De aansprakelijkheid voor fraude bij elektronisch betalen

De aansprakelijkheid voor fraude bij elektronisch betalen EEN RECHTSVERGELIJKEND ONDERZOEK NAAR DE REGELING VAN DE AANSPRAKELIJKHEID VAN DE BANK/ CONSUMENT VOOR FRAUDE BIJ ELEKTRONISCH BETALEN IN NEDERLAND EN BELGIË , BEZIEN VANUIT DE RICHTLIJN BETAALDIENSTEN

Masterscriptie Rechtsgeleerdheid, accent Privaatrecht

M.T.P. van Eeden

MASTERSCRIPTIE RECHTSGELEERDHEID, ACCENT PRIVAATRECHT 12 JUNI 2014

“DE AANSPRAKELIJKHEID VOOR FRAUDE BIJ ELEKTRONISCH BETALEN”

EEN RECHTSVERGELIJKEND ONDERZOEK NAAR DE REGELING VAN DE AANSPRAKELIJKHEID VAN DE BANK /CONSUMENT VOOR FRAUDE BIJ ELEKTRONISCH BETALEN IN N EDERLAND EN B ELGIË, BEZIEN VANUIT DE RICHTLIJN BETAALDIENSTEN

Naam:

M.T.P. van Eeden

ANR:

303465

Begeleider:

mr. L.A.B.M. Wijntjens

Tweede lezer: mr. drs. J.J.A. Braspenning

Voorwoord Hier voor u ligt de scriptie “De aansprakelijkheid voor fraude bij elektronisch betalen”. Reeds eerder schreef ik een arbeidsrechtelijke scriptie met de titel “De collectieve arbeidsovereenkomst en het verlof op niet christelijke feestdagen”. De onderhavige scriptie neemt voor mij echter een bijzondere plek in aangezien zij het sluitstuk vormt van de Master Rechtsgeleerdheid en mijn tijd aan Tilburg University. Mijn interesse voor de aansprakelijkheid voor fraude bij elektronisch betalen is reeds enige tijd geleden gewekt. Meerdere malen heb ik het onderwerp voorbij zien komen bij consumentenprogramma’s als Kassa en Radar en ook in de overige media trof ik vaak gevallen van consumenten die het slachtoffer waren geworden van betaalfraude. In deze scriptie is aandacht besteed aan de Europese, de Nederlands en de Belgische regelgeving op het terrein van de aansprakelijkheid voor fraude bij elektronisch betalen. Voor zowel Nederland als België is een jurisprudentieonderzoek verricht en ook zijn de uitspraken van de geschillencommissies op dit terrein bestudeerd. Op grond van de informatie die bij de beantwoording van de verschillende deelvragen is gevonden, is een conclusie geformuleerd en zijn verschillende aanbevelingen gedaan. Ik heb het als een uitdaging gezien om dit onderzoek te verrichten en op deze manier iets toe te voegen aan de huidige stand van de rechtswetenschap. Op deze plaats wil ik graag van de gelegenheid gebruik maken om een aantal personen te bedanken. Allereerst dank ik mijn scriptiebegeleider, mr. L.A.B.M. Wijntjens, voor haar feedback en oprechte interesse. Haar adviezen hebben mij geholpen bij het schrijfproces en ik ben haar dankbaar voor de tijd die zij heeft gestoken in het lezen van mijn scriptie. Om laatstgenoemde reden dank ik eveneens de tweede begeleider van mijn scriptie, mr. drs. J.J.A. Braspenning. Ook ben ik veel dank verschuldigd aan mijn familie en vriend. Zij stimuleerden mij om deze scriptie met succes af te ronden. De afgelopen maanden heb ik met veel plezier gewerkt aan deze scriptie en zie hier het eindresultaat. Ik hoop dat u deze scriptie met evenveel plezier leest als dat ik heb ervaren tijdens het schrijven ervan.

Maartje van Eeden

III

Inhoudsopgave Voorwoord…………………………………………………………………………………………………III 1. Inleiding…………………………………………………………………………………………… ……1 1.1 Inleiding en verantwoording onderwerp……..…………………………………………………...1 1.2 Centrale onderzoeksvraag…...……………………………………………………………………3 1.3 Onderzoeksdoel………………….…………………………………………………………………4 1.4 Subvragen en te gebruiken onderzoeksmethoden……........................................................5

2. De Europese regelgeving aangaande de aansprakelijkheid voor fraude bij elektronisch betalen……..……………………………………………………………………………………………6 2.1 Inleiding……...………………………………………………………………………………………6 2.2 Status Europees recht en doorwerking………..…………………………………………………6 2.3 Consumentenbescherming in zijn algemeenheid………………………………………………7 2.4 De richtlijn betaaldiensten…………………………………………………………………………8 2.4.1 Inleiding…………………………………………………………………………………………8 2.4.2 SEPA……….……………………………………………………………………………………8 2.4.3 Ontstaan en doel van de richtlijn betaaldiensten…...………………………………………9 2.4.3.1 Opzet van de richtlijn …………………………………………………………………11 2.4.4 Aansprakelijkheid voor fraude bij elektronisch betalen………………………….............11 2.5 Tussenconclusie.............…………………………………………………………………………14

3. De Nederlandse regelgeving en jurisprudentie op het terrein van de aansprakelijkheid voor fraude bij elektronisch betalen...……………………………………………………………15 3.1 Implementatie van de richtlijn in Nederland……………………………………………………15 3.1.1 Titel 7B van Boek 7 BW…...…………………………………………………………………15 3.1.2 Algemene voorwaarden.……………………………………………………………………..17 3.2 Jurisprudentie……………………………………………………………………………………..18 3.2.1 Methode jurisprudentieonderzoek..…………………………………………………………18 3.2.2 De Nederlandse rechtspraak geanalyseerd……………………………………………….19 3.3 Uitspraken geschillencommissie...………………………………………………………………22 3.3.1 Inleiding……………………………………………………………………………………......22 3.3.2 De uitspraken van de Geschillencommissie van het Kifid geanalyseerd...…………….23 3.4 Tussenconclusie…………………………………………………………………………….........28

IV

4. De Belgische regelgeving en jurisprudentie op het terrein van de aansprakelijkheid voor fraude bij elektronisch betalen..…………………………………………………………………..30 4.1 Implementatie van de richtlijn in België ………………………………………………………...30 4.1.1 De regeling aangaande de aansprakelijkheid voor fraude bij elektronisch betalen ..…30 4.1.2 Algemene voorwaarden……………………………………………………………………33 4.2 Jurisprudentie..……………………………………………………………………………………34 4.2.1 Methode jurisprudentieonderzoek…………………………………………………………..34 4.2.2 De Belgische rechtspraak geanalyseerd..…………………………………………………34 4.3 Uitspraken geschillencommissie...………………………………………………………………35 4.3.1 Inleiding..………………………………………………………………………………………35 4.3.2 De uitspraken van de Geschillencommissie geanalyseerd ..……………………………36 4.4 Tussenconclusie…………………………………………………………………………………..41

5. De aansprakelijkheid voor fraude bij elektronisch betalen in Nederland en België vergeleken en de verhouding tot de richtlijn betaaldiensten... ………..……………………43 5.1 Een vergelijking van de regelgeving aangaande de aansprakelijkheid voor fraude bij elektronisch betalen in Nederland en België.………………………………………………………43 5.2 De Belgische en Nederlandse uitspraken van de rechters en geschilleninstanties vergeleken...……………………………………………………………………………………………45 5.3 De verhouding van de Nederlandse en Belgische regeling tot de richtlijn betaaldiensten.47 5.4 Tussenconclusie..…………………………………………………………………………………48

6. Conclusie………………………………………………………………………………………………49

7. Literatuurlijst .…………………………………………………………………………………………53

Bijlage 1: Schema Europese regelgeving..…………………………………………………………60 Bijlage 2: Samenvatting Nederlandse rechtspraak …………………….…………………………61 Bijlage 3: Samenvatting uitspraken Nederlandse Geschillencommissie Kifid………………67 Bijlage 4: Samenvatting adviezen Belgische Ombudscollege.…………………………………75

V

1. Inleiding

1.1 Inleiding en verantwoording onderwerp Het betalingsverkeer verloopt meer en meer elektronisch. Niet alleen wordt er steeds meer gebruik gemaakt van internetbankieren, maar ook creditcardbetalingen en het betalen in winkels verloopt elektronisch.1 Dit elektronisch betalen zorgt voor groter gemak voor de consument, maar brengt ook problemen met zich mee: pinpassen worden gestolen, pincodes worden afgekeken, er wordt geskimd, bankgegevens van klanten worden gewonnen via e-mails die afkomstig lijken te zijn van de bank (phishing) etc. Het belang van deze fraudeproblematiek mag men niet onderschatten.2 De fraude met internetbankieren neemt al jaren toe en niet alleen de schade maar ook het aantal incidenten stijgt.3 Juridisch bezien is fraude bij elektronisch betalen strafbaar en derhalve lopen skimmers en phishers risico op gevangenisstraf en/of hoge boetes. Zo stelt art. 232 Sr het opzettelijk vervalsen van een betaalpas of waardekaart met het oogmerk zichzelf of een ander te bevoordelen strafbaar (skimmen). Phishers kunnen op verschillende gronden veroordeeld worden, afhankelijk van hoe er precies ‘gephisht’ wordt.4 Echter, in het merendeel van de gevallen zijn de skimmers dan wel phishers onvindbaar en kan de vermogenschade van de consument (overige schade zoals schade voor de merken en banken als wie de oplichters zich voordoen5 laat ik buiten beschouwing) niet op hen verhaald worden. Wanneer consumenten vervolgens met deze schade blijven zitten, vormt dit een probleem. Het privaatrecht kan dan oplossing bieden. Echter, wanneer moet de bank de schade van de consument vergoeden? Graag neem ik de aansprakelijkheid van de bank/consument voor fraude bij elektronisch betalen nader onder de loep. Om de consument niet door de risico’s van elektronisch betalen af te laten schrikken en het gebruik van elektronische betalingsmiddelen juist te stimuleren, is regelgeving ontworpen.6 Belangrijk hierbij is de richtlijn betaaldiensten7 die op 1 november 2009 in alle lidstaten van de

1

Engelfriet, ‘Fraude en misbruik van betaalmiddelen’, <www.iusmentis.com/zakendoen/epayment/aansprakelijk-

fraude-betaling/>. 2

Steennot 2011, p. 160.

3

Ottens, ‘Fraude met internetbankieren stijgt alweer’, <www.elsevier.nl/Economie/nieuws/2012/5/Fraude-met-

internetbankieren-stijgt-alweer-ELSEVIER338399W/>. 4

Koops & Wiemans 2005, p. 741.

5

<www.frankwatching.com/archive/2012/04/04/is-de-consument-onnodig-het-slachtoffer-van-phishing/>.

6

Engelfriet, ‘Fraude en misbruik van betaalmiddelen’, <www.iusmentis.com/zakendoen/epayment/aansprakelijk-

fraude-betaling/>. 7

Richtlijn 2007/64/EG van het Europees parlement en de Raad van 13 november 2007 betreffende

betalingsdiensten in de interne markt tot wijziging van de Richtlijnen 97/7/EG, 2002/65/EG, 2005/60/EG en 2006/48/EG, en tot intrekking van Richtlijn 97/5/EG, Pb L 2007/319.

1

Europese Unie in werking is getreden. De richtlijn beoogt ondermeer om de bescherming van gebruikers van betaaldiensten in alle lidstaten van de EU op een gelijkwaardig niveau te brengen.8 De richtlijn bepaalt dat de consument bij diefstal of verlies van een betaalinstrument slechts voor een beperkt bedrag jegens de betalingsdienstaanbieder aansprakelijk mag zijn voor de financiële gevolgen die uit het niet-toegestane gebruik van het betaalinstrument voortvloeien, tenzij de consument frauduleus of ernstig nalatig heeft gehandeld.9

In Nederland is de richtlijn betaaldiensten geïmplementeerd in de Wet op het financieel toezicht (Wft) en het Burgerlijk Wetboek (BW) en daaronder liggende regelgeving.10 Voor de mate waarin een consument aansprakelijk is voor frauduleuze betalingstransacties is art. 7:529 lid 1 BW van belang. Dit artikel bepaalt dat de betaler tot een bedrag van ten hoogste €150 aansprakelijk is. Art. 7:529 lid 2 BW bepaalt vervolgens dat de betaler het volledige risico draagt (en het maximumbedrag van €150 derhalve niet van toepassing is) indien er sprake is van fraude, opzet of grove nalatigheid. Wanneer sprake is van fraude, opzet of grove nalatigheid is echter niet nader in de wet gespecificeerd. Fraude en opzet zijn over het algemeen makkelijker te herkennen dan grove nalatigheid. De invulling van de begrippen fraude en opzet leidt niet tot discussie in de literatuur en ook in de jurisprudentie wordt hier geen aandacht aan besteed. Bij het beoordelen of er al dan niet sprake is van grove nalatigheid bij elektronisch betalen, kan de jurisprudentie aanknopingspunten bieden.11 Naast rechterlijke uitspraken, heeft ook de Geschillencommissie van het Kifid verschillende uitspraken gedaan over grove nalatigheid bij elektronisch betalen.12 Begin juli van vorig jaar werd in de Tweede Kamer een motie aangenomen om afspraken te maken over de vergoeding van schade bij phishing.13 Daarbij werd gesteld dat het nu nog zo is dat banken de schade van online fraude heel verschillend vergoeden. De Tweede Kamer stelt dat er daarom eenduidige en transparante vergoedingsnormen moeten komen waarbij de verantwoordelijkheid niet verder naar de consument wordt verschoven. Volgens de kamer dienen alleen consumenten die ‘grof nalatig of roekeloos’ zijn geweest zelf voor de schade op te draaien. Evenals de nationale wetgeving, geeft ook de richtlijn betaaldiensten geen omschrijving van ‘grove nalatigheid’. In de richtlijn betaaldiensten wordt enkel gesteld dat bij de beantwoording van de vraag of de betalingsdienstgebruiker nalatig is geweest, alle omstandigheden in aanmerking genomen moeten worden. Kierkegaard bekritiseert het feit dat er geen algemene definitie van ‘grove nalatigheid’ in de Europese richtlijn is opgenomen.14 Fractieleider in de Belgische Senaat, 8

Joosen 2009.

9

Richtlijn betalingsdiensten in de interne markt, preambule (32).

10

Aanhangsel handelingen II 2012/13, nr. 672, p. 2.

11

Zie hoofdstuk 3 van deze scriptie waar de Nederlandse jurisprudentie op dit terrein wordt besproken.

12

Zie o.a. de uitspraken van het Kifid zoals genoemd in de bij deze scriptie behorende literatuurlijst.

13

Kamerstukken II 2012/13, 27 863, nr. 47 (Motie van de leden Nijboer en Merkies).

14

Mercado-Kierkegaard 2007, p. 183.

2

Bert Anciaux, stelde begin januari 2013 aan de minister verschillende vragen omtrent de aansprakelijkheid voor en de vergoeding van consumentenschade bij internetbankieren en wees erop dat het op dit moment voor de consument onduidelijk is wat onder grove nalatigheid wordt verstaan.15 De Belgische professor Steennot geeft aan dat een open concept als ‘grove nalatigheid’ het risico in zich draagt dat het in de lidstaten verschillend wordt ingevuld en de maximale harmonisatie die de richtlijn beoogt, derhalve niet wordt bereikt.16

1.2 Centrale onderzoeksvraag Hoe ver gaat de zorgplicht van de bank voor de consument nu eigenlijk? En hoe ver reikt de eigen verantwoordelijkheid van de consument om verstandig om te gaan met zijn betaalmiddelen en betaalgegevens? In dit onderzoek wordt de verhouding tussen de zorgplicht van de bank en de eigen verantwoordelijkheid van de consument in kaart gebracht aan de hand van de regelgeving en jurisprudentie op dit terrein en wordt bezien hoe dit zich verhoudt tot de richtlijn betaaldiensten. Daarbij kan worden opgemerkt dat de Nederlandse literatuur over dit onderwerp vaak oud is (van vóór de implementatie van de richtlijn betaaldiensten) dan wel niet juridisch. De enkele juridische stukken over de elektronische handel die ment treft17, zullen voor mijn scriptie dan ook van groot belang zijn. Echter, over de verhouding tussen de zorgplicht van de banken en de eigen verantwoordelijkheid van de consument als zodanig is nog niet eerder geschreven, hetgeen te meer aanleiding geeft dit nader onder de loep te nemen. Bij het onderzoek naar de verhouding tussen de zorgplicht van de bank en de eigen verantwoordelijkheid van de consument, maak ik een vergelijking met België. België is een geschikt land voor deze rechtsvergelijking, omdat het een land is met ongeveer dezelfde culturele aspecten en taal en omdat er in België in tegenstelling tot in Nederland relatief veel over deze problematiek is geschreven. In België constateert men evenals in Nederland dat de Europese richtlijn betaaldiensten geen opsomming bevat van gedragingen die als grove nalatigheid moeten worden beschouwd.18 In tegenstelling tot in Nederland hebben Belgische auteurs echter wel getracht de wetgeving, literatuur en jurisprudentie omtrent niet-toegestane betalingstransacties, en meer in het bijzonder grove nalatigheid, in kaart te brengen.19 Ook is er meer geschreven over de omzetting van de richtlijn betaaldiensten.20 De Belgische literatuur kan meer inzicht bieden in de richtlijn, hetgeen ook voor Nederland relevant is. In mijn scriptie bekijk ik hoever de bescherming bij fraude bij elektronisch betalen in België reikt. De situatie in België zal vergeleken worden met de situatie in Nederland. Aan de hand 15

Schriftelijke vraag nr. 5-7875 d.d. 22 januari 2013 van Bert Anciaux (sp.a) aan de vice-eersteminister en

minister van Economie, Consumenten en Noordzee (antwoord ontvangen op 21 februari 2013). 16

Steennot 2010b, p. 13.

17

Zie bijvoorbeeld Van Esch 2009; Van Esch 2011.

18


19

Zie bijvoorbeeld Steennot 2011, hfst. 5.

20

Steennot & De Poorter 2011; Vandevoorde 2011.

3

van de overeenkomsten en verschillen wordt bezien hoe de uitwerkingen in Nederland en België zich tot het doel van de richtlijn betaaldiensten verhouden. In de preambule van de richtlijn is aangegeven dat het feit dat de interne markt wordt gehinderd door een gebrek aan harmonisatie de aanleiding heeft gevormd voor het in het leven roepen van de richtlijn.21 De markten voor de betalingsdiensten in de lidstaten zijn van oorsprong afzonderlijk (d.w.z. nationaal) georganiseerd en het rechtskader voor betalingsdiensten vormt een lappendeken van maarliefst 27 nationale rechtsstelsels. Dit naast elkaar bestaan van nationale voorschriften en een onvolledig communautair kader leidt tot verwarring en een gebrek aan rechtszekerheid. Er zijn in het verleden al verschillende richtlijnen en verordeningen tot stand gebracht, maar deze maatregelen hebben tot op heden onvoldoende effect gesorteerd. Het doel van de richtlijn betaaldiensten is dan ook om meer duidelijkheid en rechtszekerheid te creëren voor de consument. De vraag is nu of de wijze waarop aan de regeling in Nederland en België invulling is gegeven in overeenstemming is met het doel van de richtlijn, m.a.w.; is er voldoende duidelijkheid voor de consument en is de nationale regeling in lijn met het concept van harmonisering? Gelet op het voorgaande luidt de onderzoeksvraag die in mijn scriptie centraal staat dan ook als volgt:

Hoe verhoudt de zorgplicht van de bank voor de consument zich tot de eigen verantwoordelijkheid van de consument in geval van door derden gepleegde fraude bij elektronisch betalen in Nederland en België, bezien in het licht van de richtlijn betaaldiensten en is nadere regelgeving op dit terrein vereist?

1.3 Onderzoeksdoel Een van de doelen van dit onderzoek is om de huidige stand van zaken op het terrein van de aansprakelijkheid voor fraude bij elektronisch betalen te beschrijven. Naast het in kaart brengen van de bestaande wetgeving, jurisprudentie en literatuur, is ook de rechtsvergelijking die vervolgens tussen Nederland en België wordt gemaakt, een doel van dit onderzoek. Verder is ook meningsvorming een onderzoeksdoel, aangezien ik een kritisch oordeel zal geven over de huidige verdeling van de aansprakelijkheid tussen de consument en de bank. Dit zal ik doen door de verdeling tussen de zorgplicht van de bank en de eigen verantwoordelijkheid van de consument in België en Nederland te vergelijken en te bezien hoe deze uitwerking zich verhoudt tot het doel van de richtlijn betaaldiensten, zoals hiervoor al kort geschetst. Is de invulling die in Nederland en België aan de verhouding consument-bank bij aansprakelijkheid voor elektronisch betalen wordt gegeven voldoende duidelijk en strookt het met het concept van harmonisering? Ik zal hierbij de opvattingen van auteurs die op dit terrein geschreven hebben, betrekken. Op die manier zal ik een oordeel vellen over de vraag of de regelgeving op dit terrein volstaat of dat nadere regelgeving op nationaal en/of Europees niveau nodig is.

21

Richtlijn betalingsdiensten in de interne markt, preambule (1-3).

4

1.4 Subvragen en te gebruiken onderzoeksmethoden Teneinde een antwoord op de centrale onderzoekvraag te geven, worden de volgende subvragen gehanteerd: (1) Welke, voor de aansprakelijkheid voor fraude bij elektronisch betalen, relevante regelgeving en jurisprudentie is er op Europees niveau? (2) Hoe luidt de Nederlandse regelgeving op het terrein van de aansprakelijkheid voor fraude bij elektronisch betalen en welke uitspraken zijn er gewezen? (3) Hoe luidt de Belgische regelgeving op het terrein van de aansprakelijkheid voor fraude bij elektronische betalen en welke uitspraken zijn er gewezen? (4) In hoeverre komt de Nederlandse en Belgische regelgeving en jurisprudentie omtrent de verhouding tussen de zorgplicht van de bank en de eigen verantwoordelijkheid van de consument overeen en hoe verhoudt zich dit tot het doel van de richtlijn betaaldiensten? Ter beantwoording van de eerste subvraag wordt in hoofdstuk 2 in kaart gebracht wat de op dit terrein relevante Europese regelgeving is. Er wordt aandacht besteed aan de Europese consumentenbescherming in zijn algemeenheid en de omschrijving van het begrip ‘consument’. De richtlijn betaaldiensten wordt uitvoerig besproken. Ook wordt er bezien of er Europese jurisprudentie aangaande de aansprakelijkheid voor fraude bij elektronisch betalen, gewezen is. De tweede subvraag wordt beantwoord in hoofdstuk 3. In dit hoofdstuk wordt bezien hoe de richtlijn betaaldiensten in de Nederlandse wetgeving is geïmplementeerd. Er wordt bekeken wat de zorgplicht van de bank voor de consument naar nationaal recht inhoudt. Hierbij wordt aandacht besteed aan de rol van de algemene voorwaarden die banken hanteren. Ook wordt bezien hoever de eigen verantwoordelijkheid van de consument naar Nederlands recht reikt. Een jurisprudentieonderzoek naar grove nalatigheid aan de zijde van de consument, maakt hier deel van uit. Naast rechterlijke uitspraken zullen ook de uitspraken van de geschillencommissie worden bestudeerd. Voor de beantwoording van de derde subvraag in hoofdstuk 4 wordt dezelfde methode gehanteerd als voor de beantwoording van de tweede subvraag met dien verstande dat hier niet de situatie in Nederland, maar de situatie in België in kaart wordt gebracht. De beantwoording van de vierde subvraag in hoofdstuk 5 bestaat uit een vergelijking tussen de situatie in België en Nederland. Er wordt bezien welke overeenkomsten en verschillen er tussen de twee landen zijn bij de verhouding tussen de aansprakelijkheid van de consument en de bank voor fraude bij elektronisch betalen en of de uitwerking in België en Nederland in lijn is met het doel van de richtlijn betaaldiensten, zoals omschreven in hoofdstuk 2. Tot slot wordt in hoofdstuk 6 antwoord gegeven op de centrale onderzoeksvraag. Er zullen conclusies getrokken worden en aanbevelingen worden gedaan, aangezien er een oordeel wordt gegeven over hoe het nationale/Europese recht moet luiden. Hierbij wordt teruggekoppeld aan het kader dat bij de beantwoording van de vier subvragen is geschetst. Tevens zal er aandacht besteed worden aan mogelijkheden voor nader onderzoek die kunnen bijdragen aan de rechtszekerheid van de consument en een geharmoniseerde consumentenbescherming.

5

2. De Europese regelgeving aangaande de aansprakelijkheid voor fraude bij elektronisch betalen

2.1 Inleiding Zoals in hoofdstuk 1 al is vermeld, speelt de Europese regelgeving een belangrijke rol bij de aansprakelijkheid voor fraude bij elektronisch betalen. De relevante Europese regelgeving is geheel vervat in de richtlijn betaaldiensten. Deze richtlijn zal in dit hoofdstuk uitgebreid worden besproken. Er wordt aandacht besteed aan de totstandkoming, de opzet en het doel van de richtlijn en er wordt uitvoerig stil gestaan bij de in de richtlijn vervatte regeling van de aansprakelijkheid voor fraude bij elektronisch betalen. Allereerst zal er echter in dit hoofdstuk de nodige achtergrondinformatie worden gegeven door kort aandacht te besteden aan de juridische status van het Europese recht en de manier waarop het Europese recht in de nationale rechtsorde doorwerkt. Hierbij wordt toegespitst op de doorwerking van richtlijnen. Ook wordt er in dit hoofdstuk ingegaan op de Europese consumentenbescherming in zijn algemeenheid en de omschrijving van het begrip consument.

2.2 Status Europees recht en doorwerking Het recht van de Europese Unie is van groot belang vanwege de zogenoemde doorwerking van het Europese recht.22 Hierbij kan een onderscheid gemaakt worden tussen de doorwerking van het primaire Europese recht (het EU verdrag, het VwEU en het Euratom Verdrag) en de doorwerking van het secundaire Europese recht (o.a. verordeningen en richtlijnen).23 Aangezien in het kader van de aansprakelijkheid voor fraude bij elektronisch betalen de richtlijn betaaldiensten centraal staat, wordt in dit kader alleen aandacht besteed aan de doorwerking van het secundaire Europese recht. In deze paragraaf sta ik kort stil bij de rechtstreekse werking van richtlijnen en de richtlijnconforme interpretatie.24 Art. 288 VWEU bepaalt dat een richtlijn verbindend is ten aanzien van het te bereiken resultaat voor elke lidstaat waarvoor zij bestemd is, waarbij aan de nationale instanties de bevoegdheid wordt gelaten de vorm en middelen te kiezen om aan de uit de richtlijn voortvloeiende resultaatsverplichtingen te voldoen.25 In het geval een richtlijn tijdig en inhoudelijk correct geïmplementeerd is in de lidstaat is er juridisch gezien geen probleem, aangezien dan het unierecht

overeenstemt

met

het

recht

van

de

lidstaat.

Indien

er

zich

echter

implementatiegebreken voordoen, begint het beginsel van voorrang van het Unierecht wel een rol te spelen. In de uitspraak Becker oordeelde het Hof: ‘Wanneer bepalingen van een richtlijn inhoudelijk

gezien

onvoorwaardelijk

en

voldoende

nauwkeurig

lijken

22

Amtenbrink & Vedder 2010, p. 172.

23

Keus 2010, p. 8.

24

Bij de overheidsaansprakelijkheid sta ik niet stil aangezien dit voor deze scriptie niet relevant is.

25


te

zijn

en

6

uitvoeringsmaatregelen niet tijdig zijn getroffen, kunnen de particulieren zich op die bepalingen beroepen tegenover elk nationaal voorschrift dat niet met de richtlijn in overeenstemming is.’26 Rechtstreekse werking van een richtlijn in horizontale situaties (tussen particulieren onderling) is niet mogelijk, blijkens de uitspraak Faccini Dori.27 Onder verwijzing naar de uitspraak Marshall28 oordeelde het Hof in deze zaak dat richtlijnen alleen rechten ten opzichte van lidstaten creëren en daarom particulieren onderling geen beroep kunnen doen op nog niet omgezette richtlijnen. Aangezien een richtlijn niet rechtstreeks tegenover een particulier kan worden ingeroepen is ook omgekeerde verticale rechtstreekse werking van niet-omgezette richtlijnen, dat wil zeggen dat een overheidstelling van een lidstaat zich tegenover een particulier op de Europese richtlijn beroept29, niet mogelijk.30 Wat wel tot de mogelijkheden behoort, is richtlijnconforme interpretatie vanaf het moment van het verstrijken van de implementatietermijn.31 Dit wil zeggen dat bij de toepassing van het nationale recht (ongeacht of het gaat om bepalingen van eerdere of latere datum dan de richtlijn) de nationale rechter dit zoveel mogelijk moet uitleggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de niet tijdig of niet naar behoren uitgevoerde richtlijn.32

2.3 Consumentenbescherming in zijn algemeenheid De regelingen op het terrein van de bescherming van burgers en consumenten behoren tegenwoordig evenals de fundamentele vrijheden, de grondrechten en het mededingingsrecht, tot de kern van het Europese recht.33 Het beleid inzake consumentenbescherming bestaat uit drie aspecten: de bescherming van de veiligheid en gezondheid van de consument, de bescherming van de economische belangen van de consument, en de emancipatie, vereniging en belangenbehartiging van consumenten.34 In het kader van deze scriptie verdient de bescherming van de economische belangen van de consument de aandacht. Maar wat wordt nu eigenlijk verstaan onder ‘de consument’? In de richtlijnen die deel uitmaken van het consumentenrecht wordt de consument gezien als ‘een natuurlijke persoon die handelt voor doeleinden die niet gelegen zijn in de uitoefening van een beroep of bedrijf’.35 Het begrip consument wordt restrictief uitgelegd door het Hof van Justitie zodat enkel natuurlijke personen die contracten sluiten die niet verband houden met beroepsactiviteiten aanspraak kunnen maken op de bescherming die een

26

HvJ EG 24 juli 1982, Zaak 8/81 (Becker).

27

HvJ EG 14 juli 1994, Zaak C-91/92, r.o. 22-24 (Faccini Dori).

28

HvJ EG 26 februari 1986, Zaak 152/84 (Marshall).

29


30

HvJ EG 8 oktober 1987, Zaak 80/86 (Kolpinghuis).

31

Amtenbrink & Vedder 2010, p. 191 en p. 193. Zie ook HvJ EG 4 juli 2006, Zaak C-212/04, r.o. 115 (Adeneler).

32

HvJ EG 13 november 1990, Zaak C-106/89 (Marleasing) en HvJ EG 5 oktober 2004, Gevoegde zaken C-

397/01 t/m C-403/01 (Pfeiffer). 33

Drion 2014, p. 5.

34


35

Loos 2005.

7

richtlijn biedt.36 Ook in de richtlijn betaaldiensten (die in de volgende paragraaf uitvoering aan bod komt) is deze restrictieve omschrijving van het begrip consument opgenomen (zie art. 4 lid 11 van de richtlijn betaaldiensten). Overweging 20 van de preambule van de richtlijn betaaldiensten geeft duidelijk aan dat consumenten en ondernemingen niet dezelfde bescherming behoeven nu zij in een andere positie verkeren.37 Voor de rechten van consumenten is het van belang dat daarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken, maar ondernemingen en organisaties moeten volgens de richtlijn redelijkerwijs anders overeen kunnen komen. Overweging 20 van de preambule bepaalt verder dat lidstaten mogen bepalen dat ‘micro-ondernemingen’ als consumenten behandeld moeten worden. Een micro-onderneming is een onderneming waar minder dan 10 personen werkzaam zijn en waarvan de jaaromzet of het jaarlijkse balanstotaal niet meer dan 2 miljoen euro is.38

2.4 De richtlijn betaaldiensten 2.4.1 Inleiding De afgelopen decennia is het grensoverschrijdend verkeer van personen, goederen, diensten en kapitaal in de Europese Unie drastisch toegenomen door onder meer de invoering van de euro en de toegenomen mogelijkheden die het internet biedt.39 Deze ontwikkeling heeft de markt van betaaldiensten veranderd. Waar voorheen deze markt voornamelijk nationaal georiënteerd was, ziet men tegenwoordig een toenemende behoefte naar meer internationaal gerichte betalingssystemen- en producten. Aan deze behoefte is beantwoord door middel van het project Single Euro Payments Area (SEPA) dat in 2008 van start is gegaan. Juridisch is aan SEPA vormgegeven door middel van de richtlijn betaaldiensten.40 Aangezien SEPA en de richtlijn betaaldiensten derhalve nauw met elkaar verweven zijn, zal ik allereerst aandacht besteden aan SEPA. 2.4.2 SEPA Het SEPA project is een initiatief van banken in Europa die zich sinds 2002 verenigd hebben in de European Payments Council (EPC).41 In de EPC worden Europese interbancaire verwerkingsafspraken

gemaakt

voor

de

belangrijkste

betaalinstrumenten

(overboeking,

automatische machtiging en de transacties met een betaalpas). SEPA heeft tot doel om binnen het SEPA-gebied (d.w.z. de landen van de Europese Unie plus de landen die lid zijn van de Europese Economische Ruimte, maar niet van de Europese Unie) de verschillende nationale 36

HvJ EG 22 november 2001, Gevoegde zaken C-541/99 en C-542/99, Jur. 2001, p. 1-9049 (Cape/Idealservice).

37


38

Art. 1 en art. 2 leden 1 en 3 van de bijlage bij Aanbeveling 2003/361/EG.

39

Van Esch 2009.

40


41

<www.allesoverbetalen.nl/bedrijven/sepa/>.

8

markten voor betalingsdienstgebruikers om te vormen tot een enkele markt waarin betalingsdienstgebruikers kunnen betalen met de euro met een enkel betaalinstrument en een enkele betaalrekening.42 SEPA zorgt er derhalve voor dat verschillen in producten voor betalingsverkeer tussen de eurolanden grotendeels verdwijnen en er voor de consument dus meer duidelijkheid ontstaat.43 SEPA wordt uitgevoerd in drie fasen.44 De overgang naar een Europese betaalmarkt is een langdurig proces waarmee met de komst van de Richtlijn betaaldiensten een belangrijke stap is gezet.45 In de volgende deelparagraaf zal uitvoerig aandacht worden besteed aan deze richtlijn die het wettelijk kader vormt voor de totstandbrenging van de Europese betaalmarkt.

2.4.3 Ontstaan en doel van de richtlijn betaaldiensten In mei 2002 heeft de Europese Commissie het werkdocument ‘A possible Legal framework for the single payment area in the internal market’ gepubliceerd.46 Dit heeft uiteindelijk geresulteerd in de totstandkoming van de richtlijn betaaldiensten47 (ook wel: Payment Service Directive, afgekort PSD) die op 1 november 2009 in alle lidstaten van de Europese Unie in werking is getreden.48 De richtlijn bevat zowel publiekrechtelijke als civielrechtelijke bepalingen.49 Het doel van de richtlijn betaaldiensten is tweeledig.50 Ten eerste beoogt de richtlijn om de markt voor aanbieders van betaaldiensten te openen voor ondernemingen anders dan banken of elektronische geldinstellingen die een of meer betaaldiensten voor hun rekening nemen. Hierbij kan men denken aan ondernemingen die werkzaamheden verrichten die verband houden met traditionele betaalproducten (bijvoorbeeld een onderneming die de zorg op zich neemt voor de afwikkeling van creditcardtransacties van cliënten van winkeliers), maar ook aan de zogeheten ‘betalingsinstellingen’. Met deze laatste term duidt men op aanbieders van betaaldiensten die een

42


43

<www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/betalingen-en-beleggingsverzekeringen/een-europese-betaalmarkt>.

44

Van Esch 2009. In de eerste fase zijn afspraken gemaakt over de regels en processen voor de interbancaire

verwerking van overboekingen en automatische afschrijvingen in euro. De tweede fase ziet vervolgens op het afschaffen van papier voor de uitwisseling van gegevens die verband houden met overboekingen en automatische afschrijvingen. De derde fase spitst zich toe op de ontwikkeling van zogeheten ‘diensten met toegevoegde waarde’. 45

<www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/betalingen-en-beleggingsverzekeringen/een-europese-betaalmarkt>.

46

Van Esch 2008, p. 438.

47

Richtlijn 2007/64/EG van het Europees parlement en de Raad van 13 november 2007 betreffende

betalingsdiensten in de interne markt tot wijziging van de Richtlijnen 97/7/EG, 2002/65/EG, 2005/60/EG en 2006/48/EG, en tot intrekking van Richtlijn 97/5/EG, Pb L 2007/319. 48

<www.afm.nl/nl/professionals/afm-voor/banken-verzekeraars/kredietinstelling/richtlijn-betaaldiensten.aspx>.

49

Van Esch 2008, p. 439.

50

Joosen 2009.

9

rol spelen en diensten vervullen in het kader van nieuwe betaalproducten.51 Het tweede doel van de richtlijn betaaldiensten is voor deze scriptie het meest relevant. De richtlijn beoogt namelijk de bescherming van gebruikers van betaaldiensten in alle lidstaten van de EU en de Europese Economische Ruimte op een gelijkwaardig niveau te brengen. In de preambule van de richtlijn is aangegeven dat het feit dat de interne markt wordt gehinderd door een gebrek aan harmonisatie de aanleiding heeft gevormd voor het in het leven roepen van de richtlijn.52 De markten voor de betalingsdiensten in de lidstaten zijn van oorsprong afzonderlijk (d.w.z. nationaal) georganiseerd en het rechtskader voor betalingsdiensten vormt een lappendeken van maarliefst 27 nationale rechtsstelsels. Tussen de lidstaten bestaan van oorsprong grote verschillen.53 Het naast elkaar bestaan van nationale voorschriften en een onvolledig communautair kader leidt tot verwarring en een gebrek aan rechtszekerheid. Er zijn in het verleden al verschillende richtlijnen en verordeningen tot stand gebracht, maar deze maatregelen hebben tot op heden onvoldoende effect gesorteerd. Het Europese juridische kader voor betaaldiensten was ongeordend.54 Daar waar sommige regelingen zich richtten op de relatie dienstverlener- klant, gingen andere regelingen in op het toezicht op de dienstverleners. De ene regeling had betrekking op de relatie tussen de consument en de dienstverlener, daar waar de andere regeling eveneens zag op de relatie tussen de dienstverlener en de zakelijk klant. Kortom, het juridische kader aangaande betaaldiensten was een lappendeken en daar moest verandering in komen. Door middel van het tweede doel van de richtlijn betaaldiensten heeft men dan ook geprobeerd om meer duidelijkheid en rechtszekerheid te creëren voor de consument. Door de betalingstransacties in de lidstaten van de EU/EER op gelijke wijze te laten verlopen, is getracht het Europese betalingsverkeer sneller en efficiënter te laten plaatsvinden.55 Het elektronische betalingssysteem moet op Europees niveau even efficiënt worden als het nationale betalingssysteem.56 Het tweede hoofddoel sluit dan ook nauw aan bij het in paragraaf 2.4.2 geschetste SEPA project. De richtlijn betaaldiensten gaat uit van maximale harmonisatie, hetgeen wil zeggen dat de lidstaten geen hoger beschermingsniveau mogen aannemen dan het niveau dat is neergelegd in de richtlijn (zie art. 86 van de richtlijn).57 Voor zover de richtlijn geharmoniseerde bepalingen

51

Een goed voorbeeld hiervan is de OV-chipkaart waarmee het reizen met het openbaar vervoer wordt

afgerekend. 52


53

Zie Mercado-Kierkegaard 2007, p. 177. Zo variëren de kosten voor elektronische betalingen per lidstaat. De

prijs voor het faciliteren van een eenvoudige betalingsopdracht van en naar een bankrekening is acht keer hoger in de duurste lidstaat dan in de meest efficiënte lidstaat. In sommige lidstaten duurt de bankoverschrijving drie dagen tot een week, terwijl in andere lidstaten het nog dezelfde dag wordt uitgevoerd. 54

Van Esch 2008, p. 438.

55

Joosen 2009.

56


57

Steennot 2010a, p. 2.

10

bevat en voor zover niet expliciet anders bepaald, dient het recht aangaande betaaldiensten in de verschillende lidstaten van de Europese Unie dus gelijk te zijn.

2.4.3.1 Opzet van de richtlijn In titel I van de richtlijn wordt aandacht besteed aan het onderwerp, het toepassingsgebied en de definities van de richtlijn.58 Titel II van de richtlijn gaat vervolgens in op het recht om betalingsdiensten aan te bieden aan het publiek.59 In deze titel zijn verschillende regels opgenomen die zien op het verkrijgen van een vergunning door een betalingsdienstverlener. Door middel van deze ‘gedragsregels’ wordt getracht de transparantie in de EU te vergroten.60 De harmonisatie van de voorwaarden voor het verkrijgen van een vergunning dient een gelijk speelveld te creëren en de concurrentie te bevorderen.61 Titel III gaat in op de transparantie van aan betalingsdiensten verbonden voorwaarden en informatievereisten. In deze titel zijn verschillende minimumvereisten opgenomen over de informatie die een betalingsdienstaanbieder aan een betalingsdienstgebruiker dient te verschaffen.62 De aanbieder dient deze informatie zowel voor het sluiten van het contract als voor de daadwerkelijke transactie te verschaffen. De informatievereisten voor een enkele transactie verschillen daarbij van de informatievereisten voor een raamcontract.63 In titel IV van de richtlijn worden de rechten en verplichtingen van de betalingsdienstgebruiker en de betalingsdienstaanbieder uiteengezet. In deze titel komen de bepalingen aangaande de aansprakelijkheid voor fraude bij elektronisch betalen aan bod. In de volgende deelparagraaf wordt hier op in gegaan.

2.4.4 Aansprakelijkheid voor fraude bij elektronisch betalen In de preambule van de richtlijn wordt aangegeven dat men betalingsdienstgebruikers wil aansporen om hun betalingsdienstaanbieder zo spoedig mogelijk van een eventuele diefstal of een eventueel verlies van het betaalinstrument in kennis te stellen en dus het risico van niettoegestane betalingstransacties te verminderen. Om die reden mag de betalingsdienstgebruiker slechts voor een beperkt bedrag aansprakelijk zijn, tenzij de betalingsdienstgebruiker frauduleus 58

Artikel 1 van de richtlijn somt vier categorieën betalingsdienstaanbieders op: kredietinstellingen, instellingen

voor elektronisch geld, postcheque- en girodiensten, en de betalingsinstellingen. Artikel 2 bepaalt dat de richtlijn van toepassing is op betalingen in elke valuta waarbij tenminste een van de betalingsdienstaanbieders gesitueerd is in de EU. Het is de bedoeling om een markt te realiseren die gericht is op competitie en om op die manier ervoor te zorgen dat niet alleen banken maar ook andere instellingen betalingsdiensten kunnen verschaffen. 59

Betalingsinstellingen hebben ingevolge artikel 16 het recht om verschillende werkzaamheden uit te voeren,

namelijk: het verrichten van operationele en daarmee nauw samenhangende nevendiensten, de exploitatie van betalingssystemen en andere bedrijfswerkzaamheden dan het aanbieden van betalingsdiensten. 60


61


62


63

Zie titel III hoofdstuk 2 (eenmalige betalingstransacties) en hoofdstuk 3 (raamcontracten) van de richtlijn

betaaldiensten.

11

of ernstig nalatig heeft gehandeld.64 Op het moment dat een betalingsdienstgebruiker de betalingsdienstaanbieder ervan op de hoogte heeft gesteld dat zijn betaalinstrument gecompromitteerd kan zijn, hoeft de gebruiker geen verdere verliezen te dekken die uit een niettoegestaan gebruik van dat betaalinstrument voortvloeien. Verder bepaalt overweging 32 van de preambule dat de richtlijn geen afbreuk doet aan de verantwoordelijkheid van de betalingsdienstaanbieders voor de technische beveiliging van hun eigen producten. In overweging 33 van de preambule wordt gesteld dat bij de beantwoording van de vraag of de betalingsdienstgebruiker nalatig is geweest, alle omstandigheden in aanmerking genomen moeten worden. Het nationale recht is daarbij bepalend voor de het bewijs voor en de mate van de beweerde nalatigheid. Overweging 33 stelt verder: ‘Contractuele clausules en voorwaarden met betrekking tot de verstrekking en het gebruik van het betaalinstrument die de bewijslast voor de consument vergroten of de bewijslast voor de verstrekker verminderen, moeten als nietig worden beschouwd’. In de artikelen 60 en 61 van de richtlijn is de aansprakelijkheid voor fraude bij elektronisch betalen nader uitgewerkt. Artikel 60 lid 1 van de richtlijn bepaalt dat de lidstaten ervoor zorgen dat in geval van een niet-toegestane betalingstransactie de betalingsdienstaanbieder aan de betaler onmiddellijk het bedrag terugbetaalt van deze transactie en in het geval de betaalrekening door deze niet-toegestane betalingstransactie gedebiteerd is, de betaalrekening herstelt in de toestand zoals deze bestond vóór de niet-toegestane betalingstransactie. Een eventuele aanvullende financiële compensatie behoort volgens art. 60 lid 2 van de richtlijn tot de mogelijkheden. Artikel 61 van de richtlijn ziet op de aansprakelijkheid van de betaler wegens niet-toegestane betalingstransacties. Lid 1 van art. 61 bepaalt dat in afwijking van artikel 60 de betaler tot een bedrag van ten hoogste €150 het verlies draagt dat voortvloeit uit het gebruik van een verloren of gestolen betaalinstrument of, indien de betaler heeft nagelaten de veiligheid van de gepersonaliseerde veiligheidskenmerken ervan te waarborgen, uit onrechtmatig gebruik van een betaalinstrument. Uit art. 61 lid 1 blijkt dat de aansprakelijkheid enkel ziet op de financiële schade die de gebruiker lijdt als direct gevolg van de niet-toegestane transactie. Het gaat in dit kader dus bijvoorbeeld niet om schade voor de merken en banken als wie de oplichters zich voordoen.65 Indien de betalingsdienstgebruiker echter verlies heeft geleden uit een niet-toegestane betalingstransactie doordat hij frauduleus heeft gehandeld of opzettelijk of met grove nalatigheid een of meer verplichtingen uit artikel 56 niet is nagekomen, dan draagt hij alle verliezen. Het maximumbedrag van €150 zoals genoemd in art. 61 lid 1 is in dat geval niet van toepassing. De verplichtingen van de betalingsdienstgebruiker zoals neergelegd in art. 56 van de richtlijn brengen met zich mee dat de gebruiker de voorwaarden die op de uitgifte en het gebruik van het betaalinstrument van toepassing zijn in acht moet nemen (met name het geheim houden van de gepersonaliseerde veiligheidskenmerken, zie art. 56 lid 2 van de richtlijn) en hij de 64


65

<www.frankwatching.com/archive/2012/04/04/is-de-consument-onnodig-het-slachtoffer-van-phishing/>.

12

betalingsdienstaanbieder onverwijld in kennis stelt indien hij op de hoogte is van het verlies, de diefstal of het onrechtmatig gebruik van het betaalinstrument of het niet-toegestane gebruik ervan. In het geval er geen sprake is van frauduleus of opzettelijk handelen aan de zijde van de betalingsdienstgebruiker kunnen de lidstaten de in lid 1 en 2 neergelegde aansprakelijkheid beperken teneinde de consumentenbescherming op een hoog niveau

te houden en het

vertrouwen in een veilig elektronisch betalingssysteem te sterken. Zij kunnen hierbij rekening houden met de aard van de gepersonaliseerde veiligheidskenmerken van het betaalinstrument en de omstandigheden waaronder het verlies, de diefstal of het onrechtmatig gebruik plaatsvond. Indien het betaalinstrument van de gebruiker verloren is, gestolen is of onrechtmatig gebruikt is en de gebruiker dit overeenkomstig artikel 56 lid 1 onder b gemeld heeft, vloeien hier geen verdere financiële gevolgen voor de betaler uit voort, tenzij deze frauduleus gehandeld heeft (zie art. 61 lid 4 van de richtlijn). Art. 57 lid 1 onder c van de richtlijn bepaalt dat de betalingsdienstaanbieder er te allen tijde voor zorgt dat er passende middelen beschikbaar zijn waarmee de betalingsdienstgebruiker de aanbieder in kennis kan stellen van het verlies, de diefstal of het onrechtmatig gebruik van het betaalinstrument (zie art. 56 lid 1 sub b van de richtlijn) of kan verzoeken om deblokkering (zie art. 55 lid 4 van de richtlijn). Art. 61 lid 5 bepaalt dat indien de betalingsdienstaanbieder nalaat dergelijke middelen in de zin van art. 57 lid 1 beschikbaar te stellen, de betaler niet aansprakelijk gehouden kan worden voor de financiële gevolgen van het gebruik van het betaalinstrument, tenzij hij frauduleus gehandeld heeft. In Bijlage 1 is ter verduidelijking de zojuist besproken Europese regeling aangaande de aansprakelijkheid voor fraude bij elektronisch betalen schematisch in kaart gebracht. Volledigheidshalve wil ik op dit punt nog vermelden dat er inmiddels een nieuw Richtlijnvoorstel is.66 De regeling aangaande de aansprakelijkheid voor fraude bij elektronisch betalen, blijft hierbij echter ongewijzigd en derhalve zal de nieuwe richtlijn geen gevolgen hebben voor de problematiek van deze scriptie. De richtlijn blijft ervan uitgaan dat wanneer een betaalrekening

door

een

niet-toegestane

betalingstransactie

gedebiteerd

is,

de

betalingsdienstaanbieder deze betaalrekening herstelt in de toestand zoals deze bestond vóór de niet-toegestane betalingstransactie. Wel is toegevoegd dat de lidstaten er voor moeten zorgen dat de valutadatum van de creditering van de betaalrekening van de betaler uiterlijk de datum is waarop het bedrag was gedebiteerd.67 Uit de bestudering van de Europese regelgeving blijkt dat op Europees niveau niet nader is bepaald wanneer sprake is van grove nalatigheid aan de zijde van de consument. Daarbij ontbreekt Europese jurisprudentie op het terrein van de aansprakelijkheid voor fraude bij elektronisch betalen en derhalve zijn er op Europees niveau geen nadere aanknopingspunten

66

Voorstel van de Europese Commissie voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende

betalingsdiensten in de interne markt, houdende wijziging van de Richtlijnen 2002/65/EG, 2013/36/EU en 2009/110/EG en houdende intrekking van Richtlijn 2007/64/EG, Brussel, 24.7.2013, COM(2013) 547 final. 67

Art. 65 lid 1 Richtlijnvoorstel.

13

voor de invulling van het begrip grove nalatigheid.

2.5 Tussenconclusie In dit hoofdstuk is de Europese regelgeving aangaande de aansprakelijkheid voor fraude bij elektronisch

betalen,

die

vervat

is

in

de

richtlijn

betaaldiensten,

besproken.

Het

grensoverschrijdend verkeer van personen, goederen en diensten is de laatste jaren, onder meer door de invoering van de euro en de toegenomen mogelijkheden van het internet, sterk toegenomen.68 Hierdoor ontstond er behoefte om de markt voor betaaldiensten meer internationaal te regelen. Aan deze behoefte is beantwoord door middel van het project Single Euro Payments Area (SEPA) dat in 2008 van start is gegaan. Juridisch is aan SEPA vormgegeven door middel van de richtlijn betaaldiensten die op 1 november 2009 in alle lidstaten van de Europese Unie in werking is getreden. De richtlijn is van groot belang vanwege de doorwerking in het nationale recht. Het doel van de richtlijn betaaldiensten is tweeledig.69 Ten eerste beoogt de richtlijn om de markt voor aanbieders van betaaldiensten te openen voor ondernemingen anders dan banken of elektronische geldinstellingen die een of meer betaaldiensten voor hun rekening nemen. Het tweede doel ziet er op om de bescherming van gebruikers van betaaldiensten in alle lidstaten op een gelijkwaardig niveau te brengen. Door middel van het tweede doel van de richtlijn betaaldiensten heeft men dan ook geprobeerd om meer duidelijkheid en rechtszekerheid te creëren voor de consument. De richtlijn bevat zowel publiekrechtelijke als civielrechtelijke bepalingen.70 Titel IV van de richtlijn is voor deze scriptie het meest relevant aangezien deze titel over de aansprakelijkheid voor fraude bij elektronisch betalen gaat. De artikelen 60 en 61 van de richtlijn zijn in het hier voorgaande uitvoerig besproken. Uitgangspunt is dat een betalingsdienstgebruiker wiens betaalinstrument is verloren, gestolen of onrechtmatig is gebruikt beperkt aansprakelijk is, tenzij hij frauduleus heeft gehandeld of opzettelijk of met grove nalatigheid een of meer verplichtingen uit

artikel

56

niet

is

nagekomen.

Bij

de

beantwoording

van

de

vraag

of

de

betalingsdienstgebruiker grof nalatig is geweest moeten op grond van overweging 33 van de preambule alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen worden. Aangezien er op Europees niveau geen rechtspraak hierover gewezen is, is niet duidelijk hoe invulling gegeven moet worden aan het begrip grove nalatigheid.

68

Van Esch 2009.

69

Joosen 2009.

70

Van Esch 2008, p. 439.

14

3. De Nederlandse regelgeving en jurisprudentie op het terrein van de aansprakelijkheid voor fraude bij elektronisch betalen In dit hoofdstuk wordt bezien hoe de richtlijn betaaldiensten in de Nederlandse wetgeving is geïmplementeerd. Er wordt bekeken hoever de eigen verantwoordelijkheid van de consument naar Nederlands recht reikt en wat de zorgplicht van de bank voor de consument naar nationaal recht inhoudt. Teneinde hier inzicht in te verkrijgen, is er een jurisprudentieonderzoek verricht naar grove nalatigheid aan de zijde van de consument. Een groot deel van dit hoofdstuk wordt in beslag genomen door het bespreken van de gevonden uitspraken op dit terrein. Naast rechterlijke uitspraken zullen ook de uitspraken van de geschillencommissie worden besproken. 3.1 Implementatie van de richtlijn in Nederland De richtlijn betaaldiensten is bij Wet van 15 oktober 2009 in Nederland geïmplementeerd, onder meer in de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) en titel 7.7B van het Burgerlijk Wetboek.71 In de Wft zijn de publiekrechtelijke bepalingen van de richtlijn betaaldiensten uitgewerkt, zoals de regels voor de markttoegang en het permanente toezicht op betaalinstellingen.72 De civielrechtelijke bepalingen over de verhouding tussen de betalingsdienstgebruikers en betaaldienstverleners zijn uitgewerkt in titel 7B van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (art. 7:514 tot en met art. 7:551 BW). Ze worden gezien als regels die nageleefd dienen te worden in het kader van het gedragstoezicht op betaaldienstverleners.73 De Stichting Autoriteit Financiële 74

Markten (AFM) is aangewezen als toezichthouder op dit gedragstoezicht.

Art. 7:550 BW bepaalt

dat het bepaalde in titel 7.7B BW van dwingend recht is. Er mag niet ten nadele van de betalingsdienstgebruiker (in de hoedanigheid van consument) worden afgeweken, tenzij anders is bepaald. Indien de bepalingen van titel 7.7B niet (correct) worden nageleefd door de betalingsdienstverleners, dan kan de AFM handhavend optreden. 3.1.1 Titel 7B van Boek 7 BW Titel 7B van Boek 7 BW bevat verschillende bepalingen die een zorgvuldige uitvoering van betalingstransacties dienen te bevorderen.75 Art. 7:522 lid 1 BW bepaalt dat een betaaldienstverlener een betalingstransactie enkel uitvoert wanneer hij daarvoor de toestemming van de betaler heeft verkregen. De instemming met een betaalopdracht wordt verleend volgens de tussen de betaler en de dienstverlener overeengekomen vorm en procedure (art. 7:522 lid 2 BW) en kan te allen tijde (maar uiterlijk op het tijdstip van onherroepelijk worden) volgens art. 71

Wet van 15 oktober 2009, Stb. 2009, 436.

72

Joosen 2009. De betaalinstellingen, banken en in sommige gevallen ook de elektronische geldinstellingen

worden in de Nederlandse wetgeving aangeduid als ‘betaaldienstverleners’ en staan onder het prudentiële toezicht van DNB. 73

Joosen 2009.

74

De AFM vindt voor deze taak haar grondslag in art. 4:25b Wft.

75

Joosen 2009.

15

7:534 BW door de betaler worden ingetrokken. Volgens art. 7:524 BW dient de betalingsdienstgebruiker het betaalinstrument te gebruiken overeenkomstig de voorwaarden die op de uitgifte en het gebruik van het betaalinstrument van toepassing zijn (in het bijzonder dient hij alle redelijke veiligheidsmaatregelen te nemen om de veiligheid van de gepersonaliseerde veiligheidskenmerken te waarborgen) en dient hij de betaaldienstverlener onverwijld op de hoogte te stellen wanneer hij weet dat het betaalinstrument verloren, gestolen of onrechtmatig gebruikt is.76 Art. 7:525 lid 1 sub c BW bepaalt dat de betaaldienstverlener passende middelen beschikbaar dient te stellen om de kennisgeving als bedoeld in art. 7:524 lid 1 sub b BW of de opheffing van de blokkering volgens art. 7:523 lid 4 BW te verzoeken. Volgens art. 7:526 BW dient de betalingsdienstgebruiker de betaaldienstverlener onverwijld en uiterlijk dertien maanden na de valutadatum waarop zijn rekening gedebiteerd is, kennis te geven van de niet-toegestane of foutieve transactie. Alleen dan verkrijgt de gebruiker rectificatie van zijn betaaldienstverlener.77 Wanneer een betalingsdienstgebruiker ontkent dat hij met een betalingstransactie heeft ingestemd of dat de transactie juist is uitgevoerd, is de betalingsdienstaanbieder gehouden het tegenbewijs te leveren (zie art. 7:527 lid 1 BW). Het feit dat het gebruik van een betaalinstrument door de betaaldienstverlener is geregistreerd vormt hierbij niet zonder meer afdoende bewijs voor het gegeven dat de betalingsdienstgebruiker met de betalingstransactie heeft ingestemd of dat hij frauduleus, opzettelijk of met grove nalatigheid heeft gehandeld. Art. 7:528 lid 1 BW is een uitwerking van art. 60 lid 1 van de richtlijn en bepaalt dat in het geval van een niet-toegestane betalingstransactie de betalingsdienstaanbieder aan de betaler onverwijld het bedrag terugbetaalt van de transactie en in het geval de betaalrekening gedebiteerd is, de betaalrekening herstelt in de toestand zoals deze bestond vóór de niet-toegestane betalingstransactie. Los van deze bepaling, kan er ook nog een recht op schadevergoeding bestaan op grond van het overeenkomstenrecht (zie art. 7:528 lid 2 BW). Art. 7:529 BW is een uitwerking van art. 61 van de richtlijn en stelt dat de betalingsdienstgebruiker tot een bedrag van ten hoogste €150 aansprakelijk is, tenzij de gebruiker frauduleus gehandeld heeft of opzettelijk of met grove nalatigheid een of meer verplichtingen uit art. 7:524 BW niet is nagekomen. In dat laatste geval draagt de betaler alle verliezen. Van de in art. 61 lid 3 van de richtlijn betaaldiensten geboden mogelijkheid is gebruik gemaakt door in art. 7:529 lid 3 BW vast te leggen dat in het geval de betaler zijn verplichtingen uit art. 7:524 BW niet is nagekomen maar daarbij niet frauduleus of opzettelijk gehandeld heeft, de rechter de aansprakelijkheid van art. 7:529 lid 1 en 2 BW kan beperken waarbij dan met name rekening gehouden kan worden met de aard van de gepersonaliseerde veiligheidskenmerken van het betaalinstrument en de omstandigheden waarin het betaalinstrument is verloren, gestolen, of onrechtmatig gebruikt. Art. 7:529 lid 4 BW bepaalt dat indien een betalingsdienstgebruiker heeft voldaan aan de plicht tot kennisgeving zoals 76

Art. 7:524 BW kan derhalve gezien worden als een uitwerking van art. 56 van de richtlijn betaaldiensten.

77

Deze termijn geldt echter niet wanneer de betaaldienstverlener de informatie over de transactie niet heeft

verstrekt of ter beschikking heeft gesteld conform de in art. 4:22 Wft bedoelde maatregel van bestuur.

16

neergelegd in art. 7:524 lid 1 sub b BW, het gebruik van het betaalinstrument geen financiële gevolgen heeft voor de betaler, tenzij deze frauduleus gehandeld heeft. Art. 7:529 lid 5 BW bepaalt vervolgens dat de betaler niet aansprakelijk is voor de financiële gevolgen die uit het gebruik van het betaalinstrument voortvloeien indien de betaaldienstverlener nalaat om passende middelen beschikbaar te stellen waarmee de kennisgeving van art. 7:524 lid 1 sub b BW gedaan kan worden. Indien de betalingsdienstgebruiker echter frauduleus gehandeld heeft, gaat deze regel niet op.

3.1.2 Algemene voorwaarden In het kader van de aansprakelijkheid voor fraude bij elektronisch betalen, spelen de Algemene Bankvoorwaarden (ABV) een belangrijke rol. De ABV zijn ontstaan in overleg tussen de Nederlandse Vereniging van Banken en de Consumentenbond.78 Ze worden gehanteerd door alle banken in Nederland en gelden voor zowel particuliere als zakelijke klanten, voor zover de bank daarvan niet in bijzondere (product)voorwaarden afwijkt. Vanwege de implementatie van de richtlijn betaaldiensten zijn de ABV per 1 november 2009 gewijzigd. De ABV kunnen gezien worden als onderdeel van de raamovereenkomst in het kader van de aanbieding van betaaldiensten.79 Zo bevatten de ABV bijvoorbeeld een algemene bepaling over de zorgplicht van de bank en de cliënt (artikel 2) en een bepaling over de bewaar- en geheimhoudingsplicht van de cliënt (artikel 21). Veel banken hebben naast de ABV nog aanvullende voorwaarden.80 Sinds 1 januari 2014 worden door de banken geen afzonderlijke veiligheidsvoorschriften meer gehanteerd, maar zijn er uniforme veiligheidsregels van kracht die zijn opgesteld door de Nederlandse Vereniging van Banken in overleg met de Consumentenbond.81 De uniforme regels dienen duidelijkheid te creëren voor de consumenten. Regelmatig wordt de suggestie gewekt dat de consument bij het niet naleven van de uniforme veiligheidsregels per definitie grof nalatig zou zijn.82 Dit is niet het geval. De bank dient op grond van de specifieke omstandigheden van het geval naar redelijkheid en billijkheid te bepalen of sprake is van grove nalatigheid.83 De onderlinge afspraken tussen de Consumentenbond en de NVB zijn daarbij niet van invloed op de wettelijke bewijslastverdeling.84 Indien de bank het standpunt van de consument – volgens deze

78

<www.nvb.nl/publicaties/619/algemene-bankvoorwaarden.html>.

79

Joosen 2009.

80

Brenninkmeijer & Van Haaften 2012, p. 401.

81

Zie <www.nvb.nl/media/document/001029_uniforme-veiligheidsregels.pdf>. De regels luiden als volgt: (1) Houd

uw beveiligingscodes geheim; ( 2) Zorg ervoor dat uw bankpas nooit door een ander gebruikt wordt; (3) Zorg voor een goede beveiliging van de apparatuur die u gebruikt voor uw bankzaken; (4) Controleer uw bankrekening en (5) Meld incidenten direct aan de bank en volg aanwijzingen van de bank op. 82

Aanhangsel Handelingen II 2013/14, 1073, antwoord bij vraag 10.

83

<www.consumentenbond.nl/test/geld-verzekering/betalen-en-sparen/betaalrekeningen/nieuws/2013/toelichting-

uniforme-bankvoorwaarden/>. 84

Aanhangsel Handelingen II 2013/14, 1073, antwoorden bij vraag 10 en 11.

17

ten onrechte – afwijst, is het aan de rechter (of de Geschillencommissie van het Kifid) om vast te stellen of er sprake is van grove nalatigheid. De Voorwaarden Gebruik Geld- en Betaalautomaten (VgGB) zijn per 1 november 2009 vervallen.85 Voor die tijd werd op de VgGB vaak een beroep gedaan in het kader van de aansprakelijkheid voor fraude bij elektronisch betalen. Ik kom hier in de laatste alinea van paragraaf 3.2.1 nog over te spreken.

3.2 Jurisprudentie 3.2.1 Methode jurisprudentieonderzoek Wanneer is er nu sprake van grove nalatigheid aan de zijde van de consument? Aangezien de wet hier geen omschrijving van geeft, is de rechtspraak op dit punt bepalend. Soms is het heel duidelijk dat sprake is van grove nalatigheid en de bank de schade niet dient te vergoeden. Bijvoorbeeld wanneer een portemonnee wordt gestolen inclusief de betaalpas en een briefje waarop de pincode vermeld staat.86 In andere situaties is het echter minder evident wie de gevolgen draagt voor de pinpasfraude. In dat geval zijn de voorwaarden die de bank hanteert over het gebruik van een betaalpas, maar met name de algemene zorgvuldigheid die van een klant verwacht mag worden en de omstandigheden van het geval bepalend.87 Uitgangspunt is dat de bank aan dient te tonen dat de betaler niet zorgvuldig is omgegaan met zijn betaalinstrument. Door middel van een jurisprudentieonderzoek heb ik bezien hoe Nederlandse rechters in dit kader invulling geven aan het begrip grove nalatigheid. Ik heb gezocht binnen alle Nederlandse jurisprudentie en gebruik gemaakt van de databases Kluwer Navigator en www.rechtspraak.nl. Hierbij heb ik zoektermen als ‘pinpas fraude’, ‘pinpas grove nalatigheid’, ‘opzet pinpas’ en ‘7:529’ gehanteerd. Binnen de gevonden resultaten heb ik uiteindelijk een selectie gemaakt door de uitspraken globaal door te kijken en te bezien in hoeverre zij verband houden met de invulling die wordt gegeven aan de term grof nalatig handelen.88 Zoals vermeld in hoofdstuk 1, is in het kader van de aansprakelijkheid voor fraude bij elektronisch betalen geen rechtspraak gewezen over de begrippen fraude en opzet, hetgeen verklaard kan worden door het feit dat fraude en opzet over het algemeen makkelijker te herkennen zijn dan grove nalatigheid. In het hiernavolgende zal dan ook enkel worden ingegaan op de invulling van het begrip grove nalatigheid. Naast de hiervoor genoemde bronnen leverden ook de voetnoten bij de literatuur en jurisprudentie (aanknopingspunten voor) relevante rechtspraak op. Hieronder zal ik de door mij

85

Kamerstukken I 2009/10, 31 892, nr. C (MvA I).

86

Wenk bij Rechtbank Amsterdam 20 juli 2011, RF 2012, 47.

87


88

Het zoeken met de zoektermen leverden honderden resultaten op. Door de inhoudsindicatie te scannen is een

eerste grote selectie gemaakt. In veel zaken speelde een strafrechtelijke kwestie en derhalve konden deze zaken direct weggestreept worden. Vervolgens zijn de overgebleven zaken globaal bekeken en is bezien of er in de uitspaak wordt ingegaan op fraude, opzet, of grove nalatigheid in het kader van de aansprakelijkheid voor fraude bij elektronisch betalen. Dit leverde 14 zaken op. Al deze 14 zaken zijn vervolgens in de analyse betrokken.

18

gevonden zaken bespreken. Ik zal hierbij ook aandacht besteden aan de zaken die gewezen zijn voor de totstandkoming en implementatie van de richtlijn betaaldiensten, aangezien deze zaken nog steeds relevant zijn. Voor de implementatie van de richtlijn betaaldiensten waren namelijk de Voorwaarden gebruik Geld- en Betaalautomaten (VgGB) in dit soort situaties van belang. De bepalingen uit de VgGB die verband hielden met de aansprakelijkheid bij verlies, diefstal of misbruik van een bankpas zijn vervangen door de wettelijke bepalingen in titel 7.7B BW, maar komen inhoudelijk sterk overeen.89 In Bijlage 2 is een samenvatting van de bestudeerde uitspraken opgenomen. In de deelconclusie bij dit hoofdstuk zullen de gezichtspunten die de rechter bij de invulling van het begrip ‘grove nalatigheid’ hanteert, op een rij worden gezet. 3.2.2 De Nederlandse rechtspraak geanalyseerd Verschillende zaken in de Nederlandse jurisprudentie hebben betrekking op de zogenoemde ‘tientjestruc’. De tientjestruc houdt in dat (tenminste twee) personen ervoor zorgen dat een van hen zicht krijgt op het intoetsen van de pincode, het slachtoffer de gleuf waarin de bankpas wordt ingevoerd uit het oog verliest (bijvoorbeeld doordat de dader(s) hem wijzen op een tientje dat op de grond ligt) en een (andere) dader snel de bankpas van het slachtoffer door een soortgelijke, andere pas verwisseld. Het Hof ’s-Gravenhage oordeelde in een van haar zaken dat de consumente die het slachtoffer werd van deze truc, geen grove nalatigheid of grove schuld verweten kon worden, onder meer omdat vrijwel niemand tegen het raffinement van de tientjestruc bestand is.90 Consumente was niet op de hoogte van de tientjestruc en daarvoor niet gewaarschuwd door de bank. Hoewel iemand die zich niet van het concrete gevaar bewust is, door (zeer) zorgvuldig te handelen, kan voorkomen dat hij slachtoffer wordt van de tientjestruc, houdt dit volgens het hof niet in dat iemand die dit nalaat met grove schuld of grove nalatigheid gehandeld heeft.91 In een in 2006 gewezen zaak oordeelde de rechtbank Amsterdam eveneens dat de consumente die slachtoffer werd van de tientjestruc geen grove nalatigheid verweten kon worden.92 De rechtbank oordeelde dat consumente de tientjestruc niet kende en dat in 2004 deze truc niet zo bekend was dat van haar verwacht kon worden dat zij van de gebeurtenis in redelijkheid op de hoogte had behoren te zijn.93 Het feit dat er in landelijke dagbladen en op tv aandacht besteed werd aan de tientjestruc, leidde volgens de rechtbank niet tot een ander oordeel. De bank had nagelaten haar klanten individueel op de hoogte te brengen en te waarschuwen voor de tientjestruc. Ook in een in 2007 gewezen zaak oordeelde de kantonrechter dat het slachtoffer van de tientjestruc geen grove nalatigheid verweten kon worden.94 De kantonrechter stelde ook hier dat het enkele feit dat in de media aandacht is besteed aan de 89


90

Hof ’s-Gravenhage 4 januari 2005, LJN AS5273, NJF 2005, 153.

91

Ad(1) en (2) bij Hof ’s-Gravenhage 4 januari 2005, LJN AS5273, NJF 2005, 153.

92

Rechtbank Amsterdam 14 februari 2006, LJN AV2806 .

93

Rechtbank Amsterdam 14 februari 2006, LJN AV2806, r.o. 5.

94

Kantonrechter ’s-Gravenhage 10 september 2007, Prg. 2008, 22.

19

tientjestruc niet meebrengt dat het slachtoffer deze truc had moeten kennen en zich had moeten realiseren dat hij hiervan slachtoffer was geworden. In het algemeen blijkt uit de Nederlandse rechtspraak dat de bank de schade van de consument dient te vergoeden indien er sprake is van een zodanig gepland en vooropgezet crimineel handelen dat niet verwacht kan worden van de gemiddelde burger dat hij hierop bedacht is.95 In een aantal Nederlandse uitspraken speelt de vraag of de consument al dan niet grof nalatig heeft gehandeld vanwege de plaats waar de consument de bankpas heeft opgeborgen. In een van de zaken uit de Nederlandse rechtspraak werd de pinpas uit de rugzak van de consument gestolen waarna de bankrekening werd geplunderd.96 De bank stelde zich op het standpunt dat volgens de door haar gehanteerde voorwaarden een consument altijd grof nalatig is wanneer hij een bankpas opbergt in een rugzak. De kantonrechter achtte dit standpunt niet houdbaar.97 Zij stelde dat slechts geoordeeld kan worden dat het slachtoffer grove schuld heeft aan het ontvreemden van de pas indien de bank het slachtoffer duidelijk geïnformeerd heeft dat wanneer een bankpas wordt gestolen uit een gedragen rugzak dit tot gevolg heeft dat de klant hiervoor onbeperkt aansprakelijk is. In hoger beroep98 sluit het hof zich aan bij dit oordeel van de kantonrechter.99 Het hof redeneert100: ‘Uit het herhaalde gebruik van het bijvoeglijk naamwoord ‘grove’ in het tweede lid sub d van art. 20 van de voorwaarden volgt bovendien dat niet iedere schuld of nalatigheid van de houder voldoende is om de gevolgen van pinpasfraude ook boven het bedrag van het overeengekomen eigen risico ten laste van die houder te brengen, maar dat daarvoor nodig is dat aan die houder een min of meer ernstig verwijt kan worden gemaakt’. Het hof bevestigt hiermee de heersende norm ten aanzien van het gedrag van de pashoud(st)er, namelijk dat deze alleen de schade als gevolg van de pinpasfraude dient te dragen wanneer hem/haar een ernstig verwijt te maken valt.101 In de wenk bij dit arrest wordt opgemerkt dat deze zaak bijzonder is vanwege de belangrijke rol die wordt toegekend aan de informatie die door de bank aan de klant wordt verstrekt over pasgebruik en veiligheid.102 De rechtbank Amsterdam 95

Kantonrechter Amsterdam 23 april 2003, Prg. 2003, 6090.

96

Kantonrechter Almelo 9 november 2004, NJF 2005, 6.

97

Kantonrechter Almelo 9 november 2004, NJF 2005, 6, r.o. 2.3.

98

Hof Arnhem 10 april 2007, LJN BA3471, NJF 2007, 278.

99

Hof Arnhem 10 april 2007, LJN BA3471, NJF 2007, 278, r.o. 4.9.

100

Hof Arnhem 10 april 2007, LJN BA3471, NJF 2007, 278, r.o. 4.7.

101

Wenk bij Hof Arnhem 10 april 2007, RAV 2007, 17. Zie ook Hof ’s-Gravenhage 4 januari 2005, NJF 2005, 153

en Kantonrechter Rotterdam 5 april 2006, LJN AX6471. In beide zaken werd gesteld dat slechts wanneer sprake is van een ernstig verwijt, het slachtoffer de schade die hij ten gevolge van de pinpasfraude lijdt, zelf dient te vergoeden. 102

Wenk bij Hof Arnhem 10 april 2007, RAV 2007, 17. Volgens het hof kunnen aan klanten (buiten opzet en

grove schuld) geen strengere eisen gesteld worden omtrent de zorg voor hun pas, dan de eisen die zijn opgenomen in de door de bank verstrekte informatie. Ook in de zaak Rechtbank Amsterdam 13 april 2005, Prg. 2005, 116 werd belang toegekend aan de informatie die de bank verstrekte. De rechtbank achtte de consumente die op leeftijd was, een blessure aan haar pols had en in een drukke omgeving een betaling met haar pinpas

20

oordeelt in een van haar zaken dat het los opbergen van de bankpas in de achterzak geen grove nalatigheid oplevert.103 Wel kon het de consumente worden verweten dat zij pas drie dagen na de diefstal van haar pas dit had bemerkt. Mevrouw had tenminste aan het einde van de dag, bij het uittrekken van haar broek, moeten bemerken dat zij haar pas was verloren. In hoger beroep104 komt het hof echter tot het oordeel dat de pashoudster na het vertrektijdstip van de trein en vóór de eerstvolgende onbevoegde opname de vermissing van de pas had moeten ontdekken. Voor de onbevoegde opnamen na dit tijdstip valt de pashoudster volgens het hof grove nalatigheid aan te rekenen. In een andere zaak had consumente haar pas na een betaling los in de zak van haar jas gestopt.105 De bank had in haar voorwaarden opgenomen dat de klant minimaal een keer per dag de aanwezigheid van de betaalpas dient te controleren en de klant ervoor moet zorgen dat anderen de pincode niet kunnen afkijken. Ook had zij consumente geïnformeerd dat de pas op een veilige plaats opgeborgen dient te zijn, in ieder geval niet los in een broek- of jaszak. De rechtbank stelt dat het enkele feit dat bij de onbevoegde opnames in een keer de juiste pincode is ingetoetst, onvoldoende is om te kunnen oordelen dat eiseres haar geheimhoudingsplicht met betrekking tot haar pincode heeft geschonden.106 Bij het oordeel of eiseres ten aanzien van het omgaan met de pas grof nalatig heeft gehandeld is onder meer – en dus niet uitsluitend – de informatie die de bank aan eiseres heeft verstrekt over wat als zorgvuldig gebruik heeft te gelden, van belang.107 Aangezien consumente was geïnformeerd dat het niet veilig is om een betaalpas los in een jaszak op te bergen, heeft consumente onzorgvuldig gehandeld. Zij had zich zo snel mogelijk ervan moeten vergewissen dat de pas nog in haar bezit was. Zij had dit in ieder geval moeten doen bij thuiskomst. Doordat zij dit heeft nagelaten, heeft zij volgens de rechtbank grof nalatig gehandeld. In een van haar zaken oordeelde de rechtbank dat het bewaren van een brief met een pincode van een betaalpas als grof nalatig moet worden beschouwd.108 In deze zaak had de bank de consumente geïnstrueerd de brief waarin de pincode staat onmiddellijk te vernietigen nadat zij deze heeft gelezen en de pincode niet op te schrijven. Daarbij is zij geïnformeerd dat het bewaren van de brief met de pincode grove nalatigheid oplevert. De rechtbank oordeelt dat het niet anders kan dan dat derden over de pincode hebben kunnen beschikken doordat consumente de pincode niet zorgvuldig bewaard heeft. Consumente had de creditcard en pincode namelijk nooit eerder gebruikt en bij de eerste geldopname was meteen de juiste pincode ingetoetst. Een beroep van consumente op de zojuist besproken zaak van 20 juli 2011 slaagde om deze reden verrichte, niet grof nalatig. De instructies van de bank vertelden consumente niets over het risico dat derden meekijken bij het pinnen en dus hoefde consumente niet hierop bedacht te zijn. 103

Rechtbank Amsterdam 29 juni 2005, LJN AT9562, r.o. 4.3.

104

Hof Amsterdam 29 maart 2007, NJF 2007, 347.

105

Rechtbank Amsterdam 20 juli 2011, LJN BV7468, RF 2012, 47.

106

Rechtbank Amsterdam 20 juli 2011, RF 2012, 47, r.o. 4.3.

107

Rechtbank Amsterdam 20 juli 2011, RF 2012, 47, r.o. 4.4.

108

Rechtbank Amsterdam 27 februari 2013, RF 2013,51.

21

niet, aangezien in die zaak reeds transacties waren verricht door de pashouder met de bankpas waardoor wel de mogelijkheid bestond dat de pincode is afgekeken tijdens een eigen transactie van de pashouder. Het feit dat het bewaren van de brief met de pincode als grove nalatigheid valt te beschouwen, wil echter niet zeggen dat het niet mogelijk is om thuis de pincode te bewaren. Volgens de rechtspraak bestaat deze mogelijkheid, mits de pincode versleuteld is opgeslagen. 109 Uit de analyse van de Nederlandse rechtspraak blijkt dat de Nederlandse rechter het van groot belang acht dat de consument onmiddellijk melding maakt van het verlies van een bankpas. De consument die pas twee dagen nadat zijn pinpas werd ingeslikt door een betaalautomaat melding maakte, werd aansprakelijk geacht voor alle verliezen tot het moment van de melding van de onbevoegde transacties.110 Daarbij speelde een rol dat direct na het inslikken van de betaalpas een ‘behulpzame’ dame zich tot de consument wendde.

3.3 Uitspraken geschillencommissie 3.3.1 Inleiding Bij zaken waarbij het gaat om relatief kleine schade probeert de bank dit zelf af te handelen.111 Wanneer de bank en de consument op deze manier echter niet tot een oplossing komen en het niet om hele aanzienlijke bedragen gaat, dan komen dergelijke zaken terecht bij een geschillencommissie.112 Ingevolge art. 4:17 lid 1 sub b Wft dient iedere betaaldienstverlener aangesloten te zijn bij een door de Minister van Financiën erkende geschilleninstantie.113 Een belangrijke geschilleninstantie is het Klachteninstituut Financiële Dienstverlening (Kifid), dat is opgericht door verschillende brancheorganisaties en waar sinds 1 april 2007 consumenten terecht kunnen met klachten over financiële producten of financiële diensten.114 Verschillende klachteninstituten, zoals de Stichting Geschillencommissies voor Consumentenzaken (SGC) en de Geschillencommissies Bankzaken en Hypothecaire Financieringen, zijn opgegaan in het Kifid. De Geschillencommissie van het Kifid behandelt klachten over zaken die niet op te lossen zijn door bemiddeling van de Ombudsman.115 Aangezien er door de Geschillencommissie zeer veel uitspraken op het terrein van de aansprakelijkheid voor fraude bij elektronisch betalen gewezen zijn, zal ik in het hiernavolgende enkel aandacht besteden aan de uitspraken die gewezen zijn ná de implementatie van de richtlijn betaaldiensten in de Nederlandse wetgeving (oktober 2009) en 109

Rechtbank Amsterdam 29 augustus 2007, LJN BB3685. In deze zaak had de pashouder de pincode met een

aantal andere cijfers opgeschreven op een briefje en in een enveloppe in een brievenhouder gestopt. 110

Kantonrechter Utrecht 28 augustus 2002, Prg. 2002, 5951.

111

Mok 2005, p. 13. De verplichting voor de bank om over een interne klachtenprocedure, gericht op een

spoedige en zorgvuldige behandeling van klachten te beschikken, vloeit voort uit art. 4:17 lid 1 sub a Wft. 112

Wenk bij Hof Arnhem 10 april 2007, RAV 2007, 17.

113

Van Esch 2011, p. 69.

114

<www.financieel.infonu.nl/geld/7123-klachteninstituut-financiele-dienstverlening-kifid.html>.

115

<www.kifid.nl/overkifid/organisatie/geschillencommissie>.

22

die betrekking hebben op de vraag of er al dan niet sprake is van grove nalatigheid.116 Door te zoeken in het uitsprakenregister op de site van het Kifid (www.kifid.nl) heb ik deze uitspraken in kaart gebracht. Ik heb hierbij dezelfde zoektermen gehanteerd als bij de zoektocht naar rechterlijke uitspraken. De (voetnoten bij de) literatuur en de rechterlijke uitspraken leverden ook aanknopingspunten op voor relevante uitspraken van de Geschillencommissie. Uiteindelijk zijn er 42 uitspraken gevonden die aandacht besteden aan het begrip ‘grove nalatigheid’.117 Alle 42 uitspraken zijn meegenomen in de analyse. In Bijlage 3 is een samenvatting van de uitspraken opgenomen. In de deelconclusie bij dit hoofdstuk worden de gezichtspunten die de Commissie gebruikt om invulling te geven aan het begrip grove nalatigheid, uiteengezet.

3.3.2 De uitspraken van de Geschillencommissie van het Kifid geanalyseerd Hoewel de uitspraken van de Geschillencommissie van het Kifid vaak zeer casuïstisch zijn, kan men uit de uitspraken toch een aantal algemene regels afleiden. Zo stelt de Geschillencommissie dat het aan de bank is om aan te tonen dat er sprake is van grove nalatigheid aan de zijde van de consument.118 De consument dient echter wel enig inzicht te geven in de wijze waarop de pinpas en de pincode in onbevoegde handen kunnen zijn geraakt. Een consument dient bijvoorbeeld zelf gegevens aan te dragen die aannemelijk maken dat hij het slachtoffer is geweest van skimming indien hij onder aansprakelijkheid wil uitkomen.119 Bij de beoordeling of sprake is van grove nalatigheid dient de gemiddelde consument volgens de Commissie als maatstaf te worden genomen.120 De omstandigheden van het geval zijn hierbij van belang. Bezien dient te worden in hoeverre consumenten zijn voorgelicht over vormen van criminaliteit die zij zonder die voorlichting niet hadden hoeven te doorzien. Wanneer de bank de consument onmiskenbaar gewaarschuwd heeft voor de vorm van criminaliteit die zich heeft voorgedaan, heeft de consument grof nalatig gehandeld. Volgens de Commissie hebben de banken de zorgplicht zich voortdurend in te spannen om consumenten tegen bestaande en nieuwe vormen van fraude te beschermen.121 De Commissie hanteert het uitgangspunt dat de omstandigheid dat de consument geen kennis heeft genomen van (de inhoud van) deze waarschuwingen van de bank,

116

Evenals in de rechtspraak, treft men bij de Geschillencommissie van het Kifid geen uitspraken over de

begrippen opzet en fraude. 117

Vrijwel alle resultaten die het zoeken met de genoemde termen in het uitsprakenregister opleverde, zijn

meegenomen in de analyse. Slechts enkele uitspraken zijn niet meegenomen, omdat deze bij nadere bestudering niet ingingen op het al dan niet bestaan van grove nalatigheid. 118

Geschillencommissie Kifid 17 oktober 2011, nr. 2011/286.

119

Geschillencommissie Kifid 10 februari 2009, nr. 2009/9 en Geschillencommissie Kifid 10 februari 2009, nr.

2011/9. 120

Geschillencommissie Kifid 22 januari 2014, nr. 2014/41. Zie ook Geschillencommissie Kifid 23 juli 2013, nr.

2013/240. 121

Geschillencommissie Kifid 16 oktober 2013, nr. 2013/343. Zie ook Geschillencommissie Kifid 2 februari 2011,

nr. 2011/30.

23

voor rekening en risico van de consument dient te blijven.122 Volgens de Commissie kunnen in bepaalde omstandigheden een pincode en/of betaalpas ook worden ontvreemd zonder dat dit grove nalatigheid aan de zijde van de consument oplevert.123 Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn wanneer er sprake is van geraffineerd uitgevoerde beroepscriminaliteit. Zo oordeelde de Commissie dat geen sprake was van grove nalatigheid in de situatie waarin de consument in een rustige straat in een dorp slachtoffer werd van een vooropgezet spel.124 Echter, ook de situatie waarin een consument slachtoffer werd van diefstal van haar portemonnee terwijl zij in de omgeving van drukte in de stad was, vormde op zichzelf onvoldoende grond om aan te nemen dat het slachtoffer grof onzorgvuldig had gehandeld.125 In de situatie waarin de pincode van het slachtoffer tijdens een overval onder dwang en met behulp van lichamelijk geweld werd verkregen, was geen sprake van onzorgvuldig handelen aan de zijde van de consument.126 Volgens de Commissie brengt de zorgplicht met zich mee dat de consument het niet toe mag staan dat derden met hun vingers in de portemonnee komen.127 Ook de consument die na het pinnen zijn portemonnee toonde aan een vrouw die haar vroeg om geld te wisselen, werd grove nalatigheid verweten.128 In veel van de uitspraken van de Geschillencommissie van het Kifid wordt de vraag beantwoord of de consument al dan niet grof nalatig heeft gehandeld vanwege de plaats waar de bankpas en/of pincode is opgeborgen. De Commissie stelt dat van een consument verwacht mag worden dat hij zijn betaalpas bewaart op een veilige manier die het risico op ontvreemding zoveel mogelijk beperkt.129 Daarbij hangt de wijze van bewaren af van de omstandigheden van het geval. De Commissie oordeelde dat het bewaren van een betaalpas in een handtas die aan een rollator hangt niet als grof nalatig handelen kan worden aangemerkt.130 Wel oordeelde de Commissie in deze zaak dat de consument, toen zij merkte dat de ritsen van haar tas openstonden, had moeten controleren of zij haar betaalpas nog had. Door dit na te laten, schond zij de meldingsplicht. Ook het bewaren van een bankpas in een portemonnee die weer in een handtas is opgeborgen die in een afgesloten en afgedekte boodschappentrolley wordt bewaard, 122

Geschillencommissie Kifid 23 juli 2013, nr. 2013/240. Zie ook Geschillencommissie Kifid 9 december 2013, nr.

2013/355. 123

Geschillencommissie Kifid 27 mei 2013, nr. 2013/160 (bindend).

124

Geschillencommissie Kifid 10 januari 2014, nr. 2014/23.

125

Geschillencommissie Kifid 5 mei 2009, nr. 2009/24.

126


127


128

Geschillencommissie Kifid 20 juli 2010, nr. 2010/145. Voor een vergelijkbare zaak zie: Geschillencommissie

Kifid 12 juli 2010, nr. 2010/137. In de zaak Geschillencommissie Kifid 2 februari 2011, nr. 2011/30 oordeelde de Commissie echter dat de consument door op verzoek geld te wisselen een normale handeling had verricht. Aangezien de bank de consument niet gewaarschuwd had voor deze geraffineerde beroepscriminaliteit, had de consument niet grof nalatig gehandeld. 129

Geschillencommissie Kifid 24 juni 2013, nr. 2013/197 (bindend).

130

Geschillencommissie Kifid 24 juni 2013, nr. 2013/197 (bindend).

24

acht de Commissie niet grof nalatig.131 Dat consumente de trolley achter haar rug meenam en daardoor niet continu zicht had op de trolley doet hier niet aan af. Wanneer de bank van mening is dat een dergelijke, onder oudere dames gangbare manier van het bewaren en vervoeren van een portemonnee als zodanig reeds grof nalatig is, dient zij haar klanten hiervoor specifiek te waarschuwen en op alternatieven te wijzen. Het bewaren van een pinpas in een kluis, ook wanneer die kluis niet in de muur verankerd is en derden deze dus kunnen ontvreemden, is volgens de Commissie op zich niet grof nalatig.132 Ten aanzien van de consument die haar portemonnee onbeheerd in haar woning achterliet, terwijl zij twee onbekenden tot haar tuin toeliet en zelf naar de eerste verdieping van haar woning ging zonder de deur af te sluiten, nam de Commissie wel grove nalatigheid aan.133 In een andere zaak waarin de consument een derde zijn woning binnenliet die vervolgens kans zag de pinpas en de pincode van de consument mee te nemen en geld op te nemen, oordeelde de Commissie dat de geestesgezondheid van de consument geen omstandigheid is die voor rekening en risico van de bank komt.134 De Commissie heeft ook verschillende uitspraken gewezen over het opbergen van een bankpas in een jaszak. In twee zaken waar de bankpas was opgeborgen in een portemonnee die vervolgens in de jaszak werd opgeborgen, oordeelde de Commissie dat er onvoldoende grond was om aan te nemen dat er sprake is van grof nalatig handelen.135 Bijzondere omstandigheden kunnen volgens de Commissie echter tot een ander oordeel leiden. Volgens de Commissie kan in algemene zin van een consument verwacht worden dat hij zich bewust is van de waarde die een betaalpas heeft en dat hij derhalve op een zorgvuldige manier met zijn betaalpas en pincode omgaat.136 Het opbergen van een betaalpas die zich in de houder bevond in een jaszak achtte de Commissie grof nalatig.137 Echter, in een andere zaak oordeelde de Commissie dat het feit dat de consument zijn bankpas in een beschermhoesje heeft bewaard, op zichzelf onvoldoende grond vormt om aan te nemen dat de consument grof nalatig heeft gehandeld.138 Dat er wellicht veiligere plekken te bedenken zijn voor het opbergen van een bankpas deed daar niet aan af. De Commissie is op dit punt dan ook niet consequent. Naar mijn mening is zij zelfs onzorgvuldig. Naast de hiervoor besproken twee zaken, lijkt de Commissie in nog meer gevallen tegenstrijdige uitspraken te geven. Zo oordeelt zij in een zaak dat het los bewaren van een pinpas in een met

131

Geschillencommissie Kifid 14 oktober 2011, nr. 2011/258. Zie voor een vergelijkbare zaak:

Geschillencommissie Kifid 14 november 2011, nr. 2011/313: Hier oordeelde de Commissie dat het bewaren van een portemonnee – met daarin de bankpas – in een met rits afsluitbaar vakje van een boodschappentrolley niet onzorgvuldig is. 132

Geschillencommissie Kifid 3 april 2012, nr. 2012/105 (bindend).

133


134

Geschillencommissie Kifid 16 maart 2010, nr. 2010/45.

135

Geschillencommissie Kifid 21 juli 2009, nr. 2009/55 en Geschillencommissie Kifid 12 maart 2013, nr. 2013/75.

136


137


138


25

klittenband afgesloten jaszak in een drukke omgeving grove nalatigheid opleverde.139 Echter, in een andere zaak waar de consumente haar pinpas had opgeborgen in de zak van haar jas die met een rits was afgesloten, oordeelde de Commissie dat er misschien veiligere plaatsen te bedenken zijn voor het opbergen van een bankpas, maar dat niet gesproken kon worden van grove onzorgvuldigheid.140 Ook in een in 2009 gewezen uitspraak geeft de Commissie een dergelijk oordeel door te stellen dat het opbergen van een bankpas in een jaszak op zich onvoldoende grond is om aan te nemen dat de consument grof onzorgvuldig heeft gehandeld, hoewel er veiligere plaatsen zijn om een bankpas op te bergen en de consument zich in een omgeving van drukte in de stad bevond.141 In een later gewezen zaak oordeelde de Commissie dat het in een zomermaand opbergen van een pinpas in een door middel van een ritssluiting afgesloten fietstas, in plaats van bijvoorbeeld een jas, niet grof onzorgvuldig is.142 Naar mijn mening is niet duidelijk hoe de Commissie tot dit oordeel komt en waarom men een pinpas niet los in de binnenzak zou mogen doen, maar wel in de zomer in een fietstas. Naast het opbergen van een pinpas in een jaszak, zijn er ook veel zaken die gaan over het opbergen van een pinpas in een tas of rugzak. De Commissie oordeelde in een zaak dat het bewaren van een portemonnee met betaalpas in een schoudertas op zichzelf onvoldoende grond vormt voor het aannemen van grof nalatig handelen.143 In diezelfde zaak oordeelde zij dat het feit dat de consument een aantal dagen niet heeft gecontroleerd of zij nog in het bezit was van haar betaalpas onvoldoende grond biedt om grove nalatigheid aan te nemen. Daarentegen levert het opbergen van een pinpas in een vak van een rugtas die op de rug wordt gedragen wel grove nalatigheid op.144 Volgens de Commissie is deze manier van het bewaren van een pinpas namelijk geen veilige methode, zeker nu er voor de consument andere mogelijkheden zijn om een betaalpas op te bergen. Het bewaren van een bankpas in een apart vak in een gewone tas is daarentegen niet grof nalatig volgens de Commissie.145 Dat een consument niets gemerkt heeft van een diefstal brengt niet met zich mee dat de consument onzorgvuldig handelde.146 Verder is de Commissie van oordeel dat een consument continu toezicht dient te houden op een tas met daarin een bankpas.147 Het onbeheerd achterlaten van een tas met daarin een bankpas en creditcard in een niet afgesloten ruimte op het werk, waardoor een derde deze heeft kunnen

139


140

Geschillencommissie Kifid 9 juni 2009, nr. 2009/41.

141

Geschillencommissie Kifid 9 juni 2009, nr. 2009/42.

142

Geschillencommissie Kifid 10 februari 2012, nr. 2012/39 (bindend).

143

Geschillencommissie Kifid 19 december 2013, nr. 2013/386 (bindend).

144

Geschillencommissie Kifid 10 september 2012, nr. 2012/259 (bindend). Evenals Geschillencommissie Kifid 12

juni 2012, nr. 2012/176 (bindend). 145

Geschillencommissie Kifid 5 mei 2009, nr. 2009/23.

146

Geschillencommissie Kifid 22 februari 2010, nr. 2010/32. Evenals Geschillencommissie Kifid 10 oktober 2011,

nr. 2011/248. 147

Geschillencommissie Kifid 4 november 2009, nr. 2009/113.

26

wegnemen, leverde grove nalatigheid aan de zijde van de consument op.148 Er zijn ook uitspraken waarin de Commissie oordeelde over de vraag of er sprake was van grove nalatigheid ten aanzien van het geheimhouden van de pincode. Zo oordeelde de Commissie dat de consument die de pincode van zijn bankpas in onversluierde vorm in een geldkistje bewaarde, grof nalatig handelde.149 Ook de consument die haar pincode in onversluierde vorm in haar ochtendjas bewaarde en wiens pinpas vervolgens werd gestolen tijdens een diefstal in haar woning, handelde volgens de Commissie grof nalatig.150 In een andere zaak waar met twee verschillende pinpassen met verschillende pincodes van verschillende rekeningen onbevoegd geld was opgenomen, oordeelde de Commissie dat uit het feit dat de pincodes niet te herleiden vielen uit de gegevens die op de magneetstip van de pinpassen zijn opgenomen omdat de pinodes hierop niet genoteerd waren en na de diefstal van de pinpassen de pincodes direct juist zijn ingetoetst, niet anders kan worden geconcludeerd dan dat de pincodes door de derde op eenvoudige wijze te achterhalen moeten zijn geweest.151 De Commissie heeft zich in verschillende zaken uitgelaten over de termijn waarbinnen de consument de diefstal dient te bemerken. In een van de zaken achtte de Commissie een termijn van drie dagen waarbinnen de consument de diefstal diende te bemerken, redelijk.152 In een in 2011 gewezen uitspraak stelt de Commissie dat de in 2009 geldende voorwaarden geen melding maken van een concrete termijn waarbinnen een consument zich er van diende te vergewissen dat zijn bankpas nog in zijn bezit was. Een termijn van vier dagen acht zij in de desbetreffende zaak niet onredelijk.153 In weer een andere uitspraak oordeelt de Commissie dat wanneer een consument pas vier dagen na de diefstal ontdekt dat de pinpas niet meer in haar portemonnee aanwezig is, er sprake is van grove nalatigheid.154 Deze twee laatstgenoemde uitspraken spreken elkaar wederom tegen en een verklaring hiervoor lijkt niet te vinden. Een consument die eenmaal heeft bemerkt dat zijn pinpas weg is, dient dit onverwijld te melden. Volgens de Commissie is hier in ieder geval geen sprake van wanneer iemand pas 24 uur nadat hij ontdekt heeft dat hij zijn bankpas mist, dit meldt.155 In dezelfde zaak werd geoordeeld dat de consument die niet meer weet waar hij na betaling zijn bankpas heeft gelaten, grof nalatig handelt. In een recente zaak vestigde de Commissie nogmaals de aandacht op de meldingsplicht.156 In deze zaak had de consument niet onmiddellijk laten weten dat zijn echtgenote de bankpas na het invoeren in een geldautomaat niet had teruggekregen. De Commissie oordeelde dat de 148

Geschillencommissie Kifid 28 december 2011, nr. 2011/360.

149


150

Geschillencommissie Kifid 4 april 2011, nr. 2011/71.

151


152

Geschillencommissie Kifid 5 mei 2009, nr. 2009/23, r.o. 4.3.

153


154

Geschillencommissie Kifid 27 mei 2013, nr. 2013/160 (bindend).

155

Geschillencommissie Kifid 4 april 2011, nr. 2011/72.

156

Geschillencommissie Kifid 13 februari 2014, nr. 2014/74 (bindend).

27

consument hiermee grof nalatig ten aanzien van de voorwaarden handelde. Echter, volgens de Commissie diende ook rekening te worden gehouden met het feit dat de consument tot op zekere hoogte mocht vertrouwen op de mededeling van de medewerker van de bank dat zijn bankpas zou worden vernietigd en er dus geen transacties meer met de pas konden worden verricht. De Commissie kwam uiteindelijk tot een beperking van de aansprakelijkheid van de consument in de zin van art. 7:529 lid 3 BW tot 50% van de schade.

3.4 Tussenconclusie Hiervoor is bezien dat de richtlijn betaaldiensten bij Wet van 15 oktober 2009 in de Nederlandse wetgeving is geïmplementeerd, waarbij de publiekrechtelijke bepalingen zijn uitgewerkt in de Wft en de civielrechtelijke bepalingen in titel 7.7b BW. De bepalingen in titel 7.7b BW zijn ingevolge art. 7:550 BW van dwingend recht. Ze dienen een zorgvuldige uitvoering van betalingstransacties te bevorderen.157 Art. 7:529 BW is in het kader van deze scriptie de belangrijkste bepaling en bepaalt dat de betalingsdienstgebruiker tot een bedrag van ten hoogste €150 aansprakelijk is, tenzij de gebruiker frauduleus gehandeld heeft of opzettelijk of met grove nalatigheid een of meer verplichtingen uit art. 7:524 BW niet is nagekomen. In dat laatste geval draagt de betaler alle verliezen. Echter, de wet bevat geen nadere omschrijving van het begrip grove nalatigheid. Derhalve is de rechtspraak op dit punt bepalend. In dit hoofdstuk is de relevante Nederlandse jurisprudentie op dit terrein besproken. Bij de beoordeling of er sprake is van grove nalatigheid aan de zijde van de consument zijn de algemene zorgvuldigheid die van een klant verwacht mag worden en de omstandigheden van het geval van groot belang.158 Ook komt betekenis toe aan de voorwaarden die de bank hanteert over het gebruik van een betaalpas. Verschillende zaken in de Nederlandse jurisprudentie hebben betrekking op de zogenoemde ‘tientjestruc’. De analyse van de Nederlandse rechtspraak maakt duidelijk dat een consument die slachtoffer wordt van deze truc hiervoor niet aansprakelijk wordt geacht, aangezien vrijwel niemand tegen het raffinement van de tientjestruc bestand is. Het is echter denkbaar dat dit in de toekomst verandert wanneer de bank de consument op de hoogte brengt van de tientjestruc en de consument zich derhalve van het gevaar bewust is/behoort te zijn. In het algemeen blijkt uit de rechtspraak dat de bank de schade van de consument dient te vergoeden indien er sprake is van een zodanig gepland en vooropgezet crimineel handelen dat niet verwacht kan worden van de gemiddelde burger dat hij hierop bedacht is. In de Nederlandse rechtspraak heerst de norm dat de consument alleen de schade als gevolg van de pinpasfraude dient te dragen wanneer hem een ernstig verwijt te maken valt. Hierbij komt betekenis (maar

157

Joosen 2009.

158


28

geen uitsluitende betekenis) toe aan de door de bank verstrekte informatie.159 De analyse van de Nederlandse rechtspraak toont verder dat de rechter het van groot belang acht dat de consument onmiddellijk melding maakt van het verlies van een bankpas. Naast de rechterlijke uitspraken zijn ook de uitspraken van de Geschillencommissie van het Kifid vanaf de implementatie van de richtlijn betaaldiensten bestudeerd. Bij de beoordeling of sprake is van grove nalatigheid dient de gemiddelde consument volgens de Commissie als maatstaf te worden genomen. De omstandigheden van het geval zijn hierbij van belang. Evenals bij de rechterlijke uitspraken speelt de door de bank verstrekte informatie een grote rol. Bezien dient te worden in hoeverre consumenten zijn voorgelicht over vormen van criminaliteit die zij zonder die voorlichting niet hadden hoeven te doorzien. Wanneer de bank de consument onmiskenbaar gewaarschuwd heeft voor de vorm van criminaliteit die zich heeft voorgedaan, heeft de consument grof nalatig gehandeld. Indien de consument geen kennis heeft genomen van de waarschuwingen van de bank, dient dit voor rekening en risico van de consument te blijven. Evenals de rechter oordeelt de Commissie dat in bepaalde omstandigheden een pincode en/of betaalpas ook kunnen worden ontvreemd zonder dat dit grove nalatigheid aan de zijde van de consument oplevert, bijvoorbeeld wanneer er sprake is van geraffineerd uitgevoerde beroepscriminaliteit. De Commissie stelt dat van een consument verwacht mag worden dat hij zijn betaalpas bewaart op een veilige manier die het risico op ontvreemding zoveel mogelijk beperkt. Daarbij hangt de wijze van bewaren af van de omstandigheden van het geval. Volgens de Commissie kan in algemene zin van een consument verwacht worden dat hij zich bewust is van de waarde die een betaalpas heeft en dat hij derhalve op een zorgvuldige manier met zijn betaalpas/pincode omgaat. In haar uitspraken is de Geschillencommissie echter niet consequent en oordeelt zij nu eens dat het opbergen van de pinpas op een bepaalde plek grof nalatig is en dan weer niet. Meerdere malen heb ik geconstateerd dat de uitspraken van het Kifid tegenstrijdig zijn. Ik kan mij dan ook vinden in het oordeel van sommige auteurs dat er in de uitspraken van de Geschillencommissie een gebrek aan lijn valt te constateren en de civiele rechter een consumentvriendelijkere indruk maakt. 160

159

Het feit dat de door de bank verstrekte informatie een belangrijke rol speelt, blijkt onder meer uit de volgende

hiervoor besproken zaken: Rechtbank Amsterdam 20 juli 2011, LJN BV7468, RF 2012, 47; Kantonrechter Almelo 9 november 2004, NJF 2005, 6; Rechtbank Amsterdam 27 februari 2013, RF 2013,51. 160

Wagenaar 2003, p. 931.

29

4. De Belgische regelgeving en jurisprudentie op het terrein van de aansprakelijkheid voor fraude bij elektronisch betalen Daar waar in het vorige hoofdstuk werd bezien hoe de richtlijn betaaldiensten in de Nederlandse wetgeving is geïmplementeerd, wordt in dit hoofdstuk de Belgische regelgeving op het terrein van de aansprakelijkheid voor fraude bij elektronisch betalen bestudeerd. Bij deze bespreking wordt dezelfde methode gehanteerd als bij de bespreking van de Nederlandse regelgeving. Wederom wordt bezien hoever de verantwoordelijkheid van de consument reikt en wat de zorgplicht van de bank voor de consument inhoudt. Er wordt een relevant wetgevingsoverzicht gegeven en een jurisprudentieonderzoek verricht naar grove nalatigheid aan de zijde van de consument. Ook worden de uitspraken van de Belgische geschillencommissie besproken. 4.1 Implementatie van de richtlijn in België In België zijn de publiekrechtelijke bepalingen van de richtlijn betaaldiensten geïmplementeerd in twee wetten.161 Aangezien voor deze scriptie met name de privaatrechtelijke bepalingen van belang zijn, zal op deze twee publiekrechtelijke wetten niet nader worden ingegaan. De privaatrechtelijke bepalingen van de richtlijn betaaldiensten zijn in België geïmplementeerd in de wet van 10 december 2009 betreffende de betalingsdiensten (BS 15 januari 2010) (hierna: Wet Betalingsdiensten), die op 1 april 2010 in werking trad. De door de richtlijn betaaldiensten vastgestelde deadline tot omzetting vóór 1 november 2009 werd derhalve door België niet 162

gehaald. 163

op

,

De Wet Betalingsdiensten heft verschillende tot die tijd in België bestaande wetten

omschrijft

de

rechten

en

verplichtingen

van

betalingsdienstgebruikers

betalingsdienstaanbieders en bevat belangrijke informatieverplichtingen.

164

en

Hieronder zal nader

worden ingegaan op de verdeling van de aansprakelijkheid tussen de betalingsdienstgebruiker en de betalingsdienstaanbieder zoals deze in de Belgische Wet Betalingsdiensten is neergelegd. 4.1.1 De regeling aangaande de aansprakelijkheid voor fraude bij elektronisch betalen De instemming voor een betalingstransactie wordt volgens art. 28 §2 Wet Betalingsdiensten verleend volgens de tussen de betaler en de betalingsdienstaanbieder overeengekomen vorm en procedure. Indien een betaler niet heeft ingestemd met de uitvoering van een betalingsopdracht 161

(1) de wet van 21 december 2009 betreffende het statuut van de betalingsinstellingen, de toegang tot het

bedrijf van betalingsaanbieder en de toegang tot betalingssystemen (BS 19 januari 2010) en (2) de wet van 22 december 2009 tot wijziging van de wet van 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten en tot instelling van de vordering tot staking van de inbreuken op de wet van 10 december 2009 betreffende de betalingsdiensten (BS 19 januari 2010). 162

Steennot & De Poorter 2011, p. 5.

163

Wet inzake grensoverschrijdende geldoverschrijvingen (wet 9 januari 2000); transacties met instrumenten voor

de elektronische overmaking van gelden (wet 17 juli 2002); de valutadatum van bankverrichtingen (wet 10 juli 1997); de kosteloze opzegging van zicht- en spaarrekeningen (wet 15 mei 2007). 164


30

is er volgens art. 28 § 2 Wet Betalingsdiensten sprake van een niet-toegestane of onrechtmatige betalingstransactie. Art. 31 § 1 2° stelt dat op de betalingsdienstgebruiker de verplichting rust om de betalingsdienstaanbieder of een door de betalingsdienstaanbieder aangeduide entiteit (bijvoorbeeld Card Stop) onverwijld in kennis te stellen indien hij op de hoogte is van het verlies, de diefstal of het onrechtmatig gebruik van het betaalinstrument of het niet-toegestane gebruik ervan. De betalingsdienstaanbieder dient er op grond van art. 32 3° Wet Betalingsdiensten voor te zorgen dat er passende middelen zijn om deze kennisgeving te allen tijde te kunnen verrichten. Indien de betalingsdienstaanbieder dit nalaat, is hij op grond van art. 62 Wet Betalingsdiensten volledig aansprakelijk, tenzij

de

betaler

zelf

bedrieglijk

heeft

gehandeld.

Indien

de

betalingsdienstgebruiker op de hoogte is van een niet-toegestane betalingstransactie dan dient hij dit op grond van art. 34 Wet Betalingsdiensten onverwijld en uiterlijk dertien maanden na de valutadatum van de debitering of creditering te melden aan zijn betalingsdienstaanbieder. 165 Indien de betalingsdienstaanbieder de informatie over de desbetreffende betalingstransactie niet overeenkomstig titel II van de Wet Betalingsdiensten heeft verstrekt of ter beschikking heeft gesteld, rust op de gebruiker niet de verplichting van art. 34 Wet Betalingsdiensten. Voor de aansprakelijkheid bij niet-toegestane betalingstransacties is titel III, hoofdstuk 1, afdeling 4 Wet Betalingsdiensten van belang. Art. 36 Wet Betalingsdiensten bevat de basisregel voor de aansprakelijkheid voor niet-toegestane betalingstransacties en geldt zowel voor schriftelijk geïnitieerde overschrijvingsopdrachten als niet-toegestane betalingstransacties met betaalinstrumenten.166 Art. 36 Wet Betalingsdiensten bepaalt dat de betalingsdienstaanbieder, als hij op het eerste gezicht geen sterk bewijs of argument heeft dat er sprake is van bedrog/fraude aan de zijde van de gebruiker, in het geval van een niet-toegestane betalingstransactie onmiddellijk het bedrag van de niet-toegestane betalingstransactie moet terugbetalen of de betaalrekening die gedebiteerd is dient te herstellen in de toestand zoals deze bestond voor de niet-toegestane betalingstransactie.167 Bovendien dient de betalingsdienstaanbieder de eventuele verdere financiële gevolgen, in het bijzonder de kosten die de betalingsdienstgebruiker heeft moeten maken ter bepaling van de te vergoeden schade, te vergoeden. Art. 37 Wet Betalingsdiensten ziet op de aansprakelijkheid bij niet-toegestane betalingstransacties met gebruik

van

betaalinstrumenten

(en

dus

niet

op

schriftelijk

geïnitieerde

overschrijvingsopdrachten)168 en bepaalt dat de aansprakelijkheid van de gebruiker voor transacties die plaatsvinden tot het moment van kennisgeving van het verlies of de diefstal van het betaalinstrument beperkt is tot een maximum van €150, tenzij de betaler bedrieglijk heeft gehandeld, hetzij opzettelijk of met grove nalatigheid een of meer verplichtingen uit hoofde van 165

Zie Federale Overheidsdienst Economie, K.M.O., Middenstand en Energie 2011, p. 44 voetnoot 137. Deze

regel houdt echter niet in dat men sowieso 13 maanden mag wachten om de betalingsdienstaanbieder van de bewuste transactie kennis te geven. Dit dient per geval beoordeeld te worden. 166


167

Federale Overheidsdienst Economie, K.M.O., Middenstand en Energie 2011, p. 41.

168


31

artikel 31 niet is nagekomen. Art. 37 § 1 lid 3 bepaalt verder dat in het geval de betaler niet bedrieglijk of opzettelijk heeft gehandeld hij in afwijking van het daarvoor bepaalde in 2 gevallen geen enkel verlies draagt (en de betalingsdienstaanbieder dus volledig aansprakelijk is). Deze twee uitzonderingen op de aansprakelijkheid van de betaler zijn mogelijk doordat de richtlijn op dit punt een afwijking bevat van het principe van maximale harmonisatie (zie art. 61 lid 3 richtlijn betaaldiensten).169 Bij art. 37 § 1 lid 3 1° gaat het om de situatie waarin een frauduleuze betalingstransactie heeft plaatsgevonden zonder dat een betaalinstrument werd gestolen of verloren.170 De achterliggende gedachte achter deze uitzondering is dat het gebruiken van een betaalinstrument

zonder fysieke

voorlegging en

zonder elektronische

identificatie

als

onvoldoende veilig wordt gezien en dit niet voor rekening van de consument mag komen. Op grond van art. 37 §1 lid 3 2° is het de betalingsdienstaanbieder die aansprakelijk is indien een transactie wordt verricht met een nagemaakt betaalinstrument en de betaler op het moment van de desbetreffende transactie in het bezit was van het betaalinstrument. Aangenomen wordt dat het de betaler is die dient te bewijzen dat hij ten tijde van de onbevoegde transactie in het bezit was van het betaalinstrument.171 De betalingsdienstaanbieder is ook volledig aansprakelijk voor het door de gebruiker geleden verlies indien het gaat om ‘een instrument voor de betaling van kleine bedragen’ én de betalingsdienstaanbieder technisch niet de mogelijkheid heeft om het betaalinstrument te blokkeren (zie art. 57 § 3).172 Verder is de betalingsdienstaanbieder volledig aansprakelijk na de kennisgeving als bedoeld in art. 31 § 1 2°, tenzij hij kan bewijzen dat de betaler bedrieglijk heeft gehandeld. In het geval van overmacht, dat wil zeggen indien er sprake is van abnormale en onvoorziene omstandigheden die onafhankelijk zijn van de wil van degene die zich erop beroept en waarvan de gevolgen ondanks alle voorzorgsmaatregelen niet konden worden voorkomen173, geldt op grond van art. 54 Wet Betalingsdiensten de aansprakelijkheid niet. In tegenstelling tot in de Europese richtlijn en de Nederlandse wet, is in de Belgische Wet Betalingsdiensten vastgelegd welke gedragingen onder andere als grove nalatigheid beschouwd moeten worden. Art. 37 § 3 stelt: “Worden onder andere beschouwd als grove nalatigheid zoals bedoeld in § 1, het feit, vanwege de betaler, zijn gepersonaliseerde veiligheidskenmerken, zoals een identificatienummer of enige andere code in een gemakkelijk herkenbare vorm te noteren, en met name op het betaalinstrument, of op een voorwerp of een document dat de betaler bij het instrument bewaart of met dat instrument bij zich draagt, alsook het feit van de betalingsdienstaanbieder, of de door laatstgenoemde aangeduide entiteit, niet onverwijld in kennis te hebben gesteld van het verlies of de diefstal”. Diverse auteurs stellen zich de vraag of de wet, door vast te leggen welke gedragingen sowieso leiden tot grove nalatigheid, de 169

Steennot & De Poorter 2011, p. 7-8.

170


171


172

Federale Overheidsdienst Economie, K.M.O., Middenstand en Energie 2011, p. 43.

173

Zie de definitie uit art. 10 van de opgeheven wet inzake grensoverschrijdende geldoverschrijvingen (wet 9

januari 2000).

32

beoordelingsvrijheid van de rechter afneemt en derhalve de richtlijn schendt.174 Op deze stellingname kom ik later in hoofdstuk 5 terug. Uiteraard is het niet alleen van belang om te weten wanneer sprake is van grove nalatigheid, maar ook is het van belang om te weten wie de aanwezigheid of afwezigheid van grove nalatigheid dient te bewijzen.175 Art. 37 §3 Wet Betalingsdiensten bepaalt expliciet dat de bewijslast inzake bedrog, opzet of grove nalatigheid bij de betalingsdienstaanbieder ligt en dat de rechter bij de beoordeling of er sprake is van grove nalatigheid rekening houdt met het geheel van de feitelijke omstandigheden. Daarbij is vermeld dat het produceren van de registraties bedoeld in art. 35 Wet Betalingsdiensten door de betalingsdienstaanbieder en het gebruik van het betaalmiddel met de code die enkel de betalingsdienstgebruiker kent, geen voldoende vermoeden vormen voor het bestaan van nalatigheid aan de zijde van de gebruiker. Art. 35 § 2 Wet Betalingsdiensten (dat een uitwerking is van art. 59 lid 2 van de richtlijn) bepaalt dat wanneer een betalingsdienstgebruiker ontkent dat hij een betalingstransactie heeft toegestaan, het feit dat het gebruik van het betaalinstrument geregistreerd is op zichzelf niet noodzakelijkerwijs afdoende bewijs oplevert dat de betalingstransactie door de betaler is toegestaan of dat de betaler bedrieglijk, opzettelijk of met grove nalatigheid heeft gehandeld. 4.1.2 Algemene voorwaarden In België was, in tegenstelling tot in Nederland, ook voor de implementatie van de richtlijn betaaldiensten de regeling aangaande de aansprakelijkheid voor fraude bij elektronisch betalen, al wettelijk verankerd (namelijk in de Wet van 17 juli 2002). Ondanks deze wettelijke verankering, wordt

ook

in

de

Belgische

algemene

bankvoorwaarden aandacht 176

aansprakelijkheid bij niet-toegestane betalingstransacties.

besteed

aan

de

Sommige banken stellen naast de

algemene bankvoorwaarden nog andere voorwaarden op die nog nader ingaan op de aansprakelijkheidsregeling. Zo hanteert de BNP Paribas Groep de ‘algemene voorwaarden betreffende de bankkaarten en de diensten phone banking en PC banking’.177 In deze laatstgenoemde voorwaarden is ook uitgewerkt wat volgens de bank al dan niet onder het begrip grove nalatigheid dient te worden verstaan.178 Verschillende auteurs zijn van mening dat de rechter dergelijke opsommingen van gedragingen van grove nalatigheid in geen geval blindelings moet volgen, aangezien bij een te ruime invulling van het begrip grove nalatigheid de beperking van de aansprakelijkheid tot het moment van kennisgeving door de consument, een fictie

174

Steennot & De Poorter 2011, p. 6. Zie ook: Steennot 2011, p. 183.

175


176

Zie bijvoorbeeld: NIBC Bank N.V., ‘algemene voorwaarden’, <www.nibcdirect.be/media/86678/2812-

algemene_voorwaarden_nibc_direct_belgie_final-clean__nl_.pdf>, artikel 19. 177

BNP Paribas Groep, ‘Algemene voorwaarden betreffende de bankkaarten en de diensten phone banking en

PC banking (geldig vanaf 01/03/2014)’,<www.bnpparibasfortis.be/portal/start.asp>. 178

BNP Paribas Groep, ‘Algemene voorwaarden betreffende de bankkaarten en de diensten phone banking en

PC banking (geldig vanaf 01/03/2014)’,<www.bnpparibasfortis.be/portal/start.asp>, bepaling VI.4.4.

33

wordt.179

4.2 Jurisprudentie 4.2.1 Methode jurisprudentieonderzoek In deze paragraaf wordt middels een jurisprudentieonderzoek bezien hoe in België invulling wordt gegeven aan het begrip grove nalatigheid. De regeling aangaande de grove nalatigheid zoals deze in de Wet Betalingsdiensten is neergelegd, komt overeen met die van de (door de Wet Betalingsdiensten opgeheven) wet van 17 juli 2002.180 Derhalve is ook de Belgische jurisprudentie die vóór de implementatie van de richtlijn betaaldiensten is gewezen, relevant. Bij het zoeken naar jurisprudentie ben ik te rade gegaan bij de Belgische digitale zoekmachine voor jurisprudentie.181 Ik heb hierbij termen gehanteerd als: ‘betaalkaart’, ‘kredietkaart’, ‘opzet’, ‘grove nalatigheid’, ‘wet betalingsdiensten’. Dit leverde echter weinig resultaten op. Daarentegen bood de Belgische literatuur wel aanknopingspunten voor relevante jurisprudentie over de invulling van het begrip grove nalatigheid. In de volgende deelparagraaf worden de door mij gevonden uitspraken besproken.182 Op dit punt kan vermeld worden dat het aantal zaken dat voor de Belgische hoven en rechtbanken wordt gebracht, beperkt is.183 Daarentegen is het aantal zaken dat in België bij de geschilleninstantie komt (hier wordt in paragraaf 4.3 op ingegaan), groot.184 De gezichtspunten die uit de analyse van de Belgische rechtspraak gedestilleerd kunnen worden, worden in de deelconclusie van dit hoofdstuk besproken.

4.2.2 De Belgische rechtspraak geanalyseerd Het hof van beroep te Brussel oordeelde in een van haar zaken dat voor de vaststelling van grove nalatigheid meer vereist is dan een loutere onzorgvuldigheid.185 In dezelfde zaak stelde zij dat de kaarthouder niet de verplichting heeft om bij elk gebruik van de portefeuille te verifiëren of de kaart nog steeds in de portefeuille zit. Reeds eerder gaf het hof van beroep een dergelijk oordeel toen zij stelde dat de houder die pas na een maand ontdekte dat hij zijn kredietkaart niet meer in zijn bezit had, niet grof nalatig handelde.186 In een in 2003 gewezen zaak werd geoordeeld dat zelfs in het geval er geen kennisgeving van het verlies of de diefstal van de pas

179

Steennot 2011, p. 186. Zie ook Vandevoorde 2011.

180


181

<jure.juridat.just.fgov.be/JuridatSearchCombined/?lang=nl&jur>.

182

In totaal zijn er 6 rechterlijke uitspraken gevonden en geanalyseerd. Ook in België treft men in dit kader geen

uitspraken over de begrippen fraude en opzet. 183


184

In 2012 ontving Ombudsfin maarliefst 83 ontvankelijke klachten over betaalkaarten. Zie jaarverslag Ombudsfin

2012, p. 5-6. 185

Brussel 4 oktober 2005, BFR 2006,148, noot R. Steennot.

186

Brussel 27 mei 2002, NJW 2003, 311 en TBH 2004, 158, noot J.-P. Buyle & M. Delierneux.

34

wordt gedaan, er geen sprake hoeft te zijn van grove nalatigheid.187 In deze zaak dacht de kaarthouder dat haar kaart door een defecte automaat was ingeslikt en daarom besloot zij niet tot kennisgeving bij Card Stop over te gaan. De kaart was echter niet ingeslikt, maar werd met vertraging teruggeven. De rechter oordeelde dat deze afwezigheid van kennisgeving niet tot grove nalatigheid leidde, aangezien er alleen een plicht tot kennisgeving ontstaat wanneer de consument op de hoogte is van het verlies of de diefstal van de pas. Wanneer een consument zijn betaalpas onbeheerd achterlaat in een voor derden toegankelijke ruimte, wordt dit aangemerkt als grove nalatigheid. Dit blijkt ondermeer uit een zaak waarin een ziekenhuispatiënt zijn betaalpas had achtergelaten in een ziekenhuiskamer toen hij werd meegenomen voor onderzoek.188 Dit werd grof nalatig geacht, te meer nu hij er wel aan gedacht had zijn geld in een kluis op te bergen. Wanneer een betaalkaart op een niet-zichtbare wijze in een afgesloten ruimte wordt opgeborgen is echter geen sprake van grove nalatigheid. Dit blijkt uit een zaak waarbij het in een handschoenkastje van een afgesloten wagen opbergen van een betaalkaart niet grof nalatig werd geacht.189 Het niet controleren van de aanwezigheid van de betaalpas in de portemonnee nadat de portemonnee uit de broekzak is gevallen en door een restaurantbezoeker is

teruggeven,

werd

ook

niet

gezien

als

grove

nalatigheid.190

Het

is

aan

betalingsdienstaanbieder om het bewijs te leveren dat sprake is van grove nalatigheid.

191

de De

betalingsdienstaanbieder kan het bewijs van het bestaan van grove nalatigheid met alle middelen van recht leveren, ook door middel van vermoedens.192 Art. 1353 BW bepaalt dat rechtsfeiten met alle middelen van recht geleverd kunnen worden, met inbegrip van gewichtige, bepaalde en met elkaar overeenstemmende vermoedens.

4.3 Uitspraken geschillencommissie 4.3.1 Inleiding Zoals gezien beslechten de rechtbanken en hoven in België slechts zelden een geschil over niettoegestane betalingstransacties.193 Daarentegen wordt een flink aantal geschillen voorgelegd aan de Belgische Ombudsfin (Ombudsman in financiële geschillen), die tot 30 oktober 2012 opereerde onder de naam ‘Bemiddelingsdienst Banken-Krediet-Beleggingen’.194 In 2012 ontving Ombudsfin maarliefst 83 ontvankelijke klachten over betaalkaarten.195 Wanneer er een klacht

187

Vred. Brussel 23 september 2003, TBH 2004, 160, noot J.-P Buyle & M. Delierneux.

188

Vred. Brussel 7 juli 2006, BFR 2007, 134.

189

Brussel 13 september 2005, BFR 2006, 145, noot R. Steennot.

190

Brussel 4 oktober 2005, BFR 2006, 148, noot R. Steennot.

191

Brussel 4 oktober 2005, BFR 2006, 148, noot. R. Steennot.

192

Kh. Brussel 27 november 2006, BFR 2007, 137.

193


194

<www.ombudsfin.be/nl/ondernemingen/ombudsfin/nieuws/ombudsfin-de-nieuwe-identiteit/>.

195

Jaarverslag Ombudsfin 2012, p. 5-6. Dit was 11,19% van het totaal aantal ontvankelijke klachten.

35

wordt ingediend bij Ombudsfin dan probeert de Ombudsman in eerste instantie een minnelijke regeling te treffen tussen partijen.196 Indien partijen niet tot een oplossing komen, neemt de Ombudsman een standpunt in. In het geval de Ombudsman en de Vertegenwoordiger van de consumenten van mening verschillen of indien het gaat om principekwesties of complexere zaken, dan komt de zaak terecht bij het Ombudscollege.197 Evenals de adviezen van de Ombudsman, hoeven partijen de adviezen van het Ombudscollege niet op te volgen en kunnen zij er voor kiezen het geschil alsnog aan een rechtbank voor te leggen.198 In tegenstelling tot de door de Ombudsman behandelde klachten, zijn de adviezen van het Ombudscollege wel integraal op de website van Ombudsfin te vinden.199 De procedure bij het Ombudscollege vertoont veel gelijkenissen met de procedure bij de Nederlandse Geschillencommissie. Bij de bespreking van de adviezen van Ombudsfin heb ik gekozen voor een andere aanpak dan bij de bespreking van de uitspraken van de Nederlandse Geschillencommissie van het Kifid in paragraaf 3.3.2. Aangezien de adviezen van de Ombudsman niet online beschikbaar zijn, was het niet mogelijk deze te bestuderen (en zelfs al zou dat mogelijk zijn geweest dat zou het gelet op het grote aantal adviezen van de Ombudsman in het kader van deze scriptie niet haalbaar zijn). Ik heb er dan ook voor gekozen om aan de hand van de jaarverslagen van Ombudsfin te bezien wat de lijn is in de behandelde zaken en ook heb ik alle door het Ombudscollege sinds de implementatie van de richtlijn betaaldiensten gegeven adviezen bestudeerd door deze te raadplegen op de website van Ombudsfin.200 Een samenvatting van de bestudeerde adviezen van het Ombudscollege is terug te vinden in Bijlage 4. In de deelconclusie bij dit hoofdstuk worden de gezichtspunten die uit de bestudeerde adviezen van het Ombudscollege naar voren komen, uiteengezet. 4.3.2 De uitspraken van de Geschillencommissie geanalyseerd Hoewel klagers vaak stellen slachtoffer te zijn geweest van skimming, wordt in het jaarverslag 2010 opgemerkt dat er dat jaar geen enkele klacht aan het Ombudscollege is voorgelegd die hiermee verband hield.201 In een van de zaken betwistte de consumente verschillende geldopnemingen die met twee opeenvolgende bankkaarten waren verricht, waarbij de eerste werd vervangen en de tweede op haar beurt frauduleus werd gebruikt.202 Omdat de kaarten van consumente haar nooit zijn ontnomen, stelt zij slachtoffer te zijn geweest van skimming. Het

196

<www.ombudsfin.be/nl/ondernemingen/ombudsfin/de-rol-van-de-ombudsman/>.

197

Jaarverslag Ombudsfin 2012, p. 8.

198


199

Jaarverslag Ombudsfin 2012, voorwoord.

200

<www.ombudsfin.be/nl/particulieren/publicaties/adviezen-college/#>. In totaal zijn 24 adviezen meegenomen

in de analyse. De in 2014 gegeven adviezen zijn nog niet gepubliceerd op de site en derhalve niet meegenomen in de analyse. 201


202

Advies Ombudscollege nr. 2010/1675, datum onbekend.

36

Ombudscollege stelt dat hiervan geen sprake geweest kan zijn aangezien het weinig waarschijnlijk is dat de twee kaarten achtereenvolgens het voorwerp zijn geweest van skimming en omdat de kaarten zijn gebruikt om in België geld op te nemen. Aangezien in België de kaart wordt geïdentificeerd op basis van de chip die niet gekopieerd kan worden (in tegenstelling tot de magneetstrip) en de geheime code werd ingevoerd, is skimming uitgesloten. Gewone kaartdiefstal komt veel vaker voor dan skimming. Het Ombudscollege oordeelde dat indien de consument in geval van verlies of diefstal van een kaart de bank niet onmiddellijk waarschuwt, dit als grove nalatigheid wordt beschouwd.203 In de desbetreffende zaak waarschuwden de algemene voorwaarden van de bank en verschillende affiches de consument voor diefstal of verlies van een kaart op deze manier. Het Ombudscollege stelde dat indien consumente de bank tijdig had gewaarschuwd, de schade voorkomen had kunnen worden. Ook in een volgende zaak oordeelde het Ombudscollege dat een consument die zijn pas mist, dit onmiddellijk dient te melden.204 Ook over het tweede geval waarin volgens art. 37 Wet Betalingsdiensten sprake is van grove nalatigheid, namelijk indien de houder zijn code noteert op de kaart zelf of op een document dat hij bij zijn kaart bewaart, zijn uitspraken gewezen. Het Ombudscollege stelt in een van haar zaken dat het bewijs hiervoor vaak wordt geleverd door middel van een vermoeden.205 Het enkele feit dat de geheime code door de dieven tijdens de eerste poging correct werd ingevoerd, werd niet voldoende geacht om grove nalatigheid aan te nemen. Het vermoeden dient gesteund te zijn op een combinatie van feitelijke gegevens. Indien men zich niet in een van de twee situaties van art. 37 § 3 lid 1 Wet Betalingsdiensten bevindt, dan dient het Ombudscollege te beoordelen of er sprake is van grove nalatigheid. Hierbij dient zij rekening te houden met de omstandigheden van het geval, zoals de leeftijd van het slachtoffer, het verloop van de diefstal, de plaats van de diefstal en het professionalisme van de dieven.206 In een van haar zaken oordeelt het Ombudscollege dat nu de bank niet duidelijk heeft gesteld hoe de diefstal van de kaart heeft plaatsgevonden, de bank geen overtuigend bewijs heeft geleverd voor het bestaan van grove nalatigheid doordat consumente de diefstal mogelijk zou hebben gemaakt.207 In een andere zaak had consumente, wiens pinpas niet meer uit de pinautomaat kwam, op verzoek van twee onbekenden haar pincode op een andere automaat ingetoetst.208 Vervolgens keken de twee personen de pincode af, haalden de pas uit het toestel en haalden geld van de rekening. Het Ombudscollege oordeelt dat het intikken van een pincode op verzoek van een onbekende in dit geval als grove nalatigheid dient te worden 203


204

Advies Ombudscollege nr. 2013/0689 van 22 oktober 2013. In deze zaak werd de bank echter ook voor een

deel van de schade aansprakelijk geacht aangezien de bank er niet voor gezorgd had dat het toetsenbord bij de bankautomaat was afgeschermd. 205


206


207

Advies Ombudscollege nr. 2010/0811 van 19 oktober 2010.

208


37

beschouwd. Het is namelijk volkomen onzinnig om te geloven dat het intikken van de pincode op een toestel waarin de pinpas zich niet bevindt, deze kan deblokkeren. Het Ombudscollege kwam in verschillende zaken tot een gelijkluidend oordeel.209 In een van de zaken oordeelde het Ombudscollege dat een consument grof nalatig handelde door op verzoek van derden de pincode in te toetsen, zelfs nu zij met haar hand het intoetsen van haar pincode had afgeschermd.210 Ten aanzien van de consumente die haar bankpas overhandigde aan twee mensen die haar thuis bezochten en haar vertelden dat haar bankkaarten omgeruild dienden te worden voor nieuwe kaarten, werd ook grove nalatigheid aangenomen.211 Het Ombudscollege oordeelt dat hoewel het gebruik van een kaart met de code die alleen bekend is bij de consument volgens de wet op zich onvoldoende bewijs vormt voor het aannemen van grove nalatigheid, dit wel meegenomen dient te worden bij de beoordeling. In deze zaak stond vast dat consumente tweemaal haar pincode had gezegd bij het blokkeren van haar pas, terwijl dat niet nodig is. Het Ombudscollege stelt dat indien de consumente verward was, niet is aangetoond dat dit het gevolg was van een emotionele mishandeling door de dieven en dat niet is aangetoond dat een persoon van dezelfde leeftijd in dezelfde omstandigheden dit ook zou zijn overkomen. De 78jarige consument die tegenstrijdige verklaringen aflegde over de diefstal, werd geen grove nalatigheid verweten.212 Het Ombudscollege oordeelde dat het slachtoffer verontrust was en waarschijnlijk niet heeft begrepen wat er precies is gebeurd. Het enkele feit dat de bank stelt dat de pincode bij de dader bekend was en de kaart binnen zeer korte tijd onbevoegd is gebruikt, brengt niet met zich mee dat sprake is van grove nalatigheid. In het geval er een geloofwaardige mogelijkheid bestaat dat direct voorafgaand aan de diefstal van een pinpas, de dief de pincode zonder medeweten van de consument heeft afgekeken (het zogeheten schoulder surfing), is volgens het Ombudscollege over het algemeen geen sprake van grove nalatigheid.213 Indien er een te lange termijn zit tussen de laatste niet betwiste verrichting van de consument en de frauduleuze verrichtingen is dit echter anders. In dat geval is er namelijk een vermoeden dat de code genoteerd stond op de kaart of op een document dat bewaard werd bij de kaart. De consument is in dat geval volledig aansprakelijk (zie art. 37 § 3 lid 1 Wet Betalingsdiensten). In een van de zaken waarin de bank de consument dit verwijt maakte, oordeelde het Ombudscollege dat er geen sprake was van grove nalatigheid, aangezien er onzekerheid bestond over de wijze waarop de dief de geheime code van de pinpas te weten was gekomen.214 Het was niet uitgesloten dat de pincode van de consument was afgekeken en er was slechts een korte tijdspanne tussen de diefstal en de laatste niet betwiste transacties. Ook in een volgende zaak oordeelt het Ombudscollege dat er geen sprake is van grove nalatigheid 209

Zie bijvoorbeeld Advies Ombudscollege nr. 2010/2236 van 15 februari 2011.

210

Advies Ombudscollege nr. 2011/1693 van 17 januari 2012.

211

Advies Ombudscollege nr. 2011/0749 van 13 september 2011.

212

Advies Ombudscollege nr. 2010/1872 van 15 februari 2011.

213

Jaarverslag Ombudsfin 2011, p. 19-20. Zie ook Jaarverslag Ombudsfin 2012, p. 26.

214


38

ten aanzien van de 82-jarige consumente.215 Volgens het Ombudscollege bestond in die zaak de mogelijkheid dat de dieven de pincode van consumente hebben afgekeken en haar vervolgens gevolgd hebben en op het juiste moment gewacht hebben om de portemonnee met de bankpas te stelen. De tijd tussen de diefstal en de eerste onrechtmatige transactie was volgens het Ombudscollege niet zo lang dat dit geen reëel scenario zou zijn. In een zaak waar de laatste nietbetwiste transactie plaatsvond op de dag voor de diefstal werd geoordeeld dat hieruit niet geconcludeerd kon worden dat de consument zijn pincode aan de dief had medegedeeld.216 In een andere zaak oordeelde het Ombudscollege dat er verschillende gewichtige, bepaalde en overeenstemmende vermoedens (zie art. 1353 Burgerlijk Wetboek) waren die aantoonden dat de consumente de pincode die bij haar bankkaart hoorde, in een gemakkelijk herkenbare vorm heeft genoteerd op haar bankkaart zelf of op een voorwerp dat zij bij haar bankkaart bewaarde.217 Zo had de dief bij de tweede poging de correcte pincode ingetikt en gebeurden de geldopnemingen binnen het bestedingslimiet en het beschikbare saldo. Daarbij vond de laatste legitieme transactie met de kaart plaats op de dag vóór de diefstal. Dit sluit volgens het Ombudscollege de mogelijkheid uit dat de pincode van de consument vóór de diefstal, tijdens een legitiem gebruik van haar kaart, door de dief zou zijn bespied. Daarbij werd geoordeeld dat consumente ernstig nalatig had gehandeld door haar ongeopende handtas vooraan in een winkelkarretje te plaatsen. Over het tijdstip dat gezien dient te worden als de verwittiging van de bank (of een andere instelling zoals ‘Card Stop’) heeft het Ombudscollege ook een advies gegeven.218 In die zaak had consumente Card Stop onmiddellijk op de hoogte gebracht van de diefstal van haar kaart, maar waren er ondanks haar snelle handelen verschillende transacties verricht tussen het moment van de oproep en het moment van de effectieve blokkering van de kaart door Card Stop. Het Ombudscollege oordeelt dat het tijdstip waarop de kaarthouder de stap zet om de vereiste kennisgeving te doen, bepalend is en niet het tijdstip waarop de blokkering effectief is. Vanaf het moment waarop de oproep gebeurt, wordt de bank aansprakelijk voor de gevolgen van het frauduleus gebruik van de betaalkaart. Volgens het Ombudscollege is een wachttijd bij Card Stop van vijf minuten om de kaart te laten blokkeren niet onredelijk en kan Card Stop niet aansprakelijk gesteld worden voor de geldbedragen die in de tussentijd worden opgenomen.219 Het Ombudscollege stelt dat het van groot belang is dat de gebruiker zijn pincode met zorg kiest.220 In veel zaken verwijt de bank de gebruiker dat hij zijn geboortedatum of een deel daarvan als geheime code heeft gekozen, omdat de code gemakkelijk terug te vinden is in de 215

Advies Ombudscollege nr. 2012/1308 van 20 november 2012. Ook in Advies Ombudscollege nr. 2013/0192

van 24 september 2013 oordeelt het Ombudscollege dat er onvoldoende bewijs is dat de consumente de pincode genoteerd heeft op een document dat zij in haar portemonnee bewaarde. 216

Advies Ombudscollege nr. 2011/1035 van 27 maart 2012.

217


218


219


220


39

documenten in de portemonnee. Het Ombudscollege stelt zich op het standpunt dat de keuze van de consument om de eerste vier cijfers van zijn geboortedatum als pincode te nemen weliswaar als onvoorzichtig kan worden gezien, maar op zichzelf geen grove nalatigheid oplevert.221 Op basis van een acht cijfers tellende geboortedatum kunnen namelijk verschillende combinaties gemaakt worden bij het maken van een viercijferige code.222 In verschillende andere zaken komt het Ombudscollege tot een soortgelijk oordeel.223 Het Ombudscollege oordeelde in een van de zaken dat het feit dat de consument in zijn jaszak die met drukknopen gesloten was, zijn portemonnee met bankpas had opgeborgen en zijn jas gedurende maximum tien seconden onbeheerd op een stoel had achtergelaten, geen grove nalatigheid opleverde.224 Uit het feit dat alleen de bankkaart en kredietkaart werden gestolen en niet de portemonnee en dit alles binnen een zeer korte tijdspanne gebeurde, kon worden afgeleid dat de dief professioneel te werk was gegaan. In een andere zaak bewaarde consumente haar betaalpas in de buitenste zak van haar jas.225 Volgens het Ombudscollege is niet bewezen dat de consumente, die hulpbehoevend was, zich op het moment van de diefstal heeft laten helpen. Consumente heeft meteen nadat zij twee dagen na de diefstal merkte dat haar betaalpas weg was, Card Stop gebeld. Het feit dat zij de aanwezigheid van haar betaalpas bij thuiskomst niet heeft gecontroleerd, maakt niet dat zij grof nalatig heeft gehandeld. Ten aanzien van de 88jarige consument die zijn bankpas afstond aan een nep politieagent, oordeelde het Ombudscollege dat geen grove nalatigheid kon worden aangenomen.226 In een zaak waarbij er sprake was van een diefstal van een portemonnee die in de kofferbak van een auto lag (en dus van buitenaf niet zichtbaar was), werd geoordeeld dat de consument niet grof nalatig handelde. Bijzonder hierbij is dat het Ombudscollege verwijst naar de rechtspraak.227 In een in 2013 gewezen zaak verzocht de consument de bank per mail om zijn rekeningen af te sluiten aangezien hij naar een andere bank wilde gaan.228 De consument dacht dat hij alle kaarten van de bank doorgeknipt had, maar dat bleek niet zo te zijn. Er werden verschillende onbevoegde transacties verricht. Het Ombudscollege oordeelt dat er sprake is van grove nalatigheid aan de zijde van de consument. De consument wist dat hij bij het afsluiten van de rekeningen de betaalpas diende terug te gegeven of te vernietigen. De consument heeft vervolgens een tweede

221


222


223

Advies Ombudscollege nr. 2012/0229 van 17 april 2012; advies Ombudscollege nr. 2013/0192 van 24

september 2013 en advies Ombudscollege nr. 2013/0960 van 19 november 2013. 224

Advies Ombudscollege nr. 2012/2580 van 16 april 2013.

225


226


227

Hof van Beroep Brussel 13 september 2005, BFR 2006, 145, noot R. Steennot. In deze zaak werd bepaald dat

het achterlaten van een portemonnee, met daarin een bankkaart, in een afgesloten auto, zonder dat de portemonnee van buiten uit zichtbaar is, geen grove nalatigheid oplevert. 228


40

fout gemaakt door de betaalpas in zijn portemonnee te houden. Ten derde heeft de consument niet onmiddellijk kennis gegeven van de diefstal van de kaart nadat hij hiermee bekend was. Volgens het Ombudscollege kan het feit dat Card Stop de consument niet attent heeft gemaakt op het feit dat hij nog een kaart bezat, worden toegerekend aan de bank. In die zin is de bank dus nalatig geweest. Verder heeft de bank een fout begaan door niet te reageren op de email van de consument met het verzoek om de rekening af te sluiten. Het Ombudscollege concludeert dat de bank en de consument elk de helft van de gevolgen van de diefstal moeten dragen. In een andere zaak oordeelde het Ombudscollege dat de bank niet slaagde in het leveren van het bewijs van grove nalatigheid.229 Wel vond het Ombudscollege het bevreemdend dat alleen de zakelijke bankpas en niet de privé bankpas van de consument gestolen was, terwijl deze in dezelfde zak zat. De consument had de aanwezigheid van zijn bankpassen pas in de loop van de dag gecontroleerd en niet in de nacht van de diefstal. De eerste niet-toegestane betalingstransactie vond zo’n 5 uur na de diefstal plaats. Het Ombudscollege stelt dat de ervaring leert dat niettoegestane betalingstransacties met een bankpas bijna altijd binnen enkele minuten of zelfs enkele seconden na de diefstal plaatsvinden. Daarbij kwamen de verschillende verklaringen van de consument niet overeen. Het Ombudscollege oordeelde dat de consument en de bank ieder de helft van het verlies dienden te dragen. 4.4 Tussenconclusie In België zijn de privaatrechtelijke bepalingen van de richtlijn geïmplementeerd in de Wet Betalingsdiensten. Art. 37 Wet Betalingsdiensten bepaalt dat de aansprakelijkheid van de gebruiker voor transacties die plaatsvinden tot het moment van kennisgeving van het verlies of de diefstal van het betaalinstrument beperkt is tot een maximum van €150, tenzij de betaler bedrieglijk, opzettelijk of met grove nalatigheid heeft gehandeld. Art. 37 § 1 lid 3 bepaalt dat in het geval de betaler niet bedrieglijk of opzettelijk heeft gehandeld hij in afwijking van het daarvoor bepaalde in twee situaties geen enkel verlies draagt. In tegenstelling tot in de Europese richtlijn en de Nederlandse wet, is in de Belgische Wet Betalingsdiensten in art. 37 § 3 vastgelegd welke gedragingen onder andere als grove nalatigheid beschouwd moeten worden. Art. 37 §3 Wet Betalingsdiensten bepaalt verder expliciet dat de bewijslast inzake bedrog, opzet of grove nalatigheid bij de betalingsdienstaanbieder ligt. Het feit dat een betaalinstrument en een pincode van een gebruiker onrechtmatig zijn gebruikt, brengt niet zondermeer met zich mee dat sprake is van grove nalatigheid. Door middel van een jurisprudentieonderzoek is bezien hoe in België invulling wordt gegeven aan het begrip grove nalatigheid. Hierbij viel op dat het aantal zaken dat voor de Belgische hoven en rechtbanken wordt gebracht, beperkt is. Na bestudering van de rechterlijke uitspraken kunnen dan ook slechts een beperkt aantal algemene regels geformuleerd worden.230

229


230


41

Allereerst kan geconcludeerd worden dat er sprake is van grove nalatigheid wanneer een betaalinstrument onbewaakt wordt achtergelaten in een voor derden toegankelijke ruimte, doch niet indien het onzichtbaar in een afgesloten ruimte wordt weggeborgen. Ten tweede bestaat er geen verplichting voor de consument om permanent te controleren of het betaalinstrument nog in het bezit is. In dit hoofdstuk is ook aandacht besteed aan de adviezen van het Ombudscollege. Hoewel de adviezen casuïstisch zijn, kan men toch een aantal algemene regels afleiden. Zo levert het enkele feit dat de geheime code door de dieven tijdens de eerste poging correct is ingevoerd, geen grove nalatigheid op. Het intikken van een pincode op verzoek van onbekenden wordt door het Ombudscollege als grove nalatigheid beschouwd. In het geval er een geloofwaardige mogelijkheid bestaat dat direct voorafgaand aan de diefstal van een pinpas de dief de pincode van de consument heeft afgekeken, is volgens het Ombudscollege over het algemeen geen sprake van grove nalatigheid. Indien er echter een te lange termijn zit tussen de laatste niet betwiste verrichting en de frauduleuze verrichtingen is dit anders. In dat geval is er namelijk een vermoeden dat de code genoteerd stond op de kaart of op een document dat bij de kaart wordt bewaard. Volgens het Ombudscollege is het tijdstip waarop de kaarthouder de stap zet om de vereiste kennisgeving te doen bepalend voor de aansprakelijkheid en niet het tijdstip waarop de blokkering effectief is. De keuze van de consument om de eerste vier cijfers van de geboortedatum als pincode te nemen is volgens het Ombudscollege weliswaar onvoorzichtig, maar levert op zichzelf geen grove nalatigheid op.

42

5. De aansprakelijkheid voor fraude bij elektronisch betalen in Nederland en België vergeleken en de verhouding tot de richtlijn betaaldiensten In dit hoofdstuk wordt een vergelijking gemaakt tussen de situatie in Nederland en België. Er wordt bezien welke overeenkomsten en verschillen er tussen de twee landen zijn bij de verhouding tussen de aansprakelijkheid van de consument en de bank voor fraude bij elektronisch betalen en of de uitwerking in België en Nederland in lijn is met het doel van de richtlijn betaaldiensten, zoals omschreven in hoofdstuk 2. 5.1 Een vergelijking van de regelgeving aangaande de aansprakelijkheid voor fraude bij elektronisch betalen in Nederland en België Zowel in Nederland als in België zijn de publiekrechtelijke en privaatrechtelijke bepalingen in afzonderlijke wetten geïmplementeerd. In Nederland is er voor gekozen om de privaatrechtelijke bepalingen in het BW neer te leggen, daar waar de privaatrechtelijke bepalingen in België in een afzonderlijke wet zijn geïmplementeerd. In tegenstelling tot de Nederlandse regeling aangaande de aansprakelijkheid voor fraude bij elektronisch betalen, was de Belgische regeling ook vóór de implementatie van de richtlijn betaaldiensten al wettelijk verankerd. De Belgische Wet Betaaldiensten heeft veel overgenomen van de voor de implementatie van de richtlijn geldende wet van 17 juli 2002. In Nederland waren tot 1 november 2009 de VgGB en de ABV in het kader van de aansprakelijkheid voor fraude bij elektronisch betalen van belang.231 Verschillende van deze contractuele regelingen zijn door titel 7.7B BW bekrachtigd.232 De regelingen in Nederland en België kennen veel overeenkomsten. De belangrijke elementen uit (met name) de artikelen 60 en 61 van de richtlijn betaaldiensten zijn vrij letterlijk terug te vinden in de Belgische en Nederlandse wettelijke bepalingen.233 Evenals de Nederlandse wetgever koos de Belgische wetgever ervoor micro-ondernemingen niet als consument aan te merken.234 Dit wordt door sommige auteurs betreurd. Een micro-onderneming zal vaak niet in staat zijn om individuele voorwaarden met de financiële instellingen te bedingen en de financiële instellingen zullen niet snel ingaan op een verzoek van een micro-onderneming tot hogere bescherming daar waar het bijvoorbeeld om de aansprakelijkheid van de betalingsdienstgebruiker gaat.235 Zowel in Nederland als in België is er voor gekozen om de mogelijkheid te creëren om te bedingen dat in het geval een betalingdienstaanbieder in relatie tot een niet-consument staat, bepaalde bepalingen

(o.a.

de

bepalingen

aangaande

de

aansprakelijkheid

van

de

betalingsdienstaanbieder) niet van toepassing zijn.236 De richtlijn geeft de lidstaten de vrijheid om 231


232

Van Esch 2008, p. 441.

233

Zie ook Van Esch 2008, p. 439-440. Van Esch constateert dat de Nederlandse regeling zoveel mogelijk

letterlijk de bepalingen van de richtlijn volgt, ook voor wat betreft de volgorde en indeling. 234


235

De Poorter 2011, p. 1332.

236


43

de zogenoemde ‘opt-out clausule’ wettelijk vast te leggen, dan wel dit over te laten aan de betalingsdienstaanbieder zelf.237 De Belgische wetgever heeft voor laatstgenoemde mogelijkheid gekozen waarbij de betalingsdienstaanbieder verschillende bepalingen weg kan bedingen door een onderlinge overeenkomst met de niet-consument af te sluiten. De Nederlandse wetgever heeft in art. 7:551 lid 2 en art. 7:550 lid 2 BW vastgelegd dat partijen kunnen overeenkomen dat bepaalde artikelen in het geheel of ten dele niet van toepassing zijn.238 Ondanks de zojuist genoemde overeenkomsten, is er ook een aantal wezenlijke verschillen tussen de Belgische en Nederlandse regelgeving. Anders dan in de Nederlandse wetgeving, wordt in art. 37 § 1 lid 3 van de Belgische Wet Betalingsdiensten bepaald dat in het geval de betaler niet bedrieglijk of opzettelijk heeft gehandeld hij geen enkel verlies draagt (1) indien het betaalinstrument zonder fysieke voorlegging en elektronische identificatie werd gebruikt en (2) indien het betaalinstrument werd nagemaakt of onrechtmatig werd gebruikt en de betaler op het moment van de betwiste transactie in het bezit was van het betaalinstrument. Deze twee uitzonderingen zijn niet strijdig met de richtlijn, aangezien de richtlijn op dit punt een afwijking bevat van het principe van maximale harmonisatie (zie art. 61 lid 3 richtlijn betaaldiensten).239 Ook vóór de implementatie van de richtlijn betaaldiensten, golden in België deze twee uitzonderingen uit art. 37 § 1 lid 3 Wet Betalingsdiensten al.240 Evenals Steennot ben ik van mening dat de wettelijke vastlegging dat de consument niet aansprakelijk is indien het betaalinstrument zonder fysieke voorlegging en zonder elektronische identificatie wordt gebruikt, een verstandige keuze is van de Belgische wetgever.241 Consumenten kunnen zich namelijk moeilijk weren tegen deze vorm van fraude. Naar mijn mening zou ook in de Nederlandse wetgeving een dergelijke bepaling vastgelegd moeten worden. Zowel in de Nederlandse als in de Belgische wetgeving is bepaald dat het feit dat het gebruik van een betaalinstrument door de betaaldienstverlener geregistreerd is, niet noodzakelijkerwijze afdoende bewijs vormt dat de betaler met de betalingstransactie heeft ingestemd of dat de betaler frauduleus, opzettelijk of met grove nalatigheid heeft gehandeld (zie art. 7:527 lid 2 BW en art. 35 § 2 Wet Betalingsdiensten). De Belgische Wet Betalingsdiensten bevat echter nog een tweede regel omtrent de bewijslast. Art. 37 §3 Wet Betalingsdiensten bepaalt namelijk dat het produceren door de betalingsdienstaanbieder van de registratie van het gebruik van het instrument, en het gebruik van het betaalinstrument met de pincode geen voldoende vermoeden vormen van nalatigheid vanwege de betaler. Art. 37 §3 Wet Betalingsdiensten, dat overgenomen is uit de Wet van 17 juli 2002, verbiedt dus het hanteren van een vermoeden van grove nalatigheid.242 Art. 35 § 2 Wet Betalingsdiensten (evenals art. 7:527 lid 237

De Poorter 2011, p. 1332.

238

Joosen 2009, p.5.

239


240

Art. 8 §4 van de wet van 17 juli 2002.

241


242


44

2 BW) daarentegen, is geen absoluut verbod op het hanteren van een vermoeden van grove nalatigheid. De twee bepalingen uit de Belgische Wet Betalingsdiensten zijn dan ook tegenstrijdig en onverenigbaar.243 De Belgische rechter zal derhalve richtlijnconform moeten interpreteren. Nu de richtlijn het hanteren van het vermoeden van grove nalatigheid niet uitsluit, is het de rechter die beslist of er een vermoeden van grove nalatigheid wordt gehanteerd. In de Belgische rechtspraak is aanvaard dat het bewijs voor het bestaan van grove nalatigheid met alle middelen van recht kan worden geleverd, met inbegrip van vermoedens (zie art. 1353 BW).244 Een ander verschil tussen de regelingen is het feit dat in art. 37 § 3 Wet Betalingsdiensten, in tegenstelling tot de richtlijn betaaldiensten en de Nederlandse wet, is vastgelegd welke gedragingen onder andere als grove nalatigheid beschouwd moeten worden. Hier kom ik in paragraaf 5.3 over te spreken. 5.2 De Belgische en Nederlandse uitspraken van de rechters en geschilleninstanties vergeleken Op dit punt kan vermeld worden dat een vergelijking van de (gezichtspunten uit de) Nederlandse en de Belgische rechtspraak en de uitspraken van de geschilleninstanties een lastige opgave is, omdat de zaken die aan de rechter en geschilleninstantie in België worden voorgelegd niet identiek zijn aan de zaken die aan de Nederlandse rechter en geschilleninstantie worden voorgelegd. Aangezien de omstandigheden van het geval een belangrijke rol spelen bij het oordeel of er al dan niet sprake is van grove nalatigheid, maakt het feit dat de zaken zeer casuïstisch zijn het moeilijk om algemene conclusies te trekken. In België is het aantal gewezen rechterlijke uitspraken op het terrein van de aansprakelijkheid voor fraude bij elektronisch betalen beperkter dan in Nederland. In deze scriptie zijn 14 Nederlandse en 6 Belgische rechterlijke uitspraken bestudeerd. De Nederlandse rechter oordeelt niet dikwijls dat er sprake is van grove nalatigheid. De burger geniet derhalve een hoge bescherming indien hij het slachtoffer wordt van fraude bij elektronisch betalen. De Nederlandse rechter stelt dat in het geval er sprake is van een vooropgezet crimineel handelen, niet verwacht kan worden van de gemiddelde burger dat hij hierop bedacht is.245 Niet iedere schuld of nalatigheid van de consument is volgens de rechter voldoende voor het constateren van grove nalatigheid, er moet een min of meer ernstig verwijt worden gemaakt.246 De informatie die de bank aan de consument verstrekt over bepaalde gevaren is van belang bij de beoordeling of er sprake is van grof nalatig handelen.247 Evenals in de Nederlandse rechtspraak wordt ook in de Belgische rechtspraak niet snel geoordeeld dat er sprake is van grove nalatigheid. De beperkte 243

R.v.St., Parl. St. Kamer, Doc 52, 2179/001, 72-73, 162.

244

Kh. Brussel 27 november 2006, BFR 2007, 137.

245

Kantonrechter Amsterdam 23 april 2003, Prg. 2003, 6090.

246

Hof Arnhem 10 april 2007, NJF 2007, 278, r.o. 4.7.

247

Rechtbank Amsterdam 29 juni 2005, LJN AT9562, r.o. 4.1. Zie ook: Rechtbank Amsterdam 20 juli 2011, RF

2012, 47, r.o. 4.4.

45

Belgische rechtspraak geeft echter weinig aanknopingspunten voor de invulling van het begrip grove nalatigheid. Evenals de Nederlandse rechter, oordeelt de Belgische rechter dat voor de vaststelling van grove nalatigheid meer vereist is dan een loutere onzorgvuldigheid.248 Verder leert de Belgische rechtspraak dat er sprake is van grove nalatigheid wanneer een betaalinstrument onbewaakt wordt achtergelaten in een voor derden toegankelijke ruimte, doch niet indien het onzichtbaar in een afgesloten ruimte wordt weggeborgen. De Belgische rechter oordeelt dat er geen verplichting is voor de consument om permanent te controleren of het betaalinstrument nog in het bezit is. Meer algemene regels dan de hiervoor genoemde kan men echter niet herleiden. Nu zowel in Nederland als in België door de rechters geen nadere invulling wordt gegeven aan het begrip grove nalatigheid, blijft het onduidelijk waar de grens tussen wel en niet grof nalatig handelen ligt. Zowel in Nederland als in België komen veel klachten over fraude bij elektronisch betalen terecht bij de geschilleninstantie. De Nederlandse Geschillencommissie van het Kifid heeft duidelijk moeite met het invullen van het begrip grove nalatigheid, hetgeen resulteert in tegenstrijdige uitspraken. Zo achtte de Commissie het opbergen van een betaalpas die zich in de houder bevond in een jaszak in de ene zaak grof nalatig249, terwijl zij in een andere zaak oordeelde dat het feit dat de consument zijn bankpas in een beschermhoesje bewaarde, onvoldoende grond vormde voor het aannemen van grove nalatigheid.250 In de uitspraken van de Nederlandse Geschillencommissie valt dan ook een gebrek aan lijn te constateren. Het Belgische Ombudscollege maakt een consumentvriendelijkere indruk. Bij de bestudering van de adviezen van het Ombudscollege viel op dat het Ombudscollege uitvoeriger motiveert dan de Nederlandse Geschillencommissie. De Nederlandse en Belgische geschilleninstantie hanteren zo nu en dan verschillende gezichtspunten bij de invulling van het begrip grove nalatigheid. Zo oordeelde de Nederlandse Commissie in een van haar zaken dat uit het feit dat de pincodes niet te herleiden vielen uit de gegevens die op de magneetstip van de pinpassen waren opgenomen en na de diefstal van de pinpassen de pincodes direct juist waren ingetoetst, kon worden geconcludeerd dat de pincodes door de derde op eenvoudige wijze te achterhalen zijn geweest.251 Het Belgische Ombudscollege daarentegen, stelt dat het enkele feit dat de geheime code tijdens de eerste onbevoegde poging correct wordt ingevoerd, niet voldoende is om te oordelen dat de pashouder de pincode op de kaart zelf of op een document dat hij bij zijn kaart bewaarde heeft genoteerd en dus sprake is van grove nalatigheid.252 Verder stelt het Ombudscollege dat indien er een te lange termijn zit tussen de laatste niet betwiste verrichting van de consument en de frauduleuze verrichtingen, er een vermoeden is dat sprake is van de situatie in art. 37 § 3 lid 1 Wet

248

Brussel 4 oktober 2005, BFR 2006,148, noot R. Steennot.

249


250


251


252


46

Betalingsdiensten, namelijk dat de code genoteerd stond op de kaart of op een document dat bewaard wordt bij de kaart.253 De uitspraken van het Ombudscollege maken echter niet duidelijk wanneer daarvan precies sprake is. De Nederlandse Geschillencommmissie van het Kifid benadrukt evenals de Nederlandse rechter de rol van de door de bank aan de consument verstrekte informatie. Wanneer de bank de consument onmiskenbaar gewaarschuwd heeft voor de vorm van criminaliteit die zich heeft voorgedaan, heeft de consument grof nalatig gehandeld. De Belgische geschilleninstantie daarentegen legt minder nadruk op de door de bank verstrekte informatie.

5.3 De verhouding van de Nederlandse en Belgische regeling tot de richtlijn betaaldiensten In hoofdstuk 2 is aangegeven dat het feit dat de interne markt wordt gehinderd door een gebrek aan harmonisatie, aanleiding is geweest voor het in het leven roepen van de richtlijn.254 De richtlijn heeft tot doel meer duidelijkheid en rechtszekerheid te creëren voor de consument. Voor de beoordeling of de betaler nalatig is geweest, zijn overweging 33 en 34 van de preambule van de richtlijn van belang. Hierin is bepaald dat het bewijs voor en de mate van de beweerde nalatigheid volgens het nationale recht moet worden beoordeeld. Overweging 34 van de preambule bepaalt dat de lidstaten de regels voor de consumenten minder stringent kunnen maken teneinde de consumentenbescherming op het bestaande peil te handhaven en het vertrouwen in een veilig gebruik van elektronische betaalinstrumenten te schragen. In België is van deze mogelijkheid gebruik gemaakt door het bepaalde in art. 37 § 1 lid 3 Wet Betalingsdiensten (zoals hiervoor in paragraaf 5.1 besproken). Sommige auteurs stellen zich op het standpunt dat door het feit dat in art. 37 § 3 van de Belgische Wet Betalingsdiensten is vastgelegd welke gedragingen onder andere als grove nalatigheid beschouwd moeten worden, de beoordelingsvrijheid van de nationale rechter wordt afgenomen.255 Op dit punt is overweging 33 van de preambule van de richtlijn van belang. Steennot stelt de vraag of de in deze overweging gebruikte woorden ‘de mate van de beweerde nalatigheid’, het de nationale wetgever toestaan om een opsomming te geven van gedragingen die zondermeer als grove nalatigheid zijn aan te merken.256 Hij is van mening dat dit niet in overeenstemming is met de intentie van de Europese wetgever aangezien de rechter rekening dient te houden met alle omstandigheden van het geval. Ik deel deze mening van Steennot. Ondanks het feit dat uit de rechtspraak van de meeste Europese landen blijkt dat het niet tijdig kennis geven van een diefstal of het verlies van een betaalinstrument en het noteren van de pincode op een gemakkelijk te herkennen manier als een grove nalatigheid dienen te worden beschouwd, ben ik van mening dat een wettelijke verankering van deze situaties in strijd is met

253

Jaarverslag Ombudsfin 2011, p. 19-20. Zie ook Jaarverslag Ombudsfin 2012, p. 26.

254


255

Steennot & De Poorter 2011, p. 6. Zie ook: Steennot 2011, p. 183.

256

Steennot 2011, p. 183-184.

47

de richtlijn. De vaststelling dat een niet tijdige melding tot grove nalatigheid leidt, heeft namelijk vergaande implicaties.257 De betaler zal volledig aansprakelijk zijn voor de door hem geleden schade. Daarbij oordeelde de Belgische rechter zelf dat er situaties denkbaar zijn waarin geen kennisgeving van het verlies of de diefstal van de pas wordt gedaan en toch geen sprake is van grove nalatigheid.258 Verder rijst de vraag wat verstaan dient te worden onder ‘het noteren van de pincode op een gemakkelijk te herkennen manier’. Is hiervan sprake indien de pincode versleuteld is in een mobiele telefoonnummer?259 Naar mijn mening is het oordeel van de feitenrechter op dit punt van belang en wordt deze beoordelingsvrijheid door art. 37 § 3 Wet Betalingsdiensten afgenomen.260 5.4 Tussenconclusie De Belgische en Nederlandse regelgeving aangaande de aansprakelijkheid voor fraude bij elektronisch betalen kennen veel overeenkomsten, maar ook een aantal wezenlijke verschillen. Zo noemt de Wet Betalingsdiensten in art. 37 § 1 lid 3 twee situaties waarin de betaler die niet bedrieglijk of opzettelijk heeft gehandeld, geen enkel verlies draagt. Een ander verschil tussen de regelingen is het feit dat in art. 37 § 3 Wet Betalingsdiensten, in tegenstelling tot de richtlijn betaaldiensten en de Nederlandse wet, is vastgelegd welke gedragingen onder andere als grove nalatigheid beschouwd moeten worden. Naar mijn mening neemt deze bepaling de beoordelingsvrijheid van de nationale rechter af en is zij in strijd met de richtlijn betaaldiensten, die tot doel heeft om door harmonisatie meer duidelijkheid en rechtszekerheid te creëren voor de consument. Uit de analyse en vergelijking van de rechterlijke uitspraken en de uitspraken van de geschilleninstanties blijkt dat er onduidelijkheid bestaat over de invulling van het begrip grove nalatigheid. Het concept grove nalatigheid wordt in Nederland en België verschillend ingevuld en zelfs binnen de landen zelf bestaat er, afhankelijk van de instantie die een oordeel geeft, nog verschil. Daarbij geeft met name de Geschillencommissie van het Kifid tegenstrijdige uitspraken en zijn deze minder gemotiveerd dan de uitspraken van het Belgische Ombudscollege.

257


258

Vred. Brussel 23 september 2003, TBH 2004, 160, noot J.-P Buyle & M. Delierneux.

259

Steennot 2010a, p.20.

260


48

6. Conclusie In dit laatste hoofdstuk kom ik toe aan de beantwoording van de centrale onderzoeksvraag van deze scriptie, te weten: Hoe verhoudt de zorgplicht van de bank voor de consument zich tot de eigen verantwoordelijkheid van de consument in geval van door derden gepleegde fraude bij elektronisch betalen in Nederland en België, bezien in het licht van de richtlijn betaaldiensten, en is nadere regelgeving op dit terrein vereist? Deze vraag wordt beantwoord aan de hand van het kader dat is geschetst bij de beantwoording van de verschillende deelvragen. In dit hoofdstuk worden derhalve verschillende conclusies getrokken en aanbevelingen gedaan. In het voorgaande is de Europese regelgeving, meer in het bijzonder de richtlijn betaaldiensten, uitvoerig besproken. Aanleiding voor het in het leven roepen van de richtlijn betaaldiensten was het feit dat er tussen de lidstaten vele verschillen bestonden voor wat betreft de markten voor betaaldiensten en dit gebrek aan harmonisatie tot verwarring en onzekerheid bij de consument leidde. De richtlijn betaaldiensten beoogt dan ook om de bescherming van gebruikers van betaaldiensten in alle lidstaten op een gelijkwaardig niveau te brengen. Maximale harmonisatie, dat wil zeggen dat de lidstaten geen hoger beschermingsniveau mogen aannemen dan het niveau dat is neergelegd in de richtlijn, vormt hierbij het uitgangspunt. Voor zover niet expliciet anders bepaald, dient het recht aangaande de betaaldiensten in de verschillende lidstaten van de Europese Unie dan ook gelijk te zijn. Art. 61 richtlijn betaaldiensten bepaalt dat een betalingsdienstgebruiker wiens betaalinstrument is verloren, gestolen of onrechtmatig is gebruikt beperkt aansprakelijk is, tenzij hij frauduleus heeft gehandeld of opzettelijk of met grove nalatigheid een of meer verplichtingen uit artikel 56 niet is nagekomen. Bij de beantwoording van de vraag of de betalingsdienstgebruiker grof nalatig is geweest moeten op grond van overweging 33 van de preambule alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen worden. Het bewijs voor en de mate van de beweerde nalatigheid moet volgens het nationale recht worden beoordeeld. In de richtlijn betaaldiensten is echter geen nadere omschrijving opgenomen van het begrip ‘grove nalatigheid’ en ook is er geen Europese rechtspraak hierover gewezen. Het Europese recht biedt dan ook geen aanknopingspunten voor de invulling van dit begrip. In deze scriptie is bezien hoe in Nederland en België de zorgplicht van de bank voor de consument zich tot de eigen verantwoordelijkheid van de consument verhoudt indien de consument het slachtoffer wordt van fraude bij elektronisch betalen. Heeft de richtlijn betaaldiensten meer duidelijkheid en rechtszekerheid voor de consument gecreëerd en stroken de regelingen in Nederland en België met de door de richtlijn beoogde harmonisatie? Al in een vroeg stadium concludeerde ik dat er veel overeenkomsten zijn tussen de Nederlandse en Belgische regelgeving aangaande de aansprakelijkheid voor fraude bij elektronisch betalen. Beide regelingen volgen vrij letterlijk de tekst van art. 60 en 61 van de richtlijn betaaldiensten. Toch zijn er ook een aantal wezenlijke verschillen. Zo noemt de Wet Betalingsdiensten in art. 37 § 1 lid 3 twee situaties waarin de betaler die niet bedrieglijk of opzettelijk heeft gehandeld, geen enkel verlies draagt. Ik ben van mening dat deze wettelijke verankering kan worden

49

aangemoedigd, aangezien op deze manier meer bescherming aan de consument wordt gegeven. In de Wet Betalingsdiensten wordt bijvoorbeeld gesteld dat de betaler niet aansprakelijk kan worden gesteld in het geval er sprake is van onrechtmatig gebruik zonder fysieke presentatie en elektronische identificatie van het betaalinstrument. Naar mijn mening zou in Nederland ook een dergelijke uitsluiting van de aansprakelijkheid van de consument opgenomen moeten worden. Een ander verschil tussen de regelingen is het feit dat in art. 37 § 3 Wet Betalingsdiensten, in tegenstelling tot de richtlijn betaaldiensten en de Nederlandse wet, is vastgelegd welke gedragingen onder andere als grove nalatigheid beschouwd moeten worden. Naar mijn mening neemt deze bepaling de beoordelingsvrijheid van de nationale rechter af en is zij derhalve in strijd met de richtlijn. Volgens overweging 33 van de preambule dient het bewijs voor en de mate van de beweerde nalatigheid namelijk volgens het nationale recht te worden beoordeeld. De analyse en vergelijking van de Nederlandse en Belgische rechterlijke uitspraken en de uitspraken van de geschilleninstanties tonen dat er onduidelijkheid bestaat over de invulling van het begrip grove nalatigheid. Zowel de Nederlandse als de Belgische rechters en geschilleninstanties komen niet veel verder dan dat er voor grove nalatigheid meer vereist is dan een loutere onzorgvuldigheid en er een min of meer ernstig verwijt moet worden gemaakt. Het concept grove nalatigheid wordt in Nederland en België verschillend ingevuld en zelfs binnen de landen bestaat er, afhankelijk van de instantie die een oordeel geeft, nog verschil. Het is dan ook mogelijk dat een slachtoffer van betaalfraude bij de Nederlandse rechter een ander oordeel krijgt dan bij de Belgische rechter. Ook is het mogelijk dat de Nederlandse geschilleninstantie de consument grof nalatig acht, terwijl de Nederlandse rechter juist de bank aansprakelijk stelt. Bij de analyse van de uitspraken van de Nederlandse Geschillencommissie van het Kifid bleek zelfs dat de consument nu eens grof nalatig werd geacht en dan weer niet, terwijl er sprake was van gelijksoortige situaties. Dit is mijns inziens zorgwekkend, aangezien dit ertoe leidt dat consumenten het beleid van de geschilleninstanties als inconsequent zien en het vertrouwen in de rechtspraak verliezen. Naar mijn mening is er meer sturing nodig zodat het voor zowel de geschilleninstanties als de rechters duidelijk is wanneer sprake is van grove nalatigheid. Teneinde de onduidelijkheid die op nationaal niveau bestaat te bestrijden, beveel ik aan om op Europees niveau een nadere omschrijving van het begrip grove nalatigheid op te nemen. Op de vraag waarom er in de richtlijn op dit moment geen omschrijving is opgenomen van ‘grove nalatigheid’ antwoordde de ‘Commission services’ “The effect the legal provisions may have on the incentives of the contractual parties has to be taken into consideration. For instance, legislation should not through distorted incentives increase the likelihood of fraudulent behaviour of the legitimate payment service user, i.e., so-called first-party fraud”.261 Zij verwijst hierbij naar overweging 33 van de preambule van de richtlijn. Ik volg deze redenering, maar zie niet in 261

Commission services, ‘Your questions on PSD. Payment Services Directive 2007/64/EC. Questions and

answers’, Question no 212 (date of question 23.3.2009, date of answer 15.4.2009), <ec.europa.eu/internal_market/payments/docs/framework/transposition/faq_en.pdf>, p. 180.

50

waarom dit met zich mee brengt dat er geen Europese definitie van het begrip grove nalatigheid gegeven kan worden. Dit is mijns inziens wel degelijk mogelijk en zelfs gewenst. Hierbij dient echter in acht te worden genomen dat dit geen allesomvattende omschrijving dient te zijn die geen enkele ruimte meer laat. Het is namelijk mogelijk dat de invulling van het begrip grove nalatigheid in de loop der tijd verandert. Zo was de tientjestruc een aantal jaren geleden bij de gemiddelde consument nog onbekend en werd de consument niet aansprakelijk geacht voor de schade die hij dientengevolge leed. Het is echter mogelijk dat slachtoffers van deze truc in de nabije toekomst niet meer beschermd worden.262 De waarschuwingen van de bank en overheid kunnen met zich meebrengen dat de verantwoordelijkheid bij de consument komt te liggen. Ik ben van mening dat een definitie op Europees niveau een nadere begrenzing aan dient te brengen van wat onder grove nalatigheid moet worden verstaan. Deze definitie dient handvatten aan te reiken voor wat in ieder geval als grof nalatig dient te gelden. Ten aanzien van datgene wat niet onder de Europese omschrijving valt, kunnen de lidstaten bepalen of zij in hun regelgeving willen opnemen dat de consument niet aansprakelijk is (door gebruik te maken van de mogelijkheid in art. 61 lid 3 Richtlijn betaaldiensten). Een dergelijke omschrijving zal bijdragen aan de rechtszekerheid en de gewenste harmonisering, doordat het meer houvast geeft voor de nationale rechters en geschilleninstanties. Het is van groot belang dat deze omschrijving er op Europees niveau komt en niét op nationaal niveau. Het feit dat in art. 37 § 3 van de Belgische Wet Betalingsdiensten is vastgelegd in welke gevallen er sprake is van grove nalatigheid valt dan ook te betreuren. Deze vastlegging vormt een belemmering van de door de richtlijn beoogde harmonisatie. De strijdigheid van de Belgische wet met de richtlijn betaaldiensten zou verklaard kunnen worden doordat de Belgische wetgever een aantal bepalingen die in België al golden voor de richtlijn betaaldiensten, is blijven hanteren. De Nederlandse regeling volgt vrijwel letterlijk de richtlijn, ook wat betreft de volgorde en indeling. Strijd van de Nederlandse regeling met de richtlijn betaaldiensten kan dan ook moeilijk bespeurd worden. Dit wil echter niet zeggen dat de Nederlandse regeling een optimale regeling is. Op bepaalde punten is nu eenmaal verduidelijking nodig.263 In de Nederlandse regeling zou opgenomen kunnen worden in welke gevallen de betaler niet aansprakelijk is, zoals dat in de Belgische regeling is gedaan.

In

toekomstig

onderzoek op dit terrein zouden nog meer Europese landen betrokken kunnen worden om zo nog beter in kaart te brengen welke verschillen en overeenkomsten er tussen de lidstaten bestaan bij de invulling van het begrip grove nalatigheid. Dit kan helpen bij het formuleren van een definitie van grove nalatigheid op Europees niveau. De centrale onderzoeksvraag van deze scriptie ging in op de verhouding tussen de zorgplicht van de bank voor de consument en de eigen verantwoordelijkheid van de consument in geval van door derden gepleegde fraude bij elektronisch betalen in Nederland en België. Dit onderzoek heeft aangetoond dat deze verhouding wordt beheerst door de richtlijn, maar dat de 262

Brenninkmeijer & van Haaften 2012, p. 401 meer in het bijzonder voetnoot 16.

263

Zie in dit kader ook Van Esch 2008, p. 439-440.

51

Nederlandse en de Belgische regelingen desondanks niet gelijkluidend zijn. Met name ten aanzien van de invulling van het begrip grove nalatigheid bestaan er nog grote verschillen, zelfs binnen de instanties in de afzonderlijke staten. Het tweede deel van de onderzoeksvraag dient dan ook bevestigend beantwoord te worden. De onduidelijkheid die bestaat bij de invulling van het begrip grove nalatigheid vormt aanleiding voor sturing vanaf Europees niveau. Op deze manier kan het doel van de richtlijn, namelijk om de regelingen in de verschillende landen te harmoniseren, gerealiseerd worden. De Europese (en daarmee de nationale) regeling is nog niet optimaal. Er valt nog veel winst te behalen!

52

7. Literatuurlijst Boeken en artikelen Amtenbrink & Vedder 2010 F. Amtenbrink & H.H.B. Vedder, Recht van de Europese Unie (Boom juridische studieboeken), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2010. Brenninkmeijer & Van Haaften 2012 S. Brenninkmeijer & H. van Haaften, ‘De zorgplicht van de cliënt van de bank’, FR 2012, p. 400405. Drion 2014 C. E. Drion, ‘Europese consumentenbescherming’, NJB 2014, p. 5. Van Esch 2008 R.E. van Esch, ‘Rondom het nieuws. Conceptwetsvoorstel Wet betaaldiensten: civielrechtelijke aspecten’, Tijdschrift voor financieel recht 2008, p. 438-442. Van Esch 2009 R. E. van Esch, ‘Opening van de Europese markt voor betaaldiensten’, Computerrecht 2009, 226. Van Esch 2011 R.E. van Esch, Giraal betalingsverkeer, elektronisch betalingsverkeer, Deventer: Kluwer 2011. Federale Overheidsdienst Economie, K.M.O., Middenstand en Energie 2011 Federale Overheidsdienst Economie, K.M.O., Middenstand en Energie, De nieuwe wetgeving betreffende de betalingsdiensten en de eengemaakte Europese betaalruimte, Brussel: Regis Massant 2011, <economie.fgov.be/nl/binaries/Brochure_nieuwe_wetgeving_SEPA_201102_tcm325128429.pdf> . Joosen 2009 E.P.M. Joosen, ‘Nieuwe regelgeving betaaldiensten’, Bb 2009, p. 266-271. Keus 2010 L.A.D. Keus, Europees privaatrecht (Monografieën BW, deel A30), Deventer: Kluwer 2010. Koops & Wiemans 2005 B.J. Koops & P. Wiemans, ‘De phish wordt duur betaald’, NJB 2005, p. 741. Loos 2005 M.B.M. Loos, ‘Het begrip ‘consument’ in het Europese en Nederlandse privaatrecht’, WPNR 2005,6638.

53

Mercado-Kierkegaard 2007 S. Mercado-Kierkegaard, ‘Payments in the Internal Market and the new legal framework – EU law. Harmonising the regulatory regime for cross-border payment services’, Computer Law & Security Report 2007, p. 177-187. Mok 2005 M.R. Mok, Door de bank genomen. Bank en klant — verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid — een grensverkenning (oratie Amsterdam UvA), Wassenaar: Vossiuspers UvA 2005. De Poorter 2011 I. De Poorter, ‘De wet betreffende de betalingsdiensten leidt tot een betere bescherming van de consument’, Rechtskundig Weekblad 2010-11, p. 1330-1344. Steennot 2010a R. Steennot, Nieuwe wettelijke regeling voor girale en elektronische betalingen: wie wint en wie verliest? (working paper series, deel 4), Gent: Universiteit Gent (Financial Law Institute) 2010. Steennot 2010b R. Steennot, De omzetting van de Richtlijn Betaaldiensten in België (working paper series, deel 13), Gent: Universiteit Gent (Financial Law Institute) 2010. Steennot 2011 R. Steennot, Giraal en elektronisch betalingsverkeer, Mechelen: Kluwer 2011. Steennot & De Poorter 2011 R. Steennot & I. De Poorter, ‘De omzetting van de Richtlijn betaaldiensten in België’, Computerrecht 2011, 2. Vandevoorde 2011 W. Vandevoorde, ‘De Belgische wetgeving tot omzetting van Richtlijn 2007/64/EG betreffende betalingsdiensten in de internet markt. Een overzicht’, TFR 2011. Wagenaar 2003 J.W. Wagenaar, ‘Pinpasfraude: naar de civiele rechter’, Advocatenblad 2003, p. 928-931.

Rechtspraak Europese rechtspraak: HvJ EG 24 juli 1982, Zaak 8/81 (Becker). HvJ EG 26 februari 1986, Zaak 152/84 (Marshall). HvJ EG 8 oktober 1987, Zaak 80/86 (Kolpinghuis).

54

HvJ EG 13 november 1990, Zaak C-106/89 (Marleasing). HvJ EG 14 juli 1994, Zaak C-91/92 (Faccini Dori). HvJ EG 22 november 2001, Gevoegde zaken C-541/99 en C-542/99 (Cape/Idealservice). HvJ EG 5 oktober 2004, Gevoegde zaken C-397/01 t/m C-403/01 (Pfeiffer). HvJ EG 4 juli 2006, Zaak C-212/04 (Adeneler).

Nederlandse rechtspraak: Kantonrechter Utrecht 28 augustus 2002, Prg. 2002, 5951. Kantonrechter Amsterdam 23 april 2003, Prg. 2003, 6090. Kantonrechter Almelo 9 november 2004, NJF 2005, 6. Hof ’s-Gravenhage 4 januari 2005, LJN AS5273, NJF 2005, 153. Rechtbank Amsterdam 13 april 2005, Prg. 2005, 116. Rechtbank Amsterdam 29 juni 2005, LJN AT9562. Rechtbank Amsterdam 14 februari 2006, LJN AV2806. Kantonrechter Rotterdam 5 april 2006, LJN AX6471. Hof Amsterdam 29 maart 2007, NJF 2007, 347. Hof Arnhem 10 april 2007, RAV 2007, 17. Hof Arnhem 10 april 2007, LJN BA3471,NJF 2007, 278. Rechtbank Amsterdam 29 augustus 2007, LJN BB3685. Kantonrechter ’s-Gravenhage 10 september 2007, Prg. 2008, 22. Rechtbank Amsterdam 20 juli 2011, LJN BV7468, RF 2012, 47. Rechtbank Amsterdam 27 februari 2013, RF 2013,51.

Nederlandse Geschillencommissie Kifid: Geschillencommissie Kifid 29 januari 2009, nr. 2009/27. Geschillencommissie Kifid 10 februari 2009, nr. 2009/9. Geschillencommissie Kifid 10 februari 2009, nr. 2011/9. Geschillencommissie Kifid 5 mei 2009, nr. 2009/23. Geschillencommissie Kifid 5 mei 2009, nr. 2009/24. Geschillencommissie Kifid 9 juni 2009, nr. 2009/41. Geschillencommissie Kifid 9 juni 2009, nr. 2009/42. Geschillencommissie Kifid 21 juli 2009, nr. 2009/55. Geschillencommissie Kifid 4 november 2009, nr. 2009/113. Geschillencommissie Kifid 22 februari 2010, nr. 2010/32. Geschillencommissie Kifid 16 maart 2010, nr. 2010/45. Geschillencommissie Kifid 12 juli 2010, nr. 2010/137. Geschillencommissie Kifid 20 juli 2010, nr. 2010/145. Geschillencommissie Kifid 2 februari 2011, nr. 2011/30.

55

Geschillencommissie Kifid 10 maart 2011, nr. 2011/51. Geschillencommissie Kifid 4 april 2011, nr. 2011/71. Geschillencommissie Kifid 4 april 2011, nr. 2011/72. Geschillencommissie Kifid 10 oktober 2011, nr. 2011/248. Geschillencommissie Kifid 14 oktober 2011, nr. 2011/258. Geschillencommissie Kifid 14 oktober 2011, nr. 2011/259. Geschillencommissie Kifid 14 oktober 2011, nr. 2011/260. Geschillencommissie Kifid 17 oktober 2011, nr. 2011/286. Geschillencommissie Kifid 27 oktober 2011, nr. 2011/309. Geschillencommissie Kifid 14 november 2011, nr. 2011/313. Geschillencommissie Kifid 28 december 2011, nr. 2011/360. Geschillencommissie Kifid 10 februari 2012, nr. 2012/39 (bindend). Geschillencommissie Kifid 3 april 2012, nr. 2012/105 (bindend). Geschillencommissie Kifid 5 april 2012, nr. 2012/115 (bindend). Geschillencommissie Kifid 12 juni 2012, nr. 2012/176 (bindend). Geschillencommissie Kifid 10 september 2012, nr. 2012/259 (bindend). Geschillencommissie Kifid 2 januari 2013, nr. 2012/03. Geschillencommissie Kifid 12 maart 2013, nr. 2013/75. Geschillencommissie Kifid 27 mei 2013, nr. 2013/160 (bindend). Geschillencommissie Kifid 24 juni 2013, nr. 2013/197 (bindend). Geschillencommissie Kifid 23 juli 2013, nr. 2013/240. Geschillencommissie Kifid 16 oktober 2013, nr. 2013/343. Geschillencommissie Kifid 9 december 2013, nr. 2013/355. Geschillencommissie Kifid 19 december 2013, nr. 2013/386 (bindend). Geschillencommissie Kifid 9 januari 2014, nr. 2014/17. Geschillencommissie Kifid 10 januari 2014, nr. 2014/23. Geschillencommissie Kifid 22 januari 2014, nr. 2014/41. Geschillencommissie Kifid 13 februari 2014, nr. 2014/74 (bindend).

Belgische rechtspraak: Brussel 27 mei 2002, NJW 2003, 311 en TBH 2004, 158, noot J.-P. Buyle & M. Delierneux. Vred. Brussel 23 september 2003, TBH 2004, 160, noot J.-P Buyle & M. Delierneux. Brussel 13 september 2005, BFR 2006, 145, noot R. Steennot. Brussel 4 oktober 2005, BFR 2006, 148, noot R. Steennot. Vred. Brussel 7 juli 2006, BFR 2007, 134. Kh. Brussel 27 november 2006, BFR 2007, 137.

56

Belgische Ombudscollege: Advies Ombudscollege nr. 2009/2479, datum onbekend. Advies Ombudscollege nr. 2010/1675, datum onbekend. Advies Ombudscollege nr. 2010/1753, datum onbekend. Advies Ombudscollege nr. 2010/1969, datum onbekend. Advies Ombudscollege nr. 2010/0811 van 19 oktober 2010. Advies Ombudscollege nr. 2010/1872 van 15 februari 2011. Advies Ombudscollege nr. 2010/2236 van 15 februari 2011. Advies Ombudscollege nr. 2010/2337 van 15 februari 2011. Advies Ombudscollege nr. 2011/0749 van 13 september 2011. Advies Ombudscollege nr. 2011/1376 van 18 oktober 2011. Advies Ombudscollege nr. 2011/1693 van 17 januari 2012. Advies Ombudscollege nr. 2011/2169 van 27 maart 2012. Advies Ombudscollege nr. 2011/1035 van 27 maart 2012. Advies Ombudscollege nr. 2012/0229 van 17 april 2012. Advies Ombudscollege nr. 2012/0498 van 16 oktober 2012. Advies Ombudscollege nr. 2012/0662 van 16 oktober 2012. Advies Ombudscollege nr. 2012/1308 van 20 november 2012. Advies Ombudscollege nr. 2012/1194 van 15 januari 2013. Advies Ombudscollege nr. 2012/1827 van 15 januari 2013. Advies Ombudscollege nr. 2012/2580 van 16 april 2013. Advies Ombudscollege nr. 2013/0192 van 24 september 2013. Advies Ombudscollege nr. 2013/0277 van 22 oktober 2013. Advies Ombudscollege nr. 2013/0689 van 22 oktober 2013. Advies Ombudscollege nr. 2013/0960 van 19 november 2013.

Overige bronnen: BNP Paribas Groep, ‘Algemene voorwaarden betreffende de bankkaarten en de diensten phone banking en PC banking (geldig vanaf 01/03/2014)’,<www.bnpparibasfortis.be/portal/start.asp>. Commission services, ‘Your questions on PSD. Payment Services Directive 2007/64/EC. Questions and answers’, Question no 212 (date of question 23.3.2009, date of answer 15.4.2009), <ec.europa.eu/internal_market/payments/docs/framework/transposition/faq_en.pdf>, p. 180. A. Engelfriet, ‘Fraude en misbruik van betaalmiddelen’, <www.iusmentis.com/zakendoen/epayment/aansprakelijk-fraude-betaling/>.

57

NIBC Bank N.V., ‘algemene voorwaarden’, <www.nibcdirect.be/media/86678/2812algemene_voorwaarden_nibc_direct_belgie_final-clean__nl_.pdf>. Ombudsfin, Jaarverslag Ombudsfin 2010, <www.ombudsfin.be/sites/default/files/JV_2010_P.pdf>. Ombudsfin, Jaarverslag Ombudsfin 2011, . Ombudsfin, Jaarverslag Ombudsfin 2012,. N. Ottens, ‘Fraude met internetbankieren stijgt alweer’, <www.elsevier.nl/Economie/nieuws/2012/5/Fraude-met-internetbankieren-stijgt-alweerELSEVIER338399W/>.

<www.frankwatching.com/archive/2012/04/04/is-de-consument-onnodig-het-slachtoffer-vanphishing/>. <www.allesoverbetalen.nl/bedrijven/sepa/>. <www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/betalingen-en-beleggingsverzekeringen/een-europesebetaalmarkt>. <www.afm.nl/nl/professionals/afm-voor/banken-verzekeraars/kredietinstelling/richtlijnbetaaldiensten.aspx>. <www.nvb.nl/publicaties/619/algemene-bankvoorwaarden.html>. <www.financieel.infonu.nl/geld/7123-klachteninstituut-financiele-dienstverlening-kifid.html>. <www.ombudsfin.be/nl/ondernemingen/ombudsfin/nieuws/ombudsfin-de-nieuwe-identiteit/>. <www.ombudsfin.be/nl/ondernemingen/ombudsfin/de-rol-van-de-ombudsman/>. <www.ombudsfin.be/nl/particulieren/publicaties/adviezen-college/#>. <jure.juridat.just.fgov.be/JuridatSearchCombined/?lang=nl&jur>. <www.kifid.nl/overkifid/organisatie/geschillencommissie>. <www.nvb.nl/media/document/001029_uniforme-veiligheidsregels.pdf>. <www.consumentenbond.nl/test/geld-verzekering/betalen-ensparen/betaalrekeningen/nieuws/2013/toelichting-uniforme-bankvoorwaarden/>.

Kamerstukken: Nederland - Kamerstukken I 2009/10, 31 892, nr. C (MvA I). - Aanhangsel handelingen II 2012/13, nr. 672. - Kamerstukken II 2012/13, 27 863, nr. 47 (Motie van de leden Nijboer en Merkies). - Aanhangsel Handelingen II 2013/14, 1073.

58

België - Schriftelijke vraag nr. 5-7875 d.d. 22 januari 2013 van Bert Anciaux (sp.a) aan de viceeersteminister en minister van Economie, Consumenten en Noordzee (antwoord ontvangen op 21 februari 2013. - R.v.St., Parl. St. Kamer, Doc 52, 2179/001, 72-73, 162.

59

Bijlage 1

Schema Europese regelgeving

Artikel 60: Aansprakelijkheid betalingsdienstaanbieder De betalingsdienstaanbieder betaalt aan de betaler onmiddellijk het bedrag van deze transactie terug/ herstelt de betaalrekening die door de niet toegestane transactie gedebiteerd is in de toestand zoals deze bestond vóór de niet-toegestane betalingstransactie (lid 1). Een eventuele aanvullende financiële compensatie is mogelijk (lid 2).

Artikel 61: Aansprakelijkheid betaler Indien het verlies voortvloeit uit het gebruik van een verloren of gestolen betaalinstrument of, indien de betaler heeft nagelaten de veiligheid van de gepersonaliseerde veiligheidskenmerken ervan te waarborgen, uit onrechtmatig gebruik van een betaalinstrument.

Indien geen fraude, opzet of grove nalatigheid

De betaler draagt in afwijking van artikel 60 tot een bedrag van ten hoogste €150 het verlies (lid 1). Indien de betaler niet frauduleus of opzettelijk handelt, kunnen de lidstaten de aansprakelijkheid beperken (lid 3). Indien de gebruiker het verlies, de diefstal of het onrechtmatig gebruik van het betaalinstrument conform art. 56 lid 1onder b heeft gemeld: Geen verdere financiële gevolgen voor betaler, tenzij frauduleus gehandeld (lid 4).

Indien fraude, opzet of grove nalatigheid

De betaler draagt alle verliezen. Het maximumbedrag van €150 is niet van toepassing (lid 2).

Aanbieder laat na middelen in de zin van art. 57 lid 1 onder c beschikbaar te stellen: betaler niet aansprakelijk, tenzij frauduleus gehandeld (lid 5).

60

Bijlage 2

Samenvatting Nederlandse rechtspraak

Kantonrechter Utrecht 28 augustus 2002, Prg. 2002, 5951. In deze zaak ging het om een consument wiens betaalpas werd ingeslikt door een betaalautomaat. Twee dagen later laat deze consument zijn betaalpas blokkeren. Ondertussen heeft echter een aantal transacties plaatsgehad en hiervoor stelt de consument zijn bank aansprakelijk. De bank ontkent de aansprakelijkheid, nu de consument de vermissing van de pas niet onmiddellijk heeft gemeld en hij een derde de gelegenheid heeft gegeven te zien wat zijn pincode is. Dit wordt door de consument echter ontkent. De kantonrechter oordeelt dat de consument niet verweten kan worden dat een derde over zijn rug heeft meegekeken tijdens het pinnen. Wel stelt de kantonrechter dat de consument onmiddellijk melding had moeten maken van het verlies van de bankpas, zeker nu direct na het inslikken van de betaalpas een ‘behulpzame’ dame zich tot hem wendde. De consument wordt dan ook aansprakelijk geacht voor alle geleden verliezen vanaf het moment van het inslikken van de pas tot de melding van de onbevoegde transacties.

Kantonrechter Amsterdam 23 april 2003, Prg. 2003, 6090 . In deze zaak kocht eiseres een treinkaartje bij een NS-kaartjesautomaat en plaatste vervolgens in de trein haar tas met daarin haar pinpas in het bagagerek. Vervolgens heeft een man haar tas gestolen. Eiseres heeft daarop haar pas laten blokkeren. Helaas te laat, want binnen 15 minuten na de diefstal was er al een totaalbedrag van f 6500 opgenomen. De bank stelt zich op het standpunt dat er sprake is van grove schuld dan wel grove nalatigheid aan de zijde van eiseres, mede nu zij haar pincode niet geheim heeft gehouden bij het kopen van het treinkaartje. De kantonrechter oordeelt dat de bank de schade dient te vergoeden aangezien er sprake was van een zodanig gepland en vooropgezet crimineel handelen dat niet verwacht kan worden van de gemiddelde burger dat hij hierop bedacht is. Het plaatsen van een tas in het bagagerek is volgens de kantonrechter wellicht niet verstandig, maar zonder een code heeft een pinpas geen waarde en aangezien er niet vanuit wordt gegaan dat eiseres de pas met pincode heeft opgeborgen, is er geen sprake van grove schuld dan wel grove nalatigheid.

Kantonrechter Almelo 9 november 2004, NJF 2005, 6. In deze zaak werd geoordeeld dat er geen sprake was van grove schuld of grove nalatigheid. In deze zaak ging het om een zakkenrollerij waarbij de pinpas uit de rugzak van het slachtoffer is gehaald. Vervolgens is haar bankrekening geplunderd. De dag na de diefstal ontdekte zij dat haar bankpas niet meer in haar portemonnee zat en liet zij direct haar bankpas blokkeren. Helaas te laat, want op dat moment was er al €4600 van haar rekening gehaald. Mevrouw vordert van de bank vergoeding van de schade die zij geleden heeft. De bank doet een beroep op de Voorwaarden bankpas en Voorwaarden gebruik geld en betaalautomaten waarin is neergelegd

61

dat een klant van de bank altijd grof nalatig is wanneer hij een bankpas opbergt in een rugzak omdat in die situatie de bankpas uit het zicht en niet op het lichaam wordt gedragen. Volgens de kantonrechter is dit standpunt van de bank niet houdbaar. Er kan slechts geoordeeld worden dat het slachtoffer grove schuld heeft aan het ontvreemden van de pas indien de bank het slachtoffer duidelijk geïnformeerd heeft dat wanneer een bankpas wordt gestolen uit een gedragen rugzak dit tot gevolg heeft dat de klant hiervoor onbeperkt aansprakelijk is. Ook in het standpunt van de bank dat het slachtoffer toen zij merkte dat haar rugzak openstond, zij direct had moeten kijken of zij spullen miste, gaat de kantonrechter niet mee, aangezien de portemonnee nog in de rugzak zat toen het slachtoffer merkte dat haar tas openstond. Volgens de kantonrechter hoefde het slachtoffer geen rekening te houden met de mogelijkheid dat de portemonnee uit haar rugzak zou zijn gehaald, vervolgens haar pas uit haar portemonnee zou zijn genomen, en daarna de portemonnee zonder bankpas terug in haar rugzak zou zijn gestopt. In hoger beroep, namelijk in de zaak Hof Arnhem 10 april 2007, LJN BA3471, NJF 2007, 278, RAV 2007, 17 sluit het hof zich aan bij dit oordeel van de kantonrechter. Het hof stelt dat het verwijt van de bank dat mevrouw haar pinpas had opgeborgen in een tas waarop zij geen zicht had terwijl zij zich in een druk winkelgebied bevond waar zakkenrollers actief zijn en zij veel geld op haar rekening had staan, niet tot een ander oordeel leidt. Ook de door de bank verstrekte informatie over het nemen van voorzorgmaatregelen, maakt dit niet anders. Het hof redeneert264: ‘Uit het herhaalde gebruik van het bijvoeglijk naamwoord ‘grove’ in het tweede lid sub d van art. 20 van de voorwaarden volgt bovendien dat niet iedere schuld of nalatigheid van de houder voldoende is om de gevolgen van pinpasfraude ook boven het bedrag van het overeengekomen eigen risico ten laste van die houder te brengen, maar dat daarvoor nodig is dat aan die houder een min of meer ernstig verwijt kan worden gemaakt’. Hof ’s-Gravenhage 4 januari 2005, LJN AS5273, NJF 2005, 153. Het hof stond in deze zaak voor de vraag of mevrouw Jehee, wiens bankpasje werd gestolen d.m.v. de zogeheten tientjestruc, grove nalatigheid te verwijten was op grond van de VgGB. De tientjestruc houdt in dat (tenminste twee) personen ervoor zorgen dat een van hen zicht krijgt op het intoetsen van de pincode, het slachtoffer de gleuf waarin de bankpas wordt ingevoerd uit het oog verliest (bijvoorbeeld doordat de dader(s) hem wijzen op een tientje dat op de grond ligt) en een (andere) dader snel de bankpas van het slachtoffer door een soortgelijke, andere pas verwisseld. Het hof oordeelde dat Jehee geen grove nalatigheid of grove schuld verweten kon worden, onder meer omdat vrijwel niemand tegen het raffinement van de tientjestruc bestand is. Jehee was ook niet op de hoogte van de tientjestruc en daarvoor niet gewaarschuwd door de bank. Hoewel iemand die zich niet van het concrete gevaar bewust is, door (zeer) zorgvuldig te handelen, kan voorkomen dat hij slachtoffer wordt van de tientjestruc, houdt dit niet in dat iemand die dit nalaat met grove schuld of grove nalatigheid gehandeld heeft.

264

Hof Arnhem 10 april 2007, NJF 2007, 278, r.o. 4.7.

62

Rechtbank Amsterdam 13 april 2005, Prg. 2005, 116. In deze zaak ging het om de situatie waarin een mevrouw met haar pinpas een artikel kocht en een uur later merkte dat haar pinpas verdwenen was. Zij heeft haar pinpas laten blokkeren, maar inmiddels was er al zo’n €10.000 van haar rekening afgehaald. Mevrouw stelt de bank aansprakelijk voor deze schade. De bank ontkent dit door zich op het standpunt te stellen dat mevrouw de geheimhoudingsplicht met betrekking tot haar pincode niet is nagekomen. Bij de beoordeling of in dit geval ten aanzien van de schending van de geheimhoudingsplicht grove schuld of grove nalatigheid kan worden verweten, houdt de rechtbank rekening met de omstandigheden van het geval.265 In deze zaak was het zeer druk bij de kassa, was de vrouw al op leeftijd en had zij een blessure aan haar rechterpols. Het betalen met een pinpas is onder deze omstandigheden volgens de rechtbank niet uitzonderlijk. De instructies van de bank in de VgGB zeggen niets over het risico dat derden meekijken bij het pinnen. Mevrouw hoefde zich dan ook niet hierop bedacht te zijn en derhalve kan niet geoordeeld worden dat mevrouw grove schuld of grove nalatigheid kan worden verweten.

Rechtbank Amsterdam 29 juni 2005, LJN AT9562. Hier ging het om een mevrouw die met haar giropas treinkaartjes bij een kaartjesautomaat kocht. Nadat zij de kaartjes betaald had, heeft ze de pas, die zijn normaal gesproken in haar portemonnee bewaarde, los in haar achterzak gedaan. Zij heeft niets van de diefstal van de pas die hierop volgde, gemerkt. 3 dagen na de diefstal ontdekte zij de vermissing van haar pas. Zij heeft toen de rekening laten blokkeren en aangifte gedaan. Mevrouw vordert in deze zaak dat de bank de schade die zij heeft geleden, vergoedt. De bank weigert dit en stelt zich op het standpunt dat mevrouw onzorgvuldig gehandeld heeft en dit als grove nalatigheid te zien is, aangezien zij de dieven de gelegenheid heeft gegeven haar pincode af te kijken en haar giropas vervolgens los in haar achterzak heeft opgeborgen. Subsidiair doet de bank een beroep op eigen schuld aan de zijde van mevrouw door te stellen dat mevrouw de diefstal direct nadat zij in de trein had plaatsgenomen, had behoren te ontdekken. De rechter oordeelt dat niet gezegd kan worden dat mevrouw onzorgvuldig met haar pincode is omgegaan, aangezien niet gesteld of gebleken is dat mevrouw zich van een concreet gevaar voor het afkijken van haar pincode bewust had moeten zijn. De rechtbank stelt: ‘Ook al zou A door (zeer) zorgvuldig te werk te gaan elke kans op afkijken van de pincode hebben kunnen voorkomen, betekent dat niet dat haar, nu zij dit heeft nagelaten, een verwijt van onzorgvuldig handelen, laat staan van grove nalatigheid, valt te maken’.266 Het los opbergen van de pinpas in de achterzak levert volgens de rechtbank geen grove nalatigheid op, nu portemonnees ook dikwijls in de achterzak worden bewaard. Ten aanzien van het subsidiaire beroep van de bank op eigen schuld van mevrouw oordeelt de 265

Rechtbank Amsterdam 13 april 2005, Prg. 2005, 116, r.o. 7.

266

Rechtbank Amsterdam 29 juni 2005, LJN AT9562, r.o. 4.1.

63

rechtbank dat mevrouw kan worden verweten dat zij pas drie dagen na de diefstal van haar pas dit heeft bemerkt. Mevrouw had tenminste aan het einde van de dag, bij het uittrekken van haar broek, moeten bemerken dat zij haar pas was verloren. Daarom oordeelt de rechtbank dat alle schade die mevrouw na de dag van de diefstal heeft geleden voor haar rekening blijft. In hoger beroep267 komt het hof echter tot het oordeel dat de pashoudster na het vertrektijdstip van de trein en vóór de eerstvolgende onbevoegde opname de vermissing van de pas had moeten ontdekken. Voor de onbevoegde opnamen na dit tijdstip valt de pashoudster volgens het hof grove nalatigheid aan te rekenen en is zij dus aansprakelijk. Rechtbank Amsterdam 14 februari 2006, LJN AV2806. In deze zaak is eiseres slachtoffer geworden van de tientjestruc terwijl zij een treinkaartje kocht bij een treinkaartjesautomaat. Twee dagen later wil eiseres geld pinnen bij een geldautomaat. Wanneer de geldautomaat haar pinpas inslikt, begrijpt zij dat ze de pas van een ander in bezit heeft en haar pas omgewisseld is bij de treinkaartjesautomaat. Zij laat onmiddellijk haar pas blokkeren. De bank ontkent aansprakelijkheid door zich op het standpunt te stellen dat de criminelen naast het ontvreemden van de pinpas ook de pincode af hebben gelezen. Eiseres heeft volgens de bank derhalve grovelijk onzorgvuldig gehandeld in de zin van de VgGB. De rechtbank oordeelt dat eiseres op het moment van de diefstal de tientjestruc niet kende en dat in 2004 deze truc niet zo bekend was dat van haar verwacht kon worden dat zij van de gebeurtenis in redelijkheid op de hoogte had behoren te zijn. Het feit dat er in landelijke dagbladen en op tv aandacht besteed is aan de tientjestruc, doet hier niet aan af. De bank heeft nagelaten haar klanten individueel op de hoogte te brengen en te waarschuwen voor de tientjestruc. Het feit dat eiseres enige tijd geen zicht heeft gehad op haar pinpas brengt niet met zich mee dat zij grof onzorgvuldig heeft gehandeld, aangezien zij er niet op bedacht hoefde te zijn dat er een vooropgezet en crimineel plan was om haar pas te verwisselen. Nu zij de tientjestruc niet kende, was er geen aanleiding voor eiseres om na het kopen van het treinkaartje melding te maken bij de bank. Hoewel eisers zich niet van het concrete gevaar bewust was, had zij door zeer zorgvuldig te handelen, kunnen voorkomen dat zij slachtoffer werd van deze truc. Echter, nu zij dit heeft nagelaten wil dat niet zeggen dat zij met grove schuld of grove nalatigheid gehandeld heeft. Kantonrechter ’s-Gravenhage 10 september 2007, Prg. 2008, 22. Deze zaak ziet wederom op de situatie waarin iemand slachtoffer is geworden van de tientjestruc. De vraag of het slachtoffer grove nalatigheid verweten kan worden en dus volledig aansprakelijk is voor de geleden schade, beantwoord de kanonrechter ontkennend aangezien het enkele feit dat in de media aandacht is besteed aan de tientjestruc niet meebrengt dat het slachtoffer deze truc had moeten kennen en zich had moeten realiseren dat hij hiervan slachtoffer was geworden.

267

Hof Amsterdam 29 maart 2007, NJF 2007, 347.

64

Rechtbank Amsterdam 20 juli 2011, LJN BV7468, RF 2012, 47. In deze zaak heeft eiseres na een betaling haar pas los in de zak van haar jas gestopt. De pas van eiseres wordt daarna door de bank geblokkeerd omdat blijkt dat er een aanzienlijk bedrag gedurende deze dag van haar rekening is gehaald. Eiseres bemerkt enkele dagen later dat ze haar pinpas kwijt is en doet aangifte van diefstal. Eiseres stelt de bank volledig aansprakelijk voor de schade die zij geleden heeft. Uit coulance vergoedt de bank haar een bedrag van €1600. In haar voorwaarden heeft de bank opgenomen dat de klant minimaal een keer per dag de aanwezigheid van de betaalpas dient te controleren en de klant ervoor moet zorgen dat anderen de pincode niet kunnen afkijken. In de brief die bijgevoegd was bij het toezenden van de pas heeft de bank ook vermeld dat de pas op een veilige plaats opgeborgen dient te zijn, in ieder geval niet los in een broek- of jaszak. De bank stelt zich op het standpunt dat eiseres deze verplichtingen geschonden heeft doordat eiseres haar pinpas los in haar jaszak heeft gestopt en zij direct na thuiskomst had moeten kijken of zij de pas nog had en niet een paar dagen later. Daarbij is bij de onbevoegde geldopnames steeds de juiste pincode ingetoetst en het volgens de bank dus zeer waarschijnlijk dat iemand tijdens het pinnen haar pincode heeft afgekeken. De rechtbank stelt dat de bank de schade van eiseres dient te vergoeden, tenzij zij kan bewijzen dat eiseres grof nalatig is geweest door zich niet te houden aan de verplichtingen die horen bij het gebruik van de pas. De rechtbank stelt dat het enkele feit dat bij de onbevoegde opnames in een keer de juiste pincode is ingetoetst, onvoldoende is om te kunnen oordelen dat eiseres haar geheimhoudingsplicht met betrekking tot haar pincode heeft geschonden. Bij het oordeel of eiseres ten aanzien van het omgaan met de pas grof nalatig heeft gehandeld is onder meer – en dus niet uitsluitend – de informatie die de bank aan eiseres heeft verstrekt over wat als zorgvuldig gebruik heeft te gelden, van belang. De bank heeft eiseres geïnformeerd dat het niet veilig is om een betaalpas los in een jaszak op te bergen en derhalve heeft eiseres onzorgvuldig gehandeld tegenover de bank. Doordat eiseres haar pas in haar jaszak bewaarde, had zij zich zo snel mogelijk (en niet zoals de bank in haar voorwaarden stelt binnen één dag) ervan moeten vergewissen dat de pas nog in haar bezit was. Zij had dit in ieder geval moeten doen bij thuiskomst. Doordat zij dit heeft nagelaten, komt de rechtbank tot het oordeel dat eiseres grof nalatig is geweest jegens de bank. Eiseres is derhalve volledig aansprakelijk voor het verlies dat zij heeft geleden door de onbevoegde opnames.

Rechtbank Amsterdam 27 februari 2013, RF 2013,51. In deze zaak speelt de vraag of het bewaren van een brief met een pincode van een creditcard door een consument als grof nalatig jegens de bank gezien moet worden. De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend. De bank heeft consument namelijk geïnstrueerd de brief waarin de pincode staat onmiddellijk te vernietigen nadat zij deze heeft gelezen en de pincode niet op te schrijven. Daarbij is zij geïnformeerd dat het bewaren van de brief met de pincode grove nalatigheid oplevert. Door de kantonrechter is vastgesteld dat consument de creditcard en

65

de pincode nooit gebruikt heeft. De pincode is niet af te leiden uit de creditcard en is bij de eerste geldopname meteen juist ingetoetst. Het kan dan ook niet anders zijn dan dat derden over de pincode hebben kunnen beschikken doordat consumente de pincode niet zorgvuldig bewaard heeft. Het bewaren van de brief met de pincode valt dus als grove nalatigheid te beschouwen. Dit wil echter niet zeggen dat het niet mogelijk is om thuis de pincode te bewaren. Volgens de uitspraak Rechtbank Amsterdam 29 augustus 2007, LJN BB3685 bestaat deze mogelijkheid, mits de pincode versleuteld is opgeslagen (in deze zaak had de pashouder de pincode met een aantal andere cijfers opgeschreven op een briefje en in een enveloppe in een brievenhouder gestopt).

66

Bijlage 3

Samenvatting uitspraken Nederlandse Geschillencommissie Kifid

Geschillencommissie Kifid 29 januari 2009, nr. 2009/27. De consument wordt door een Engels sprekende persoon benaderd om een twee euro muntstuk te wisselen. De consument was niet in staat te wisselen en liet de persoon in zijn portemonnee kijken. De zorgplicht brengt met zich mee dat de consument niet toestaat dat een derde zich met zijn vinger(s) in de portemonnee bevindt.

Geschillencommissie Kifid 10 februari 2009, nr. 2009/9. De consument dient zelf gegevens aan te dragen die aannemelijk moeten maken dat er sprake is geweest van skimming. Daarvan is de Commissie niet gebleken. De consument is mitsdien zelf aansprakelijk.

Geschillencommissie Kifid 10 februari 2009, nr. 2011/9. De consument moet zelf het bewijs aandragen dat er sprake is geweest van skimming. Nu hij daarin niet slaagt is hij zelf aansprakelijk.

Geschillencommissie Kifid 5 mei 2009, nr. 2009/23. De bankpas van de consument is ontvreemd uit een met rits afgesloten tas waarmee binnen drie dagen € 4.750 is opgenomen. De ontdekking van de vermissing gebeurt na zes dagen. De bank stelt dat de consument niet heeft voldaan aan diens zorgplicht m.b.t. de bankpas; dat de pincode in éénmaal werd ingetoetst en dat e.e.a. te laat is gemeld. De Commissie oordeelt dat het enkele feit dat de pincode is achterhaald geen (grove) onzorgvuldigheid bewijst. Het bewaren van een bankpas in een met rits afgesloten tas levert geen grove onzorgvuldigheid op. De consument is niet aansprakelijk: er moet € 4.750 onder aftrek van € 150 eigen risico worden betaald.

Geschillencommissie Kifid 5 mei 2009, nr. 2009/24. De Commissie oordeelt in deze zaak dat de bank dit bedrag minus eigen risico moet vergoeden. Dat iemand kans heeft gezien de portemonnee van de consument te ontvreemden terwijl zij in een omgeving van drukte in de stad op haar hoede behoorde te zijn is op zichzelf onvoldoende grond om aan te nemen dat de consument grof onzorgvuldig heeft gehandeld.

Geschillencommissie Kifid 9 juni 2009, nr. 2009/41. Gelet op de door de consument gestelde en door Aangeslotene niet weersproken feitelijke gang van zaken, en het enkele feit dat het de dader gelukt is de bijbehorende pincode te achterhalen, kan niet worden gezegd dat de consument onzorgvuldig met haar pincode is omgegaan. Er zijn wellicht veiliger plaatsen te bedenken voor het opbergen van een bankpas dan in de zak van

67

haar jas, echter de Commissie is in dit geval van oordeel dat niet gesproken kan worden van grove onzorgvuldigheid.

Geschillencommissie Kifid 9 juni 2009, nr. 2009/42. Dat iemand kans heeft gezien de pinpas van de consument te ontvreemden terwijl hij in een omgeving van drukte in de stad op zijn hoede behoorde te zijn, en dat er wellicht veiliger plaatsen zijn te bedenken voor het opbergen van een bankpas dan een jaszak, is op zichzelf onvoldoende grond om aan te nemen dat de consument grof onzorgvuldig heeft gehandeld.

Geschillencommissie Kifid 21 juli 2009, nr. 2009/55. Het bewaren van de portemonnee in de zak van zijn jas, acht de Commissie op zichzelf onvoldoende grond om aan te nemen dat de consument grof onzorgvuldig heeft gehandeld, zeker nu de portemonnee met een ketting aan de jas was bevestigd. Geschillencommissie Kifid 4 november 2009, nr. 2009/113. De consument heeft niet continu toezicht gehouden op de tas met bankpas en heeft na ontdekking van de vermissing niet tijdig melding gedaan bij de meldkamer. Er is sprake van grof onzorgvuldig gedrag. De schade komt voor rekening van de consument.

Geschillencommissie Kifid 22 februari 2010, nr. 2010/32. De Commissie overweegt dat het enkele feit dat de consument niets heeft gemerkt van de diefstal van de pas niet met zich meebrengt dat zij onzorgvuldig handelde.

Geschillencommissie Kifid 16 maart 2010, nr. 2010/45. De consument heeft een derde toegang tot zijn woning verschaft waarna deze derde kans heeft gezien de pinpas en pincode van de consument weg te nemen en daarmee geldopnames te verrichten. De Commissie heeft geoordeeld dat de geestesgezondheid van de consument geen omstandigheid betreft welke aan Aangeslotene kan worden aangerekend.

Geschillencommissie Kifid 12 juli 2010, nr. 2010/137. De Commissie gaat er vanuit dat de pinpas is ontvreemd toen consumente de inhoud van deze aan derden heeft getoond. In het kader van de door haar te betrachten zorgvuldigheid had zij echter niet dienen toe te staan dat een derde in haar portemonnee kon kijken. Voorts had consumente die gezien haar handicap niet in staat was de pincode goed af te schermen bij Aangeslotene schadebeperkende maatregelen dienen te treffen.

Geschillencommissie Kifid 20 juli 2010, nr. 2010/145. Consumente, rolstoelafhankelijk, heeft na het pinnen haar portemonnee aan een vrouw getoond

68

die haar vroeg geld te wisselen. De Commissie oordeelt dat van de consument verwacht mag worden verwacht dat deze zich bewust is van de waarde die een bankpas vertegenwoordigt. De Commissie is van oordeel dat consumente niet heeft voldaan aan haar zorgplicht ten aanzien van de bankpas, zodat de door haar geleden schade voor haar rekening dient te komen.

Geschillencommissie Kifid 2 februari 2011, nr. 2011/30. In deze zaak ging het om de diefstal van een bankpas waarbij nnbevoegde transacties met een totaalbedrag van € 6.450,- zijn verricht. De commissie overweegt dat de consument, door op verzoek geld te wisselen, een normale handeling heeft verricht en hij niet bewust heeft toegestaan dat een derde bij zijn portemonnee in de buurt is geweest. De consument is slachtoffer geworden van geraffineerde beroepscriminaliteit. Nu de bank haar klanten hiervoor niet heeft gewaarschuwd, kan niet worden gezegd dat de consument grof nalatig heeft gehandeld. Geschillencommissie Kifid 10 maart 2011, nr. 2011/51. De Commissie stelt vast dat met twee verschillende bankpassen met verschillende pincodes, van verschillende rekeningen geld is opgenomen, waarbij de pincodes direct of nagenoeg direct juist zijn ingetoetst. Nu de pincode niet te herleiden valt uit de gegevens die op de magneetstrip zijn opgenomen omdat de pincode hierop niet is genoteerd en na de diefstal van de passen, de beide pincodes nagenoeg direct juist zijn ingetoetst, kan de Commissie daaruit niet anders afleiden dan dat deze pincodes voor de onbevoegde op een eenvoudige wijze te achterhalen moeten zijn geweest.

Geschillencommissie Kifid 4 april 2011, nr. 2011/71. De consumente wordt slachtoffer van een diefstal in haar woning waarbij haar pinpas gestolen werd. Consumente bewaart haar pincode in haar ochtendjas en merkt een paar dagen later dat in de nacht van de diefstal er geld van haar rekening is gehaald. De Commissie oordeelt dat consumente de geheimhoudingsplicht heeft geschonden door haar pincode in onversluierde vorm in haar ochtendjas te bewaren.

Geschillencommissie Kifid 4 april 2011, nr. 2011/72. Het gebruik van de bankpas is grof onzorgvuldig aangezien de consument niet meer weet waar hij de bankpas heeft gelaten na betaling in de supermarkt. Daarbij heeft de consument de bankpas pas 24 uur nadat hij ontdekte dat hij zijn bankpas miste, gemeld. Dit is niet onverwijld.

Geschillencommissie Kifid 10 oktober 2011, nr. 2011/248. Het enkele feit dat de consument niets gemerkt heeft van de diefstal brengt niet met zich mee dat hij grof nalatig handelde. De in 2009 geldende voorwaarden maken geen melding van een

69

concrete termijn waarbinnen de consument zich er steeds van diende te vergewissen dat zijn bankpas nog in zijn bezit was. Een termijn van vier dagen wordt in dezen niet onredelijk geacht.

Geschillencommissie Kifid 14 oktober 2011, nr. 2011/258. Consumente heeft haar bankpas bewaard in een portemonnee in een handtas die weer was opgeborgen in een afgesloten en afgedekte boodschappentrolley. Dit is niet grof nalatig. Dat consumente de trolley achter haar rug meenam en daardoor niet continu zicht had op de trolley doet hier niet aan af. Wanneer de bank van mening is dat een dergelijke onder oudere dames gangbare manier van het bewaren en vervoeren van een portemonnee als zodanig reeds grof nalatig is, dient zij haar klanten hiervoor specifiek te waarschuwen en op alternatieven te wijzen.

Geschillencommissie Kifid 14 oktober 2011, nr. 2011/259. Het los in een met klittenband afgesloten jaszak bewaren van een bankpas in een drukke omgeving biedt onvoldoende veiligheid en levert daarmee grove nalatigheid op.

Geschillencommissie Kifid 14 oktober 2011, nr. 2011/260. De pincode is mogelijk tijdens een overval onder dwang en met behulp van lichamelijk geweld in verkeerde handen terecht gekomen. Dit wordt door de bank niet betwist. Er is geen sprake van onzorgvuldig handelen aan de zijde van de consument.

70 Geschillencommissie Kifid 17 oktober 2011, nr. 2011/286. Het is in principe aan de bank om te bewijzen dat sprake is van grove nalatigheid aan de zijde van de consument. Echter, de consument dient wel enig inzicht te geven in de wijze waarop de bankpas en de pincode in onbevoegde handen zouden kunnen zijn geraakt. Nu dit niet duidelijk is geworden, dient de onbevoegde opname voor rekening van de consument te blijven. Geschillencommissie Kifid 27 oktober 2011, nr. 2011/309. Het bewaren van een pinpas in een beschermhoesje in een jaszak is niet grof nalatig.

Geschillencommissie Kifid 14 november 2011, nr. 2011/313. Het bewaren van een portemonnee – met daarin de bankpas – in een met rits afsluitbaar vakje van een boodschappentrolley acht de Commissie niet onzorgvuldig.

Geschillencommissie Kifid 28 december 2011, nr. 2011/360. De consumente is grof onzorgvuldig met haar banken creditcardpas omgegaan nu zij haar tas met daarin de bankpas en creditcard onbeheerd heeft achtergelaten in een niet afgesloten ruimte op haar werk. Hierdoor is een onbevoegde derde in de gelegenheid geweest de bankpas en creditcard ongemerkt weg te nemen. Een dergelijke handwijze is naar het oordeel van de

Commissie grof nalatig in de zin van de Voorwaarden betaalrekeningen en betaaldiensten.

Geschillencommissie Kifid 10 februari 2012, nr. 2012/39 (bindend). Het in een zomermaand opbergen van de pinpas in (uiteindelijk) de door middel van een ritssluiting afgesloten fietstas, in plaats van bijvoorbeeld een jas, is naar het oordeel van de Commissie niet grof onzorgvuldig in de zin van de van toepassing zijnde voorwaarden.

Geschillencommissie Kifid 3 april 2012, nr. 2012/105 (bindend). Het bewaren van een pinpas in een kluis is op zich niet grof nalatig. Ook niet wanneer de kluis niet in de muur is verankerd, waardoor derden in staat zijn om de kluis te ontvreemden.

Geschillencommissie Kifid 5 april 2012, nr. 2012/115 (bindend). Van een consument mag in algemene zin worden verwacht dat hij zich bewust is van de waarde die een betaalpas vertegenwoordigt en dat hij op zorgvuldige wijze omgaat met de betaalpas en de bijbehorende pincode. Op grond van de van toepassing zijnde voorwaarden dient de consument de betaalpas zodanig op te bergen dat anderen er niet ongemerkt bij kunnen. Dat de betaalpas zich in de houder bevond, maakt niet dat niet meer van “los” in de jaszak bewaren kan worden gesproken.

Geschillencommissie Kifid 12 juni 2012, nr. 2012/176 (bindend). Volgens de Commissie leidt het opbergen van een betaalpas in een vakje van een rugtas die op de rug wordt gedragen tot grof nalatig handelen. Deze manier van bewaren van de pinpas acht de Commissie geen ‘veilige’ plaats in de zin van de voorwaarden te meer omdat er voor de consument andere mogelijkheden zijn om een betaalpas op te bergen.

Geschillencommissie Kifid 10 september 2012, nr. 2012/259 (bindend). Volgens de Commissie leidt het opbergen van een betaalpas in het voorvak van een rugtas die op de rug wordt gedragen tot grof nalatig handelen. Deze manier van bewaren van de pinpas acht de Commissie geen ‘veilige’ plaats in de zin van de voorwaarden te meer omdat er voor consument andere mogelijkheden zijn om een betaalpas op te bergen.

Geschillencommissie Kifid 2 januari 2013, nr. 2012/03. Consument heeft de pincode van zijn bankpas in onversluierde vorm in een geldkistje bewaard. De Commissie is van oordeel dat hij met deze handelswijze grof nalatig in de zin van de voorwaarden heeft gehandeld.

Geschillencommissie Kifid 12 maart 2013, nr. 2013/75. Het bewaren van een portemonnee met bankpas in een jaszak is naar het oordeel van de

71

Commissie op zichzelf onvoldoende grond om grof nalatig handelen van de consument aan te nemen. Dat kan anders zijn wanneer sprake is van bijzondere omstandigheden.

Geschillencommissie Kifid 27 mei 2013, nr. 2013/160 (bindend). De Commissie overweegt dat afhankelijk van de omstandigheden van het geval een pincode en/of betaalpas ook kunnen worden ontvreemd zonder dat sprake is van grove nalatigheid aan de zijde van de consument. Dit kan bijvoorbeeld zo zijn als sprake is van frauduleus handelen door geraffineerde beroepscriminelen. Echter wanneer een consument pas vier dagen nadat de betaalpas ontvreemd is, constateert dat deze niet meer in haar portemonnee aanwezig is, is sprake van grove nalatigheid.

Geschillencommissie Kifid 24 juni 2013, nr. 2013/197 (bindend). De Commissie oordeelt dat van een consument verwacht mag worden dat hij de betaalpas bewaart op een veilige manier die het risico op ontvreemding zoveel mogelijk beperkt. De wijze van bewaren hangt af van de omstandigheden van het geval. Van iemand die afhankelijk is van een rollater kan een andere wijze van bewaren worden gevergd. Het bewaren van een betaalpas in een handtas die aan een rollator hangt is niet grof nalatig. Echter vanaf het moment dat consumente bemerkte dat de ritsen van haar tas openstonden, had zij moeten controleren of zij haar betaalpas nog had. Door dit niet te doen heeft consumente de meldingsplicht geschonden.

72 Geschillencommissie Kifid 23 juli 2013, nr. 2013/240. De Commissie overweegt als volgt. Gelet op de vertrouwensbeschermende functie van de aansprakelijkheidsverdeling kan de schade boven het eigen risico uitsluitend ten laste van de consument gebracht worden als deze het gevolg is van zijn grove nalatigheid. Daarbij dient de gemiddelde consument als maatstaf te worden genomen. De omstandigheden van het geval zijn hierbij van belang, waarbij het een rol speelt in hoeverre consumenten zijn voorgelicht over vormen van criminaliteit die zij zonder deze voorlichting niet hadden hoeven te doorzien. In dit geval heeft de bank voldoende aangetoond dat de consument onmiskenbaar gewaarschuwd is voor deze vorm van criminaliteit. Dat hij geen kennis heeft genomen van de waarschuwingen is een omstandigheid die voor zijn eigen rekening en risico dient te blijven.

Geschillencommissie Kifid 16 oktober 2013, nr. 2013/343. De Commissie oordeelt dat consumente, hoewel zij slachtoffer is geworden van een gewiekste handelwijze van criminelen, door het mededelen van de beveiligingscodes met grove nalatigheid een of meer verplichtingen voor het veilig gebruik van het betrokken betaalinstrument niet is nagekomen. Zij neemt daarbij in aanmerking dat, zoals de bank voldoende gemotiveerd en onvoldoende weersproken heeft gesteld, de bank en de NVB consumenten voor deze en vergelijkbare vormen van fraude concreet en indringend hebben gewaarschuwd. Vervolgens

overweegt de Commissie dat banken de zorgplicht hebben zich voortdurend in te spannen om consumenten tegen bestaande en nieuwe vormen van fraude te beschermen.

Geschillencommissie Kifid 9 december 2013, nr. 2013/355. Aangeslotene heeft voldoende aangetoond dat consumente over phishing is geïnformeerd en hiervoor

is

gewaarschuwd.

De

omstandigheid

dat

consumente

de

inhoud

van

de

waarschuwingen kennelijk niet tot zich heeft genomen dient voor haar risico te blijven.

Geschillencommissie Kifid 19 december 2013, nr. 2013/386 (bindend). Het bewaren van een portemonnee met betaalpas in een schoudertas is op zichzelf onvoldoende grond om aan te nemen dat er sprake is van grof nalatig handelen in de zin van de voorwaarden. In lijn met haar eerdere uitspraken oordeelt de Commissie dat het feit dat de consumente een aantal dagen niet heeft gecontroleerd of zij nog in het bezit was van haar betaalpas onvoldoende grond biedt om grove nalatigheid aan te nemen.

Geschillencommissie Kifid 9 januari 2014, nr. 2014/17. De Commissie acht een handelwijze waarbij consumente haar portemonnee onbeheerd in haar woning achterlaat, terwijl zij twee onbekenden tot haar tuin heeft toegelaten en zich vervolgens naar de eerste verdieping van de woning begeeft, zonder de deur af te sluiten, grof nalatig in de zin van de Voorwaarden.

Geschillencommissie Kifid 10 januari 2014, nr. 2014/23. Er is niet grof nalatig gehandeld ten aanzien van pincode, bankpas en meldingsplicht. Bij pinpasfraude is er vaak sprake van geraffineerd uitgevoerde beroepscriminaliteit. Uit het feit dat een derde erin is geslaagd de pincode af te kijken en de bankpas te stelen valt niet af te leiden dat er sprake is van grove nalatigheid. Het voorval vond plaats in een rustige straat in een dorp en consumente is slachtoffer geworden van een vooropgezet spel. Er was voor consumente geen aanleiding om direct na het voorval te controleren of haar pas nog in haar portemonnee zat.

Geschillencommissie Kifid 22 januari 2014, nr. 2014/41. Gelet op de in de toepasselijke voorwaarden vermelde aansprakelijkheidsverdeling kan de schade boven het eigen risico uitsluitend ten laste van de consument gebracht worden als deze het gevolg is van zijn grove nalatigheid. Daarbij dient de gemiddelde consument als maatstaf te worden genomen. De omstandigheden van het geval zijn hierbij van belang, waarbij het een rol speelt in hoeverre consumenten zijn voorgelicht over vormen van criminaliteit die zij zonder deze voorlichting niet hadden hoeven te doorzien. In dit geval heeft de bank voldoende aangetoond dat de consument onmiskenbaar gewaarschuwd is voor deze vorm van criminaliteit. Hij heeft dan ook grof nalatig gehandeld.

73

Geschillencommissie Kifid 13 februari 2014, nr. 2014/74 (bindend). De consument heeft de bank niet onmiddellijk laten weten dat zijn echtgenote de bankpas na het invoeren in een geldautomaat niet heeft teruggekregen. De Commissie is van oordeel dat de consument hiermee grof nalatig ten aanzien van de voorwaarden heeft gehandeld, zodat de schade als gevolg van de onbevoegde transacties op grond van de voorwaarden (vergelijk art. 7:529 lid 2 BW) in beginsel voor zijn rekening dient te blijven. Er dient echter rekening te worden gehouden met het feit dat de consument tot op zekere hoogte heeft mogen vertrouwen op de mededeling van de medewerker van de bank dat zijn bankpas zou worden vernietigd. De consument hoefde er aldus in eerste instantie geen rekening mee te houden dat met zijn bankpas nog transacties konden worden verricht. Gelet op het voorgaande oordeelt de Commissie dat een beperking van de aansprakelijkheid van de consument in de zin van art. 7:529 lid 3 BW tot 50% van de schade op zijn plaats is.

74

Bijlage 4

Samenvatting adviezen Belgische Ombudscollege

Advies Ombudscollege nr. 2009/2479, datum onbekend In deze zaak ging het om een klaagster wiens kaart geblokkeerd werd in een toestel waarna verschillende niet-toegestane betalingstransacties werden verricht. Klaagster had de bank verlaten omdat zij dacht dat haar pas was ingeslikt en zij dacht dat haar kaart binnen de week met de post zou worden opgestuurd. Zij heeft uiteindelijk de volgende dag de bank van de diefstal op de hoogte gebracht. Het Ombudscollege oordeelt dat de wet bepaalt dat indien de consument in geval van verlies of diefstal van een kaart de bank niet onmiddellijk waarschuwt, dit als grove nalatigheid wordt beschouwd. De algemene voorwaarden van de bank en verschillende affiches waarschuwen de consument voor diefstal of verlies van een kaart op deze manier. Indien klaagster de bank tijdig had gewaarschuwd, had de schade volgens het Ombudscollege voorkomen kunnen worden. Advies Ombudscollege nr. 2010/1675, datum onbekend In deze zaak werd door klaagster een reeks geldopvragingen betwist die met twee opeenvolgende bankkaarten waren verricht, waarbij de eerste werd vervangen en de tweede op haar beurt frauduleus werd gebruikt. Omdat de kaarten van klaagster haar nooit zijn ontnomen, stelt zij slachtoffer geweest te zijn van skimming. Het Ombudscollege gaat hier niet in mee en stelt dat er geen sprake geweest kan zijn van skimming aangezien het weinig waarschijnlijk is dat de twee kaarten van klaagster achtereenvolgens het voorwerp zijn geweest van skimming en omdat de kaarten zijn gebruikt om in België geld op te nemen. Aangezien in België de kaart wordt geïdentificeerd op basis van de chip die niet gekopieerd kan worden (in tegenstelling tot de magneetstrip) en de geheime code werd ingevoerd, is skimming uitgesloten. Volgens het Ombudscollege is de enige verklaring dat iemand in de omgeving van klaagster herhaaldelijk van haar kaart gebruik heeft gemaakt en haar pincode kende. Volgens het Ombudscollege is derhalve sprake van grove nalatigheid aan de zijde van klaagster. Advies Ombudscollege nr. 2010/1753, datum onbekend In deze zaak had klaagster haar betaalpas in een toestel gestoken dat enkel dient om rekeningafschriften af te drukken. Wanneer zij haar kaart terug wil nemen uit het toestel, lukt haar dat niet. Twee personen vertellen haar dat zij haar kaart terug kan krijgen door haar pincode op een andere automaat in te tikken. Klaagster doet dit op hun aanbevelen en vervolgens kijken de twee personen de pincode af, halen de pas uit het toestel en halen geld van de rekening van klaagster. Het Ombudscollege oordeelt dat het intikken van een pincode op verzoek van een onbekende in dit geval als grove nalatigheid dient te worden beschouwd. Het is namelijk volkomen onzinnig om te geloven dat het intikken van de pincode op een toestel waarin de pinpas zich niet bevindt, deze kan deblokkeren. Door op deze wijze te handelen heeft klaagster

75

de dieven de kans gegeven de bedrieglijke verrichtingen te doen.

Advies Ombudscollege nr. 2010/1969, datum onbekend In deze zaak stelt het Ombudscollege dat het bewijs voor het aantonen dat de pashouder de code op de kaart zelf heeft genoteerd of op een document dat hij bij zijn kaart bewaart, vaak wordt geleverd door middel van een vermoeden. Het enkele feit dat de geheime code door de dieven tijdens de eerste poging correct werd ingevoerd volstaat hierbij niet om grove nalatigheid aan te nemen. Het vermoeden dient gesteund te zijn op een combinatie van feitelijke gegevens.

Advies Ombudscollege nr. 2010/0811 van 19 oktober 2010 In deze zaak oordeelt het Ombudscollege dat het aan de bank is om aan te tonen dat er sprake is van grove nalatigheid. Nu de bank niet duidelijk heeft gesteld hoe de diefstal van de kaart heeft plaatsgevonden, heeft de bank geen overtuigend bewijs geleverd van het bestaan van grove nalatigheid doordat klaagster de diefstal mogelijk zou hebben gemaakt.

Advies Ombudscollege nr. 2010/1872 van 15 februari 2011 In deze zaak gaat het om een 78-jarige consumente die geld wilde opnemen bij een bank. Dit verliep goed tot het moment dat zij haar kaart terug wilde nemen. Het kostte een aantal minuten om de kaart terug te nemen en toen zij wilde vertrekken zag zij dat er een man stond. Later ontdekt zij dat er verschillende bedragen van haar rekening zijn afgeschreven. Ze wordt doorverwezen naar de klantenservice van de bank en ontvangt een brief van de bank dat deze haar de schade niet zal vergoeden omdat zij grof nalatig is geweest. Later verklaart consumente bij de politie dat de man haar vertelde om op de rode knop bij de betaalautomaat te drukken. Zij heeft de man weggehouden. Het Ombudscollege oordeelt dat er geen sprake is van grove nalatigheid. Hoewel de consumente tegenstrijdigheden heeft verklaard bij de politie, levert dit geen bewijs op van grove nalatigheid. Het slachtoffer is verontrust geweest en heeft waarschijnlijk niet begrepen wat er precies is gebeurd. Het enkele feit dat de bank stelt dat de pincode bij de dader bekend was en de kaart binnen zeer korte tijd onbevoegd is gebruikt, brengt niet met zich mee dat sprake is van grove nalatigheid.

Advies Ombudscollege nr. 2010/2236 van 15 februari 2011 Consument is naar de bank gegaan om geld op te nemen. In de daaropvolgende mintuten zijn vier onbevoegde transacties gedaan. Volgens de consument kwam de kaart niet uit de bankautomaat toen hij deze terug wilde nemen. Op dat moment bevonden zich naast hem een man en vrouw die hem vertelden dat zij het probleem kenden en dat hij opnieuw zijn pincode diende in te voeren. De consument heeft dit vervolgens gedaan, maar hij kreeg zijn kaart niet terug. Hij heeft vervolgens Card Stop gebeld. Hij krijgt na vijf minuten iemand aan de lijn en uiteindelijk is zijn kaart geblokkeerd. In de tussentijd zijn echter al geldbedragen opgenomen. De

76

consument vermoedt dat de man en vrouw die tijdens het pinnen naast hem stonden hiervoor verantwoordelijk zijn. De bank is van mening dat de consument grof nalatig is geweest. Het Ombudscollege stelt dat zij op grond van art. 37 § 3 Wet Betalingsdiensten bij de beoordeling of sprake is van grove nalatigheid rekening houdt met alle omstandigheden van het geval. Het College oordeelt dat ieder normaal oplettend persoon slachtoffer had kunnen zijn van deze diefstal en er derhalve geen sprake is van grove nalatigheid met betrekking tot de diefstal van de kaart. Volgens de wet is het enkele gebruik van de kaart met de juiste code een niet voldoende vermoeden voor het bestaan van grove nalatigheid. Volgens het Ombudscollege is er echter wel sprake van grove nalatigheid met betrekking tot de geheimhoudingsplicht van de pincode. De consument had het niet mogen toestaan op verzoek van derden zijn pincode in te toetsten en deze hiervan kennis te laten nemen. Derhalve acht het Ombudscollege de consument aansprakelijk. Wat betreft de wachttijd van vijf minuten die nodig was om de kaart door Card Stop te laten blokkeren, oordeelt het College dat dit een redelijke tijd is en Card Stop niet aansprakelijk gesteld kan worden.

Advies Ombudscollege nr. 2010/2337 van 15 februari 2011 In deze zaak was consumente aan het winkelen en werd haar brieventas, waarin zich haar betaalkaart bevond, gestolen. De brieventas bevond zich in haar handtas, die op haar winkelkar was geplaatst. De sluiting van haar handtas stond open. Aangekomen bij de kassa constateerde consumente de diefstal van haar brieventas. Zij heeft toen Card Stop gebeld om haar kaart te laten blokkeren. Er zijn verschillende bedragen van haar rekening gehaald. Consumente weet zeker dat haar pincode niet in haar brieventas zat, ook niet in verdoken vorm. De bank weigert het geld terug te betalen en stelt zich op het standpunt dat sprake is van grove nalatigheid aan de zijde van consument. De bank stelt dat aangezien de dief onmiddellijk de correcte geheime code gebruikte, er een bijzonder sterk vermoeden is dat de geheime code zich op het moment van de diefstal in een of andere vorm bij de kaart bevond. De bank voegt eraan toe dat het laatste legitieme gebruik door verzoekster plaatshad de dag vóór de diefstal en het dus uitgesloten is dat consumente voor de diefstal tijdens een legitiem gebruik van de kaart door de dief zou zijn bespied waardoor deze de geheime code kon achterhalen. Ten tweede is consumente volgens de bank tekort gekomen in haar verplichting om de bankkaart zorgvuldig te bewaren en deze niet onbeheerd achter te laten. Het Ombudscollege is van mening dat consumente de geheime code die bij haar bankkaart hoorde, in een gemakkelijk herkenbare vorm heeft genoteerd op haar bankkaart zelf of op een voorwerp dat zij bij haar bankkaart bewaarde. Volgens het Ombudscollege zijn hiervoor verschillende gewichtige, bepaalde en overeenstemmende vermoedens (zie artikel 1353 van het Burgerlijk Wetboek). Zo heeft de dief bij de tweede poging de correcte pincode ingetikt en gebeurden de geldopnemingen binnen het bestedingslimiet en het beschikbare saldo. Daarbij had het laatste legitieme gebruik van consumente van haar kaart plaats op de dag vóór de diefstal. Dit sluit de mogelijkheid uit dat de pincode van de consument

77

vóór de diefstal, tijdens een legitiem gebruik van haar kaart, door de dief zou zijn bespied. Daarbij is het College van oordeel dat consumente ernstig nalatig gehandeld heeft door haar ongeopende handtas vooraan in een winkelkarretje te plaatsen. Het College is van oordeel dat het als bewezen beschouwde gegeven dat de bij de bankkaart horende geheime code zich op het ogenblik van de diefstal in de ene of andere vorm bij de bankkaart bevond, samen met het laten openstaan van de handtas in een winkelkarretje in een warenhuis, een grove nalatigheid vormt in de zin van artikel 37, § 1, eerste en tweede lid, van de voormelde wet van 10 december 2009.

Advies Ombudscollege nr. 2011/0749 van 13 september 2011 In deze zaak werd consumente thuis bezocht door twee mensen die zij haar bankpas en Visa kaart overhandigt. Dezelfde dag zijn verschillende geldopnamens en betalingen gedaan, waarbij direct de juiste code is gebruikt. Die middag laat consumente haar kaart bij Card Stop blokkeren. Aan het begin van het gesprek geeft zij aan dat het gaat om het verlies van een kaart met pincode. Bij het verwerken van het gesprek stelt zij echter dat het gaat om de diefstal van twee kaarten zonder code. Ze somt de feiten op tot 16:30, maar het is dan nog niet eens 16:30. Meerdere malen vertelt zij haar code aan de telefonist bij Card Stop. De consumente heeft verklaard dat de twee personen aan haar verteld hadden dat de bankkaarten veranderd zijn en dat het nodig was dat zij deze aan hen zou geven. Mevrouw stelt slachtoffer te zijn geweest van ernstige emotionele mishandeling en dat de twee personen misbruik hebben gemaakt van haar leeftijd en goedgelovigheid. Ze ontkent hun de code mee te hebben gedeeld. Het Ombudscollege stelt echter dat vaststaat dat de bankpas direct met de goede code werd gebruikt. Het gebruik van een kaart met de code die alleen bekend is bij de consument vormt volgens de wet op zich onvoldoende bewijs voor het aannemen van grove nalatigheid, maar dient wel meegenomen te worden bij de beoordeling. Vaststaat dat consumente tweemaal haar pincode heeft gezegd aan de telefonist bij Card Stop, terwijl dat niet nodig is voor het blokkeren van een pinpas. Het Ombudscollege stelt dat indien de aanvrager verward was, niet is aangetoond dat dit het gevolg was van een daad van moreel geweld door de twee personen en dat een persoon van dezelfde leeftijd in dezelfde omstandigheden dit ook zou zijn overkomen. Het Ombudscollege is dan ook van oordeel dat de consument door bankkaarten te geven aan onbekenden niet alle maatregelen heeft genomen om de veiligheid te waarborgen en er dus sprake is van grove nalatigheid.

Advies Ombudscollege nr. 2011/1376 van 18 oktober 2011 In deze zaak verrichte consumente twee betalingen met haar bankkaart. Vervolgens werd haar portemonnee met daarin haar bankkaart uit haar heuptasje gestolen. Consumente heeft zo’n driekwartier na de diefstal haar bankkaart laten blokkeren. In de tussentijd zijn twee onbevoegde betalingstransacties verricht. Consumente verzoekt de bank het verlies dat zij geleden heeft te vergoeden. De bank verweert zich door te stellen dat er meerdere uren zijn verstreken tussen de

78

laatste transactie van de consumente en de eerste betwiste transactie, waardoor observatie van de pincode van consumente uitgesloten is. Ook is de pincode vanaf de eerste poging juist ingevoerd. De bank concludeert hieruit dat de pincode vermoedelijk genoteerd stond op een document dat consumente bij zich had en eveneens gestolen werd. Het Ombudscollege oordeelt dat de bank in de onderhavige zaak niet slaagt in de bewijslast dat consumente grof nalatig heeft gehandeld. Zij stelt: “Gezien het geheel van feitelijke omstandigheden kan immers niet met zekerheid uitgesloten worden dat de dief verzoekster heeft bespioneerd toen zij haar betaling uitvoerde en daarna het gepaste moment heeft afgewacht om de portefeuille te stelen. Te meer daar er slechts een korte tijdspanne is tussen de diefstal en de laatste niet betwiste transacties en de diefstal heeft plaatsgevonden in de nabijheid van de winkel waar de betalingen plaatsvonden.”

Advies Ombudscollege nr. 2011/1693 van 17 januari 2012 In deze zaak wil consumente geld opnemen bij een bankautomaat. Daar wordt haar kaart gestolen. Een andere persoon beweert haar te helpen en probeert een kartonnen kaart in de automaat in te voeren. Deze kaart wordt niet geaccepteerd en de persoon stelt dat de kaart van consumente zich dus nog in de automaat bevindt en zij haar pincode nogmaals moet intoetsen. Consumente schermt het intoetsten van haar pincode af met haar hand. Dit blijkt echter tevergeefs. De consumente waarschuwt Card Stop. De bank stelt zich op het standpunt dat de consumente heeft gehandeld in strijd met art. 31 §1 en 2 van de Wet Betalingsdiensten. Het Ombudscollege concludeert dat de consumente tekortgeschoten is in haar plicht om alle redelijke maatregelen te treffen om de veiligheid van het betaalinstrument en de pincode te garanderen door meerdere keren op verzoek van een onbekende de pincode in te voeren. Dit levert volgens het Ombudscollege grove nalatigheid op, ook al heeft consument het intoetsen van haar pincode afgeschermd met haar hand. De informatie van de bank en de waarschuwingen op de pinautomaten wijzen er op geen gehoor te geven aan dergelijke verzoeken van personen die men niet kent. Derhalve concludeert het College dat de consumente aansprakelijk is voor de frauduleuze betalingen die plaatsvonden voor de melding bij Card Stop. De bank is aansprakelijk voor alle transacties die plaatsvonden na de kennisgeving bij Card Stop. Consumente heeft Card Stop zo snel als mogelijk op de hoogte gesteld van het verlies. Hoewel zij zeer snel gehandeld heeft, zijn er echter verschillende transacties verricht tussen het moment van de oproep en het moment van de effectieve blokkering van de kaart door Card Stop. De bank stelt zich op het standpunt dat er rekening gehouden moet worden met het feit dat er een zekere termijn nodig is tussen het tijdstip van de oproep en het moment waarop het voor Card Stop mogelijk is om de kaart te blokkeren. Het Ombudscollege oordeelt dat het tijdstip waarop de kaarthouder de stap zet om de vereiste kennisgeving te doen, bepalend is en niet het tijdstip waarop de blokkering effectief is. Vanaf het moment waarop de oproep gebeurt, wordt de bank aansprakelijk voor de gevolgen van het frauduleus gebruik van de betaalkaart.

79

Advies Ombudscollege nr. 2011/2169 van 27 maart 2012 In deze zaak bevond de consument zich in Parijs, waar hij met een vriend in een Ierse pub een drankje kocht met zijn bankpas en vervolgens meerdere keren een nachtclub binnenging. Zijn bankkaart is vervolgens verschillende keren frauduleus gebruikt. Consument heeft Card Stop op de hoogte gebracht van de diefstal van zijn pinpas. Bij de politie verklaart hij dat dit alles zich heeft afgespeeld op zaterdag 1 oktober 2011 rond 17:00 uur en dat zowel zijn identiteitskaart als bankkaart, die in zijn zak zaten, gestolen zijn door onbekenden. Op het formulier dat hij voor de bank invult, verklaart hij dat de diefstal plaatsvond op 1 oktober 2011 om 1 uur in Parijs in een café en dat alleen zijn bankpas werd gestolen. Bij de ombudsdienst verklaart hij dat hij zijn bankkaart niet gebruikt heeft in het café en dat hij dezelfde pincode voor zijn privé- en zakelijke bankkaart gebruikt. De bank weigert de schade die de consument heeft geleden te vergoeden en stelt zich op het standpunt dat de dieven op een of andere manier kennis hebben genomen van de pincode en dat de laatste niet-betwiste transactie een aantal dagen voor de diefstal plaatsvond. Het Ombudscollege concludeert dat de bewijslast van fraude, opzet, of grove nalatigheid voor de bank is en dat het feit dat het betaalinstrument met de juiste code is gebruikt, geen bewijs vormt voor grove nalatigheid aan de zijde van de consument. De bank slaagt volgens het Ombudscollege dan ook niet in het leveren van dit bewijs. Het Ombudscollege merkt echter op dat het bevreemdend is dat alleen de professionele bankkaart en niet de privé bankkaart van de consument gestolen is, terwijl deze in dezelfde zak zaten. De consument heeft de aanwezigheid van zijn bankpassen pas in de loop van de zaterdag gecontroleerd en niet in de nacht van vrijdag op zaterdag toen hij het café verliet. Volgens de consument werd zijn professionele bankkaart gestolen rond 01:00 uur, terwijl de eerste niet toegestane betalingstransactie pas om 5:43 uur plaatsvond. De ervaring leert dat niet-toegestane betalingstransacties met een bankpas bijna altijd binnen enkele minuten of zelfs enkele seconden na de diefstal plaatsvinden. Daarbij komen de verschillende verklaringen van de consument niet overeen. Het Ombudscollege komt tot het oordeel dat de consument en de bank ieder de helft van het verlies dienen te dragen.

Advies Ombudscollege nr. 2011/1035 van 27 maart 2012 In deze zaak werd de 88-jarige consument het slachtoffer van een diefstal van zijn bankpas in Spanje, waar hij woonde. De diefstal werd gepleegd door een nep politieagent. Er zijn verschillende frauduleuze opnames gedaan waarbij de dief vanaf de eerste poging de juiste pincode heeft gebruikt. De laatste niet-betwiste transactie geschiedde op de dag voor de diefstal. De consument heeft de pinpas op de dag van de diefstal laten blokkeren. De consument voert aan dat hij zijn pincode nooit aan iemand heeft medegedeeld en dat hij deze nergens heeft opgeschreven. De bank stelt zich op het standpunt dat er sprake is van grove nalatigheid. Zij stelt dat de consument vrijwillig zijn pas aan een derde persoon heeft gegeven en dat de pincode bij

80

de eerste poging door de dief meteen juist is ingevoerd. Daarbij dateert de laatste niet-betwiste transactie van de dag voor de diefstal, hetgeen uitsluit dat de code is afgekeken. Het Ombudscollege oordeelt dat er geen sprake is van grove nalatigheid aan de zijde van de consument. Weliswaar heeft consument zijn bankpas afgestaan aan een derde, maar het betrof een nepagent. In dat geval kan niet gesproken worden van een grove nalatigheid. Volgens de wet is het feit dat de pinpas met de code van de consument frauduleus gebruikt is, onvoldoende bewijs voor het aannemen van grove nalatigheid. Het feit dat de laatste niet-betwiste transactie plaatsvond op de dag voor de diefstal bewijst niet dat de consument zijn pincode heeft medegedeeld aan de dief.

Advies Ombudscollege nr. 2012/0229 van 17 april 2012 In deze zaak werd de consument het slachtoffer van een inbraak in zijn woning waarbij uit zijn portemonnee zijn bankpas en creditkaart zijn gestolen. De consument heeft zijn kaart laten blokkeren bij Card Stop. Er zijn verschillende onbevoegde geldtransacties verricht. Hierbij is bij de eerste poging de juiste pincode ingetoetst. De consument heeft voor zijn beide passen dezelfde pincode, namelijk zijn geboortedatum. Het Ombudscollege oordeelt dat in deze zaak geen sprake is van grove nalatigheid aan de zijde van de consument. De consument was vrij om in zijn huis zijn tas met daarin zijn betaalpassen op de bank te laten liggen. Voor zover de bank betoogt dat de deur van het gebouw waarin de consument woont niet gesloten is, gaat dit niet op. De consument is niet verantwoordelijk wanneer andere bewoners de deur niet goed sluiten. Ook ten aanzien van het feit dat de dieven het appartement van consument zelf binnen zijn gekomen, valt hem geen grove nalatigheid aan te rekenen. Het feit dat hij zijn geboortedatum als pincode kiest, levert geen grove nalatigheid op aangezien er meerdere combinaties gemaakt kunnen worden.

Advies Ombudscollege nr. 2012/0498 van 16 oktober 2012 Consument heeft een Engelse nationaliteit en is woonachtig in Londen. Hij heeft een Masterdcard en open rekening bij een Belgische bank. Er zijn verschillende onbevoegde transactie met zijn bankpas verricht. Consument klaagt dat zijn adres bij zijn vertrek uit België naar Engeland niet gewijzigd is, terwijl hij dat wel had gevraagd. Daardoor heeft hij pas laat gemerkt dat er onbevoegde transacties waren verricht (hij ontving deze afschriften namelijk niet). Hij klaagt ook over het feit dat de bank niks heeft ondernomen terwijl er verschillende verdachte transacties zijn verricht. Het Ombudscollege haalt art. 34 Wet Betalingsdiensten aan en stelt dat er niet meer dan 13 maanden verstreken zijn tussen de niet-toegestane betalingstransacties en de kennisgeving ervan en de consument dus ontvankelijk is. De bank dient het bedrag terug te betalen op grond van art. 36 Wet Betalingsdiensten. Het illegale karakter van de betalingen is aangetoond.

Advies Ombudscollege nr. 2012/0662 van 16 oktober 2012

81

In deze zaak werd de bankpas van de consumente gestolen nadat zij hiermee een betaling had gedaan. Twee dagen later ontdekt zij dit en ze neemt onmiddellijk contact op met Card Stop. Ondertussen is voor meer dan €5000 aan onbevoegde transacties verricht. De consumente verzoekt de bank de schade te vergoeden. De bank stelt zich op het standpunt dat de consumente door haar kaart in de buitenste zak van haar jas te bewaren, niet alle voorzorgsmaatregelen ter bescherming van haar pas heeft genomen. Aangezien consumente zich moeilijk verplaatst en veel hulp nodig heeft dient zij des te meer voorzichtig te zijn met haar kaart. Nu consumente haar bankpas in de buitenste zak van haar jas had bewaard, diende zij onmiddellijk bij thuiskomst te controleren of deze er nog was. Nu consumente dit heeft nagelaten is er volgens de bank sprake van grove nalatigheid. Het Ombudscollege oordeelt dat er geen sprake is van grove nalatigheid aan de zijde van de consument. Niet bewezen is dat consumente, die hulpbehoevend is, zich op het moment van de diefstal heeft laten helpen. Ze heeft niemand verdachts opgemerkt in de winkel of op haar route. Daarbij heeft consumente op het moment dat zij merkte dat haar kaart gestolen was, meteen Card Stop gebeld. Het feit dat zij de aanwezigheid van haar betaalpas bij thuiskomst niet heeft gecontroleerd, maakt niet dat zij grof nalatig heeft gehandeld.

Advies Ombudscollege nr. 2012/1308 van 20 november 2012 In deze zaak heeft de 82-jarige consumente geld gepind bij de bank. Zij is daarna boodschappen gaan doen bij de supermarkt, maar heeft daarbij geen gebruik gemaakt van haar pinpas. Die dag zijn er verschillende onbevoegde opnames gedaan. Bij de eerste poging is direct de juiste pincode ingetoetst. Consumente heeft die dag Card Stop gebeld om haar kaart te laten blokkeren. De consumente verzoekt de bank om haar de schade die zij heeft geleden, te vergoeden. De bank is al eerder voor een soortgelijk feit financieel op komen draven. De bank stelt dat consumentee grof nalatig heeft gehandeld door of haar pincode mede te delen of een makkelijk herkenbare pincode te gebruiken. Het Ombudscollege oordeelt dat de argumenten die de bank heeft aangevoerd geen bewijs vormen voor het bestaan van grove nalatigheid aan de zijde van de consumente. Volgens het Ombudscollege bestaat de mogelijkheid dat de dieven de consumente gevolgd hebben vanaf de geldopneming bij het bankkantoor en vervolgens het juiste moment hebben afgewacht om de portemonnee en de bankpas te stelen. Het is daarbij denkbaar dat zij in de supermarkt vervolgens de pas, waarvan zij de code hebben afgekeken, hebben gestolen. De tijd tussen de diefstal en de eerste onrechtmatige transactie is daarbij niet zo lang dat dit niet reëel zou zijn. Het feit dat reeds eerder een dergelijk incident heeft voortgedaan, bewijst niet dat consumente haar pincode bij haar kaart heeft bewaard of een gemakkelijk te identificeren pincode gebruikte.

Advies Ombudscollege nr. 2012/1194 van 15 januari 2013 In deze zaak oordeelde het Ombudscollege dat de keuze van de consument om de eerste vier

82

cijfers van zijn geboortedatum als pincode te nemen weliswaar als onvoorzichtig kan worden gezien, maar op zichzelf geen grove nalatigheid oplevert. Wanneer de pincode gevormd wordt door een deel van de geboortedatum levert dat geen grove nalatigheid op, omdat op basis van een acht cijfers tellende geboortedatum verschillende combinaties gemaakt kunnen worden bij het maken van een uit vier cijfers bestaande code.268 Toch raadt het Ombudscollege een dergelijke geheime code niet aan.

Advies Ombudscollege nr. 2012/2580 van 16 april 2013 In deze zaak bewaarde de consument zijn bankpas in zijn portemonnee in zijn jaszak die met drukknopen gesloten was. Hij heeft zijn jas onbeheerd achtergelaten op een stoel in een broodjeskar toen hij een krant wilde gaan halen. Later ontdekt hij dat zijn bankkaart en kredietkaart gestolen zijn. De consument telefoneert naar Card Stop om het verlies van zijn passen te melden. Nadat hij melding heeft gemaakt bij Card Stop is er echter nogmaals onbevoegd een bedrag van zijn rekening afgeschreven. Het Ombudscollege oordeelt dat de bank niet slaagt in het leveren van het bewijs dat er sprake is van grove nalatigheid. Het feit dat de consument zijn jas met daarin zijn portemonnee gedurende maximum tien seconden onbeheerd op een stoel heeft achtergelaten is wellicht onvoorzichtig, maar levert geen grove nalatigheid op. Uit het feit dat alleen de bankkaart en kredietkaart werden gestolen en niet de portemonnee en dit alles binnen een zeer korte tijdspanne gebeurde, kan worden afgeleid dat de dief/dieven professioneel te werk is/zijn gegaan. De bank dient de schade die de consument geleden heeft te vergoeden.

Advies Ombudscollege nr. 2013/0192 van 24 september 2013 In deze zaak wordt de portemonnee van een 78-jarige consumente gestolen. Zij neemt contact op met Card Stop om haar kaart te laten blokkeren. Diezelfde dag zijn er echter verschillende frauduleuze betalingen gedaan. De eerste onbevoegde transactie mislukte, omdat er een verkeerde code werd ingevoerd. Consumente verklaart dat zij die dag is gestopt bij een wafelkraam en toen haar tas op de grond heeft gezet en haar portemonnee moet zijn weggenomen. De bank stelt zich op het standpunt dat de pincode genoteerd is op een document dat in de portemonnee is opgeslagen of dat de pincode makkelijk herkenbaar was. Zij vermeldt daarbij dat de laatste niet-betwiste transactie twee dagen eerder is verricht en het dus uitgesloten is dat de dief/dieven de pincode heeft/hebben afgekeken. Verder stelt de bank dat er op grond van de algemene bankvoorwaarden sprake is van grove nalatigheid aan de zijde van de consument. Het Ombudscollege merkt op dat op grond van art. 37 Wet Betalingsdiensten het enkele gebruik van de bankpas van de consument met de juiste code geen afdoende bewijs oplevert voor het bestaan van grove nalatigheid aan de zijde van de consument. De bank doet 268


83

een beroep op de artikelen VI.6.2 en VI.4.4.1 van de ‘algemene voorwaarden betreffende de bankkaarten en de diensten telebanking en pc banking’. Art. VI.6.2. bevat verschillende voorzorgmaatregelen met betrekking tot de pincode. Art. VI.4.4.1 bepaalt vervolgens dat het niet naleven van deze voorzorgmaatregelen met betrekking tot de pincode afhankelijk van de feitelijke omstandigheden en onverminderd de soevereine beoordelingsbevoegdheid van de rechter als grove nalatigheid kan worden beschouwd. Volgens het Ombudscollege is deze bepaling acceptabel maar dient de bank te bewijzen dat sprake is van grove nalatigheid. Volgens de wet dient bij de beoordeling of sprake is van grove nalatigheid rekening te worden gehouden met alle omstandigheden van het geval. Het Ombudscollege is van oordeel dat de bank niet heeft bewezen dat sprake is van grove nalatigheid. Er is geen bewijs dat de consumente de pincode genoteerd heeft op een document dat zij heeft opgeslagen in haar portemonnee. Het feit dat de code pas bij de tweede poging is ingetoetst maakt dit ook niet aannemelijk. Dat de consumente haar geboortedatum als pincode heeft gekozen is slechts een gok en zou weliswaar onverstandig zijn, maar geen grove nalatigheid opleveren. Het Ombudscollege concludeert dan ook dat de bank aansprakelijk is voor de door de consumente geleden schade.

Advies Ombudscollege nr. 2013/0277 van 22 oktober 2013 In deze zaak verzocht de consument de bank per mail om zijn rekeningen af te sluiten aangezien hij naar een andere bank wilde gaan. De bank reageert niet op deze email. De consument dacht dat hij alle kaarten van de bank doorgeknipt had. Dit bleek echter niet zo te zijn. Later wordt zijn portemonnee gestolen in Spanje. De consument maakt hiervan onmiddellijk melding bij zijn nieuwe bank, maar vergeet dat hij nog een kaart in zijn portemonnee had van zijn oude bank. Van deze kaart vraagt de consument dan ook geen stopzetting bij Card Stop. Later stelt de consument vast dat er verschillende frauduleuze betalingstransacties zijn verricht met zijn oude bankpas. De consument stelt de bank aansprakelijk en is van mening dat de bank een fout heeft gemaakt door zijn rekening niet af te sluiten. De consument stelt dat de bank hem minstens het bedrag wat de franchise van €150 overstijgt, moet vergoeden (zie art. 37 Wet Betalingsdiensten). De bank verweert zich door te stellen dat er sprake is van grove nalatigheid aan de zijde van de consument aangezien deze heeft nagelaten zijn kaart te vernietigen op het moment dat hij besloten had de rekeningen af te sluiten. Verder stelt de bank dat de pincode bij de eerste frauduleuze poging correct is ingevuld en de consument de code dus heeft laten zien of genoteerd heeft in zijn portemonnee. Daarbij heeft de consument gewacht om verzet in te stellen. Het Ombudscollege oordeelt dat er sprake is van grove nalatigheid aan de zijde van de consument. De consument wist dat bij het afsluiten van de rekeningen de betaalpas teruggegeven of vernietigd dient te worden. De consument heeft vervolgens een tweede fout gemaakt door de betaalpas in zijn portemonnee te houden. Ten derde heeft de consument niet onmiddellijk verzet ingesteld op de kaart na de diefstal. Het feit dat de pincode bij de eerste poging correct is ingetoetst, is op zich geen bewijs van grove nalatigheid. Volgens het

84

Ombudscollege kan het feit dat Card Stop de consument niet attent heeft gemaakt op het feit dat hij nog een kaart in zijn bezit had, worden toegerekend aan de bank. In die zin is de bank dus nalatig geweest. Verder heeft de bank een fout begaan door niet te reageren op de email van de consument waarin deze verzocht de rekening af te sluiten. Het Ombudscollege concludeert dan ook dat de bank en de consument elk de helft van de gevolgen van de diefstal moeten dragen.

Advies Ombudscollege nr. 2013/0689 van 22 oktober 2013 In deze zaak ging de 67-jarige consumente naar de bank om haar banksaldo te controleren. Terwijl zij bezig is bij een bankautomaat, onderbreekt een man haar en zegt haar dat de automaat zijn bankkaart had ingeslikt. Wanneer consumente haar eigen kaart wil terugnemen, merkt ze dat deze verdwenen is. De volgende ochtend brengt zij Card Stop op de hoogte en wordt de kaart geblokkeerd. Er hebben dan al verschillende onbevoegde transacties plaatsgevonden. Consumente heeft verklaard dat zij dacht dat de pas van de man die haar aansprak bij de bank ook was ingeslikt. Het kantoor van de bank was op dat moment reeds gesloten en zij was in de veronderstelling dat haar pas veilig was bij de bank. De volgende ochtend toen zij terugkwam bij de bank besefte ze pas dat ze het slachtoffer was geworden van een diefstal. Consumente stelt dat het bij de automaten zeer gemakkelijk is om de pincode af te kijken. Daarbij was nergens het telefoonnummer van Card Stop vermeld en stond er niet aangegeven wat te doen in het geval de betaalkaart niet wordt teruggeven. De bank erkent dat het toetsenbord bij de bankautomaat beter afgeschermd kan worden. Zij ontkent echter dat het nummer van Card Stop niet staat aangegeven. De bank verwijt consumente dat zij niet onmiddellijk nadat zij constateerde dat zij haar pas miste, Card Stop heeft gebeld. Het Ombudscollege concludeert dat, gelet op de omstandigheden, zowel de bank als de consument een fout hebben gemaakt. Zij acht het voorstel van de bank om de consument tot een bedrag van €1000 te compenseren redelijk (de geleden schade was €3003). Advies Ombudscollege nr. 2013/0960 van 19 november 2013 In deze zaak ging het om de diefstal van een portemonnee die in de kofferbak van een auto (en dus van buitenaf niet zichtbaar) was opgeborgen. In de portemonnee zaten een debetkaart en een kredietkaart. Met de debetkaart zijn verschillende onbevoegde transacties verricht. De consument heeft Card Stop op de hoogt gebracht van de diefstal van de twee kaarten. Duidelijk is dat bij de eerste poging de pincode van de bankkaart juist is ingetoetst. Daarbij erkent verzoeker dat zijn pincode is samengesteld op basis van zijn geboortedatum. De laatste nietbetwiste verrichting met de bankkaart dateert van een week vóór de diefstal. Het Ombudscollege oordeelt dat de bank niet is geslaagd in het leveren van het bewijs dat sprake is van grove nalatigheid aan de zijde van de consument. Uit de rechtspraak volgt dat het achterlaten van een portemonnee, met daarin een bankkaart, in een afgesloten auto, zonder dat de portemonnee van buiten uit zichtbaar is, geen grove nalatigheid oplevert (Hof van Beroep Brussel 13 september

85

2005, BFR 2006, 145, noot R. Steennot). Verder is het kiezen van de geboortedatum als pincode weliswaar onvoorzichtig, maar levert dit op zichzelf geen grove nalatigheid op. Aangezien de geheime code uit vier cijfers bestaat, zijn er namelijk meerder combinaties mogelijk bij het kiezen van een pincode. De bank dient de schade van de consument, verminderd met de franchise van €150, te vergoeden.

86

De aansprakelijkheid voor fraude bij elektronisch betalen

Recommend Documents