreiden zodat niet enkel de aandelen moeten gevrijwaard worden maar ook de onderliggende onderneming. Een bijkomend voordeel van dergelijke voorovereenkomsten die de precontractuele aansprakelijkheid in brede zin weten te moduleren, is dat partijen verplicht worden om bij mogelijkse doemscenario’s stil te staan. Bijgevolg kan de responsabiliserende werking ervan niet ontkend worden. 210. Met het vallen van de term ‘responsabilisering’, dient, althans in onze ogen, de grootste tekortkoming van de theorie van de culpa in contrahendo zich aan. Dit manifesteert zich vooreerst aangaande de informatie-uitwisseling, die een toepassing van deze theorie uitmaakt. Er bestaat in ons Belgisch rechtsstelsel geen positiefrechtelijke regel die enige verplichting aangaande informatie-uitwisseling regelt. Bijgevolg dient de grondslag dienaangaande gezocht te worden in een aantal theorieën eigen aan het verbintenissenrecht, alsook in de rechtsleer en de rechtspraak. Om informatie te verkrijgen, doen er zich twee mogelijkheden voor. Of men gaat ervan uit dat degene die beschikt over bepaalde informatie, meestal de verkoper, deze moet overmaken aan de wederpartij, i.e. de spreekplicht, of men houdt voor dat degene die nood heeft aan informatie, ernaar op zoek gaat, i.e. de onderzoeksplicht. Terugkoppelend naar de grootste zwakte van de theorie van de culpa in contrahendo, het gebrek aan responsabiliserende werking, zijn we voorstander om bij de wisselwerking tussen enerzijds de spreekplicht en anderzijds de onderzoeksplicht, meer te gaan inzetten op deze laatste. Ons uitgangspunt is immers dat iedereen voogd is van zijn of haar eigen belangen en dat emptor debet esse curiosus446. Het zal zich meestal voordoen dat de (professionele) verkoper een informatievoordeel heeft ten opzichte van de koper. Dit informatievoordeel komt echter niet uit de lucht gevallen, maar is het gevolg van een ‘kost’ die degene in wiens hoofde er een informatievoordeel bestaat, heeft gedragen. Het opleggen van een vergaande spreekplicht om zo het informatievoordeel te fnuiken, komt het streven naar meer responsabilisering in hoofde van de zwakkere partij, doorgaans de koper, geenszins ten goede. Het is niet wenselijk, noch billijk, om iemand die er zelf voor zorgt dat hij een bepaald informatievoordeel opbouwt, van dit voordeel te gaan ontdoen door hem op straffe van schadeloosstelling te verplichten bepaalde informatie over te maken. Hiermee willen we niet stellen dat een professioneel geen verzwaarde aansprakelijkheid te beurt mag vallen. Een wederpartij die tegenover een professioneel staat ontdoen van, of toch in mindere mate verplichten haar onderzoeksplicht ter harte te nemen, is echter niet opportuun. Hetzelfde geldt
446
Vrij vertaald: De koper moet nieuwsgierig zijn. In diezelfde zin: Caveat emptor (vrij vertaald: koper wees op je hoede). 122
voor wat betreft een vertrouwensrelatie die tot stand kwam tussen partijen. Het is niet raadzaam om dienaangaande de onderzoeksplicht te gaan bagatelliseren. Dit neemt echter niet weg dat, wanneer
er
misbruik
wordt
gemaakt
van
een
tussen
partijen
voorhanden
zijnde
vertrouwensrelatie, dit geen verhoogde aansprakelijkheid met zich kan meebrengen. 211. Ook wanneer informatie wordt overgemaakt, menen we dat dit niet noodzakelijk tot gevolg heeft dat de ontvanger van zijn onderzoeksplicht wordt bevrijd. Sommige auteurs stellen dat, wanneer verkeerde informatie wordt overgemaakt, er net zoals bij het wilsgebrek bedrog, geen rekening moet worden gehouden met enige lichtzinnigheid in hoofde van de ontvanger. Dit kunnen we echter niet bijtreden. Het komt ons voor dat een informatie-ontvangende partij slechts van zijn of haar onderzoeksplicht ontslagen is wanneer er geen redenen zijn om aan te nemen dat die informatie twijfelachtig is en de informatie-ontvangende partij niet lichtzinnig heeft gehandeld. Hetzelfde geldt voor wat betreft het wilsgebrek bedrog, waar we hebben verdedigd dat ook hier een verschoonbaarheidsvereiste zou moeten spelen zoals bij dwaling. Het hoort immers niet om met betrekking tot de aansprakelijkheidsverdeling geen rekening te gaan houden met enige nalatigheid of lichtzinnigheid in hoofde van de bedrogene. Wij zijn zonder meer voorstander om gewoon de equivalentieleer toe te passen waarbij ook met de fout van de bedrogene wordt rekening gehouden. Dit zou niet tot gevolg hebben dat de bedrieger met eender wat wegraakt gezien het bedrog telkens als een zwaardere fout zou kunnen gecatalogeerd worden. Daarentegen stellen zoals het Belgische Hof van Cassatie, dat met haar alles-of-niets-benadering stelt dat de bedrieger geenszins enige nalatigheid of lichtzinnigheid aan de bedrogene kan tegenwerpen, geeft ons inziens een verkeerd signaal. Men moet er naar streven dat partijen meer hun eigen verantwoordelijkheid gaan opnemen en gaan stimuleren dat ze hun eigen belangen moeten vrijwaren en niet zomaar alles slikken als zoete koek. Het ter harte nemen van de eigen verantwoordelijkheden vertaalt zich dan ook vaak in het uitvoeren van een due diligence onderzoek. Op die manier wordt tevens tegemoet gekomen aan de onderzoeksplicht. Dienaangaande houden wij voor dat wanneer een partij een due diligence onderzoek uitvoerde maar daaromtrent steken liet vallen en bijvoorbeeld bepaalde zaken over het hoofd heeft gezien, zij zich niet langer succesvol op enig wilsgebrek kan beroepen. Hetzelfde zou moeten gelden wanneer een partij heeft afgezien van haar mogelijkheid om een due diligence onderzoek uit te voeren. 212. Waarom is het te verkiezen om meer in te zetten op responsabilisering inzake aansprakelijkheid? Het doet ons voor dat, wanneer meer wordt ingezet op responsabilisering, partijen ertoe worden aangezet om meer zorgvuldig gedrag aan te dag te leggen. Dit zou ertoe 123
leiden dat er minder aansprakelijkheidsvorderingen worden ingesteld aangezien men, doordat men meer op zijn hoede is, doordachter zal contracteren. Het tekort aan responsabilisering met betrekking tot de pre-acquisitie fase is jammer genoeg geen alleenstaand fenomeen. In tal van bijzondere wetsbepalingen heeft de wetgever de zwakkere contractspartij beschermd door ervoor te zorgen dat haar alle informatie wordt verstrekt. De terugval van het 19de-eeuwse individualisme, met haar principe van laisser faire, laisser passer, heeft geleid tot een socialisering van het recht die er op haar beurt toe heeft geleid dat er op heden sprake is van een overbescherming van de zwakkere contractspartij. Deze betutteling heeft zich overigens niet beperkt tot het recht, maar laat zich ook voelen in de rechtspraak en doctrine. Wij menen aldus dat het opportuun is om zich terughoudender op te stellen met betrekking tot de bescherming van zwakkere contractspartijen zonder hen evenwel in de kou te laten staan wanneer zij zich zorgvuldig hebben gedragen. Immers, het feit dat zij als zwakkere contractspartij kunnen worden gecatalogeerd, doet ons inziens geen afbreuk aan het feit dat enige nonchalance, roekeloosheid of nalatigheid in hunner hoofde, op hun conto kan worden geplaatst. 213. Onze onderzoeksvraag luidde: “Hoe zou de precontractuele aansprakelijkheid bij overnametransacties er moeten uitzien?” Teneinde meer in te zetten op responsabilisering menen we dat de precontractuele aansprakelijkheid bij overnametransacties meer zou moeten worden ingevuld zoals in de Common law rechtsstelsels. In dergelijk rechtssysteem, waar men in beginsel geen theorie kent die gelijkaardig is aan die van de culpa in contrahendo, neemt men een eerder weigerachtige houding aan omtrent aansprakelijkheidsvorderingen in de pre acquisition fase zonder dat evenwel alles door de beugel kan. Het mislukken van onderhandelingen wordt beschouwd als een normaal ondernemingsrisico dat op beide onderhandelingspartijen rust. Wanneer men bijgevolg geen aansprakelijkheids- en schadevergoedingsregeling gaat bedingen, wordt het bijzonder lastig om een schadeloosstelling te bekomen. Op die manier wordt bewerkstelligd dat partijen meer gaan stilstaan bij een mogelijke aansprakelijkheidsregeling. Er wordt in de Common law rechtsstelsels dan ook meer aandacht besteed aan de redactie van letters of intent teneinde de pre acquisition periode in goede banen te leiden. Ook de vorderingsmogelijkheden van een onzorgvuldig schadelijder worden in aanzienlijke mate aan banden gelegd. Wanneer de fout van de schadelijder heeft bijgedragen tot de totstandkoming van de schade, heeft dit als gevolg dat enige schadevergoeding beperkt wordt in verhouding tot de ernst van de fout in hoofde van het vermeende slachtoffer. In ons rechtssysteem zou dit kunnen worden bekomen door de equivalentieleer onbegrensd toepassing te laten vinden. Daarnaast kent het Engelse Common law systeem het beginsel dan men slechts een beroep kan doen op equity, wanneer degene die zich erop beroept, niets te verwijten valt. Dit kan worden vergeleken met de vereiste van verschoonbaarheid die, zoals dat bij dwaling het geval is, ook haar ingang zou
124
moeten vinden met betrekking tot het wilsgebrek bedrog. Gezien de trend van socialisering tevens wist door te breken naar de rechtspraak, zal deze verschoonbaarheidsvereiste wellicht geen volledige oplossing bieden. Teneinde soelaas te bieden, dient er dienaangaande tevens een mindset gecreëerd te worden dat de bonus pater familias, ook al is hij de zwakkere contractspartij in het verhaal, zijn eigen belangen zoveel als mogelijk tracht te verdedigen en zelf met een gezonde achterdocht of nieuwsgierigheid de zaken benadert en op onderzoek uitgaat, desgevallend zich laat bijstaan door een professioneel, bijvoorbeeld een advocaat. Om met een humoristische noot af te sluiten, een advocaat, beter vroeg dan laat.
125
BIBLIOGRAFIE
WETGEVING
Burgerlijk Wetboek 21 maart 1804, BS 3 september 1807. Wetboek van vennootschappen 7 mei 1999, BS 6 augustus 1999. Koninklijk Besluit van 27 april 2007 op de openbare overnamebiedingen, BS 23 mei 2007.
RECHTSPRAAK
BELGIË
HOF VAN CASSATIE
Cass. 12 juli 1917, Pas. 1918, I, 65. Cass. 24 januari 1924, Pas. 1924, I, 159. Cass. 9 juli 1936, Pas. 1936, I, 346. Cass. 6 januari 1944, Arr.Cass. 1944, 66, Pas. 1944, 133. Cass. 27 februari 1958, Pas. 1958, I, 712. Cass. 17 november 1959, Pas. 1960, I, 332. Cass. 28 april 1961, Pas. 1961, I, 925, noot H., R. Cass. 1 juni 1962, Pas. 1962, I, 1113. Cass. 10 mei 1966, RW 1966-67, 931. Cass. 31 oktober 1966, Arr.Cass. 1967, 301.
126
Cass. 3 maart 1967, Arr.Cass. 1967, 829, Pas. 1967, 811. Cass. 18 november 1971, Pas. 1972, I, 258. Cass. 7 december 1973, RW 1973-74, 1597, noot HERBOTS, J. Cass. 2 mei 1974, RCJB 1976, 34, noot CORNELIS, L. Cass. 9 januari 1975, Arr.Cass. 1975, 522. Cass. 10 april 1975, Arr.Cass. 1975, 871, Pas. 1975, 785, RCJB 1978, 198, noot COIPEL, M. Cass. 30 april 1976, Arr.Cass. 1976, I, 980. Cass. 23 september 1977, Arr.Cass. 1978, 107. Cass. 6 oktober 1977, Pas. 1978, I, 157. Cass. 11 januari 1978, Arr.Cass. 1978, 561, noot J.V. Cass. 20 april 1978, Arr.Cass. 1978, 960, Pas. 1978, 950. Cass. 8 juni 1978, RW 1978-79, 1777. Cass. 21 september 1979, Pas. 1980, I, 100. Cass. 13 december 1979, Arr.Cass. 1979-80, 466. Cass. 28 februari 1980, JT 1981, 240. Cass. 29 mei 1980, Pas. 1980, I, 1190, noot. Cass. 26 juni 1980, RCJB 1983, 173, noot DELPEREE, F. Cass. 13 maart 1981, Pas. 1981, I, 760. Cass. 8 oktober 1981, RGAR 1983, nr. 10.590. Cass. 10 december 1981, RCJB 1986, 5, noot WYMEERSCH, E. Cass. 15 december 1981, Pas. 1982, I, 515. Cass. 1 februari 1982, Pas. 1982, I, 690. Cass. 7 september 1982, Pas. 1983, I, 19. 127
Cass. 22 april 1983, Pas. 1983, I, 944. Cass. 27 juni 1985, Arr. Cass. 1984-85, 1510, Pas. 1985, I, 1389. Cass. 12 december 1985, RW 1985-86, 2918. Cass. 16 januari 1986, RW 1987-88, 1470, noot VAN OEVELEN, A. Cass. 26 oktober 1990, RCJB 1992, 497, noot DALCQ, R. Cass. 13 september 1991, RW 1991-92, 882, noot BROECKX, K. Cass. 11 oktober 1991, TRV 1992, 83, noot VAN HOOGTEN, P. Cass. 20 januari 1993, Arr. Cass. 1993, 74, Pas. 1993, I, 67. Cass. 29 april 1993, JT 1994, 294, noot ROMAIN, J.F. Cass. 21 april 1994, Arr.Cass. 1994, 392. Cass. 13 april 1995, RW 1997-98, 25. Cass. 28 september 1995, Pas. 1995, I, 856. Cass. 27 oktober 1995, Arr.Cass. 1995, 920, Pas. 1995, 950, RW 1996-97, 298, JT 1996, 61. Cass. 28 juni 1996, Arr.Cass. 1996, 664, Pas. 1996, 714, JLMB 1997, 12. Cass. 7 november 1997, Arr.Cass. 1997, 1093. Cass. 25 februari 2000, Arr.Cass. 2000, 478. Cass. 16 februari 2001, Arr.Cass. 2001, 303. Cass. 6 november 2002, RW 2002-03, 1629, noot WEYTS, B. Cass. 19 maart 2004, Arr.Cass. 2004, 499. Cass. 20 juni 2005, JDSC 2006, 90, noot DELVAUX, M.-A. Cass. 29 september 2006, NJW 2006, 946, noot BOONE, I. Cass. 27 november 2006, NJW 2008, 28, noot BOONE, I. Cass. 1 oktober 2010, RW 2011-12, 142. 128
Cass. 3 maart 2011, RW 2012-13, 1097, noot LENAERTS, A. Cass. 7 oktober 2011, TBBR 2012, 489, noot DE BOECK, A. Cass. 5 januari 2012, RW 2013-14, 902. Cass. 28 november 2013, RABG 2014, 351, noot S. SONCK.
HOVEN VAN BEROEP
Luik 21 mei 1958, Pas. 1958, II, 285. Luik 3 april 1962, JT 1963, 62, noot DALCQ, R. Brussel 16 mei 1966, RW 1966-67, 400. Brussel 6 maart 1979, Rev prat soc 1981, 32. Gent 14 mei 1982, RW 1984-85, 1851. Brussel 22 januari 1985, JT 1985, 718. Antwerpen 21 januari 1986, RW 1986-87, kol. 1488, noot DELI, D. Brussel 6 juni 1986, RJI 1986, 249. Brussel 30 september 1986, JLMB 1987, 151. Brussel 28 april 1987, JLMB 1987, 868. Brussel 20 mei 1987, TBH 1988, 35, noot DEVOS, D. Brussel 8 november 1988, Rev.dr.ULg 1988, 1568. Gent 1 februari 1989, RW 1990-91, 610. Bergen 28 september 1989, JLMB 1990, 221. Luik 20 oktober 1989, TBH 1990, 521, noot DIEUX, X. Antwerpen 10 september 1990, TRV 1992, 93, noot VAN HOOGHTEN, P., “Dwaling en bedrog bij een overeenkomst tot verkoop van aandelen”. Brussel 5 februari 1992, JT 1993, 130. 129
Luik 1 april 1992, RPS 1993, 97, noot CORBISIER, I. Gent 9 november 1993, RW 1993-94, 1235. Bergen 17 december 1993, Rev.not.b. 1994, 346. Antwerpen 22 maart 1994, RW 1994-95, 296. Luik 17 oktober 1996, JT 1997, 569. Bergen 14 februari 2000, JT 2000, 468. Gent 23 januari 2001, DOAR 2001, 63. Luik 24 april 2001, TBH 2001, 559, TBBR 2004, 253, noot DE BOECK, A. Gent 29 mei 2002, DAOR 2002, 298. Brussel 12 januari 2004, RW 2007-08, 72, T.Not. 2007, 688. Luik 28 oktober 2005, TBBR 2006, 398. Antwerpen 12 juni 2006, RW 2008-09, 279, noot VAN DEN BERGH, B. Luik 30 juni 2006, RRD 2006, 167. Luik 14 november 2006, TBH 2008, 162, noot DE CORDT, Y. Antwerpen 26 februari 2007, RW 2010-11, 574, noot DE BOECK, A. Gent 15 oktober 2007, TGR-TWVR 2008, 197. Antwerpen 3 december 2007, TBBR 2009, 254, noot MARYSSE, S. Brussel 14 maart 2008, TBBR 2009, 365, noot VAN DEN BERGH, B. Luik 26 juni 2008, JLMB 2011, 442. Brussel 20 mei 2009, RGAR 2010, nr. 14592. Gent 28 mei 2009, T.Aann. 2009, 244, noot VAN DEN BON, L. Luik 30 november 2009, JLMB 2010, 1029.
130
RECHTBANKEN VAN KOOPHANDEL
Kh. Brussel 14 oktober 1960, JCB 1961, 193. Kh. Brussel 21 september 1976, TBH 1976, 520. Kh. Brussel 21 april 1981, JT 1983, 292. Kh. Luik 22 oktober 1982, RPS 1982, 241, noot. Kh. Brussel 24 juni 1985, JT 1986, 236. Kh. Doornik 28 januari 1987, JLMB 1987, 887. Kh. Brussel 3 februari 1988, JT 1988, 516. Kh. Brussel 19 januari 1990, TBH 1990, 555. Kh. Brugge 7 januari 1994, AJT 1994-95, 143, noot BALLON, G. Kh. Hasselt 4 februari 1998, RW 1999-2000, 823. Kh. Kortrijk 12 december 2007, TBH 2009, 909.
RECHTBANKEN VAN EERSTE AANLEG
Rb. Brussel 16 oktober 1968, JT 1969, 242. Rb. Antwerpen 19 maart 1981, RW 1982-83, 712. Rb. Brussel 18 januari 1985, TBH 1986, 145. Rb. Antwerpen 10 januari 1986, RW 1986-87, 406. Rb. Bergen 21 november 1990, T.Vred. 1991, 45. Rb. Dinant 16 februari 1994, JLMB 1995, 407. Rb. Brussel 17 maart 1995, TBBR 1995, 507. Rb. Brussel 19 mei 1995, TBBR 1996, 69. Rb. Hasselt 7 september 1998, V & F 1998, 286.
131
Rb. Hasselt 6 januari 2000, TBBR 2002, 351, noot DE BOECK, A. Rb. Hasselt 2 april 2001, RW 2004-05, 751. Rb. Hasselt 13 januari 2003, RW 2005-06, 672.
VREDEGERECHTEN
Vred. Sint-Gillis-Brussel 16 december 1982, T.Vred. 1983, 249. Vred. Willebroek 17 januari 2000, T.Vred. 2003, 41, noot. Vred. St.-Niklaas 28 maart 2001, DCCR 2001, 170. Vred. Roeselare 22 januari 2004, T.Vred. 2006, 504.
NEDERLAND
HOGE RAAD
HR 18 mei 1982, NJ 1983, nr. 723, noot CJHB. HR 7 mei 1987, NJ 1988, 430. HR 23 oktober 1987, Rechtspraak van der Week 1987, 192. HR 31 mei 1991, NJ 1991, 647. HR 22 december 1995, NJ 1996, 300. HR 14 juni 1996, NJ 1997, 481. HR 4 oktober 1996, Rechtspraak van der Week 1996, 193.
132
RECHTSLEER
BOEKWERKEN
ALLEN, D.K., “Precontractuel liability – England”, in E.H. HONDIUS (ed.), Precontractual Liability, Deventer-Boston, Kluwer law and Taxation Publishers, 1991, 125-143, xxiii+376 p. BOCKEN, H. en BOONE, I., Inleiding tot het schadevergoedingsrecht: Buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht en andere schadevergoedingsstelsels, Brugge, Die Keure, 2011, xv+284 p. BRAECKMANS, H., Juridische aspecten van consortiumkredieten in eurodeviezen, AntwerpenAppeldoorn, Maklu, 1985, xxiv+538 p. CHESHIRE, G.C., FIFOOT, C.H.S. en FURMSTON, M.P., Cheshire, Fifoot & Furmston’s law of contract, Oxford, Oxford University Press, 2007, li+828 p. CLAEYS, I., “Nietigheid van contractuele verbintenissen in beweging” in Orde van Advocaten – Departement Permanente Vorming en Beroepsopleiding (ed.), Sancties en nietigheden, Brussel, Larcier, 2003, xxi+482 p. COIPEL, M., Eléments de théorie générale de contrats, Diegem, E. Story-Scientia, 1999, xxvii+205 p. CORNELIS, L., Beginselen van het Belgisch buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht, I, Antwerpen-Brussel, Maklu-Ced.Samsom, 1989, xii+744 p. CORNELIS, L., “Precontractuel liability – Belgium”, in HONDIUS, E.H. (ed.), Precontractual Liability, Deventer-Boston, Kluwer La wand Taxation Publishers, 1991, 53-90, xxiii+376 p. CORNELIS, L., Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen-Groningen, Intersentia, 2000, xxxii+997 p. DE BOECK, A., Informatierechten en –plichten bij de totstandkoming van overeenkomsten, Antwerpen-Groningen, Intersentia, 2000, xix+572 p. DE BOECK, A., “De precontractuele aansprakelijkheid: een vergelijking tussen het Belgische recht en de Principles of European contract law” in SMITS, J. en STIJNS, S. (eds.), Totstandkoming van
133
de overeenkomst naar Belgisch en Nederlands recht, Antwerpen-Groningnen, Intersentia, 2002, xvi+291 p. DE BOECK, A., “De wilsgebreken dwaling en bedrog vandaag. Responsabilisering en ankerplaats voor de precontractuele informatieverplichting” in VAN RANSBEECK, R. (ed.), Leerstoel Professor C. Matheeussen: Wilsgebreken, Brugge, die Keure, 2006, vii+236 p. DE BOECK, A., “De precontractuele aansprakelijkheid anno 2010” in Themis Verbintenissenrecht 2009-2010, Brugge, die Keure, 2010, (1), vi+130 p. DE BONDT, W., De leer der gekwalificeerde benadeling, Antwerpen, Kluwer, 1986, xxvi+316 p. DE BONDT, W., “Precontractuele aansprakelijkheid” in STORME, M. (ed.), Recht halen uit aansprakelijkheid, Gent, Mys & Breesch, 1993, vii+455 p. DEJONGHE, W. en VAN DE VOORDE, W. (ed.), M & A in Belgium, Den Haag, Kluwer law International, 2001, xviii+229 p. DE LABARRE, M.,
“La formation du consentement. Le rôle du notaire dans le pour-parlers”, in La
formation du contrat. L’avant-contrat, Paris, 1964. DE PAGE, H., Traité élémentaire de droit civil belge, II, Brussel, Bruylant, 1964, 1196 p. DE PAGE, H., Traité élémentaire de droit civil belge, IV/1, Brussel, Bruylant, 1997, 767 p. DE WULF, H., Taak en loyauteitsplicht van het bestuur in naamloze vennootschappen, Antwerpen, Intersentia, 2002, 910 p. DIEUX, X., “Les garanties en matière de cessions d’actions – pour un retour au droit commun” in Seminarie: les cessions d’actions et de parts, 25 januari 1996, Brussel, 19 p. DURANT, I., “La rupture unilatérale des pourparlers ou l’exercice d’une liberté surveillée” in X. (ed.), La volonté unilatérale, Brussel, Jeune Barreau de Bruxelles, 2008, (39), 499 p. FELTKAMP, R., “Contract, contractsluiting, voorbesprekingen en onderhandelingen – enkele basisnoties” in FELTKAMP, R. en JANSSENS, E. (eds.), Ondernemingscontracten, Brussel Larcier, 2013, xvii+696 p. FENET, P. A., Recueil Complet des Travaux préparatoires du Code civil, Parijs, 1827, deel I, 524 p.
134
FONTAINE, M., “Formation of contracts and precontractual liability in International Contracts”, The dossier of the Institute of international business law and practive, Parijs, 1990. FONTAINE, M. en DE LY, F., Droit des contrats internationaux, Analyse et rédaction de clauses, Brussel, Bruylant, 2003, vi+715 p. FRANÇOIS, A., Vennootschapsbelang, Antwerpen, Intersentia, 1999, 795 p. FRIEDMAN, T.L., The world is flat. The Globalized World in the Twenty-First Century, Londen, Penguin Books, 2007, 660 p. GEENS, K., “Overname van een onderneming” in Juridische actualiteit omtrent de KMO. Jura Falconis Libri, Leuven, Jura Falconis, 1996, 204 p. GEENS, H.,
“De
precontractuele
aansprakelijkheid”
in CORNELIS,
L.
(ed.),
Actueel
aansprakelijkheidsrecht, Gent, Larcier, 2012, 441 p. GHESTIN, J. (ed.), “La formation du Contrat” in Traité de droit civil, Parijs, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1993, 976 p. HERBOTS, J., “De goede trouw in de precontractuele rechtsverhoudingen - De problematiek van de afgebroken onderhandelingen”, in Het contract in wording, Brussel, Belgische Vereniging van Bedrijfsjuristen en Vlaams Pleitgenootschap bij de Balie te Brussel, 1987, 234 p. JANSSENS, E., “Het grondig onderzoek van de onderneming voorafgaand aan de herstructurering (due diligence)” in FELTKAMP, R., JANSSENS, E. en LEMMENS, J. (eds.), Ondernemingscontracten: stap voor stap, Brussel, Larcier, 2011, 654 p. JANSSENS, E., “Overeenkomsten die de finale overeenkomst “voorbereiden”” in FELTKAMP, R., JANSSENS, E. en LEMMENS, J. (eds.), Ondernemingscontracten: stap voor stap, Brussel, Larcier, 2011, 654 p. KÖTZ, H. en FLESSNER, A., European Contract law, I, Formation, Validity, and Content of Contracts, Contract and Third Parties, Oxford, Clarendon Press, 1997, xxii+286 p. LORENZ, W., “Precontractuel liability – Germany”, in E.H. HONDIUS (ed.), Precontractual Liability, Deventer-Boston, Kluwer law and Taxation Publishers, 1991, xxiii+376 p. MEIJER, S.Y.TH. en WESSELS, B., Bedrijfsovername, Deventer, Kluwer, 2009, 319 p. MILL, J.S., On Liberty, Oxford, Penguin classics, 1982.
135
PONET, B. en CORNELIS, L., “Precontractuele informatie en goede trouw: hoe zich aan te passen aan zijn gesprekspartner?” in Tendensen in het bedrijfsrecht: wat al dan niet meedelen voor het sluiten van een contract?, Brussel, Bruylant, 2006, 452 p. RALET, O., Responsabilités des dirigeants de sociétés, Brussel, Larcier, 1996, 389 p. ROMAIN, J.-F., Théorie critique du principe général de bonne foi en droit privé, Brussel, Bruylant, 2000, xvii+1023 p. SCHMIDT, J., Négociation et conclusion de contrats, Parijs, Dalloz, 1982, xvi+316 p. SCHMIDT-SZALEWSKI, J., “Precontractuel liability – France”, in E.H. HONDIUS (ed.), Precontractual Liability, Deventer-Boston, Kluwer law and Taxation Publishers, 1991, 145-157, xxiii+376 p. SCHRANS, G., “Precontractuele verhoudingen naar Belgisch recht” in SCHRANS, G. en DRION, H., Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland. Preadviezen, Zwolle, Tjeenk Willink, 1967, 40 p. SCHUT, W.S.M., “Letters of intent” in Studiepockets Privaatrecht, Zwolle, Tjeenk Willink, 1986, ix+109 p. STIJNS, S., Leerboek verbintenissenrecht, Boek 1, Brugge, die Keure, 2005, 268 p. STIJNS, S., “De sanctionering van wilsgebreken” in VAN RANSBEECK, R. (ed.), Leerstoel Professor C. Matheeussen: Wilsgebreken, Brugge, die Keure, 2006, vii+236 p. STIJNS, S., “De beëindiging van verbintenissen: recente evoluties inzake betaling, nietigheid, ontbindende voorwaarde en verval” in Themis Verbintenissenrecht 2009-2010, Brugge, die Keure, 2010, vi+130 p. STIJNS, S. en JANSEN, S., “Actuele ontwikkelingen inzake de basisbeginselen van het contractenrecht” in STIJNS, S., SAGAERT, V., SAMOY, I. en DE BOECK, A. (eds.), Verbintenissenrecht, Brugge, die Keure, 2012, vi+164 p. STIJNS, S. en SAMOY, I., “La confiance légitime en droit des obligations” in STIJNS, S. en WÉRY, P. (eds.), De bronnen van niet-contractuele verbintenissen, Brugge, die Keure, 2007, vii+263 p. STIJNS, S. en SWAENEPOEL, E., “De evolutie van de basisbeginselen in het contractenrecht, geïllustreerd aan de hand van het contractueel evenwicht” in SAMOY, I. (ed.), Evolutie van de basisbeginselen van het contractenrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, xvii+269 p. 136
STORME, M.E., “De uitwendige rechtsgevolgen van verbintenissen uit overeenkomst en andere persoonlijke rechten: zgn. derdemedeplichtigheid aan wanprestatie, pauliana en aanverwante leerstukken” in DEVOS, D., DIEUX, X., PEETERS, I., STORME, M.E., VAN GERVEN, D. en VERHEYDEN-JEANMART, N. (ed.), Le contrat et les tiers: les effets externe et la tierce complicité / Het kontrakt en de derden: de externe gevolgen, de derde-medeplichtigheid, Brussel, Bruylant, 1995, 274 p. SWAENEPOEL, E., “Geweld, benadeling en gekwalificeerde benadeling: een stand van zaken naar Belgisch recht” in VAN RANSBEECK, R. (ed.), Leerstoel Professor C. Matheeussen: Wilsgebreken, Brugge, die Keure, 2006, vii+236 p. SWAENEPOEL, E., “Recente ontwikkelingen in de leer der wilsgebreken, met aandacht voor toepassingen in koopcontracten” in X., Recht in beweging, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 2006, 388 p. SWAENEPOEL, E., Toetsing van het contractuele evenwicht, Antwerpen, Intersentia, 2011, xxxix+821 p. TURACK, D.C., “Precontractuel liability – United States of America”, in E.H. HONDIUS (ed.), Precontractual Liability, Deventer-Boston, Kluwer law and Taxation Publishers, 1991, 333-349, xxiii+376 p. VANDENBOGAERDE,
M.,
Aansprakelijkheid
van
vennootschapsbestuurders,
Antwerpen,
Intersentia, 2009, 209 p. VANDEPUTTE, R., Beginselen van Belgisch privaatrecht, Overeenkomsten, II, Bijzondere overeenkomsten: verkoop, bewaargeving, borgstelling, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1981, xiii+303 p. VAN
DUNNÉ, J.M., “Precontractuel liability – Netherlands”, in E.H. HONDIUS (ed.),
Precontractual Liability, Deventer-Boston, Kluwer law and Taxation Publishers, 1991, 223-237, xxiii+376 p. VAN GERVEN, W., “Langdurige overeenkomsten, prijsbepaling, aanpassing wegens onvoorziene omstandigheden, conflictregeling” in Hulde aan René Dekkers, Brussel, Bruylant, 1982, 610 p. VAN GERVEN, W., Verbintenissenrecht, Boekdeel 1, Leuven, Acco, 2000, 728 p. VAN GERVEN, W. en COVEMAEKER, S., Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 719 p.
137
VAN GERVEN, W. en LIERMAN, S., Beginselen van Belgisch Privaatrecht, I, Algemeen Deel, Mechelen, Kluwer, 2010, ix+603 p. VAN OEVELEN, A., “Algemene rechtsbeginselen in het verbintenissen- en contractenrecht” in VAN HOECKE, M. (ed.), Algemene rechtsbeginselen, Antwerpen, Kluwer, 1991, x+403 p. VAN OEVELEN, A. en CAUFFMAN, C., “Contractvrijheid, contractweigering, en antidiscriminatie” in X. (ed.), Bijzondere overeenkomsten, XXXIVe Postuniversitaire Cyclus Willy Delva, Mechelen, Kluwer, 2008, 678 p. VAN OMMESLAGHE, P., “L’acquisition du controle d’une société anonyme et l’information de l’acquéreur” in Mélanges Roger O. Dalcq, Brussel, Larcier, 1994, xx+638 p. VAN OMMESLAGHE, P., Droit des obligations, I, Brussel, Bruylant, 2010, 146 p. VAN RANSBEECK, R., “Misbruik van omstandigheden, bedrog en geweld in het Belgisch recht en de Principles of European contract law” in SMITS, J. en STIJNS, S. (eds.), Totstandkoming van de overeenkomst naar Belgisch en Nederlands recht, Antwerpen-Groningen, Intersentia-Metro, 2002, xvi+291 p. VAN RYN, J. en HEENEN, J., Principes de droit commercial, I, Brussel, Bruylant, 1976, 459 p. VANSWEEVELT, T. en WEYTS, B., Handboek buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2009, xxxi+935 p. VERLEISDONK, Y., JANSSENS, E. en WILKENHUYSEN, M., Due Diligence, Brussel, Larcier, 2007, ix+163 p. VON JHERING,
R., “De la culpa in contrahendo ou des dommages-intérêts dans les conventions
nulles ou restées imparfaites” in VON JHERING, R. en DE MEULENAERE, O., Oeuvres choisis de R. VON JHERING,
II, Parijs, Marescq, 1893.
WÉRY, P., “Questions actuelles du droit de la responsabilité aquilienne” in Droit de la responsabilité. Formation permanente CUP, Luik, Commission Université-Palais, 1996, 350 p. WÉRY, P., Droit des obligations, I, Brussel, Larcier, 2011, 1044 p. WEYTS, B., De fout van het slachtoffer in het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 560 p. X., Chitty on Contracts, I, General Principles, Londen, Sweet & Maxwell, 1994, 82 p.
138
ZWEIGERT, K. en KÖTZ, H., Introduction to comparative law, Amsterdam, New York, Oxford, 1977, xvii+385 p.
TIJDSCHRIFTEN
BELGIË
BOLLEN, M., “Precontractuele aansprakelijkheid voor het afspringen van onderhandelingen, in het bijzonder m.b.t. een acquisitieovereenkomst”, TBBR 2003, 136-160. BYTTEBIER, K., “Coöperatie- en concentratietechnieken naar Belgisch recht”, RW 1994-1995, 122. COIBION, A., “Le dol en matière de conventions de cession d’actions. La revanche de l’ingénu”, noot bij Kh. Gent 2 maart 1999, TBH 2001, 49-57. CORNELIS, L., “Le dol dans la formation du contrat” (noot onder Cass. 2 mei 1974), RCJB 1976, 37-60. CORNELIS, L., “Les clauses d’exonération de responsabilité couvrant la faute personelle et leur interprétation”, RCJB 1981, 196-219. CORNELIS, L., “Het aanbod bij het tot stand komen van overeenkomsten”, TBH 1983, 6-47. CORNELIS, L., “La responsabilité précontractuelle, conséquence éventuelle du processus précontractuel”, TBBR 1990, 391-427. DAVIO, E., “Obligation de renseignement et vices du consentement” (noot onder Vred. Wervik 8 februari 1994), T.Vred. 1996, 261-274. DE BERSAQUES, A., “La ‘culpa in contrahendo’” (noot onder Luik 3 april 1962), RCJB 1964, 277287. DE BERSAQUES, A., “L’abus de droit en matière contractuelle” (noot onder Luik 14 februari 1964), RCJB 1969, 501-533. DE BOECK, A., “Dwaling in de ban van de precontractuele informatie- en onderzoeksplichten” (noot onder Rb. Hasselt 6 januari 2000), RW 2001-02, 345-357.
139
DE BOECK, A., “Enkele aspecten van de precontractuele informatie-uitwisseling” (noot onder Luik 24 april 2001 en Gent 27 juni 2001), TBBR 2004, p. 262-268. DE BONDT, W., “Redelijkheid en billijkheid in het contractenrecht”, TPR 1984, 95-125. DE BONDT, W., “De invloed van de nalatigheid van de bedrogene op de vordering tot nietigverklaring en/of op de vordering tot schadeloosstelling”, TPR 1986, 1183-1230. DE BONDT, W., “Precontractuele aansprakelijkheid”, TBBR 1993, 93-117. DEJONGHE, W., “De rechtspositie van de overnemer bij de verwerving van een onderneming door acquisitie van aandelen”, V&P 1997, 85-99. DEVOS, D., “Les contrats. La vente, Chronique de jurisprudence: 1980-1987”, JT 1991, 161-175. DE VUYST, B., “Dommage pour manque d’information ou pour information erronée, due diligence et data rooms: la maîtrise des risques”, DAOR 2000, 80-82. DIRIX, E., “De meerpartijenovereenkomst”, TPR 1983, 757-794. DIRIX, E., “Gentlemen’s agreements en andere afspraken met onzekere rechtsgevolgen”, RW 1985-86, 2119-2146. DIEUX, X., “La responsabilité des administrateurs ou gérants d’une personne morale à l’égard des tiers: derniers développements?”, Rev.not.b. 2006, 258-282. DU LAING, B., “De functionaliteit van de bestuursbevoegdheid in België en Nederland”, Jura Falconis 1998-1999, 189-205. FRERIKS, D., “Onderzoeks- en mededelingsverplichting in het contractenrecht”, TPR 1992, 11871260. GEENS, H., “De grondslagen van de culpa in contrahendo”, Jura Falconis 2004, 433-460. GEENS, K. en LAGA, H., “Overzicht van rechtspraak (1986-1991). Vennootschappen”, TPR 1993, 933-1197. GÉRARD, P., “De la connaissance personnelle par l’acheteur du risque d’évication” (noot bij Cass. 13 maart 1981), RCJB 1983, 360-379. HENS, T., “Over het adagium “Nemo censetur ignorare legem” en de zorgvuldigheidsnorm”, (noot onder Rb. Leuven 5 oktober 1994), RW 1994-95, 1062-1063. 140
HERMANT, P., “Overname van een onderneming: juridische voorzorgen”, Accountancy & Tax 2000, 21-26. JANSEN, S. en STIJNS, S., “Rechtsverwerking aanvaard als toepassing van rechtsmisbruik?” (noot onder Cass. 1 oktober 2010), RW 2011-12, 143-148. KINSCHOTS, T., “De precontractuele aansprakelijkheid van de verzekeraar bij het aangaan van een dading”, TBBR 1997, 180-203. KRUITHOF, R., “Overzicht van rechtspraak. Verbintenissen (1974-1980)”, TPR 1983, 495-717. KRUITHOF, R., BOCKEN, H., DE LY, F. en DE TEMMERMAN, B., “Overzicht van rechtspraak (1981-1992). Verbintenissen”, TPR 1994, 171-721. LENAERTS, A., “Over de sanctionering van het wilsgebrek bedrog en de afwezigheid van invloed van de onopzettelijke fout van het slachtoffer: een toepassing van fraus omnia corrumpit” (noot onder Cass. 18 maart 2010), TBBR 2012, 36-44. MARYSSE, S., “Due diligence-onderzoek, bedrog en culpa in contrahendo” (noot onder Antwerpen 3 december 2007), TBBR 2009, 257-263. MASSON, J.P., “Les fourberries silencieuses” (noot onder Cass. 8 juni 1978), RCJB 1979, 527542. MATTHIJS, J., “Des effets de la négligence ou de l’imprudence de la victime du dol”, RCJB 1980, 38-60. ROMAIN, J. F., “La liberté de commerce et le refus de contracter”, TBBR 1994, 440-462. ROMMEL, G., “De informatieplicht in het consumentenrecht”, RW 1983-84, 2273-2312. RONSE, J., NELISSEN GRADE, J.-M. en VAN HULLE, K., “Overzicht van rechtspraak (1978-1985). Vennootschappen”, TPR 1986, 1231-1459. SCHOENTJES-MERCHIERS, Y., “Propositions, pourparlers et offre de vente” (noot onder Cass. 23 september 1969, RCJB 1971, 224-234. SCHRANS, G., “De progressieve totstandkoming der contracten”, TPR 1984, 1-32. STIJNS, S., “Abus, mais quel(s) droit(s)?”, JT 1990, 33-44.
141
STIJNS, S., VAN GERVEN, D. en WÉRY, P., “Chronique de jurisprudence (1985-1995)”, JT 1996, 689-752. STUYCK, J., BUELENS, I. en COUNYE, D., “Verkoopsweigering en eerlijke handelsgebruiken”, TBH 1995, 788-805. TILLEMAN, B., “De plicht tot geheimhouding en discretie van bestuurders”, TRV 1992, 277-289. VAASSEN, W., “Entire Agreement Clause (EAC) Beperking van de rechterlijke inhoudsbepaling (interpretatie en aanvulling) van contracten aan de hand van externe elementen? De Engelse, Franse en Belgische benadering.”, Jura Falconis 2009-2010, 3-41. VAN BUNNEN, L., “Le traitement jurisprudentiel du refus de vente. Etat de la question.”, RCJB 1995, 10-36. VAN CROMBRUGGE, S., “De rechtsverhouding tussen de koper en de verkoper van een controleparticipatie”, TBH 1983, 188-221. VAN DEN BERGH, B., “De overdracht van een handelszaak en de informatieplicht vanwege de overdragers: ‘spreken is zilver, zwijgen is fout’”, (noot onder Brussel 14 maart 2008), TBBR 2009, 366-375. VAN DEN BERGH, B., “Dwaling versus (precontractuele) informatieplicht: the odd couple?”, (noot onder Antwerpen 12 juni 2006), RW 2008-09, 284-289. VAN DEN BOSSCHE, A., “Hoe kent men het bos?” (noot onder Antwerpen 30 oktober 2006), NFM 2007, 58-65. VAN HOOGHTEN, P., “Acquisitieovereenkomsten”, DOAR 1990, nr. 16, 57-78. VAN HOOGHTEN, P., “Dwaling en bedrog bij een overeenkomst van verkoop van aandelen” (noot onder Antwerpen 10 september 1990), TRV 1992, 100-104. VAN OEVELEN, A., “Kroniek van het verbintenissenrecht (gerechtelijk jaar 1977-78)”, RW 197980, 154-182. VAN OEVELEN, A. en DIRIX, E., “Kroniek van het verbintenissenrecht”, RW 1985-86, 2-27. VAN OEVELEN, A. en DIRIX, E., “Kroniek van het verbintenissenrecht 1985-1992 (eerste deel)”, RW 1992-93, 1209-1237.
142
VAN OEVELEN, A., “Juridische verhoudingen en aansprakelijkheid bij onderhandelingen over (commerciële) contracten”, DAOR 1990, nr. 14, 43-63. VAN OMMESLAGHE, P., “Examen de jurisprudence (1968-1973) – Les obligations”, RCJB 1975, 423-538. VAN OMMESLAGHE, P., “Abus de droit, fraudeaux droit des tiers et fraude à la loi”, RCJB 1976, 303-350. VAN OMMESLAGHE, P., “L’exécution de bonne foi, principe général de droit?”, TBBR 1987, 101112. VAN RYN, J. en DIEUX, X., “La bonne foi dans le droit des obligations”, JT 1991, 289-292. VANWIJCK-ALEXANDRE, M., “La réparation du dommage dans la négociation et la formation des contrats”, Ann dr Lg 1980, 17-83. VERMANDER, F., “De aanvullende werking van het beginsel van de uitvoering te goeder trouw van contracten in de 21ste eeuw: inburgering in de rechtspraak, weerspiegeling in de wetgeving en sanctionering” (noot onder Bergen 2 juni 2003), TBBR 2004, 572-582. WAUTERS, M., “Garanties bij overdracht van aandelen”, DAOR 1997, nr. 44, 17-55. WILMS, W., “Het recht op informatie in het verbintenissenrecht. Een grondslagonderzoek.”, RW 1980-81, 489-520. WILMS, W., “De botsing der systemen in het Belgisch verbintenissenrecht. Naar een structurele analyse van de goede trouw”, Jura Falconis 1980-81, 1-27.
NEDERLAND
SLAGTER, W.J., “Het due diligence-onderzoek”, TVVS 1994, 225-230. TEGETHOFF, D., “Culpa in Contrahendo in German and Dutch law – a Comparison of Precontractual Liability”, MJ 1998, 341-368.
FRANKRIJK
DE LY, F., “Letters of intent under recent Belgian case law”, Rev. dr. aff. internat. 1991, 566-568.
143
ANDERE
DEMEESTER, S., De Tijd, 19 april 2014, 26. DE ROO, M., “H.Essers verankert zich in Denemarken”, De Tijd, 17 april 2014, http://www.tijd.be/r/t/1/id/9490966. DE RIJCKE, C. en LAMBRECHT, K., “Thrombogenics en Option schieten fors hoger”, De Tijd, 14 april 2014, http://www.tijd.be/r/t/1/id/9489605. EVENEPOEL, K. en SEPHIHA, M., “AB InBev koopt grote Chinese brouwer”, De Tijd, 23 april 2014, http://www.tijd.be/r/t/1/id/9493051. VAN LAAR, I., “GE biedt op Alstom”, De Tijd, 24 april 2014, http://www.tijd.be/r/t/1/id/9493628. VAN STEELAND, K., SEPHIHA, M. en LAMBRECHT, K., “Solvay zet fors in op Amerikaanse energieboom”, De Tijd, 7 oktober 2013, http://www.tijd.be/r/t/1/id/9415958; SEPHIHA, M., “Bankencrisis kleurt (nog steeds) fusie- en overnamejaar”, De Tijd, 27 december 2013, http://www.tijd.be/r/t/1/id/9446305.
144
