Afstudeeropdracht ‘informatieplicht voor dienstverleners in de bouwsector’ De dienstenrichtlijn, 2006/123/EG, en de implementatie van de informatieplicht in afdeling 2a, titel 5 van boek 6 BW. Daan Swarts Enschede, 4 juli 2011
Samenvatting Deze afstudeeropdracht voer ik uit in opdracht van stichting Pioneering. Deze stichting is een platform voor de bouwsector waar kennisinstellingen, ondernemers, overheid en opdrachtgevers samenwerken, verspreid over 10 werkplaatsen. Het doel hiervan is vernieuwing van technologie en ondernemerschap. De werkplaats Regelgeving en versnelling van Pioneering is een denktank en vraagbaak voor juridische kwesties die zich kunnen voordoen bij innovatie in de bouw. Vanuit de activiteiten van deze werkplaats is dit vraagstuk gerezen en onderhavige afstudeeropdracht geformuleerd. Aanleiding en doelstelling Aanleiding voor dit onderzoek is de onbekendheid onder dienstverleners in de bouwsector met de informatieplicht voor dienstverleners. In de eerste plaats is gebleken dat dienstverleners in de bouwsector over het algemeen niet of nauwelijks bekend zijn met het bestaan van de informatieplicht. Ten tweede heerst er bij degenen die wel weten van het bestaan ervan onduidelijkheid over de toepassing ervan. Het doel van dit rapport is de onbekendheid en onduidelijkheden bij dienstverleners in de bouwsector met betrekking tot de informatieplicht weg te nemen, door de verplichtingen die zij schept duidelijk in kaart te brengen en antwoorden op vragen vanuit de praktijk te geven. Daarnaast voorziet dit rapport in een folder die in de praktijk gebruikt kan worden om dienstverleners te informeren. Vraagstelling Wat betekenen de bepalingen in het Burgerlijk Wetboek betreffende de dienstenrichtlijn voor de bouwsector? Daarbij zijn de volgende deelvragen geformuleerd: 1) Voor welke diensten (en contractsvormen) in de bouw zijn de nieuwe wetsbepalingen relevant? 2) Welke verplichtingen roepen deze bepalingen voor hen in het leven? 3) Welke rechten en bevoegdheden worden door de bepalingen toegekend aan de opdrachtgevers van de betrokken dienstverleners? 4) Wat zijn de consequenties als deze bepalingen niet worden nageleefd? Opzet en methoden Het onderzoek is een praktijkgericht, kwalitatief onderzoek. Daarnaast is het een beeldvormend onderzoek, omdat het onderzoeksonderwerp nieuw was voor mij. Het merendeel van het onderzoek bestond uit bureauonderzoek. Hierbij zijn met name de betreffende wetteksten en bijbehorende documenten, zoals memories van antwoord en toelichting, bestudeerd. Ook is er veldonderzoek verricht. In het kader daarvan hebben er twee interviews plaatsgevonden. Met behulp van het bureauonderzoek zijn de inlichtingen die door de dienstverlener aan de afnemer moeten worden verstrekt in kaart gebracht. Daarnaast is dit type onderzoek gebruikt om te bepalen of de dienstenrichtlijn van toepassing is op de bouwsector en in welke mate. Ten slotte, is door middel van bureauonderzoek overzichtelijk gemaakt wat de rechten en bevoegdheden van afnemers zijn en wat de juridische consequenties zijn bij schending van de informatieplicht door de dienstverlener. Het veldonderzoek heeft bijgedragen aan mijn beeldvorming van het onderwerp en de praktijk. Hierdoor kreeg ik een betere ‘feeling’ met het onderzoekssubject. Daarnaast heb ik op deze manier informatie verzameld over de ervaring met de informatieplicht en onduidelijkheden hierover in de praktijk. Afbakening Het onderzoek is in de centrale vraagstelling goed afgebakend. Het gaat hier om de informatieplicht voor dienstverleners, voortvloeiende uit de dienstenrichtlijn, en de mate waarin deze van toepassing is op diensten in de bouwsector.
Conclusies De bevindingen uit het bureau- en veldonderzoek hebben geleid tot belangrijke conclusies. In het navolgende is een beknopt overzicht van de belangrijkste hiervan weergegeven.
De belangrijkste conclusie is reeds voor aanvang van het onderzoek gedaan en was de reden voor het formuleren van deze afstudeeropdracht, namelijk de onbekendheid onder dienstverleners in de bouwsector met de informatieplicht voor dienstverleners. Niet alleen is dit vóór het onderzoek geconcludeerd, maar ook tijdens het verrichte veldonderzoek opnieuw bevestigd.
Een dienst is een dienst in het kader van de informatieplicht wanneer deze voldoet aan vier vereisten. Ten eerste moet de dienst een economische activiteit zijn. Dit betekent kortweg dat de activiteit tegen vergoeding (loondienst of dienstverrichting)moet worden verricht. Ten tweede moet de activiteit anders dan in loondienst worden verricht. Ten derde moet de activiteit tegen een reële vergoeding worden verricht en deze vergoeding moet de economische tegenprestatie van de activiteit zijn. Ten slotte, moet het vrij verkeer van diensten op de verrichting van toepassing zijn. Is er een ander vrij verkeer (goederen, kapitaal of personen) op de activiteit van toepassing, dan is de activiteit geen dienst.
De dienstenrichtlijn is op de diensten in de bouwsector, met inbegrip van diensten van architecten, van toepassing. Als gevolg hiervan moeten deze dienstverleners voldoen aan de bepalingen uit de informatieplicht.
Dienstverleners in de bouwsector moeten voldoen aan de informatieplicht. Op grond hiervan moet zij inlichtingen verschaffen aan de afnemer. De meeste inlichtingen moeten verplicht worden afgegeven, zoals informatie over vergunningen die benodigd zijn voor de dienst, eventuele aanvullende garantie en het eventuele lidmaatschap van een branche- of beroepsvereniging met een klachten- of geschillenregeling. Ook zijn er enkele inlichtingen die op verzoek aan de afnemer moeten worden verschaft, zoals een kostenraming, wanneer de prijs niet exact kan worden vastgesteld en over het eventueel van toepassing zijn van gedragscodes op de dienstverlener.
De afnemers van een dienst zijn te verdelen in consumenten en zakelijke afnemers. Individuele consumenten en zakelijke afnemers kunnen middels het privaatrecht de informatieplicht handhaven. De onrechtmatige daad en/of wanprestatie zijn hiervoor de belangrijkste instrumenten. Voor het collectief van consumenten heeft de wetgever een aanvullende rechtsbescherming in het leven geroepen middels het publiekrecht. Hiervoor heeft de Consumentenautoriteit een extra taak gekregen. De Consumentenautoriteit kan, tegen dienstverleners die haar informatieplicht schendt ten opzichte van een collectief van haar afnemers, een bestuurlijke boete of last onder dwangsom opleggen. Zij kan dit op eigen initiatief doen, maar ook naar aanleiding van een klacht van consumenten of consumentenorganisaties.
Aanbevelingen Op basis van de onderzoeksconclusies kunnen er twee belangrijke aanbevelingen worden gedaan. Deze staan hieronder weergegeven
Dienstverleners in de bouwsector moeten voldoen aan de bepalingen van de informatieplicht. Het wordt aanbevolen aan deze dienstverleners om hun informatievoorziening aan afnemers parallel aan de bepalingen uit de informatieplicht te trekken. Dit om eventuele consequenties te voorkomen, zoals het moeten voldoen van schadevergoeding of het opgelegd krijgen van een bestuurlijke boete door de Consumentenautoriteit.
Het is gebleken dat er in de bouwsector grote onbekendheid is met de informatieplicht voor dienstverleners. Op grond daarvan wordt aan stichting Pioneering aanbevolen gebruik te maken van de informatiefolder die aan deze scriptie is bijgevoegd en deze in de praktijk uit te zetten. Op die manier kunnen juridische consequenties worden voorkomen.
Er bestaat onduidelijkheid over de vraag of het niet meedelen van het bestaan van aanvullende garantie leidt tot schending van de informatieplicht, aangezien de garantie in beginsel pas aanwezig is, wanneer dat is meegedeeld. In dat opzicht wordt aanbevolen aan stichting Pioneering om hiernaar verder onderzoek te laten verrichten teneinde hierover meer duidelijk te verkrijgen.
Voorwoord Voor u ligt mijn afstudeerscriptie met betrekking tot de informatieplicht voor dienstverrichters in de bouwsector. Met deze scriptie hoop ik de laatste fase van de HJO-opleiding succesvol af te sluiten. Het was een uitdagende en zeer leerzame opdracht voor mij en ik hoop dat stichting Pioneering en de dienstverleners in de bouwsector veel baat zullen hebben bij de uitkomsten van dit onderzoek. Bij deze wil ik de mensen die mij hebben ondersteund en mij van dienst zijn geweest bij de totstandkoming van deze scriptie in deze eindfase van de studie enorm bedanken. In het bijzonder mevr. E.D. (Ellis) van DoorenWisseborn, mevr. M. (Maaike) Huizingh en de heer J. (Jan) Keizer. Tevens gaat speciale dank uit naar de personen die mij ontzettend geholpen hebben bij de totstandkoming van het beroepsproduct: mevr. A.R. (Amanda) Altepping en de heer J.L. (Jort) Bloem. Ik wens de stichting Pioneering veel succes met de uitkomsten van dit onderzoek. Veel leesplezier! Enschede, 4 juli 2011 Daan Swarts
Inhoudsopgave 1. Inleiding 1.1 Probleembeschrijving 1.2 Doelstelling 1.3 Vraagstelling 1.3.1 Deelvragen 1.4 Afbakening 1.5 Opbouw van het rapport
1 1 2 2 2 2 2
2. Opzet en uitvoering 2.1 Soort onderzoek 2.2 Onderzoekseenheden 2.3 Onderzoeksmethode en verantwoording 2.4 Betrouwbaarheid
3 3 3 3 5
3. Inleiding informatieplicht voor dienstverleners 3.1 De dienstenrichtlijn 3.2 De Dienstenwet 3.3 De informatieplicht voor dienstverleners
6 6 7 7
4. De dienstenrichtlijn en de diensten 4.1 Criteria dienst in het kader van de informatieplicht 4.2 De dienstverleners in de bouwsector 4.2.1Uitgesloten diensten 4.2.2 Ingesloten diensten 4.2.3 Conclusie 4.3 Diensten in de bouwsector onder werking informatieplicht 4.4 Conclusie met betrekking tot onduidelijkheden in de praktijk
9 9 12 12 12 10 13 14
5. De informatieplicht 5.1 Informatieplicht algemeen 5.2 Door dienstverrichters te verstrekken inlichtingen 5.3 Toelichting op de te verstrekken inlichtingen 5.4 Rechten en bevoegdheden van de afnemer
15 15 15 17 19
6. Rechtsbescherming 6.1 De afnemers 6.1.1 Consumenten 6.1.2 Bedrijven 6.2 Rechtsbescherming voor afnemers; onderscheid privaat- en bestuursrecht 6.2.1 De privaatrechtelijke route 6.2.1.1 Privaatrechtelijke rechtsbescherming 6.2.1.1.1 Strijd met wettelijke plicht 6.2.1.1.2 Onrechtmatige daad 6.2.1.1.3 Toerekenbare niet nakoming van een verbintenis 6.2.1.1.4 Verweergronden voor de dienstverrichter 6.2.1.2 Arbitrage/rechter 6.2.1.2.1 Arbitrage 6.2.1.2.2 Rechter 6.2.1.3 Garantie/aansprakelijkheid 6.2.1.4 Internationaal privaatrecht 6.2.2 De bestuursrechtelijke route 6.2.2.1 De Consumentenautoriteit 6.2.2.2.1 De bestuursrechtelijke route in werking stellen 6.3 Conclusie met betrekking tot onduidelijkheden in de praktijk
20 20 20 20 21 21 22 22 22 23 24 24 24 25 25 25 26 26 26 27
7. Conclusies en aanbevelingen 7.1 Conclusies 7.1.1 Onbekendheid met informatieplicht in praktijk 7.1.2 Diensten 7.1.3 De informatieplicht 7.1.4 Rechtsbescherming 7.1.4.1 Privaatrecht 7.1.4.2 Publiekrecht 7.1.4.3 Conclusie rechtsbescherming 7.2 Aanbevelingen
28 28 28 28 29 30 30 31 31 31
Literatuurlijst
33
Bijlagen
36
Bijlage 1: Interviewuitwerkingen Bijlage 2: Folder informatieplicht
37 43
1. Inleiding In dit hoofdstuk beschrijf ik de afstudeeropdracht en de aanleiding, de doelstelling, de vraagstelling, de afbakening en de opbouw van het rapport. In paragraaf 1.1 beschrijf ik alvorens tot de aanleiding van deze afstudeeropdracht te komen, de rol van stichting Pioneering, de opdrachtgever. In paragraaf 1.2 komt vervolgens de doelstelling aan bod. Vervolgens wordt in paragraaf 1.3 de probleemstelling besproken. De afbakening van het onderzoek komt in paragraaf 1.4 aan de orde en ten slotte wordt de opbouw van het rapport weergegeven in paragraaf 1.5. 1.1 Probleembeschrijving De vraag die aanleiding is geweest voor dit onderzoek is afkomstig van stichting Pioneering. Voordat ik de aanleiding van dit onderzoek uiteen zet, ga ik daarom eerst in op wie Pioneering is en wat zij doet. Op deze manier kan men beter begrijpen wat de aanleiding voor het onderzoek is en waarom de geformuleerde vraagstelling als zodanig is tot stand gekomen. Stichting Pioneering In opdracht van stichting Pioneering voer ik het onderhavige onderzoek uit. Stichting Pioneering is een platform voor de bouw waar kennisinstellingen, ondernemers, overheid en opdrachtgevers samenwerken. Deelnemende partijen delen hier hun kennis in verschillende business cases en ontwikkelen samen nieuwe werkwijzen en producten. Op deze manier wordt de doelstelling van stichting Pioneering gerealiseerd: 1 vernieuwing van technologie en ondernemerschap. De deelnemende partijen, meer dan 100, werken actief samen in tien verschillende projectgroepen, de zogenaamde ‘werkplaatsen’. Een daarvan is de werkplaats Regelgeving en versnelling. De werkplaats Regelgeving en versnelling van Pioneering is een denktank en vraagbaak voor juridische kwesties die zich kunnen voordoen bij innovatie in de bouw. De focus ligt op gericht onderzoek en het opzetten van een kennisnetwerk. De werkplaats Regelgeving en versnelling wil degenen die juridische problemen ondervinden in de bouw en onderzoekers naar mogelijke oplossingen bij elkaar brengen. Op deze manier draagt de werkplaats 2 ertoe bij dat kennis terecht komt waar deze nodig is. Binnen de werkplaats Regelgeving en versnelling is ook het onderhavige vraagstuk onderwerp van discussie geworden, doordat deelnemende partijen tegen onduidelijkheden aanliepen en de meeste zelfs nooit van het onderwerp gehoord hadden. Deze afstudeeropdracht is geformuleerd door mevrouw mr. M. (Maaike) Huizingh, advocate, en in het verleden als juriste werkzaam bij bouwonderneming Plegt-Vos. Plegt-Vos is één van de deelnemende partijen in de verschillende projectgroepen bij Pioneering. Nadat de opdracht als zodanig is geformuleerd is deze door mevrouw mr. E.D. (Ellis) van Dooren-Wisseborn, chef werkplaats Regelgeving en versnelling bij Pioneering en docent bij Saxion, uitgezet. Daarop heb ik deze opdracht aangenomen als afstudeerproject. Aanleiding Aanleiding voor dit onderzoek is de onbekendheid onder dienstverleners in de bouwsector met de informatieplicht voor dienstverleners. In de eerste plaats is gebleken dat dienstverleners in de bouwsector over het algemeen niet of nauwelijks bekend zijn met het bestaan van de informatieplicht. Ten tweede heerst er bij degenen die wel weten van het bestaan van de informatieplicht onduidelijkheid over de toepassing ervan. Zo is onduidelijk wat nu precies een dienst is en voor welke diensten de informatieplicht geldt. Daarnaast is niet duidelijk welke verplichtingen de regels in het leven roepen en wat de consequenties zijn als deze niet worden nageleefd.
1 2
http://www.pioneering.nl/organisatie/doelstelling http://www.pioneering.nl/werkplaatsen/regelgeving-en-versnelling/doelstelling
1
De signalen over de onduidelijkheid van de informatieplicht zijn opgevangen door mevrouw mr. M. Huizingh, advocate. Zij was als juriste bij Plegt-Vos actief betrokken bij stichting Pioneering en heeft, als deskundige op het gebied van bouwrecht, geconstateerd dat er in de bouwsector grote onbekendheid is met de dienstenrichtlijn en dan met name de informatieplicht voor dienstverleners. Hierop heeft zij een vraagstelling geformuleerd en deze ondergebracht bij de werkplaats Regelgeving en versnelling bij Pioneering. 1.2 Doelstelling Het doel van dit rapport is de onbekendheid en onduidelijkheden bij dienstverleners in de bouwsector met betrekking tot de informatieplicht weg te nemen, door de verplichtingen die zij schept duidelijk in kaart te brengen en antwoorden op vragen vanuit de praktijk te geven. Ten slotte voorziet dit rapport in een folder die gebruikt kan worden om de bekendheid bij dienstverleners in de bouwsector met de informatieplicht te vergroten en hen te informeren over de mogelijke gevolgen wanneer niet aan de informatieplicht voldaan wordt. 1.3 Vraagstelling Wat betekenen de bepalingen in het Burgerlijk Wetboek betreffende de dienstenrichtlijn voor de bouwsector? 1.3.1 Deelvragen 1. 2. 3. 4.
Voor welke diensten (en contractsvormen) in de bouw zijn de nieuwe wetsbepalingen relevant? Welke verplichtingen roepen deze bepalingen voor hen in het leven? Welke rechten en bevoegdheden worden door de bepalingen toegekend aan de opdrachtgevers van de betrokken dienstverleners? Wat zijn de consequenties als deze bepalingen niet worden nageleefd?
1.4 Afbakening Afbakening van het onderzoek is geregeld door de strikte formulering van de centrale vraagstelling. Deze formulering zorgt ervoor dat het onderzoek zich puur richt op de dienstverleners in de bouwsector en de informatieplicht die voortvloeit uit de dienstenrichtlijn voor zover die op hen van toepassing is. Daarnaast wordt de achtergrond weergegeven van de dienstenrichtlijn en de huidige stand van zaken omtrent de informatieplicht in de bouwsector. Overige gevolgen van de dienstenrichtlijn, zoals het één-loket, de Lex Silencio Positivo en de verplichtingen voor overheden worden niet inhoudelijk besproken, maar slechts aangehaald daar waar dat voor de beeldvorming relevant is. 1.5 Opbouw van het rapport De kern van dit verslag bestaat uit zeven hoofdstukken en deze bevatten de navolgende onderwerpen. In hoofdstuk 1 is de inleiding van het onderzoek beschreven. Hier vindt men informatie omtrent de aanleiding, vraagstelling, doelstelling en afbakening van het onderzoek. Hoofdstuk 2 gaat over de onderzoeksopzet. Hier is informatie weergegeven omtrent het soort onderzoek, de toegepaste methoden en de verantwoording. In hoofdstuk 3 wordt de dienstenrichtlijn geïntroduceerd. Hier maakt de lezer kennis met het kader waarin het vraagstuk zich afspeelt. Na het inleidende gedeelte gaat dit verslag in hoofdstuk 4 verder met de uiteenzetting van het begrip dienstverlener. In dit hoofdstuk komt aan de orde wat precies moet worden verstaan onder een dienstverlener, welke dienstverleners onder de werking van de informatieplicht vallen en in welke mate de dienstverleners in de bouwsector onder de werking ervan vallen. Hoofdstuk 5 behandelt de informatieplicht. Hier wordt beschreven welke verplichtingen de informatieplicht nu precies in het leven roept en waar nodig (met name waar zich knelpunten in de praktijk vormen) worden deze inlichtingen verduidelijkt. Hoofdstuk 6 gaat vervolgens in op de rechtsbescherming. In dit hoofdstuk wordt beschreven welke soorten afnemers de wet onderscheid en welke vorm van rechtsbescherming zij deze afnemers toekent. Dit rapport wordt afgesloten met de conclusies en aanbevelingen in hoofdstuk 7.
2
2. Opzet en uitvoering In dit hoofdstuk wordt de manier waarop het onderzoek is opgezet en uitgevoerd besproken. In paragraaf 2.1 wordt uiteengezet welk soort onderzoek is uitgevoerd is. De onderzoekseenheden komen in paragraaf 2.2 aan bod. In paragraaf 2.3 wordt de onderzoeksmethode besproken. De verantwoording komt aan de orde in paragraaf 2.4. Ten slotte wordt in paragraaf 2.5 beschreven hoe de betrouwbaarheid gewaarborgd is. 2.1 Soort onderzoek Mede doordat bouwrecht geen onderdeel is geweest van de Hogere Juridische Opleiding (HJO) is dit vakgebied vrij nieuw voor mij. Om deze reden is er in eerste instantie sprake geweest van beeldvormend onderzoek. Hierbij heb ik kennis gemaakt met de dienstenrichtlijn en het bouwrecht. Het onderhavige afstudeeronderzoek is een praktijkgericht, kwalitatief onderzoek. Daarnaast is het een inventariserend onderzoek. Het gaat er hier, onder andere, om in kaart te brengen welke verplichtingen de informatieplicht schept, wat een dienst is in het kader van de informatieplicht en voor welke diensten in de bouwsector deze informatieplicht geldt. 2.2 Onderzoekseenheden Deze afstudeeropdracht kent twee onderzoekseenheden. Enerzijds zijn dat de dienstverleners in de bouwsector. Anderzijds is dat de informatieplicht voor dienstverleners 2.3 Onderzoeksmethode en verantwoording Het probleem in de praktijk Mevrouw mr. M. (Maaike) Huizingh, advocate en voorheen juriste bij bouwonderneming Plegt-Vos constateerde, in het kader van de activiteiten van Stichting Pioneering, grote onbekendheid onder dienstverleners in de bouwsector met de informatieplicht voor dienstverleners. Zij formuleerde vervolgens een afstudeeropdracht, die uiteindelijk aan mij is toebedeeld. De genoemde onbekendheid neem ik als uitgangspunt voor dit onderzoek, waarbij de nadruk vooral wordt gelegd op het duidelijk in kaart brengen van de verplichtingen voor dienstverleners in de bouwsector met betrekking tot de informatieplicht. Hierbij wordt niet (nogmaals) getoetst of er daadwerkelijk onbekendheid is met het onderwerp, omdat dit al voldoende vast staat. Binnen stichting Pioneering is het probleem aan de orde geweest en daar is de onbekendheid geconstateerd. Literatuuronderzoek Dit onderzoek bestaat voor het overgrote deel uit literatuuronderzoek. Om de onderzoeksvragen te beantwoorden heb ik met name literatuuronderzoek verricht. Informatie die benodigd was om de onderzoeksvragen te beantwoorden heb ik voornamelijk verkregen uit officiële publicaties van Nederlandse en Europese overheden en uit jurisprudentie van het Europees Hof van Justitie. De dienstenrichtlijn, en de daaruit voortvloeiende informatieplicht, zijn vrij recent van kracht geworden. Om die reden is literatuur over dit onderwerp schaars en zijn de belangrijkste bronnen voor dit onderzoek officiële publicaties van wetgevers (wetgeving en bijbehorende documenten) en jurisprudentie van het Europees Hof van Justitie gebleken. Veldonderzoek Een klein deel van het onderzoek behelsde veldonderzoek. In dat kader hebben er twee interviews plaatsgevonden (interviewuitwerking in de bijlagen). Deze interviews waren noodzakelijk voor mijn beeldvorming van de praktijk in de bouwsector. Daarnaast wilde ik uit eerste hand informatie verkrijgen over de ervaringen met de informatieplicht om een betere ‘feeling’ met het onderwerp te krijgen. In het kader van het onderzoek zijn twee interviews afgenomen. Een interview heeft plaats gevonden met twee medewerkers van Plegt-Vos en een met een architect. Deze interviews waren voor dit onderzoek voldoende. In de eerste plaats omdat het praktijkprobleem voldoende bewezen aanwezig is. Ik hoefde dat zelf niet nogmaals te constateren. In de tweede plaats omdat deze interviews voornamelijk voor mijn beeldvorming van de praktijk waren. Daarnaast wilde ik van de geïnterviewden weten wat zij graag in een brochure terug wilden zien over dit onderwerp. Aangezien dit antwoord enigszins voorspelbaar was en dit antwoord in beide interviews hetzelfde was, bleek het afnemen van meerdere interviews onnodig.
3
Voor een interview bij Plegt-Vos is gekozen, omdat ik op zoek was naar een onderneming waar op zo veel als mogelijk verschillende vlakken diensten worden afgenomen. Mevrouw mr. M. (Maaike) Huizingh heeft goed contact met Plegt-Vos en wist dat men daar geïnteresseerd was in het onderwerp. Tevens bleek dat bij PlegtVos zowel diensten worden verleend als afgenomen. Op deze manier kon ik direct van de verschillende kanten van dienstverlening kennis nemen. Voor het interview met de architect is gekozen omdat in het kader van de informatieplicht degene die een gereglementeerd beroep uitoefent verplicht is informatie hieromtrent te verstrekken. Het gaat dan om informatie omtrent de regelgeving in een land met betrekking tot dat beroep. Het beroep van architect is het enige gereglementeerde beroep in de bouwsector. Om die reden vond ik het interessant om van een architect te horen wat zijn ervaring is met de informatieplicht en wat zijn mening daarover is. De architect heb ik min of meer willekeurig gekozen, maar de naam van De Witte – Van der Heijden Architecten heb ik vaak voorbij zien komen in kranten en dergelijke. Daarom heb ik besloten om dit kantoor te bellen en daar een afspraak te maken. Bij dit kantoor waren ze benieuwd naar het onderwerp en men was graag bereid mij te woord te staan. Adviesrapport Het verslag moet goed te begrijpen zijn voor lezers zonder veel voorkennis van de dienstenrichtlijn en/of de informatieplicht. Dit omdat geconcludeerd is dat er in de bouwsector onbekendheid is met de informatieplicht. Om die reden begint dit verslag met een inleidend hoofdstuk over de dienstenrichtlijn en de informatieplicht. Op deze manier kan de lezer vertrouwd raken met de context en de betekenis van verschillende termen. Daarna gaat het verslag stapsgewijs verder door eerst uiteen te zetten wat een dienst in het kader van die informatieplicht precies is, welke diensten in de bouwsector onder de werking ervan vallen en welke verplichtingen de informatieplicht precies schept. Daarna gaat het verslag in op de rechtsbescherming die een afnemer heeft. Op die manier raakt de lezer, terwijl het verslag steeds dieper op de materie ingaat, steeds meer vertrouwd met het onderwerp. In het adviesrapport zijn, in hoofdstukken waar daartoe aanleiding was, paragrafen opgenomen waarin de knelpunten in de praktijk met betrekking tot dat onderwerp uiteen zijn gezet. Doel van deze paragrafen is hier voor de lezer bepaalde keuzes te beargumenteren. De knelpunten die in deze paragrafen zijn aangehaald zijn gebaseerd op de bevindingen van mevrouw mr. M. (Maaike) Huizingh. Zij heeft deze bevindingen opgedaan in het kader van de activiteiten van stichting Pioneering en als advocate op het gebied van bouwrecht. Tevens zijn er enkele knelpunten naar voren gekomen in de interviews. Zie hiervoor ook de uitwerking van de interviews in de bijlage. Folder Een van de doelstelling van deze afstudeeropdracht is, naast het adviesrapport, het maken van een beroepsproduct. Dit moest een communicatiemiddel zijn waarmee dienstverleners in de bouwsector kunnen worden geïnformeerd over de informatieplicht. In beide interviews is naar voren gekomen dat men in een ‘beroepsproduct’ vooral snel geïnformeerd wilde worden. Met name over de verplichtingen waaraan men moet voldoen en wat de consequenties kunnen zijn wanneer men dat niet doet. Korte en bondige informatie dus, waarmee men snel aan de slag kan. Bij het bepalen van het meest geschikte communicatiemiddel en het opstellen van de tekst hiervoor heb ik de hulp ingeschakeld van twee pas afgestudeerden op het gebied van communicatie; de heer J.L. (Jort) Bloem, afgestudeerd aan de bacheloropleiding Communicatiewetenschappen van de Universiteit Twente en mevrouw A.R. (Amanda) Altepping, afgestudeerd aan de bacheloropleiding Communicatie van de Hanze Hogeschool Groningen. Omdat de informatie kort en bondig moet zijn is, in samenspraak met bovengenoemde personen, besloten dat een folder het meest geschikte middel is. Ook moet de tekst snel te ‘scannen’ zijn en heeft daarom vetgedrukte 3 kopjes nodig. Waardoor de lezer snel kan zien waar de informatie staat die hij zoekt.
3
Zie hierover onder meer de website van NCDO. http://www.toolkitvoorlichting.nl/html/topic_F8352C60-BDA7-4987-B382-EFF7DF4060D3_04542BA6-242243EE-AF4A-2CCB4137EEC2_6.htm
4
De informatie die ik in de folder heb opgenomen, heb ik samen met mevrouw Altepping opgesteld. Zij heeft ervoor gezorgd dat het geheel eenvoudiger te lezen is en minder juridisch en formeel. Op advies van mevrouw Altepping ben ik de folder begonnen met een positieve tekst waaruit blijkt dat de dienstenrichtlijn de dienstverlener ook voordelen biedt. Op die manier wordt eventuele tegenzin om de folder te lezen weggenomen. In samenwerking met de heer Bloem is de folder gemaakt. Hij heeft ervaring met het maken van folders in onder andere de programma’s Photoshop en Illustrator en heeft kennis van de manier waarop folders het beste kunnen worden ingedeeld. Uiteindelijk is de folder ter beoordeling voorgelegd aan de beroepsbeoefenaars bij Plegt-Vos en De Witte-Van der Heijden Architecten waarmee ik de interviews heb gehad. De beoordelingen waren zeer positief te noemen. In hun feedback waren zij met name positief over de positieve ‘trigger’ waarmee de folder begint en vonden zij de folder er “keurig, kort en bondig” uitzien. Een enkele opmerking van een van de medewerkers van Plegt-Vos met betrekking tot een tekstuele verbetering heb ik ter harte genomen en aangepast. De folder voldoet op deze manier aan de wensen van de mensen in de praktijk. 2.4 Betrouwbaarheid Voor het beantwoorden van de onderzoeksvragen heb ik in de eerste plaats gebruik gemaakt van de betreffende wet- en regelgeving, zoals de dienstenrichtlijn, de Dienstenwet en het Burgerlijk Wetboek. Daarnaast heb ik de bijbehorende documenten geraadpleegd, zoals memories van toelichting, memories van antwoord en het Handboek voor de implementatie van de dienstenrichtlijn van de Europese Commissie. Dit zijn officiële documenten van diverse nationale en Europese overheden, waarvan mag worden aangenomen dat deze betrouwbaar zijn. Voorts heb ik gebruik gemaakt van literatuur van juridisch deskundigen. Ten slotte, heb ik gebruik gemaakt van jurisprudentie, waarvan de betrouwbaarheid, als bron van het (Europees of nationaal) recht niet betwijfeld kan worden.
5
3. Inleiding informatieplicht voor dienstverleners Dit hoofdstuk geeft een inleiding met betrekking tot de dienstenrichtlijn en de informatieplicht voor dienstverleners die daaruit voortvloeit. Met deze inleiding kan de lezer kennismaken met de informatieplicht voor dienstverleners en zijn context. 3.1 De dienstenrichtlijn 4
Op 12 december 2006 is de dienstenrichtlijn aangenomen en op 28 december 2006 is de richtlijn van kracht geworden. De richtlijn heeft tot doel om de realisatie van een interne (Europese) markt voor diensten een zetje in de rug te geven. De dienstensector is qua omvang de grootste sector in de Europese economie, toch wordt relatief weinig handel in diensten tussen de lidstaten gedreven. De sector als zodanig omvat ongeveer driekwart van de totale economie, de grensoverschrijdende dienstverlening is ongeveer een vijfde van het 5 totaal. Vooral het midden- en kleinbedrijf (MKB) en consumenten profiteren door veelal onnodige barrières onvoldoende van deze markt. Vrijheid van vestiging en vrij verkeer van diensten In de eerste plaats beoogt de dienstenrichtlijn de belemmeringen weg te nemen voor de vrijheid van vestiging en het vrij verkeer van diensten, dit blijkt uit de tekst in overweging 5 van de richtlijn. Niet alleen hebben belemmeringen voor de dienstenmarkt gevolgen voor dienstverrichters die zich in een andere lidstaat willen vestigen, maar ook voor hen die grensoverschrijdend een dienst verrichten zonder zich daar te vestigen. Op grond van hun groeistrategie moeten dienstverrichters voor de vrijheid van vestiging of het vrij verkeer van diensten kunnen kiezen om hun activiteiten op de interne markt te kunnen ontplooien. Overweging 12 vult daarop aan dat de richtlijn als doel heeft een juridisch kader te scheppen om de vrijheid van vestiging en het vrije verkeer van diensten tussen de lidstaten te waarborgen. Ten slotte heeft de wetgever in overweging 36 uiteen gezet dat onder het begrip dienstverrichter valt iedere natuurlijke persoon die onderdaan is van een lidstaat en iedere rechtspersoon die in een lidstaat een dienst verricht en daarbij gebruikt maakt van de vrijheid van vestiging of het vrij verkeer van diensten. Het begrip dienstverrichter dient geen bijkantoren in een lidstaat van een rechtspersoon uit een land buiten de EU te omvatten, omdat het vrij verkeer van diensten en de vrijheid van vestiging op grond van art. 48 EG alleen geldt voor rechtspersonen die op grond van het recht van een lidstaat in het leven zijn geroepen en die hun statutaire zetel binnen de gemeenschap hebben. Het verschil tussen beide vormen bestaat er vooral uit dat de vrijheid van vestiging is gebaseerd op art. 43 EG (thans art. 49 VwEU) en inhoudt dat ondernemers, bedrijven en mensen die een zelfstandig beroep uitoefenen, niet mogen worden beperkt in het zich vestigen in een andere lidstaat. De vestiging kan bestaan uit het oprichten van een dochteronderneming, het inrichten van een filiaal of het inrichten van een duurzame infrastructuur van waaruit een economische activiteit wordt ontplooid. De onderneming neemt bij vestiging duurzaam deel aan het economisch leven van een lidstaat. Bij het vrij verkeer van diensten, dat is gebaseerd op de artikelen 49 en 50 EG (thans art. 56 en 57 VwEU), begeeft de onderneming of zelfstandig beroepsbeoefenaar zich naar een andere lidstaat om daar tijdelijk een dienst te verrichten en daarna terug te keren naar de eigen lidstaat. Bovenstaande wordt aldus uitgelegd in de 6 memorie van toelichting (MvT) bij de Dienstenwet. Wegwerken van barrières De richtlijn geeft dienstverleners en consumenten de kans om de dienstenmarkt optimaal te benutten door gericht drempels weg te nemen die het vrij verkeer van diensten of de vrijheid van vestiging in de weg staan. Het wegwerken van deze belemmeringen is onderdeel van de zogenaamde Lissabon-strategie, waarin de lidstaten van de EU overeen zijn gekomen te werken naar een goed functionerende interne markt en vergroting van haar concurrentiekracht ten opzichte van de rest van de wereld. De realisatie van een interne markt is een van de belangrijkste middelen om de doelstellingen van de EU, zoals die zijn vastgelegd in art. 2 van het EG-verdrag, te realiseren.
4
Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt, PB L 376 van 27.12.2006, blz. 36. 5 Tweede Kamer, vergaderjaar 2007-2008, 31579, nr. 3, pag. 3. 6 Tweede Kamer, vergaderjaar 2007-2008, 31579, nr. 3, par. 2.1.
6
Met het oog op de verwezenlijking van een interne markt streeft de richtlijn naar vereenvoudiging van administratieve procedures, opheffing van belemmeringen voor dienstenactiviteiten en naar vergroting van het wederzijds vertrouwen tussen lidstaten onderling en van dienstverleners en afnemers in de 7 gemeenschappelijke markt. Een van de middelen om het vertrouwen van consumenten in de dienstensector te vergroten is het invoeren van de informatieplicht voor dienstverleners. 3.2 De Dienstenwet Binnen drie jaar na het van kracht worden van de richtlijn moest de richtlijn geïmplementeerd worden in de nationale wetgeving van alle lidstaten. Deadline: 28 december 2009. De Dienstenwet is de Nederlandse implementatie van deze richtlijn. In de Dienstenwet zijn de regels vanuit de richtlijn omgezet naar de Nederlandse taal en het Nederlands recht en is de noodzakelijke wijzigingen in verschillende wetten doorgevoerd. Om deze noodzakelijke aanpassing van wetgeving in kaart te brengen en te realiseren, heeft er een screening van wetgeving plaatsgehad. Alle Nederlandse wetgeving, inclusief wetgeving van decentrale overheden en vergunningstelsels is tegen het licht van de dienstenrichtlijn gehouden. Dit alles om het belangrijkste doel van de richtlijn te realiseren: het wegwerken van belemmeringen op de dienstenmarkt. De Dienstenwet geeft de bepalingen van de dienstenrichtlijn een plek in de Nederlandse wetgeving. Zo is er bijvoorbeeld een aanpassing van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc), de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en het Burgerlijk Wetboek (BW) te vinden. 3.3 De informatieplicht voor dienstverleners In paragraaf 3.1 kwam al naar voren dat een van de doelen van de richtlijn is consumenten meer vertrouwen te geven in de dienstensector. Vanzelfsprekend is het goed dat afnemers bij een nationale overeenkomst vertrouwen hebben in de dienstverlener, maar dat geldt natuurlijk helemaal voor de overeenkomst met een dienstverlener in het buitenland. Want hoe weet je precies wat je rechten zijn wanneer je een dienst afneemt van een Poolse dienstverlener en, belangrijker nog, hoe dwing je deze rechten af? Als dit niet duidelijk is zou de consument terughoudend kunnen blijven met het aangaan van een grensoverschrijdende overeenkomst met een dienstverlener. Een van de middelen om de consument meer vertrouwen te geven in de dienstensector is de invoering van de informatieplicht voor dienstverleners. Op grond van de informatieplicht moeten dienstverrichters voorafgaand aan de overeenkomst met een afnemer een aantal inlichtingen verschaffen. Het merendeel van deze van de inlichtingen moet verplicht worden verstrekt. Ook moeten zij een aantal inlichtingen op verzoek van de afnemer verstrekken. Om welke inlichtingen het precies gaat, komt in hoofdstuk 5 aan de orde. Doordat de afnemer op deze manier beter geïnformeerd wordt, weet hij al in een vroeg stadium met wie (bijvoorbeeld de rechtsvorm en adresgegevens) hij in zee gaat en wat precies de afspraken (zoals de prijs van een dienst) zijn. Zoals gezegd, vertaalt de Dienstenwet de bepalingen van de dienstenrichtlijn naar Nederlands recht. De bepalingen omtrent de informatieplicht voor dienstverleners zijn in de richtlijn terug te vinden in art. 22, 27 en 37. De Nederlandse wetgever heeft deze bepalingen letterlijk overgenomen en in de Dienstenwet bepaald dat deze informatieplicht in een nieuw in te voegen afdeling in boek 6 BW wordt opgenomen. Dit is afdeling 2a, titel 5, boek 6 BW geworden. De Nederlandse wetgever heeft voor deze plek in het Nederlandse recht gekozen, omdat de informatieverplichtingen deel uitmaken van de totstandkoming van de overeenkomst. Het overeenkomstenrecht wordt behandeld in titel 5, boek 6 BW. De regeling betreffende de totstandkoming van overeenkomsten is te vinden in afdeling 2, titel 6.5 BW. Om die reden heeft de wetgever ervoor gekozen om de 8 informatieplicht na afdeling 2 in boek 6 in te voegen. Wellicht ten overvloede moet nog vermeld worden, mede voor de leesbaarheid van het rapport, dat wanneer een dienst onder de werking van de dienstenrichtlijn valt, deze dienst ook moet voldoen aan de informatieplicht.
7 8
Handboek voor de implementatie van de dienstenrichtlijn, Europese Commissie, 2007, pag. 7. Tweede Kamer, vergaderjaar 2007-2008, 31579, nr. 3, pag. 54.
7
In het navolgende hoofdstuk 4 wordt ingegaan op de vraag aan welke criteria een activiteit moet voldoen om te kunnen spreken van een dienst in het kader van de dienstenrichtlijn. Daarnaast komt aan de orde voor welke diensten de dienstenrichtlijn geldt en in welke mate de diensten van de bouwsector onder de werking van de richtlijn vallen en aldus moeten voldoen aan de informatieplicht.
8
4. De dienstenrichtlijn en de diensten In dit hoofdstuk komt de vraag aan de orde aan welke criteria een dienstverlener moet voldoen om onder de werking van de dienstenrichtlijn te vallen en aldus aan de informatieplicht moet voldoen (§4.1). Daarnaast behandeld dit hoofdstuk op welke diensten de richtlijn van toepassing is en of de richtlijn ook geldt voor de diensten in de bouwsector (§4.2). Voorts wordt besproken in welke mate de informatieplicht van toepassing is op diensten in de bouwsector (§4.3). Afsluitend behandelt dit hoofdstuk enkele vraagstukken met betrekking tot het begrip diensten vanuit de praktijk (§4.4). 4.1 Criteria dienst in het kader van de informatieplicht In het kader van de dienstenrichtlijn is er de informatieplicht waaraan dienstverleners moeten voldoen. Maar wat is nu precies een dienst? Over die vraag gaat deze paragraaf. De informatieplicht voor dienstverleners wordt geregeld in afdeling 2a, titel 6.5 BW. In art. 6:230a BW van die afdeling wordt een definitie gegeven van het begrip dienst. De definitie die hier gegeven wordt is afkomstig uit art. 1 Dienstenwet en is letterlijk overgenomen uit art. 4 lid 1 Dienstenrichtlijn. Dit gegeven spreekt uiteraard voor zich. In het kader van de harmonisatie van wetgeving van de lidstaten, zou het zeer onwenselijk zijn wanneer lidstaten hun eigen draai kunnen geven aan de uitleg van begrippen. Maar dit terzijde. De definitie van dienst die art. 6:230a BW geeft is de volgende: economische activiteit, anders dan in loondienst, die gewoonlijk tegen vergoeding geschiedt, als bedoeld in artikel 50 van het Verdrag. Blijkens de memorie van toelichting over de activiteiten die gedekt worden door het voorstel van de 9 dienstenrichtlijn (vrije vertaling uit het Engels) heeft de Europese wetgever in deze begripsomschrijving de relatie gelegd met de definitie van dienst in art. 50 EG-verdrag om de rechtszekerheid en de samenhang met het geldend recht in de gemeenschap te waarborgen. Deze memorie van toelichting zegt hierover verder dat de definitie van dienst is gebaseerd op zorgvuldig opgebouwde jurisprudentie van het Europees Hof van Justitie. Zou de Europees wetgever voor een nieuwe, zelfstandige omschrijving hebben gekozen, dan zou dat ongetwijfeld geleid hebben tot juridische onzekerheid en complexiteit. Een dienst in het kader van de informatieplicht is dus gebaseerd op art. 50 EG-verdrag. Dit artikel zegt het volgende: In de zin van dit Verdrag worden als diensten worden beschouwd de dienstverrichtingen welke gewoonlijk tegen vergoeding geschieden, voorzover de bepalingen, betreffende het vrije verkeer van goederen, kapitaal en personen op deze dienstverrichtingen niet van toepassing zijn. De diensten omvatten met name werkzaamheden: a) b) c) d)
van industriële aard, van commerciële aard, van het ambacht, van de vrije beroepen.
Onverminderd de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het recht van vestiging, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt. Uit de eerste alinea van deze bepaling valt op te maken dat, wanneer een dienstverrichting niet onder één van de overige vormen van vrij verkeer valt, namelijk goederen, kapitaal en personen, deze een dienst in de zin van het Verdrag is. Andersom redenerend betekent dat ook dat wanneer een dienstverrichting wel onder een ander vorm van vrij verkeer valt, deze geen dienst in de zin van het Verdrag kan zijn.
9
Explanatory note on the activities covered by the proposal (Engelstalige publicatie), Raad van de Europese Unie, 25 Juni 2004, pag. 1.
9
De bepaling rept op het eerste gezicht niet over een ‘economische activiteit’, dit in tegenstelling tot art. 6:230a 10 BW. Maar art. 50 EG moet in verhouding worden gezien met art. 2 EG, blijkens jurisprudentie van het Hof. Art. 2 EG legt de doelstellingen van de EU vast waarvoor de verschillende vormen van het vrij verkeer in de EU de middelen zijn om deze te halen. Het vrije verkeer van diensten, en dan met name de artt. 49 en 50 EG, zijn hier onderdeel van. Één van de doelstellingen van de EU, genoemd in art. 2 EG, is de harmonische, evenwichtige en duurzame ontwikkeling van de economische activiteit binnen de gehele gemeenschap, waardoor het begrip economische activiteit ook deel uitmaakt van de bepaling in art. 50 EG. Bovenstaande leidt tot de conclusie dat een verrichting een dienst is in de zin van art. 6:230a BW wanneer deze een: -
Economische activiteit is, Anders dan in loondienst wordt verricht, Tegen vergoeding geschiedt, en Er geen andere vorm van vrij verkeer op dienstverrichting van toepassing is
In het navolgende zullen de verschillende criteria nader worden toegelicht. Economische activiteit Zoals gezegd is het begrip economische activiteit niet opgenomen in art. 50 EG, zoals dat in art. 6:230a BW wel het geval is, maar moet art. 50 EG in verhouding met art. 2 EG worden gezien en dan ligt de economische activiteit wel aan het zijn van een dienst ten grondslag. Dit wordt door het Hof onderschreven in onder andere 11 de arresten Walrave en Koch, Deliège en Doná ; Overwegende dat, gelet op de doelstellingen van de Gemeenschap, sportbeoefening slechts onder het Gemeenschapsrecht valt inzoverre zij een economische activiteit in de zin van artikel 2 van het Verdrag vormt. Om van een dienst te kunnen spreken moet er dus in de eerste plaats sprake zijn van een economische activiteit. Maar wat moet daar nu precies onder worden verstaan? In haar jurisprudentie heeft het Hof dit verder uitgewerkt. Zij zegt hierover, in met name de arresten Doná en 12 Steymann , dat in loondienst verrichte arbeid en tegen beloning verrichte diensten als een economische activiteit in de zin van het Verdrag moeten worden beschouwd. Het dient hier dan wel, blijkens de 13 overwegingen van het Hof in onder meer de arresten Levin, Deliège en Steymann , om reële en daadwerkelijke en niet slechts om marginale en bijkomstige activiteiten te gaan. 14
15
Op basis van de arresten Deliège en Doná is het aan de nationale rechter om te oordelen of een activiteit, die aan zijn oordeel is voorgelegd, een economische activiteit in de zin van art. 2 EG is en in het bijzonder de verrichting een dienstverrichting in het kader van art. 50 EG vormt. In het kort kunnen we concluderen dat een dienst die tegen vergoeding wordt verricht een economische activiteit vormt in het kader van art. 2 EG en waarop art. 50 EG van kracht is en de dienst aldus een dienst is in het kader van de informatieplicht.
10
Zie arrest van 11 april 2000, Deliège, gevoegde zaken C-51-96 en C-191-97, paragraaf 49. Zie arrest van 12 december 1974, Walrave en Koch, 36/74, jurispr. Blz. 1405, punt 4, arrest van 11 april 2000, Deliège, gevoegde zaken C-51/96 en C-191/97, paragrafen 41 en 49 en arrest van 14 juli 1976, Doná, 13/76, Jurispr. blz. 1333, punt 12. 12 Arrest van 14 juli 1976, Doná, 13/76, Jurispr. blz. 1333, punt 12 en arrest van 5 oktober 1988, Steymann, 196/87, jurispr. blz. 6159, punt 10. 13 Arrest van 23 maart 1982, Levin, 53/81, jurispr. blz. 1035, punt 17, arrest van 11 april 2000, Deliège, gevoegde zaken C-51-96 en C-191-97, paragraaf 54 en arrest van 5 oktober 1988, Steymann, 196/87, jurispr. blz. 6159, punt 13. 14 Arrest van 11 april 2000, Deliège, gevoegde zaken C-51-96 en C-191-97, paragraaf 59. 15 Arrest van 14 juli 1976, Doná, 13/76, Jurispr. blz. 1333, punt 16. 11
10
Anders dan in loondienst Zoals uit reeds aangehaalde jurisprudentie is gebleken heeft het Hof overwogen dat een economische activiteit 16 in twee vormen uiteen kan vallen; in loondienst verrichte arbeid en tegen beloning verrichte diensten. Het een sluit het ander uit: wanneer een economische activiteit een dienstverrichting in de zin van art. 50 EG is, kan die activiteit geen in loondienst verrichte arbeid inhouden. Het EG-verdrag voorziet in twee vormen van niet in loondienst verrichte arbeid; namelijk vrijheid van vestiging (art. 43 EG) en vrijheid van dienstverrichting (art. 49 EG). Zie hiervoor ook paragraaf 4.1 en de memorie van 17 toelichting bij de Dienstenwet. Tegen vergoeding 18 19 Over het begrip ‘tegen vergoeding’ heeft het Hof zich uitgelaten in de arresten Humbel en Ramstedt . Het Hof overwoog dat het wezenlijke kenmerk van de vergoeding erin bestaat dat deze de economische tegenprestatie voor de dienstverrichting vormt. Deze tegenprestatie wordt doorgaans door de dienstverrichter en de afnemer van de dienst in onderling overleg vastgesteld. 20
In r.o. 24 van het arrest Ramstedt en r.o. 16 van het arrest Bond van Adverteerders onderstreept het Hof dat art. 50 EG niet vereist dat de vergoeding voor de dienst moet worden gedaan door degene die de dienst ontvangt. Dienstverrichting, tenzij overige vorm van vrij verkeer Art. 50 EG bepaalt dat dienstverrichtingen als een dienst in de zin van het Verdrag worden aangemerkt, voorzover de bepalingen met betrekking tot het vrije verkeer van goederen, kapitaal en personen hierop niet van toepassing zijn. Uit deze bepaling kan geconcludeerd worden dat een activiteit als een dienst in de zin van het Verdrag wordt aangemerkt wanneer de bepalingen van de overige vormen van vrij verkeer geen toepassing op de activiteit kunnen vinden. A contrario kan uit deze bepaling afgeleid worden dat wanneer op een dienstverrichting de bepalingen van een van de overige vormen van vrij verkeer van toepassing zijn, deze geen dienst kan zijn in de zin van het Verdrag en aldus de dienstenrichtlijn op deze activiteit niet van toepassing. Zie 21 hierover ook de memorie van toelichting bij de Dienstenwet , paragraaf 3.2.4 en de overweging van het Hof in 22 het arrest Deliège paragraaf 55. Kort samengevat betekent bovenstaande dat wanneer er geen bepalingen van een overige vorm van vrij verkeer (goederen, kapitaal of personen) van toepassing zijn op de activiteit, deze een dienst is en de dienstenrichtlijn aldus van toepassing is. Is de dienstverrichting ondergeschikt aan de bepalingen van een andere vorm van vrij verkeer, dan is het geen dienst in de zin van het Verdrag en is de dienstenrichtlijn niet van toepassing. Conclusie criteria dienst Om van een dienstverrichting in het kader van de dienstenrichtlijn en daarmee de informatieplicht te kunnen spreken moet een dienst: -
een economische activiteit zijn; dit is in principe het geval bij in loondienst verrichte arbeid en tegen beloning verrichte diensten, anders dan in loondienst geschieden; het Verdrag voorziet in twee vormen van een niet in loondienst verrichte activiteit: vrijheid van vestiging en vrijheid van dienstverrichting, tegen vergoeding verricht worden; hieronder wordt de ‘economische tegenprestatie’ bedoeld, welke overigens niet per se door de afnemer van de dienst hoeft te worden voldaan, niet onder de specifieke verdragsbepalingen met betrekking tot het vrij verkeer van goederen, kapitaal en personen vallen. Wanneer dit niet het geval is, is er sprake van een dienst in het kader van de dienstenrichtlijn.
16
arrest van 5 oktober 1988, Steymann, 196/87, jurispr. blz. 6159, punt 10 en arrest van 14 juli 1976, Doná, 13/76, Jurispr. blz. 1333, punt 12. 17 Tweede Kamer, vergaderjaar 2007-2008, 31 579, nr. 3, par. 2.1. 18 Arrest van 27 september 1988, Humbel, C-263/86, punt 17 19 Arrest van 26 juni 2003, Ramstedt, C-422/01, punt 23 20 Arrest van 26 april 1988, Bond van Adverteerders, C-352/85, jurispr. blz. 2085 21 Tweede Kamer, vergaderjaar 2007-2008, 31 579, nr. 3, par. 3.2.4. 22 Arrest van 11 april 2000, Deliège, gevoegde zaken C-51-96 en C-191-97, paragraaf 55.
11
Voldoet een activiteit aan genoemde criteria, dan gaat het om een dienst waarop de informatieplicht van toepassing is. In een eventueel geschil hieromtrent is het aan de nationale rechter om op grond van deze criteria te toetsen of het al dan niet gaat om een dienst in het kader van de dienstenrichtlijn. 4.2 De dienstverleners in de bouwsector In de vorige paragraaf zijn de criteria aan de orde geweest waaraan een dienst moet voldoen, wil deze dienst onder de werking van de dienstenrichtlijn vallen. In deze paragraaf wordt besproken voor welke diensten de richtlijn geldt, voor welke diensten niet en wat dat nu concreet betekent voor de bouwsector. Art. 2 lid 1 van de dienstenrichtlijn bepaalt dat de richtlijn van toepassing is op de diensten van 23 dienstverrichters die in een lidstaat zijn gevestigd. Het Handboek van de Commissie vult hierop aan en verduidelijkt: in beginsel is de dienstenrichtlijn van toepassing op alle diensten die daarvan niet uitdrukkelijk zijn uitgesloten. Het is dus van belang dat de dienstverrichter onderdaan is van een lidstaat om onder de werking van de richtlijn te vallen. Verder valt een dienst onder de richtlijn, tenzij deze uitgesloten is. Om te bepalen of de informatieplicht geldt voor diensten in de bouwsector worden in paragraaf 4.2.1 eerst de uitsluitingen nader bekeken. Daarnaast geeft de richtlijn een aantal voorbeelden van diensten die wel onder de werking ervan moeten vallen. Deze worden in paragraaf 4.2.2 besproken. 4.2.1 Uitgesloten diensten De uitsluitingen van de richtlijn kunnen worden gevonden in het tweede en derde lid van art. 2 van de dienstenrichtlijn. Ook de uitsluitingen kennen weer uitzonderingen, maar over het algemeen genomen zijn de volgende diensten van de werking van de informatieplicht uitgesloten: -
Niet economische diensten van algemeen belang; Financiële diensten; Elektronische- communicatienetwerken en –diensten; Diensten op het gebied van vervoer; Diensten van uitzendbedrijven; Gezondheidszorg; Audiovisuele diensten en radio-omroep; Gokactiviteiten; Activiteiten in het kader van de uitoefening van het openbaar gezag; Sociale diensten betreffende sociale huisvestiging, kinderzorg en ondersteuning van gezinnen of personen in permanente of tijdelijke nood; Particuliere beveiligingsdiensten; Diensten van notarissen en deurwaarders; Gebied van belastingen, en; Zaken onder vrij verkeer van goederen
Naast de uitsluitingen sluit de richtlijn een aantal diensten ook expliciet in, zie hierover de volgende paragraaf (§4.2.2). 4.2.2 Ingesloten diensten In de overwegingen bij de richtlijn is ervoor gekozen ook een lijst op te nemen met diensten die expliciet ingesloten worden en onder de werking van de richtlijn vallen. In de zoektocht naar de reikwijdte van de richtlijn kom je als eerste aan bij overweging 7. Hierin staat dat de richtlijn een algemeen rechtskader biedt voor een grote verscheidenheid aan diensten. Vervolgens kan in overweging 17 gelezen worden dat de richtlijn geldt voor diensten die vanwege een economische tegenprestatie worden verricht (zie hierover meer in § 4.2.2.). In overweging 33 ten slotte, worden een aantal diensten(sectoren) opgesomd waarvan de Europese wetgever wil dat deze in ieder geval onder de werking van de richtlijn komen te vallen. Deze opsomming zijn slechts 23
Europese Commissie, 2007, Handboek voor de implementatie van de dienstenrichtlijn, pag. 10.
12
voorbeelden van diensten die onder de werking van de richtlijn moeten vallen en door de wetgever uitdrukkelijk niet limitatief bedoeld. In de lijst van overweging 33 wordt onder meer de ‘diensten in de bouwsector, met inbegrip van diensten van architecten’ met naam genoemd. Aldus zijn de bepalingen van de richtlijn van toepassing op de diensten in de bouwsector. 24
Ter aanvulling moet nog vermeld worden dat in de memorie van toelichting (MvT) bij de Dienstenwet dezelfde informatie gevonden kan worden. De MvT erkent ook de grote reikwijdte van de richtlijn en dat de afbakening ervan niet duidelijk is. In een poging uit te leggen welke diensten in ieder geval onder werking ervan zouden moeten vallen haalt de MvT de overwegingen 7, 17 en 33 van de richtlijn aan. Diensten in de bouwsector, met inbegrip van diensten van architecten worden op deze manier meegenomen in de implementatie naar Nederlands recht en rechtstreeks gedekt door de Dienstenwet. 4.2.3 Conclusie Op grond van de bepaling in art. 2 lid 1 van de richtlijn vallen diensten onder de werking ervan, tenzij deze worden uitgesloten van de werking ervan. De richtlijn bevat een opsomming van diensten die moeten worden uitgesloten van de werking van de richtlijn. Diensten van de bouwsector komen in die lijst van uitsluitingen niet voor. Hieruit kan geconcludeerd worden dat bouwdiensten onder de werking van de richtlijn moeten vallen. Daarnaast worden de diensten in de bouwsector, met inbegrip van de diensten van architecten met naam genoemd in overweging 33 van de richtlijn, waardoor met zekerheid kan worden gezegd dat deze diensten onder de reikwijdte van de richtlijn vallen. De MvT bij de Dienstenwet verwijst naar overweging 33 en op deze manier zijn deze diensten ook naar Nederlands recht geïmplementeerd. De conclusie luidt uiteindelijk dat diensten in de bouwsector en diensten van architecten onder de bepalingen van de informatieplicht vallen. 4.3 Diensten in de bouwsector onder de werking van de informatieplicht In paragraaf 4.2 is naar voren gekomen dat diensten in de bouwsector, met inbegrip van diensten van architecten onder de werking van de informatieplicht vallen. Een dienst valt namelijk onder de richtlijn wanneer deze niet expliciet daarvan is uitgesloten. De bouwdiensten komen in de uitsluitingen niet voor. Bovendien heeft de Europese wetgever in overweging 33 bij de richtlijn laten weten de bepalingen op diensten in de bouwsector, met inbegrip van diensten van architecten van toepassing te laten zijn. In paragraaf 4.1 zijn de criteria aan de orde geweest waaraan een activiteit moet voldoen om als een dienst in het kader van de informatieplicht te worden aangemerkt. Voldoet een bouwdienst aan deze criteria, dan is de informatieplicht op deze dienst van toepassing. Informatieplicht van toepassing op bouwsector De conclusie is aldus dat de bepalingen van de informatieplicht in het Burgerlijk Wetboek op de dienstverrichter in de bouwsector van toepassing zijn. De vraag is nu om welke diensten in de bouwsector het precies gaat. Een precieze lijst of opsomming van diensten in de bouw kan niet gegeven worden. De Europese wetgever heeft geoordeeld dat het opstellen van een precieze (limitatieve) lijst niet wenselijk is. Dit in verband met de dynamiek van de dienstensector. Deze sector kan van dag tot veranderen en nieuwe diensten kunnen elk moment ontstaan. De wetgever heeft met het in het leven roepen van de richtlijn gewild dat de werking 25 ervan ook op deze nieuwe diensten van toepassing is. Voorbeeld bouwdiensten onder informatieplicht Wel kunnen er een aantal voorbeelden worden gegeven van diensten in de bouwsector die onder de werking van de Dienstenwet vallen. Hierbij zij opgemerkt dat deze voorbeelden beslist niet limitatief zijn. Diensten in de bouwsector die onder de werking van de Dienstenwet vallen zijn onder andere de schilder, de constructeur, de architect, de aannemer, de installateur, de directievoerder en de calculator. Belangrijk aandachtspunt hierbij is dat deze dienstverlener zelfstandig partij is bij de dienstverleningsovereenkomst. De calculator, die werkzaam is bij een grote bouwonderneming, is geen dienstverlener als hij bijvoorbeeld zijn werkzaamheden verricht in het kader van een dienstverleningsovereenkomst die de bouwonderneming heeft gesloten. Of een dienst onder de werking van de informatieplicht valt moet van geval tot geval bekeken worden aan de 24
Tweede Kamer, vergaderjaar 2007-2008, 31579, nr. 3, par. 3.2.1. Explanatory note on the activities covered by the proposal (Engelstalige publicatie), Raad van de Europese Unie, 25 Juni 2004, pag. 1. 25
13
hand van eerder genoemde criteria, is de opdracht van de wetgever. Desnoods moet, bij grote onduidelijkheid, een activiteit door de rechter worden getoetst aan deze criteria. Gemengde overeenkomsten In de praktijk kan het voorkomen dat een overeenkomst niet zuiver uit dienstverlening bestaat. Denk bijvoorbeeld aan de situatie waarbij een aannemer wordt ingeschakeld en dat bij deze aannemer ook al het benodigde bouwmateriaal wordt ingekocht. De overeenkomsten ‘aanneming van werk’ en ‘koop’ bestaan dan naast elkaar (art. 6:215 BW). De bepalingen die van toepassing zijn op beide overeenkomsten blijven ook naast elkaar bestaan. In de gevallen van gemengde overeenkomsten blijft de dienstverlening bestaan. De belangrijkste conclusie uit paragraaf 4.3 is dat een dienstverlener in de bouwsector met inbegrip van architecten in beginsel onder de werking van de dienstenrichtlijn zal vallen. De informatieplicht is derhalve op de dienstverleners in de bouwsector van toepassing. De informatieplicht komt in hoofdstuk 5 aan de orde. 4.4 Conclusie met betrekking tot onduidelijkheden in de praktijk Afsluitend wil ik de belangrijkste vraagstukken en onduidelijkheden in de praktijk benoemen met betrekking tot dit hoofdstuk. Allereerst bestond er de vraag of er een precieze opsomming kan worden gegeven van welke diensten in de bouwsector onder de werking van de informatieplicht vallen. Het antwoord daarop is dus ontkennend (zie §4.3). De wetgever heeft het absoluut niet wenselijk geacht een limitatieve opsomming te geven van diensten die onder de werking van de dienstenrichtlijn vallen. Dit om te verzekeren dat nieuw ontstane diensten ook vallen onder de reikwijdte van de richtlijn. Een precieze, uitputtende lijst is ook niet nodig, aangezien de informatieplicht in beginsel voor alle diensten in de bouwsector van toepassing is (zie §4.1). Ten slotte, was onduidelijk voor welke contractsvormen de dienstenrichtlijn geldt. Hier kunnen we kort over zijn. Het gaat in de dienstenrichtlijn om de verrichting zelf. Als deze is te kwalificeren als een dienst (zie §4.2) dan valt deze onder de werking van de richtlijn en moet deze aldus aan de informatieplicht voldoen. Het maakt daarbij niet uit of het, bijvoorbeeld, om een overeenkomst van opdracht of aanneming van werk gaat. Ook bij eventuele gemengde contracten blijft er sprake van dienstverlening.
14
5. De informatieplicht In het vorige hoofdstuk viel te lezen dat in beginsel alle dienstverleners in de bouwsector met inbegrip van architecten onder de werking van de dienstenrichtlijn vallen. Nu zij onder de werking van de dienstenrichtlijn vallen, moeten zij voldoen aan de informatieplicht. In §5.1 zal deze informatieplicht in zijn algemeenheid worden besproken. §5.2 bespreekt de inlichtingen die de dienstverlener op grond van de informatieplicht moet verschaffen. Gebaseerd op de knelpunten in de praktijk zullen deze inlichtingen in §5.3 worden toegelicht. Ten slotte worden de bevoegdheden van de afnemers van diensten kort besproken in §5.4. 5.1 Informatieplicht algemeen Een van de maatregelen van de Dienstenrichtlijn is het wegnemen van belemmeringen voor dienstverrichters om over de grens in Europa een dienst te leveren. Niet alleen aan de dienstverrichter is gedacht bij de totstandkoming van de richtlijn, ook voor de afnemer van diensten heeft de richtlijn verbeterpunten op het oog gehad. Om het voor afnemers van diensten gemakkelijker te maken om (grensoverschrijdend) diensten af te nemen was het noodzakelijk dat deze afnemers meer vertrouwen kregen in de markt. Daarnaast wilde de wetgever dat de afnemer eenvoudiger toegang krijgt tot informatie over dienstverrichters in een andere lidstaat en wilde de wetgever de consument meer bescherming geven bij het afnemen van een dienst. Om dit doel te bewerkstelligen heeft de richtlijn in hoofdstuk 5 (artikelen 22 t/m 27) enkele verplichtingen voor dienstverrichters opgenomen om inlichtingen te verschaffen. Dit hoofdstuk van de richtlijn is in Nederland geïmplementeerd in afdeling 2a, titel 6.5 BW en kan kortweg de informatieplicht voor dienstverrichters worden genoemd. De bepalingen van afdeling 2a geven voorschriften voor de precontractuele fase. Art. 6:230e BW schrijft voor dat tijdig voor het sluiten van de overeenkomst bepaalde informatie moet worden verstrekt. De MvT bij de Dienstenwet bevestigt dit en stelt dat de te verstrekken inlichtingen een rol spelen bij de totstandkoming van 26 de overeenkomst. De informatieplicht, zoals die er nu ligt, is te zien als een soort minimumpakket van eisen waaraan een dienstverrichter moet voldoen. Er golden al een aantal regels, zowel in Europees als in Nederlands verband, die nu zijn aangevuld en gebundeld in de nieuwe afdeling 2a en als basis dienen. Wanneer de dienstverrichter overeenkomsten op afstand sluit of aan colportage doet, moet hij nog aan extra, aanvullende, verplichtingen voldoen. Een deel van de regels in afdeling 2a, titel 6.5 BW was al geldend recht. Vanuit Europa bestond jurisprudentie van het Hof met betrekking tot de uitleg van de vrijheid van vestiging en het vrij verkeer van diensten die is gecodificeerd in de richtlijn. In Nederland was bijvoorbeeld het ter hand stellen van algemene voorwaarden, art. 6:231 e.v. BW al geldend recht. De wetgever heeft de te verstrekken inlichtingen uit de afdeling in het BW onderscheiden in verplicht te verstrekken informatie en inlichtingen die de dienstverlener op verzoek moet verschaffen aan de afnemer. In het navolgende hoofdstuk worden de informatieplichten die aan dienstverrichters worden opgelegd besproken en waar nodig toegelicht. Omdat de verplichting voor de één doorgaans een recht voor de ander inhoudt worden aan het einde van dit hoofdstuk besproken tot welke rechten (en bevoegdheden) voor de afnemer van diensten de informatieplicht leidt. 5.2 Door dienstverrichters te verstrekken inlichtingen Over de informatieverplichtingen voor dienstverrichters bestaat onduidelijkheid in de praktijk. Daarnaast zijn er, zoals eerder gezegd, inlichtingen die verplicht verschaft moeten worden en zijn er die op verzoek moeten worden gegeven. In onderstaande overzichten wordt zo duidelijk mogelijk omschreven welke inlichtingen precies moeten worden verschaft en komt goed naar voren welke verplicht en welke op verzoek verschaft moeten worden. De informatie moet, op basis van art. 6:230e BW, correct, helder en ondubbelzinnig zijn en moet tijdig voor de sluiting van de schriftelijke overeenkomst zijn meegedeeld of beschikbaar gesteld. Indien er geen schriftelijke overeenkomst is moet dit voor de verrichting van de dienst zijn gebeurt. De inlichtingen, zoals die hierna staan opgesomd, zijn al op een duidelijkere en meer heldere manier geformuleerd. 26
Tweede Kamer, vergaderjaar 2007-2008, 31579, nr. 3, pag. 54.
15
Verplicht te verstrekken inlichtingen De dienstverrichter is verplicht de volgende inlichtingen te verschaffen (art. 6:230b BW): 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13.
14.
Naam van het bedrijf en de ondernemer, de rechtspositie en rechtsvorm; Het adres van de vestiging en adresgegevens zodat afnemers u snel kunnen bereiken, eventueel langs elektronische weg; Wanneer u bent ingeschreven in het handelsregister of een soortgelijk register; de naam van het register en nummer of gelijkwaardige gegevens van inschrijving; Wanneer vergunningen zijn vereist voor een activiteit; de gegevens van de bevoegde instantie of het centraal loket; Het BTW-nummer; Voor gereglementeerde beroepen; elke beroepsorde of vergelijkbare organisatie waarbij de dienstverrichter is ingeschreven plus de beroepstitel en lidstaat waar die is verleend; De algemene voorwaarden en bepalingen die een dienstverrichter hanteert; Het recht dat van toepassing is op de overeenkomst en de bevoegde rechter; Als u aanvullende garantie verstrekt, moet u dat aangeven; De prijs van een dienst wanneer deze vooraf is vastgesteld; De belangrijkste kenmerken van de dienst wanneer deze niet uit de context blijken De adresgegevens van de beroepsaansprakelijkheidsverzekering of vergelijkbaar waarborg en de dekking ervan; Adresgegevens, met name een postadres, faxnummer of e-mailadres en een telefoonnummer, waar alle afnemers, dus ook afnemers uit een andere lidstaat, een klacht kunnen indienen of informatie kunnen opvragen. De dienstverrichter stelt alles in het werk om de klacht correct en snel af te handelen. Bij lidmaatschap van een branche- of beroepsorganisatie met een klachten- of geschillenregeling, moet u vermelden dat u hierbij bent aangesloten. Voor uw afnemers moet deze regeling en de eventuele startprocedure ook begrijpelijk zijn.
De verplicht te verstrekken informatie (uit art. 6:230b BW) wordt naar keuze van de dienstverrichter (art. 6:230c BW): -
Op eigen initiatief door de dienstverrichter verstrekt; Is voor de afnemer gemakkelijk toegankelijk op de plaats waar de dienst wordt verricht of de overeenkomst wordt gesloten; Is voor de afnemer gemakkelijk elektronisch toegankelijk op een door dienstverrichter meegedeeld adres; Is opgenomen in alle door dienstverrichter aan afnemer verstrekte documenten waarin de dienst in detail wordt beschreven.
Op verzoek te verstrekken inlichtingen De dienstverrichter verstrekt op verzoek de volgende inlichtingen (art. 6:230d BW): 15. Wanneer de prijs van een dienst vooraf niet vast te stellen is, geeft u aan hoe de prijs berekend wordt of geeft u een gedetailleerde begroting af. Op deze manier kan de afnemer de prijs controleren. 16. Wanneer er sprake is van bepaalde beroepsregels in een lidstaat van vestiging, moet u hiernaar verwijzen en aangeven hoe de afnemer hier meer informatie over kan ontvangen. 17. Wanneer u diensten verleend op verschillende terreinen, moet u de afnemer hierover informeren. Ook informatie over bepaalde partnerschappen of maatregelen die zijn genomen om belangenconflicten te voorkomen zijn van belang om te vermelden. 18. Wanneer er gedragscodes op u van toepassing zijn, moet u de afnemer kunnen informeren over hoe zij deze gedragscodes kunnen raadplegen.
16
5.3 Toelichting op de te verstrekken inlichtingen De meeste inlichtingen zullen voor zich spreken. Toch zijn er enkele waar in de praktijk onduidelijkheid over bestaat. Deze worden in het navolgende besproken. Vergunningstelsel, nr. 4 Inlichting nr. 4 luidt: wanneer vergunningen zijn vereist voor een activiteit; moet de dienstverlener de gegevens van de bevoegde instantie of het centraal loket meedelen. Vaak zijn bij (ver)bouw één of meerdere vergunningen noodzakelijk. Zo is in Nederland bijvoorbeeld voor de meeste (ver)bouwwerken een Omgevingsvergunning nodig. De Omgevingsvergunning bestaat sinds 2010 en is een bundeling van verschillende, voorheen individuele, vergunningen. Is voor een activiteit een Omgevingsvergunning benodigd, dan moet de dienstverrichter hier melding van maken. Daarnaast moet de dienstverrichter volgens art. 6:230b BW aangeven bij welke instantie of centraal loket dat moet. In het kader van de richtlijn zijn de lidstaten verplicht een centraal loket in te richten voor alle informatie over diensten en om direct zaken als de vergunningaanvraag te regelen. In Nederland is dat loket Antwoord voor Bedrijven(.nl). Hier kan direct een aanvraag gedaan worden of vindt men informatie hierover en wordt doorverwezen naar de juiste instantie. In het voorbeeld van de Omgevingsvergunning wordt op www.antwoordvoorbedrijven.nl doorverwezen naar de gemeente. Gereglementeerd beroep, nr. 6 Voor gereglementeerde beroepen; elke beroepsorde of vergelijkbare organisatie waarbij de dienstverrichter is ingeschreven plus de beroepstitel en lidstaat waar die is verleend. Een gereglementeerd beroep is een beroep dat alleen mag worden uitgeoefend wanneer een persoon daarvoor goedkeuring heeft gekregen van een bevoegde autoriteit. Een gereglementeerd beroep mag vaak 27 alleen worden uitgeoefend wanneer iemand een bepaald diploma heeft behaald. Een goed voorbeeld van een gereglementeerd beroep in de bouwsector is de architect. De titel architect wordt verleend op grond van de Wet op de Architectentitel. De bevoegde autoriteit voor het verlenen van de titel is de Stichting Bureau Architectenregister. De wet beschermt de titel, niet het beroep. Iedereen mag in Nederland werkzaamheden op gebied van de architectuur verrichten, zolang de titel van architect maar niet onrechtmatig gebruikt wordt. Als een persoon de titel architect gebruikt, maar niet is ingeschreven in het architectenregister is deze persoon in overtreding van de Wet op de Architectentitel. Veel architecten zijn daarnaast lid van de Bond van Nederlandse Architecten (BNA). Deze bond voorziet in reglementen waaraan leden zich in hun beroepspraktijk moeten houden, zoals gedragsregels. Daarnaast heeft de bond een consumentenregeling opgesteld die in de overeenkomst van toepassing verklaard kan worden. Dit moet aan de opdrachtgever bekend gemaakt worden. Als een dienstverlener een gereglementeerd beroep uitoefent moet hij dat meedelen aan de opdrachtgever. Daarnaast moet deze, wanneer hij lid is van een beroepsorde, zoals de BNA in bovenstaand voorbeeld, dat meedelen. Algemene voorwaarden, nr. 7 Op grond van inlichting nr. 7 moet de dienstverlener het volgende meedelen: de algemene voorwaarden en bepalingen die een dienstverrichter hanteert. Bij de inlichting met betrekking tot het verstrekken van de algemene voorwaarden rijst de vraag hoe dit punt in verhouding staat met afdeling 3, titel 6.5 BW; de afdeling over de algemene voorwaarden. Het ter hand stellen van algemene voorwaarden was ook al min of meer verplicht op grond van art. 6:231 e.v. BW met het risico van een vernietigbaarheidssanctie. Overigens, is er van een daadwerkelijke verplichting om ter hand te stellen 28 geen sprake. De vraag welke regeling voorgaat en of de regelingen strijdig aan elkaar zijn is aan de orde geweest in de Eerste Kamer en deze Kamer heeft bepaald dat de bepalingen elkaar slechts enigszins overlappen. De bepalingen in afdeling 3 hebben betrekking op alle overeenkomsten tussen ondernemer en consument, terwijl de bepalingen uit afdeling 2a alleen betrekking hebben op de dienstverrichting. Aan de verplichting een redelijke mogelijkheid te bieden om kennis te nemen van de algemene voorwaarden is niet alleen voldaan als overeenkomstig art.
27
http://www.nuffic.nl/nederlandse-organisaties/services/beroepserkenning/erkende-beroepen-enautoriteiten 28 Zie hierover ook: J. Hijma, Monografieën Nieuw BW, Algemene Voorwaarden, Kluwer, Deventer, 2010, nr. 35.
17
6:234 lid 1 BW is gehandeld, maar ook als de verplichting uit afdeling 2a is voldaan. De wetgever meent dat 29 hier sprake is van een samenloop die zich in de praktijk zal oplossen. Concreet betekent bovenstaande dat de dienstverlener aan zijn verplichting de algemene voorwaarden ter hand te stellen voldoet, ongeacht op grond van welke regeling de dienstverlener dat doet. Stelt de dienstverlener de algemene voorwaarden correct ter hand, dan voldoet hij aan zowel de bepaling van afdeling 2a als afdeling 3 van titel 6.5 BW. Garantie, nr. 9 Als de dienstverlener aanvullende garantie verstrekt, moet hij dat aangeven. Bij deze te verstrekken inlichting kan men zich afvragen wat de wetgever precies bedoeld met ‘eventuele’ garantie. De afnemer van een dienst heeft een wettelijke garantie. Deze garantie mag niet beperkt worden. Om zijn commerciële positie te versterken kan de dienstverrichter er wel voor kiezen om de garantiebepaling aan te vullen of te verruimen voor de afnemer. Dit moet de dienstverrichter dan wel meedelen aan de afnemer. Het woordje ‘eventueel’ slaat dus op de situatie waarin de dienstverlener de wettelijke garantie van de afnemer verruimd heeft. Overigens, kan men zich de vraag stellen of de situatie zich kan voordoen dat in strijd met deze bepaling wordt gehandeld. Immers, een garantie wordt verstrekt doordat de afnemer hierover wordt geïnformeerd. Zonder mededeling van de garantie is er geen garantie, tenzij er omstandigheden zijn die maken dat een garantie moet worden gegeven. Het valt buiten het bestek van dit onderzoek om op deze vraag nader in te gaan, maar ik wil deze onduidelijkheid wel kort signaleren. Wellicht kan deze situatie een grond zijn voor verder onderzoek. Ten slotte geldt er voor de dienstverrichter daarnaast ook een inspanning- of resultaatsverplichting. Voor de 30 ondernemers in de bouwsector is dat meestal een resultaatsverplichting , wat betekent dat de dienstverrichter moet zorgen voor een goed eindresultaat van de opdracht. Verzekering/waarborgen, nr. 12 De adresgegevens van de beroepsaansprakelijkheidsverzekering of vergelijkbaar waarborg en de dekking ervan. Onduidelijk bij deze inlichting is om wat voor verzekering of waarborg het hier precies gaat. Het gaat hier om een beroepsaansprakelijkheidsverzekering, voor diensten die een rechtstreeks, bijzonder risico inhouden voor de gezondheid of veiligheid van de afnemer of een derde of de financiële veiligheid van de afnemer, die met de omvang van het risico samenhangt. Dit kan ook een gelijkwaardige of een met betrekking tot het doel vergelijkbare waarborg zijn. De overheden van de lidstaat van vestiging of de lidstaat waar de dienstverrichting plaatsvindt kan de dienstverrichter bewegen tot het afsluiten van een dergelijke verzekering. De dienstverrichter hoeft deze verzekering niet af te sluiten wanneer hij in de lidstaat van vestiging al een dergelijke verzekering of vergelijkbare waarborg heeft afgesloten en hij daarmee voldoende gedekt is in het land van de dienstverrichting. Wanneer de dienstverrichter slechts ten dele is verzekerd voor het risico dat uit de dienstverrichting voortvloeit dan hoeft hij slechts een verzekering of waarborg af te sluiten voor de ongedekte elementen. Bovenstaande blijkt uit de bepaling van de Europese wetgever in art. 23 van de dienstenrichtlijn. De dienstverrichter moet tenminste de informatie omtrent naam, adresgegevens en de geografische dekking aan de afnemer ter beschikking stellen. Bij deze te verstrekken inlichtingen rijst de vraag of de dienstverrichter kan volstaan met alleen de NAWgegevens van de verzekeraar en de geografische dekking, of dat ook de polis moet worden verstrekt. Zowel uit de wetteksten als uit de bijbehorende documenten blijkt niet van een verplichting tot overlegging van de polis en aldus kan worden volstaan met NAW-gegevens en informatie over geografische dekking. Klacht; snelle afhandeling, nr. 13 Adresgegevens, met name een postadres, faxnummer of e-mailadres en een telefoonnummer, waar alle afnemers, dus ook afnemers uit een andere lidstaat, een klacht kunnen indienen of informatie kunnen opvragen. De dienstverrichter stelt alles in het werk om de klacht correct en snel af te handelen. De vraag rijst bij deze bepaling wat precies verstaan moet worden onder snelle afhandeling. De onduidelijkheid die hierover bestaat gaat over de snelheid van de afhandeling. Hoe snel moet dat dan precies? Hierover heeft de wetgever niets gepreciseerd, dus moet de termijn een redelijke termijn zijn in het kader van de redelijkheid en billijkheid. De rechter zal, wanneer dit aan zijn oordeel wordt voorgelegd, per geval moeten beslissen of een dienstverrichter binnen redelijke termijn op de klacht heeft geantwoord cq. beslist.
29 30
Eerste Kamer, vergaderjaar 2008-2009, 31579, C, pag. 18-19. http://145.69.38.65/ondernemers/regels-speciaal-voor/dienstverleners/dienst-niet-goed-verrichten
18
Buitengerechtelijke geschilbeslechting, nr. 14 Bij lidmaatschap van een branche- of beroepsorganisatie met een klachten- of geschillenregeling, moet de dienstverlener vermelden dat hij hierbij is aangesloten. Voor uw afnemers moet deze regeling en de eventuele startprocedure ook begrijpelijk zijn. Buitengerechtelijke geschilbeslechting, vaak arbitrage, ziet erop toe een geschil buiten de rechter om op te lossen. Dit is vaak goedkoper en sneller dan de gang naar de rechter. Deze mogelijkheid is er echter niet altijd. Het hangt ervan af of deze mogelijkheid van toepassing is verklaard in de overeenkomst tussen opdrachtgever en opdrachtnemer of de algemene voorwaarden die op die overeenkomst van toepassing zijn. Ook kan later nog arbitrage worden overeengekomen tussen beide partijen, dit wordt een compromis genoemd. In sommige standaardvoorwaarden die in de bouwsector gebruikt worden, wordt de Raad van Arbitrage voor de Bouw of Arbitrage Instituut Bouwkunst aangewezen in geval van geschil. In andere regelingen, zoals de CR 2006, moet de afnemer in het algemeen zijn recht via de burgerlijke rechter halen. Wanneer er niets is geregeld met betrekking tot geschilbeslechting is de burgerlijk rechter bevoegd (sector kanton of civiel). Alvorens een geschil buitengerechtelijk beslecht wordt, moet de interne klachtenprocedure zijn doorlopen. Daarna kan een geschil worden voorgelegd aan een geschilcommissie waarbij de dienstverrichter is aangesloten. Wanneer de dienstverrichter is aangesloten bij een geschillencommissie of als er arbitrage openstaat bij een geschil is de dienstverlener verplicht dit mee te delen aan de afnemer. Daarnaast moet hij de (adres)gegevens van deze geschilbeslechter aan de afnemer ter beschikking stellen. De formulering van deze te verstrekken inlichting is onduidelijk en de vraag doet zich voor hoe deze moet worden gelezen. Met betrekking tot dit punt kan de formulering als volgt verduidelijkt worden. De dienstverrichter moet het vermelden wanneer hij is aangesloten bij een branche- of beroepsvereniging, mits deze vereniging voorziet in een klachten- of geschilregeling. Ook de manier waarop daar een procedure gestart kan worden moet duidelijk worden gemaakt aan de afnemer. Keuze van de dienstverrichter; art. 6:230c BW De verplicht te verstrekken informatie, uit art. 6:230b BW, moet, naar keuze van de dienstverlener, door de dienstverlener op eigen initiatief worden verstrekt, gemakkelijk toegankelijk worden gemaakt op de plaats van dienstverrichting of de plaats van het sluiten van de overeenkomst, gemakkelijk elektronisch toegankelijk worden gemaakt op een door dienstverlener meegedeeld adres of opgenomen worden in alle verstrekte documenten waarin de dienst in detail wordt beschreven. De formulering van art. 6:230c BW is onduidelijk. In dit artikel niet goed naar voren of de dienstverrichter aan alle punten moet voldoen of een van deze kan kiezen. Met andere woorden of deze opsomming alternatief of cumulatief is. De MvT geeft hierover duidelijkheid. De opsomming is alternatief en aldus kan de dienstverlener 31 uit de vier opties een mogelijkheid kiezen. 5.4 Rechten en bevoegdheden van de afnemer Men zou kunnen stellen dat de rechten van de een tegenover plichten van een ander staan en dat aldus de afnemer van een dienst het recht heeft op de informatie die de dienstverlener verplicht is te verstrekken op grond van art. 6:230b BW. Daarnaast heeft de afnemer de bevoegdheid de informatie op te vragen die de dienstverrichter op verzoek dient te verstrekken op grond van art. 6:230d BW. De afnemer heeft als rechthebbende op deze informatie de bevoegdheid de dienstverrichter hierop aan te spreken wanneer bepaalde informatie achterwege blijft en indien nodig nakoming kan eisen. Meer over de rechten en bevoegdheden die de afnemer heeft uit hoofde van zijn rechtsbescherming, zoals het eisen van schadevergoeding wanneer er schade optreedt als gevolg van schending van de informatieplicht door de dienstverrichter wordt uiteengezet in hoofdstuk 5.
31
Tweede Kamer, vergaderjaar 2007-2008, 31579, nr. 3, pag.
136.
19
6. Rechtsbescherming In het voorgaande hoofdstuk is uiteen gezet dat de Europese wetgever met de informatieplicht voor dienstverrichters de kwaliteit van diensten wilde verbeteren en het vertrouwen van consumenten in de dienstensector wilde vergroten. Op grond van deze informatieplicht heeft de afnemer recht op bepaalde informatie van de dienstverrichter. In dit hoofdstuk komt aan de orde welke middelen de afnemer heeft om zijn recht af te dwingen en welke rechtsbescherming hij heeft, wanneer de dienstverrichter zijn plichten niet nakomt. In §6.1 komen de verschillende soorten afnemers aan bod. Vervolgens gaat §6.2 in op de rechtsbescherming die de verschillende afnemers hebben. Ook gaat het in deze paragraaf over de eventuele verweren die dienstverrichters hebben. Ten slotte komt in §6.3 een conclusie betreffende de knelpunten in de praktijk met betrekking tot de rechtsbescherming aan de orde. 6.1 De afnemers Om de regeling van rechtsbescherming helder te krijgen moet eerst uitgelegd worden wat het begrip afnemer inhoudt. De wetgever maakt in de Dienstenwet voor het begrip afnemer onderscheid tussen twee categorieën, namelijk consumenten en bedrijven. Het verschil tussen deze twee komt met name tot uiting in de manier waarop zij rechtsbescherming hebben toebedeeld gekregen in de Dienstenwet. 6.1.1 Consumenten 32
Volgens de memorie van toelichting bij de Dienstenwet heeft de Dienstenrichtlijn beoogd dat consumenten een sterkere rechtspositie moeten hebben dan de andere categorie van afnemers, het bedrijf. Zij volgt hiermee Europees en Nederlands beleid dat al langer een sterke rechtspositie nastreeft voor consumenten. De richtlijn stelt niet specifiek dat beide partijen even goed beschermd moeten worden. Daarentegen stelt zij wel dat met name de positie van de consument verstevigd moet worden. De categorie consumenten kan weer worden opgesplitst in twee subcategorieën. Dit zijn de consument als individu en een collectief van consumenten. Individuele consumenten De individuele consument is de afnemer, die niet handelt in beroep of bedrijf, die als enige een dienst afneemt van een dienstverlener of als enige wordt benadeeld door de dienstverlener, doordat deze niet aan zijn informatieverplichting voldoet. Voor deze individuele consument heeft de wetgever beoogd dat hij juridische actie kan ondernemen langs privaatrechtelijke weg via de rechter. Collectief van consumenten De andere subcategorie binnen consumenten is het collectief van consumenten. Het gaat hier om een groep van consumenten die allen een dienst afnemen bij dezelfde dienstverrichter. Als deze dienstverrichter zijn informatieverlichtingen tegenover het collectief niet nakomt, staat voor deze consumenten rechtsbescherming langs bestuursrechtelijke weg via de Consumentenautoriteit open. Meer over rechtsbescherming langs privaatrechtelijke weg en via de Consumentenautoriteit in paragraaf 6.2. 6.1.2 Bedrijven De wetgever heeft bij de afnemers van diensten onderscheid gemaakt tussen consumenten en bedrijven, omdat hij voor consumenten een betere bescherming en stevigere rechtspositie beoogt. Uit de MvT bij de Dienstenwet valt af te leiden dat de wetgever voor bedrijven geen specifieke rechtsbescherming heeft beoogd, maar slechts ‘normale’ privaatrechtelijke rechtsbescherming via de rechter.
32
Tweede Kamer, 2007-2008, 31579, nr. 3, pag. 55.
20
6.2 Rechtsbescherming voor afnemers; onderscheid privaat- en bestuursrecht De rechtsbescherming bij het niet nakomen van zijn informatieverplichtingen door de dienstverrichter is tijdens de parlementaire behandeling van de Dienstenwet amper ter sprake gekomen. Mijn inziens is dit onderwerp ondergesneeuwd, omdat de invoering van de zogeheten Lex Silencio Positivo met de Dienstenrichtlijn een behoorlijke impact heeft gehad bij de leden van de Staten-Generaal. Toch had dit onderwerp ook behoorlijke behandeling in de beide Kamers verdiend. Bijna nergens wordt namelijk aangestipt wat de wetgever nu precies 33 in ogenschouw heeft gehad bij de rechtsbescherming van afnemers. Alleen in de MvT en Memorie van 34 Antwoord (MvA) bij de Dienstenwet worden enkele pagina’s gewijd aan de rechtsbescherming van afnemers in het kader van de informatieplicht. De Europese wetgever heeft terecht niets over rechtsbescherming opgemerkt, aangezien de lidstaten zelf de manier van implementatie bepalen en daarmee dus ook de wijze van rechtsbescherming voor afnemers. Met het opnemen van de informatieplicht in het Burgerlijk Wetboek is een hoog niveau van consumentenbescherming beoogd. Hiermee noopt de wetgever het vertrouwen van de consument in de dienstensector te vergroten. Daarnaast heeft men met het vergroten van de rechtsbescherming van de afnemers beoogt het vertrouwen tussen de lidstaten onderling te verbeteren. De wetgever heeft verschillende vormen van rechtsbescherming voor ogen gehad. In de eerste plaats kan de afnemer zijn rechten afdwingen via het privaatrecht en in de tweede plaats heeft de wetgever hierop een aanvulling gerealiseerd via het bestuursrecht. In paragraaf 6.2.1. wordt eerst ingegaan op de privaatrechtelijke route. In paragraaf 6.2.2 wordt vervolgens ingegaan op de bestuursrechtelijke aanvulling. 6.2.1 De privaatrechtelijke route De MvT bij de Dienstenwet beschrijft in hoofdstuk 7 op pagina 54 hoe zij de rechtsbescherming voor ogen heeft gehad. In onduidelijke termen geeft zij te verstaan dat de informatieverplichtingen privaatrechtelijk te handhaven zijn door individuele afnemers via de rechter (naast de bevoegdheid van de Consumentenautoriteit voor groepen consumenten). Verderop valt te lezen dat de informatieverplichtingen een rol spelen bij de totstandkoming van overeenkomsten. Zij maken aldus onderdeel uit van de precontractuele fase. Omdat in afdeling 2, titel 6.5 BW een algemene regeling is neergelegd over de totstandkoming van overeenkomsten is ervoor gekozen om de informatieplicht in afdeling 2a van deze titel neer te leggen, direct na de afdeling die ziet op de totstandkoming van overeenkomsten. De afdeling beperkt zich tot de diensten die onder de werking van de Dienstenrichtlijn vallen, zie hoofdstuk 3 van deze scriptie, en op deze manier is ervoor gezorgd dat de informatieverplichtingen in alle overeenkomsten die onder het bereik van de Dienstenrichtlijn vallen worden nagekomen. Zoals te lezen valt in paragraaf 6.1 is de privaatrechtelijke route van belang voor de individuele consument en de zakelijke afnemer, het bedrijf. De individuele consument is hierbij van het collectief van consumenten afgesplitst in het kader van de rechtseffectiviteit. Hoewel de wetgever een grote mate van rechtsbescherming voorschrijft voor de consument, schiet het instrumentarium van de bestuursrechtelijke weg, de Consumentenautoriteit, voor de individuele consument tekort. In de eerste plaats kan de afnemer altijd trachten eerst samen met de dienstverrichter tot een oplossing te komen, zeker als de benodigde informatie gering is en er geen sprake is van schade. Dit ligt ook het meest in de lijn van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 BW), op grond waarvan de schuldenaar en schuldeiser goed met elkaar dienen om te gaan. Daarnaast kan de afnemer altijd, mits de prestatie niet blijvend onmogelijk is, op het moment dat de prestatie opeisbaar wordt de nakoming vorderen. Dit houdt concreet in dat de afnemer alsnog de ontbrekende informatie verkrijgt. Wanneer de dienstverlener niet samen met de afnemer tot een oplossing wil komen, heeft de afnemer de mogelijkheid dit nalaten juridisch aan te vechten. Op de mogelijkheden hiervoor wordt in de nakomende subparagraaf verder ingegaan.
33 34
Tweede Kamer, vergaderjaar 2007-2008, 31579, nr.3, pag. 54-55. Eerste Kamer, vergaderjaar 2008-2009, 31579, C, pag. 2.
21
6.2.1.1 Privaatrechtelijke rechtsbescherming Bij niet nakoming van de informatieplicht heeft de afnemer op grond van het privaatrecht de volgende drie juridische mogelijkheden om hiertegen in verweer te komen: de strijd met de wettelijke plicht, art. 3:40 lid 2 BW, de onrechtmatige daad, art. 6:162 BW en de toerekenbare niet-nakoming (wanprestatie), art. 6:74 BW. Er bestaat geen hiërarchie in deze mogelijkheden, zij bestaan naast elkaar. In de praktijk wordt meestal eerst de onrechtmatige daad aangevoerd, subsidiair de toerekenbare niet-nakoming en meer subsidiair de strijd met de 35 wettelijke plicht, art. 3:40 BW. Zie hiervoor ook de Dexia-zaak. In het navolgende wordt bekeken of en in hoeverre de drie mogelijkheden van belang zijn voor de afnemers van diensten en welke zeer waarschijnlijk met succes zou kunnen worden aangevoerd. 6.2.1.1.1 Strijd met wettelijke plicht In de praktijk wordt meer subsidiair, naast de onrechtmatige daad en de wanprestatie, vaak ook de strijd met wettelijke plicht, art. 3:40 BW, aangehaald. Het gevolg hiervan is de vernietigbaarheid van de rechtshandeling. De afnemer zou dat als eens soort vangnet bepaling in de strijd tegen de dienstverrichter in verband met schending van de informatieplicht ook kunnen doen. Echter, is de kans dat een beroep hierop slaagt minimaal. Om met succes een beroep te doen op art. 3:40 lid 2 moet er sprake zijn van strijd met een dwingendrechtelijke wetsbepaling. De bepalingen omtrent de informatieplicht, in afdeling 2a, titel 6.5 BW, zijn niet van dwingend recht. Aldus zal een beroep op art. 3 :40 lid 2 falen. 6.2.1.1.2 De onrechtmatige daad Art. 6:162 BW noemt drie handelingen die kunnen worden aangemerkt als onrechtmatige daad: -
een inbreuk op een recht; een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht; een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.
Het niet voldoen aan de informatieplicht door de dienstverlener jegens de afnemer lijkt hier een nalaten in strijd met een wettelijke plicht in te houden. Het nalaten van de dienstverrichter om informatie te verstrekken kan dus een onrechtmatige daad ex. art. 6:162 BW opleveren. Maar wat zijn nu de gevolgen wanneer dit nalaten als onrechtmatig wordt aangemerkt? In het algemeen leidt onrechtmatig handelen tot het recht op schadevergoeding op grond van art. 6:162 lid 1 BW. Op grond van dit artikel ontstaat er een schadevergoedingsverbintenis. Voorwaarden voor de onrechtmatige daad zijn (Van Zeijl, 2006, pag. 182): -
-
-
doen of nalaten: in het geval van de dienstverleningsovereenkomst laat de dienstverrichter na de informatie die hij op grond van art. 6:230b BW verplicht is te verstrekken; onrechtmatigheid: in onderhavig geval is dat de strijd met een wettelijke plicht; toerekenbaarheid: de dienstverrichter moet schuld of risico dragen voor het nalaten. Het nalaten is verwijtbaar gedrag, dus schuld. Secundair behoort elke Nederlander de wet te kennen, dus moet een dienstverrichter zijn plichten kennen, aldus toerekenbaar nalaten volgens opvatting en dus risico; schade en causaal verband: alleen schadevergoeding voor die schade die gevolg is van de onrechtmatige daad. Die schade kan er bijvoorbeeld uit bestaan dat niet gebouwd kan worden, omdat dienstverrichter heeft nagelaten te vermelden welke vergunningen van toepassing zijn voor het bouwwerk; relativiteit: geen verplichting tot schadevergoeding bestaat, wanneer de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden, art. 6:163 BW.
Op grond van bovenstaande zou de afnemer van de dienst een vordering tot schadevergoeding kunnen indienen, wanneer hij schade heeft geleden doordat de dienstverlener de op hem rustende informatieplicht heeft geschonden en de geschonden plicht verband houdt met de geleden schade. Een vordering tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad ingesteld door de afnemer lijkt in deze in beginsel een succesvolle vordering te zijn. 35
LJN: AS5763, sector kanton, rechtbank Leeuwarden, 145907 / CV EXPL 04-425
22
De dienstverlener heeft een aantal verweergronden tegen een vordering op grond van onrechtmatige daad die in paragraaf 6.2.1.1.4 aan de orde komen. 6.2.1.1.3 Toerekenbare niet-nakoming van een verbintenis Subsidiair kan de afnemer van de dienst in geding vorderen dat de dienstverlener toerekenbaar niet is nagekomen, temeer daar de onrechtmatige daad en de toerekenbare niet-nakoming in de praktijk weleens 36 kunnen samenlopen . Toerekenbare niet-nakoming wordt in de praktijk ook wel wanprestatie genoemd. Van belang voor de wanprestatie is of er sprake is van een verbintenis. Als er geen sprake is van een verbintenis, kan er ook geen wanprestatie zijn. De wet noemt drie bronnen van een verbintenis (Van Zeijl, pag. 219): de onrechtmatige daad, de rechtmatige daad en de overeenkomst. De inlichtingen die de dienstverlener moet verschaffen maken deel uit van de totstandkoming van overeenkomsten. Het is nu de vraag of de fase van de totstandkoming van de overeenkomst op dusdanige wijze deel uitmaakt van de overeenkomst dat bepalingen van de informatieplicht aan te merken zijn als een verbintenis. Deze vraag is niet eenduidig te beantwoorden en hier bestaat in de juridische praktijk enige verdeeldheid over. De rechter zal uiteindelijk moeten uitmaken of de informatieplicht als een verbintenis aan te merken is en daarom ga ik ervan uit dat een vordering tegen de dienstverlener op grond van wanprestatie een serieuze mogelijkheid is waarmee rekening moet worden gehouden. Wanneer een partij zich niet houdt aan een verbintenis en dit is te wijten aan zijn schuld of risico is er sprake van toerekenbare niet-nakoming op grond van art. 6:74 lid 1 BW. De schade voor de afnemer die hieruit is ontstaan moet dan worden vergoed door de dienstverrichter. De grond voor schadevergoeding zit in de toerekenbaarheid; hiervoor moet er sprake zijn van schuld of risico voor de dienstverlener en er moet een inspannings- of resultaatsverbintenis zijn. Van schuld is sprake bij een verwijtbare gedraging of nalaten. Bij risico is er sprake van omstandigheden die de schuldenaar krachtens wet, rechtshandeling of verkeersopvatting kunnen worden toegerekend. Er hoeft daarbij geen sprake te zijn van een verwijtbare gedraging. Op grond van art. 6:82 en 83 BW is het moment dat het tekortschieten de dienstverlener kan worden toegerekend (verzuim) respectievelijk ofwel na ingebrekestelling of zonder ingebrekestelling. In de meeste gevallen moet de dienstverlener eerst schriftelijk zijn aangemaand. Hierin wordt een laatste termijn genoemd om alsnog na te komen, daarna is de dienstverlener toerekenbaar tekort geschoten. Als de dienstverlener in het kader van de informatieplicht bijvoorbeeld zijn BTW-nummer en de gegevens van een klachteninstantie niet heeft afgegeven, dan kan de dienstverlener dus worden aangemaand dit alsnog te doen. Verzuim zonder ingebrekestelling treedt in als de prestatie blijvend onmogelijk is, als er een fatale termijn is afgesproken, als er sprake is van een schadevergoedingsverbintenis of als de afnemer uit de houding/mededeling van de dienstverlener moet afleiden dat een aanmaning zinloos is. Stel dat er voor een bepaalde datum iets gebouwd moet worden en de dienstverlener verzaakt de informatie te verstrekken omtrent de benodigde vergunningen waardoor er niet op tijd gebouwd kan worden. De prestatie is dan blijvend onmogelijk geworden en verzuim treedt dan zonder ingebrekestelling in. Het gevolg van het toerekenbaar niet-nakomen zijn de volgende (Van Zeijl, 2006): -
verplichting tot betaling van schadevergoeding, ex. art. 6:74 BW; verplichting alsnog na te komen (wanneer mogelijk), ex. art. 3:296 BW; ontbinding van de overeenkomst, ex. art. 6:265 BW.
Om voor schadevergoeding in aanmerking te komen moet er een causaal verband zijn tussen de schade en de wanprestatie. Daarnaast moet er, zoals gezegd, sprake zijn van toerekenbaarheid en moet de dienstverlener in verzuim zijn. In de praktijk zal zeer waarschijnlijk schadevergoeding op grond van de wanprestatie worden gevorderd, te meer daar de ontbinding leidt tot ongedaanmaking. In het geval van een opgericht bouwwerk zal dat niet mogelijk zijn. Art. 6:270 BW en verder zien daarom toe op een vergoeding wanneer ongedaanmaking niet
36
LJN: AT4481, rechtbank Utrecht, 168186/HAZA 03-2011-EV, rov. 2.5.
23
mogelijk is. Schadevergoeding lijkt in die zin voor de afnemer de best mogelijke uitkomst van het toerekenbaar niet-nakomen van de dienstverlener. De dienstverlener kan zich in bepaalde gevallen beroepen op overmacht als verweer tegen een vordering op grond van toerekenbaar niet-nakomen. Over de verweermiddelen die de dienstverrichter heeft wanneer hij voor schadevergoeding wordt aangesproken wordt dieper ingegaan in paragraaf 6.2.1.1.4. 6.2.1.1.4 Verweergronden voor de dienstverrichter In het kader van de onrechtmatige daad spreekt art. 6:162 lid 2 BW van een rechtvaardigingsgrond. Een rechtvaardigingsgrond haalt de onrechtmatigheid uit de gedraging. Wanneer de dienstverlener aanspraak kan maken op een rechtvaardigingsgrond, betekent dat deze niet aansprakelijk is en derhalve ook geen schadevergoeding hoeft te worden betaald. De rechtvaardigingsgronden die bestaan voor de onrechtmatige daad zijn de volgende (Van Zeijl, 2006): -
Noodtoestand Overmacht Noodweer Toestemming van de benadeelde Ambtelijk bevel Wettelijk voorschrift Risicoaanvaarding
In de praktijk zal zeer waarschijnlijk alleen overmacht een voorkomende rechtvaardigingsgrond vormen en dan alleen in zeer bescheiden mate. Bijvoorbeeld in geval van het krijgen van een opdracht voor een spoedklus, waarbij zo snel mogelijk wordt begonnen en in de haast is nagelaten bepaalde informatie te verstrekken. Echter, zullen dit soort gevallen slechts zelden voorkomen en zeer waarschijnlijk niet als een onrechtmatige daad worden aangemerkt. In het kader van de toerekenbare niet-nakoming bestaan er zes rechtsgronden voor verweer die de dienstverlener kan aanvoeren om niet te hoeven nakomen. Dit zijn de volgende (Van Zeijl, 2006): -
De verbintenis bestaat niet meer; De vordering is nog niet opeisbaar; Het vorderingsrecht van de schuldeiser bestaat niet meer; De nakoming van de verbintenis is tijdelijk of blijvend onmogelijk; Een beroep op de nietigheid of vernietigbaarheid; Opschorting van de nakoming.
Daarnaast beschikt de dienstverlener eventueel over een verweermiddel die de toerekenbaarheid van de nietnakoming wegneemt, namelijk overmacht op grond van art. 6:75 BW. Net als bij onrechtmatige daad zal er in de praktijk waarschijnlijk zelden sprake zijn van een geldig verweer. 6.2.1.2 Arbitrage/rechter In de overeenkomst worden vaak bepalingen opgenomen, via de algemene vooraarden, met betrekking tot de bevoegde instantie die kennis mag nemen van het geschil indien dat ontstaat. In algemene voorwaarden wordt meestal een bevoegde rechter aangewezen of arbitrage van toepassing verklaard 6.2.1.2.1 Arbitrage In het geval van de bouwsector worden vaak overeenkomsten gesloten waarin standaard algemene voorwaarden van toepassing worden verklaard. In de meeste gevallen zijn deze algemene voorwaarden de UAV 1989. Daarnaast worden ook wel eens de AVA- en de UAVgc-voorwaarden gebruikt, zij het in mindere mate. In het geval van diensten van architecten wordt meestal gebruik gemaakt van DNR-voorwaarden. Daarnaast worden ook wel de CR2006-voorwaarden gebruikt. Al deze algemene voorwaarden voorzien in geschilbeslechting door middel van arbitrage. In de bouwsector is meestal de Raad van Arbitrage voor de Bouw de aangewezen arbiter. Arbitrage is geregeld in het vierde boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Voor arbitrage wordt vaak gekozen, omdat arbitrage tijd zou
24
besparen ten opzichte van de gang naar de rechter. Daarnaast is arbitrage vaak goedkoper dan de geschilbeslechting via de rechter. Wil een afnemer van een dienst in de bouwsector zijn rechten afdwingen dan zal hij in de meeste gevallen zich moeten wenden tot de overeengekomen arbiter. 6.2.1.2.2 Rechter Niemand mag buiten zijn wil om van de rechter worden afgehouden. Als er niets is afgesproken in de overeenkomst en algemene voorwaarden met betrekking tot de bevoegde instantie om kennis te nemen van het geschil, is de gewone rechter bevoegd. 6.2.1.3 Garantie/aansprakelijkheid Zoals we gezien hebben wordt in de bouwsector (met inbegrip van diensten van architecten) veel gebruik gemaakt van gestandaardiseerde algemene voorwaarden. In deze algemene voorwaarden wordt de aansprakelijkheid van dienstverleners vaak beperkt tot een bepaald maximum. Een dergelijk beding in de algemene voorwaarden heet een exoneratieclausule. In het voorgaande is geconstateerd dat een dienstverlener tot schadevergoeding zou kunnen worden aangesproken wanneer hij de informatieplicht schendt. De vraag rijst hierbij hoe een exoneratieclausule zich verhoudt tot een vordering tot schadevergoeding. Bij schadevergoeding uit onrechtmatige daad of toerekenbare niet-nakoming heeft de dienstverlener zich met de exoneratieclausule tot een bepaald bedrag afgeschermd. De exoneratieclausule staat op de grijze lijst van onredelijk bezwarende bedingen, art. 6:237f BW. Partijen mogen dit met elkaar overeen komen, zo lang een dergelijk beding niet onredelijk bezwarend is. Of dat het geval is moet van geval tot geval worden bekeken. Overigens mag een dergelijk beding altijd op onredelijke bezwarendheid worden getoetst aan de redelijkheid en billijkheid en kan bij negatieve beslissing buiten werking worden gesteld, art. 6:240 BW. Van Zeijl (2006) oppert de vraag tot in hoeverre een partij zijn aansprakelijkheid kan uitsluiten. Daarbij wordt het arrest Röntgenstralen aangehaald, waarin is bepaald dat een partij nooit grove schuld en opzet kan uitsluiten. In dat arrest werd de clausule vernietigd in verband met strijd met de goede zeden. 6.2.1.4 Internationaal privaatrecht De richtlijn maakt in artikel 3 lid 2 duidelijk dat zij geen betrekking heeft op het internationaal privaatrecht. Bij het aangaan van een internationale dienstverleningsovereenkomst blijft de consument het recht behouden op minimaal de bescherming zoals deze dat heeft in de eigen lidstaat, dit op grond van art. 3 jo. 6 lid 2 van de Rome I – verordening. Dienstverrichter en consument mogen op grond hiervan het toepasselijke recht kiezen, maar met de beperking dat dit er niet toe mag leiden dat de consument zijn bescherming verliest die hij op grond van het recht in de eigen lidstaat zou hebben gehad. Op grond van diezelfde artikelen mag de buitenlandse dienstverrichter die in Nederland een dienst komt verrichten niet afwijken van de bepalingen met betrekking tot de informatieplicht jegens de consument. Met andere woorden kan er dus niet op grond van het internationaal privaatrecht een dusdanige rechtsconstructie worden opgezet dat de consument zijn bescherming verliest. Tussen zakelijke partijen geldt de werking van art. 3 Rome I – verordening zonder beperking en aldus kunnen deze partijen zelf het toepasselijke recht bepalen.
25
6.2.2 De bestuursrechtelijke route Zoals gezegd heeft de wetgever bij de afnemers van diensten enkele groepen onderscheiden. Voor de individuele consument en de zakelijke afnemer vond zij de geschilbeslechting via het privaatrecht afdoende. Voor groepen consumenten, die diensten afnemen bij dezelfde dienstverlener en als collectief worden benadeeld heeft de wetgever extra bescherming in het leven geroepen. Voor hen staat naast geschilbeslechting via privaatrechtelijke weg, bescherming via de bestuursrechtelijke route open. In de Dienstenwet heeft de wetgever een bepaling opgenomen waarmee de Wet Handhaving Consumentenbescherming is aangepast. Daarmee kunnen groepen consumenten, wanneer zij benadeeld worden door de dienstverlener, gebruik maken van het instrumentarium van de Consumentenautoriteit. 6.2.2.1 De Consumentenautoriteit De bevoegdheden van de Consumentenautoriteit staan in de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc). Op grond daarvan heeft zij twee kerntaken; toezicht houden en handhaven. Bij het toezicht houden maakt de Consumentenautoriteit tevens gebruik van bevoegdheden die haar toekomen op grond van Algemene wet bestuursrecht (Awb), zoals het betreden van plaatsen en het vragen van inlichtingen. De Consumentenautoriteit is bevoegd op te treden tegen schendingen van het consumentenrecht, zowel nationaal als grensoverschrijdend. Op één uitzondering na; de financiële sector valt niet onder haar bevoegdheid. Voor het handhaven van het consumentenrecht beschikt de Consumentenautoriteit over privaatrechtelijke en bestuursrechtelijke bevoegdheden. Zij kan optreden wanneer de collectieve belangen van consumenten in het geding zijn, waarbij de overtreding bepaalt welk middel daartegen kan worden ingezet. Daarin heeft zij dus niet de vrije keus. In de Whc zijn de wettelijke bepalingen, die de Consumentenautoriteit moet handhaven, verdeeld over een bijlage a en b. De te handhaven bepalingen uit de Dienstenrichtlijn zijn ondergebracht in bijlage b. Op die grond is de schadevergoedingsovereenkomst, art. 2.6 Whc, die de Consumentenautoriteit overeen kan komen en voor recht verbindend kan laten verklaren voor consumenten, het enige privaatrechtelijke instrument voor het handhaven van de informatieplicht. Art. 2.5 Whc, het verzoekschrift, is namelijk alleen van toepassing op overtredingen van de in bijlage a genoemde wettelijke bepalingen. Overigens gaat de Consumentenautoriteit wel terughoudend om met de bevoegdheid om een schadevergoedingsovereenkomst ten behoeve van 37 consumenten te sluiten. Paragraaf 3 van de Whc, bestuursrechtelijke handhaving, is wel volledig van toepassing op bijlage b en dientengevolge op de informatieplicht. Op grond van deze paragraaf in de Whc kan de Consumentenautoriteit een last onder dwangsom of bestuurlijke boete opleggen. De sancties die de Consumentenautoriteit dus kan opleggen in het geval van schending van de informatieplicht zijn: de last onder dwangsom, de bestuurlijke boete en, zij het terughoudend, het sluiten van een schadevergoedingsovereenkomst die zij voor recht verbindend kan laten verklaren jegens consumenten die schade hebben geleden. 6.2.2.2.1 De bestuursrechtelijke route in werking stellen De Consumenten heeft een toezichthoudende en handhavende werking. Zij kan dus op eigen initiatief actie ondernemen wanneer zij gedragingen constateert die niet in de haak zijn. Daarnaast reageert de Consumentenautoriteit op klachten van consumenten, meestal via ConsuWijzer.nl, en op klachten van consumentenorganisaties, zoals de Consumentenbond. Het is belangrijk om hierbij in ogenschouw te nemen 38 dat de Consumentenautoriteit een aantal criteria hanteert om te bepalen of zij actie moet/gaat ondernemen : -
37 38
De impact op het consumentenvertrouwen: is een bepaald onderwerp relevant vanuit het oogpunt van herstel of versterking van het consumentenvertrouwen? De omvang van de schade voor consumenten: hoeveel consumenten worden er (potentieel) gedupeerd en wat is de schade per consument?
http://www.consumentenautoriteit.nl/over-ons/missie-en-kerntaken/bevoegdheden http://www.consumentenautoriteit.nl/over-ons/missie-en-kerntaken/werkwijze
26
-
De impact op de markt: welke impact heeft een bepaalde gedraging op de mate van (eerlijke) concurrentie?
Het moet daarbij vooral gaan om een collectief van consumenten, de Consumentenautoriteit lost geen problemen op van één individuele consument. Het aantal klachten dat zij krijgt doet niet ter zake, soms kan één klacht voldoende zijn voor de Consumentenautoriteit om in werking te treden. 6.3 Conclusie met betrekking tot onduidelijkheden in de praktijk De belangrijkste vraag uit de praktijk ligt voor de hand: wat zijn de consequenties wanneer dienstverrichters de informatieverplichtingen niet nakomen? Het antwoord op deze vraag is niet makkelijk te geven en is afhankelijk van de geschonden norm. In de meeste gevallen zal kunnen worden volstaan met het alsnog opvragen van de achterwege gebleven informatie. Maar als door het niet of niet correct verstrekken van informatie schade ontstaat, ligt de zaak anders en kan de afnemer op grond van onrechtmatige daad schadevergoeding vorderen. De rechter beslist over een dergelijke vordering. Ook een sanctie van de Consumentenautoriteit is denkbaar, wanneer de dienstverrichter zijn informatieverplichting schendt ten opzichte van een collectief van afnemers. Met betrekking tot de vraag of het schenden van de informatieplicht door de dienstverrichter ook een strijd met een wettelijke plicht oplevert op grond van art. 3:40 lid 2 BW kan kortweg ontkennend worden geantwoord. Het moet hierbij gaan om een dwingendrechtelijke bepaling en daarvan is bij de bepalingen van de informatieplicht geen sprake. Ten slotte, is er de vraag met betrekking tot de aansprakelijkheidsuitsluiting van een dienstverrichter wanneer deze aansprakelijk wordt gesteld en er schadevergoeding wordt gevorderd. Een dergelijk beding wordt een exoneratieclausule genoemd en mag gehanteerd worden, mits deze niet onredelijk bezwarend is. Een beding mag hieraan getoetst worden.
27
7. Conclusies en aanbevelingen In dit hoofdstuk wordt aandacht besteed aan de conclusies en aanbevelingen van dit rapport. Met dit rapport wordt antwoord gegeven op de vraag wat de bepalingen van de informatieplicht betekenen voor de diensten in de bouwsector. In §7.1 komen puntsgewijs de conclusies van deze afstudeeropdracht aan de orde. In §7.2 worden de aanbevelingen weergegeven. 7.1 Conclusies 7.1.1 Onbekendheid met informatieplicht in praktijk De belangrijkste conclusie met betrekking tot dit onderzoek is al voor dit onderzoek gedaan. In de praktijk is er grote onbekendheid met de informatieplicht. In het kader van de activiteiten van stichting Pioneering is dit reeds geconstateerd, maar ook tijdens de interviews is dit opnieuw naar voren gekomen. De onbekendheid met de informatieplicht kan nadelige gevolgen hebben voor de dienstverlener die, wellicht nietsvermoedend, deze verplichtingen schendt. 7.1.2 Diensten Criteria dienst Een dienst in het kader van de informatieplicht is een verrichting die aan de volgende voorwaarden voldoet. Ten eerste moet deze een economische activiteit zijn. Dit betekent kortweg dat de verrichting tegen vergoeding moet geschieden. De vergoeding kan in loondienst en dienstverrichting worden gedaan. Hierom geldt, ten tweede, dat de verrichting anders dan in loondienst moet geschieden. Er mag dus geen sprake zijn van een arbeidsovereenkomst om van een dienst te kunnen spreken. Ten derde moet de dienst tegen een reële vergoeding worden verricht. Deze vergoeding moet de economische tegenprestatie van de dienst vormen. Het is niet vereist dat de ontvanger van de dienstverrichting de vergoeding verstrekt. Ten slotte, mag er geen overige vorm van vrij verkeer (goederen, kapitaal, personen) op de verrichting van toepassing zijn dan het vrij verkeer van diensten. Als dat wel het geval is, gaat de andere vorm van vrij verkeer voor en is er geen sprake van een dienst. Diensten bouwsector Als uitgangspunt kan gelden dat in beginsel alle dienstverrichters in de bouwsector onder de bepalingen van de dienstenrichtlijn vallen en als gevolg daarvan moeten de dienstverrichters in de bouw aan de informatieplicht voor dienstverleners (afdeling 2a, titel 6.5 BW) voldoen. Een dienst valt onder de werking van de dienstenrichtlijn, tenzij deze daarvan uitdrukkelijk wordt uitgesloten. De bouwsector wordt niet uitdrukkelijk uitgesloten in de richtlijn. Tevens, bevat de richtlijn een aantal voorbeelden van diensten die met zekerheid onder de werking ervan vallen. De diensten van de bouwsector en de diensten van architecten worden in deze voorbeelden ook vermeld. Voldoet de dienstverlener in de bouw ook aan de criteria die er in het kader van de informatieplicht gesteld worden aan een dienst dan is de dienstenrichtlijn op de dienstverlener van toepassing. Aldus is de dienstenrichtlijn voor dienstverleners in de bouw van grote relevantie. Geen limitatieve opsomming Alhoewel een schematisch overzicht van de diensten in de bouwsector, die aan de informatieplicht moeten voldoen handig had kunnen zijn in de praktijk, heeft de wetgever dit niet wenselijk geacht. De wetgever heeft namelijk beoogd dat de dienstenrichtlijn ook van toepassing is op de diensten die in de toekomst gaan ontstaan. Door een lijst op te stellen van de diensten die onder de werking van de dienstenrichtlijn vallen, wordt het aannemelijk dat diensten die later ontstaan zich onterecht niet tot de reikwijdte van de richtlijn rekenen. Als voorbeeld, maar volstrekt niet uitputtend, kunnen onder andere de schilder, de aannemer, de constructeur, de installateur en de architect worden genoemd als diensten in het kader van de dienstenrichtlijn. Dienst, ongeacht de vorm van overeenkomst De soort overeenkomst doet er in het kader van de informatieplicht niet toe. Een dienst is een dienst in het kader van de dienstenrichtlijn als aan de bovenstaande criteria wordt voldaan, ongeacht of het om bijvoorbeeld een overeenkomst van opdracht of aanneming van werk gaat. Ook in het kader van de gemengde overeenkomst, bijvoorbeeld dienstverlening en levering van goederen, blijft de dienstencomponent aanwezig en valt de dienstverrichter onder de werking van de Dienstenwet.
28
7.1.3 De informatieplicht Inlichtingen Op grond van de informatieplicht moeten de dienstverleners in de bouw, met inbegrip van architecten, inlichtingen met betrekking tot de dienstverlener en de dienst verstrekken aan de afnemer. De meeste informatie moet verplicht worden verstrekt, terwijl andere op verzoek moeten worden afgegeven. Hieronder staan de inlichtingen die moeten worden verstrekt, verduidelijkt ten opzichte van de originele wettekst. Daarnaast zijn de bepalingen van de informatieplicht opnieuw geformuleerd en gericht aan de dienstverlener. Dit is gedaan om deze op dezelfde manier in de folder op te nemen. De inlichtingen zijn zo beter leesbaar en eenvoudiger te begrijpen. De dienstverrichter is verplicht de volgende inlichtingen te verschaffen (art. 6:230b BW): 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13.
14.
Naam van het bedrijf en de ondernemer, de rechtspositie en rechtsvorm; Het adres van de vestiging en adresgegevens zodat afnemers u snel kunnen bereiken, eventueel langs elektronische weg; Wanneer u bent ingeschreven in het handelsregister of een soortgelijk register; de naam van het register en nummer of gelijkwaardige gegevens van inschrijving; Wanneer vergunningen zijn vereist voor een activiteit; de gegevens van de bevoegde instantie of het centraal loket; Het BTW-nummer; Voor gereglementeerde beroepen; elke beroepsorde of vergelijkbare organisatie waarbij de dienstverrichter is ingeschreven plus de beroepstitel en lidstaat waar die is verleend; De algemene voorwaarden en bepalingen die een dienstverrichter hanteert; Het recht dat van toepassing is op de overeenkomst en de bevoegde rechter; Als u aanvullende garantie verstrekt, moet u dat aangeven; De prijs van een dienst wanneer deze vooraf is vastgesteld; De belangrijkste kenmerken van de dienst wanneer deze niet uit de context blijken De adresgegevens van de beroepsaansprakelijkheidsverzekering of vergelijkbaar waarborg en de dekking ervan; Adresgegevens, met name een postadres, faxnummer of e-mailadres en een telefoonnummer, waar alle afnemers, dus ook afnemers uit een andere lidstaat, een klacht kunnen indienen of informatie kunnen opvragen. De dienstverrichter stelt alles in het werk om de klacht correct en snel af te handelen. Bij lidmaatschap van een branche- of beroepsorganisatie met een klachten- of geschillenregeling, moet u vermelden dat u hierbij bent aangesloten. Voor uw afnemers moet deze regeling en de eventuele startprocedure ook begrijpelijk zijn.
De verplicht te verstrekken informatie (uit art. 6:230b BW) wordt naar keuze van de dienstverrichter (art. 6:230c BW): -
Op eigen initiatief door de dienstverrichter verstrekt; Is voor de afnemer gemakkelijk toegankelijk op de plaats waar de dienst wordt verricht of de overeenkomst wordt gesloten; Is voor de afnemer gemakkelijk elektronisch toegankelijk op een door dienstverrichter meegedeeld adres; Is opgenomen in alle door dienstverrichter aan afnemer verstrekte documenten waarin de dienst in detail wordt beschreven.
De dienstverrichter verstrekt op verzoek de volgende inlichtingen (art. 6:230d BW): 15. Wanneer de prijs van een dienst vooraf niet vast te stellen is, geeft u aan hoe de prijs berekend wordt of geeft u een gedetailleerde begroting af. Op deze manier kan de afnemer de prijs controleren. 16. Wanneer er sprake is van bepaalde beroepsregels in een lidstaat van vestiging, moet u hiernaar verwijzen en aangeven hoe de afnemer hier meer informatie over kan ontvangen.
29
17. Wanneer u diensten verleend op verschillende terreinen, moet u de afnemer hierover informeren. Ook informatie over bepaalde partnerschappen of maatregelen die zijn genomen om belangenconflicten te voorkomen zijn van belang om te vermelden. 18. Wanneer er gedragscodes op u van toepassing zijn, moet u de afnemer kunnen informeren over hoe zij deze gedragscodes kunnen raadplegen. Toelichting De toelichtingen in het rapport zijn gebaseerd op vragen en knelpunten vanuit de praktijk. Met vergunningstelsel (nr. 4) wordt het totaal van benodigde vergunningen dat nodig is voor de verrichting van de dienst bedoeld. Een gereglementeerd beroep (nr. 6) is een beroep dat alleen mag worden uitgeoefend door iemand wanneer deze daarvoor toestemming heeft gekregen van een bevoegde autoriteit. In de bouwsector is architect een gereglementeerd beroep. De bepaling omtrent de algemene voorwaarden (nr.7) loopt samen met afdeling 3, titel 6.5 BW. De afnemer heeft een wettelijke garantie (nr. 9). De dienstverlener mag deze verruimen. De woorden ‘eventuele’ garantie slaan op de situatie waarin die wettelijke garantie is verruimd. Met verzekering (nr. 12) wordt een beroepsaansprakelijkheidsverzekering bedoeld. De termijn voor een snelle afhandeling van een klacht (nr. 13) is door de wetgever niet vastgesteld. De termijn moet aldus een redelijke termijn zijn in de zin van de redelijkheid en billijkheid. Buitengerechtelijke geschilbeslechting (nr. 14) ziet erop toe een geschil buiten de rechter om op te lossen. In de bouwsector is dit meestal arbitrage. Dit kan in de overeenkomst worden bepaald (algemene voorwaarden) of later worden overeen gekomen (compromis). 7.1.4 Rechtsbescherming Afnemers De wetgever heeft onderscheid gemaakt tussen de verschillende afnemers bij een dienstverleningovereenkomst. Dit zijn particuliere (consumenten) en zakelijke (bedrijven) afnemers. De consumenten heeft de wetgever opgesplitst in individuele consumenten en een collectief van consumenten (ten opzichte van dezelfde dienstverlener). Voor bedrijven en individuele consumenten geldt dat zij in een eventueel geschil via het privaatrecht hun recht moeten afdwingen. Voor het collectief van consumenten heeft de wetgever een bestuursrechtelijke route, via de Consumentenautoriteit, mogelijk gemaakt. 7.1.4.1 Privaatrecht De informatieplicht De informatieplicht is middels het privaatrecht te handhaven. De bepalingen uit de informatieplicht zijn onderdeel bij de totstandkoming van overeenkomsten. Zij maken aldus deel uit van de precontractuele fase. Om die reden is het overeenkomsten- en verbintenissenrecht van belang bij de handhaving van de bepalingen uit ter zake van de informatieplicht. Rechtsmiddelen In beginsel moeten partijen bij een overeenkomst er eerst samen zien uit te komen. In de meeste gevallen zal dat leiden tot het alsnog opvragen van de informatie en is daarmee de kous af. Maar wanneer de afnemer schade lijdt, als gevolg van het nalaten van de dienstverlener, komt de zaak er een stuk complexer uit te zien. De rechtsmiddelen die de afnemer dan heeft op grond van het privaatrecht zijn de strijd met de wettelijke plicht, de onrechtmatige daad en de wanprestatie. Strijd met wettelijke plicht In de praktijk wordt meer subsidiair, naast de onrechtmatige daad en wanprestatie, vaak de vernietigbaarheid van de overeenkomst gevorderd op grond van art. 3:40 lid 2 BW. Om succesvol een beroep op de strijd met de wettelijke plicht te doen, moet deze wettelijke plicht een bepaling van dwingend recht zijn. Dat is niet het geval bij de bepalingen van de informatieplicht. Een beroep op art. 3:40 lid 2 BW zal aldus niet slagen. Onrechtmatige daad Wanneer de dienstverlener de informatieplicht niet nakomt is er sprake van een nalaten in strijd met een wettelijke plicht. De afnemer kan hiertegen, op grond van de onrechtmatige daad (art. 6:162 BW), een schadevergoeding vorderen. Er moet dan onder andere wel door de afnemer worden aangetoond dat de schade het gevolg is van het nalaten van de dienstverlener. De dienstverlener heeft enkele verweren tegen een vordering op grond van onrechtmatige daad. De meeste van deze verweren zullen in de praktijk waarschijnlijk
30
nooit van toepassing zijn, alleen in heel zelden geval zal overmacht wellicht een geldige verweergrond kunnen zijn. Wanprestatie Wanprestatie wordt officieel toerekenbare niet-nakoming genoemd (art. 6:74 lid 1 BW) en wordt vaak, subsidiair, naast onrechtmatige daad gevorderd. Belangrijk voor een vordering op grond van wanprestatie is de vraag of de bepalingen van de informatieplicht kunnen worden aangemerkt als een verbintenis. Hierover verschillen de opvattingen in de juridische praktijk. De vraag is of de informatieplicht, van belang in de precontractuele fase, dusdanig deel uitmaakt van de overeenkomst, dat deze aangemerkt kan worden als een verbintenis uit die overeenkomst. De rechter zal uiteindelijk moeten beoordelen of dat het geval is. Conclusie is daarom dat een vordering op grond van wanprestatie een mogelijkheid is. Niet in de laatste plaats, omdat onrechtmatige daad en wanprestatie in de praktijk samen kunnen lopen. Ook de gevolgen van wanprestatie voor de dienstverlener is het betalen van schadevergoeding. Ontbinding van de overeenkomst ziet op ongedaanmaking van de getroffen verbintenissen. Dit zal in veel gevallen in de bouwsector niet mogelijk zijn bijvoorbeeld, omdat er bijvoorbeeld reeds een bouwwerk tot stand is gekomen. Art. 6:270 e.v. BW regelen om die reden een vergoeding voor die gevallen waarbij de aard van de prestatie de ongedaanmaking uitsluit. Conclusie moet zijn dat de belangrijkste rechtsbescherming van de afnemer bestaat uit een vordering tot schadevergoeding jegens de dienstverlener op grond van onrechtmatige daad en subsidiair wanprestatie. Daarbij kan de ontbinding van de overeenkomst aan de toewijzing van schadevergoeding ten grondslag liggen. 7.1.4.2 Publiekrecht Collectief van consumenten Wanneer een dienstverlener zijn informatieplicht schendt ten opzichte van een collectief van consumenten, hebben deze consumenten van de wetgever een uitgebreidere rechtsbescherming gekregen. Deze consumenten kunnen via het bestuursrecht de informatieplicht handhaven door een procedure te starten bij de Consumentenautoriteit. Op deze manier heeft de wetgever getracht de rechtspositie van consumenten een betere rechtsbescherming te geven dan zakelijke afnemers. De Consumentenautoriteit De Consumentenautoriteit heeft één privaatrechtelijk instrument in het kader van de schending van de informatieplicht; de schadevergoedingsovereenkomst. Zij kan deze met de betreffende dienstverlener sluiten en die voor recht verbindend laten verklaren voor consumenten. De Consumentenautoriteit kan ook bestuursrechtelijk handhaven. Zij heeft in dat kader de optie een last onder dwangsom of een bestuurlijke boete op te leggen aan de dienstverlener. De Consumentenautoriteit kan op eigen initiatief een onderzoek beginnen, maar zij reageert ook op klachten van consumenten en consumentenorganisaties. 7.1.4.3 Conclusie rechtsbescherming Voor de individuele consument en de zakelijke afnemer is de beste rechtsbescherming een vordering tot schadevergoeding op grond van de onrechtmatige daad en/of wanprestatie. De dienstverlener die ten opzichte van een consumentencollectief de informatieplicht schendt, moet rekening houden met een publiekrechtelijke sanctie van de Consumentenautoriteit. 7.2 Aanbevelingen Informatieplicht De dienstenrichtlijn is van toepassing op de diensten in de bouwsector. Dienstverleners in de bouwsector moeten dus voldoen aan de informatieplicht. Aldus wordt het aanbevolen aan dienstverleners in de bouwsector om te voldoen aan de informatieplicht. Het niet voldoen aan de informatieplicht kan nadelige gevolgen hebben. Zo kan de dienstverlener worden aangesproken tot het betalen van schadevergoeding of een sanctie krijgen opgelegd van de Consumentenautoriteit.
31
Folder Zoals reeds uitgebreid onder de aandacht gebracht is er grote onbekendheid in de praktijk met de informatieplicht. Het niet voldoen aan de informatieplicht kan vervelende gevolgen hebben, zoals het moeten voldoen van schadevergoeding. Het wordt aanbevolen aan de stichting Pioneering om de folder, bijgevoegd aan deze scriptie, in de bouwsector uit te zetten. In het kader van ‘beter voorkomen, dan genezen’ kan de praktijk zo geïnformeerd worden omtrent de informatieplicht en kunnen professionals in de bouwsector zorgen dat ze hun informatievoorziening parallel trekken aan de informatieplicht. Onderzoek vraagstuk garantie Tevens wordt aan stichting Pioneering aanbevolen het vraagstuk met betrekking tot het meedelen van garantie, zoals uiteengezet in §5.3 onder garantie, nr.9, nader te laten onderzoeken. Het is onzeker of er bij het niet meedelen van garantie ooit een schending van de informatieplicht kan bestaan, omdat het basisprincipe is dat de garantie pas bestaat op het moment dat deze is meegedeeld.
32
Literatuurlijst Geraadpleegde literatuur
Zeijl, A.M.M.M. van (2006) De grondslag van het vermogens- en ondernemingsrecht; deel 1 vermogensrecht Wolters-Noordhoff, Groningen
Berg, M.A.M.C. van den, A.G. Bregman en M.A.B. Chao-Duivis (2007) Bouwrecht in kort bestek Kluwer, Deventer
Hijma, J. (2010) Monografieen Nieuw BW, Algemene Voorwaarden, nr. 35 Kluwer, Deventer
Verheugt, J.W.P. (2003) Inleiding in het Nederlandse recht Boom Juridische uitgevers, Den Haag
Barents, R. en L.J. Brinkhorst (2006) Grondlijnen van Europees Recht Kluwer, Deventer
Geraadpleegde publicaties
Tweede Kamer, vergaderjaar 2007-2008, 31579, nr. 3. “Memorie van toelichting bij de Dienstenwet”
Eerste Kamer, vergaderjaar 2008-2009, 31579, C. “Memorie van antwoord bij de Dienstenwet”
Europese Commissie, Handboek voor de implementatie van de dienstenrichtlijn, 2007 Vindplaats: http://ec.europa.eu/internal_market/services/services-dir/index_en.htm
Explanatory note on the activities covered by the proposal, Raad van de Europese Unie, 2004 Vindplaats: http://ec.europa.eu/internal_market/services/docs/services-dir/notes/explan-noteactivities_en.pdf
Geraadpleegde websites
European Commission; The EU Single Market Geraadpleegd op 02-04-2011 URL: http://ec.europa.eu/internal_market/services/services-dir/index_en.htm
Europa Nu; diensten op de interne markt Geraadpleegd op 02-04-2011 URL: http://www.europa-nu.nl/id/vi8rm2znwkz0/diensten_op_de_interne_markt_sec_2004_21
33
Overheid.nl; officiële bekendmakingen, dossier 31579 Geraadpleegd op 11-03-2011 URL: https://zoek.officielebekendmakingen.nl/dossier/31579
Rijksoverheid; De dienstenrichtlijn Geraadpleegd op 11-03-2011 URL: http://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/dienstenrichtlijn
Europa Decentraal; De dienstenrichtlijn Geraadpleegd op 10-03-2011 URL: http://www.europadecentraal.nl/menu/561/Voorpagina.html
Stichting Pioneering Geraadpleegd op 16-05-2011 URL: http://www.pioneering.nl
Bouwend Nederland Geraadpleegd op 12-04-2011 URL: http://www.bouwendnederland.nl/web/Pages/default.aspx
ConsuWijzer; Consumententhema garantie Geraadpleegd op 25-04-2011 URL: http://www.consuwijzer.nl/Consumententhema_s/Garantie
Eerste hulp bij recht; artikel garantie, Vroon, F. Geraadpleegd op 25-04-2011 URL: http://www.eerstehulpbijrecht.nl/blogs/femke-vroon-juridisch-loket/garantie-zo-werkt-niet
Dirk Zwager Advocaten en Notarissen; artikel algemene voorwaarden, Jansen, M. Geraadpleegd op 26-04-2011 URL: http://dirkzwagerieit.nl/2011/01/16/aanbieders-van-diensten-kunnen-algemene-voorwaardentoch-niet-altijd-op-hun-website-plaatsen/
Rijksoverheid; Omgevingsvergunning Geraadpleegd op 02-04-2011 URL: http://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/bouwregelgeving/omgevingsvergunning-voorbouwen
Stichting Bureau Architectenregister Geraadpleegd op 02-04-2011 URL: http://www.architectenregister.nl/de_wet/De_Wet_op_de_architectentitel.aspx
Bond van Nederlandse Architecten Geraadpleegd op 09-04-2011 URL: http://www.bna.nl/
Vereniging Veilig Huis; Geschillen Geraadpleegd op 09-04-2011 URL: http://www.eigenhuis.nl/juridisch/geschillen-conflicten/aannemerbouwondernemer/procedure-afhandeling-geschillen/
NCDO; Communicatiemiddelen Geraadpleegd op 16-05-2011 URL: http://www.toolkitvoorlichting.nl/html/topic_F8352C60-BDA7-4987-B382EFF7DF4060D3_04542BA6-2422-43EE-AF4A-2CCB4137EEC2_6.htm
34
Nuffic; Nederlandse organisatie voor internationale samenwerking in het hoger onderwijs. Geraadpleegd op 13-04-2011 URL: http://www.nuffic.nl/nederlandse-organisaties/services/beroepserkenning/erkende-beroepenen-autoriteiten
De Consumentenautoriteit. Geraadpleegd op 01-05-2011. URL: http://145.69.38.65/ondernemers/regels-speciaal-voor/dienstverleners/dienst-niet-goedverrichten
De Consumentenautoriteit. Geraadpleegd op 13-05-2011. URL: http://www.consumentenautoriteit.nl/over-ons/missie-en-kerntaken/bevoegdheden
De Consumentenautoriteit. Geraadpleegd op 13-05-2011. URL: http://www.consumentenautoriteit.nl/over-ons/missie-en-kerntaken/werkwijze
Rechtspraak
Arrest EHJ van 11 april 2000, Deliège, gevoegde zaken C-51-96 en C-191-97
Arrest EHJ van 12 december 1974, Walrave en Koch, 36/74, jurispr. Blz. 1405
Arrest EHJ van 14 juli 1976, Doná, 13/76, Jurispr. blz. 1333
Arrest EHJ van 5 oktober 1988, Steymann, 196/87, jurispr. blz. 6159
Arrest EHJ van 23 maart 1982, Levin, 53/81, jurispr. blz. 1035
Arrest EHJ van 27 september 1988, Humbel, C-263/86
Arrest EHJ van 26 juni 2003, Ramstedt, C-422/01
Arrest EHJ van 26 april 1988, Bond van Adverteerders, C-352/85, jurispr. blz. 2085
LJN: AS5763, sector kanton, rechtbank Leeuwarden, 145907 / CV EXPL 04-425
LJN: AT4481, rechtbank Utrecht, 168186/HAZA 03-2011-EV
35
Bijlagen
36
Bijlage 1: Interviewuitwerkingen
37
Interview Plegt-Vos Gesprek met Dita List en Ernst-Jan Companje van Plegt-Vos. Donderdag, 19 mei 2011 Dita List: projectmanager Ernst-Jan: controller Dita en Ernst-Jan stellen beide overeenkomsten op met klanten, dit deel van hun functies is overlappend. Plegt-Vos is een dienstverrichter, maar ook afnemer van diensten. Opdrachtgevers kunnen bij Plegt-Vos terecht voor praktisch alle bouwwerkzaamheden. Zij regelen dan het hele traject, van vergunningaanvraag tot oplevering. Een deel van de diensten die hiervoor benodigd is, hebben zij in huis. Het overgrote deel wordt echter ingeleend. Hierbij valt te denken aan architecten, constructeurs, schilders, enzovoort. De opdrachtgever sluit een overeenkomst met Plegt-Vos en zij sluit op haar beurt de overeenkomsten met architecten en dergelijke. De opdrachtgever merkt hier in principe niets van. Hij heeft alleen het contract met Plegt-Vos. Overeenkomst met dienstafnemer In principe zijn de afnemers van diensten van Plegt-Vos rechtspersonen. Privaatrechtelijke zoals corporaties (woningbouw) en publiekrechtelijke zoals Ministerie van Justitie (gevangenissen). In enkele gevallen is de afnemer consument. Dit zie je vooral terug bij de bouw van woonhuizen in opdracht van woningbouwcorporaties, waarbij op basis van woonwensen van de huurder een huis (binnen gestelde grenzen) naar idee van de huurder wordt gebouwd. Bij het aangaan van een overeenkomst met de opdrachtgever wordt over het algemeen gebruik gemaakt van de aannemingsovereenkomst. In die aannemingsovereenkomsten wordt in ongeveer 80% van de gevallen gebruik gemaakt van de UAV 1989, voluit: Uniforme administratieve voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989. Daarnaast wordt in bescheiden mate gebruik gemaakt van de AVA, voluit: Algemene voorwaarden voor aannemingen in het bouwbedrijf 1992 en de UAVgc, voluit: De Uniforme Administratieve Voorwaarden voor geïntegreerde contractvormen 2005. Alle drie de algemene voorwaarden voorzien in arbitrage bij geschilbeslechting. De UAV 1989 stelt een verzekering m.b.t. de realisering van een bouwproject verplicht. In het geval van Plegt-Vos is dat de CARverzekering. Overeenkomst met dienstafnemer: consument In de gevallen waarin Plegt-Vos een aannemingsovereenkomst sluit met een consument, zijn de GIWvoorwaarden van toepassing. Overeenkomst met dienstverlener: rechtspersoon Bij inkoop van diensten van architecten en constructeurs wordt gebruik gemaakt van DNR-voorwaarden. Bij het gebruik van diensten van andere dienstverrichters gebruikt Plegt-Vos de Algemene Inkoopvoorwaarden.
38
Geen bekendheid met richtlijn Er is geen bekendheid met de Dienstenrichtlijn bij Plegt-Vos en van het bestaan van een informatieplicht voor dienstverrichters wist men ook niets af. Op de uitleg van wat de richtlijn inhoudt en wat haar doel is, namelijk het verbeteren van de handel in diensten tussen de lidstaten door afnemers meer vertrouwen te geven en regels hieromtrent te vereenvoudigen wordt enigszins verbaasd gereageerd. Vooral de instelling van het centraal loket in alle lidstaten lijkt aan te spreken. Plegt-Vos verleent voornamelijk diensten binnen Nederland. Zij hebben wel eens een en ander in Duitsland gedaan, maar dat was lastig gebleken. Vooral de TüV, het Duitse keurmerk-instituut, leek een beetje te doen waar die zin in had, wat wispelturig te zijn. In deze zin spreekt een centraal loket, waar informatie over de voorwaarden voor dienstverlening in een lidstaat, vergunningen en andere relevante regelgeving, zeer aan. De wetenschap van het bestaan hiervan had het werk over de grens toch makkelijker kunnen maken. Verder heeft Plegt-Vos ‘special projects’. Hieronder vallen speciale gevallen van een dienstverlening, zoals in Tsjechië en in landen buiten de EU, zoals Marokko. Ondanks dat deze dienstverlening in veel gevallen buiten de EU plaatsvindt, hebben ze veelal te maken met Nederlandse opdrachtgevers waarmee overeenkomsten naar Nederlands recht zijn gesloten en waarop het Nederlandse recht van toepassing is. Over de inlichtingen uit de informatieplicht De meeste inlichtingen lijken voor de hand te liggen, is de algemene mening. Te verschaffen inlichtingen als geografisch adres, BTW-nummer, enzovoort spreken voor zich, vinden Dita en Ernst-Jan. Geconcludeerd wordt dat aan de meeste verplichtingen al wordt voldaan, meestal door al bestaande regelgeving op dat vlak die hetzelfde voorschrijven. Een goed voorbeeld is afdeling 3 van boek 6.5 BW, waarin het ter hand stellen van algemene voorwaarden geregeld wordt. Ook de kostenraming aan het begin van de dienstverlening wordt al geregeld via de aanneming van werk. Deze mag niet meer dan 10% afwijken van de opgaaf. Toch zijn er een paar onduidelijkheden met betrekking tot de informatieplicht en bestaan er een aantal vragen. Een dringende vraag is hoe het precies met de rechtsbescherming voor de afnemer wanneer de een of meerdere verplichtingen uit de overeenkomst niet wordt nagekomen. Met andere woorden: welk risico loopt de dienstverrichter bij het niet-nakomen van de informatieverplichtingen. Dan met betrekking tot de te verschaffen inlichtingen zelf. De belangrijkste vraag hierbij heeft betrekking op de garantie cq. aansprakelijkheid. Wordt deze groter of juist kleiner door de informatieplicht? Ernst-Jan noemt hierbij een voorbeeld. Een architect heeft zijn aansprakelijkheid beperkt door de DNRvoorwaarden toe te passen. Hij heeft niet aan een van de verplichtingen uit de informatieplicht voldaan. Nu wordt er schadevergoeding gevorderd op grond van toerekenbare tekortkoming (wanprestatie), die hoger is dan het bedrag van de beperkte aansprakelijkheid. Geldt nu de vordering uit toerekenbare tekortkoming of de beperkte aansprakelijkheid? Verder is verplichting nummer 9 uit art. 6:230b BW niet helemaal duidelijk. Wat wordt er precies met die zin bedoeld?
39
Ook rijst er een vraag bij nummer 12 uit hetzelfde artikel voor wat betreft de aansprakelijkheidsverzekering. Moet hier de polis worden afgegeven (inhoudelijk op polisvoorwaarden worden ingegaan) of kan worden volstaan met minder informatie, namelijk alleen de adresgegevens en geografische dekking? tenslotte levert nummer 14 uit art. 6:230b BW onduidelijkheid op. Hoe moet deze zin gelezen worden? Moet er sowieso melding gemaakt worden bij gebondenheid aan gedragscode of lidmaatschap van handelsvereniging of alleen als deze in regeling van buitengerechtelijke geschilbeslechting voorziet? De conclusie is dat aan de meeste verplichtingen al wordt voldaan, door middel van gebruikmaking van gestandaardiseerde algemene voorwaarden en de zogenaamde ‘bestek en tekeningen’. Vooral in die laatste wordt zeer uitgebreid beschreven wat de kenmerken en context van de dienst zijn. Als er iets is wat in de bouw geleerd, is het wel alles tot in het uiterste detail beschrijven van de activiteit en voorwaarden, voegt Ernst-Jan daaraan toe.
40
Interview De Witte – Van der Heijden Architecten Gesprek met Herman van der Heijden van De Witte - Van der Heijden Architecten Donderdag, 19 mei 2011 Herman van der Heijden: architect BNA De Witte - Van der Heijden Architecten is een full-service architectenbureau. Zij kunnen een klant, desgewenst, tijdens het gehele traject bijstaan. De diensten die bij dit bureau worden verleend omvatten binnen het gehele traject van realisatie van een bouwwerk; van ontwerp, via aanvraag van vergunningen, directievoering en kostenbewaking naar uiteindelijk de bouwkundige uitwerking en alles daar tussenin. Op de overeenkomsten van opdracht die worden aangegaan met klanten zijn in de meeste gevallen de DNRvoorwaarden van toepassing. In overeenkomsten waarin dat niet het geval is, zijn de CR 2006-voorwaarden van toepassing. Bij De Witte - Van der Heijden Architecten was men niet op de hoogte van het bestaan van de dienstenrichtlijn. Ook van het bestaan van een informatieplicht voor dienstverleners als zodanig was geen bewustzijn. Wel was men zich bewust van enkele informatieverplichtingen die een dienstverlener heeft, zoals het vermelden en ter hand stellen van algemene voorwaarden die van toepassing zijn op de overeenkomst, vermelden van KvKnummer, enzovoort. Tijdens het gesprek zijn de verplicht te verschaffen inlichtingen uit art. 6:230b BW één voor één doorgelopen om te bepalen of deze inlichtingen al verschaft worden en of er onduidelijkheden bestaan met betrekking tot deze verplichtingen. Aan de verplichtingen 1 t/m 4 werd al voldaan door De Witte - Van der Heijden Architecten. Hierover bestond dan ook geen onduidelijkheid. Zij doen immers, desgewenst, ook de aanvraag van vergunningen voor de klant, dus is de kennis hieromtrent ruimschoots aanwezig. Het BTW-nummer, verplichting nummer 5, wordt nog niet op eigen initiatief verschaft aan de afnemer. Hiervan was niet bekend dat dat verplicht is. Voor wat betreft de vermelding van de beroepstitel, nummer 6, dit staat nu toevalligerwijs op de nieuwe visitekaartjes, maar werd niet gebruikt in verdere correspondentie. Architect is een gereglementeerd beroep. Deze beroepstitel mag alleen worden gevoerd na inschrijving in het Architectenregister, beheerd door de Stichting Bureau Architectenregister. Voor deze inschrijving gelden zeer strenge toelatingseisen. Aan nummer 7 t/m 12 werd al voldaan. In de gebruikte overeenkomsten wordt namelijk in de meeste gevallen de DNR-voorwaarden van toepassing verklaard. Deze voorwaarden regelen ook direct het op de overeenkomst toepasselijke recht en de aansprakelijkheid cq. garantie. In het ‘bestek en tekeningen’ wordt altijd een kostenraming van de realisatie van een bouwwerk gegeven plus de opgave van de prijs van het honorarium. De DNR-voorwaarden verplichten de dienstverlener een aansprakelijkheidsverzekering te nemen, zoals bedoeld in nummer 13, maar hiervan worden geen gegevens op eigen initiatief aan de klant verstrekt. Nummer 14, tenslotte, levert enige onduidelijkheid op, omdat men niet weet of de BNA, de beroepsvereniging van architecten, voorziet in een regeling voor buitengerechtelijke geschilbeslechting. Uiteindelijke conclusie van het gesprek is dat er geen weet was van het bestaan van de informatieplicht voor dienstverleners. Toch zijn er slechts drie punten waar niet aan voldaan word. Hierover heerst een soort van opluchting. Bij het maken van de afspraak en uitleg over de informatieplicht dacht men dat er veel zaken zouden zijn waaraan niet werd voldaan en dat er dus risico werd gelopen en werk aan de winkel was. Bij De
41
Witte - Van der Heijden Architecten zijn ze zich ervan bewust dat aan een klein aantal verplichtingen nog voldaan moet worden, maar dat de belangrijkste zaken voor elkaar lijken op dat gebied.
42
Bijlage 2: Folder informatieplicht
43
folder_daan_voorkant_FINAL.pdf
1
04-07-11
09:55
!NFORMATIEPLICHT VOOR DIENSTVERLENERS IN DE BOUWSECTOR WAAROM EEN INFORMATIEPLICHT? De informatieplicht is er om afnemers van diensten meer vertrouwen in de dienstensector te geven. Zij krijgen op deze manier meer informatie over een dienst en kunnen zo beter kiezen tussen verschillende aanbieders. Wanneer u de informatieplicht schendt kan het gebeuren dat de afnemer daardoor schade lijdt en u daarvoor aansprakelijk stelt. Ook kunnen afnemers, wanneer u de informatieplicht stelselmatig schendt tegenover meerdere afnemers, de Consumentenautoriteit inschakelen. Deze kan u, in het ergste geval, een last onder dwangsom of een bestuurlijke boete opleggen.
MEER WETEN? Als u meer wilt weten over de informatieplicht kijkt u op:
http://www.antwoordvoorbedrijven.nl Hier vindt u ook meer informatie over internationaal ondernemen.
Uit onderzoek is gebleken dat zeer weinig dienstverleners in de bouwsector bekend zijn met de Dienstenrichtlijn. Toch is kennis over deze richtlijn voor u als dienstverlener zeer belangrijk. Zo maakt de Dienstenrichtlijn het u makkelijker grensoverschrijdend uw diensten te verlenen door regelgeving te versoepelen en heeft elke lidstaat een elektronisch loket met informatie over dienstverlening in de betreffende lidstaat en andere lidstaten van de EU. Naast deze voordelen heeft u ook te maken met de zogenoemde informatieplicht. In deze brochure leest u meer over de informatieplicht voor dienstverleners.
folder_daan_binnenkant_FINAL.pdf
1
04-07-11
09:54
VOOR WIE IS DE INFORMATIEPLICHT RELEVANT? De informatieplicht is van toepassing op een grote variëteit van diensten, waaronder de diensten in de bouw, met inbegrip van diensten van architecten. U bent een dienstverrichter in de zin van de Dienstenrichtlijn als u: » Een economische activiteit uitoefent; » Anders dan in loondienst werkt; » Tegen een vergoeding werkt. Dienstverrichters in de bouwsector zijn bijvoorbeeld bouw-, schilder- en onderhoudsbedrijven en architecten.
DE INFORMATIEPLICHT Op basis van de informatieplicht moet u aan de afnemer van uw diensten bepaalde informatie verstrekken, sommige verplicht en sommige op verzoek van de afnemer.
14.
DE VOLGENDE INFORMATIE DIENT U OP VERZOEK VAN DE AFNEMER TE VERSTREKKEN: 1. 2. 3.
4.
DE VOLGENDE INFORMATIE DIENT U VERPLICHT TE VERSTREKKEN: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13.
Naam van het bedrijf en de ondernemer, de rechtspositie en rechtsvorm; Het adres van de vestiging en adresgegevens zodat afnemers u snel kunnen bereiken, eventueel langs elektronische weg; Wanneer u bent ingeschreven in het handelsregister of een soortgelijk register; de naam van het register en nummer of gelijkwaardige gegevens van inschrijving; Wanneer vergunningen zijn vereist voor een activiteit; de gegevens van de bevoegde instantie of het centraal loket; Het BTW-nummer; Bij gereglementeerde beroepen moet u elke beroepsorde of gelijkwaardige organisatie en uw beroepstitel vermelden; De algemene voorwaarden en bepalingen die een dienstverrichter hanteert; Het recht dat van toepassing is op de overeenkomst en de bevoegde rechter; Als u aanvullende garantie verstrekt, moet u dat aangeven; De prijs van een dienst wanneer deze vooraf is vastgesteld; De belangrijkste kenmerken van de dienst wanneer deze niet uit de context blijken; De adresgegevens van de beroepsaansprakelijkheidsverzekering of vergelijkbare waarborg en de dekking ervan; Adresgegevens, met name een postadres, faxnummer of e-mailadres en een telefoonnummer, waar alle afnemers, dus ook afnemers uit een andere lidstaat, een klacht kunnen indienen of informatie kunnen opvragen.
Bij lidmaatschap van een branche- of beroepsorganisatie met een klachten- of geschillenregeling, moet u vermelden dat u hierbij bent aangesloten. Voor uw afnemers moet deze regeling en de eventuele startprocedure ook begrijpelijk zijn.
Wanneer de prijs van een dienst vooraf niet vast te stellen is, geeft u aan hoe de prijs berekend wordt of geeft u een gedetailleerde begroting af. Op deze manier kan de afnemer de prijs controleren. Wanneer er sprake is van bepaalde beroepsregels in een lidstaat van vestiging, moet u hiernaar verwijzen en aangeven hoe de afnemer hier meer informatie over kan ontvangen. Wanneer u diensten verleend op verschillende terreinen, moet u de afnemer hierover informeren. Ook informatie over bepaalde partnerschap pen of maatregelen die zijn genomen om belangenconflicten te voorkomen zijn van belang om te vermelden. Wanneer er gedragscodes op u van toepassing zijn, moet u de afnemer kunnen informeren over hoe zij deze gedragscodes kunnen raadplegen.
DE VERPLICHT TE VERSTREKKEN INFORMATIE: » » » »
»
Wordt op uw eigen initiatief verstrekt; Is voor de afnemer gemakkelijk toegankelijk op de plaats waar de dienst wordt verricht of de overeenkomst wordt gesloten; Is voor de afnemer gemakkelijk elektronisch toegankelijk op een door u meegedeeld adres; Is opgenomen in alle door u verstrekte documenten aan de afnemer, waarin de dienst in detail wordt beschreven.
De informatie moet, op basis van art. 6:230e BW, juist, helder en ondubbelzinnig zijn en moet tijdig voor de sluiting van de schriftelijke overeenkomst zijn meegedeeld of beschikbaar gesteld. Indien er geen schriftelijke overeen komst is moet dit voor de verrichting van de dienst zijn gebeurd.
