Precontractuele informatieverplichtingen in het kredietrecht, een vergelijking tussen het gemeen recht en de Wet Consumentenkrediet

Faculteit Rechtsgeleerdheid Academiejaar 2011-2012

Precontractuele informatieverplichtingen in het kredietrecht, een vergelijking tussen het gemeen recht en de Wet Consumentenkrediet

Masterproef van de opleiding „Master in de Rechten‟

Ingediend door: Hebben Thijs Studentennummer: 00601418

Promotor: Prof. Dr. Reinhard Steennot

1

2

Dankwoord Voor deze masterproef wordt aangevat, wil ik graag iedereen bedanken die me geholpen heeft met dit werkstuk. Vooreerst gaat mijn oprechte dank uit naar professor Reinhard Steennot. Door zijn boeiende en duidelijke lesstijl kreeg ik interesse in de vakgebieden, zoals het consumentenrecht en het financieel recht, die centraal staan in deze masterproef. Ik dank hem tevens voor de verbeteringen, opmerkingen en suggesties die hij me als promotor gedurende de begeleiding van dit werkstuk gaf. Daarnaast wil ik ook Dhr. De Muynck bedanken voor zijn opmerkingen en opbouwende kritiek omtrent het hoofdstuk rond de Wet Consumentenkrediet. Graag had ik ook nog mijn broer en vriendin bedankt voor hun geduld en steun tijdens de maanden die ik besteedde aan dit werkstuk. Afsluiten doe ik in meer familiale sferen door mijn ouders te bedanken om me de mogelijkheid te bieden om verder te studeren aan de faculteit Rechten. Van harte bedankt!

Hebben Thijs

3

Dankwoord ......................................................................................................................... 3 Inleiding............................................................................................................................. 8 A.

Inleiding ................................................................................................................. 10

B.

Totstandkoming en omzetting van Richtlijn 2008/48/EG ............................................... 11

C.

1)

Evolutie ............................................................................................................... 11

2)

Doelstelling .......................................................................................................... 11

3)

Gerichte harmonisatie ........................................................................................... 12

4)

Omzetting naar Belgische recht .............................................................................. 13 Toepassingsgebied van de Wet Consumentenkrediet .................................................... 14

1) Ratione Personae..................................................................................................... 14 §1 De consument ..................................................................................................... 14 §2 De kredietgever................................................................................................... 16 §3 De kredietbemiddelaar ......................................................................................... 18 2) Ratione Materiae ..................................................................................................... 20 §1 Algemeen ........................................................................................................... 20 §2 Specifieke kredietvormen ..................................................................................... 21 §3 Uitsluitingen........................................................................................................ 22 §3.1 Volledig uitgesloten kredietovereenkomsten ..................................................... 22 §3.1.1 Verzekeringsovereenkomsten en overeenkomsten voor doorlopende levering of dienstverlening ................................................................................................. 22 §3.1.2 Huurovereenkomsten zonder aankoopverplichting ....................................... 23 §3.1.3 Bepaalde kredietkaarten .......................................................................... 23 §3.1.4 Hypothecaire leningen ............................................................................. 24 §3.1.5 Huwelijksbemiddeling .............................................................................. 25 §3.1.6 De kredietovereenkomsten die voorzien in kosteloos uitstel van een bestaande schuld .............................................................................................................. 25 §3.1.7 Bergen van Barmhartigheid ...................................................................... 25 §3.2 Gedeeltelijke uitgesloten kredietovereenkomsten .............................................. 26 §3.2.1 Kredietovereenkomsten die betrekking hebben op bedragen van minder dan 200 euro .......................................................................................................... 26 §3.2.2 Kredietovereenkomsten die bij authentieke akte zijn vastgesteld en een bedrag van 75.000 euro te boven gaan........................................................................... 26 §3.2.3 Geoorloofde debetstanden op een rekening en overschrijdingen. ................... 27 §3.2.3.1 Geoorloofde debetstand op een rekening ............................................. 27 §3.2.3.2 Overschrijdingen ............................................................................... 27 §3.2.3.3 Opgedrongen debetstand ................................................................... 28 §3.2.3.3 Toepasselijke regels .......................................................................... 29 §3.2.3.4 Risico‟s voor de consument ................................................................ 31 §3.2.4 Kredietovereenkomsten met beleggingsondernemingen ............................... 32 §3.3 Koninklijke bevoegdheid omtrent uitsluitingen................................................... 33 3) Ratione Loci ............................................................................................................ 33 4

§1 Toepasselijk recht ................................................................................................ 33 §2 Toepassingsvoorwaarden ...................................................................................... 33 §3 Rechtskeuze ....................................................................................................... 35 §5 Bevoegdheid inzake grensoverschrijdende geschillen ............................................... 36 4) Ratione Temporis .................................................................................................... 36 D.

Precontractuele informatieverplichtingen:.................................................................... 38 1)

Inleiding .............................................................................................................. 38

2)

Informatie omtrent de terugbetalingsmogelijkheden ................................................. 39 §1 Toepassingsgebied ............................................................................................... 39 §2 Rol van de kredietgever/kredietbemiddelaar ........................................................... 39 §2.1. Verplichtingen van de kredietgever/kredietbemiddelaar ..................................... 39 §2.2 Verwezenlijking van de verplichtingen .............................................................. 41 §2.3 Controle van de gegeven informatie................................................................. 41 §2.4 Sanctionering bij miskenning verplichting ......................................................... 42 §3 Rol van de consument .......................................................................................... 42 §3.1 Verplichtingen van de consument .................................................................... 42 §3.2 Sanctionering bij miskenning verplichting ......................................................... 44

3)

Informatieverstrekking via het Europees standaardformulier ...................................... 45 §1 Principe en Ratio Legis ......................................................................................... 45 §2 Inhoud van de te verstrekken informatie ................................................................ 45 §3 Wijze waarop de informatie dient te worden verstrekt .............................................. 48 §4 Tijdstip waarop de informatie moet worden gegeven ................................................ 49 §5 Uitzonderingen op de precontractuele informatieverplichtingen ................................. 50 §5.1 Kredietovereenkomsten gesloten op afstand ..................................................... 50 §5.2 De kredietbemiddelaar in nevenactiviteit .......................................................... 50 §6 Bewijs en Sanctionering ....................................................................................... 52

4)

Adviesverplichting in hoofde van de kredietgever en kredietbemiddelaar: .................... 52 §1 Algemeen ........................................................................................................... 52 §2 Kredietopeningen op afstand of aangeboden buiten de onderneming van de kredietgever ............................................................................................................................. 53 §3 Bewijslast en sancties .......................................................................................... 54

5)

Zoektocht naar het best aangepaste krediet ............................................................. 55 §1 Algemeen ........................................................................................................... 55 §2 Gepaste soort kredietovereenkomst en gepast bedrag .............................................. 55 §3 Conformiteit met Richtlijn 2008/48/EG ................................................................... 56 §4 Sancties ............................................................................................................. 57

6) Kredietweigering indien de consument niet in staat zal zijn om het krediet terug te betalen....................................................................................................................... 57 §1 Beoordeling en weigering ...................................................................................... 57 §3 Zekerheden ........................................................................................................ 59

5

§4 Weigering van het krediet ..................................................................................... 59 §5 Overeenstemming met Richtlijn 2008/48/EG ........................................................... 59 §6 Sancties ............................................................................................................. 60 7)

Identiteitscontrole bij het sluiten van een kredietovereenkomst .................................. 60 §1 Identiteitscontrole ............................................................................................... 60 §2 Sancties ............................................................................................................. 61

E.

Conclusie ................................................................................................................ 62

Hoofdstuk 2. Precontractuele informatieverplichtingen in het gemeen recht ............................... 64 A.

Inleiding ................................................................................................................. 64

B.

De afwezigheid van een algemene informatieverplichting in het gemeen recht ................. 64

C.

De gemeenrechtelijke grondslagen ............................................................................. 66 1)

Het bestaan van de toestemming............................................................................ 66 §1 Theorie van het aanbod en de aanvaarding ............................................................. 66 §1.1 Essentiële elementen ..................................................................................... 67 §1.2 Substantiële elementen .................................................................................. 67 §1.3 Bijkomende elementen .................................................................................. 68 §2 Rechtmatig opgewekt vertrouwen .......................................................................... 68

2)

De kwaliteit van de toestemming ............................................................................ 69 §1 De wilsgebreken .................................................................................................. 69 §1.1 Dwaling ........................................................................................................ 70 §1.1.1 Toepassingsvoorwaarden ......................................................................... 70 §1.1.1.1 Dwaling betreffende de zelfstandigheid van de zaak .............................. 70 §1.1.1.2 Gemeenschappelijkheid van de dwaling ............................................... 71 §1.1.1.3 Verschoonbaarheid van de dwaling ...................................................... 72 §1.1.2 Onderzoeksplicht van de dwaler – bestaan recht op informatie? .................... 73 §1.1.3 Conclusie ............................................................................................... 73 §1.2 Bedrog ......................................................................................................... 73 §1.2.1 Toepassingsvoorwaarden ......................................................................... 74 §1.2.2 Het opzettelijk verstrekken van foutieve informatie ..................................... 74 §1.2.3 Het opzettelijk zwijgen ............................................................................. 75 §1.2.4 Bestaan van de vereiste tot verschoonbaarheid en eigen onderzoeksplicht? .... 76 §1.2.5 Conclusie ............................................................................................... 77 §2 De culpa in contrahendo ....................................................................................... 77 §2.1 Algemeen ..................................................................................................... 77 §2.2 Grondslag ..................................................................................................... 77 §2.3 Toepassingsvoorwaarden................................................................................ 78 §2.3.1 De fout .................................................................................................. 78 §2.3.1.1 Het verstrekken van onjuiste informatie ............................................... 78 §2.3.1.2 Het verstrekken van onvolledige informatie .......................................... 80 §2.3.2 Schade .................................................................................................. 80 6

§2.3.3 Causaal verband ..................................................................................... 81 §2.4 Conclusie...................................................................................................... 81 D.

De bestaansvoorwaarden van de precontractuele mededelingsplicht ............................... 82 1)

Het moreel of kenniselement .................................................................................. 82 §1 Kennis in hoofde van de schuldenaar van de informatieplicht .................................... 83 §2 Gerechtvaardigde onwetendheid in hoofde van de ontvanger van de informatie ........... 84 §2.1 De onmogelijkheid van de informatieschuldeiser om zich op de hoogte te stellen... 84 §2.2 De vertrouwensrelatie .................................................................................... 85

2)

Het materieel of inhoudelijk element ....................................................................... 86 §1 Informatie omtrent het voorwerp en de opportuniteit van de overeenkomst ................ 86 §2 Modaliteiten van de informatieplicht ....................................................................... 87

E.

Conclusie ................................................................................................................ 88

Hoofdstuk 3. De relatie tussen het gemeen recht en de Wet Consumentenkrediet ...................... 89 A.

Inleiding ................................................................................................................. 89

B.

De vergelijking van precontractuele informatieverplichtingen ......................................... 89 1)

Het vragen (kredietgever) en geven (kredietaanvrager) van informatie ....................... 89 §1 Verplichting tot het inzamelen van informatie .......................................................... 89 §2 Informatieverstrekking door de consument ............................................................. 90 §3 Grenzen van de informatieplicht ............................................................................ 90

2)

Informatieverstrekking door de kredietgever ............................................................ 91 §1 Informatieverstrekking via het Europees standaardformulier ..................................... 91 §2 Toelichtingsverplichting ........................................................................................ 92

3)

De zoektocht naar het best passende krediet ........................................................... 92

4)

Weigering van het krediet ...................................................................................... 93

C.

Het bewijs ............................................................................................................... 94

D.

Sanctionering .......................................................................................................... 95

E.

Conclusie ................................................................................................................ 96

Algemeen Besluit ............................................................................................................... 97 Bibliografie: ..................................................................................................................... 101

7

Inleiding 1. Kredieten maken deel uit van ons dagelijks leven. Ze worden gebruikt om een auto mee te financieren, huishoudelijke toestellen aan te schaffen, een nog grotere en dunnere televisie in de woonplaats te zetten,… . Kredietgevers staan met verschillende formules klaar (koop of lening op afbetaling, kredietopeningen,…) om aan de noden van de kredietaanvrager te voldoen. Gezien de banalisering van kredieten in onze samenleving en het gemak waarmee een krediet in onze hoogtechnologische maatschappij (via telefoon, internet,…) kan worden aangegaan, is een degelijke bescherming van de kredietnemer dus op zijn plaats. 2. Deze bescherming begint op de eerste plaats met informatie. Hoe kan je een goeie beslissing nemen als je niet voldoende geïnformeerd bent? Daarom stellen we in dit werkstuk de precontractuele informatieplichten centraal. Van belang zijn telkens vragen zoals wie er welke informatie moet inzamelen of verstrekken en hoever deze daarin moet gaan. 3. Toegepast op de verhouding tussen kredietgever en kredietaanvrager kunnen we stellen dat het essentieel is dat de kredietgever de kredietaanvrager voldoende duidelijke informatie en toelichting verstrekt. De goed geïnformeerde kredietaanvrager kan op deze wijze vlot vergelijken tussen kredietgevers en een weloverwogen beslissing over de kredietovereenkomst nemen. De tweede informatieplicht die van belang is, is deze van de kredietaanvrager tegenover de kredietgever. De kredietnemer dient de kredietgever informatie te verstrekken zodat deze op de hoogte is van de mogelijkheden en behoeftes van de kredietnemer en om uit te maken of de kredietaanvrager wel aan de verplichtingen van de voorgestelde kredietovereenkomst zal kunnen voldoen.

4. Op welke manier er telkens in de Wet Consumentenkrediet1 en het gemeen recht voldaan wordt aan deze plichten vormt de rode draad doorheen dit werkstuk. Deze bespreking omtrent precontractuele informatieverplichtingen is op te delen in drie grote stukken met telkens een eigen korte inleiding en een tussentijdse conclusie. 5. We vatten aan met een bespreking van de specifieke regels omtrent consumentenkredieten, te vinden in de vernieuwde Wet Consumentenkrediet. Gezien deze wet er gekomen is op basis van de Europese Richtlijn 2008/48/EG van 23 april 2008 beginnen we de uiteenzetting met een korte bespreking van de evolutie en doelstellingen van deze Richtlijn. Daarna volgt een uitgebreide bespreking van het toepassingsgebied (ratione personae, materiae, loci en temporis) van de WCK om zo bij de eigenlijke precontractuele informatieverplichtingen in de Wet Consumentenkrediet te komen. Er wordt chronologisch gewerkt met eerst de verplichtingen van de kredietgever om informatie te verzamelen (artikel 10 WCK), gevolgd door de plicht van de consument om juiste en volledige informatie te verstrekken (artikel 10 WCK), daarna volgen de verplichtingen van de kredietgever tot informatieverstrekking (artikel 11 WCK) en toelichting (artikelen 11§4 WCK en 15 lid 1 WCK), om als laatste de beoordeling van de kredietwaardigheid van de aanvrager en eventuele weigering (artikel 15 lid 2 WCK) door de kredietgever te behandelen. Telkens wordt de omvang van de verplichting omschreven, wie er het bewijs van levert en welke sancties er bij miskenning zijn. 6. Als tweede kijken we naar de precontractuele informatieplichten in het gemeen recht. Wat zijn de informatieverplichtingen voor de kredietgever indien de Wet Consumentenkrediet niet van toepassing is? We vertrekken, na een korte uiteenzetting over de afwezigheid van een algemeen geldende informatieplicht in het gemeenrecht, vanuit de grondslagen voor een eventuele informatieplicht. Er wordt uitgegaan van de opdeling tussen informatieplichten die van belang zijn het bestaan van de toestemming en informatieplichten die van belang zijn voor de integriteit van de toestemming. Over het bestaan van de toestemming worden de theorieën rond aanbod en aanvaarding en de vertrouwensleer besproken. Bij de integriteit van de toestemming worden de 1

Hierna vaak afgekort als WCK.

8

leer rond de wilgebreken (dwaling en bedrog) en het culpa in contrahendo leerstuk besproken. Als laatste in dit hoofdstuk bespreken we de bestaansvoorwaarden (zowel het moreel/kenniselement als het materieel/inhoudelijk element) voor de gemeenrechtelijke informatieplicht. 7. We eindigen met een vergelijking tussen de regels in verband met precontractuele informatie in de Wet Consumentenkrediet en het gemeen recht. Zijn deze een herkauwing van het gemeen recht? Voegen de specifieke regels van de Wet Consumenten krediet iets toe aan het gemeen recht? Is er extra bescherming? Speelt het gemeen recht nog een rol binnen/naast de Wet Consumtenkrediet? We vergelijken de verschillende precontractuele plichten tot verstrekken van informatie of advies, maar gaan ook in op algemenere verschillen zoals inzake bewijs en sanctionering. 8. Als laatste volgt er nog een algemeen besluit.

9

Hoofdstuk 1. De Wet op het Consumentenkrediet A. Inleiding 9. Voor de invoering van de wet van 12 juni 1991 was er geen echt wetgevend kader omtrent consumentenkredieten, met uitzondering van een regeling omtrent de verkoop op afbetaling. In een maatschappij waar er zich steeds nieuwe manieren van betaling en kredietverstrekking voordeden, was een beter wetgevend kader dus wel op zijn plaats. Het hoofddoel was de betere bescherming van de consument tegen een overmatige schuldenlast, iets wat door de banalisering van het krediet noodzakelijk werd. Aankopen op krediet braken helemaal door en werden tevens gebruikt voor aankopen van geringe waarde, wat voor sommige consumenten tot een overmatige schuldenlast leidde. De consument moest als het ware tegen zichzelf beschermd worden en dit werd ten dele2 door betere precontractuele verplichtingen beoogd. Een beter geïnformeerd en gewaarschuwd consument is er als het ware twee waard. 10. Het beoogde wetgevend kader kwam er met de wet op het consumentenkrediet van 1991, die werd uitgevaardigd op basis van een Europese Richtlijn inzake consumentenkrediet3 van 1987. Deze Richtlijn hanteerde het principe van minimale harmonisatie. Er werd voor de nationale wetgever dus redelijk wat ruimte weggelegd om vrij bijkomende regels op te stellen ter bescherming van de consument4, iets waar de Belgische wetgever dankbaar gebruikt van maakte.5 11. De Wet Consumentenkrediet werd opnieuw gewijzigd door de wet van 13 juni 2010 6, die als doelstellingen had om de wet van 12 juni 1991 in overeenstemming te brengen met de Richtlijn consumentenkrediet van 23 april 2008. Het hoofddoel van de Richtlijn was het harmoniseren van de wetgevingen van de verschillende lidstaten om een homogene hoge bescherming voor de consument te bieden en een betere interne markt te creëren.7 12. Als eerste wordt een bespreking van de totstandkoming, de doelstellingen, de harmonisatie-methode en de omzetting in Belgisch recht van Richtlijn 2008/48/EG van 23 april 2008 vooropgesteld. Daarna wordt het toepassingsgebied ratione materiae, personae, loci, en temporis van de Belgische wet op het consumentenkrediet, aan de hand van definities van de hoofdzakelijke spelers en het hoofdzakelijk onderwerp 8, behandeld. Vervolgens wordt er dieper ingegaan op de precieze informatie- en raadgevingsplichten die voorzien worden in deze wet.

2

Dit werd ook bereikt door de invoering van een reeks consumentvriendelijke maatregelen. Richtlijn 87/102/EEG 4 Artikel 15 Richtlijn 87/102/EEG 5 J. STUYCK en G. STRAETMAN, Financiële diensten en de consument, Deurne, Kluwer rechtswetenschappen België, 1994, p.144 6 Hierna wordt voor de Wet Consumentenkrediet ook soms de afkorting WCK gebruikt. 7 Richtlijn 2008/48/EG van het Europees Parlement en de Raad 8 De kredietovereenkomst 3

10

B. Totstandkoming en omzetting van Richtlijn 2008/48/EG 1) Evolutie 13. In 1995 werd de eerste aanzet tot hervorming gegeven met een door de Europese Commissie georganiseerde bevraging in verband met een eventuele hervorming van Richtlijn 87/102/EEG. Kort daarvoor had de Commissie reeds een verslag over de werking van de Richtlijn gepubliceerd. Het was hen de mening toegedaan dat Richtlijn 87/102/EEG, ondanks amenderingen in 1990 en 1998, niet meer in overeenstemming was met de gewijzigde realiteit inzake consumentenkredieten. Het feit dat de Richtlijn stoelde op een minimumharmonisatiekader zorgde ervoor dat de Richtlijn allerminst adequaat was om de consumenten in de Europese Unie op een doeltreffende wijze te beschermen. De gelaten vrijheid zorgde voor een veelvuldigheid aan verschillende regelingen in de lidstaten9 en bemoeilijkte dus de eenmaking van de kredietmarkt.10 Grensoverschrijdende consumentenkredieten in de E.U. waren een zeldzaamheid. De regels die consumentenbescherming tot doel hebben zijn immers vaak van dwingende aard. Dit hield in dat de kredietgever rekening moest houden met het recht van de gewone woonplaats van de consument, een moeilijke geldigheidsvoorwaarde.11 14. In 2002 kwam diezelfde instantie met een eerste voorstel tot Richtlijn naar buiten12. Het voorstel,dat uitging van maximale harmonisatie en een erg hoog beschermingsniveau bood, werd op 15 september 2003 door het Europees Parlement verworpen. Na een eerste gewijzigde poging in 2004, kwam de Commissie in 2005 met een tweede versie op de proppen. Het toepassingsgebied was fel beperkt en het idee van maximale harmonisatie werd verlaten ten voordele van het idee van „ doelgerichte harmonisatie ‟ van enkele kernthema‟s13. Op 16 januari 2008 werd het verder hertekende voorstel, nadat het reeds werd aanvaard door de Raad, goedgekeurd door het Europees Parlement. 2) Doelstelling 15. De nieuwe Richtlijn had tot doel bepaalde aspecten van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake consumentenkredieten te harmoniseren.14 16. Met deze aanpassingen wou ze zorgen voor de opheffing van verscheidene obstakels en obstructies die speelden op de Europese markt inzake consumentenkredieten. Het streefdoel was een eengemaakte kredietmarkt, een doelstelling die tal van voordelen biedt. 17. Vooreerst zorgt een geünificeerde Europese markt inzake consumentenkrediet tot een eerlijkere concurrentie en dat leidt tot lagere prijzen ten voordele van de consument. 18. Daarnaast zorgt een markt met voldoende duidelijkheid en een hoge beschermingsgraad tot een toenemend consumentenvertrouwen. De modale consument schrikt er dan niet voor terug om een kredietovereenkomst aan te gaan met een 9

Overweging 3 van Richtlijn 2008/48/EG, pb.L. 22 mei 2008, afl. 133, p. 66 : “Uit deze verslagen en raadplegingen blijkt dat de wetgevingen van de lidstaten inzake kredietverlening aan natuurlijke personen in het algemeen en consumentenkrediet in het bijzonder nog sterk uiteenlopen. Uit een analyse van de nationale wetten tot omzetting van Richtlijn 87/102/EEG blijkt namelijk dat de lidstaten wegens nationaal verschillende juridische en economische omstandigheden naast Richtlijn 87/102/EEG een reeks verschillende instrumenten ter bescherming van de consument toepassen.” 10 Overweging 4 van Richtlijn 2008/48/EG, pb.L. 22 mei 2008, afl. 133, p. 66: “De feitelijke en juridische situatie die uit deze nationale verschillen resulteert, brengt in sommige gevallen concurrentieverstoringen tussen kredietgevers in de Gemeenschap mee en belemmeringen voor de interne markt schept in het geval dat de lidstaten verschillende dwingende bepalingen hebben vastgesteld die strenger zijn dan die van Richtlijn 87/102/EEG. Hierdoor kan de consument slechts in beperkte mate rechtstreeks van het geleidelijk toenemende aanbod van grensoverschrijdend consumentenkrediet gebruikmaken. Die verstoringen en beperkingen kunnen op hun beurt de vraag naar goederen en diensten beïnvloeden.” 11 F. VAN DER HERTEN, “De omzetting in het Belgisch recht van de nieuwe Europese richtlijn inzake consumentenkrediet” in J. CATTARUZZA, W. KUPERS en I. PEETERS, Liber Amicorum Achilles Cuypers, Gent, Larcier, 2009, p. 275 12 Voorstel van Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de harmonisatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake consumentenkrediet, COM (2002) 443 def.-2002/0222 ( COD). 13 M. DE MUYNCK, De wet van 13 juni 2010 gewikt en gewogen, Gent, Larcier, 2011, p. 6 14 Art. 1 Richtlijn 2008/48/EG, pb.L. 22 mei 2008, afl. 133,p. 71

11

goedkopere buitenlandse kredietverlener.15 Hij hoeft geen bijkomende risico‟s te vrezen en weet op welke beschermingsregels hij kan terugvallen16. In overweging 6 van de Richtlijn wordt gewag gemaakt van het belang van de ontwikkeling van een doorzichtigere en doelmatigere kredietmarkt op het Europese speelveld. Dit is van wezenlijke betekenis voor de bevordering van de ontwikkeling van grensoverschrijdende activiteiten. Dit toegenomen vertrouwen zorgt er op zijn beurt voor dat er meer kredieten worden gesloten, waardoor de vraag naar goederen en diensten, en hiermee aansluitend de gehele economie, groeit. 19. Als laatste doelstelling wordt het tegengaan van een overmatige schuldenlast en het promoten van verstandig lenen/ontlenen vooropgesteld.17 3) Gerichte harmonisatie 20. Hierboven werd reeds aangehaald dat de minimale harmonisatietechniek niet tot het gewenste resultaat leidde. Daarom koos de Commissie, nadat het voorstel dat gebruik maakte van maximale harmonisatie werd afgeschoten, voor gerichte harmonisatie. 21. Dit principe omvat „totale harmonisatie, zich beperkend tot een aantal kerngebieden.‟ Dit wordt duidelijk gemaakt in artikel 22.1 van de Richtlijn: “In zoverre deze Richtlijn geharmoniseerde bepalingen bevat, mogen de lidstaten geen bepalingen handhaven of invoeren in hun nationale wetgeving die afwijken van die welke in deze Richtlijn zijn vastgesteld.” Hierdoor wordt het onmogelijk voor de nationale wetgever om af te wijken van het beschermingsniveau geboden door de Richtlijn. Zowel een regeling die een strengere bescherming ten voordele van de consument brengt, als een regeling die minder consumentvriendelijk is, is uitgesloten.18 22. De regeling die werd uitgewerkt over de precontractuele informatieverplichtingen, toch het hoofdonderdeel van dit werkstuk, behoort tot bovenstaande totaal geharmoniseerde kerngebieden. Samen met de regels in verband met reclameboodschappen met kostenvermelding, contractuele informatieverplichtingen, de berekening van het jaarlijks kostenpercentage, de vervroegde terugbetaling en het herroepingsrecht kan er van deze kernthema‟s niet afgeweken worden door de nationale wetgever.19 23. Toch is deze gerichte totale harmonisatie geen volledige garantie wetgeving van de lidstaten. Zelfs binnen het geharmoniseerde gebied zit mogelijkheid tot manoeuvreren door doelbewust opengelaten opties gehanteerde vaagheid van sommige begrippen. Er werd dus nog een zekere gelaten.

op identieke er nog enige of door de beleidsruimte

24. De situatie waarin kredietovereenkomsten slechts ten dele onder de toepassing van de Richtlijn vallen, wordt besproken in overweging 11 RL 2008/48/EG: ° De nationale wetgevers kunnen geen alternatieve regelingen treffen voor alle door de Richtlijn geharmoniseerde gebieden.20 Een bijzonderheid hierbij is de zogenaamde „harmonisering door omissie‟ : in dit geval kunnen de lidstaten zelf 15

M. DE MUYNCK, “Consumentenkrediet: Richtlijn 2008/48/EG en de Belgische uitdaging”, DCCR 2009, nr.°83, p. 8 Uittreksel uit overweging 8 van Richtlijn 2008/48/EG, pb.L. 22 mei 2008, afl. 133,p 67 : “Het is van belang dat de markt de consument voldoende bescherming biedt teneinde diens vertrouwen niet te schaden. …” 17 Overweging 26 van de Richtlijn 2008/48/EG, pb.L. 22 mei 2008, afl. 133, p. 68-69: “De lidstaten moeten passende maatregelen nemen ter bevordering van verantwoordelijke praktijken in alle stadia van de kredietrelatie, rekening houdend met de specifieke kenmerken van hun kredietmarkt. In de zich uitbreidende kredietmarkt is het met name belangrijk dat kredietgevers zich niet inlaten met onverantwoordelijke leningpraktijken of kredieten toestaan zonder de kredietwaardigheid vooraf te hebben beoordeeld, en de lidstaten moeten het nodige toezicht uitvoeren om dergelijk gedrag te vermijden en de noodzakelijke middelen bepalen om de kredietgever te sanctioneren wanneer dat toch het geval is.” 18 M. DE MUYNCK, “Consumentenkrediet: Richtlijn 2008/48/EG en de Belgische uitdaging”, DCCR 2009, nr.°83, p. 10 19 M. DE MUYNCK, De wet van 13 juni 2010 gewikt en gewogen, Gent, Larcier, 2011, p. 7-8 20 Uittreksel uit overweging 9 zie 2008/48/EG, pb.L. 22 mei 2008, afl. 133,p. 67:” Volledige harmonisatie is nodig om te waarborgen dat alle consumenten in de Gemeenschap een hoog en gelijkwaardig niveau van bescherming van hun belangen genieten en om een echte interne markt te creëren. Het mag de lidstaten derhalve niet worden toegestaan andere nationale bepalingen te handhaven of in te voeren dan er in deze richtlijn zijn vastgelegd. Deze beperking moet echter alleen gelden voor door deze richtlijn geharmoniseerde bepalingen…” 16

12

niet wetgevend optreden over bepaalde onderwerpen, ook al is de regelgeving van deze onderwerpen niet van toepassing verklaard op de kredietovereenkomst. Er staat bijvoorbeeld in de Richtlijn een geharmoniseerde regeling omtrent thema X, maar deze is niet van toepassing op de kredietovereenkomsten van het type Y, dan moet dit gezien worden als een bewuste keuze en mag de regeling omtrent onderwerp X niet door de nationale wetgever van toepassing worden verklaard op kredietovereenkomst Y. ° De aangelegenheden van kredietovereenkomsten die ten dele onder de Richtlijn vallen, maar buiten de geharmoniseerde delen, kunnen door de lidstaten wel zelf nog wetgevend worden geregeld. Indien er dus in de richtlijn geen regeling staat omtrent onderwerp Z van overeenkomst A die ten dele onder de Richtlijn valt, mag België zelf onderwerp Z van overeenkomst A regelen. 25. In bovenstaand geval bestaat de moeilijkheid erin om na te gaan wat er nu exact geharmoniseerd is en welke gebieden er buiten het geharmoniseerd veld vallen. Dit zal in de toekomst duidelijker worden door interpretaties van de Commissie en van het Hof van Justitie.21 26. De lidstaten blijven natuurlijk vrij om kredietovereenkomsten die niet onder RL 2008/48/EG vallen zelf te reguleren.22 Niets belet België om bijvoorbeeld de dwingende regelen van de Richtlijn toch toepasselijk te maken op kredietovereenkomsten waarop de Richtlijn helemaal niet van toepassing is.23 Dit laatste blijkt een mogelijkheid waarvan de Belgische wetgever dankbaar gebruik heeft gemaakt. 4) Omzetting naar Belgische recht 27. Zoals boven reeds vermeld koos de Belgische wetgever ervoor om de bestaande wet consumentenkrediet van 12 juni 1991 aan te passen24 aan de nieuwe bepalingen die werden ingevoerd door Richtlijn 2008/48/EG. Het wetsontwerp van 10 maart 2010, opgesteld door de FOD financiën werd, na goedkeuring door Kamer en Senaat, op 13 juni 2010 bekrachtigd en afgekondigd. Naast de invoering van de nieuwigheden werden ook een aantal verouderde bepalingen geschrapt en werd de bijschaving 25 van de bestaande regelgeving beoogd. 26 28. Voor de inwerkingtreding was het evenwel nog wachten tot 1 december 2010 27, zodat de Richtlijn met een vertraging van 6 maand ( haar uiterste omzetdatum was 11 juni 2010) toch haar intrede deed in de Belgische regelgeving omtrent consumentenkredieten.

21

M. DE MUYNCK, “Consumentenkrediet: Richtlijn 2008/48/EG en de Belgische uitdaging”, DCCR 2009, nr.°83, p. 13 Uittreksel uit overweging 9 van Richtlijn 2008/48/EG, pb.L. 22 mei 2008, afl. 133, p. 67: “… Het mag de lidstaten derhalve niet worden toegestaan andere nationale bepalingen te handhaven of in te voeren dan er in deze richtlijn zijn vastgesteld. De ze beperking moet echter alleen gelden voor door deze richtlijn geharmoniseerde bepalingen. Wanneer zulke geharmoniseerde bepalingen niet bestaan, moeten de lidstaten de vrijheid houden om nationale wetgeving te handhaven of in te voeren…” 23 Uittreksel uit overweging 10 van Richtlijn 2008/48/EG, pb.L. 22 mei 2009, afl. 133, p. 67: “De in deze richtlijn vervatte definities bepalen het toepassingsgebied van de harmonisatie. De verplichting voor de lidstaten om uitvoering te geven aan de bepalingen van deze richtlijn dient derhalve te worden beperkt tot het toepassingsgebied zoals dat door deze definities is omschreven. Deze richtlijn mag de lidstaten evenwel niet beletten de bepalingen van de richtlijn overeenkomstig het Gemeenschapsrecht toe te passen op gebieden die niet onder het toepassingsgebied ervan vallen. Derhalve kan een lidstaat met betrekking tot kredietovereenkomsten die buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn vallen nationale wetgeving handhaven of invoeren die overeenstemt met een aantal of alle bepalingen van de richtlijn, bijvoorbeeld nationale wetgeving inzake kredietovereenkomsten die betrekking hebben op bedragen van minder dan 200 EUR of van meer dan 75 000 EUR…” 24 In plaats van een volledig nieuwe, aan de Richtlijn aangepaste, wet te maken. 25 Bijvoorbeeld de nieuwe regels omtrent collectieve schuldenregeling. 26 M. DE MUYNCK, De wet van 13 juni 2010 gewikt en gewogen, Gent, Larcier, 2011, p. 9 27 Zie de uitgebreide ratione temporis bespreking van de WCK 22

13

C. Toepassingsgebied van de Wet Consumentenkrediet 1) Ratione Personae §1 De consument 29. De wet is, zoals de titel het al doet vermoeden, van toepassing op de consument. Artikel 1.1° van de WCK omschrijft de consument als volgt: “Elk natuurlijk persoon die ten aanzien van de onder deze wet vallende verrichtingen handelt met een oogmerk, dat geacht kan worden vreemd te zijn aan zijn handels- , beroeps- of ambachtelijke activiteiten.”28 30. Het moet dus gaan om een natuurlijk persoon. Rechtspersonen zoals VZW‟s, burgerlijke - en handelsvennootschappen vallen dus buiten deze regeling. Voor feitelijke verenigingen zonder rechtspersoonlijkheid is er wel een mogelijkheid., namelijk het krediet verstrekken aan een aantal leden van de vereniging die zich persoonlijk hiertoe verbinden. Voor deze leden die zich verbinden, kan het doel zowel van beroepsmatige als van private aard zijn 29. 31. Die natuurlijke persoon moet de kredietovereenkomst gebruiken om zaken of diensten te verwerven die zich in de privésfeer situeren. De wetgever gebruikt hierbij het bestemmingscriterium. 30 Er wordt gekeken naar de bestemming die aan het goed of de dienst, waarvoor de kredietovereenkomst werd aangegaan, wordt gegeven. De WCK zal bijvoorbeeld niet van toepassing zijn bij de aankoop van een tractor voor een landbouwer, omdat het duidelijk is dat deze aankoop (en dus ook de kredietovereenkomst ermee verbonden) zich niet in de privésfeer bevindt. 34. De deskundigheid of vertrouwdheid met financiële producten van de consument doet echter niet ter zake. De WCK zal bescherming bieden aan de juridisch geschoolde bankbediende die een kredietovereenkomst sluit die onder de toepassing van de Wet Consumentenkrediet valt, maar niet aan de kleine zelfstandige, die niks afweet van financiële producten, die dezelfde kredietovereenkomst aangaat voor z‟n beroepsdoeleinden.31 In het Di Pinto-arrest wees het Hof van Justitie er reeds op dat er geen onderscheid moest worden gevormd tussen handelingen die tot de dagelijkse praktijk behoren (en waarover de natuurlijke persoon dus zelf over een grotere deskundigheid beschikt) en handelingen die daar een uitzondering op vormen (waar de natuurlijke persoon dus veel minder ervaren mee is). 32 Dit bevestigde nogmaals de keuze voor het bestemmingscriterium in plaats van het specialiteitscriterium33. 35. In de WMPC wordt het begrip consument, en dus het toepassingsgebied, enger omschreven: “iedere natuurlijke persoon die, uitsluitend voor niet-beroepsmatige doeleinden, op de markt gebrachte producten verwerft of gebruikt”34. Zodra er dus sprake is van een gemengd gebruik is de Wet Marktpraktijken en Consumentenbescherming niet meer van toepassing.35 Het valt te betreuren dat 2 consumentbeschermende wetten verschillende definities hanteren. Dit zorgt ervoor dat je altijd het toepassingsgebied goed moet bekijken en komt dus zeker de duidelijkheid en effectiviteit van de consumentenbescherming niet ten goede. Hoewel ik verkies om alle overeenkomsten met een hoofdzakelijk privaat doel onder toepassing van consumentbeschermende wetten zoals

28

Artikel 1.1° WCK, B.S., 1 juli 2010 P. LETTANY, Het consumentenkrediet: de wet van 12 juni 1991, Deurne, Kluwer rechtswetenschappen België, 1993, p. 10 30 Memorie van Toelichting, Parl. St. Senaat 1989-90, 916, p. 1-2 31 M. DE MUYNCK, De wet van 13 juni 2010 gewikt en gewogen, Gent, Larcier, 2011, p. 10 32 Hof van Justitie 14 maart 1991, zaak 361/89, Jur. 1991, I-1189 (strafzaak tegen Di Pinto), punt 15. 33 Het specialiteitscriterium stelt dat een persoon moet worden beschermd, zodra deze buiten zijn specialiteit handelt. Hierbij is dus vooral de kennis van en de ervaring met het onderwerp van de kredietovereenkomst van belang. Een schrijnwerker die een computer koopt voor beroepsmatig gebruik wordt in deze regeling beschermd, gezien hij geacht wordt niet veel van computers af te weten. Indien dezelfde schrijnwerker hout gaat kopen voor privédoeleinden, dan wordt hij op basis van het specialiteitscriterium niet beschermd. 34 Artikel 2.3° WMPC, B.S., 12 april 2010 35 P. LETTANY, Het consumentenkrediet: de wet van 12 juni 1991, Deurne, Kluwer rechtswetenschappen België, 1993, p.6-7 29

14

WCK, WMPC en WHK te brengen36, is er ook rechtsleer die voor net het omgekeerde pleit en alleen uitsluitend voor private doeleinden aangegane overeenkomsten onder toepassing van deze wetten wil zien.37 36. De engere omschrijving van het begrip consument was ook de norm in de oorspronkelijke wet op het hypothecaire krediet, maar dit werd door de wet van 24 maart 2003 gewijzigd, zodat ook kredieten die hoofdzakelijk bestemd zijn voor privé – aangelegenheden onder het toepassingsgebied van de wet op hypothecaire kredieten vallen. 37. Het verschil zit hem dus in het feit dat de zogenaamde gemengde kredieten onder de toepassing van de WCK kunnen vallen. Onder gemengde kredieten moet een krediet worden verstaan dat door een natuurlijk persoon wordt aangegaan voor gedeeltelijk private doeleinden en ook gedeeltelijk in het kader van de uitoefening van zijn professionele activiteiten. Het typische voorbeeld van een gemengd krediet is het krediet aangegaan tot aanschaf van een computer die zowel door de vader/koper gebruikt wordt om zijn boekhouding te doen als door de kinderen gebruikt wordt voor recreatieve doeleinden. Een occasioneel gebruik van de kredietopening voor beroepsdoeleinden (bv. Een zeldzame tankbeurt voor het bedrijfsvoertuig met de persoonlijke accreditiefkaart) zal niet verhelpen dat de kredietnemer als consument wordt gezien.38 38. In de Richtlijn 2008/48/EG werd echter niets vermeld over een overeenkomst die deels voor privédoeleinden en deels beroepsmatig werd aangegaan. De Memorie van Toelichting bepaalde: “De nieuwe richtlijn inzake kredietovereenkomsten voor consumenten regelt op geen enkele wijze de kredietovereenkomsten die zelfs maar ten dele een beroepsmatig karakter hebben. Deze materie valt derhalve buiten de harmonisatie en laat aan de lidstaten toe om dat gedeelte vrij te regelen.”39 39. Het Hof kan, indien het met deze materie wordt geconfronteerd, wel teruggrijpen naar zijn eerder uitgesproken arrest Grüber40 van 2005. Hierin stelde het Hof dat een natuurlijk persoon die een overeenkomst voor gemengd gebruik sluit, zich niet kan beroepen op de regels in verband met consumentenbescherming, tenzij hij kan bewijzen dat het beroepsmatig gebruik onbetekenend is.41 In casu werd een 60% privé en 40% beroepsmatige verdeling niet aanvaard als voldoende onbetekenend op beroepsmatig vlak om onder de toepassing van de consumentbeschermende regels te vallen. 40. Het doorslaggevende element om te bepalen of het gemengd krediet onder de WCK valt, is dus de vraag of het beroepsmatig gebruik voldoende ondergeschikt is aan het privégebruik. De Memorie van Toelichting spreekt over kredietovereenkomsten die hoofdzakelijk, maar niet uitsluitend, voor privédoeleinden worden gesloten.42 Indien dit zo is, valt het hier bedoelde krediet onder de WCK43. Door kredieten van aankopen die hoofdzakelijk betrekking hebben op het privéleven toch onder de wet te stellen, koos de wetgever hier voor een breder toepassingsgebied dan in de Wet Marktpraktijken en Consumentenbescherming van 6 april 2010. 41. Deze afweging tussen privaat en professioneel is een feitenkwestie, waarvoor er nergens criteria worden gegeven die in aanmerking moeten worden genomen om de 36

Het sporadisch professioneel gebruik zou de consument niet de nodige bescherming mogen ontnemen. F. VAN DER HERTEN, “De omzetting in het Belgisch recht van de nieuwe Europese richtlijn inzake consumentenkrediet” in J. CATTARUZZA, W. KUPERS en I. PEETERS, Liber Amicorum Achilles Cuypers, Gent, Larcier, 2009, p. 286-287 38 M. DE MUYNCK en R. STEENNOT, “De nieuwe wet consumentenkrediet en kredietopeningen: een afdoende bescherming voor de consument?”, TBH 2011, p. 196 39 Memorie van Toelichting, Parl. St. Kamer, Doc. 52, 2468/001, p. 11. 40 In deze rechtszaak was het hoofdthema echter niet het consumentenkrediet, maar de toepassing van de bijzondere bevoegdheidsregeling voor consumentenovereenkomsten als vervat in het Europees Executieverdrag. Toch wordt er door de meerderheid van de rechtsleer van uitgegaan dat deze rechtspraak toepasselijk is op het consumentenbegrip. 37

Hof van Justitie 20 januari 2005, zaak C-464/01, Gruber/Bay Wa AG, Jur 2005, I-00439, punten 45,46 en 47. Memorie van Toelichting, Parl. St. Kamer, Doc. 52, 2468/001, p. 10. 43 R. STEENNOT, m.m.v. S. DEJONGHE, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen-Oxford, Intersentia,, 2007, p.327 41 42

15

correcte verhouding te bepalen. Bijvoorbeeld bij onroerende goederen stelt Lettany als criteria het volgende: “Aangaande de financiering van onroerende goederen kan men zich bijvoorbeeld de vraag stellen of het een zuivere kwestie van aantal vierkante meter betreft, dan wel het economisch belang van het beroepsmatige en niet – beroepsmatige gedeelte van het gebouw.”44 42. Wat als een aanvaarbare verhouding tussen privé en professioneel geldt, is onduidelijk en zal geval per geval moeten worden bekeken. De arrondissementsrechtbank van Luik oordeelde bijvoorbeeld dat een voor 70% privédoeleinden aangegaan contract onder de toepassing van de WCK valt.45 Persoonlijk vind ik een verdeelsleutel van ongeveer 75/25 een faire verhouding. 43. Wat wel vaststaat, is het tijdstip waarop een juiste kwalificatie moet gebeuren. De beoordeling moet worden uitgevoerd op het ogenblik waarop de kredietovereenkomst wordt afgesloten. Latere wijzigingen van de bestemming veranderen de oorspronkelijk gemaakte toewijzing niet. In de praktijk gebeurt deze beoordeling (bij twijfel) door de bankier, die omtrent de bestemming aan de consument een uitdrukkelijk vraag moet stellen (in een aanvraagformulier of elders). De bankier kan bijna niet anders dan de consument te geloven, omdat deze toch met het goed of dienst kan doen wat hij wil. 46 Daarom wordt het aanbevolen om de bestemming van het krediet uitdrukkelijk te vermelden in de kredietovereenkomst. Clausules die de een beroepsmatige bestemming vermelden die in strijd zijn met de werkelijkheid worden op basis van artikel 4 van de WCK 47 teniet gedaan. Indien de kredietnemer echter een foutieve bestemming (de consument stelt dat het voor privaat gebruik is, terwijl het een professioneel doel dient) laat opnemen, kan de kredietgever op basis van het gemeen recht hiertegen optreden.48 §2 De kredietgever 44. De andere hoofdrolspeler in de Wet op het Consumentenkrediet is de kredietgever. Die wordt volgens de WCK als volgt gedefinieerd: “ Elke natuurlijke persoon, elke rechtspersoon of elke groep van dergelijke personen, die een krediet toestaat binnen het kader van zijn handels- of beroepsactiviteiten, met uitzondering van de persoon of van elke groep van personen, die een kredietovereenkomst aanbiedt of sluit, wanneer deze overeenkomst het voorwerp uitmaakt van een onmiddellijke overdracht of indeplaatsstelling ten gunste van een erkende kredietgever aangewezen in de overeenkomst.”49 45. Het betreft hier een definitie die ruimer is dan diegene die in de Richtlijn gegeven wordt50, gezien er in artikel 1.2° ook sprake is van „elke groep van kredietgevers‟. Dit is niet in strijd met de Richtlijn, gezien de lidstaten de mogelijkheid hebben om het toepassingsgebied uit te breiden tot overeenkomsten die volledig uitgesloten worden door de Richtlijn.51 46. Een beroepsmatige uitoefening houdt in dat de kredietgever met een zekere regelmaat kredieten verstrekt en met deze activiteiten in zijn onderhoud voorziet.52 De ouder die zijn kind een lening heeft voor zijn huis valt daar dus niet onder, ook niet als hij een bepaald percentage meer terug ontvangt als intrest. 44

P. LETTANY, Het consumentenkrediet: de wet van 12 juni 1991, Deurne, Kluwer rechtswetenschappen België, 1993, p.6 Arrondrb. Luik 9 februari 1995, Jaarboek Kredietrecht 1996, p.135 46 P. LETTANY, Het consumentenkrediet: de wet van 12 juni 1991, Deurne, Kluwer rechtswetenschappen België, 1993, p.8 47 Artikel 4 WCK, B.S., 1 juli 2010: “Onverminderd de bepalingen van de artikelen 85 tot en met 100, is elk met de bepalingen van deze wet en van haar uitvoeringsbesluiten strijdig beding nietig voor zover het ertoe strekt de rechten van de consument in te perken of zijn verplichtingen te verzwaren.” 48 M. DE MUYNCK, De wet van 13 juni 2010 gewikt en gewogen, Gent, Larcier, 2011, p. 11 49 Artikel 1.2° WCK, B.S., 1 juli 2010 50 Art. 3.b) Richtlijn 2008/48/EG, pb.L. 22 mei 2008, afl. 133,p. 72: “„kredietgever”: een natuurlijk persoon of rechtspersoon die in het kader van de uitoefening van zijn bedrijfs- of beroepsactiviteiten krediet verleent of toezegt.” 51 K. VAN LANDEGHEM, “De vernieuwde Wet op het Consumentenkrediet. Betere bescherming van de consument binnen een eengemaakte Europese markt?”, T.Fin.R. 2011, 2de aflevering, p.18 52 P. LETTANY, Het consumentenkredie : de wet van 12 juni 1991, Deurne, Kluwer rechtswetenschappen België, 1993, p. 10 45

16

47. Om als kredietgever werkzaam te kunnen zijn, moet de erkenning van de Minister van Economische zaken (of van zijn gemachtigde) bekomen worden. 53 48. Een lijst van voorbeelden van instellingen die krediet verlenen in het kader van hun beroepsactiviteit kan gevonden worden in de Memorie van Toelichting54: 

De financiële instellingen die vallen onder de controlebevoegdheid van de Commissie voor Bank – en Financiewezen.55



De financieringsmaatschappijen en personen die, zonder dat zij in het openbaar spaargelden aantrekken, kredieten verstrekken aan consumenten.



De maatschappijen of personen die kredietkaarten of gelijkaardige kredietmiddelen ter beschikking stellen van consumenten.56



De verkopers of dienstverleners die overeenkomsten van verkoop op afbetaling aan de consumenten aanbieden voor de aankoop van goederen of de verlening van diensten.

49. In de vorige definitie werd enkel een uitzondering gemaakt voor overeenkomsten met betrekking tot “…een verkoop op afbetaling of een financieringshuur wanneer deze overeenkomst het voorwerp uitmaakten van een onmiddellijke overdracht of indeplaatsstelling ten gunste van een erkende kredietgever aangewezen in de overeenkomst.”57 50. Deze uitzondering, die in de nieuwe wet wordt veralgemeend naar alle overeenkomsten, geldt dus voor personen die louter als doorgeefluik dienen. Deze dienen gezien te worden als een kredietbemiddelaar zoals in artikel 1.3° WCK. Deze uitzondering in de definitie van kredietgever opnemen is eigenlijk een dubbele vermelding, gezien ze ook in de definitie van kredietbemiddelaar wordt opgenomen. 51. Als men teruggrijpt naar de Richtlijn, dan vindt men niks over deze uitzondering. Op dit vlak wordt het toepassingsgebied dus beperkt. Iets wat de Raad van State opmerkte als moeilijk verenigbaar met het maximaal harmonisatiekader van de Richtlijn. 58 De Belgische wetgever stelde aan de Europese Commissie hieromtrent een vraag inzake verenigbaarheid. De Commissie ging akkoord dat deze schijnkredietgevers onder de regeling van kredietbemiddelaar vallen, maar ze moeten een vergoeding krijgen en de precontractuele informatie waarop de consument recht heeft, mag niet worden genegeerd. De garagist die optreedt bij het sluiten van een kredietovereenkomst op afbetaling, is een kredietbemiddelaar onder artikel 1.3° WCK met bijhorende informatieverplichtingen, maar voldoet ook aan de toepassingsvoorwaarden voor kredietbemiddelaar in nevenactiviteit (waarvoor een regeling van veel lichtere precontractuele informatieverplichtingen geldt: artikelen 11, 11bis en 15 lid 1 WCK vinden geen toepassing). In het geval dat de tussenpersoon die direct overdraagt kan worden gekwalificeerd als kredietbemiddelaar in nevenactiviteit, moet de kredietgever ervoor instaan dat de consument de passende en verplichte precontractuele informatie ontvangt.59 52. Hier staan we eigenlijk voor een bijzondere afweging. Ofwel wordt de precontractuele informatie verstrekt door een semi-leek, zijnde de garagist, die niet dezelfde opleiding en ervaring als een kredietgever heeft, ofwel wordt de informatie verstrekt door de 53

Artikel 74 WCK, B.S. 1 juli 2010 Memorie van Toelichting, Parl. St., Senaat, 1989/1990, 916/1, 3. 55 Hieronder vallen de traditionele banken bv Dexia, KBC, … ) 56 Vb BCC 57 Artikel 1.2° WCK, B.S. 9 juli 1991, err., B.S., 6 augustus 1991 58 Memorie van Toelichting, Parl. St. Kamer, Doc. 52, 2468/001, p. 13 59 K. VAN LANDEGHEM, “De vernieuwde Wet op het Consumentenkrediet. Betere bescherming van de consument binnen een eengemaakte Europese markt?”, T.Fin.R. 2011, 2de aflvering, p.19 54

17

kredietverstrekker. Maar gezien de kredietgever niet aanwezig is om deze informatie te verstrekken (en rekening te houden met de uitgedrukte voorkeuren), is het twijfelachtig of deze informatieverstrekking duidelijker zal zijn dan die van de kredietbemiddelaar. De Belgische wetgever koos voor de tweede optie, die volgens sommige auteurs in de rechtsleer als minst consumentvriendelijk kan worden beschouwd.60 53. De wetgever verantwoordde deze veralgemeende uitzondering (en zijn keuze tot informatieverstrekking door de kredietgever) door te verwijzen naar de economische realiteit en de twijfel of de garagist wel capabel is om voldoende en degelijke informatie te verstrekken: “…Het belangrijkste is dat er in deze tijdig adequate professionele precontractuele informatie wordt verstrekt aan de consument en het is zeer twijfelachtig of dit kan gebeuren op het niveau van de garagist...”61 De kredietgever zou dus beter geplaatst zijn om de precontractuele informatieverplichtingen te verstrekken. 54. De in de definitie bedoelde uitzondering duidt op de hierna besproken kredietbemiddelaar. Het is logisch dat deze niet onder de definitie van de kredietgever valt, aangezien het louter om een tussenpersoon gaat die de voorwaarden van de kredietovereenkomst niet heeft bepaald.62 §3 De kredietbemiddelaar 55. De kredietbemiddelaar wordt in artikel 1.3° WCK omschreven als “een natuurlijke persoon of rechtspersoon die niet optreedt als kredietgever en die in het raam van zijn bedrijfs- of beroepsactiviteiten tegen een vergoeding in de vorm van geld of een ander overeengekomen economisch voordeel: a) aan consumenten kredietovereenkomsten voorstelt of aanbiedt; b) consumenten anderszins dan onder a) bedoeld, bijstaat bij de voorbereiding van het sluiten van kredietovereenkomsten; c) namens de kredietgever met consumenten kredietovereenkomsten sluit. Wordt hiermee gelijkgesteld de persoon die kredietovereenkomsten aanbiedt of toestaat wanneer deze overeenkomsten het voorwerp uitmaken van een onmiddellijke overdracht of indeplaatsstelling ten gunste van een andere erkende kredietgever aangewezen in de overeenkomst.” 56. Naast de kredietgever is de kredietbemiddelaar dus een tweede persoon die kredietovereenkomsten kan aangaan met een consument. Om van een kredietbemiddelaar te kunnen spreken moet er bemiddeling zijn binnen beroepsverband en hij moet deze bemiddeling stellen tegen een vergoeding in geld of enig ander overeengekomen economisch voordeel. Mijns inziens is alles wat kostenbesparend kan werken (dus zeker ook voordelen in natura) een economisch voordeel. Dat kan gaan van het ter beschikking stellen van toestellen tot kosteloze administratie ondersteuning.63 57. Er bestaan reeds bovenvermelde economische voordelen wanneer de makelaar, door het aanbieden van een krediet, geïnteresseerden kan overtuigen om over te gaan tot aankoop van een product of dienst. De kredietgever die het volgende voorstelt, verstrekt een (vooraf dus overeengekomen) economisch voordeel aan de kredietbemiddelaar : “Je kan genieten van de voordelen van onze service, klanten zouden misschien opteren voor

60

R. STEENNOT, “Toepassingsgebied van de Wet Consumentenkrediet”, Financial Law Institute WP 2011-04, Universiteit Gent, p.5: De auteur stelt dat hier niet gekozen werd voor de belangen van de consument, maar voor die van de kredietbemiddelaar in nevenactiviteit. Door deze regeling hoeven deze geen erkenning als kredietgever te bekomen. 61 Memorie van Toelichting, Parl. St. Kamer, Doc. 52, 2468/001, p. 15 62 R. STEENNOT, m.m.v. S. DEJONGHE, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, p.327 63 M. DE MUYNCK, De wet van 13 juni 2010 gewikt en gewogen, Gent, Larcier, 2011, p. 14

18

een andere meubelzaak waar ze wel op krediet kunnen kopen, doch zonder de lasten ervan te dragen.”64 58. Eensgezindheid over voorgaand voorbeeld is er niet in de Rechtsleer. VAN LANDEGHEM stelt dat dit wel een economisch voordeel omvat, maar noemt het geen overeengekomen voordeel. Hij stelt dat het leuk is voor de garagist dat hij meer verkoopt door het aanbieden van bepaalde financiering, maar als er geen vergoeding of economisch voordeel is overeengekomen met de kredietgever, speelt de Wet Consumentenkrediet niet. 65 Dit zou ervoor zorgen dat deze persoon, die toch wezenlijk heeft bijgedragen tot het sluiten van de kredietovereenkomst, niet als kredietbemiddelaar wordt aangemerkt. 59. Ik denk dat de eerste stelling de juiste is. Het is duidelijk dat de meeropbrengst van de verkoop, die er is doordat de verkoper kredietovereenkomsten kan aanbieden, een economisch voordeel is. Als de verkoper met de kredietgever een overeenkomst aangaat waarin hij akkoord gaat om bepaalde soorten kredietovereenkomsten aan te bieden als mogelijkheid bij de aankoop van bepaalde producten of diensten, dan is dit ook overeengekomen. Het feit dat hij door het aanbieden van kredietovereenkomsten meer zal kunnen verkopen of een voordeeltje heeft tegenover een concurrent, ligt sowieso impliciet inbegrepen in deze overeenkomst en is dus overeengekomen. 60. Met deze economische voorwaarde gaat de Belgische wetgever eigenlijk verder dan de Richtlijndefinitie. In deze66 is er enkel sprake van geld of een andere overeengekomen financiële beloning. 61. De, bijzonder ruime, definitie van kredietbemiddelaar omvat, zoals we onder andere in artikel 62 WCK zien, verschillende ladingen: 

In artikel 62.1° WCK wordt de kredietagent gedefinieerd als “ elke kredietbemiddelaar die de bevoegdheid heeft kredietovereenkomsten te sluiten in naam en voor rekening van een kredietgever, en die uitsluitend in naam van die kredietgever tussenkomt voor de kredietvormen die toegepast worden door die kredietgever.” De uitdrukking „in naam en voor rekening‟, die de wetgever in de definitie gebruikt, verwijst naar een verhouding van lastgeving67. De kredietbemiddelaar verbindt dus de lastgever en niet zichzelf. Het gebruik van het woord „uitsluitend‟ wijst op de exclusieve verbintenis tussen de 2 partijen. De agent mag voor de soorten kredietovereenkomsten die zijn lastgever zelf aanbiedt geen andere kredietgever vertegenwoordigen. Enkel wanneer de lastgever een bepaalde categorie van kredietovereenkomsten niet aanbiedt, mag de agent voor deze categorie van overeenkomsten voor een andere kredietgever bemiddelen. 68 Deze exclusieve verbintenis is ook één van de grootste verschillen met de hierna besproken kredietmakelaar. Het principe van de kredietagent wordt gedekt onder c) van artikel 1.3° WCK.69.



De kredietmakelaar wordt in de WCK omschreven als “ elke kredietbemiddelaar die gewoonlijk, hoofdzakelijk of bijkomenderwijze, bij het sluiten van een kredietovereenkomst bemiddelt in het raam van zijn handelsof beroepsactiviteiten. De kredietmakelaar bemiddelt bij het sluiten van

64

E. TERRYN en J. VANNEROM, “De implicaties van de nieuwe Richtlijn consumentenkrediet voor het Belgisch recht” in BLANPAIN, R., en TAS, R., Recht in beweging, Antwerpen, Maklu, 2009, p. 29: “Je kan genieten van de voordelen van onze service, klanten zouden misschien opteren voor een andere meubelzaak waar ze wel op krediet kunnen kopen, doch zonder de lasten ervan te dragen.” 65 K. VAN LANDEGHEM, “De vernieuwde Wet op het Consumentenkrediet. Betere bescherming van de consument binnen een eengemaakte Europese markt?”, T.Fin.R., 2de aflevering, 2011, p. 20 66 Art. 3 f) Richtlijn 2008/48/EG, pb.L. 22 mei 2008, afl. 133, p. 73 67 Art. 1984 BW: “Lastgeving of volmacht is een handeling, waarbij een persoon aan een ander de macht geeft om iets voor de lastgever en in zijn naam te doen. Het contract komt slechts tot stand door de aanneming van de lasthebber.” 68 R. STEENNOT, “Toepassingsgebied van de Wet Consumentenkrediet”, Financial Law Institute WP 2011-04, Universiteit Gent, p.6 69 “… namens de kredietgever met consumenten kredietovereenkomsten sluit… .”

19

kredietovereenkomsten aangeboden door één of meerdere kredietgevers.” 70 Zoals hierboven werd vermeld, werkt de kredietmakelaar niet exclusief voor één kredietgever. Dit heeft als voordeel dat de makelaar voor zijn cliënt het best bij diens situatie passende krediet kan aanbieden. De makelaar heeft, in tegenstelling tot de kredietagent, geen vertegenwoordigingsbevoegdheid en hij kan geen overeenkomsten sluiten in naam en voor rekening van de kredietgever. Z‟n hoofdtaak bestaat erin om consument en kredietgever met elkaar in contact te brengen71. Het principe van de kredietmakelaar wordt gedekt onder a) van artikel 1.3° WCK: “aan consumenten kredietovereenkomsten voorstelt of aanbiedt” . 62. Om als kredietbemiddelaar gekwalificeerd te worden, moet er zelfs geen krediet worden aangeboden. Verkopers en dienstverleners die zelf geen krediet aanbieden, maar wel meewerken aan de totstandkoming van een kredietovereenkomst met een kredietgever, kunnen ook als kredietbemiddelaar worden beschouwd.72 In dit geval is er sprake van kredietbemiddelaar in nevenactiviteit, een afzonderlijke regeling die op basis van artikel 11ter WCK73 van heel wat informatieverplichtingen wordt vrijgesteld.74 63. Een verschil met de oude WCK bestaat erin dat schuldbemiddelaars75 niet meer onder de noemer van kredietbemiddelaar vallen, mits er in de nieuwe regeling enkel wordt gesproken over het voorstellen/aanbieden en het sluiten van de kredietovereenkomst. Onder het vroegere artikel 1.3°76 was er sprake van “bijdrage aan het uitvoeren”, waardoor de schuldbemiddelaar toen onder de kwalificatie van kredietbemiddelaar viel. Overeenkomstig artikel 67 van de WCK is er zelfs een verbod voor de kredietbemiddelaar om de functie van schuldbemiddelaar uit te oefenen.77 2) Ratione Materiae §1 Algemeen 64. Het onderwerp van de WCK is natuurlijk de kredietovereenkomst. Artikel 1.4° definieert de kredietovereenkomst als “elke overeenkomst waarbij een kredietgever een krediet verleent of toezegt aan een consument , in de vorm van uitstel van betaling, van een lening, of van elke andere gelijkaardige betalingsregeling.” Deze definitie is gelijklopend met diegene die gebruikt wordt in artikel 3.c van de Richtlijn: “een overeenkomst waarbij een kredietgever aan een consument krediet verleent of toezegt in de vorm van uitstel van betaling, een lening of een andere, soortgelijke betalingsfaciliteit, met uitzondering van overeenkomsten voor doorlopende dienstverlening en doorlopende levering van dezelfde goederen, waarbij de consument, zolang de diensten c.q. goederen worden geleverd, de kosten daarvan in termijnen betaalt”. De hierboven voornoemde uitzondering werd niet in de WCK – definitie opgenomen, maar de bedoelde overeenkomsten worden in artikel 3§1 WCK toch van het toepassingsgebied uitgesloten.78

70

Artikel 62.2° WCK, B.S., 1 juli 2010 R. STEENNOT, “Toepassingsgebied van de Wet Consumentenkrediet”, Financial Law Institute WP 2011-04, Universiteit Gent, p. 6 72 Artikel 1.3° b) WCK, B.S., 1 juli 2010 73 “De artikelen 11, 11bis en 15, eerste lid, zijn niet van toepassing op leveranciers van goederen of aanbieders van diensten die bij wijze van nevenactiviteit als kredietbemiddelaar optreden. Deze bepaling doet geen afbreuk aan de verplichting van de kredietgever ervoor te zorgen dat de consument de in die artikelen bedoelde precontractuele informatie daadwerkelijk ontvangt. Oefent geen nevenactiviteit uit, de kredietbemiddelaar die tegelijkertijd een kredietovereenkomst en een betaalinstrument aanbiedt dat kan aangewend worden buiten zijn onderneming of een kredietovereenkomst aanbiedt die geheel of gedeeltelijk bestemd is voor de aankoop van goederen of diensten die niet door hem worden aangeboden” 74 R. STEENNOT, “Toepassingsgebied van de Wet Consumentenkrediet”, Financial Law Institute WP 2011-04, Universiteit Gent, p. 6 75 Artikel 1.13° WCK, B.S., 1 juli 2010: “de schuldbemiddeling : de dienstverlening, met uitsluiting van het sluiten van een kredietovereenkomst, met het oog op het totstandbrengen van een regeling omtrent de wijze van betaling van de schuldenlast die geheel of ten dele uit een of meer kredietovereenkomsten voortvloeit.” 76 Artikel 1.3° WCK, B.S., 9 juli 1991, err., B.S., 6 augustus 1991 77 M. DE MUYNCK, De wet van 13 juni 2010 gewikt en gewogen, Gent, Larcier, 2011, p.14 78 R. STEENNOT, “Toepassingsgebied van de Wet Consumentenkrediet”, Financial Law Institute WP 2011-04, Universiteit Gent, p. 7 71

20

65. Een regeling waarbij de consument het voordeel van maandelijkse aflossingen verkrijgt ( bv. 20 euro per maand, 5 maanden lang) en dus evenveel betaalt als hij contant (bv. 100 euro) had betaald79, valt onder de wet. Het vragen van intrest of bijkomende kosten is geen vereiste. Het nut van het aangehaalde voorbeeld onder de regeling van de WCK te laten vallen, heeft als doel om overmatig gebruik van krediet te vermijden. De consument wordt hier niet beschermd tegen een hoeveelheid extra kosten of intresten maar tegen het gevaar dat er teveel van de gespreide betalingsregeling gebruik zou worden gemaakt.80 Het te veel gebruiken van kredietovereenkomsten zou ervoor kunnen zorgen dat het bestedingsgedrag een grote warboel wordt en dat er maar al te gemakkelijk wordt overgegaan tot een aankoop van een product of dienst die in feite niet betaalbaar of nodig was. §2 Specifieke kredietvormen 66. De WCK bevat afzonderlijke definities81 voor vier soorten van kredietovereenkomsten: 

De verkoop op afbetaling, zijnde “elke kredietovereenkomst, ongeacht de benaming of de vorm, welke normaal leidt tot de verkrijging van lichamelijke roerende goederen of levering van diensten, verkocht door de kredietgever of de kredietbemiddelaar bedoeld in 3°c), laatste zin, en waarvan de prijs betaald wordt door middel van periodieke stortingen.”



De financieringshuur, zijnde “elke kredietovereenkomst, ongeacht de benaming of de vorm, waarbij de ene partij zich ertoe verbindt de andere het genot van een lichamelijk roerend goed te verschaffen tegen een bepaalde prijs, die de laatstgenoemde zich verbindt periodiek te betalen en waarin, eveneens expliciet of stilzwijgend, een koopaanbod is vervat. Voor de toepassing van deze wet wordt de verhuurder beschouwd als kredietgever of de kredietbemiddelaar bedoeld in 3°c), laatste zin.”



De lening op afbetaling, zijnde “elke kredietovereenkomst, ongeacht de benaming of de vorm, waarbij geld of een ander betaalmiddel ter beschikking wordt gesteld van een consument, die zich ertoe verbindt de lening terug te betalen door periodieke stortingen.”



De kredietopening, zijnde “elke kredietovereenkomst, ongeacht de benaming of de vorm, waarbij koopkracht, geld of gelijk welk ander betaalmiddel ter beschikking wordt gesteld van de consument, die ervan gebruik kan maken door een of meerdere kredietopnemingen te verrichten onder meer met behulp van betaalinstrument of op een andere wijze, en die zich ertoe verbindt terug te betalen volgens de overeengekomen voorwaarden.”

67. Elk van de vier bovenstaand gedefinieerde kredietovereenkomsten beogen verschillende situatie. Bij de lening op afbetaling staat het kredietbedrag integraal en onmiddellijk ter beschikking van de consument en dat ontleende bedrag wordt dan door middels van periodieke stortingen terugbetaald. Deze kredietvorm is aangewezen bij de aankoop van één welbepaald goed, indien men het exacte bedrag vooraf kent82.

79 80 81 82

Met andere woorden, er wordt geen intrest aangerekend. M. DAMBRE, Consumentenkrediet: Een commentaar op de nieuwe reglementering, Gent, Mys & Breesch, 1993, p. 4-5 Artikel 1.9°-10°-11°-12° WCK, B.S., 1 juli 2010. Omdat de kosten bij een lening op afbetaling een stuk lager liggen dan bij de kredietopening.

21

68. Het onderscheid met de verkoop op afbetaling ligt in de persoon die het krediet verstrekt. Bij de verkoop op afbetaling zal dit de verkoper of dienstverlener zijn, bij de lening op afbetaling een derde (bv. de bank).83 69. Indien de consument bij het aangaan van de kredietovereenkomst niet goed het vereiste bedrag kan inschatten, kiest men best voor de kredietopening. Hierbij krijgt men het recht om tot een bepaald bedrag krediet op te nemen. Het opgenomen bedrag, de basis van waarop men rente zal betalen, dient dan volgens de contractuele voorwaarden te worden terugbetaald.84 70. Bij de financieringshuur staat het genot van een roerend goed, met optie om het goed op het einde van de huur te verwerven, centraal. Het is dus niet zeker dat er een eigendomsoverdracht zal volgen, dit in tegenstelling tot voorgaande kredietvormen, waar eigendomsoverdracht wel centraal staat. 85 71. In de WCK-versie van 1991 had iedere specifieke kredietovereenkomst een eigen regeling. Er werd in de huidige WCK voor geijverd om deze bijzondere regels omtrent specifieke kredietovereenkomsten te beperken. De Memorie van Toelichting stelt: “Dit wetsontwerp beoogt een maximale inperking van bijzondere regelen voor bepaalde kredietovereenkomsten.”86 Er werd enkel nog een aparte regeling omtrent de kredietopening (artikel 59-60bis-60ter WCK) en de financieringshuur (artikelen 47-49-5354 WCK)voorzien. Het is dan ook inzake opmaak raar dat “Hoofdstuk IV Bijzondere regels voor bepaalde kredietovereenkomsten” werd behouden. §3 Uitsluitingen 72. In artikel 3 beperkt de WCK haar toepassingsgebied. Diverse consumentenkredieten worden zowel geheel als gedeeltelijk vanonder de toepassing van de WCK gehaald. Dit kan omwille van hun bedrag87, duurtijd88, voorwerp of bijzondere kwaliteiten van het krediet zijn. België kan deze uitzonderingen op het geharmoniseerde gebied niet uitbreiden, maar kan wel zelf regelingen uitwerken voor de uitgesloten toepassingen. 89 Het is aan de wetgever niet verboden om de uitzonderingen toch onder toepassing van de WCK te brengen. §3.1 Volledig uitgesloten kredietovereenkomsten 73. De wet is in zijn geheel niet van toepassing op de in artikel 3§1 opgesomde overeenkomsten: §3.1.1 Verzekeringsovereenkomsten en overeenkomsten voor doorlopende levering of dienstverlening 74. De eerste uitsluiting betreft verzekeringsovereenkomsten (bv. verzekeringspremies met gespreide betaling) alsook de overeenkomsten voor doorlopende dienstverlening en doorlopende levering van dezelfde goederen, waarbij de consument, zolang de diensten of goederen worden geleverd, de kosten daarvan in termijnen betaalt. Met dit laatste worden de leveringen van water, gas of elektriciteit bedoeld.90 Voornoemde overeenkomsten zijn 83

R. STEENNOT, “Toepassingsgebied van de Wet Consumentenkrediet”, Financial Law Institute WP 2011-04, Universiteit Gent, p. 7-8 84 R. STEENNOT, “Toepassingsgebied van de Wet Consumentenkrediet”, Financial Law Institute WP 2011-04, Universiteit Gent, p. 7 85 R. STEENNOT, “Toepassingsgebied van de Wet Consumentenkrediet”, Financial Law Institute WP 2011-04, Universiteit Gent, p. 8 86 Memorie van Toelichting, Parl. St. Kamer, Doc. 52, 2468/001, p.50 87 Art. 2.2.c) Richtlijn 2008/48/EG, pb.L. 22 mei 2008, afl. 133, p. 71: “kredietovereenkomsten voor een totaal kredietbedrag van minder dan 200 EUR of meer dan 75 000 EUR.” 88 Art. 2.2.e) Richtlijn 2008/48/EG, pb.L. 22 mei 2008, afl. 133, p. 71: “kredietovereenkomsten die in de vorm van een geoorloofde debetstand op een rekening worden verleend en die binnen een maand moeten worden afgelost.” 89 M. DE MUYNCK, “Consumentenkrediet: Richtlijn 2008/48/EG en de Belgische uitdaging”, DCCR 2009, nr.°83, p. 15-16 90 Een abonnement voor de bus en zelfs schoolgeld zouden hieronder ook ressorteren. Uit M. DE MUYNCK, De wet van 13 juni 2010 gewikt en gewogen, Gent, Larcier, 2011, p. 15

22

kredietovereenkomsten als uit de jaarlijkse afrekening blijkt dat er te weinig werd betaald in de maandelijkse of driemaandelijkse voorschotten voor de verbruikte hoeveelheden van het voorbije jaar.91 Kredietovereenkomsten vallen hier enkel onder indien ze op elk moment en zonder boete/bijkomende kost kan worden afgesloten.92 §3.1.2 Huurovereenkomsten zonder aankoopverplichting 75. De huurovereenkomsten waarbij noch in het contract zelf, noch bij afzonderlijke overeenkomst een verplichting is voorzien om het goed te kopen, zijn tevens volledig uit het toepassingsgebied van de WCK gehaald. Dergelijke verplichting bestaat ook indien de verhuurder hiertoe eenzijdig kan beslissen. §3.1.3 Bepaalde kredietkaarten 76. Deze uitzondering omvat de kredietovereenkomsten zonder interest waarbij het krediet binnen een termijn van twee maanden moet worden terugbetaald en de kredietgever kosten vraagt die lager zijn dan 50 euro per jaar93. Er werd geopteerd voor een periode van twee maanden omdat dit overeenstemt met de termijn waarbinnen voor krediet- en eindemaandkaarten afrekening wordt gemaakt en betaling gevraagd wordt.94 77. Als men vergelijkt met artikel 2.2.f van de Richtlijn, “kredietovereenkomsten zonder rente en andere kosten, en kredietovereenkomsten waarbij het krediet binnen een termijn van drie maanden moet worden terugbetaald en slechts onbetekenende kosten worden aangerekend”, zien we dat de Belgische wetgever voor een ruimer toepassingsgebied kiest, door de termijn van 3 maand naar 2 maand te brengen. Het komt de rechtszekerheid ten goede dat er werd geopteerd voor een vast bedrag van 50 euro en niet voor de vage notie “onbetekende kosten”.95 78. Onder deze regeling vallen de klassieke krediet- of accreditief kaarten zoals Visa, Mastercard en American Express. Deze kaarten behoren tot deze uitzondering omdat ze de houders een intrestvrij uitstel van betaling garanderen tot een vast aantal dagen na ontvangst van een overzicht (dit wordt meestal in het begin van iedere maand toegezonden) van de gedane aankopen met de kredietkaart96. Voor deze interestvrije periode van uitstel betaalt de houder van de kaart een jaarlijkse bijdrage, die evenwel het geïndexeerde bedrag van 50 euro per jaar niet mag overschrijden97. 79. Als aan deze voorwaarden voldaan is, vallen de kredietkaarten niet onder de WCK, onafhankelijk van het bedrag dat met de kredietkaart kan besteed worden. De vorige wet op het consumentenkrediet voorzag tevens in een uitzondering voor kredietkaarten. In het toenmalig artikel 3§1,4° was er wel een maximumbedrag voorzien, namelijk 1250 euro. Het valt te betreuren dat er in de nieuwe wet geen maximum bedrag voorzien werd. Het kan voor de consument, indien hij beschikt over meerdere accreditiefkaarten met een ongepast bedrag98, verleidelijk en gemakkelijk zijn om een hoge schuldenberg op te bouwen.99

91

R. STEENNOT, “Toepassingsgebied van de Wet Consumentenkrediet”, Financial Law Institute WP 2011-04, Universiteit Gent, p. 8 92 Uittreksel uit bespreking van artikel vier uit Memorie van Toelichting, Parl. St. Kamer, Doc. 52, 2468/001, p.25: “Belangrijk hierbij is dat de bedoelde overeenkomsten aan de consument toelaten om deze onmiddellijk te beëindigen zonder boetes of bijkomende kosten… .” 93 Dat bedrag wordt geïndexeerd per 1 januari van elk jaar. Voor de exacte regeling zie artikel 3§1.3° WCK, B.S. 1 juli 2010 94 Memorie van Toelichting, Parl. St. Kamer, Doc. 52, 2468/001, p.26 95 K. VAN LANDEGHEM, “De vernieuwde Wet op het Consumentenkrediet. Betere bescherming van de consument binnen een eengemaakte Europese markt?”, T.Fin.R 2011., 2de aflevering, p.10 96 De zogenaamde “free float period” 97 M. DE MUYNCK en R. STEENNOT, “De nieuwe wet consumentenkrediet en kredietopeningen: een afdoende bescherming voor de consument?”, TBH 2011, p.197 98 Bijvoorbeeld tot 5000 euro 99 R. STEENNOT, “Toepassingsgebied van de Wet Consumentenkrediet”, Financial Law Institute WP 2011-04, Universiteit Gent, p. 10

23

80. Sommige financiële instellingen bieden houders van accreditief kaarten de mogelijkheid om hun uitgaven in stukken terug te betalen.100 Deze bijkomende periode van uitstel van betaling zal veelal wel onder de WCK vallen, omdat je hierop wel interest betaalt en, gezien je in stukken terug betaalt, de termijn van 2 maand vaak zal overschreden worden.101 §3.1.4 Hypothecaire leningen 81. Onder deze uitsluiting vallen zowel de hypothecaire leningen en kredietopeningen waarop Titel I van het koninklijk besluit nr. 225 van 7 januari 1936 tot reglementering van de hypothecaire leningen en tot inrichting van de controle op de ondernemingen van hypothecaire leningen van toepassing is als de hypothecaire kredieten waarop titel I van de wet van 4 augustus 1992 op het hypothecair krediet van toepassing is. 82. Een hypothecair krediet is ieder krediet bestemd voor het financieren van het verwerven of behouden van onroerende zakelijke rechten, toegekend aan een natuurlijke persoon die (hoofdzakelijk) handelt met een oogmerk dat geacht kan worden vreemd te zijn aan zijn handels-, beroeps- of ambachtelijke activiteiten.102 83. Een hypothecaire lening voor de aanschaf van de gezinswoning valt dus buiten het toepassingsgebied van de WCK. Kredietovereenkomsten die worden gewaarborgd door een hypotheek, maar die geen betrekking hebben op het behoud of de verwerving van een onroerend goed, zullen wel onder de toepassing van de WCK vallen. De Belgische wetgever heeft hieromtrent het toepassingsgebied vergroot ten opzichte van de Richtlijn. Deze voorzag hieromtrent in haar artikelen 2.a en 2.b in twee uitsluitingen. De Richtlijn is niet van toepassing op:  

kredietovereenkomsten die worden gewaarborgd door een hypotheek of recht op een onroerende goed (of gelijkaardig regeling in een lidstaat) kredietovereenkomsten die als doel hebben om eigendomsrechten betreffende grond of een bestaand/gepland gebouw te verkrijgen.

84. De Wet Consumentenkrediet vindt dus wel toepassing ingeval een hypothecair krediet gebruikt wordt voor de aanschaf van een auto of om bepaalde beleggingen te financieren.103 Dit is tevens het geval indien een aantal eerder aangegane consumentenkredieten worden gecentraliseerd in één krediet dat hypothecair wordt gewaarborgd.104 85. Opnieuw speelt hier de problematiek omtrent gemengde hypothecaire kredieten. Wat met een krediet dat ten dele bestemd is voor de verwerving van een onroerend goed en tevens dient voor de financiering van consumptiegoederen? In bovenstaand geval moet er gekeken worden wat het hoofdzakelijke doel van het aangegane hypothecair krediet was. Indien deze in hoofdzaak diende voor financiering van het verwerven of behoud van zakelijk rechten op een onroerend goed, dan speelt de Wet Hypothecair Krediet. Als het doel echter voornamelijk de aankoop van consumptiegoederen betreft, dan is het de Wet Consumentenkrediet die toepassing krijgt.105 86. De gevallen die onder de regels van de Wet Hypothecair Krediet vallen, werden uit de toepassing van de WCK gehouden omwille van het specifiek karakter van deze kredieten.106 100

Type KBC Vise Pinto, BNP Paribas Fortis Optiline Geldreserve, Dexia Optiline en ING Cash Facility. M. DE MUYNCK, De wet van 13 juni 2010 gewikt en gewogen, Gent, Larcier, 2011, p.17 102 Uittreksel uit art. 1 Wet op het Hypothecair Krediet van 4 augustus 1992 (hierna Hyp. W.), B.S., 19 augustus 1992. 103 R. STEENNOT, “Toepassingsgebied van de Wet Consumentenkrediet”, Financial Law Institute WP 2011-04, Universiteit Gent, p. 10-11 104 Eerder zeldzaam bij ons, maar de gangbare praktijk in de V.S. en in Groot-Brittannië. Uit M. DE MUYNCK, “Consumentenkrediet: Richtlijn 2008/48/EG en de Belgische uitdaging”, DCCR 2009, nr.°83, p. 17 105 R. STEENNOT, “Toepassingsgebied van de Wet Consumentenkrediet”, Financial Law Institute WP 2011-04, Universiteit Gent, p. 11 106 Uittreksel uit overweging 14 van Richtlijn 2008/48/EG, pb.L. 22 mei 2008, afl. 133, p. 67: “Kredietovereenkomsten die worden gewaarborgd door een onroerend goed dienen buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn te blijven. Dit soort krediet heeft immers een specifiek karakter. Kredietovereenkomsten die ten doel hebben het verkrijgen of het behouden van 101

24

De Wet Hypothecair Krediet en de Wet Consumentenkrediet kunnen dus geen gelijktijdige toepassing vinden. Deze uitsluiting is van belang omdat de Wet Hypothecair Krediet op het vlak van precontractuele informatieverplichtingen niet voorziet in bijzondere regelen of sancties.107 §3.1.5 Huwelijksbemiddeling 87. Hier gaat het om de overeenkomsten van huwelijksbemiddeling die onder de toepassing vallen van de wet van 9 maart 1993, ertoe strekkende de exploitatie van huwelijksbureaus te regelen en te controleren. Artikel 1 van de wet van 9 maart 1993 omschrijft huwelijksbemiddeling als: “elke activiteit waarbij tegen vergoeding ontmoetingen tussen personen worden geregeld die rechtstreeks of onrechtstreeks tot een huwelijk of tot een vaste relatie moeten leiden.” De wet consumentenkrediet vindt bij deze situatie dus geen toepassing, omdat de wetgever de consument door bovenstaande wet voldoende beschermd acht. 108 §3.1.6 De kredietovereenkomsten die voorzien in kosteloos uitstel van een bestaande schuld 88. Deze uitsluiting handelt over het geval dat de kredietnemer, nadat zijn schuld eisbaar is geworden, een regeling van uitstel van betaling overeenkomt met de kredietgever. Dit dient te gebeuren zonder dat er enige kost of interest voor het uitstel wordt aangerekend.109,110 89. Indien er een kosteloos uitstel van betaling word verkregen door de kredietnemer alvorens de schuld eisbaar is geworden, is er volgens de Memorie van Toelichting sprake van een nieuwe kredietovereenkomst: “A fortiori ontstaat er ook een kredietovereenkomst wanneer partijen spreiding van betaling zouden overeenkomen vooraleer de bestaande schuld eisbaar werd.”111 Hierop is de WCK wel van toepassing, dit echter maar in beperkte mate, gezien ze dan onder het, hierna besproken, gedeeltelijk uitgesloten artikel 3§2 laatste lid WCK (regeling omtrent uitstel of afbetaling) kan vallen.112 §3.1.7 Bergen van Barmhartigheid113 90. Een laatste volledig uitgesloten uitzondering betreft de kredietovereenkomsten toegestaan door de bergen van barmhartigheid, zoals geregeld door de wet van 30 april 1848 op de herinrichting der bergen van barmhartigheid.114 Een berg van barmhartigheid is een instelling waar leningen aan relatief goedkope rentes kunnen worden gegeven tegen een onderpand van een waardevol voorwerp zoals juwelen of een kunstwerk. Sinds de wet van 1848 kan deze praktijk enkel door bergen van barmhartigheid worden gevoerd, niet meer door particulieren of andere instellingen. Gezien er slechts één berg van barmhartigheid meer is in België (in Brussel, de Mont-de-piété), is deze regeling niet van hoog belang.115

eigendomsrechten op grond of op een bestaand of gepland gebouw te financieren, moeten eveneens van het toepassingsgebied van deze richtlijn worden uitgesloten… .“ 107 R. STEENNOT, “Toepassingsgebied van de Wet Consumentenkrediet”, Financial Law Institute WP 2011-04, Universiteit Gent, p. 11 108 R. STEENNOT, “Toepassingsgebied van de Wet Consumentenkrediet”, Financial Law Institute WP 2011-04, Universiteit Gent, p. 11 109 Uittreksel uit de Memorie van Toelichting, Parl. St. Kamer, Doc. 52, 2468/001, p.28: ”De uitzondering onder 9° geldt enkel wanneer een schuld reeds eisbaar is geworden en partijen, na de eisbaarheid, een regeling overeenkomen tot verder uitstel van betaling zonder hiervoor enige kost of interest aan te rekenen… .” 110 Kredieten die werden verleend aan een jaarlijks kostenpercentage van 0% blijven onderwerpen aan de wet. Uit R. STEENNOT, “Toepassingsgebied van de Wet Consumentenkrediet”, Financial Law Institute WP 2011-04, Universiteit Gent, p. 12 111 Uittreksel uit de Memorie van Toelichting, Parl. St. Kamer, Doc. 52, 2468/001, p.28 112 K. VAN LANDEGHEM, “De vernieuwde Wet op het Consumentenkrediet. Betere bescherming van de consument binnen een eengemaakte Europese markt?”, T.Fin.R. 2011, 2de aflevering, p.12 113 Misschien beter bekend onder de term pandjeshuis. 114 Bovenstaande opsomming: artikel 3§1, 1°-10° WCK, B.S. 1 juli 2010 115 Voor verdere informatie, zie de site van de stad Brussel: www.brussel.be.

25

§3.2 Gedeeltelijke uitgesloten kredietovereenkomsten 91. Artikel 3§2 WCK heeft een opsomming van de kredietovereenkomsten waarop de WCK slechts gedeeltelijk van toepassing is. Deze zijn: §3.2.1 Kredietovereenkomsten die betrekking hebben op bedragen van minder dan 200 euro 92. In de Richtlijn werd deze uitzondering helemaal buiten het toepassingsgebied gehouden, de Belgische wetgever stelde ze slechts gedeeltelijk vrij van de verplichtingen in de WCK.116 De omschrijving van de notie bedrag vinden we terug in de Richtlijn en moet ook zo in het licht van de WCK worden begrepen: “De som van het totale kredietbedrag en de totale kosten van het krediet voor de consument.”117 93. De uitzondering dient eng geïnterpreteerd te worden: een krediet van 199,9 euro valt onder de uitzonderingsregeling, terwijl een krediet van 200 euro leidt tot de volledige toepassing van de WCK. Een groter bedrag opsplitsen in een reeks van kredietovereenkomsten die de grens van 200 euro niet overschrijden, zal niet tot toepassing van de uitzonderingsregel leiden. Deze praktijk zou een schending van de verplichtingen uit artikel 15 lid 1 en artikel 64§1 WCK uitmaken en kan alsook als wetsontduiking worden gekwalificeerd.118 94. Ratio Legis worden deze kredietovereenkomsten vrijgesteld van een aantal bepalingen omdat deze door hun formalisme dit krediet heel erg moeilijk en duur zou maken, zeker gezien tegenover het lage kredietbedrag.119 Als men echter vergelijkt met de eerder besproken regeling omtrent bepaalde soorten kredietkaarten120 vindt men toch een bijzonder contrast. Kredietkaarten waarmee een gevoelig hoger bedrag aan krediet kan worden verkregen, worden volledig uit het toepassingsgebied van de WCK geweerd, terwijl er op low impact kredieten met een beperkt bedrag toch nog allerhande verplichtingen rusten.121 §3.2.2 Kredietovereenkomsten die bij authentieke akte zijn vastgesteld en een bedrag van 75.000 euro te boven gaan. 95. Het gaat hier om cumulatieve voorwaarden: een kredietovereenkomst van 100.000 euro die bij onderhandse akte is vastgesteld, blijft onderworpen aan de regels van de WCK.122 96. Opnieuw koos de Belgische wetgever ervoor om deze regeling, die door de Richtlijn volledig uit het toepassingsgebied werd gezet, gedeeltelijk onder de WCK te brengen. Het bedrag waarbij de uitsluiting toepassing vond, werd ferm opgetrokken: in de vorige WCK werd er in artikel 3§2 nog een bedrag van 20.000 euro gehanteerd. 97. De ratio van de authentieke akte bestaat er in dat de tussenkomst van de notaris een voldoende waarborg voor de consument is en dus enkele formalistische regels overbodig maakt. In de mate dat de onderhandse akte (die aan de basis van de authentieke ligt) reeds onderhandeld is door de partijen, is de rol van de notaris eerder beperkt. De partijen 116

Deze mogelijkheid werd, zelfs letterlijk, voorzien op basis van overweging 10 van Richtlijn 2008/48/EG: “…Derhalve kan een lidstaat met betrekking tot kredietovereenkomsten die buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn vallen nationale wetgeving handhaven of invoeren die overeenstemt met een aantal of alle bepalingen van de richtlijn, bijvoorbeeld nationale wetgeving inzake kredietovereenkomsten die betrekking hebben op bedragen van minder dan 200 EUR of van meer dan 75 000 EUR. …” 117 Art. 3.h) Richtlijn 2008/48/EG, pb.L. 22 mei 2008, afl. 133, p. 73 118 M. DE MUYNCK, De wet van 13 juni 2010 gewikt en gewogen, Gent, Larcier, 2011, p.17 119 C. VAN ACKER, Cursus economisch en financieel recht, Gent, 2009, p.133 120 De kredietovereenkomsten zonder interest waarbij het krediet binnen een termijn van twee maanden moet worden terugbetaald en de kredietgever kosten vraagt die lager zijn dan 50 euro per jaar. 121 R. STEENNOT, “Toepassingsgebied van de Wet Consumentenkrediet”, Financial Law Institute WP 2011-04, Universiteit Gent, p. 12 122 M. DE MUYNCK, De wet van 13 juni 2010 gewikt en gewogen, Gent, Larcier, 2011, p.18

26

zijn reeds verbonden door de onderhandse akte en de notaris kan hen enkele nog informeren over de betrokken contractuele bepalingen en waarschuwen voor eventuele negatieve gevolgen.123 Hier is er dus opnieuw sprake van een situatie waarin de consument mogelijk niet de na te streven bescherming zal genieten. §3.2.3 Geoorloofde debetstanden op een rekening en overschrijdingen. 98. Voor we dieper kunnen ingaan op de concrete regels, moeten bovenstaande begrippen worden toegelicht. Daarna bespreken we de toepasselijke regels op elk van hen, om af te sluiten met de specifieke risico‟s die deze kredietopeningen inhouden. §3.2.3.1 Geoorloofde debetstand op een rekening 99. De geoorloofde debetstand wordt in artikel 1.12°ter WCK omschreven als: “een uitdrukkelijke kredietopening waarbij een kredietgever een consument de mogelijkheid biedt bedragen op te nemen die het beschikbare tegoed op zijn rekening te boven gaan.” 100. Het gebruikte begrip rekening duidt op een rekening die de consument toelaat om inkomsten te ontvangen, geld af te halen en betalingen ten gunste van derden te verrichten124. Het moet gaan om rekeningen die verstrekt worden door kredietinstellingen, een zichtrekening dus. Om die reden valt een kredietopening verstrekt door een postorderbedrijf niet onder deze uitzonderingen, maar blijft ze onderworpen aan de regels van de kredietopening in het algemeen.125 101. Veelal wordt de geoorloofde debetstand automatisch opgenomen in het standaardpakket dat door de financiële instellingen wordt aangeboden. De consument moet dan uitdrukkelijk aangeven dat hij geen geoorloofde debetstand op de rekening wenst. 126 §3.2.3.2 Overschrijdingen 102. Overschrijding wordt omschreven als “een stilzwijgend aanvaarde debetstand waarbij een kredietgever een consument de mogelijkheid biedt bedragen op te nemen die het beschikbare tegoed op zijn rekening of de overeengekomen geoorloofde debetstand op een rekening van de consument te boven gaan.”127 103. Overschrijdingen kunnen het gevolg zijn van de vrijwillige uitvoering van een betalingstransactie door de kredietinstelling, hoewel de consument eigenlijk niet over een recht op krediet beschikt.128 104. De consument, die 100 euro op z‟n rekening heeft en geen recht op krediet heeft, koopt een product aan voor 150 euro. De bank voert deze overschrijving niettemin uit, waardoor er een balans van – 50 euro ontstaat. Dit is dan een vrijwillige overschrijding129 waarbij de consument de mogelijkheid werd geboden om het beschikbare tegoed op z‟n rekening te boven te gaan. 105. De overeengekomen geoorloofde debetstand op de rekening van de consument wordt te boven gegaan indien de consument nul euro op zijn rekening heeft, hij over het recht

123

R. STEENNOT, “Toepassingsgebied van de Wet Consumentenkrediet”, Financial Law Institute WP 2011-04, Universiteit Gent, p. 13 124 Artikel 1.25° WCK, B.S., 1 juli 2010 125 M. DE MUYNCK, De wet van 13 juni 2010 gewikt en gewogen, Gent, Larcier, 2011, p. 74 126 M. DE MUYNCK en R. STEENNOT, “De nieuwe wet consumentenkrediet en kredietopeningen: een afdoende bescherming voor de consument?”, TBH 2011, p. 194 127 Artikel1.12°quater, WCK, B.S., 1 juli 2010 128 M. DE MUYNCK, De wet van 13 juni 2010 gewikt en gewogen, Gent, Larcier, 2011, p. 74 129 De financiële instelling moest deze overschrijving niet uitvoeren, maar deed het toch.

27

beschikt om tot 100 euro onder nul te gaan, en toch voert de bank, geheel vrijwillig, de overschrijving voor de aankoop van een product van meer dan 100 euro uit.130 106. Indien men een geoorloofde debetstand op rekening vergelijkt met een overschrijding valt op dat er bij de geoorloofde debetstand een contractueel recht op krediet wordt verleent, terwijl dit bij de overschrijding niet zo is.131 Een getolereerde debetstand verleent dus geen aanspraak op krediet, het is eerder een faciliteit. Het is niet afdwingbaar en bestaat enkel door gedogen van de tegenpartij132. Indien de financiële instelling gedurende lange tijd een vrijwillige toegestane overschrijding tolereert, kan er uit het omstandig stilzwijgen een recht op krediet worden afgeleid.133 §3.2.3.3 Opgedrongen debetstand 107. Een opgedrongen debetstand doet zich voor indien de financiële instelling geconfronteerd wordt met een debetstand die ze niet wenst. Hieromtrent bestaan twee strekkingen: 

De opgedrongen debetpositie kan gezien worden als een overschrijding. Dit is de situatie waarin de financiële instelling het krediet verleent op basis van een verbintenis van die financiële instelling met een derde. Hier doelt men op het geval waarin een consument, die over een VISA-kaart met een plafond van 2500 euro beschikt, op het ogenblik van de afrekening van de uitgavenstaat via domiciliëring, een bedrag moet betalen die het saldo op zijn rekening (zonder daaraan gekoppelde kredietopening) te boven gaat. Deze debetstand moet worden getolereerd door de bank door de werking van het systeem en door het engagement dat de financiële instelling is aangegaan ten opzichte van de derde. 134



Bovenstaande uiteenzetting omtrent de opgedrongen overschrijding wordt niet door iedereen gevolgd.135 De tweede strekking vertrekt van het uitgangspunt dat de Wet Consumentenkrediet enkel van toepassing kan zijn als er op één of andere manier door de financiële instelling wordt ingestemd met het krediet. Indien de financiële instelling geen debetstand wil tolereren en deze had verboden (stilzwijgend of expliciet, bijvoorbeeld in de algemene voorwaarden), ontbreekt de wil om een kredietovereenkomst aan te gaan en is er dus geen sprake van een stilzwijgende aanvaarding (noodzakelijk om van een overschrijding te kunnen spreken) of zelfs van een kredietovereenkomst tout court. Het feit dat de kredietinstelling een overeenkomst heeft met een derde en daardoor een debetstand moet tolereren, zorgt er niet voor dat er een kredietopening ontstaat tegenover de kredietnemer. De financiële instelling is geen engagement tegenover de kredietnemer aangegaan, daarom vinden de beschermende regels (m.u.v. artikel 60bis WCK136) van de WCK geen toepassing.137

130

R. STEENNOT, “Toepassingsgebied van de Wet Consumentenkrediet”, Financial Law Institute WP 2011-04, Universiteit Gent, p. 14-15 131 R. STEENNOT, “Toepassingsgebied van de Wet Consumentenkrediet”, Financial Law Institute WP 2011-04, Universiteit Gent, p. 14 132 F. VAN DER HERTEN, “De omzetting in het Belgisch recht van de nieuwe Europese richtlijn inzake consumentenkrediet” in J. CATTARUZZA, W. KUPERS en I. PEETERS, Liber Amicorum Achilles Cuypers, Gent, Larcier, 2009, p. 281 133 Cass., 11 december 1970, Arr. Cass., 1971, p. 369 134 Zie hieromtrent M. DE MUYNCK en R. STEENNOT, “De nieuwe wet consumentenkrediet en kredietopeningen: een afdoende bescherming voor de consument?”, TBH 2011, p. 193-194 135 Bijvoorbeeld reeds eerder geciteerde auteurs als F. Van Der Herten ( “De omzetting in het Belgisch recht van de nieuwe Europese Richtlijn inzake consumentenkrediet”) en K. VAN LANDEGHEM, (“ De vernieuwde wet op het Consumentenkrediet. Betere bescherming van de consument binnen een eengemaakte Europese markt?”) 136 “§ 1.Wanneer een debetstand zich voordoet in het raam van een kredietopening terwijl de kredietgever iedere debetstand die het toegestane kredietbedrag te boven gaat uitdrukkelijk verboden heeft, moet de kredietgever de kredietopnemingen opschorten en de terugstorting van het bedrag in niet geoorloofde debetstand binnen een termijn van maximaal vijfenveertig dagen te rekenen vanaf de dag van de niet geoorloofde debetstand eisen. In dat geval kunnen slechts de uitdrukkelijk overeengekomen en door deze wet geoorloofde verwijlinteresten en kosten worden gevraagd. De verwijlinteresten worden

28

Indien er toch een niet geoorloofde debetstand voorkomt, doet de financiële instelling er goed aan om de consument aan te sporen om dit zo snel mogelijk aan te zuiveren. In dat geval kan er zeker geen sprake zijn van een getolereerde debetstand of overschrijding.138 108. Indien de opgedrongen debetstand niet uitdrukkelijk of stilzwijgend werd verboden, dan kan deze volgens mij gezien worden als een overschrijding. De bank gaat er, stilzwijgend en op basis van zijn overeenkomst met een derde partij, mee akkoord om de opgedrongen debetstanden van de kredietnemer te aanvaarden. 109. Indien de financiële instelling de opgedrongen debetstand wel verboden had, is de Wet Consumentenkrediet mijns inziens niet van toepassing. De financiële instelling heeft een overeenkomst met een derde partij (bijvoorbeeld VISA), maar maakt expliciet of impliciet de gevolgen daarvan niet toepasselijk op de overeenkomst met de kredietnemer. Van een (stilzwijgende) instemming is er al helemaal geen sprake. §3.2.3.3 Toepasselijke regels 110. In art3§2 WCK werd geopteerd voor 3 onderscheiden situaties: 1) geoorloofde debetstanden op een rekening terugbetaalbaar op verzoek van de kredietgever of terugbetaalbaar binnen een termijn van drie maanden, 2) geoorloofde debetstanden op een rekening terugbetaalbaar binnen de maand en 3) overschrijdingen. Alle overige debetstanden op een rekening139 vallen helemaal onder de toepassing van de WCK140. 111. Bij kredietopeningen in het algemeen verschillen de wettelijke regels naargelang de vorm van de kredietopening en de modaliteiten141. Ook in onze 3 bovenstaande situaties verschillen de WCK-artikelen die van toepassing zijn geval per geval en daarom wordt artikel 3§2 best ter hand genomen indien men met één van deze kredietopeningen wordt geconfronteerd. 1) Geoorloofde debetstanden op een rekening terugbetaalbaar op verzoek van de kredietgever of terugbetaalbaar binnen een termijn van 3 maanden: 112. De mogelijkheid van terugbetaling op verzoek van de kredietgever wordt in het Belgische recht ingeperkt door artikel 29 laatste lid WCK. Het artikel verbiedt bedingen die de kredietgever het recht geven om op een bepaald ogenblik betaling van het kredietbedrag te eisen142. Hoewel deze praktijk veel voorkomt in Angelsaksische landen, is hij in België verboden. Het gaat dus enkel nog om geoorloofde debetstanden terugbetaalbaar binnen de drie maanden.143

berekend op het bedrag van de niet geoorloofde debetstand De kredietgever brengt onverwijld de consument, op papier of op een andere duurzame drager, op de hoogte van : a) de niet geoorloofde debetstand; b) het bedrag van de niet geoorloofde debetstand; c) de eventuele boetes, kosten of verwijlinteresten toepasselijk op het bedrag van de niet geoorloofde debetstand. § 2. In geval de consument de verplichtingen die voortvloeien uit de vorige paragraaf niet nakomt, stelt de kredietgever een einde aan de overeenkomst binnen de perken van artikel 29, 3°, of sluit bij wege van schuldvernieuwing een nieuwe overeenkomst met een verhoogd kredietbedrag en dit met eerbiediging van alle bepalingen van de wet.” 137 Zie hieromtrent K. VAN LANDEGHEM, “De vernieuwde Wet op het Consumentenkrediet. Betere bescherming van de consument binnen een eengemaakte Europese markt?”, T.Fin.R. 2011, 2de aflevering, p.15-16-17 138 K. VAN LANDEGHEM, “De vernieuwde Wet op het Consumentenkrediet. Betere bescherming van de consument binnen een eengemaakte Europese markt?”, T.Fin.R. 2011, 2de aflevering, p.16 139 Bijvoorbeeld kredietopeningen van onbepaalde duur die verbonden zijn aan een zichtrekening. 140 R. STEENNOT, “Toepassingsgebied van de Wet Consumentenkrediet”, Financial Law Institute WP 2011-04, Universiteit Gent, p. 15 141 R. STEENNOT, “Toepassingsgebied van de Wet Consumentenkrediet”, Financial Law Institute WP 2011-04, Universiteit Gent, p. 15 142 Artikel 29 lid 4 WCK, B.S., 1 juli 2010: “Onverminderd de toepassing van artikel 33ter is elk beding dat voorziet dat de kredietgever op elk ogenblik de terugbetaling van het opgenomen kredietbedrag kan eisen verboden en wordt dit als niet geschreven beschouwd.” 143 M. DE MUYNCK en R. STEENNOT, “De nieuwe wet consumentenkrediet en kredietopeningen: een afdoende bescherming voor de consument?”, TBH 2011, p. 198

29

113. De geoorloofde debetstanden terugbetaalbaar binnen de drie maand zijn nog aan de meeste verplichtingen onderworpen144. Vooral voor de informatieverplichtingen (artikel 11bis in plaats van artikel 11) en de vermeldingen op de overeenkomst is er sprake van een “light-regime”145. 2) Geoorloofde debetstanden op een rekening terugbetaalbaar binnen de maand: 114. Hierop zijn al heel wat minder artikelen van de WCK toepasselijk146. Inzake informatieverplichtingen bijvoorbeeld, is enkel de zeer beperkte regeling van artikel 11§3 WCK van toepassing. Het is opvallend dat consumentbeschermende artikelen zoals artikel 10147 en artikel 15148 niet gelden als de terugbetalingstermijn één maand is, maar wel bij een terugbetalingstermijn van drie maanden. Het vormt dan ook een bijzonder contrast dat de geoorloofde debetstanden op rekening terugbetaalbaar binnen de drie maand zwaardere wettelijke verplichtingen en waarborgen kennen dan diegene terugbetaalbaar binnen de maand, want het lijkt waarschijnlijker dat de consument het bedrag van de kredietopening binnen de drie maand zal kunnen terugbetalen dan na één maand.149 115. Fundamenteler tegen een overmatige schuldenlast dan de termijn waarin de terugbetaling dient te gebeuren, is het bedrag dat met de kredietopening kan worden opgenomen. Als iemand ab initito al geen 1000 euro kon terugbetalen, doet de (sowieso al korte) terugbetalingstermijn er helemaal niet toe. Het valt dan ook te betreuren dat het verschil in toepasselijke regels, en tevens bescherming, niet afhangt van het bedrag dat kan worden ontleend, maar wel van de termijnen die er zijn om het bedrag terug te betalen.150 3) Overschrijdingen: 116. Ook hier spelen nog een aantal verplichtingen van de WCK 151, maar gezien de aard van de overschrijding kunnen een aantal regels gewoon niet van toepassing zijn. Aan zowel de verplichting om informatie in te winnen omtrent de financiële toestand en de terugbetalingsmogelijkheden van de consument als de verplichting om hem enkel een aangepast krediet aan te bieden die hij kan terugbetalen, kan hier niet voldaan worden gezien er bij de overschrijding geen mogelijkheid is om vooraf informatie in te winnen of de situatie met de consument te bespreken.152 117. Hoewel een beperkte en zeldzame overschrijding wel eens handig kan zijn voor de consument, is het toch een mogelijkheid die snel tot schuldenlast kan leiden. Gezien in dit geval een preventieve beschermende regeling moeilijk ligt, werd geopteerd voor een aantal verplichtingen, die na de overschrijding de situatie onder controle moeten krijgen en aanzetten om ze goed op te volgen. 144

Art 3§2 lid 4 WCK, B.S., 1 juli 2010: “De geoorloofde debetstanden op een rekening terugbetaalbaar op verzoek van de kredietgever of binnen een termijn van drie maanden worden van het toepassingsgebied van deze wet uitgesloten, met uitzondering van de bepalingen van de artikelen 1 tot 4, 5§1 eerste lid 1° tot 3° en 5§2, 6 tot 10, 11bis tot 13, 14§1en 3, 15 tot 17, 19 tot 38, 59§1, 60bis tot 118.” 145 M. DE MUYNCK en R. STEENNOT, “De nieuwe wet consumentenkrediet en kredietopeningen: een afdoende bescherming voor de consument?”, TBH 2011, p. 204 146 Artikel 3§2 lid 3 WCK, B.S., 1 juli 2010: “De geoorloofde debetstanden op een rekening die binnen een maand moeten worden afgelost, worden van het toepassingsgebied van deze wet uitgesloten, met uitzondering van de bepalingen bedoeld in artikelen 1 tot 4, 11bis, §3, 11ter, 21, 27bis, 28 tot 33, 37 en 38, 59§1, 60bis, 62 tot 63, 65 tot 84, 86 eerste lid, 87, 90 en 91, 96,101 tot 118.” 147 Die de verplichting voor de kredietgever/kredietbemiddelaar inhoudt om informatie in te winnen bij de consument/persoonlijke zekerheidssteller omtrent de financiële toestand en terugbetalingmogelijkheden. 148 Verplichting voor de kredietgever/kredietbemiddelaar om het best aangepaste krediet aan te bieden en enkel een overeenkomst te sluiten als de consument in staat zou moeten zijn om aan zijn verplichtingen te voldoen. 149 R. STEENNOT, “Toepassingsgebied van de Wet Consumentenkrediet”, Financial Law Institute WP 2011-04, Universiteit Gent, p. 17 150 R. STEENNOT, “Toepassingsgebied van de Wet Consumentenkrediet”, Financial Law Institute WP 2011-04, Universiteit Gent, p. 17 151 Artikel 3§2 lid 5 WCK, B.S., 1 juli 2010: “De overschrijdingen worden van het toepassingsgebied van deze wet uitgesloten, met uitzondering van de bepalingen van de artikelen 1 tot 4, 5§2, 6, 21, 27bis, 28 en 29, 30§1, 2, 4 en 5, 31 tot 33, 37 en 38, 60ter, 62 tot 63, 65 tot 84, 86eerste lid, 87, 90 en 91, 96, 101 tot 118.” 152 R. STEENNOT, “Toepassingsgebied van de Wet Consumentenkrediet”, Financial Law Institute WP 2011-04, Universiteit Gent, p. 17

30

118. Deze bescherming werd in een „informatief‟ deel en een „opschortend‟ deel uitgewerkt in artikel 60ter WCK: 

De informatieve maatregel treedt pas in werking indien de overschrijding minimum 1250 euro153 bedraagt en indien die langer dan een maand wordt aangehouden. De kredietgever stelt de consument onverwijld en op duurzame drager op de hoogte van de overschrijding, het overschreden bedrag, de debetrentevoet en eventuele boetes of bijkomende kosten. Indien de kredietgever hieraan niet voldoet, kan hij op het overschreden bedrag enkel de laatst toegepaste debetrente, en dus geen boetes, vergoedingen of verwijlinteresten, toepassen.



Indien de overschrijding na drie maand nog niet is aangezuiverd, moet de kredietgever de kredietopnemingen schorsen en ofwel de overeenkomst beëindigen volgens de regels van artikel 29.3° WCK154, ofwel een nieuwe overeenkomst met verhoogd kredietbedrag sluiten, waarop de regels voor de totstandkoming van de kredietovereenkomst wel worden gevolgd.

119. De hierboven besproken regeling van artikel 60ter WCK is van toepassing op de lopende overeenkomsten. Banken moeten deze regeling dus toepassen op alle bestaande (en natuurlijk ook nieuwe) rekeningen.155 §3.2.3.4 Risico‟s voor de consument 120. Geoorloofde debetstanden en overschrijdingen zijn vaak verbonden met kredietkaarten, wat aanleiding kan geven tot het onbewust opnemen van krediet. Tegenover het gemak waarmee dit soort van kredietopeningen kan worden aangegaan, staan de hele hoge rentes die gepaard gaan met deze opties. Deze soorten van kredieten zijn flexibel en eenvoudig te verkrijgen, dit zorgt er helaas dikwijls voor dat de consument onvoldoende geïnformeerd is. Een Britse studie wees uit dat het merendeel van de consumenten (75%) zelfs niet op de hoogte is van het percentage dat aan debetrente moet worden betaald bij overschrijding van de krediettegoeden156. Dat de kosten (zowel vaste als variabele kosten) automatisch vereffend worden via de rekening van de consument en dat er geen periodieke eindafrekening is, werken de complexiteit van het systeem enkel in de hand.157 121. Het merendeel van de kredietopeningen wordt echter niet aangeboden door financiële instellingen, maar door niet-financiële instellingen die optreden in eigen naam of als kredietbemiddelaar. Door het aanbieden van een krediet, hopen ze de consument toch te kunnen overtuigen om over te gaan tot aankoop van een bepaald product of dienst. In dit geval kan er dus sprake zijn van gemengde belangen bij de kredietgever of kredietbemiddelaar. Gezien ze de nieuwe auto of wasmachine aan de consument verkocht willen krijgen, wordt er sneller overgegaan tot kredietverlening aan de misschien minder solvabele consument. De meeste van de consumenten die de extra rentes moeten betalen, wegens het te boven gaan van het kredietbedrag, zijn dan ook mensen met een laag inkomen of lagere spaartegoeden.158 122. Waar er vroeger nog gekozen werd voor de lening op afbetaling, wordt nu sneller de kredietopening aangegaan. Je kunt in beide gevallen het gewenste goed aankopen, maar 153

De Koning krijgt in artikel 60ter WCK de bevoegdheid om dit bedrag te wijzigen. “Ingeval de consument het kredietbedrag bedoeld in de artikelen 60bis en 60ter overschrijdt, en hij, een maand na het ter post afgeven van een aangetekende brief houdende ingebrekestelling, zijn verplichtingen niet is nagekomen. Die regels moeten door de kredietgever aan de consument in herinnering worden gebracht bij de ingebrekestelling.” 155 K. VAN LANDEGHEM, “De vernieuwde Wet op het Consumentenkrediet. Betere bescherming van de consument binnen een eengemaakte Europese markt?”, T.Fin.R. 2011, 2de aflevering, p.15 156 OFFICE OF FAIR TRADING, Personal current accounts in the UK: an OFT market study, 2008, p 4: “Over three quarters of consumers surveyed did not know what the credit interest rate was on their account.” 157 M. DE MUYNCK en R. STEENNOT, “De nieuwe wet consumentenkrediet en kredietopeningen: een afdoende bescherming voor de consument?”, TBH 2011, p. 195 158 OFFICE OF FAIR TRADING, Personal current accounts in the UK: an OFT market study, 2008, p 5 154

31

bij een kredietopening is er dan ook direct de mogelijkheid tot bijkomend krediet, wat de consument eventueel ertoe aanzet om extra aankopen op krediet te doen die hij, gezien zijn financiële toestand niet aankan.159 §3.2.4 Kredietovereenkomsten met beleggingsondernemingen 123. Er zijn drie cumulatieve voorwaarden waaraan een kredietovereenkomst moet voldoen om onder de regeling van artikel 3§2 zesde lid WCK te vallen. Vooreerst moet er sprake zijn van een kredietovereenkomst met een beleggingsonderneming160 of een kredietinstelling161. Ten tweede moet de belegger transacties kunnen verrichten op één of meer van de financiële instrumenten (als bedoeld in artikel 2.1° van de wet van 2 augustus 2002, deze bevat een opsomming met onder meer effecten, soorten opties, futures en swaps,… ). Als laatste moet de beleggingsonderneming of de kredietinstelling bij deze transacties worden betrokken. Het gaat hier bijvoorbeeld om de situatie waarbij de consument via z‟n bank bepaalde effecten aankoopt en hiervoor een krediet bij diezelfde bank aangaat.162 124. Enkel de artikel 1 tot 11ter, 14, 15, 21 tot 23, 25 tot 33ter, 63 tot 118 WCK zijn van toepassingen op dit type van kredietovereenkomsten. §3.2.5 Regelingen van uitstel of afbetaling 125. Het laatste lid van artikel 3§2 WCK is van toepassing op de consument die niet meer aan zijn verplichtingen tot terugbetaling voldoet.163 Het gaat over een tweede kredietovereenkomst tussen consument en kredietgever die een betalingsregeling inhoudt, omdat de consument niet voldeed aan zijn betalingsverplichtingen voortvloeiend uit de eerste kredietovereenkomst. Deze tweede kredietovereenkomst wordt aangegaan ter vermijding van een rechtsvordering of ingebrekestelling en onder voorwaarden die niet minder gunstig zijn (geen bijkomende kosten en geen hoger jaarlijks kostenpercentage dan in de eerste kredietovereenkomst) dan de voorwaarden uit de oorspronkelijke kredietovereenkomst.164 126. Één van de artikelen die toepassing vindt op dit soort van kredietovereenkomsten betreft artikel 15 WCK. Artikel 15 lid 2 WCK verplicht de kredietgever om enkel een kredietovereenkomst aan te gaan indien er redelijkerwijze van de consument kan worden verwacht dat deze aan zijn verplichtingen zal kunnen voldoen. Het verlenen van uitstel van betaling staat op gespannen voet hiermee. De kredietgever die uitstel verleent kan aansprakelijk worden gesteld omdat hij een krediet had verstrekt aan een consument die het niet kon terugbetalen. Daarom opteren sommige kredietverleners er voor om geen uitstel van betaling meer te verstrekken aan hun kredietnemers. Kosteloos uitstel van betaling kan steeds worden verstrekt, omdat in dat geval165 de hele WCK geen toepassing vindt. 166

159

M. DE MUYNCK en R. STEENNOT, “De nieuwe wet consumentenkrediet en kredietopeningen: een afdoende bescherming voor de consument?”, TBH 2011, p. 194 160 “Een beleggingsonderneming bedoeld in de wet van 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten.” 161 “Een kredietinstelling bedoeld in artikel 1, tweede lid, 1°, van de wet van 22 maart 1993 op het statuut en het toezicht op de kredietinstellingen.” 162 R. STEENNOT, “Toepassingsgebied van de Wet Consumentenkrediet”, Financial Law Institute WP 2011-04, Universiteit Gent, p. 18 163 Artikel 3§2 lid zeven WCK, B.S. ., 1 juli 2010 “De kredietovereenkomsten die erin voorzien dat de kredietgever en de consument regelingen voor uitstel of aflossing treffen als de consument zijn verplichtingen op grond van de oorspronkelijke kredietovereenkomst niet is nagekomen, en 1° met deze regelingen een rechtsvordering tot ingebrekestelling zou kunnen worden vermeden, en 2° de voorwaarden voor de consument daardoor niet ongunstiger worden dan de voorwaarden van de oorspronkelijke kredietovereenkomst, worden van het toepassingsgebied van deze wet uitgesloten, met uitzondering van de bepalingen bedoeld in de artikelen 1 tot 10, 11bis tot 13, 14 § § 1 en 2, 1° tot 11°, 15 tot 17, 19 tot 23, 25 tot 60bis, 62 tot 118.” 164 M. DE MUYNCK, De wet van 13 juni 2010 gewikt en gewogen, Gent, Larcier, 2011, p. 18 165 Artikel 3§1 9°, B.S., 1 juli 2010. 166 R. STEENNOT, “Toepassingsgebied van de Wet Consumentenkrediet”, Financial Law Institute WP 2011-04, Universiteit Gent, p. 19

32

§3.3 Koninklijke bevoegdheid omtrent uitsluitingen 127. De Koning krijgt op basis van artikel 3§3 WCK de bevoegdheid om te bepalen dat sommige artikels niet van toepassing zijn: 

Op kredietovereenkomsten waarbij het krediet als nevenactiviteit door een werkgever rentevrij of tegen een jaarlijks kostenpercentage dat lager is dan gebruikelijk op de markt, aan zijn werknemers wordt toegekend, en die niet aan het publiek in het algemeen worden aangeboden.



Op kredietovereenkomsten die door overheidsinstellingen of door particuliere instellingen, die daartoe door de bevoegde overheid zijn erkend, worden toegestaan, met een doelstelling van algemeen belang. Deze worden toegekend aan een beperkt publiek tegen een lagere dan op de markt gebruikelijke rentevoet, dan wel rentevrij, of onder andere voorwaarden die voor de consument gunstiger zijn dan de op de markt gebruikelijke voorwaarden en tegen rentetarieven die niet hoger zijn dan de op de markt gebruikelijke.

128. In de Wet Consumentenkrediet van 1991 had de Koning reeds een gelijkaardige, doch beperktere bevoegdheid167. De Koning had van deze bevoegdheid gebruik gemaakt in het Koninklijk Besluit van 5 september 1994168 voor de kredieten met een sociaal doel, toegekend door verenigingen van personen of overheidsinstellingen die opgericht zijn met een oogmerk dat ieder winstgevend doel uitsluit.169 3) Ratione Loci §1 Toepasselijk recht 129. Volgens artikel 2 WCK170 is de wet van toepassing op kredietovereenkomsten gesloten na 1 december 2010, met een consument die in België zijn gewoonlijk verblijfplaats heeft, en op voorwaarde dat:  

De kredietgever zijn commerciële of beroepsactiviteiten ontplooit in België171, Ofwel dergelijke activiteiten met ongeacht welke middelen richt op België of op verscheidene landen, met inbegrip van België, en de overeenkomst onder die activiteiten valt.172

130. Voor kredietovereenkomsten gesloten met een buitenlandse kredietgever na 1 december 2010, is er dus geen vereiste meer van een bijzonder voorstel, reclame of de ontvangst van de kredietaanvraag in België173. §2 Toepassingsvoorwaarden 131. Vooreerst moet de consument zijn gewoonlijke verblijfplaats in België hebben. Dit is eerder een feitenkwestie, de consument moet hiervoor niet noodzakelijk in België gedomicilieerd zijn.174 132. Een tweede voorwaarde handelt omtrent de activiteiten van de kredietgever: deze moeten ofwel in België worden ontplooid ofwel (onder andere) op België worden gericht. 167

Artikel 3§3 WCK, B.S., 9 juli 1991, err., B.S., 6 augustus 1991 B.S. 17 september 1994 C. VAN ACKER, Cursus economisch en financieel recht, Gent, 2009, p. 134 170 Artikel 2 brengt inzake verwijzingsregels een herkauwde versie van artikelen 6.1° en 6.2° van Verordening EG Nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I), pb.L. 4 juli 2008, afl 177, p. 11-12 171 Artikel 2.1° WCK, B.S., 1 juli 2010 172 Artikel 2.2° WCK, B.S., 1 juli 2010 173 Artikel 2.2° WCK, B.S., 9 juli 1991, err., B.S., 6 augustus 1991 174 R. STEENNOT, “Toepassingsgebied van de Wet Consumentenkrediet”, Financial Law Institute WP 2011-04, Universiteit Gent, p. 21 168 169

33

Activiteiten worden in België ontplooid indien de kredietgever hier een kantoor heeft of zijn diensten aanbiedt en verstrekt via een bijkantoor in België.175 133. Activiteiten richten op België gebeurt door middelen van communicatie op afstand, zoals de televisie (een reclamespot op VT4 over een buitenlandse kredietgever), via de klassieke post en natuurlijk via het internet.176 Wanneer een kredietgever nu juist zijn activiteiten richt op België wordt in het arrest van het Europees Hof van Justitie van 7 december 2010 toegelicht, namelijk door het antwoord op de prejudiciële vragen in het Pammer-arrest177 en het Hotel Alpenhof-arrest178. 134. Centraal in het Pammer-arrest stond de weigering van de vervoersmaatschappij Reederei Karl Schlüter omtrent het volledig terugbetalen van de prijs voor een reis per vrachtschip. Peter Pammer had geweigerd om in te schepen omdat de omschrijving betreffende de faciliteiten van het schip op de website niet overeenstemde met de werkelijkheid.179 In het gelijkaardige Hotel Alpenhof-arrest ontdekte de consument Keller het hotel Alpenhof in Oostenrijk via hun internetsite. Keller boekte en bevestigde kamers voor een week via e-mail, maar verliet het hotel, na beklag over de verleende diensten, zonder zijn rekening te betalen. 135. In deze twee gelijklopende arresten stelde het Oberster Gerichthof in Wenen aan het Europees Hof van Justitie de volgende prejudiciële vraag : “ Is er sprake van het „richten‟ van een activiteit op een lidstaat in de zin van artikel 15, lid 1, sub C, van verordening nr. 44/2001, wanneer de website van de wederpartij van de consument180 via het internet kan worden geraadpleegd? ” 136. Het Hof stelde dat er moet worden nagegaan of er, voor de eventuele sluiting van een overeenkomst met de consument, uit deze internetsites en de algemene activiteit van de ondernemer blijkt of deze van plan was om handel te drijven met consumenten die een woonplaats hebben in één of meerdere lidstaten, waaronder die waar deze consument woonplaats heeft, in die zin dat hij bereid was om met deze consumenten een overeenkomst te sluiten. 137. Deze wil om een overeenkomst te sluiten met de consument kan zowel expliciet als impliciet zijn. Het toezenden van een aanbod naar de kredietnemer in België toont een expliciete wil om de kredietovereenkomst aan te gaan, maar deze wil kan ook impliciet blijken uit omstandigheden181. Dit laatste kan worden nagegaan door de, niet uitputtende, lijst met aanwijzingen van het Europees Hof van Justitie te overlopen. Aanwijzingen voor het richten van een activiteit op de lidstaat van een consument zijn ondermeer:   



Het internationale karakter van de activiteit. Routebeschrijvingen vanuit andere lidstaten naar de plaats waar de ondernemer is gevestigd. Het gebruik van een andere taal of munteenheid dan die welke gewoonlijk worden gebruikt in de lidstaat waar de ondernemer gevestigd is en de mogelijkheid om in die andere taal de boeking te verrichten en te bevestigen. De vermeldingen van een telefoonnummer met internationaal kengetal. (bv. 0032)

175

R. STEENNOT, “Toepassingsgebied van de Wet Consumentenkrediet”, Financial Law Institute WP 2011-04, Universiteit Gent, p. 21 176 M. DE MUYNCK, De wet van 13 juni 2010 gewikt en gewogen, Gent, Larcier, 2011, p 19 177 Hof van Justitie, 7 december 2010, zaak C-585/08, Pammer/Reederei Karl Schlüter GmbH & Co. KG, nng. ->OPZOEKEN IN BIB! 178 Hof van Justitie, 7 december 2010, zaak C-144/09, Hotel Alpenhof GesmbH/Oliver Heller, nng. -> OPZOEKEN IN BIB! 179 In het Pammer-arrest was er nog een 2de prejudiciële vraag, namelijk of een reis per vrachtschip een pakketreis in de zin van artikel 15,lid 3, van verordening nr. 44/2001 is. Dit werd door het Hof bevestigend beantwoord, een vervoersovereenkomst waarbij voor één enkele prijs zowel vervoer als verblijft wordt aangeboden, is een pakketreis in de zin van bovenstaande verordening. 180 Of die van de tussenpersoon, zoals bedoeld in het Pammer-arrest. 181 R. STEENNOT, “Toepassingsgebied van de Wet Consumentenkrediet”, Financial Law Institute WP 2011-04, Universiteit Gent, p. 21

34







Uitgaven voor een zoekmachine-advertentiedienst die worden gemaakt om consumenten die in andere lidstaten woonplaats hebben gemakkelijker toegang te verlenen tot de site van de ondernemer of diens tussenpersoon. Het gebruik van een andere toplevelddomeinnaam dan die van de lidstaat waar de ondernemer gevestigd is. Bijvoorbeeld het gebruik van een neutrale domeinnaam zoals .com of .eu. 182 De verwijzing naar een internationaal clientèle dat is samengesteld uit klanten die woonplaats hebben in verschillende lidstaten.

138. De Britse kredietgever die bijvoorbeeld zijn internetsite in het Nederlands heeft vertaald, de mogelijkheid biedt om overeenkomsten in het Nederlands te sluiten en op zijn website enkele lovende recensies van Vlamingen zet, richt zich tot de Belgische consumenten. Hierop is de WCK van toepassing en zal er bij een keuze voor het Duits recht geen afbreuk kunnen gedaan worden van de bescherming die de consument door de Belgische wet inzake consumentenkrediet geniet.183 139. Het komt de nationale rechter toe om na te gaan of er voldoende van bovenvermelde aanwijzingen aanwezig zijn, om te kunnen spreken van het richten van de activiteit van de ondernemer op de lidstaat van de consument. 140. Het enkele feit dat de internetsite van de ondernemer of van de tussenpersoon toegankelijk is in de lidstaat waar de consument zijn woonplaats heeft, is niet voldoende. Hetzelfde geldt voor de vermelding van een e-mailadres en andere contactgegevens of de mogelijkheid om een andere taal (bv. Fr-Dui-Ned) of munteenheid (bv. Euro-pond) te gebruiken, dan diegene die gebruikelijk is in de lidstaat van de ondernemer. 141. Als laatste is het verreist dat het sluiten van de kredietovereenkomst onder de activiteiten valt die worden gericht op, of ontplooit in, België. Indien in het bovenstaande voorbeeldje de overeenkomst niet wordt gesloten via het internet, maar in het kantoor van de Britse kredietgever in Groot-Brittannië, dan geldt de WCK niet.184 §3 Rechtskeuze 142. Lid 2 van artikel 2 WCK schept een nieuwe mogelijkheid, namelijk de keuze van het recht185 dat van toepassing is op de overeenkomst die voldoet aan de voorwaarden van artikel 6, lid 1 van verordening nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008186. Een rechtskeuze kan slaan op de gehele overeenkomst of op een deel ervan en dient uitdrukkelijk te worden verricht of moet al duidelijk blijken uit de omstandigheden van het geval187. 143. Deze mogelijkheid tot rechtskeuze houdt evenwel geen blanco cheque in. 188 Artikel 2 lid 2 WCK bevat een beschermingsregel, die stelt dat de keuze er niet toe mag leiden dat de consument zijn bescherming verliest, dewelke hij geniet op grond van bepalingen waarvan er niet bij overeenkomst kan worden afgeweken volgens de toepasselijke Belgische regelgeving indien er geen rechtskeuze is. Indien er dus gekozen wordt voor de 182

M. DE MUYNCK, De wet van 13 juni 2010 gewikt en gewogen, Gent, Larcier, 2011, p 19 R. STEENNOT, “Toepassingsgebied van de Wet Consumentenkrediet”, Financial Law Institute WP 2011-04, Universiteit Gent, p. 22 184 R. STEENNOT, “Toepassingsgebied van de Wet Consumentenkrediet”, Financial Law Institute WP 2011-04, Universiteit Gent, p. 22 185 Overeenkomstig artikel 3 van Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I). 186 De overeenkomst gesloten door een natuurlijke persoon voor een gebruik dat als niet bedrijfs- of beroepsmatig kan worden beschouwd, met een andere persoon die handelt in de uitoefening van zijn bedrijf of beroep („de verkoper”), beheerst door het recht van het land waar de consument zijn gewone verblijfplaats heeft, op voorwaarde dat: a) de verkoper zijn commerciële of beroepsactiviteiten ontplooit in het land waar de consument woonplaats heeft, of b) dergelijke activiteiten met ongeacht welke middelen richt op dat land of op verscheidene landen, met inbegrip van dat land, en de overeenkomst onder die activiteiten valt. 187 Art. 3 Verordening EG Nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I), pb.L. 4 juli 2008, afl 177, p. 6 188 M. DE MUYNCK, De wet van 13 juni 2010 gewikt en gewogen, Gent, Larcier, 2011, p 20 183

35

toepassing van een ander recht, kan er niet afgeweken worden van bepalingen van Belgisch intern dwingend recht. Gezien de WCK in zijn geheel als dwingend van aard kan worden beschouwd, zal de rechter enkel uitwerking verlenen aan het rechtskeuzebeding indien dit een hogere graad van bescherming biedt aan de consument. 144. Bepalingen waarvan men niet in negatieve zin kan afwijken, zijn onder andere de toepassing van de maximale jaarlijkse kostenpercentages, de toepassing van artikel 15 WCK omtrent het best aangepaste krediet voor de consument, de toepassing van het nieuwe artikel 16 WCK, dat stelt dat geen betaling (geldend voor de beide partijen) mag worden gedaan zolang de kredietovereenkomst niet door alle partijen is ondertekend,… . Tevens kan er niet afgeweken worden van andere Belgische regelgeving, toepasbaar op kredietovereenkomsten, zoals de wetgeving op de marktpraktijken met betrekking tot onrechtmatige bedingen.189 Om die reden zijn de Belgische kredietgevers in de praktijk niet te snel geneigd om een rechtskeuzebeding toe te staan 190. §5 Bevoegdheid inzake grensoverschrijdende geschillen 145. Indien een geschil met internationaal karakter voorkomt, moet het duidelijk zijn wie voor welke rechtbanken gedaagd kan worden. Hiervoor moet teruggegrepen worden naar de Brussel I-Verordening en meer precies naar artikel 16, dat stelt: “1. De rechtsvordering die door een consument wordt ingesteld tegen de wederpartij bij de overeenkomst, kan worden gebracht hetzij voor de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan die partij woonplaats heeft, hetzij voor het gerecht van de plaats waar de consument woonplaats heeft. 2. De rechtsvordering die tegen de consument wordt ingesteld door de wederpartij bij de overeenkomst kan slechts worden gebracht voor de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan de consument woonplaats heeft.”191 146. Indien de consument de kredietverlener voor de rechtbank wil dagen, kan hij dit dus doen voor de rechtbank van zijn eigen woonplaats of voor de rechtbank alwaar de kredietverlener zijn zetel heeft. In het omgekeerde geval kan de consument enkel voor de rechtbanken van zijn lidstaat worden gedaagd door de kredietverlener.192 4) Ratione Temporis 147. De nieuwe bepalingen gingen in werking op de eerste dag van de zesde maand na de dag waarin zij in het Belgisch Staatsblad zijn bekendgemaakt, dit zijnde 1 december 2010.193 De wijzigingen waren op basis van artikel 73 van de wijzigingswet, mits enkele uitzonderingen, direct toepasselijk op alle lopende kredietovereenkomsten. De ratio legis hiervoor was dat de vernieuwde bepalingen een verhoogde bescherming bieden voor de consument en de mededinging aanscherpen194. Hierbij moet wel opgemerkt worden dat er aan de kredietverleners in de praktijk niet veel tijd gegund werd om alles in orde te brengen met de innovaties van de wetgever.195

189

Memorie van Toelichting, Parl. St. Kamer, Doc. 52, 2468/001, p.25 M. DE MUYNCK, De wet van 13 juni 2010 gewikt en gewogen, Gent, Larcier, 2011, p 21 191 Art. 16.1 en 16.2 Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (Brussel I), pb.L 16 januari 2001, afl. 13, p. 0001 - 0023 190

192

M. DE MUYNCK, De wet van 13 juni 2010 gewikt en gewogen, Gent, Larcier, 2011, p 21 Artikel 76 van de wet van 13 juni 2010 tot wijziging van de wet van 12 juni 1001 op het consumentenkrediet, B.S. 21 juni 2010, hierna de wijzigingswet 194 Memorie van Toelichting, Parl. St. Kamer, Doc. 52, 2468/001, p.64: “Artikel 73 van het wetsontwerp zet onder meer artikel 30 van de Richtlijn om. Uitgangspunt van deze bepaling is dat, daar waar mogelijk, de wetswijzigingen onmiddellijke ingang moeten vinden op de lopende overeenkomsten, zowel van bepaalde als onbepaalde duur, omdat zij in principe een verhoofde bescherming van de consument verzekeren of de mededinging bevorderen.” 195 M. DE MUYNCK en R. STEENNOT,De nieuwe wet consumentenkrediet en kredietopeningen: een afdoende bescherming voor de consument?, T.B.H. 2001/3, Maart 2011, p. 199 193

36

148. Een aantal artikelen, die limitatief omschreven staan in artikel 73196, werden echter pas van toepassing verklaard op overeenkomsten die na de inwerkingtreding van de WCK gesloten zijn. Het is logisch dat deze niet onder de onmiddellijke werking vallen omdat het gaat over verplichtingen waaraan na de totstandkoming van de overeenkomst niet meer kan worden voldaan.197 Het ging om de bepalingen omtrent het verruimde toepassingsgebied ratione loci, reclame en precontractuele informatie, regels omtrent de totstandkoming van de kredietovereenkomst, terbeschikkingstelling van geld, het herroepingsrecht, kredietovereenkomsten op afstand, vervroegde terugbetaling en gelieerde kredietovereenkomsten. Deze regels in de hierboven beschreven artikelen gelden dus maar voor overeenkomsten gesloten na 1 december 2010.198 149. Artikel 73 lid 2 wijzigingswet voert een bijzondere regel in omtrent de toepassing van een aantal artikelen op de lopende kredietovereenkomsten: “Wat de toepassing op de lopende kredietovereenkomsten van de artikelen 27bis, 29 en 33ter§1 lid 1 en §2 van de wet van 12 juni 1991 op het consumentenkrediet betreft, worden de bedingen in de lopende overeenkomsten die, omwille van redenen van openbare orde of dwingend recht, strijdig zijn met de voormelde artikelen van rechtswege teruggebracht tot de bedingen die toegelaten worden door deze artikelen.” 150. Het komt er op neer dat uitdrukkelijk ontbindende bedingen en schadebedingen, die in strijd zijn met de nieuwe bepaling van de WCK, niet nietig zullen worden verklaard. Indien ze ten tijde van hun aangaan in overeenstemming waren met de toenmalig geldende wet, worden ze enkel aangepast of verminderd tot wat nu toegelaten is onder de nieuwe WCK.199

196

De artikelen 3, 5 tot 18, 20 en 21, 25 a), 31, 35 tot 37, 60 en 64 WCK R. STEENNOT, “Toepassingsgebied van de Wet Consumentenkrediet”, Financial Law Institute WP 2011-04, Universiteit Gent, p. 23 197

198

M. DE MUYNCK, De wet van 13 juni 2010 gewikt en gewogen, Gent, Larcier, 2011, p 22 R. STEENNOT, “Toepassingsgebied van de Wet Consumentenkrediet”, Financial Law Institute WP 2011-04, Universiteit Gent, p. 23 199

37

D. Precontractuele informatieverplichtingen200: 1) Inleiding “Legal rules are required to redress the natural inbalance between the individual consumer and „them‟.”201 151. De verhouding tussen kredietverlener en consument rust inderdaad niet op gelijkheid. De consument gaat soms relatief grote bedragen ontlenen en begeeft zich dan in een wereld waar hij betrekkelijk weinig van weet. Om de consument toch toe te laten een betere beslissing te nemen, heeft de wetgever hem op twee manieren proberen te beschermen. Vooreerst heeft hij er voor proberen te zorgen dat de consument over voldoende en duidelijke informatie beschikt, alvorens een beslissing te nemen. 202 Deze bescherming wordt beoogd door een systeem van precontractuele informatieverplichtingen. Anderzijds legt hij de kredietgever een verplichting op om de best bij de situatie van de consument passende beslissing aan te raden. De consument doorloopt dan ook de volgende precontractuele evolutie, die hierna uitgebreider wordt besproken: artikel 10 WCK zet zowel de kredietgever als de consument aan tot het verzamelen van informatie, artikelen 11 en 11 bis WCK moeten de consument in staat stellen om een zelfstandige en geïnformeerde keuze te maken, en artikelen 15 lid 1 en lid 2 WCK zijn er dan nog om de kredietgever toe te laten om eventueel bij te sturen, om zodoende tot het optimale resultaat te komen.203 152. Er zijn echter ook redelijke grenzen aan informatieverstrekking. De consument wordt beperkt door zijn bounded rationality, wat betekent dat individuen slechts een beperkte hoeveelheid informatie kunnen ontvangen, opslaan, verwerken en toepassen. 204 Een overdreven formele benadering en overbodige rompslomp hebben ook geen positieve invloed op de werking van kredietovereenkomsten. 153. Er moet dus een redelijk evenwicht worden gevonden, dat de consument in staat stelt om een goede beslissing te nemen, nadat hij eerst grondig werd geïnformeerd, zonder in al te veel formalisme te vervallen. Het streefdoel blijft de consument als een „confident consumer‟ te laten beslissen. Deze neemt zowel voor het sluiten van de kredietovereenkomst als tijdens de looptijd van het krediet de optimale kredietbeslissing.205 154. Achtereenvolgens worden de verplichtingen tot het inwinnen van informatie, tot het verstrekken van informatie via het europees standaardinformatieformulier, tot het verlenen van gepast advies, tot het zoeken naar het best aangepaste krediet, tot het weigeren van een ongeschikt/ongepast krediet en tot de identiteitscontrole, behandeld. Daarbij komen vooral artikelen 10, 11, 11bis, 11ter, 12, 15 en 17 van de WCK in het stuk voor. 155. Telkens worden eerst de door de WCK opgelegde verplichtingen toegelicht, daarna wordt besproken hoe de verplichtingen gerealiseerd (kunnen) worden en op het eind worden de toepasselijke sancties206 telkens nog kort behandeld. Deze sanctionering (zowel de sanctie op zich als de toepassing ervan) werd volledig aan de lidstaten overgelaten. De enige vereiste was dat deze doeltreffend, afschrikkend en evenredig zijn.207

200

Hoewel reclame ook als precontractuele informatie kan worden gezien, beperken we ons in dit werkstuk tot de precontractuele informatieverplichtingen sensu stricto. 201 G. BORRIE en A.L. DIAMOND, The Consumer, Society and the Law, Middlesex, Penguin Books, 1973, p. 9 202 Uittreksel uit overweging 19 van Richtlijn 2008/48/EG, pb.L. 22 mei 2008, afl. 133, p. 68: “Opdat consumenten met kennis van zaken kunnen beslissen, moeten zij vóór het sluiten van de kredietovereenkomst de nodige informatie krijgen over de kredietvoorwaarden, de kredietkosten en zijn verplichtingen, die zij mogen meenemen en nader bestuderen. …” 203 M. DE MUYNCK, De wet van 13 juni 2010 gewikt en gewogen, Gent, Larcier, 2011, p. 51 204 G. STRAETMANS, Consument en markt, Deurne, Kluwer rechtswetenschappen België, 1998, p.480 205 M. DE MUYNCK, De wet van 13 juni 2010 gewikt en gewogen, Gent, Larcier, 2011, p. 36 206 Op basis van arresten van het Hof van Justitie kan wel worden afgeleid dat, onverminderd eventuele strafsancties, minstens de schade die voortvloeit uit miskenning van de precontractuele informatieverplichtingen moet worden vergoed. Uit M. DE MUYNCK, “Consumentenkrediet: Richtlijn 2008/48/EG en de Belgische uitdaging”, DCCR 2009, nr.°83, p. 24 207 Artikel 23 Richtlijn 2008/48/EG, pb.L. 22 mei 2008, afl. 133, p. 82

38

2) Informatie omtrent de terugbetalingsmogelijkheden 156. De eerste bron van informatie omtrent de terugbetalingsmogelijkheden is natuurlijk de consument zelf. Uit Richtlijn 2008/48/EG kan echter geen verplichting tot het inwinnen van informatie worden afgeleid en de volgende regeling behoort dan ook niet tot de geharmoniseerde delen.208 157. Artikel 10 lid 1 WCK209, dat centraal staat bij het inwinnen van informatie, legt zowel aan de kredietverlener/kredietbemiddelaar als aan de consument/steller van een persoonlijke zekerheid verplichtingen op om deze mogelijkheden zo goed mogelijk te kunnen inschatten. §1 Toepassingsgebied 158. Artikel 10 WCK heeft een heel ruim toepassingsgebied en geldt voor bijna alle overeenkomsten in de WCK. Een belangrijke uitsluiting van het toepassingsgebied is de geoorloofde debetstand op een rekening, terugbetaalbaar binnen de maand. 159. Dit wil echter niet zeggen dat er voor de kredietgever/kredietbemiddelaar geen enkele verplichting tot het inwinnen van informatie omtrent deze kredietfaciliteit geldt. Hoewel dit artikel van de WCK dus niet van toepassing is, is het gemeen recht wel nog van kracht. Volgens het gemeen recht zijn de partijen die eventueel met elkaar een overeenkomst willen aangaan, verplicht elkaar informatie te verstrekken omtrent deze overeenkomst. Deze plicht wordt geacht strenger te zijn voor de professionele partijen omdat deze binnen hun vakgebied handelen.210 Dit wordt van naderbij bekeken in Hoofdstuk twee over de precontractuele informatieplichten in het gemeen recht. §2 Rol van de kredietgever/kredietbemiddelaar §2.1. Verplichtingen van de kredietgever/kredietbemiddelaar 160. De kredietverlener/kredietbemiddelaar moet aan de consument/steller van een persoonlijk zekerheid211 de juiste en volledige informatie vragen die zij noodzakelijk achten om zo de financiële toestand, mogelijkheden tot terugbetaling en lopende financiële verplichtingen van de consument te kunnen beoordelen. Bij de persoonlijke zekerheidssteller gebeurt dit onafhankelijk van de financiële toestand van de kredietnemer. 161. Er rust dus een actieve onderzoeksplicht op de schouders van de kredietgever/kredietbemiddelaar. Hij peilt naar zowel de huidige als de toekomstige financiële, vermogensrechtelijke en economische situatie van de consument. Concreter stelt hij vragen omtrent lopende kredieten, het loon (dit kan gecontroleerd worden door het vragen van de laatste loonfiche) , de te betalen huur, de familiale toestand (bv. aantal kinderen – te betalen onderhoudsgelden – gehuwd/gescheiden/samenwonend), het eigenaarschap van een eigen huis, andere regelmatige inkomsten, … .212 Deze onderzoeksplicht en de gestelde vragen zullen verschillen bij ieder concreet geval. Indien de kredietbemiddelaar deze informatie inwint, moet de kredietbemiddelaar, op basis van artikel 64§2 WCK213, de verkregen informatie integraal doorspelen aan de kredietverlener.

208

M. DE MUYNCK, De wet van 13 juni 2010 gewikt en gewogen, Gent, Larcier, 2011, p. 36 Art. 10 lid 1 WCK, B.S. 1 juli 2010: “De kredietgever en de kredietbemiddelaar moeten aan de consument die om een kredietovereenkomst verzoekt en, in voorkomend geval, de steller van een persoonlijke zekerheid, de juiste en volledige informatie vragen die zij noodzakelijk achten om hun financiële toestand en hun terugbetalingsmogelijkheden te beoordelen en, in ieder geval, hun lopende financiële verbintenissen. De consument en de steller van een persoonlijke zekerheid zijn ertoe gehouden daarop juist en volledig te antwoorden.” 210 M. DE MUYNCK, De wet van 13 juni 2010 gewikt en gewogen, Gent, Larcier, 2011, p. 39-40 211 Hierna mag onder consument telkens ook steller van een persoonlijke zekerheid worden verstaan 212 R. STEENNOT, m.m.v. S. DEJONGHE, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007,p.338 213 Artikel 64§2 WCK, B.S. 1 juli 2010: “De kredietbemiddelaar mag de kredietaanvragen niet opsplitsen. Hij moet aan de kredietgever de noodzakelijke inlichtingen bedoeld in artikel 10 mededelen.” 209

39

162. Mag de kredietgever rekening houden met de kredietwaardigheid van een eenheid zoals een gezin? Volgens het Hof van Cassatie is dit wel het geval: De WCK verbiedt de kredietgever niet om rekening te houden met de gezamenlijke kredietwaardigheid van twee consumenten die één gezin vormen en zich hoofdelijk verbinden om de geleende sommen terug te betalen.214 163. Is het spaargedrag van de kredietaanvrager van belang? Hieromtrent bestaan twee strekkingen in de rechtspraak. Sommige rechtspraak stelt dat het spaarvermogen in het verleden van weinig belang is. De rechtbank in Dendermonde oordeelde op volgende wijze: “De kredietgever die de centrale gegevensbank van de Nationale Bank van België raadpleegt en de consument een invulformulier ter verduidelijking van zijn vermogenstoestand voorlegt, voldoet aan zijn onderzoeksplicht. Onderzoek naar de spaarmogelijkheden is zinloos, vermits enkel zijn afbetalingsmogelijkheden moeten worden onderzocht.”215 164. Andere rechtspraak verwijst dan weer naar het onvermogen om in het verleden te sparen als een slecht teken in de beoordeling omtrent de terugbetaling van een lening en stelt het onderzoeken van het spaargedrag door de kredietgever/kredietbemiddelaar verplicht bij een kredietaanvraag. De vrederechter in Kortrijk stelde: “indien het inkomen van de consument niet voldoende is om te sparen, is het ook niet voldoende om een bijkomende leninglast te dragen.”216 165. Het feit dat de consument er maandelijks in slaagt om een (liefst vast) bedrag aan de kant te zetten, lijkt mij enkel een positief signaal naar de kredietgever toe in zijn beoordeling van de kredietwaardigheid. Essentieel bij het verlenen van een krediet is het echter niet. Kredietnemers, vooral jonge mensen dan, die geen spaarvermogen kunnen bewijzen, zijn daarom niet kredietonwaardig. 166. De actieve onderzoeksplicht van de kredietgever/kredietbemiddelaar wordt echter op twee wijzen beperkt: 

Enerzijds houdt artikel 10 lid 2 WCK een limitatieve opsomming in met onderwerpen waarover geen vragen mogen worden gesteld: “In geen enkel geval mag de gevraagde informatie betrekking hebben op het ras, de etnische afstamming, het seksueel gedrag, de gezondheid, de overtuigingen of activiteiten op politiek, levensbeschouwelijk of godsdienstig gebied of het lidmaatschap van een vakbond of van een ziekenfonds.” Het doel van dit verbod is om discriminatie bij het toekennen van een krediet tegen te gaan. Deze lijst kwam er op basis van artikel 6 van de Conventie van de Raad van Europa voor de bescherming van personen tegen geautomatiseerde behandeling van persoonsgegevens en door een advies van de Raad van Verbruik. Het gaat om een limitatieve opsomming, dus er mogen wel vragen worden gesteld over alle onderwerpen die niet in de lijst voorkomen.217



Anderzijds mogen er enkel vragen worden gesteld die echt noodzakelijk zijn om de financiële toestand te kunnen beoordelen. Wat echter als noodzakelijk geldt, wordt bepaald door de kredietverlener/kredietbemiddelaar zelf. De rechter heeft ter controle wel een marginaal toetsingsrecht op deze beoordelingsvrijheid.218

214

Cass. 7 januari 2008, DCCR 2008, p. 71 Rb. Dendermonde 10 februari 1998, T. Vred. 2000, p. 128 216 Vred. Kortrijk 17 december 1996, Jaarboek Kredietrecht 1996, p. 187 217 P. LETTANY, Het consumentenkrediet : de wet van 12 juni 1991, Deurne, Kluwer rechtswetenschappen België, 1993, p.66 218 J. STUYCK en G. STRAETMAN, Financiële diensten en de consument, Deurne, Kluwer rechtswetenschappen België, 1994, p.159 215

40

§2.2 Verwezenlijking van de verplichtingen 167. Het verzoek om deze informatie kan op verschillende wijzen gebeuren: het kan op basis van een vooraf opgestelde vragenlijst, maar het mag ook mondeling gebeuren. Bij het gebruik van vragenlijsten moet de kredietgever zich ervoor behoeden om de vragenlijst te complex of verwarrend te maken. Het samen overlopen van de vragen of voorgedrukte voorbeeldantwoorden kan de consument helpen om onduidelijkheden te overwinnen en moeten er toe leiden dat de consument juist en volledig kan antwoorden. 219 168. Een andere te hanteren bron om informatie te vinden over de financiële situatie van een consument is de in 1987 opgerichte Centrale voor Kredieten aan Particulieren220. De CKP bevat informatie over wanbetalingen (minstens twee termijnen in gebreke blijven of voor 20% van het geleende kapitaal) van de consument221, alsook over eventueel andere lopende hypothecaire- en consumentenkredieten222. Artikel 15 lid 2 WCK legt de kredietverlener/kredietbemiddelaar de verplichting op om de CKP te raadplegen alvorens een beslissing te nemen om de kredietovereenkomst al dan niet aan te gaan. 223 De kredietgever beschikt over 20 kalenderdagen, waarbinnen de raadpleging van de CKP moet gebeuren, voorafgaand aan het sluiten van een consumentenkrediet.224 In de oude WCK werd het bewijs hiervan geleverd door de kredietovereenkomst die de datum van de raadpleging van de CKP vermeldde.225 Deze bepaling werd in de huidige Wet Consumentenkrediet geschrapt. Hoe het bewijs van de raadpleging van de CKP nu kan worden geleverd, wordt niet in de wet vermeld. Een schriftelijk neerslag (kopie met datum van de opgezochte gegeven) van de geconsulteerde gegevens kan mijns inziens volstaan als bewijs van consultatie. Dit kan dan toegevoegd worden aan het dossier van de kredietaanvrager. 169. De boven beschreven verplichting tot het inwinnen van bepaalde informatie door de kredietgever/kredietbemiddelaar is een resultaatsverbintenis en het zal dan ook de kredietverlener zijn die het bewijs van het bestaan van het verzoek om informatie zal moeten leveren.226227 Het vredegerecht te Diksmuide oordeelde in zijn arrest van 8 januari 2007 hieromtrent: “Het is de taak van de kredietgever om aan te tonen dat hij aan de consument de volledige en exacte informatie heeft gevraagd om de terugbetalingsmogelijkheden van deze laatste te beoordelen… .”228 §2.3 Controle van de gegeven informatie 170. Moet de kredietverstrekker alle, door de consument gegeven, informatie nagaan? In het arrest van 31 januari 2003 van de rechtbank van Brugge werd geoordeeld dat de vaststelling van de door de kredietaanvrager verstrekte onjuiste informatie niet automatisch als gevolg had dat de kredietgever/kredietbemiddelaar vrijuit ging. 171. De onderzoeksplicht van de kredietverstrekkers moet bekeken worden vanuit het standpunt van de bescherming van de consument. De plicht tot het onderzoeken van de informatie van de consument moet echter niet zo ruim gezien worden dat ze leidt tot 219

M. DE MUYNCK, De wet van 13 juni 2010 gewikt en gewogen, Gent, Larcier, 2011, p. 37 Hierna afgekort als CKP Artikel 3§1.3° van de Wet betreffende de Centrale voor Kredieten aan Particulieren, B.S. 25 september 2001 222 Artikel 3§1.1° en 2° van de Wet betreffende de Centrale voor Kredieten aan Particulieren, B.S. 25 september 2001 223 “De kredietgever mag slechts een kredietovereenkomst sluiten wanneer hij, gelet op de gegevens waarover hij beschikt of zou moeten beschikken, onder meer op basis van de raadpleging geregeld door artikel 9 van de wet van 10 augustus 2001 betreffende de Centrale voor kredieten aan particulieren, en op basis van de informatie bedoeld in artikel 10, redelijkerwijze moet aannemen dat de consument in staat zal zijn de verplichtingen voortvloeiend uit de overeenkomst, na te komen.” 224 Meer bepaald artikel 10.1° van het KB tot regeling van de Centrale voor Kredieten aan Particulieren van 7 juli 2002 225 Artikel 14§2.10° WCK, B.S. 9 juli 1991, err., B.S., 6 augustus 1991 226 J. STUYCK en G. STRAETMAN, Financiële diensten en de consument, Deurne, Kluwer rechtswetenschappen België, 1994, p.159 227 Zo oordeelt ook de vrederechter te Gent: “de kredietgever moet bewijzen dat hij de solvabiliteit van de consument onderzocht heeft en dat hij inlichtingen heeft ingewonnen alvorens een consument van rond de twintig binnen een tijdspanne van negen maanden drie leningen op afbetaling toe te kennen.” Uit Vred. Gent 28 juni 2007, Jaarboek Kredietrecht 2007, p. 43 228 Vred. Diksmuide 8 januari 2007, Jaarboek Kredietrecht 2007,p. 39 220 221

41

intensief speurwerk. Het kan de kredietverstrekker wel worden verweten, indien de kredietgever (rechtstreeks of via de kredietbemiddelaar) op basis van zijn ervaring en/of functie wist (of had moeten weten) dat de informatie, verstrekt door de consument, onjuist was.229 172. De kredietgever/kredietbemiddelaar is er dus niet toe gehouden om de juistheid van alle door de consument/steller van een persoonlijke zekerheid verstrekte informatie na te gaan, doch manifeste vergissingen of onwaarheden moeten op basis van de professionele ervaring worden opgemerkt.230,231 173. Een manifeste vergissing is er bijvoorbeeld in het geval dat de consument een krediet vergeet te vermelden dat hij met dezelfde kredietgever heeft lopen. Indien de kredietgever/kredietbemiddelaar, door controle van de gegevens van de CKP 232 had moeten weten dat de informatie onjuist was, is dit een fout van de kredietgever en kan dit niet aan de consument worden verweten.233 Bij een fout van beide partijen zal worden overgegaan tot gedeelde aansprakelijkheid §2.4 Sanctionering bij miskenning verplichting 174. Bij schending van de verplichting van artikel 10 lid 1 WCK door de kredietgever/kredietbemiddelaar kan de rechter op basis van artikel 92.1° WCK, onverminderd gemeenrechtelijke sancties, de consument ontslaan van het geheel of een gedeelte van de nalatigheidsintresten en zijn verplichtingen verminderen tot de prijs bij contante betaling van het goed of de dienst of tot het ontleende bedrag. 175. Als er sprake is van het opzettelijk vragen naar ongeoorloofde, onjuiste of onvolledige informatie (bijvoorbeeld vragen stellen omtrent de verboden onderwerpen van artikel 10 lid 2 WCK) door de kredietgever/kredietbemiddelaar, kunnen er zelfs strafsancties 234 worden uitgesproken. 176. Indien de kredietbemiddelaar zijn verplichting van artikel 64§2 WCK, namelijk om de ingewonnen informatie van artikel 10 lid 1 WCK integraal door te spelen aan de kredietgever, niet nakomt, kan hij op basis van artikel 99 WCK worden bestraft met commissieverlies indien de overeenkomst wordt verbroken, ontboden of het voorwerp uitmaakt van termijnverval.235 §3 Rol van de consument §3.1 Verplichtingen van de consument 177. Op basis van de laatste zin van artikel 10 lid 1 WCK moet de consument op zijn beurt juist en volledig antwoorden op de gestelde vragen . Dit houdt dus in dat de consument, op verzoek van de kredietgever/kredietbemiddelaar, de noodzakelijke correcte informatie zal moeten meedelen.236

229

Rb. Brugge (tiende kamer) 31 januari 2003, T.Vred. 2003, p. 224 E. BALLON, bijdrage in Jura Falc., 1992, p. 4-70 Vred. Zottegem 25 mei 2000, Jaarboek Kredietrecht 2000, p. 133: In dit arrest had de kredietgever zonder overige informatie of controle aanvaard dat de kredietnemer 3000 euro brutowinst per maand maakte. Dit gebeurde terwijl de kredietgever wist of had moeten weten dat de consument niet werkte en dat de gevraagde lening diende om een ander krediet aan te zuiveren. 232 Een simpele raadpleging van de Centrale voor Kredieten aan Particulieren of het vragen van een loonfiche ter natrekking van het loon, kan volstaan als verificatie van de door de consument gegeven informatie. 233 F. VAN DER HERTEN, “Informatie- en adviesverplichtingen” in TERRYN. E, Handboek Consumentenkrediet, Brugge, die Keure, 2007, p. 128 234 Artikel 101§1.20° WCK, B.S. 1juli 2010: “Met gevangenisstraf van acht dagen tot een jaar en met geldboete van 26 tot (100 000 euro) of met een van die straffen alleen worden gestraft degene die, in strijd met de bepalingen van artikel 10, in het raam van een kredietovereenkomst als kredietgever of kredietbemiddelaar wetens en willens aan de consument ongeoorloofde, onjuiste of onvolledige informatie vraagt.” 235 M. DE MUYNCK, De wet van 13 juni 2010 gewikt en gewogen, Gent, Larcier, 2011, p. 37 236 J. STUYCK en G. STRAETMAN, Financiële diensten en de consument, Deurne, Kluwer rechtswetenschappen België, 1994, p.159 230 231

42

178. Letterlijk gezien stelt de wet dat de consument slechts de informatie moet geven die door de kredietgever werd gevraagd. De consument kan namelijk moeilijk weten welke informatie een kredietgever allemaal nodig heeft om een financiële situatie te beoordelen. Dit bijvoorbeeld in tegenstelling tot de mededelingsplicht in de Wet Landverzekeringsovereenkomst van 25 juni 1992237. Het gaat hier dus om een passieve informatieplicht waarvan de omvang in hoofde van de consument in principe wordt bepaald door de vragen van de kredietgever238. De consument heeft geen mededelingsplicht, gezien de kredietgever voldoende professionele kennis heeft om te weten welke informatie van belang is om de kredietwaardigheid van de consument te beoordelen. Deze zienswijze werd in de rechtspraak bevestigd door arresten van de rechtbank van Oudenaarde en het vredegerecht van Zottegem.239 179. Toch gaat deze zienswijze te kort door de bocht. Zelfs als de consument voldoet aan zijn plicht door enkel te antwoorden op de gestelde vragen, bedot hij enkel zichzelf. Indien hij belangrijke informatie, die van belang is voor het beoordelen van het krediet, niet hoeft mee te delen omdat er niet werd naar gevraagd, wordt de kredietwaardigheid verkeerd beoordeeld. Dit kan leiden tot een krediet dat de consument niet aankan, met alle gevolgen van dien. 180. Deze passieve informatieplicht, voorgeschreven door artikel 10 WCK, moet dus breder worden gezien: 

De Memorie van Toelichting zorgt voor een uitgebreidere interpretatie door de consument de volgende plicht op te leggen: “Het is de plicht van de consument om volledig en exact te antwoorden op de vragen van de kredietgever, wat kan inhouden dat inlichtingen moeten worden gegeven die verder reiken dan de vraag van de kredietgever. Zo begaat een consument die net ontslagen is en die een loonfiche voorlegt zonder dit ontslag te melden een duidelijke fout waarvoor hij verantwoordelijk is. Artikel 10 WCK regelt dus geen zuiver machinale uitwisseling van informatie. Elke partij neemt zijn verantwoordelijkheden op.” 240 De verplichting van de consument reikt dus verder dan het louter antwoorden op de gestelde vragen. Hij zal dus soms informatie moeten verstrekken die verder gaat dan de gestelde vraag van de kredietgever.241 Als de kredietaanvrager bijvoorbeeld gevraagd wordt naar het aantal kinderen dat het gezin telt, schendt deze de verplichting uit artikel 10 WCK indien hij nalaat te vermelden dat het gezin in blijde verwachting is.242 Bevestiging voor deze zienswijze kan in het arrest van het Hof van Cassatie van 10 december 2004243 worden gevonden, waarin het Hof stelde: “Overwegende dat uit de samenhang van deze bepalingen volgt dat de consument en de kredietgever wederzijds tot een juiste en volledige informatie verplicht zijn. ...” Dit lijkt volgens mij een bevestiging dat de consument verder moet gaan dan het louter antwoorden op de gestelde vragen.

237

Artikel 5 WLVO: “De verzekeringnemer is verplicht bij het sluiten van de overeenkomst alle hem bekende omstandigheden nauwkeurig mee te delen die hij redelijkerwijs moet beschouwen als gegevens die van invloed kunnen zijn op de beoordeling van het risico door de verzekeraar. Hij moet de verzekeraar echter geen omstandigheden meedelen die deze laatste reeds kende of redelijkerwijs had moeten kennen. Genetische gegevens mogen niet worden meegedeeld.” 238 A. DE BOECK, “De aansprakelijkheid van de kredietverlener en de informatieverplichting van de consument” R.W. 19951996, nr. 37, p. 1272. 239 Rb. Oudenaarde 4 december 2002, Jaarboek Kredietrecht 2002, p. 104: “De ontlener heeft hierbij een passieve informatieverplichting, hetgeen impliceert dat hij niet spontaan informatie moet meedelen. Met andere woorden wordt de omvang van de passieve informatieverplichting gedetermineerd door de vragen van de kredietgever” en Vred. Zottegem 25 mei 2000, Jaarboek kredietrecht 2000, p. 133: “De consument dient aan de kredietgever juiste en volledige informatie te verschaffen binnen de perken van de vragen die hem gesteld worden.” 240 Memorie van Toelichting, Parl. St. Kamer, Doc. 52, 2468/001, p.37 241 M. DE MUYNCK en R. STEENNOT, “De nieuwe wet consumentenkrediet en kredietopeningen: een afdoende bescherming voor de consument?”, TBH 2011, p. 201 242 M. DE MUYNCK, De wet van 13 juni 2010 gewikt en gewogen, Gent, Larcier, 2011, p. 38 243 Cass. 10 december 2004, Arr. Cass. 2004, p. 1998

43



De goede trouw zorgt er in bepaalde gevallen ook voor dat de consument zelf met informatie over de brug moet komen. Er kunnen vreemde situaties ontstaan gezien de passieve informatieplicht die rust op de consument en het verbod voor de kredietverlener om over bepaalde onderwerpen vragen te stellen. Op basis van artikel 1134BW, dat handelt over de goede trouw in overeenkomsten, kan de consument ertoe worden gebracht om uit zichzelf toch informatie mede te delen over een onderwerp van op de lijst van artikel 10 lid 2 WCK, indien dit van invloed is op de kredietovereenkomst.244 De kredietaanvrager die bijvoorbeeld lijdt aan een heel ernstige ziekte zou dit op basis van de goede trouw moeten vermelden aan de kredietgever.245

181. De meer uitgebreide interpretatie krijgt dan ook mijn voorkeur. Als de consument weet dat bepaalde informatie, die verder reikt dan de gestelde vraag, van belang is om zijn financiële toestand te beoordelen, dient hij deze mede te delen. Maar ik ben wel van oordeel dat er aan de uitgebreidere interpretatie ook een begrenzing is: hoewel er door deze uitbreidingen geen sprake meer is van een louter passieve informatieverplichting in hoofde van de consument, kan er nog niet worden gesproken over een actieve verplichting voor de consument om alle informatie omtrent zijn financiële toestand uit de doeken te doen. Een passend evenwicht moet dus gevonden worden. §3.2 Sanctionering bij miskenning verplichting 182. Indien de consument nalaat om op een juiste en volledige manier te antwoorden op de gestelde vragen van de kredietverlener/kredietbemiddelaar, dan kan de rechter op basis van artikel 95 WCK246 de ontbinding van de overeenkomst ten laste van de consument bevelen. Dit impliceert dus dat de consument de ontleende som moet teruggeven en de kredietverlener moet vergoeden voor eventuele schade die deze geleden heeft. 247 De WCK voorziet niet in een sanctie voor de steller van een persoonlijke zekerheid die foutieve informatie verstrekt. Deze persoon kan wel nog op basis van artikel 1382 B.W. worden aangesproken.248 183. Indien antwoorden van de consument foutief of onvolledig waren doordat de vraag/vragenlijst van de kredietgever niet duidelijk of niet specifiek genoeg was, kan de consument rekenen op mildheid. 184. De rechtbank van Namen oordeelde in zijn arrest van 5 juni 2000 op volgende wijze: “Indien de consument tekortschiet in zijn informatieverplichting (artikel 10 WCK) door het bestaan van vroegere leningen niet te vermelden, dient zijn aansprakelijkheid niet te streng te worden beoordeeld rekening houdend met zijn intellectueel zwakkere positie in vergelijking met de kredietgever, op wie derhalve een versterkte informatieverplichting rust.”249 185. In geval van misverstand/onduidelijkheden komt de consument dus niet echt tekort aan zijn verplichting om juist en volledig te antwoorden. Belangrijk is dat de kredietgever in zo een situatie rekening houdt met de intellectuele capaciteiten van de kredietaanvrager. 186. De kredietgever kan echter maar de ontbinding van de overeenkomst vorderen, indien deze het bewijs levert van welke vragen hij heeft gesteld. Een standaard vragenlijst of een degelijke en door de consument ondertekende kredietaanvraag kunnen hierbij zeer nuttig 244

P. LETTANY, Het consumentenkrediet : de wet van 12 juni 1991, Deurne, Kluwer rechtswetenschappen België, 1993, p. 67 Dit voorbeeldje dient te worden genuanceerd: De vrederechter in Rochefort stelde in zijn arrest van 2 april 1997 dat het feit dat de kredietnemer, die op het ogenblik van het aangaan van de kredietovereenkomst reeds ziek was, na het aangaan van de kredietovereenkomst zijn inkomen verliest ten gevolge van de opzegging van de beroepsactiviteit wegens een ongunstige evolutie van de ziekte, niet voorzienbaar is. Vred. Rochefort 2 april 1997, DCCR 1997, p. 380 246 Onverminderd de gemeenrechtelijke sancties. 247 R. STEENNOT, m.m.v. S. DEJONGHE, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007,p 341 248 M. DE MUYNCK, De wet van 13 juni 2010 gewikt en gewogen, Gent, Larcier, 2011, p. 39 249 Rb. Namen ( eerste burgerlijke kamer) 5 juni 2000, T. Vred. 2002, p 121 245

44

zijn250 om te bewijzen waar de consument foutief/onvolledig had geantwoord op de door de kredietgever gestelde vragen. 3) Informatieverstrekking via het Europees standaardformulier §1 Principe en Ratio Legis 187. Deze nieuw ingevoerde verplichting op om ten gepaste drager te verstrekken. Het doel laten nemen over het al dan niet

regeling legt de kredietgever/kredietbemiddelaar de tijde informatie op een duurzame en gestandaardiseerde hiervan is om de consument een geïnformeerd besluit te sluiten van een kredietovereenkomst.

188. Deze verplichting vinden we integraal terug in artikel 11§1 lid 1 WCK : “Te gelegener tijd voordat de consument door een kredietovereenkomst en/of een aanbod wordt gebonden, verstrekt de kredietgever en, in voorkomend geval, de kredietbemiddelaar, op basis van de door de kredietgever aangeboden kredietvoorwaarden en de eventueel door de consument kenbaar gemaakte voorkeur en verstrekte informatie, de consument de nodige informatie om verschillende aanbiedingen te kunnen vergelijken en zo een geïnformeerd besluit te kunnen nemen over het sluiten van een kredietovereenkomst. Die informatie wordt, op papier of op een andere duurzame drager, verstrekt overeenkomstig het formulier “Europese standaardinformatie inzake consumentenkrediet” in bijlage 1 bij deze wet.” 189. Doordat er wordt gekozen voor een gestandaardiseerd model inzake informatieverstrekking, kan de consument gemakkelijker de verschillende voorwaarden en condities vergelijken tussen verschillende kredietgevers/kredietbemiddelaars en zou hij derhalve een betere keuze moeten kunnen maken. 190. Zelfs als de consument niet aan vergelijkend onderzoek doet en geen gebruik maakt van de opties die hem door het Europese standaardformulier worden geboden, zou hij toch nog kunnen profiteren van de gevolgen van deze regel251. Free-rider252 consumenten kunnen namelijk profiteren van consumenten die het aanbod aan krediet wel goed vergelijken253: de beter geïnformeerde consumenten zorgen ervoor dat de kredietverleners/kredietbemiddelaars een concurrerend niveau aanhouden en competitieve voorwaarden aanbieden254. Het formulier zou zodoende dus de concurrentie tussen verschillende kredietgevers moeten aanscherpen en daarvan plukt iedere consument uiteindelijk de vruchten. §2 Inhoud van de te verstrekken informatie 191. De informatie die door de kredietgever/kredietbemiddelaar, rekening houdend met de door de consument uitgedrukte voorkeuren, verplicht moeten worden verstrekt, is opgesomd in artikel 11§1 WCK. Hier werd er door de Belgische wetgever heel dicht bij de Richtlijn gebleven, gezien artikel 11 WCK zo goed als een kopie van artikel vijf van Richtlijn 2008/48/EG is.255

250

P. LETTANY, Het consumentenkrediet : de wet van 12 juni 1991, Deurne, Kluwer rechtswetenschappen België, 1993, p. 65 Zich dus eigenlijk als free-rider gaan gedragen. De mogelijkheid dat de consument van een economische voordeel, zijnde kredieten aan goedkopere tarieven, kan profiteren, zonder mee in de kosten, zijnde de tijd erin stoppen om een grondige en doordachte vergelijking te maken tussen de voorwaarden van verschillende kredietgevers, te delen. Met geen of met een minimum aan inspanningen toch profiteren van het voordeel (dat voornamelijk behaald werd door anderen) dat iedereen ten goede komt. 253 Ze zouden in principe de beste keuze moeten maken 254 G. STRAETMANS, Consument en markt, Deurne, Kluwer rechtswetenschappen België, 1998, p.466-467 255 M. DE MUYNCK, De wet van 13 juni 2010 gewikt en gewogen, Gent, Larcier, 2011, p. 41 251 252

45

192. De informatie heeft betrekking op: 1) het soort krediet; 2) de identiteit, met inbegrip van het ondernemingsnummer, van de kredietgever en desgevallend van de betrokken kredietbemiddelaar evenals hun geografisch adres dat relevant is voor de betrekkingen met de consument; 3) het kredietbedrag en de voorwaarden voor kredietopening; 4) de duur van de kredietovereenkomst; 5) in geval van een krediet in de vorm van uitstel van betaling voor een goed of een dienst en gelieerde kredietovereenkomsten, het goed of de dienst en de contante prijs daarvan; 6) de debetrentevoet, de voorwaarden die de toepassing van deze rentevoet regelen en, voor zover beschikbaar, indices of referentierentevoeten die betrekking hebben op de aanvankelijke debetrentevoet en de termijnen, de voorwaarden en de procedure voor wijzigingen daarvan. Indien naargelang van de verschillende omstandigheden verschillende debetrentevoeten worden toegepast, wordt deze informatie met betrekking tot alle toepasselijke debetrentevoeten verstrekt; 7) het jaarlijkse kostenpercentage en het totale door de consument te betalen bedrag, aan de hand vaan een representatief voorbeeld en met vermelding van alle voor de berekening van dit percentage gebruikte veronderstellingen. Indien de consument de kredietgever in kennis heeft gesteld van één of meer elementen van het krediet waarnaar zijn voorkeur uitgaat, zoals de duur van de kredietovereenkomst en het kredietbedrag, houdt de kredietgever met deze elementen rekening. Indien een kredietovereenkomst verschillende mogelijkheden van kredietopneming met verschillende kosten of debetrentevoeten biedt en de kredietgever gebruikmaakt van een hypothese te bepalen door de Koning die dit geval weerspiegelt, geeft hij aan dat andere kredietopnemingsmechanismen voor dat soort kredietovereenkomst hogere jaarlijkse kostenpercentages tot gevolg kunnen hebben; 8) het bedrag, het aantal en de frequentie van de door de consument te verrichten betalingen en, in voorkomend geval, de volgorde waarin de betalingen aan de verschillende openstaande saldi tegen verschillende debetrentevoeten worden toegerekend met het oog op aflossing; 9) de eventuele kosten voor het aanhouden van één of meer rekeningen indien dat vereist is voor de boeking van zowel betalingen als kredietopnemingen, tenzij het openen van de rekening facultatief is, tezamen met de kosten voor het gebruik van een betaalmiddel voor zowel betalingen als kredietopnemingen, andere uit de kredietovereenkomst voortvloeiende kosten, alsmede de voorwaarden waaronder die kosten kunnen worden gewijzigd overeenkomstig artikel 30; 10) in voorkomend geval, het bestaan van kosten die door de consument bij het sluiten van de kredietovereenkomst aan een notaris moeten worden betaald; 11) de eventuele verplichting tot het sluiten van een overeenkomst voor nevendiensten in verband met de kredietovereenkomst, onder meer een verzekering, indien het sluiten van dergelijke overeenkomst voor deze dienst verplicht is om het krediet, in voorkomend geval op de geadverteerde voorwaarden, te verkrijgen; 12) de geldende rentevoet ingeval van betalingsachterstand alsmede de wijzigingsmodaliteiten ervan en, in voorkomend geval, de kosten van nietnakoming van de kredietovereenkomst; 13) een waarschuwing betreffende de gevolgen van wanbetaling; 14) in voorkomend geval, de gevraagde zekerheden; 15) het al dan niet bestaan van een herroepingsrecht;

46

16) het recht van vervroegde terugbetaling en, in voorkomend geval, informatie over het recht van de kredietgever op een vergoeding en de wijze waarop deze wordt vastgesteld overeenkomstig artikel 23; 17) het recht van de consument om, overeenkomstig artikel 12, onverwijld en kosteloos geïnformeerd te worden over het resultaat van de raadpleging van een gegevensbestand ter beoordeling van zijn kredietwaardigheid; 18) het recht van de consument om op verzoek een kosteloos exemplaar van de ontwerpkredietovereenkomst te ontvangen. Deze bepaling is niet van toepassing indien de kredietgever ten tijde van het verzoek niet voornemens is de overeenkomst met de consument aan te gaan; 19) in voorkomend geval, de periode gedurende welke de kredietgever door de precontractuele informatie gebonden is. Alle aanvullende informatie die de kredietgever aan de consument geeft, wordt verstrekt in een afzonderlijk document, dat aan het formulier “ Europese standaardinformatie” kan worden gehecht. 193. Artikel 11§1 WCK legt de kredietgever/kredietbemiddelaar, voorgaande opsomming indachtig, dus een eerder uitgebreide informatieverplichting op. Deze uitgebreide regeling is niet toepasselijk op alle kredietovereenkomsten256: 

Voor de geoorloofde debetstanden op rekening en terugbetaalbaar binnen de maand/drie maanden, de kredietovereenkomsten met beleggingsondernemingen en de regeling omtrent afbetaling en uitstel van een bestaande schuld uit een eerdere kredietovereenkomst, geldt een beperktere regeling.257 Artikel 11bis§2 WCK maakt 12 van de 19 voorgaand opgesomde informatieverplichtingen van toepassing.258



Voor een kredietovereenkomst gesloten via spraaktelefonie geldt op basis van artikel 11§2 WCK ook een afzonderlijke, beperktere regeling inzake informatieverstrekking, dewelke slechts zes verplichte vermeldingen omvat. Hierbij speelt een bijkomend probleem omtrent bewijslast. De consument kan moeilijk bewijzen dat er telefonisch niet voldoende of geen informatie werd verstrekt. Een wettelijk vermoeden dat de kredietgever/kredietbemiddelaar de informatie niet heeft verstrekt tot de kredietgever/kredietbemiddelaar het tegenbewijs levert, zou dit probleem kunnen oplossen.259



Bij overschrijdingen moet er zelfs helemaal geen precontractuele informatie worden verstrekt.260 Precontractuele informatieverplichtingen gelden wel bij het raamcontract op basis waarvan de overschrijding wordt geboekt.

194. Het is jammer dat zowel de Europese als de Belgische wetgever weinig rekening hielden met de mate waarin deze informatie bevattelijk is voor de consument. Het gaat hier over een grote hoeveelheid van complexe informatie (terugdenkend aan de bounded rationality van de consument) die in één keer voor de neus van de consument komt. Het is dus wel denkbaar dat niet alle informatie de consument evengoed ligt en beïnvloedt. De, hierna in deel vier besproken, verplichting van de kredietgever/kredietbemiddelaar om passende toelichting te verstrekken perkt dit probleem mogelijk toch wat in.261

256

Ook voor de hierna besproken kredietbemiddelaar in nevenactiviteit en voor sommige kredietovereenkomsten op afstand geldt een afwijkende regeling. 257 M. DE MUYNCK, De wet van 13 juni 2010 gewikt en gewogen, Gent, Larcier, 2011, p. 42 258 Voor de nog van toepassing zijnde verplichtingen verwijzen we naar artikel 11bis§2 1°-12° WCK. 259 M. DE MUYNCK, “Consumentenkrediet: Richtlijn 2008/48/EG en de Belgische uitdaging”, DCCR 2009, nr.°83, p. 26 260 Artikel 3§2 lid 5 WCK, B.S. 1 juli 2010. 261 M. DE MUYNCK en R. STEENNOT, “De nieuwe wet consumentenkrediet en kredietopeningen: een afdoende bescherming voor de consument?”, TBH 2011, p. 202

47

§3 Wijze waarop de informatie dient te worden verstrekt 195. De informatie moet worden verstrekt op papier of op een andere duurzame drager volgens het model van het Europees standaardformulier, dat men in bijlage van de wet kan vinden. Een duurzame drager is volgens de WCK: “ieder hulpmiddel dat de consument in staat stelt om persoonlijk aan hem gerichte informatie op te slaan op een wijze die deze informatie gemakkelijk toegankelijk maakt voor toekomstig gebruik gedurende een periode die is afgestemd op het doel waarvoor de informatie kan dienen, en die een ongewijzigde reproductie van de opgeslagen informatie mogelijk maakt.” 262 Als voorbeelden van een duurzame drager kunnen de cd-rom, de e-mail en eventueel de sms worden aangehaald.263 196. Een website valt hier normaal gezien niet onder omdat deze enkel dient om informatie te consulteren, niet van duurzame aard is (de inhoud van een website verandert regelmatig) en niet persoonlijk aan de kredietaanvrager gericht is.264 Indien de consument echter eerst persoonlijke gegevens dient in te vullen alvorens er geïndividualiseerde informatie op de website komt, kan er toch sprake zijn van het persoonlijk richten van informatie.265 De informatie die wordt gegeven kan dan eventueel duurzaam worden opgeslagen indien de consument per mail verzocht wordt om de aan hem gerichte informatie af te drukken van op de website of de pagina op te slaan.266 197. Het Europees formulier op zich is vormelijk en inhoudelijk gestandaardiseerd, dat wil zeggen dat de kredietgever de verplichte rubrieken moet vermelden en dit op dezelfde plaats als in het modelformulier. Indien de kredietgever de plaats van rubrieken zou mogen verwisselen, zou dit ten koste van de vergelijkbaarheid zijn.267 198. Indien bepaalde elementen niet van toepassing zijn op een bepaald soort van kredietovereenkomst, mogen deze worden weggelaten. Het betreft hier, zoals bijvoorbeeld in artikel 11§1.10° WCK268, een mogelijkheid en geen verplichting. De kredietgever kan het als wijze van „selling point‟ toch behouden om daarna te vermelden dat die rubriek/rubrieken niet van toepassing is/zijn om het krediet te bekomen.269 199. Het staat de kredietgever/kredietbemiddelaar vrij om naast de - in de wet bedoelde informatie, nog extra gegevens te verstrekken aan de consument. Deze informatie wordt verstrekt in een afzonderlijk document, dat achteraan het formulier „Europese standaardinformatie‟ kan worden gehecht270. 200. Buiten het Europese standaardformulier moet de kredietverlener, indien de consument daarom verzoekt, ook kosteloos een exemplaar van de ontwerpkredietovereenkomst verstrekken. Dit hoeft echter niet indien de kredietgever niet de intentie heeft om een kredietovereenkomst met de consument te sluiten.271 De kandidaat kredietnemer moet over deze mogelijkheid worden geïnformeerd in het Europese standaardinformatieformulier op basis van artikel 11§1.17° WCK.272

262

Artikel 1.21° WCK,B.S. 1 juli 2010. M. DE MUYNCK, De wet van 13 juni 2010 gewikt en gewogen, Gent, Larcier, 2011, p. 46 R. STEENNOT en M. DE MUYNCK, “Reclame en precontractuele informatie onder de wet consumentenkrediet anno 2011” , Financial Law Institute WP 2011-02, Universiteit Gent, p. 18 265 Uittreksel uit de Memorie van Toelichting, Parl. St. Kamer, Doc. 52, 2468/001, p. 22: “… internetwebsites, mits deze gedurende een voor het doel van de informatie toereikende periode kunnen worden geraadpleegd en de opgeslagen informatie daarmee ongewijzigd kan worden gereproduceerd.” 266 R. STEENNOT en M. DE MUYNCK, “Reclame en precontractuele informatie onder de wet consumentenkrediet anno 2011” , Financial Law Institute WP 2011-02, Universiteit Gent, 2011, p. 17-18 267 M. DE MUYNCK en R. STEENNOT, “De nieuwe wet consumentenkrediet en kredietopeningen: een afdoende bescherming voor de consument?”, TBH 2011, p. 201 268 , Zie opsomming nummer 10) op de vorig bladzijde voor de concrete definitie. 269 M. DE MUYNCK, De wet van 13 juni 2010 gewikt en gewogen, Gent, Larcier, 2011, p. 41 270 Artikel 11§1.19° WCK, B.S. 1 juli 2010 271 Artikel 11§5 WCK, B.S. 1 juli 2010 272 M. DE MUYNCK en R. STEENNOT, “De nieuwe wet consumentenkrediet en kredietopeningen: een afdoende bescherming voor de consument?”, TBH 2011, p. 202 263 264

48

§4 Tijdstip waarop de informatie moet worden gegeven 201. Artikel 11 legt de verplichting op om informatie te verstrekken op papier of een andere duurzame drager „te gelegener tijd‟ voordat de consument gebonden is door een kredietovereenkomst. 202. Een eerste vraag die we kunnen stellen is: wanneer is een consument door een kredietovereenkomst gebonden? Is dit bij het sluiten van de kredietovereenkomst of bij het definitief gebonden zijn van de consument, zijnde na het aflopen van de periode waarin de kredietovereenkomst nog kan worden herroepen273 door de consument? 203. Het lijkt erop te wijzen dat de eerste interpretatie de juiste is en dat de consument dus gebonden is vanaf het sluiten van de overeenkomst. Aanwijzingen hiervoor zijn dat de Wet Consumentenkrediet het concept „definitief gebonden zijn‟ niet kent evenals de problemen die er in sommige situaties (bijvoorbeeld bij postorderbedrijven) zijn om het herroepingsrecht uit te oefenen (wat dus problemen met zich zou meebrengen om te bepalen wanneer de informatie had moeten versterkt worden).274 204. Persoonlijk denk ik dat dit inderdaad de beste oplossing is. Hoe sneller de consument de informatie heeft, over hoe meer tijd hij beschikt om zich te informeren. Nu heeft de consument de informatie ter gelegener tijd voor het sluiten van de overeenkomst en beschikt hij dan nog over zijn volle termijn om te herroepen, indien hij een verkeerde keuze had gemaakt. 205. Omtrent de interpretatie van het begrip „te gelegener tijd‟ bestaat meer twijfel. Er kan geïnterpreteerd worden dat dit begrip zou leiden tot het sluiten van een kredietovereenkomst in twee onderscheiden en niet direct opeenvolgende fasen: een precontractuele en een contractuele fase. Tussen het verstrekken van de informatie omtrent de kredietovereenkomst en het sluiten ervan zou dus een soort van afkoelingsperiode moeten liggen. 275 206. Hoewel dit het nobel doel had om een overmatige schuldenlast, veroorzaakt door overhaaste beslissingen, te vermijden, zorgt het toch voor enige moeilijkheden in de praktijk. Het veroorzaakt problemen bij de aankoop van producten, waarvan het dezer dagen normaal is om gelijktijdig met de aankoop van deze producten een financieringsovereenkomst aan te gaan. We denken dan bijvoorbeeld aan wasmachines, diepvriezers, auto‟s, … . Een consument die zeker is van zijn aankoop en van de wijze van financiering, zou niet direct kunnen overgaan tot het sluiten van de kredietovereenkomst en zou bijgevolg het goed/de dienst niet meteen kunnen verwerven. Indien de consument op maandag naar de winkel gaat om een wasmachine aan te kopen, zou die bijvoorbeeld op dinsdag pas de kredietovereenkomst kunnen ondertekenen om aan de voorwaarde van „te gelegener tijd‟ te voldoen en zodoende zijn wasmachine te kunnen meenemen.276 207. Dergelijke radicale invulling kan niet de bedoeling geweest zijn van de Europese wetgever. Het handelsverkeer zou te ernstig worden belemmerd indien er echt twee afzonderlijke fasen zouden vereist zijn. 208. De verplichting om te gelegener tijd informatie te verstrekken, voordat de consument gebonden is door een overeenkomst, moet er voor zorgen dat de consument in het concrete geval een geïnformeerd besluit kon nemen over het al dan niet aangaan van een kredietovereenkomst. Om dit te beoordelen kan de rechter gebruik maken van de feitelijke 273

Artikel 18§1 Wet Consumentenkrediet omvat het recht voor de consument om de kredietovereenkomst te herroepen. De consument moet zijn beslissing niet motiveren en heeft hiervoor 14 kalenderdagen de tijd. In dit werkstuk is er geen ruimte om hier verder op in te gaan. 274 K. VAN LANDEGHEM, “De vernieuwde Wet op het Consumentenkrediet. Betere bescherming van de consument binnen een eengemaakte Europese markt?”, T.Fin.R .2011 , 2de aflevering, p.30 275 R. STEENNOT en M. DE MUYNCK, “Reclame en precontractuele informatie onder de wet consumentenkrediet anno 2011” , Financial Law Institute WP 2011-02, Universiteit Gent, p. 15 276 M. DE MUYNCK, De wet van 13 juni 2010 gewikt en gewogen, Gent, Larcier, 2011, p. 45

49

vermoedens van artikel 1349 B.W..277 Een extra motivering voor de minder radicale interpretatie is het bestaan van een veertiendaags herroepingsrecht ten voordele van de consument in de WCK. Hierop kan de consument terugvallen indien hij niet de juiste kredietbeslissing had genomen.278 §5 Uitzonderingen op de precontractuele informatieverplichtingen §5.1 Kredietovereenkomsten gesloten op afstand 209. Artikel 11§3 van de WCK houdt een postcontractuele informatieverplichting in. Voor de toepassing van deze regeling is het cumulatief vereist dat de sluiting van de overeenkomst 1) geschiedt op verzoek van de consument, 2) gebruik maakt van een communicatiemiddel op afstand en 3) het onmogelijk was om voorafgaandelijk de informatie te verstrekken. 210. Indien deze drie voorwaarden cumulatief vervuld worden, kan op basis van artikel 11§3 WCK het Europees standaardformulier worden verstrekt onmiddellijk na het sluiten van de kredietovereenkomst. 211. In voorwaarde twee wordt het gebruik van een communicatiemiddel op afstand opgelegd. De WCK definieert dit begrip echter niet. Er mag worden aangenomen dat de volgende definitie uit artikel 2.22° van de Wet Marktpraktijken hier dan wel zijn toepassing vindt: “Een communicatiemiddel op afstand is ieder middel dat, zonder gelijktijdige fysieke aanwezigheid van onderneming en consument, kan worden gebruikt voor de sluiting van de overeenkomst tussen deze partijen”.279 Kredietovereenkomsten gesloten op verzoek van de consument via sms of telefoon zijn hier voorbeelden van. 212. Overeenkomsten via communicatiemiddelen op afstand zoals mail of fax vallen hier niet onder. Bij deze soorten communicatietechnieken is het niet onmogelijk om voorafgaandelijk informatie te verstrekken en dit tevens op duurzame drager. Indien een consument via mail verzoekt om een kredietovereenkomst aan te gaan, kan de antwoordmail van de kredietgever/kredietbemiddelaar voldoende precontractuele informatie bevatten.280 Het bewijs van de onmogelijkheid om voorafgaand informatie te verstrekken dient bij de kredietgever te liggen. 213. Hoewel het zeker mogelijk moet blijven om kredietovereenkomsten te sluiten via communicatietechnieken op afstand (we moeten nu eenmaal mee in technologische vernieuwingen), moet er toch opgepast worden met deze regeling: dit eigenlijk bizarre concept van informatie verstrekken, nadat men reeds de overeenkomst heeft aangegaan, kan gevaarlijk zijn voor kwetsbare consumenten. Het feit dat de consument niet voorafgaand goed geïnformeerd wordt en de laagdrempeligheid (impulsieve kredietopnames via communicatiemiddelen op afstand en de besparing van een eventuele (vernederende) kredietweigering bij face-to-faceontmoetingen met de kredietgever/kredietbemiddelaar in het echte leven) om een krediet aan te gaan, kunnen makkelijker leiden tot een overdadige schuldenlast.281 §5.2 De kredietbemiddelaar in nevenactiviteit282 214. Artikel 11ter WCK stelt de leverancier van goederen of aanbieder van diensten, die bij wijze van nevenactiviteit optreedt als kredietbemiddelaar, vrij van heel wat 277

R. STEENNOT en M. DE MUYNCK, “Reclame en precontractuele informatie onder de wet consumentenkrediet anno 2011” , Financial Law Institute WP 2011-02, Universiteit Gent, p. 17 278 M. DE MUYNCK en R. STEENNOT, “De nieuwe wet consumentenkrediet en kredietopeningen: een afdoende bescherming voor de consument?”, TBH 2011, p. 201 279 R. STEENNOT en M. DE MUYNCK, “Reclame en precontractuele informatie onder de wet consumentenkrediet anno 2011”, Financial Law Institute WP 2011-02, Universiteit Gent, p. 17 280 M. DE MUYNCK, De wet van 13 juni 2010 gewikt en gewogen, Gent, Larcier, 2011, p. 47 281 M. DE MUYNCK, De wet van 13 juni 2010 gewikt en gewogen, Gent, Larcier, 2011, p. 47 282 Zie hieromtrent randnummers 51-54

50

informatieverplichtingen. Meer bepaald zijn de informatieverplichtingen van artikelen 11,11bis en 15 lid 1 WCK niet van toepassing. 215. Er zijn twee situaties in de wet omschreven waarin dit artikel geen toepassing vindt: 

Indien de kredietbemiddelaar in nevenactiviteit tegelijkertijd een kredietovereenkomst en een betaalinstrument die buiten zijn onderneming kan worden gebruikt, aanbiedt.



Indien de kredietbemiddelaar in nevenactiviteit kredietovereenkomsten aanbiedt die geheel of gedeeltelijk zijn bestemd voor de aankoop van goederen en diensten die niet door hem worden aangeboden.

216. Zowel in de Richtlijn, de Memorie van Toelichting als in de wet wordt het begrip „nevenactiviteit‟ nergens gedefinieerd. Richtlijn 2008/48/EG heeft het in overweging 24 over: “Leveranciers van goederen of diensten kunnen, bijvoorbeeld, als kredietbemiddelaars in een nevenfunctie worden beschouwd als zij bedrijfs- of beroepsmatig niet in hoofdzaak als kredietbemiddelaar optreden.” In de wet staat er enkel gestipuleerd dat de kredietbemiddelaar zijn functie niet in nevenactiviteit uitvoert indien de kredietbemiddelaar een betaalinstrument aanbiedt die buiten zijn onderneming kan worden aangewend en indien het krediet dat werd verleend door de kredietbemiddelaar kan worden gebruikt om goederen of diensten van andere ondernemingen aan te kopen. Ook de Memorie van Toelichting biedt, buiten wat er misschien onder valt en wat niet, geen duidelijk definitie283. Deze stelt enkel dat grootwarenhuizen en postorderbedrijven die binnen hun bedrijven kredietproducten promoten en systematisch welbepaalde kredietgevers of kredietbemiddelaars opleggen, geen kredietbemiddelaars in nevenactiviteit zijn. 217. Het ontbreken van een duidelijke definitie van dit, toch wel bevoordeeld, statuut, zorgt voor enige rechtsonzekerheid. Om van nevenactiviteit te kunnen spreken, zou de kredietbemiddeling slechts een geringe invloed mogen hebben op de verkoopactiviteiten van de handelaar. Als verkoop van bepaalde goederen of diensten meer dan sporadisch gepaard gaat met kredietverstrekking zou de regeling rond „kredietbemiddeling in nevenactiviteit‟ geen toepassing meer mogen vinden.284 218. Hoewel de kredietbemiddelaar hier van een aantal informatieverplichtingen wordt vrijgesteld, gelden deze nog steeds onverminderd voor de kredietgever. De kredietgever moet ervoor instaan dat de consument, ten gelegener tijd voordat deze gebonden is door een kredietovereenkomst, passende informatie en toelichting krijgt. Gezien de kredietgever meestal niet fysiek aanwezig zal zijn, staat men hier voor een moeilijke praktische uitwerking285. Evenwel zijn er een aantal mogelijke oplossingen286: 

Een schriftelijk neerslag van de informatieverplichtingen die door de kredietgever moeten worden gegeven is een mogelijkheid, maar daarbij kan er geen rekening worden gehouden met de door de consument geuite voorkeuren. Dit laatste wordt nochtans verplichtend gesteld door artikel 11§1 WCK en artikel 11bis§2 WCK.

283

Uittreksel uit de Memorie van Toelichting, Parl. St. Kamer, Doc. 52, 2468/001, p. 35: “…De richtlijn is onduidelijk met betrekking tot de invulling van het begrip “nevenactiviteit”. Ongetwijfeld wordt hier zeker mee de winkelier of garagehouder bedoeld waarvan de hoofdactiviteit het verkopen van goederen of het aanbieden van diensten is en die zijn cliënt voor de verdere financiering hiervan doorverwijst naar een welbepaalde kredietbemiddelaar of kredietgever. Dit lijkt echter veel minder of zelfs helemaal niet het geval te zijn voor de grootwarenhuizen en postorderbedrijven die systematisch binnen hun onderneming kredieTPRoducten promoten en de betrokken consumenten welbepaalde financieringsmaatschappijen of kredietgevers opleggen… .” 284 M. DE MUYNCK en R. STEENNOT, “De nieuwe wet consumentenkrediet en kredietopeningen: een afdoende bescherming voor de consument?”, TBH 2011, p. 204 285 R. STEENNOT en M. DE MUYNCK, “Reclame en precontractuele informatie onder de wet consumentenkrediet anno 2011” , Financial Law Institute WP 2011-02, Universiteit Gent, p. 19 286 M. DE MUYNCK, De wet van 13 juni 2010 gewikt en gewogen, Gent, Larcier, 2011, p. 55

51



Een betere mogelijkheid bestaat erin dat de kredietgever en de kredietbemiddelaar contractuele afspraken maken omtrent de precontractuele informatieverplichtingen. De kredietbemiddelaar kan dus, hoewel hij er door de wet niet toe gehouden is, de precontractuele informatie verstrekken aan de consument, omdat dit zo in zijn contract met de kredietgever staat. Indien de consument de bedoelde informatie niet kreeg, kan deze op basis van de wet de kredietgever aanspreken, en de kredietgever kan dan, op basis van zijn contract, een regresvordering instellen tegen de kredietbemiddelaar.

§6 Bewijs en Sanctionering 219. De kredietgever/kredietbemiddelaar wordt geacht te hebben voldaan aan de precontractuele informatieverplichtingen van artikel 11§1 WCK, indien hij het standaardformulier omtrent informatie heeft overhandigd aan de consument. 220. Het betreft hier een niet zo consumentvriendelijk vermoeden. De consument moet het negatieve bewijs leveren dat er geen rekening werd gehouden met de door hem uitgedrukte voorkeuren. De consument die moet bewijzen dat er met zijn uitgedrukte voorkeuren, hoewel de kredietgever/kredietbemiddelaar daartoe verplicht is, geen rekening werd gehouden, wacht dus een moeilijke opdracht.287 221. De sanctiemogelijkheid bij de miskenning van de precontractuele informatieverplichtingen, ongeacht gemeenrechtelijke sancties, vinden we opnieuw terug in artikel 92 WCK. De consument kan geheel of gedeeltelijk worden ontslagen van nalatigheidsintresten, zijn verplichtingen kunnen verminderd worden tot het ontleende bedrag en dit met behoud van het voordeel van betaling in termijnen. Naast deze sancties voorziet de wetgever in een strafrechtelijke sanctie: op basis van artikel 101§1.21° WCK kan de kredietgever/kredietbemiddelaar veroordeeld worden tot een gevangenisstraf van acht dagen tot één jaar en/of met een geldboete van 26 tot 100.000 euro. 4) Adviesverplichting in hoofde van de kredietgever en kredietbemiddelaar: §1 Algemeen 222. Naast de daarnet besproken verplichtingen om precontractueel informatie in te winnen en te verstrekken, heeft de kredietgever/kredietbemiddelaar, ongeacht de vorige verplichtingen288, ook een toelichtingsverplichting. Het valt dus op dat de wetgever, met informatieverplichtingen alleen, de bescherming van de belangen van de consument onvoldoende vindt, zodat hij opteerde voor een bijkomende adviesverplichting.289 223. Artikel 11§4 lid 1WCK legt de kredietgever/kredietbemiddelaar de verplichting op om de consument, op een voor hem begrijpbare manier, duidelijke toelichting te geven over de voorgestelde kredietovereenkomst, zodat de consument kan beoordelen of het krediet bij zijn situatie en financiële capaciteiten past.290 De kredietgever/kredietbemiddelaar moet vooral de belangrijkste kenmerken (ook standaardinformatie dient te worden toegelicht) en de gevolgen (vooral van niet-betaling) van de aangegane verbintenissen aanhalen. 291 Deze verbintenis kan zowel mondeling als schriftelijk (bewijsvoordeel, zie §3 van dit deel) worden vervuld. 287

M. DE MUYNCK en R. STEENNOT, “De nieuwe wet consumentenkrediet en kredietopeningen: een afdoende bescherming voor de consument?”, TBH 2011, p. 202 288 Memorie van Toelichting, Parl. St. Kamer, Doc. 52, 2468/001, p.39: “Het feit dat de consument de nodige informatie ontvangt om de verschillende aanbiedingen te vergelijken om met kennis van zaken een beslissing te nemen over het sluiten van een kredietovereenkomst stelt de kredietgever geenszins vrij van zijn adviesplicht, noch van de aansprakelijkheid die uitsluitend bij hem ligt om het krediet al dan niet te verlenen.” 289 P. ROTT, “consumer credit” in H.-W. MICKLITZ, N. REICH en P. ROTT, Understanding EU Consumer Law, Antwerpen, Intersentia, 2009, p. 197 290 Artikel 11§4 lid 1 WCK, B.S. 1 juli 2010: “… verstrekken de consument een passende toelichting om hem in staat te stellen te beoordelen of de voorgestelde kredietovereenkomst aan zijn behoeften en financiële situatie beantwoordt…” 291 M. DE MUYNCK en R. STEENNOT, “De nieuwe wet consumentenkrediet en kredietopeningen: een afdoende bescherming voor de consument?”, TBH 2011, p. 203

52

224. De passende toelichting die de kredietgever/bemiddelaar moet verstrekken wordt grotendeels bepaald door de intellectuele capaciteiten van de consument waarmee hij een kredietovereenkomst aangaat.292 Wat zou een adviesverplichting dan ook voorstellen indien de consument niks van de toelichting begrijpt? Daarom moet artikel 11§4 lid 1 WCK op volgende wijze worden geïnterpreteerd: indien de consument niet over voldoende intellectuele capaciteiten beschikt om op basis van de informatie van het Europees standaardformulier een goed geïnformeerd en overwogen besluit te nemen, dan moet de kredietgever/kredietbemiddelaar de informatie op individuele wijze aan de consument verstrekken en dit in een voor de consument duidelijke taal.293 225. Impliciet omvat bovenstaand artikel eventueel de verplichting voor de kredietgever/kredietnemer om beter aangepaste kredietvormen te melden en toe te lichten.294,295 Indien de kredietnemer bijvoorbeeld wil overgaan tot de aankoop van één welbepaald product of dienst, dan dient de kredietverlener te vermelden dat een koop op afbetaling of een lening op afbetaling (indien hij deze mogelijkheden aanbiedt) best geschikt zijn in dit geval.296297 §2 Kredietopeningen op afstand of aangeboden buiten de onderneming van de kredietgever 226. Artikel 11§4 lid 2 WCK bepaalt zelf expliciet wat er voor deze soorten kredietovereenkomst onder de toelichtingsverplichting valt: “Indien een kredietopening wordt aangeboden op een verkooppunt buiten de onderneming van de kredietgever of op afstand (via sms of telefoon) wordt een passende toelichting verstrekt door de kredietgever of desgevallend door de kredietbemiddelaar met betrekking tot de voor - en nadelen tussen deze kredietsoort en de verkoop - of lening op afbetaling aangegaan voor hetzelfde kredietbedrag, indien deze kredietsoorten worden aangeboden door de kredietgever of de kredietbemiddelaar. Deze toelichting heeft onder meer betrekking op de aflossing van het kapitaal, de aanrekening van interesten, de maximale jaarlijkse kostenpercentages, de nulstellingstermijn en de eisbaarheid van het verschuldigd saldo in geval van eenzijdige opzegging bedoeld in artikel 33ter, § 1, tweede lid.” 227. Hoewel er onder artikel 11§4 lid 1 WCK nog eventueel een impliciete verplichting om het beste krediet voor te stellen kon worden gelezen, is het in dit tweede lid van artikel 11§4 WCK al meer expliciet aangewezen om te vermelden welke kredietovereenkomst beter aangewezen is dan de andere.298,299 228. Als we echter teruggrijpen naar Richtlijn 2008/48/EG, meer bepaald artikel 5§6, vinden we geen verplichting voor de kredietgever/kredietbemiddelaar om het beste krediet voor te stellen300. Er wordt de lidstaten inzake wel wat ruimte gelaten door het laatste deel van artikel 5§6 van de Richtlijn: “De lidstaten kunnen de wijze waarop en de mate waarin dergelijke bijstand wordt verleend, alsmede de identiteit van degene door wie de bijstand wordt verleend, aanpassen aan de specifieke omstandigheden waarin de overeenkomst wordt aangeboden, de persoon aan wie zij wordt aangeboden, en het soort krediet dat

292

M. DE MUYNCK, De wet van 13 juni 2010 gewikt en gewogen, Gent, Larcier, 2011, p. 49 E. TERREYN en J. VANNEROM, “De implicaties van de nieuwe Richtlijn consumentenkrediet voor het Belgisch recht” in BLANPAIN, R., en TAS, R., Recht in beweging, Antwerpen, Maklu, 2009, p. 34 294 M. DE MUYNCK, De wet van 13 juni 2010 gewikt en gewogen, Gent, Larcier, 2011, p. 48 295 Deze verplichting staat los van de later besproken, gelijkaardige regeling van artikel 15 WCK 296 M. DE MUYNCK en R. STEENNOT, “De nieuwe wet consumentenkrediet en kredietopeningen: een afdoende bescherming voor de consument?”, TBH 2011, p. 203 297 Vred. Lessines 13 mei 1998, Jaarboek Kredietrecht 1998, p. 144 298 M. DE MUYNCK en R. STEENNOT, “De nieuwe wet consumentenkrediet en kredietopeningen: een afdoende bescherming voor de consument?”, TBH 2011, p. 203 299 Een verplichting die wel nog bestond in het oude artikel 11 WCK, B.S. 9 juli 1991, err., B.S., 6 augustus 1991 300 Uittreksel uit artikel 5§6 van Richtlijn 2008/48/EG, pb.L. 22 mei 2008, afl. 133, p. 75: “De lidstaten zien erop toe dat de kredietgevers en, in voorkomend geval, de kredietbemiddelaars de consument een passende toelichting verstrekken om hem in staat te stellen te beoordelen of de voorgestelde kredietovereenkomst aan zijn behoeften en financiële situatie beantwoordt, zo nodig door de ingevolge lid 1 te verstrekken precontractuele informatie, de voornaamste kenmerken van de voorgestelde producten en de specifieke gevolgen hiervan voor de consument toe te lichten, met inbegrip van de gevolgen indien de consument niet betaalt. …” Dit werd preciezer behandeld onder bovenstaand §1 Algemeen, randnummers 222-225. 293

53

wordt aangeboden.” Het is onduidelijk of het aangeven van welk krediet (gezien de situatie) het best is, onder deze gelaten vrijheid valt. 229. Persoonlijk vind ik het 2de lid van artikel 11§4 WCK zelfs overbodig, dus eventuele strijdigheid met de Richtlijn verandert niet veel. Het wordt mijns inziens reeds vervat in het hierna besproken artikel 15 van de WCK en kan zelfs, mits een ietwat uitgebreidere interpretatie, onder artikel 11§4 lid 1 worden gebracht. Bij een duidelijke toelichting kunnen, zoals daarnet besproken, bijvoorbeeld ook goede/betere alternatieven worden besproken. §3 Bewijslast en sancties 230. Een schriftelijk neerslag van de gegeven toelichting onder artikel 11§4 lid 1 Wet Consumentenkrediet kan vanuit bewijsrechtelijk standpunt belangrijk zijn. Het arrest van het Hof van Cassatie van 10 december 2004 stelde: “Overwegende dat uit de samenhang van deze bepalingen (artikelen 10-11-15 WCK) volgt dat de consument en de kredietgever wederzijds tot een juist en volledige informatie verplicht zijn en dat de op de kredietgever de verplichting tot onderzoek naar de informatie over de financiële toestand en de terugbetalingsmogelijkheden naar de consument, rust. Dat de bewijslast van het in gebreke blijven door de kredietgever van zijn verplichtingen op de consument rust, onverminderd de verplichting van de kredietgever bij te dragen tot het bewijs binnen de wettelijk bepaalde grenzen.”301 231. Uit het voorgaand arrest en het gemeen recht kunnen we afleiden dat het bewijs dat de toelichting niet werd verstrekt, moet worden geleverd door de consument. Hoewel de kredietgever dus niet moet bewijzen dat advies werkelijk werd verstrekt, moet deze laatste steeds bijdragen tot dit bewijs.302 232. Kredietovereenkomsten op afstand of kredietopeningen vereisen, op basis van artikel 11§3 WCK, dat de consument de kredietgever/kredietbemiddelaar verzoekt om de kredietovereenkomst met een communicatiemiddel op afstand te sluiten. Hoe de kredietgever het bewijs van het verzoek van de consument moet leveren is onduidelijk en kan problemen opleveren voor de consument. Als hij de consument verzoekt om zijn verzoek schriftelijk te doen via een duurzame drager, zal de kredietgever/kredietbemiddelaar zich nog moeilijk kunnen beroepen op het feit dat hij zich in de onmogelijkheid bevond om het standaardinformatieformulier voorafgaand aan de kredietovereenkomst op een duurzame drager te verstrekken.303 233. Opnieuw is het artikel 92 WCK die de toepasselijke sanctie bepaald indien de kredietgever of de kredietbemiddelaar het nalaat om passende toelichting te verstrekken. Onverminderd enige gemeenrechtelijke sanctie kan de rechter de consument ontslaan van het geheel of van een gedeelte van de nalatigheidsintresten alsook zijn verplichtingen terugbrengen tot het ontleende bedrag of de prijs bij contante betaling van goed/dienst. Indien de kredietgever/kredietbemiddelaar zijn toelichtingsverplichting met kwaad opzet schendt, dan kunnen er zelfs strafrechtelijke sancties worden aangewend. 304

301

Cass. (eerste kamer) 10 december 2004, Arr. Cass. 2004, p. 1998 M. DE MUYNCK, “Consumentenkrediet: Richtlijn 2008/48/EG en de Belgische uitdaging”, DCCR 2009, nr.°83, p. 28 303 K. VAN LANDEGHEM, “De vernieuwde Wet op het Consumentenkrediet. Betere bescherming van de consument binnen een eengemaakte Europese markt?”, T.Fin.R. 2011, 2de aflevering, p.33-34 304 Artikel 101§1.21° WCK, B.S. 1 juli 2010 302

54

5) Zoektocht naar het best aangepaste krediet §1 Algemeen 234. Naast de verplichtingen voor de kredietgever/kredietbemiddelaar omtrent informatie en toelichting, geldt voor deze ook de plicht om het best bij de consument passende krediet te zoeken305. Artikel 15 lid 1 WCK stelt meerbepaald: “De kredietgever en de kredietbemiddelaar zijn verplicht om voor de kredietovereenkomsten die zij gewoonlijk aanbieden of waarvoor zij gewoonlijk bemiddelen, het krediet te zoeken dat qua soort en bedrag het best is aangepast, rekening houdend met de financiële toestand van de consument op het ogenblik van het sluiten van de kredietovereenkomst en met het doel van het krediet.” 235. De kredietgever/kredietbemiddelaar wordt niet verplicht om de gehele kredietmarkt af te speuren naar het best aangepaste krediet. De vrederechter in Kortrijk oordeelde in het arrest van 29 juni 2004 dat de kredietgever/kredietbemiddelaar moet zoeken naar het best aangepaste krediet onder de kredietovereenkomsten die zij gewoonlijk aanbieden of waarvoor zij gewoonlijk bemiddelen. Ze moeten geen aanbod doen aan markttarieven. 306 236. Er is dus geen plicht om de consument door te verwijzen naar een concurrent, omdat deze beter aangepaste/voordeligere kredietovereenkomsten aanbiedt.307 Ze mogen hun zoektocht beperken tot de kredietovereenkomsten die zij gewoonlijk aanbieden/waarvoor ze gewoonlijk bemiddelen. 237. Een kredietbemiddelaar die, in tegenstelling tot de kredietagent, niet optreedt voor één kredietgever, is wel verplicht om het best aangepaste krediet te zoeken tussen de kredietovereenkomsten die worden aangeboden door de verschillende kredietgevers waarvoor hij optreedt.308 238. Indien kredietgever/kredietbemiddelaar tot de conclusie komt dat geen enkele soort kredietovereenkomst bij de noden omtrent krediet van de consument past, moeten ze zich onthouden van het sluiten van een overeenkomst. §2 Gepaste soort kredietovereenkomst en gepast bedrag 239. Welke kredietovereenkomst qua soort het meest aangepast is, hangt voornamelijk af van het doel waarvoor de kredietovereenkomst voornemens is te worden aangegaan. Indien de consument een kredietovereenkomst wil aangaan om bijvoorbeeld één welbepaald goed aan te kopen, moet de kredietgever/kredietbemiddelaar (indien deze twee vormen van kredietovereenkomst worden aangeboden) voorrang geven aan de verkoop of lening op afbetaling.309 Bij de kredietopening is het al moeilijker om het exacte doel te bepalen. De kredietopening kan zowel gebruikt worden voor de aankoop van producten als om tijdelijke liquiditeitproblemen op te vangen.310 240. Een moeilijkere oefening is de zoektocht naar het best aangepaste bedrag. Hierbij is de financiële toestand van de consument de meest determinerende factor. Het best aangepaste krediet slaat echter niet enkel op de financiële kant van de overeenkomst. Er moet worden uitgekeken naar de minst belastende keuze voor de consument. Hoewel minst belastend ook zeker een financiële dimensie heeft, moet er ook gekeken worden naar de te

305

Deze verplichting bestond ook al in de vorige WCK, in het oude artikel 11 lid 2 WCK, B.S. 9 juli 1991, err., B.S., 6 augustus 1991 306 Vred. Kortrijk (tweede kamer) 29 juni 2004, Jaarboek Kredietrecht 2004, p. 55 307 P. LETTANY, Het consumentenkrediet: De Wet van 12 juni 1991, Deurne, Kluwer rechtswetenschappen België, 1993, p. 68 308 R. STEENNOT, m.m.v. S. DEJONGHE, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, p. 342-343 309 Vred. Lessines 13 mei 1998, Jaarboek Kredietrecht 1998, p. 144: “Het is ontegenzeggelijk zo dat het best aangepaste krediet ter financiering van een auto geen kredietopening is.” 310 M. DE MUYNCK, De wet van 13 juni 2010 gewikt en gewogen, Gent, Larcier, 2011, p. 51

55

betalen intrestvoet, de tijdspanne, etc. Op basis van al deze factoren kan de voordeligste kredietovereenkomst worden gevonden voor een welbepaalde consument. 311 241. De zoektocht naar het, zowel qua soort als bedrag, best aangepaste bedrag, betreft een middelenverbintenis voor de kredietgever/kredietbemiddelaar312. Er wordt dus geen resultaat verwacht, maar er wordt wel verlangd dat de kredietgever/kredietbemiddelaar inspanningen levert zoals een normaal, voorzichtig en zorgvuldig kredietverstrekker zou leveren.313,314 242. Het feit dat de consument niet in staat was om aan zijn verplichtingen te voldoen, wil niet zeggen dat de kredietgever/kredietbemiddelaar het verkeerde bedrag had voorgesteld en gesanctioneerd moet worden. Bij de beoordeling van de verplichting van de kredietverstrekker, mag geen rekening worden gehouden met feiten die op het ogenblik van de kredietsluiting niet gekend waren. Indien de consument achteraf van mening is dat de kredietovereenkomst die werd verstrekt qua bedrag bijvoorbeeld niet aan zijn behoeften voldeed, dan dient deze te bewijzen dat een normaal voorzichtig kredietgever in dezelfde situatie een ander (waarschijnlijk wel lager) bedrag had voorgesteld.315 Zoals de vrederechter van Gent stelde in zijn arrest van 25 juni 2009316: “De WCK is een middelenverbintenis in hoofde van de bankier. Bij betwisting van de informatieplicht rust het bewijs op de consument die moet aantonen dat de kredietgevers/kredietbemiddelaars niet alle middelen, dus niet alle zorg aan de dag heeft gelegd die van een bekwaam vakman kan worden verwacht om de consument voldoende te informeren. Het feit dat een krediet slecht afloopt, bewijst niet dat slechte raad werd verstrekt.” §3 Conformiteit met Richtlijn 2008/48/EG 243. Artikel 15 lid 1 WCK legt dus een algemene plicht op om voor iedere kredietovereenkomst op zoek te gaan naar het, voor de consument, best aangepaste krediet. Het is net die algemene toepassing die voor problemen zorgt met de Richtlijn. 244. Rekening houdend met het (gerichte) totale harmonisatiekader van de Richtlijn, bekijken we artikel 5§6 van de Richtlijn: “De lidstaten zien erop toe dat de kredietgevers en, in voorkomend geval, de kredietbemiddelaars de consument een passende toelichting verstrekken om hem in staat te stellen te beoordelen of de voorgestelde kredietovereenkomst aan zijn behoeften en financiële situatie beantwoordt, zo nodig door de ingevolge lid 1 te verstrekken precontractuele informatie, de voornaamste kenmerken van de voorgestelde producten en de specifieke gevolgen hiervan voor de consument toe te lichten, met inbegrip van de gevolgen indien de consument niet betaalt. De lidstaten kunnen de wijze waarop en de mate waarin dergelijke bijstand wordt verleend, alsmede de identiteit van degene door wie de bijstand wordt verleend, aanpassen aan de specifieke omstandigheden waarin de overeenkomst wordt aangeboden, de persoon aan wie zij wordt aangeboden, en het soort krediet dat wordt aangeboden.” 245. De Richtlijn laat dus enkel toe om maatregelen (zoals bijvoorbeeld vervat in artikel 15 lid 1 WCK ) te nemen indien de omstandigheden, de persoon van de aanbieder, of het soort van kredietovereenkomst dat vereisen.317 De veralgemeende verplichting in hoofde van de 311

J. STUYCK en G. STRAETMAN, Financiële diensten en de consument, Deurne, Kluwer rechtswetenschappen België, 1994, p.162 312 Rb. Oudenaarde 4 december 2002, Jaarboek Kredietrecht 2002, p. 104 313 R. STEENNOT, m.m.v. S. DEJONGHE, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, p.343 314 Indien een krediet bestemd is tot herfinanciering, dient een grotere zorgvuldigheid aan de dag worden gelegd. Extra voorzichtigheid is op zijn plaats, omdat dit soort van kredieten kan leiden tot een overdadige schuldenlast. Uit R. STEENNOT en M. DE MUYNCK, “Reclame en precontractuele informatie onder de wet consumentenkrediet anno 2011” , Financial Law Institute WP 2011-02, Universiteit Gent, p. 20 315 M. DE MUYNCK, De wet van 13 juni 2010 gewikt en gewogen, Gent, Larcier, 2011, p. 51 316 Vred. Gent 25 juni 2009, Jaarboek Kredietrecht 2010, p. 47 317 R. STEENNOT en M. DE MUYNCK, “Reclame en precontractuele informatie onder de wet consumentenkrediet anno 2011” , Financial Law Institute WP 2011-02, Universiteit Gent, p. 20-21

56

kredietgever/kredietbemiddelaar lijkt dus niet te stroken met bovenstaand artikel en dus in strijd te zijn met de Richtlijn. 246. Een meer specifieke bijstandsverplichting kan als oplossing geopperd worden. De toepassing van extra maatregelen kan afhankelijk worden gemaakt van:  

een subjectief criterium, zoals de financiële geletterdheid van de consument of registratie in het CJP een objectief criterium, zoals een aantal risicovol geachte kredietvormen (bijvoorbeeld de kredietopening) of kredietverrichtingen.318

§4 Sancties 247. Bij fouten zoals het toekennen van een kredietovereenkomst die niet het best, qua soort of bedrag, bij de consument past, zijn opnieuw de, hierboven al aangehaalde, sancties van artikel 92 WCK van toepassing. Het geheel of gedeeltelijk ontslaan van nalatigheidsintresten en het verminderen van de terugbetalingsverplichting zijn ook hier als sanctie toepasbaar. Bij kwaad opzet kan er volgens artikel 101§1.21° WCK een gevangenisstraf van acht dagen tot één jaar en/of een geldboete van 26 tot 100.000 euro worden opgelegd. 6) Kredietweigering indien de consument niet in staat zal zijn om het krediet terug te betalen §1 Beoordeling en weigering 248. Lid 2 van artikel 15 WCK legt misschien de meest beschermende regel omtrent consumentenkredieten op. De uiteindelijke beslissingsbevoegdheid over het al dan niet aangaan van de kredietovereenkomst ligt bij de kredietgever. De kredietverstrekker mag enkel een overeenkomst aangaan, indien deze, op basis van zijn verzamelde informatie, redelijkerwijze mag aannemen dat de consument zal kunnen voldoen aan zijn verplichtingen die voortvloeien uit de kredietoverkomst. In dit artikel wordt de consument als het ware beschermd tegen zichzelf. Zelf als de consument perse een buitensporig krediet (gezien ten opzichte van zijn terugbetalingsmogelijkheden) wil aangaan, moet de kredietgever, op straffe van aansprakelijkheid, dit in principe weigeren. 249. De verzamelde informatie moet de kredietverstrekker dus in staat stellen om de kredietwaardigheid van de consument te bepalen. De informatie waarover de kredietgever beschikt (of zou moeten beschikken) wordt gevormd door de informatie die op basis van artikel 10 WCK werd verkregen en een verplichte raadpleging van de CKP. Wordt er vastgesteld dat de kredietaanvrager niet of moeilijk zal kunnen terugbetalen, dan moet de kredietovereenkomst geweigerd worden door de kredietverstrekker. 319 Hierbij dient hij ook rekening te houden met de waarschijnlijke evolutie van de financiële situatie van de kredietaanvrager.320 250. Deze verplichting tot het weigeren van het krediet speelt niet enkel bij de originele kredietovereenkomst. Bij iedere wijziging (in onderling overleg) van de kredietovereenkomst, zoals bijvoorbeeld de verhoging van het kredietbedrag, blijft de plicht tot weigeren bestaan indien de consument niet aan zijn verplichtingen zal kunnen voldoen.321 Iedere wijziging dient op basis van artikel 15 in fine WCK322 dus gezien te worden als een nieuwe kredietovereenkomst.

318

M. DE MUYNCK, De wet van 13 juni 2010 gewikt en gewogen, Gent, Larcier, 2011, p. 52 R. STEENNOT en M. DE MUYNCK, “Reclame en precontractuele informatie onder de wet consumentenkrediet anno 2011” , Financial Law Institute WP 2011-02, Universiteit Gent, p. 21 320 Vred. Luik 25 juli 2007, Jaarboek Kredietrecht 2007, p. 53 321 M. DE MUYNCK en R. STEENNOT, “De nieuwe wet consumentenkrediet en kredietopeningen: een afdoende bescherming voor de consument?”, TBH 2011, p. 206 319

57

251. Deze hele beoordeling van de kredietwaardigheid is opnieuw een middelenverbintenis voor de kredietverstrekker. De beoordeling dient te gebeuren op het moment van de krediettoekenning en de kredietverstrekker zal enkel aansprakelijk worden gesteld indien hij een krediet had toegekend dat een zorgvuldig en verstandig kredietverstrekker in dezelfde situatie, op hetzelfde moment niet had toegekend.323 252. De beoordeling is makkelijker bij een lening of verkoop op afbetaling dan bij een kredietopening. Bij de eerste twee soorten kredietovereenkomst weet je het exacte bedrag en waarvoor het zal worden aangewend. Bij de kredietopening is het onduidelijk of en in welke mate de kredietnemer gebruik zal maken van het toegestane krediet. In dit laatste geval dient best te worden uitgegaan van de volledige opname van het krediet en dit gedurende de gehele looptijd van de kredietopening.324 253. Het gaat hier telkens om een beoordeling in concreto, rekening houdend met de specifieke gegevens van iedere kredietovereenkomst. Er bestaat geen altijd geldende grens325, waarboven het krediet moet worden toegestaan en waaronder moet worden geweigerd. 254. Ter illustratie een duidelijk voorbeeld uit de rechtspraak, waar de kredietgever op basis van artikel 15 lid 2 WCK het krediet had moeten weigeren: “Wanneer bij het sluiten van twee nieuwe kredietovereenkomsten uit de voorgelegde bewijsstukken kon worden afgeleid dat het gezinsbudget van de kredietnemers, na aftrek van de huur, vaste kosten en lopende kredieten, 5.14 euro per persoon en per dag bedroeg, had de kredietgever er rekening mee moeten houden dat de kredietnemers de last van nieuwe kredieten niet op zich konden nemen. Op grond van de gegevens waarover eiseres (de kredietgever) beschikte, mocht eiseres niet aannemen dat verweerders in staat zouden zijn de verplichtingen voortvloeiend uit de overeenkomst na te komen”326 255. Een situatie waarin de kredietgever de correcte beslissing nam om over te gaan tot het sluiten van een kredietovereenkomst, vinden in het arrest van 25 juni 2009 waar de vrederechter van Gent stelde dat de kredietgever er mag van uit gaan dat twee kandidaatkredietnemers in staat moeten zijn om maandelijks 255 euro af te betalen als ze elke maand voor 1550 euro inkomsten hebben en na aftrek van de afbetalingen van eerdere leningen (309.90 euro), kosten voor huisvestiging (die 0 euro bedroegen gezien ze geen huishuur moesten betalen) en de daarnet vermelde maandelijkse afbetaling van een lening op afbetaling (255 euro), nog ongeveer 1000 euro overkomen om van te leven.327 Hier werd door de rechter dus gesteld dat 1000 euro in dit specifieke geval voldoende was om van te leven en dat de kredietgevers geen fout hadden begaan door te besluiten dat de kredietnemers aan hun verplichtingen gingen kunnen voldoen. Moest er in dezelfde situatie een bepaald bedrag aan huishuur betaald worden, kon de beslissing om de lening op afbetaling toe te staan, misschien de verkeerde geweest zijn. Er moet dus geval per geval gekeken worden en dit met een, soms dunne lijn, tussen wel of niet kunnen voldoen aan de verplichtingen voortvloeiend uit de kredietovereenkomst in het achterhoofd. §2 Weigeringsverplichting van de kredietbemiddelaar 256. Voor de kredietbemiddelaar geldt de regeling van artikel 64§1 WCK: “De kredietbemiddelaar kan geen kredietaanvraag indienen voor een consument waarvoor hij, gelet op de inlichtingen waarover hij beschikt of zou moeten beschikken, onder meer op basis van de inlichtingen bedoeld in artikel 10, van oordeel is dat de consument duidelijk 322

“Voor de toepassing van het eerste en tweede lid houdt iedere wijziging van het kredietbedrag het sluiten van een nieuwe kredietovereenkomst in.” 323 M. DE MUYNCK, De wet van 13 juni 2010 gewikt en gewogen, Gent, Larcier, 2011, p. 52 324 M. DE MUYNCK en R. STEENNOT, “De nieuwe wet consumentenkrediet en kredietopeningen: een afdoende bescherming voor de consument?”, TBH 2011, p. 207 325 Onder grens moet een bedrag dat moet resteren om van te leven worden verstaan. 326 Vred. Kortrijk 4 oktober 2005, Jaarboek Kredietrecht 2005, p. 39 327 Vred. Gent 25 juni 2009, Jaarboek Kredietrecht 2010, p. 45

58

niet in staat zal zijn de verplichtingen voortvloeiend uit de kredietovereenkomst, na te komen.” §3 Zekerheden 257. De kredietverstrekker die de kredietwaardigheid van de consument moet beoordelen mag enkel rekening houden met de situatie van de consument. Het is niet omdat de kredietaanvrager voldoende zekerheden kan voorleggen, dat deze daarom aan zijn verplichtingen zal kunnen.328 §4 Weigering van het krediet 258. Het kan gebeuren dat de kredietgever, op basis van de beschikbare informatie omtrent de financiële situatie van de consument, het krediet weigert. In dat geval mag de kredietgever geen kosten aanrekenen voor de gedane moeite en opzoekingen, met uitzondering van de vergoeding voor de raadpleging van de Centrale voor Kredieten aan Particulieren.329 259. Indien de consument meer had betaald dan de in artikel 13 WCK beschreven sommen, kan hij deze met wettelijke intrest terugvorderen op basis van artikel 88 WCK330. 260. Artikel 12 WCK legt de kredietgever nog de volgende verplichting op: “Indien een krediet wordt geweigerd, deelt de kredietgever aan de consument onverwijld en kosteloos331 het resultaat van de raadpleging evenals de identiteit en het adres mee van de verantwoordelijke voor de verwerking van de bestanden die hij heeft geraadpleegd met inbegrip van, in voorkomend geval, de identiteit en het adres van de geraadpleegde kredietverzekeraar, en tot wie de consument zich kan wenden overeenkomstig artikel 70332.” §5 Overeenstemming met Richtlijn 2008/48/EG 261. Hoewel er bij artikel 15 lid 1 WCK ernstige twijfels waren of de huidige regeling in overeenstemming is met de Richtlijn, zorgt het tweede lid ook voor vragen. De Europese Richtlijn legt de verantwoordelijkheid voor de beslissing bij de consument. 333 Toch lijkt het erop dat het tweede lid wel voldoet aan de voorwaarden van de Richtlijn, ook al omdat de materie buiten het geharmoniseerde deel valt. Rechtvaardigingen die erop wijzen dat artikel 15 lid 2 WCK toch strookt met de Richtlijn vinden we in de artikelen en overwegingen van de Richtlijn zelf en in de Memorie van Toelichting. 262. Artikel 8 van de Richtlijn legt de plicht op om de kredietwaardigheid te beoordelen: “1. De lidstaten zorgen ervoor dat de kredietgever de kredietwaardigheid van de consument voor het sluiten van de kredietovereenkomst beoordeelt op basis van toereikende informatie die, in voorkomend geval, is verkregen van de consument en, waar nodig, op basis van een raadpleging van het desbetreffende gegevensbestand. Lidstaten van wie de wetgeving van kredietgevers vereist dat zij de kredietwaardigheid van consumenten op basis van een raadpleging van het desbetreffende gegevensbestand beoordelen, kunnen dit vereiste behouden. 2. De lidstaten zorgen er eveneens voor dat, indien de partijen overeenkomen het totale kredietbedrag na het sluiten van de kredietovereenkomst te wijzigen, de kredietgever, 328

P. LETTANY, Het consumentenkrediet: De Wet van 12 juni 1991, Kluwer rechtswetenschappen België,, 1993, p. 77 Artikel 13 WCK, B.S. 1 juli 2010 “De consument kan de terugbetaling eisen van de door hem gestorte bedragen, verhoogd met de som van de wettelijke intresten, wanneer een betaling gebeurd is ondanks het in de artikelen 13, 16 en 65, § 1, bedoelde verbod, of wanneer ze is gebeurd in het raam van een in artikel 67 verboden schuldbemiddeling.” 331 Enige wijziging van het artikel door de wet van 13 juni 2010 ten opzichte van de wet consumentenkrediet van 1991 332 Van de Wet Consumentenkrediet 333 F. VAN DER HERTEN, “De omzetting in het Belgisch recht van de nieuwe Europese richtlijn inzake consumentenkrediet” in J. CATTARUZZA, W. KUPERS en I. PEETERS, Liber Amicorum Achilles Cuypers, Gent, Larcier, 2009, p. 295 329 330

59

alvorens tot een belangrijke verhoging van het totale kredietbedrag over te gaan, de te zijner beschikking staande financiële informatie betreffende de consument actualiseert en diens kredietwaardigheid beoordeelt.” 263. Dit artikel laat de beoordeling van de kredietwaardigheid van de consument dus aan de kredietgever over. Indien we dit samen lezen met overweging 30 van de Richtlijn, die stelt dat de lidstaten de vrijheid behouden om de verbintenisrechtelijke voorschriften betreffende de geldigheid van overeenkomsten te bepalen, wordt duidelijk dat hier de lidstaten redelijk wat beweegruimte werd gelaten.334 264. De Memorie van Toelichting wettigt artikel 15 lid 2 WCK door ze enkel een toepassing van het algemeen aanvaarde artikel 1382 B.W. te noemen: “Inzake consumentenkrediet neemt artikel 15 WCK deze regel inzake aansprakelijkheidsrecht alleen maar over en formuleert ze positief: een kredietgever mag slechts een krediet verlenen als hij redelijkerwijze mag aannemen dat de consument in staat zal zijn om zijn verplichtingen na te komen. Dat is dus geen nieuwe regel noch een specifieke voor het consumentenkrediet, het is de bekrachtiging in de WCK van een toepassing van artikel 1382 B.W. erkend door de rechtspraak en de rechtsleer.”335 265. Als laatste rechtvaardiging kan er worden aangehaald dat artikel 15 lid 2 WCK een bijzondere bijstandsverplichting is. Deze werkt met een subjectief criterium, ze beschermt namelijk financieel kwetsbare consumenten. In dit geval wordt ze toegestaan onder het hierboven reeds besproken artikel 5§6 van Richtlijn 2008/48/EG336 §6 Sancties 266. Bij miskenning van deze verplichting kunnen, naast gemeenrechtelijke sancties, de maatregelen in artikel 92 WCK worden opgelegd: “de rechter kan de consument ontslaan van het geheel of van een gedeelte van de nalatigheidsintresten en zijn verplichtingen verminderen tot de prijs bij contante betaling van het goed of de dienst of tot het ontleende bedrag” + de consument behoudt het voordeel van betaling in termijnen. Het is zelfs mogelijk om op basis van artikel 101§1,23° WCK strafrechtelijk te vervolgen, indien de kredietgever een kredietovereenkomst sluit met een consument waarvan hij weet dat de consument zijn verplichtingen niet zal kunnen nakomen. 267. Bij schending van de verplichtingen van de kredietbemiddelaar, zal er op basis van artikel 99 WCK geen commissie verschuldigd zijn. 7) Identiteitscontrole bij het sluiten van een kredietovereenkomst §1 Identiteitscontrole 268. De laatste informatieverplichting voor de kredietverstrekker wordt ter volledigheid vermeld en is een controle van de identiteit van de consument. De kredietgever mag, op basis van artikel 17 WCK slechts een kredietovereenkomst sluiten na onderzoek van de identiteitsgegevens van de consument. Dit kan hij doen op basis van de identiteitskaart 337, de verblijfsvergunning338 of in geval van een vreemdeling,door controle van de identiteitskaart, het paspoort of de vervangende reisvergunning, uitgereikt aan een persoon die geen verblijf houdt in het Rijk, door de Staat waar hij verblijft of waarvan hij onderdaan is.

334

M. DE MUYNCK en R. STEENNOT, “De nieuwe wet consumentenkrediet en kredietopeningen: een afdoende bescherming voor de consument?”, TBH 2011, p. 207 335 Memorie van Toelichting, Parl. St. Kamer, Doc. 52, 2468/001, p.41 336 M. DE MUYNCK, De wet van 13 juni 2010 gewikt en gewogen, Gent, Larcier, 2011, p. 54 337 Zoals bedoeld in artikel 6 van de wet van 19 juli 1991 betreffende de bevolkingsregisters en de identiteitskaarten en tot wijziging van de wet van 8 augustus 1983 tot regeling van een Rijksregister van de natuurlijke personen 338 Die wordt uitgereikt op het tijdstip van de inschrijving in het wachtregister bedoeld in artikel 1, § 1, eerste lid, 2°, van de hierboven vermelde wet van 19 juli 1991

60

§2 Sancties 269. Bij miskenning van dit artikel kunnen, naast de gemeenrechtelijke sancties, ook de sancties uit artikel 92.3° WCK worden opgelegd. Bij kwaad opzet bepaalt artikel 101§1.11° WCK de toepasselijke geldboete en of gevangenisstraf.

61

E. Conclusie 270. In zijn geheel lijkt de regeling omtrent de precontractuele informatieverplichtingen van de Wet Consumentenkrediet en de Richtlijn 2008/48/EG in zijn hoofddoel, namelijk de bescherming van de consument, te slagen. De consument wordt relatief goed beschermd (vooral door het huidige artikel 15 WCK) tegen de voornaamste ongelijkheden die spelen in de relatie tussen hem en de kredietgever/kredietbemiddelaar. 271. Er wordt, inzake de precontractuele informatierechten, doorheen de artikelen gradueel opgebouwd naar een best mogelijke beslissing voor de consument. Het dynamisch proces om tot een kredietovereenkomst te komen wordt in de volgende artikelen uit de doeken gedaan: in artikel 10 WCK wordt de informatieverzameling bij kredietgever/kredietbemiddelaar behandeld. Dit heeft als uiteindelijke doel om met de ingezamelde informatie de passende toelichting te verstrekken en het best bij de consument passende krediet te vinden. Artikelen 11 en 11bis WCK stellen informatieverstrekking aan de consument centraal, zodat deze op zelfstandige wijze een doordachte beslissing omtrent het al dan niet aangaan van een kredietovereenkomst kan nemen. Hierbij is een speciale vermelding voor artikel 11§4 WCK nog op zijn plaats. Deze paragraaf omvat twee extra verplichtingen, namelijk om essentiële onderdelen van de kredietovereenkomst toe te lichten en een verplichting om advies te verstrekken zodat de consument kan beoordelen of de kredietovereenkomst aan zijn noden voldoet. Artikel 15 lid 1 WCK legt de kredietgever/kredietbemiddelaar de verplichting op om op zoek te gaan naar het best bij de consument passende krediet onder de kredietovereenkomsten die deze gewoonlijk aanbieden. Een laatste (en tevens meest ingrijpende) maatregel tegen een slechte kredietbeslissing van de consument vinden we in artikel 15 lid 2 WCK. Dit artikel houdt een weigering tot het verlenen van een kredietovereenkomst in, indien er verwacht wordt dat de consument (op basis van de eerder verzamelde informatie onder artikel 10 WCK) niet aan zijn verplichtingen zal kunnen voldoen. 339 272. Hoewel veel van de informatieverplichtingen van de vorige WCK konden worden behouden, werd er toch omtrent het verstrekken van informatie het één en het ander gewijzigd. Het werken met een Europees gestandaardiseerd informatieformulier is een goede stap vooruit. Het vormt een veel duidelijker voorwerp waarmee de consument informatie kan krijgen en vergelijken. Dat de concurrentie op de kredietmarkt daarmee wordt aangescherpt, lijkt enkel toe te juichen. 273. Maar, hoewel er toch een degelijk niveau van bescherming voor de consument werd bereikt, is niet alles in de Wet Consumentenkrediet en in Richtlijn 2008/48/EG rozengeur en maneschijn. 274. De Richtlijn haalt zijn tweede hoofddoel, namelijk het verwezenlijken van een volwaardige interne Europese markt op het gebied van consumentenkrediet, niet op voldoende wijze. Als voorbeelden halen we aan dat de harmonisatie beperkt werd tot het toepassingsgebied van de Richtlijn, de uitdrukkelijke uitzonderingen die de Richtlijn zelf had gelaten en dat de Richtlijn voor de lidstaten slechts verbindend is wat het resultaat betreft, wat als gevolg heeft dat de keuze van middelen en vorm om dat resultaat te bereiken meestal vrij blijft.340 Het laat de lidstaten dus te veel ruimte om eigen nationale regelingen te behouden en/of afwijkende regels in te voeren. 275. Door te kiezen voor een reparatie van de huidige wet, komt het geheel soms nodeloos complex over. De leesbaarheid voor de consument is quasi onbestaand. Er werd misschien beter geopteerd om bij het implementeren van de bepalingen van Richtlijn 2008/48/EG een tabula rasa principe te hanteren.

339

M. DE MUYNCK, De wet van 13 juni 2010 gewikt en gewogen, Gent, Larcier, 2011, p. 51 F. VAN DER HERTEN, “De omzetting in het Belgisch recht van de nieuwe Europese richtlijn inzake consumentenkrediet” in J. CATTARUZZA, W. KUPERS en I. PEETERS, Liber Amicorum Achilles Cuypers, Gent, Larcier, 2009, p. 276-277 340

62

276. Bij de precontractuele informatieverplichtingen wordt een te rationeel beeld van de consument gehanteerd. De capaciteiten van de consument om met dergelijke hoeveelheden aan informatie om te gaan, werd misschien door de wetgever overschat. 277. Ook is er de vraag of de WCK wel helemaal in overeenstemming is met de gerichte totale harmonisatie van Richtlijn 2008/48/EG. Kan artikel 15 lid 1 WCK, die de zoektocht naar het best aangepaste krediet vooropstelt en zo het toepassingsgebied van de Richtlijn te buiten gaat, in zijn huidige vorm worden behouden? Het lijkt erop dat dit niet het geval zal zijn. 278. Als laatste opmerking kan worden aangehaald dat er bij het inbrengen van de bepalingen van de Richtlijn, een kans gemist werd om enkel kwesties in verband met consumentenkredietovereenkomsten duidelijk te regelen. Als voorbeeld halen we de bewijsregeling aan, die maar in zeer beperkte mate, of zelfs helemaal niet, ter sprake wordt gebracht.

63

Hoofdstuk 2. Precontractuele informatieverplichtingen in het gemeen recht A. Inleiding 279. In dit hoofdstuk worden de precontractuele informatieverplichtingen in het gemeen recht besproken. Deze informatieverplichtingen zijn van belang bij kredietovereenkomsten waarop de Wet op het Consumentenkrediet geen toepassing vindt. Welke informatie moeten de partijen mede delen tijdens onderhandelingen, aanbod en uitvoering van hun overeenkomst? Wanneer dient deze verstrekt te worden? Wat als er foutieve of onvolledige informatie verstrekt wordt? 280. We bespreken hier eerst de gemeenrechtelijke informatieverplichtingen en in het volgend hoofdstuk volgt dan een vergelijking met de informatieverplichtingen uit de Wet Consumentenkrediet, zijnde voornamelijk artikelen 10, 11 en 15 WCK. De bespreking in dit hoofdstuk begint met de evolutie die informatieplichten hebben doorgemaakt, daarna worden de grondslagen van de informatieplicht besproken, om als laatste de bestaansvoorwaarden van de precontractuele informatieplicht te behandelen.

B. De afwezigheid van een algemene informatieverplichting in het gemeen recht 281. Het verbintenissen- en contractenrecht kan in twee categorieën worden ingedeeld. Enerzijds zijn er de regels die overeenkomsten tussen “ongelijken” behandelen en anderzijds is er de gemeenrechtelijke klassieke categorie voor de overeenkomsten tussen “gelijken”. 282. De eerste categorie betreft de relatie tussen de consument/leek en de professioneel, die op ongelijkheid gebaseerd is. Één van de oplossingen om aan deze ongelijkheid het hoofd te bieden, is de invoering van allerlei verscherpte informatieverplichtingen. Voorbeelden van deze strekking tot betere bescherming via informatieverplichtingen vinden we in de hierboven reeds besproken, Wet Consumentenkrediet de Wet Marktpraktijken341 en Consumentenbescherming,… .342 Ook in het gemeen recht vinden we versterkte informatieplichten in het geval er sprake is van een ongelijkheid tussen de partijen. 283. In de klassieke gemeenrechtelijke benadering is er echter geen uitgesproken regeling omtrent de informatieverplichtingen tussen partijen. Het Burgerlijk Wetboek bevat geen algemene bepaling die contractspartijen verplicht om bepaalde informatie die van belang kan zijn voor de totstandkoming/uitvoering van het contract mede te delen. Hoewel er voor enkele specifieke overdrachten wel enkele verplichtingen bestaan ( bv artikel 1602 B.W. bij koop: “De verkoper is verplicht duidelijk te verklaren waartoe hij zich verbindt.”) is er geen algemene informatieverplichting voor alle overeenkomsten.343 284. Het gebrek aan deze algemene verplichting valt historisch te verklaren: het Burgerlijk Wetboek dateert van de 19°de eeuw, een periode waarin het individualisme hoogtij vierde. Iedereen was vrij om al dan niet te contracteren en indien men een contract aanging was dit omdat men dit zelf wilde. Men ging uit van een gedachte van gelijkheid, hierdoor stonden de partijen op dezelfde hoogte en was er dus helemaal geen nood om de ene partij te beschermen tegen de andere. Iedereen was best geplaatst om zijn eigen belangen te beschermen344 en de partij die informatie nodig had, moest deze zelf maar zoeken. Vroeger

341

Wet van 6 april 2010 betreffende markTPRaktijken en consumentenbescherming, B.S. 12 april 2010 A. DE BOECK, ““De informatieverplichting van de professioneel ten aanzien van de consument” in Y. MERCHIERS, Consumentenrecht, Brugge, Die Keure, 1998, p. 3 343 A. DE BOECK, Informatierechten- en plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten, Antwerpen Groningen, Intersentia Rechtswetenschappen, 2000, p. 99 344 D. FRERIKS, ““Onderzoeks- en mededelingsverplichting in het contractenrecht””, TPR 1992, p. 1191 342

64

werd dus heel sterk uitgegaan van één van de informatieverplichtingen, namelijk de onderzoeksplicht.345

twee

componenten

van

de

285. De tweede component, namelijk de mededelingsverplichting, speelde in het begin van de 20ste eeuw meer en meer een rol en dit door 3 redenen: 

Individuele vrijheid en gelijkheden bleken geen afdoend uitgangspunt te zijn om op een evenwichtige en eerlijke manier overeenkomsten aan te gaan. Mensen zijn nu eenmaal niet financieel, intellectueel en sociaal gelijkwaardig. Er ontstond dan ook een tendens om de zwakkere partij, zijnde de consument/leek, te beschermen.



De ongelijkheden bestonden steeds vaker door een gebrek aan kennis bij de consument/leek, een gebrek die door de technische evolutie steeds bleef/blijft toenemen. Deze reden speelt nog tot op de dag van vandaag zijn rol. Slechts weinig consumenten zijn helemaal up-to-date met de laatste technologische vernieuwingen.



De toenemende moralisering van het recht speelde als laatste ook een rol bij de opkomst van de informatieverplichtingen. Er werd meer gekeken naar de inhoudelijke rechtvaardigheid van een overeenkomst en er sloop in de relatie tussen de partijen, door middel van begrippen als goede trouw en billijkheid, een zekere loyaliteit binnen. Één van de onderdelen van loyaal gedrag tegenover de andere contractant is het verstrekken van de nodige inlichtingen die van belang (kunnen) zijn bij de overeenkomst.346

286. Onder invloed van deze drie redenen maakte de verplichting tot het verstrekken van informatie zijn opmars in het recht. Waar de wetgever in relatie met specifieke contracten (Wet Consumentenkrediet – Wet Hypothecair Krediet) zelf ingreep, zijn de regels inzake precontractuele informatie in het gemeen recht, waar een algemene informatieplicht afwezig blijft, vooral rechtersrecht.

345 346

Toch waren er al enkele regelingen voor „ongelijken‟ zoals inzake onbekwaamheid of wilsgebreken. D. FRERIKS, “Onderzoeks- en mededelingsverplichting in het contractenrecht”, TPR 1992, p. 1191-1992

65

C. De gemeenrechtelijke grondslagen 287. De precontractuele fase start van zodra de ene partij de andere benadert om een overeenkomst te sluiten. Deze bestrijkt de hierop volgende tijdspanne tot het sluiten van de overeenkomst of het beëindigen van de onderhandelingen omtrent het aangaan van een verbintenis.347 288. In de bespreking van de gemeenrechtelijke regels inzake precontractuele informatie in deze tijdspanne, gaan we uit van een opdeling tussen informatieverplichtingen die weerslag hebben op het bestaan van de toestemming en deze die belangrijk zijn voor haar integriteit (volwaardige en niet-gebrekkige toestemming).348 Als eerste bespreken we het bestaan van de toestemming, dit gaat uit van een opdeling tussen de twee manieren om een overeenkomst tot stand te brengen, namelijk door een aanbod en daaropvolgend een aanvaarding en door gebruik te maken van de vertrouwensleer. Op de invloed van precontractuele informatie op het bestaan van de toestemming wordt minder diep ingegaan, omdat deze geen echte afdwingbare informatieverplichtingen met zich meebrengen en mijn voorkeur uitgaat naar de precontractuele verplichtingen die leiden tot een volwaardige toestemming. 1) Het bestaan van de toestemming §1 Theorie van het aanbod en de aanvaarding 289. Een overeenkomst komt tot stand door het samentreffen van twee (of meer) wilsuitingen om één of meer verbintenissen te doen ontstaan, te wijzigen of te beëindigen. Deze wilsuitingen kunnen maar samentreffen (door middel van aanbod en een daaropvolgende aanvaarding) als één van de partijen zijn medecontractant(en) informeert over de inhoud van de overeenkomst die hij graag zou sluiten.349 Hierna bespreken we voorwaarden van het aanbod en de aanvaarding die zich in de sfeer van informatieverstrekking bevinden.350 290. De aanbieder moet zijn tegenpartij(en) dus informeren, en dit wordt gedaan in het aanbod: de initiatiefnemer laat weten welke prestatie hij wil leveren en wat hij er in ruil voor wil ontvangen. Dit betreft een zuiver minimum aan informatie over noodzakelijke elementen van de eventuele verbintenis. Zonder deze is er geen geldige toestemming, is het voorwerp van de overeenkomst niet bepaald en is er dus een nietige overeenkomst.351 291. Men kan hier niet echt spreken van een pure afdwingbare informatieplicht, deze onontbeerlijke bestanddelen zijn een informatieplicht die constitutief zijn voor de rechtshandeling. 292. Het aanbod wordt eenzijdig, maar niet geheel vrij bepaald. Het moet verplicht een aantal vermeldingen bevatten die de tegenpartij(en) omtrent noodzakelijke elementen informeert. Deze vereiste vinden we terug in de klassieke definitie van een aanbod: “een vast en precies voorstel, waarin alle onontbeerlijke bestanddelen voor het sluiten van de overeenkomst aanwezig zijn, zodanig dat de eenvoudige aanvaarding door de andere partij

347

D. FRERIKS, “Onderzoeks- en mededelingsverplichting in het contractenrecht”, TPR 1992, p. 1995 Y. BOYER, L‟obligation de renseignement dans la formation du contract, Aix-Marseilles, Presses Universitaires, p.31-34, nrs.17 – 18 349 D. FRERIKS, “Onderzoeks- en mededelingsverplichting in het contractenrecht”, TPR 1992, p. 1996 350 Voor een bespreking van het psychologisch element, dat ook van belang is bij het doen van een aanbod, verwijzen we naar Informatierechten- en plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten van A. DE BOECK. 351 A. DE BOECK, Informatierechten- en plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten, Antwerpen Groningen, Intersentia Rechtswetenschappen, 2000, p. 106-107 348

66

voldoende is om het contract tot stand te brengen.”352 Er moet dus geen akkoord bestaan over ieder klein detail, enkel over de onontbeerlijke bestanddelen.353 293. Deze onontbeerlijke bestanddelen worden gezien als een objectief begrip en kunnen opgesplitst worden: enerzijds zijn er de essentiële elementen, anderzijds de substantiële elementen. Daarnaast is er nog een korte uitleg omtrent de bijkomende bestanddelen. §1.1 Essentiële elementen 294. De verplichting om de essentiële elementen in een aanbod op te nemen doelt op de opname van de elementen die, naargelang van de overeenkomst, fundamenteel zijn om te kunnen spreken van een overeenkomst van dat bepaald type. De essentiële elementen verschillen afhankelijk van het soort van overeenkomst dat de partijen willen aangaan. 295. Het gaat hier om het voorwerp van de overeenkomst of de verbintenissen die eruit voortvloeien. Bij een benoemde overeenkomst staan deze in de wet bepaald.354 296. Als voorbeeld bekijken we de omschrijving van de koop in artikel 1583 B.W.: “Hij (de koop) is tussen partijen voltrokken, en de koper verkrijgt van rechtswege de eigendom ten aanzien van de verkoper, zodra er overeenkomst is omtrent de zaak en de prijs, hoewel de zaak nog niet geleverd en de prijs nog niet betaald is.”355 Essentiële elementen zijn hier dus de zaak die verkocht wordt en de prijs die ervoor wordt betaald. Betalingstermijn en de regeling omtrent de levering van de zaak zijn bijkomstig. Ze moeten in principe niet op voorhand bepaald worden, tenzij ze van doorslaggevend belang zijn voor één van de partijen.356 Hoe exact moet deze informatie over de noodzakelijke bestanddelen van de overeenkomst nu zijn? Het volstaat volgens de rechtspraak indien de overeenkomst voldoende elementen bevat zodat het voorwerp bepaald of bepaalbaar is bij de uitvoering ervan. Zo stelde het Hof van Cassatie357 dat de prijs bepaalbaar is als hij vastgesteld is op objectieve gegevens die ontsnappen aan de wil van de partijen.358 §1.2 Substantiële elementen 297. Dit zijn elementen die objectief gezien niet echt als essentieel kunnen worden aanzien, maar doordat één van de partijen359 er een doorslaggevend karakter aangeeft, verkrijgen ze een essentieel karakter. Daarom moeten ze ook opgenomen worden in het aanbod. 298. In principe kunnen alle mogelijke aspecten en modaliteiten een substantieel element uitmaken, zolang er rekening wordt gehouden met de openbare orde, goede zeden en dwingende rechtsregels.360 Hier vinden de subjectieve beweegredenen van de partijen om de overeenkomst aan te gaan hun ingang. 299. Maar ook bij deze subjectieve redenen wordt objectivering nagestreefd. Er wordt verwacht dat deze in de contractuele sfeer zijn opgenomen. Het moet duidelijk blijken uit het aanbod of uit de onderhandelingen dat de partijen een speciaal belang hadden gehecht aan het subjectief element. Indien er geen vermelding omtrent gebeurde in de voorbereidende werkzaamheden van de overeenkomst, kan het moeilijk als substantieel 352

Dit in tegenstelling tot het voorstel, dat niet voldoende nauwkeurig/volledig is om door simpele aanvaarding al te kunnen spreken van een overeenkomst. 353 W.WILMS, “Het recht op informatie in het verbintenissenrecht: een grondslagenonderzoek”, R.W. 1980, p. 496 354 D. FRERIKS, “Onderzoeks- mededelingsverplichtingen in het contractenrecht”, TPR 1992, p. 1998 355 Bij een huurovereenkomst staat dan weer het goed dat verhuurd/gehuurd wordt en de prijs die ervoor wordt betaald centraal. Zie artikel 1709 B.W. 356 Deze situatie wordt omvat in §1.2 Substantiële elementen. 357 Cass. 21 september 1987, Arr. Cass. 1987-88, p. 84: “Le prix de Vente est déterminable lorsqu‟il peut être fixé en fonction d‟élements objectifs qui sont soustraits à la volonté des parties.” 358 A. DE BOECK, Informatierechten- en plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten, Antwerpen Groningen, Intersentia Rechtswetenschappen, 2000, p. 111 359 Of alle partijen 360 A. DE BOECK, Informatierechten- en plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten, Antwerpen Groningen, Intersentia Rechtswetenschappen, 2000, p. 112

67

worden beschouwd. Als het element niet ter sprake kwam, gaat deze dan waarschijnlijk ook geen doorslaggevende rol bij de toestemming spelen.361 300. Daaruit kan worden afgeleid dat er een mededelingsplicht is voor de partij die bepaalde elementen als substantieel belangrijk ziet. Als ze niet in de contractuele sfeer werden gebracht, hoeft de aanbieder er in zijn aanbod geen rekening mee te houden. §1.3 Bijkomende elementen 301. Dit is dan de restcategorie van elementen waarvan de toestemming van de partijen niet zozeer afhangt. 302. Indien er niet afgeweken wordt van het gemeen recht, bestaat er geen mededelingsverplichting in hoofde van de aanbieder. Artikel 1135 B.W. stelt hierover het volgende: “overeenkomsten verbinden niet alleen tot hetgeen daarin uitdrukkelijk bepaald is, maar ook tot alle gevolgen die door de billijkheid, het gebruik of de wet aan de verbintenis, volgens de aard ervan, worden toegekend.” De tegenpartij zal hier dus zelf in staat zijn om deze bepalingen te vinden. Er rust in dat geval een onderzoeksplicht op de tegenpartij.362 303. Indien de aanbieder toch wenst om een toevoeging of een wijziging aan het gemeen recht te doen inzake deze bijkomstige elementen, rust er op deze wel een informatieplicht. Als hij wil dat de wijziging van het gemeen recht in de contractuele relatie binnendringt, moet hij deze toevoeging of aanpassing voorafgaand aan de sluiting van de overeenkomst en op een voldoende duidelijke363 en begrijpbare364 manier aan de andere partij ter kennis brengen. Dit gebeurt veelal in de algemene voorwaarden. De andere partij moet wel duidelijk kennis hebben genomen of redelijkerwijze de mogelijkheid gehad hebben om kennis te nemen van de wijziging van het gemeen recht, om van een effectieve aanvaarding te kunnen spreken.365 §2 Rechtmatig opgewekt vertrouwen 304. Waar we onder paragraaf één nog spraken over de vereiste van aanbod en aanvaarding (en dus wilsovereenstemming) om een overeenkomst tot stand te brengen, is de vertrouwensleer een tweede manier om een verbintenis tot stand te brengen. Opnieuw zal blijken dat het verstrekken van informatie kan leiden tot de toestemming voor een overeenkomst.366 305. Om de vertrouwensleer te kunnen verklaren, moet eerst de wilsleer worden toegelicht. In de Belgische rechtsleer werd van deze leer uitgegaan om contractuele verbondenheid te verklaren: alleen de wil, die zijn grondslag vindt in de vrijheid en het zelfbeschikkingsrecht van het individu, is een legitimering voor de contractuele gebondenheid. Een persoon is gebonden door zijn werkelijke wil, niet door zijn geuite wil.367 306. Dit betreft de situatie waarbij iemand geen overeenkomst wil aangaan, maar er is een wilsverklaring van hem die dit tegenspreekt. Bijvoorbeeld door een verschrijving, hij zet een cirkel rond wel akkoord in plaats van rond niet akkoord. Volgens de wilsleer brengt deze persoon geen overeenkomst tot stand.

361

W.WILMS, “Het recht op informatie in het verbintenissenrecht: een grondslagenonderzoek”, R.W. 1980, p. 496 A. DE BOECK, Informatierechten- en plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten, Antwerpen Groningen, Intersentia Rechtswetenschappen, 2000, p. 113 363 Bijvoorbeeld niet microscopisch klein. 364 Geen technische of te complexe taal. Tenzij de aanbieder ervan mocht uitgaan dat de andere partij dit soort van taal wel meester was. 365 D. FRERIKS, “Onderzoeks- mededelingsverplichtingen in het contractenrecht”, TPR 1992, p. 1999-2000 366 Niet iedereen in de rechtsleer aanvaard dit, maar ik denk dat dit wel de correcte zienswijze is. 367 A. DE BOECK, “De informatieverplichting van de professioneel ten aanzien van de consument” in Y. MERCHIERS, Consumentenrecht, Brugge, Die Keure, 1998, p. 14 362

68

307. Deze wilsleer werd geleidelijk aan meer en meer in vraag gesteld en zowel in de rechtspraak368 als in de rechtsleer kwam de vertrouwensleer naar boven: we citeren de rechtbank van koophandel die stelde dat: “De schijn- en vertrouwensleer impliceert dat een rechtssubject een situatie, die niet aan de werkelijkheid beantwoordt, toch voor de werkelijke toestand mag houden, wanneer zijn vertrouwen in de schijn rechtmatig 369 te noemen is. Dan moet het rechtssubject waaraan de schijn te rekenen is, deze schijn, en in voorkomend geval de eruit ontstane verbintenissen, voor werkelijkheid nemen.” 370 308. De vertrouwensleer bestaat erin dat een derde, die ter goeder trouw is, mag voortgaan op de rechtmatig verwekte schijn van de tegenpartij, ook al voldoet deze schijn niet met de werkelijkheid.371 Deze schijntoestand hoeft niet door een fout of nalatigheid in het leven te worden geroepen.372 309. Informatie speelt bij deze vertrouwensleer een dubbele verplichting. Eerst en vooral wordt de gewekte schijn opgewekt door informatie. Ook het stilzwijgen van de aanbieder kan tevens een rechtmatig vertrouwen in hoofde van de tegenpartij doen ontstaan. De (al dan niet) verstrekte informatie bepaalt dus de draagwijdte van de gehoudenheid op basis van het gewekte vertrouwen. Hier heeft ze dus functie als een aansprakelijkheidsgrond. Ten tweede heeft de informatie een functie bij de onderzoeksplicht van de tegenpartij. Om over een rechtmatig vertrouwen te kunnen spreken moet de tegenpartij zich voldoende informeren. Indien hij zich niet voldoende informeert kan er niet gesproken worden van een rechtmatig vertrouwen.373 2) De kwaliteit van de toestemming 310. In dit stuk gaan we de leerstukken omtrent precontractuele fout en wilsgebreken van naderbij bekijken. Het feit dat er verkeerde of onvolledige informatie, al dan niet opzettelijk, werd verstrekt, heeft invloed op de toestemming en kan leiden tot schadevergoeding en/of nietigverklaring. In welke mate was er recht op informatie? Waar was er een eigen onderzoeksplicht? We beginnen met de bespreking van de in de wet omschreven wilsgebreken. Deze laten toe om een overeenkomst achteraf nietig te verklaren op basis van een (al dan niet opzettelijk opgewekte) verkeerde voorstelling van de werkelijkheid. Daarna volgt een uiteenzetting over de leer van de precontractuele aansprakelijkheid/de culpa in contrahendo. §1 De wilsgebreken 311. De informatieverplichting kan traditioneel benaderd worden vanuit het leerstuk van de wilsgebreken en meer bepaald vanuit de dwaling en het bedrog. Er is een wilsgebrek indien iemand zijn/haar wil heeft geuit op basis van een verkeerde intellectuele voorstelling van de feiten of een verkeerde kennis van zaken.374 Volgens artikel 1109 B.W. is de toestemming ongeldig wanneer zij ingegeven is door dwaling (verkeerde voorstelling van de feiten), bedrog (een opzettelijk verwekte verkeerde voorstelling van de feiten) of geweld375. Deze verkeerde voorstelling van de feiten is meestal een gevolg van onjuiste of 368

Cass. 20 juni 1988 (schijnmandaatarrest), T.R.V. 1989, p. 540: “ …dat de lastgever verbonden kan zijn op basis van een schijnbare lastgeving…., maar ook bij ontstentenis van enige fout die hem ten laste kan worden gelegd, als het geloof van de derde in de omvang van de machten van de lasthebber terecht is.” Er wordt geaccepteerd dat derden, die ter goede trouw zijn, mogen voortgaan op de rechtmatig verwerkte schijn van de tegenpartij. Hiervoor is geen fout of nalatigheid van de tegenpartij vereist. 369 De persoon die zich op de schijntoestand beroept, wist niet of behoorde niet te weten dat de schijntoestand niet overeenkwam met de werkelijkheid. 370 Kh. Tongeren 13 mei 2005, Limb. Rechtsl. 2005, p. 339 371 Het omgekeerde geldt ook: Kh. Gent 13 november 2008, D.A.O.R. 2009, p. 52: “Dit betekent dat dezelfde partij niet gebonden is door wat zij verklaarde indien de wederpartij er niet rechtmatig op mocht vertrouwen dat de verklaarde wil overeenstemde met de werkelijke wil van de tegenpartij.” 372 Cass. 20 juni 1988, T.R.V. 1989, p. 540 373 A. DE BOECK, “De informatieverplichting van de professioneel ten aanzien van de consument”in Y. MERCHIERS, Consumentenrecht, Brugge, Die Keure, 1998, p. 14-15 374 A. DE BOECK, Informatierechten- en plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten, Antwerpen Groningen, Intersentia Rechtswetenschappen, 2000, p. 220 375 De derde mogelijkheid van geweld wordt hier niet besproken.

69

onvolledige informatie. Indien er succesvol kan worden bewezen dat de overeenkomst door dwaling of bedrog tot stand is gekomen, kan er, op basis van artikel 1117 B.W., nietigheid worden gevorderd.376 §1.1 Dwaling 312. Dwaling is een onvrijwillige verkeerde voorstelling van de feiten in hoofde van één of beide contractspartijen en deze verkeerde voorstelling heeft ertoe geleid dat de overeenkomst werd aangegaan. Het feit dat de tegenpartij ter goeder trouw was, doet niets af van het feit dat de toestemming ongeldig is, doordat de dwalende partij zijn wil had geuit op basis van een foutieve voorstelling van de werkelijkheid.377 313. Deze verkeerde voorstelling in hoofde van de dwalende partij kan zijn oorzaak vinden in een gebrek aan (correcte) informatie. Daaromtrent kunnen er twee vragen worden gesteld: had de dwalende partij niet beter zelf meer informatie verzameld, dus meer uitgegaan van zijn eigen onderzoeksplicht? Of had de tegenpartij deze informatie moeten verstrekken? Om hierop een antwoord te geven, bekijken we eerst de drie hoofdvoorwaarden om van dwaling te kunnen spreken. §1.1.1 Toepassingsvoorwaarden §1.1.1.1 Dwaling betreffende de zelfstandigheid van de zaak 314. Ten eerste moet de dwaling betrekking hebben op de zelfstandigheid van de zaak. Deze vereisten vinden we terug in artikel 1110 B.W. die stelt dat “de dwaling alleen dan een oorzaak van nietigheid van de overeenkomst, wanneer zij de zelfstandigheid betreft van de zaak die het voorwerp van de overeenkomst uitmaakt.”378 315. Het begrip zelfstandigheid werd verduidelijkt in enkele arresten van het Hof van Cassatie en we halen er hier twee aan. Vooreerst was er het arrest 31 oktober 1966 van het Hof van Cassatie379. Hierin stelde het Hof het volgende: “Een overeenkomst kan worden nietig verklaard wanneer ze is gesloten ten gevolge van een dwaling over de zelfstandigheid van de zaak die het voorwerp is ervan. De dwaling over de zelfstandigheid van de zaak, oorzaak van de nietigheid van de overeenkomst, is de dwaling over de hoedanigheid van die zaak, welke een partij vooral op het oog had bij het sluiten van de overeenkomst en ze ertoe gebracht heeft deze aan te gaan.” De rechter oordeelde dat een bepaalde soort stenen, die niet meer in de handel waren, die dienden om een gevel te herstellen, de zelfstandigheid van de overeenkomst betrof. 316. We verwijzen nog naar het arrest van het Hof van Cassatie van 27 oktober 1995: “Overwegende dat dwaling een oorzaak van nietigheid van de overeenkomst is wanneer zij de zelfstandigheden betreft van de zaak die het voorwerp van de overeenkomst uitmaakt. Dat onder zelfstandigheid van de zaak wordt verstaan ieder element dat doorslaggevend is geweest voor de partij om het contract aan te gaan, zodat het contract zonder dat element niet zou zijn gesloten.”380 In casu ging het over een aanzienlijk verschil in de aangekondigde en de werkelijke resultaten. Deze aangekondigde resultaten, die het gevolg waren van een foute rendabliteitsstudie, waren van doorslaggevende aard voor de toestemming. 317. Om als dwaling te kunnen worden gekwalificeerd moet de vergissing dus betrekking hebben op een element die determinerend was voor te toestemming van de dwalende 376

Dit betreft een relatieve nietigheid D. FRERIKS, “Onderzoeks- mededelingsverplichtingen in het contractenrecht”, TPR 1992, p. 2003 378 Resterend deel van artikel 1110 B.W. : “Zij is geen oorzaak van nietigheid, wanneer zij alleen de persoon betreft met wie men bedoelde te handelen, tenzij de overeenkomst hoofdzakelijk uit aanmerking van deze persoon is aangegaan.” 379 Cass. 31 oktober 1966, Arr. Cass. 1967, p. 301: “De zelfstandigheid van de zaak is ieder element dat de partij er hoofdzakelijk toe bepaald heeft het contract aan te gaan, zodanig dat zonder dit element het contract niet zou zijn gesloten.” Zie ook Cass. 3 maart 1967, Arr.Cass. 1967, p. 829 380 Cass. 27 oktober 1995, Arr. Cass. 1995, p. 920 377

70

persoon. Als de dwaler zich gebaseerd had op de werkelijkheid omtrent deze essentiële elementen, had hij de overeenkomst niet (of tenminste tegen andere voorwaarden) gesloten.381 Wat de determinerende elementen net zijn, wordt bepaald aan de hand van de intentie van de dwaler. §1.1.1.2 Gemeenschappelijkheid van de dwaling 318. Ten tweede moet de dwaling „gemeen‟ zijn. Dit wil niet zeggen dat beide partijen dwalen omtrent hetzelfde feit, maar de ene partij moet weten (of had moeten weten) dat de andere partij een doorslaggevend belang hechtte aan de elementen waaromtrent dwaling wordt ingeroepen.382 Zoals bij het aanbod is het dus belangrijk dat deze hoedanigheid in de contractuele sfeer wordt gebracht. Iedere partij moet in principe de elementen die zij substantieel vindt ter kennis brengen van de andere partij(en). Hier kunnen zich twee verschillende situaties voordoen383: 319. Vooreerst is er de situatie waarin gedwaald wordt omtrent de normale substantiële elementen van de overeenkomst. Iedere persoon die diezelfde overeenkomst aangaat ziet deze elementen als essentieel voor een overeenkomst van die aard. Omdat het gaat om de normale belangrijke elementen, mag er van uitgegaan worden dat de tegenpartij deze kent en moeten ze dus niet speciaal ter sprake worden gebracht. Als voorbeeld halen we de authenticiteit van een schilderij aan. 320. Er is dan ook de situatie waarin bijzondere/uitzonderlijke eigenschappen of hoedanigheden van belang zijn voor de persoon die de overeenkomst aangaat. Indien deze persoon zich wil beroepen op dwaling, gaat hij ervoor moeten zorgen dat de tegenpartij op de hoogte was van het belang dat hij eraan hechtte. 321. De vereiste van de gemene dwaling brengt dus een spreekplicht met zich mee omtrent de elementen die voor een partij van doorslaggevende aard zijn, hoewel deze normaal, gezien de aard van de overeenkomst of de omstandigheden waarin deze is aangegaan, niet als essentieel worden aangemerkt. De spreekplicht blijft dus beperkt tot uitzonderlijke elementen die voor de dwalende van essentieel belang waren. 384 Indien dit niet gebeurd is, zijn de uitzonderlijke elementen niet opgenomen in de contractuele sfeer en kan de dwalende partij zich niet op dwaling beroepen. 322. Moet de ene partij vragen stellen omtrent de beweegredenen van de andere partij? Er is rechtspraak en rechtsleer (BOYER) die stellen dat dit niet nodig is en dat de dwalende zelf zijn speciale wensen dient kenbaar te maken. Toch is er in de rechtspraak een tendens om te stellen dat de spreekplicht wederkerig is. In de verhouding tussen leek en professioneel rust er op de professioneel een zekere begeleidingsplicht. Dit geldt dan vooral bij de aankoop van technische goederen (bijvoorbeeld een computer of een gsm). Hij moet zelf peilen naar de speciale behoeftes van de leek, wat het voor hem moeilijker maakt om te zeggen dat de uitzonderlijke behoefte hem niet bekend was en dat de dwaling zodoende niet gemeenschappelijk was.385 Ik denk dat de tweede optie de beste is. Een professioneel verkoper moet zijn ervaring en kennis aanwenden om de best mogelijke optie (gezien binnen de producten/diensten die hij aanbiedt) aan de leek voor te stellen. Hierbij is het essentieel dat hij vragen stelt omtrent de behoeftes die de leek met het goed of de dienst wil vervullen. Een middelenverbintenis lijkt hier dus op zijn plaats.

381

A. DE BOECK, Informatierechten- en plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten, Groningen, Intersentia Rechtswetenschappen, 2000, p. 224-225 382 A. DE BOECK, “De informatieverplichting van de professioneel ten aanzien van de consument” in Y. Consumentenrecht, Brugge, Die Keure, 1998, p. 22 383 A. DE BOECK, Informatierechten- en plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten, Groningen, Intersentia Rechtswetenschappen, 2000, p. 232 384 D. FRERIKS, “Onderzoeks- mededelingsverplichtingen in het contractenrecht”, TPR 1992, p. 2004 385 A. DE BOECK, Informatierechten- en plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten, Groningen, Intersentia Rechtswetenschappen, 2000, p. 233

Antwerpen MERCHIERS, Antwerpen Antwerpen -

71

§1.1.1.3 Verschoonbaarheid van de dwaling 333. Als laatste moet de verschoonbaarheid van de dwaling worden aangetoond. Sinds het cassatiearrest van 1944386 wordt verschoonbaarheid van de dwaling vereist. Het is dus vereist dat een redelijk en voorzichtig persoon, geplaatst in dezelfde objectieve en subjectieve omstandigheden, ook zou hebben gedwaald.387 De dwaling vindt uitwerking indien de dwalende partij de werkelijkheid niet kende en deze ook niet behoorde te kennen. 334. Indien de dwaling onverschoonbaar blijkt te zijn, wordt de overeenkomst niet nietig verklaard. De dwalende partij draagt dus in principe het risico van niet juist of niet volledig geïnformeerd te zijn, gezien een redelijk en voorzichtig persoon er altijd voor zal zorgen dat hij voldoende geïnformeerd is.388 335. Dit brengt ons bij de volgende vraag: Wanneer is een persoon voldoende geïnformeerd en is zijn eventuele dwaling dus verschoonbaar? Het antwoord op deze vraag hangt af van de grondslag die gebruikt wordt bij de vereiste tot verschoonbaarheid. 336. Als grondslag wordt in de rechtsleer vaak de wilsleer gebruikt en wordt de verschoonbaarheid in concreto beoordeeld. Het Hof van Cassatie stelde dat de verschoonbare dwaling constitutief is om van een dwaling te kunnen spreken en de onverschoonbare dwaling is dus geen dwaling zoals in het licht van artikelen 1109 en 1110 B.W. is en heeft geen aanleiding tot nietigheid op basis van 1117 B.W.. 389 De concrete subjectieve eigenschappen van de dwalende persoon worden in rekening gebracht en de dwaling is dan onverschoonbaar indien ze niet zou begaan zijn door een redelijk persoon geplaatst in dezelfde objectieve en subjectieve omstandigheden. Er wordt dus vergeleken met een redelijk persoon van gelijke leeftijd, (ongeveer) evenveel verstand, evenveel ervaring met het product of de dienst,… .390 337. Een andere grondslag voor de verschoonbaarheidsvereiste is gebaseerd op de precontractuele aansprakelijk en de zorgvuldigheidsnorm. De rechtsleer gaat ervan uit dat de dwalende bij een onverschoonbare dwaling een precontractuele fout begaat in de betekenis van artikel 1382-1383 B.W..391 Als de vergissing aan zijn eigen onachtzaamheid of fout te wijten is, handelt de dwaler dus niet als een aandachtige en voorzichtige goede huisvader en wordt het contract behouden.392 Er wordt dus abstracter vergeleken met een bonus pater familias van dezelfde categorie als de dwalende en geplaatst in dezelfde externe omstandigheden. Door rekening te houden met dezelfde categorie van persoon en hem te plaatsen in dezelfde externe omstandigheden blijft de boordeling voeling houden met het concrete. De zorgvuldigheidsnorm laat de rechter genoeg ruimte om de hoedanigheid van de betrokken partijen (de professioneel-leek verhouding) in rekening te brengen.393 338. Deze laatste zienswijze lijkt de juiste zijn. Ze zorgt voor een eenheid binnen het leerstuk van de totstandkoming van de overeenkomst (zie het culpa in contrahendo 386

Cass. 6 januari 1944, Pas. 1944, deel I, p. 133 Cass. 28 juni 1996, Arr. Cass. 1996, p. 664: “… het volstaat dat de verklaring van de rechter, op grond van de overwegingen die hij in feite, en bijgevolg onaantastbaar, vaststelt en beoordeelt, dat de dwaling van de persoon die ze aanvoert, niet verschoonbaar was, hierop neerkomt dat een dergelijke dwaling door een redelijk persoon kan worden begaan.” 388 D. FRERIKS, “Onderzoeks- mededelingsverplichtingen in het contractenrecht”, TPR 1992, p. 2004 389 Cass. 13 februari 1978, Arr. Cass. 1978, p. 705 : De verzekeringsmaatschappij betaalde naar aanleiding van een dodelijk ongeval een schadevergoeding. Achteraf bleek dat die persoon zelfmoord had gepleegd en wou de verzekeringsmaatschappij haar betaalde uitkering terug. De rechter oordeelde echter dat de verzekeringsmaatschappij een onverschoonbare dwaling omtrent de aard van ongeval had begaan omdat een normaal en voorzichtig verzekeraar in die omstandigheden bij een dodelijk ongeval in staat moet zijn om een spoedig en degelijk onderzoek te voeren naar de ware toedracht van het ongeval. 390 A. DE BOECK, “De informatieverplichting van de professioneel ten aanzien van de consument” in Y. MERCHIERS, Consumentenrecht, Brugge, Die Keure, 1998, p. 24 391 Artikel 1382 B.W.: “Elke daad van de mens, waardoor aan een ander schade wordt veroorzaakt, verplicht diegene door wiens schuld de schade is ontstaan deze te vergoeden.” Artikel 1383 B.W.: “Ieder is aansprakelijk, niet alleen voor de schade die hij door zijn daad, maar ook voor die welke hij door zijn nalatigheid of door zijn onvoorzichtigheid heeft veroorzaakt” 392 D. FRERIKS, “Onderzoeks- mededelingsverplichtingen in het contractenrecht”, TPR 1992, p. 2005 393 A. DE BOECK, “De informatieverplichting van de professioneel ten aanzien van de consument” in Y. MERCHIERS, Consumentenrecht, Brugge, Die Keure, 1998, p. 24 387

72

leerstuk verder in dit werk waar ook op basis van artikel 1382-1383 beoordeeld wordt) en in deze zienswijze wordt een onverschoonbare dwaling nog steeds als dwaling gezien, maar er kan, doordat het zijn eigen onvoorzichtigheid was, geen rekening mee worden gehouden. De stelling dat een onverschoonbare dwaling geen dwaling is, zoals in de wilsleer-theorie, berust op fictie.394 §1.1.2 Onderzoeksplicht van de dwaler – bestaan recht op informatie? 339. Uit deze bespreking van de dwaling kan afgeleid worden dat er zeker een eigen onderzoeksplicht is. Indien, in tegenstelling tot een normaal en redelijk persoon, niet voldoende informatie wordt ingewonnen, kan er geen beroep op de rechtsfiguur dwaling worden gedaan. 340. Bestaat er een recht op informatie van de tegenpartij bij dwaling? Volgens de rechtsleer is dit niet het geval. De dwaling hoeft niet noodzakelijk uit te gaan van de tegenpartij395. De dwaler kan zich niet beroepen op het feit dat hij erop mocht vertrouwen dat de tegenpartij of een derde hem bepaalde inlichtingen zou verschaffen. 396 Hij mag enkel op zichzelf vertrouwen en er is dus geen afdwingbaar recht op informatie. 341. Anderzijds speelt informatie, hoewel er dus geen sprake is van een afdwingbaar recht erop, wel een belangrijke rol bij dwaling. Dwaling wordt immers vaak (onopzettelijk) veroorzaakt door onvolledige of onjuiste informatie van de tegenpartij, wat een fout in hoofde van de tegenpartij uitmaakt. Een fout in hoofde van de tegenpartij zorgt op bewijsrechterlijk vlak voor een makkelijker te leveren bewijs. De dwaling is immers altijd verschoonbaar indien ze verwekt is door een fout van de wederpartij.397 De rechtspraak laat de wederpartij daarom, op basis van 1382-1383 B.W., soms een bijkomende schadevergoeding betalen indien deze tegenpartij foutieve/onvolledige informatie verstrekte aan de dwaler of indien de tegenpartij een gebrekkig beeld in hoofde van de dwaler liet bestaan.398 §1.1.3 Conclusie 342. Het is duidelijk dat de dwaling geen afdwingbaar recht op informatie in hoofde van de dwalende schept. Toch speelt ze een belangrijke rol inzake informatieverstrekking. De ontwikkeling in de rechtspraak en rechtsleer van de vereiste van gemeenschappelijkheid van de dwaling en de vereiste van verschoonbaarheid om van het concept dwaling gebruik te kunnen maken, zorgt ervoor dat de dwaling, hoewel een foutief verdrag van de tegenpartij geen formele vereiste is, meestal een soort sanctionering van het onbehoorlijk gedrag inzake informatieverstrekking van de tegenpartij is. §1.2 Bedrog 343. Bedrog kan omschreven worden als een opzettelijk veroorzaakte dwaling en wordt in artikel 1116 B.W. gedefinieerd als “een oorzaak van nietigheid van de overeenkomst, wanneer de kunstgrepen, door een van de partijen gebezigd, van dien aard zijn dat de andere partij zonder die kunstgrepen klaarblijkelijk het contract niet zou hebben aangegaan. Bedrog wordt niet vermoed, het moet worden bewezen.”

394

A. DE BOECK, Informatierechten- en plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten, Antwerpen Groningen, Intersentia Rechtswetenschappen, 2000, p. 232 395 Dwaling veroorzaakt door de tegenpartij zal eerder onder, het in §1.2 besproken, bedrog vallen. 396 W.WILMS, “Het recht op informatie in het verbintenissenrecht: een grondslagenonderzoek”, Rechtskundig weekblad 1980, p. 494-495 397 D. FRERIKS, “Onderzoeks- mededelingsverplichtingen in het contractenrecht”, TPR 1992, p. 2007 398 A. DE BOECK, “De informatieverplichting van de professioneel ten aanzien van de consument” in Y. MERCHIERS, Consumentenrecht, Brugge, Die Keure, 1998, p. 26

73

§1.2.1 Toepassingsvoorwaarden 344. Om van bedrog te kunnen spreken moeten zowel het moreel element, namelijk de opzet of het inzicht om te misleiden, en het materieel element, namelijk de aangewende listen of kunstgrepen, aanwezig zijn. Tevens is het essentieel dat het bedrog uitgaat van de tegenpartij. Het is, in tegenstelling tot de dwaling, niet noodzakelijk dat het bedrog betrekking heeft op een essentiële of substantiële hoedanigheid. Bedrog mag dus ook betrekking hebben op een bijkomende eigenschap.399 Deze drie voorwaarden zijn noodzakelijk om te kunnen spreken van bedrog. 345. Naargelang de gevolgen die dit bedrog teweeg brengt, kunnen er twee soorten bedrog van elkaar worden onderscheiden: 346. Het in artikel 1116 B.W. beschreven soort bedrog is hoofdbedrog, het bedrog is bepalend geweest voor de toestemming van de bedrogen partij. Het betreft de situatie waarbij één van de contractspartijen een verkeerde voorstelling van de werkelijkheid maakt om zo de andere partij(en) ertoe te krijgen om de overeenkomst te sluiten. Hoofdbedrog wordt op basis van artikel 1117 B.W. gesanctioneerd met de nietigheid van de overeenkomst. De bedrogen partij kan ook kiezen voor een schadevergoeding op basis van artikelen 1382-1383 B.W. (bedrog is een precontractuele fout, zie verder §2 over de leer van de precontractuele fout) en dit al dan niet in combinatie met de nietigheidsvordering. 347. Als de persoon die bedrogen wordt de overeenkomst, ondank het bedrog, ging aangaan, maar dit tegen andere voorwaarden, dan is er sprake van incidenteel bedrog. Dit valt dus niet onder de gebruikte omschrijving van bedrog in artikel 1116 B.W en daarom is de nietigheidssanctie van artikel 1117 B.W. niet van toepassing. Bij bewezen incidenteel bedrog wordt de schade vergoed op basis van de artikelen 1382 en 1383 B.W.. 400 348. Bedrog betreft zowel de situatie waarin na het sluiten van de overeenkomst duidelijk wordt dat er opzettelijk foutieve of misleidende informatie werd verstrekt (positieve schending van de informatieplicht), als de situatie waarin onvolledige informatie gegeven werd of er opzettelijk werd gezwegen (negatieve schending van de informatieplicht). Hierna volgt een bespreking van de rol die het concept bedrog bij de (onjuiste/onvolledige) informatieverstrekking kan spelen.401 §1.2.2 Het opzettelijk verstrekken van foutieve informatie 349. Het opzettelijk verstrekken van foutieve informatie, door middel van leugens, listen, overdrijvingen,… , wordt gezien als kunstgreep in de zin van artikel 1116 B.W. en maakt dus altijd bedrog uit. Er wordt wel vereist dat de leugens en overdrijvingen een voldoende ernst vertonen. Indien dit niet het geval is, is er sprake van de „dolus bonus‟ of het toelaatbaar bedrog. Het gaat volgens KRINGS om courante leugens en overdrijvingen die gebruikelijk zijn in het handelsverkeer en waarbij het, met een beetje gezond verstand, duidelijk is dat deze niet de werkelijkheid beschrijven. Hieronder vallen dus het overdreven ophemelen van, of mooie voorstellingen maken omtrent, bepaalde producten/diensten. 402 Reclame voor een fitnesscentrum, waarbij er een persoon wordt getoond die van heel mager naar een superman-figuur gaat na één enkele oefening, is een duidelijke overdrijving en een voorbeeld van een toegelaten bedrog. Als men zijn gezond verstand gebruikt, weet men dat dit onmogelijk is en niet de werkelijkheid weergeeft.

399

A. DE BOECK, “De informatieverplichting van de professioneel ten aanzien van de consument” in Y. MERCHIERS, Consumentenrecht, Brugge, Die Keure, 1998, p. 27 400 D. FRERIKS, “Onderzoeks- mededelingsverplichtingen in het contractenrecht”, TPR 1992, p. 1207-1208 401 A. DE BOECK, “De informatieverplichting van de professioneel ten aanzien van de consument” in Y. MERCHIERS, Consumentenrecht, Brugge, Die Keure, 1998, p. 26 402 A. DE BOECK, Informatierechten- en plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten, Antwerpen Groningen, Intersentia Rechtswetenschappen, 2000, p. 280

74

350. Eigenlijk is er zelfs geen sprake van bedrog, gezien het moreel element (namelijk het willen bedriegen/de opzet) ontbreekt. Het is de rechter die het onderscheid maakt tussen een toelaatbaar en een ontoelaatbaar bedrog. §1.2.3 Het opzettelijk zwijgen 351. Artikel 1116 B.W. kan ook gehanteerd worden in het geval waarbij, na de overeenkomst, duidelijk wordt dat de verstrekte informatie onvolledig was of indien er (opzettelijk) informatie verzwegen werd. 352. Het Hof van Cassatie stelde in zijn arrest van 8 juni 1978 duidelijk dat “het stilzwijgen van een partij bij het sluiten van een overeenkomst in bepaalde omstandigheden, bedrog kan zijn.”403 353. Belangrijk voor de verdere bespreking van zwijgen als bedrog, is het onderscheid tussen stilzwijgen en verzwijgen: 

Stilzwijgen is het louter niet spreken: men verstrekt sommige informatie niet omdat men ze niet wist, ervan uitging dat de tegenpartij deze al wist of men wist niet dat deze informatie van belang was voor de tegenpartij. Hierbij is er geen intentioneel element om te zwijgen aanwezig. Deze situatie kan echter wel nog een precontractuele fout uitmaken indien de stilzwijgende partij de informatie kende, had moeten kennen of had moeten weten dat deze informatie van belang was voor de tegenpartij en een redelijk persoon in die situatie gesproken had.404



Verzwijgen is het opzettelijk niet meedelen van informatie die men kent en ook, gezien men weet dat deze informatie van belang is voor de toestemming van de tegenpartij, zou moeten meedelen. Hier gaat het dus wel om bedrog405. Het behoren te weten wordt hier niet gelijk gesteld met het effectief weten. Er moet steeds een intentioneel element zijn en ons Hof van Cassatie 406 stelt een zware fout niet gelijk aan bedrog (afwijzing van het culpa lata dolo aequiparatur adagium).

354. In het hierboven aangehaalde arrest van het Hof van Cassatie van 8 juni 1978 spreekt het Hof over “bepaalde omstandigheden”. Deze omstandigheden moeten gezien worden als de toestand waarin de betrokkene de verplichting had om iets mede te delen, maar dit opzettelijk niet deed (er rustte dus een spreekplicht op de bedrieger). Hieruit kan een positiefrechterlijk precontractuele informatieverplichting worden afgeleid, want verzwijging is maar bedrog als deze wordt miskend.407 355. Wanneer is er nu sprake van een spreekplicht? Dit is het geval wanneer ze uitdrukkelijk door de wet worden opgelegd (bijvoorbeeld in de in hoofdstuk 1 besproken Wet Consumentenkrediet). Er is volgens de meerderheid van de rechtsleer geen algemene informatieplicht, maar volgens de rechtspraak kan deze voortvloeien uit de goede trouw die moet aanwezig zijn in hoofde van de contractanten bij het sluiten van een overeenkomst, meer bepaald door de aard van het contract, de deskundigheid, de vertrouwensrelatie,…408.409

403

Cass., 8 juni 1978, Arr. Cass. 1978, p. 1189 A. DE BOECK, “De informatieverplichting van de Consumentenrecht, Brugge, Die Keure, 1998, p. 27 405 D. FRERIKS, “Onderzoeks- mededelingsverplichtingen 406 Cass. 25 september 1959, Pas. 1960, I, p. 113 407 D. FRERIKS, “Onderzoeks- mededelingsverplichtingen 408 Voor een bespreking van deze verwijzen we naar deel 409 A. DE BOECK, “De informatieverplichting van de Consumentenrecht, Brugge, Die Keure, 1998, p. 28-29 404

professioneel ten aanzien van de consument” in Y. MERCHIERS, in het contractenrecht”, TPR 1992, p. 1211 in het contractenrecht”, TPR 1992, p. 1211 drie omtrent de constitutieve bestanddelen van de informatieplicht. professioneel ten aanzien van de consument” in Y. MERCHIERS,

75

§1.2.4 Bestaan van de vereiste tot verschoonbaarheid en eigen onderzoeksplicht? 356. Geldt er, zoals bij de dwaling, een verschoonbaarbaarheidsverreiste? Indien een redelijk en voorzichtig persoon het bedrog had doorzien, kan de bedrogen partij zich dan nog op de nietigheid beroepen? Opnieuw moet er voor een antwoord op deze vraag teruggegrepen worden naar de rechtspraak van het Hof van Cassatie. Het hof stelde in zijn arrest van 23 september 1977 het volgende: “Wanneer blijkens de onaantastbare vaststellingen van de rechter bedrog tot de toestemming heeft geleid, dat wil zeggen een partij ertoe heeft gebracht de overeenkomst anders te sluiten dan zij dit zou gedaan hebben, kan hij die bedrog heeft gepleegd zijn fout niet ongedaan maken door onvoorzichtigheid of zelfs grove en verschoonbare nalatigheid van de bedrogene in te roepen. Deze onvoorzichtigheid of nalatigheid kan niet tot gevolg hebben dat het bedrog op zijn beurt verschoond zou worden en geen aanleiding zou kunnen geven tot vernietiging van de overeenkomst of tot schadevergoeding.” 410 Van zodra duidelijk is dat de dwaling werd veroorzaakt door de tegenpartij, is het niet meer relevant of deze ook een redelijk en voorzichtig persoon ging bedotten. 357. Dit arrest van het Hof van Cassatie werd met gemengde gevoelens onthaald. Voorstanders wezen op het ernstig karakter van bedrog en baseerden zich op het latijns adagium fraus omnia corrumpit, namelijk dat fraude op alle regels een uitzondering maakt. Tegenstanders baseren zich op de precontractuele aansprakelijkheidstheorie. Ze gaan er niet mee akkoord dat enkel de fout van de tegenpartij die bedrog pleegt, wordt bestraft. Ze vinden dat de bedrogen partij ook een fout maakt indien hij zich te nalatig gedroeg en dus niet aan de vereiste van verschoonbaarheid voldeed. Zij komen, op basis van de (hierna besproken) precontractuele aansprakelijkheid, dus tot een gedeelde aansprakelijkheid, gezien ze beiden in de fout gaan. De rechter kan dan de meest aangepaste vorm van schadeloosstelling kiezen: enkel schadevergoeding en geen nietigverklaring of kiezen voor nietigverklaring zonder, of met een beperkte, schadevergoeding.411 358. Hoewel de eerste zienswijze een betere bescherming ten opzichte van de bedrogen partij (veelal leken/de zwakkere partij in de overeenkomst) biedt, vind ik toch dat er op iedere persoon een plicht tot voorzichtig gedrag rust. Als iets te goed klinkt om waar te zijn, zou er toch enige voorzichtigheid aan de dag moeten worden gelegd. Het vragen van extra informatie of zelf wat opzoekingen doen, kunnen nooit geen kwaad. Bij foutieve informatie die, gezien de omstandigheden, heel plausibel en goed uitgewerkt is, hoeft er geen bijzondere onderzoeksplichten te worden ondernomen, in dit geval is er geen fout van de bedrogene(n). Als de bedrogen partij daarentegen, zonder ook maar enige inspanning tot verificatie, een overeenkomst aangaat, waarschijnlijk uit winstbejag, waarin het wel heel duidelijk is dat iets niet klopt, begaat de bedrogen partij mijns inziens ook een fout. Iets meer nadruk op de eigen verantwoordelijk kan volgens mij geen kwaad. Tevens is de uitgebreide sanctieregeling in deze situatie een voordeel. In het eerste geval kan er enkel nietigheid worden uitgesproken, maar soms heeft de partij meer voordeel bij het laten bestaan van de overeenkomst (de nietigheid in artikel 1117 B.W. is een relatieve nietigheid) en genoegen te nemen met de schadevergoeding. 359. Heeft de bedrogen partij een eigen onderzoeksplicht en wat brengt deze met zich mee? De eigen onderzoeksplicht van de bedrogen partij blijft in principe bestaan, maar hoewel de onderzoeksplicht er nog steeds is, kan de overeenkomst, op basis van de opzettelijke verzwijging, nietig worden verklaard. De bedrieger, die weet dat de tegenpartij niet helemaal op de hoogte is van een element die voor haar doorslaggevend is en hieromtrent opzettelijk zwijgt, maakt zich schuldig aan bedrog. Het doet er dan niet toe of de bedrogen partij zijn onderzoeksplicht heeft vervuld, hij kan de nietigheid vorderen

410 411

Cass. 23 september 1977, Arr.Cass. 1978, p.107 D. FRERIKS, “Onderzoeks- mededelingsverplichtingen in het contractenrecht”, TPR 1992, p. 1212-1213

76

omdat de bedrieger zijn informatieplicht heeft geschonden. Er kan dus een nalatigheid van de bedrogen partij zijn, maar de bedrieger kan zich er niet op beroepen. 412 §1.2.5 Conclusie 360. Het komt dus goed uit voor de bedrogen partij dat deze niet aan de vereiste van verschoonbaarheid moet voldoen. De eigen onderzoeksplicht van de bedrogen partij blijft bestaan, maar speelt bij bedrog geen rol meer. Keerzijde van de medaille is de zware taak omtrent het bewijs van de bedrieglijke praktijken. §2 De culpa in contrahendo §2.1 Algemeen 361. Contracten zijn dikwijls het gevolg van (soms heel langdurige) onderhandelingen. Wat gebeurt er bij fouten in deze precontractuele periode? Hoe moet een persoon zich gedragen gedurende de onderhandelingen? 362. Een antwoord op deze vragen wordt gevonden in de leer van de culpa in contrahendo of de precontractuele aansprakelijkheid. Hoewel het belang van een degelijk uitgewerkte regeling omtrent de fase die speelt voor het sluiten van de overeenkomst niet kan worden ontkend, is deze leer hoofdzakelijk uitgewerkt door rechtspraak en rechtsleer. 363. Personen die zich in de precontractuele fase bevinden, beschikken over een grote wilsvrijheid. Ze kunnen kiezen of ze het contract al dan niet aangaan en kunnen op elk ogenblik de onderhandelingen opzeggen. De precontractuele aansprakelijkheid kan spelen ongeacht of een overeenkomst al dan niet tot stand komt. 364. Een precontractuele fout kan dus na het aangaan van de overeenkomst worden gesanctioneerd.413 Een voorbeeld hiervan vinden we in het arrest van de Rechtbank van Koophandel te Gent: een aannemer werd bestraft op basis van een precontractuele fout omdat hij de bouwheer voor het aangaan van de overeenkomst in de waan gelaten had dat de werken konden worden uitgevoerd voor een bepaalde prijs, terwijl de prijs uiteindelijk 2.7 maal hoger lag.414 365. Indien de onderhandelingen worden opgezegd, ontstaat er geen contractuele relatie. Dit neemt niet weg dat de onderhandelaars zich als een normaal en zorgvuldig persoon in diezelfde externe omstandigheden behoeven te gedragen. 415 Als dit niet het geval is, begaat de onderhandelaar een precontractuele fout. Het is echter wel mogelijk om op contractuele basis een overeenkomst te sluiten over de precontractuele plichten en rechten (waaronder dus ook de informatierechten/plichten). In dit geval zal er geen precontractuele aansprakelijkheid zijn, maar werd een contractuele wanprestatie begaan.416 §2.2 Grondslag 366. De Belgische rechtspraak en rechtsleer vinden de grondslag voor de precontractuele aansprakelijkheid voornamelijk in de buitencontractuele aansprakelijkheid van artikel 13821382 B.W.. Soms wordt er in deze situatie door de rechtspraak beroep gedaan op artikel 1134 derde lid B.W., namelijk de uitvoering ter goeder trouw. Gezien een overeenkomst ter goeder trouwe moeten worden uitgevoerd, moeten ze ook ter goeder trouw worden

412

A. DE BOECK, “De informatieverplichting van de professioneel ten aanzien van de consument” in Y. MERCHIERS, Consumentenrecht, Brugge, Die Keure, 1998, p. 30 413 Luik 3 april 1962, R.C.J.B.1964, p. 270 414 Kh. Gent 9 april 1991, R.W. 1994-1995, p. 1232 415 D. FRERIKS, “Onderzoeks- mededelingsverplichtingen in het contractenrecht”, TPR 1992, p. 1215 416 D. FRERIKS, “Onderzoeks- mededelingsverplichtingen in het contractenrecht”, TPR 1992, p. 1217

77

aangegaan.417 Het Hof van Cassatie heeft echter duidelijk artikelen 1382-1383 B.W. als basis gesteld voor de precontractuele aansprakelijkheid.418 Er moet dus sprake zijn van fout, schade en causaal verband. §2.3 Toepassingsvoorwaarden §2.3.1 De fout 367. Het foutbegrip wordt ingevuld door het gedrag van de schadeverwekker te vergelijken met dat van een normaal zorgvuldig persoon, die geplaatst wordt in dezelfde externe omstandigheden. In principe hanteert de rechter hier dus een abstracte beoordeling, gezien hij gaat vergelijken met de bonus pater familias. Toch is er enigszins sprake van objectieve concretisering, gezien er rekening mag worden gehouden met de persoonlijke vaardigheden die deze van een normaal en voorzichtig persoon overtreffen. Het gedrag van de beroepsbeoefenaar moet vergeleken worden met dat van een voorzichtig en zorgvuldige beroepsbeoefenaar die dezelfde functie uitoefent. Indien een beroepsbeoefenaar in diezelfde omstandigheden op dezelfde wijze had gehandeld, werd de zorgvuldigheidsnorm niet geschonden en werd er dus geen fout begaan.419 368. Er moet ook rekening worden gehouden met de externe omstandigheden waarin de schadeverwekker zich bevond toen hij de schadeverwekkende handeling stelde. Dit leidt tot een relatief foutbegrip, wat in de ene situatie als foutief zal worden aangemerkt, zal dit in een andere situatie niet zijn.420 Dit relatief foutbegrip is niettemin streng, zelfs de kleinste fout kan volstaan voor aansprakelijkheid.421 369. Uit deze vergelijking met de voorzichtige, redelijke en zorgvuldige onderhandelaar kunnen een aantal plichten omtrent informatieverstrekking worden geformuleerd. Er kan een plicht tot het verstrekken van juiste en (in sommige gevallen) volledige informatie afgeleid. Indien een normale, redelijke en zorgvuldige tegenpartij, in dezelfde externe omstandigheden, de beoogde (correcte) informatie wel had verstrekt, dan is er sprake van een fout zoals hierboven uitgelegd. 370. Als we dit toepassen op de relatie tussen kredietgever en kredietnemer, dan wordt het gedrag van de kredietgever bij zijn plichten tot onderzoek, toelichting en beoordeling, vergeleken met een normaal en zorgvuldig kredietgever geplaatst in dezelfde omstandigheden. Als de normale en redelijke kredietgever anders had gehandeld in dezelfde situatie, begaat de kredietgever een fout. Hetzelfde kan worden gezegd over de plicht van de kredietaanvrager om passende informatie te verstrekken. 371. In welke gevallen er een informatieplicht geldt voor de normaal en voorzichtige wederpartij, wordt hierna besproken in deel C omtrent de constitutieve bestanddelen van de informatieplicht. §2.3.1.1 Het verstrekken van onjuiste informatie 372. Op de onderhandelaars rust vooreerst de verplichting om juiste informatie te geven. De partij die foutieve, onnauwkeurige of misleidende informatie verstrekt, terwijl hij op de hoogte is of had moeten zijn van de juiste informatie, begaat een precontractuele fout. Indien je informatie verstrekt, sta je in voor de juistheid ervan. Als die dus door jou fout of nalatigheid (opzet is niet vereist, de informatieverstrekker die in de fout gaat kan zowel ter 417

Voor meer informatie omtrent de juridische grondslag van de precontractuele aansprakelijkheid (goede trouw – 1382 en 1383 B.W.) zie A. DE BOECK, Informatierechten- en plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten, Antwerpen - Groningen, Intersentia Rechtswetenschappen, 2000, p. 182-194 418 Cass. 10 december 1981, Arr.Cass. 1982, p. 502 419 A. DE BOECK, “De informatieverplichting van de professioneel ten aanzien van de consument” in Y. MERCHIERS, Consumentenrecht, Brugge, Die Keure, 1998, p. 17 420 A. DE BOECK, Informatierechten- en plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten, Antwerpen Groningen, Intersentia Rechtswetenschappen, 2000, p.198 421 Cass. 21 oktober 1981, R.G.A.R. 1971, nr 10.999: “De lichtste fout volstaat in de sport, zoals in andere materies, om de aquiliaanse aansprakelijkheid van de dader mee te brengen.”

78

goeder als ter kwader trouw zijn) verkeerd is, ben je aansprakelijk. Dit zal niet het geval zijn indien de informatieverstrekker voorbehoud maakt omtrent de juistheid van de verstrekte informatie. Als de ontvanger van de informatie de juistheid niet nagaat, kan hij het verstrekken van de eventueel foutieve informatie niet verwijten aan de verstrekker.422 Wanneer de verkoper van een stuk grond, die weet dat de koper veel belang hecht aan de beschikbaarheid van de grond, in de akte laat zetten dat de grond beschikbaar is terwijl een groot deel ervan deel uitmaakt van een pacht, verstrekt foutieve informatie en begaat een precontractuele fout.423424 373. Mag je, terwijl er op de tegenpartij een verplichting rust om juiste informatie te verstrekken, uitgaan van de juistheid van die verstrekte informatie? Blijft de onderzoeksplicht voor de andere partij bestaan? Hierbij dient het arrest van de Rechtbank van Koophandel te Kortrijk van 7 mei 1974425 ter sprake worden gebracht. Kort geschetst had een transportbedrijf contact opgenomen met de NMBS met een vraag omtrent de tarieven voor een bepaald soort transport. De werknemer van de NMBS had foutieve tarieven medegedeeld en uiteindelijk bleek de rekening dus veel hoger uit te vallen. De Rechtbank van Koophandel oordeelde dat er geen culpa in contrahendo aanwezig was, omdat de tarieven van de NMBS een reglementair karakter hadden en gepubliceerd waren in het Belgisch Staatsblad, zodat het publiek wordt geacht deze te kennen. Het transportbedrijf had dus zelf de tarieven moeten opzoeken. Er is dus een spanningsveld tussen enerzijds de verplichting om juiste informatie te verstrekken en als tegenpartij erop te vertrouwen dat deze juist is en anderzijds de eigen onderzoeksplicht. 374. Dit arrest leidde tot een aantal verschillende meningen. Auteurs als SCHRANS426 meenden dat dit arrest foutief was. Een partij die informatie ontvangt zou volgens hen ontslagen worden van de eigen onderzoeksplicht. Er mag op vertrouwd worden dat deze informatie correct is. De partij die foutieve informatie verstrekt zou zich niet meer kunnen beroepen op de nalatigheid inzake verificatie van de tegenpartij. 375. WILMS sluit zich hierbij aan en verwijst naar het Cassatiearrest van 23 september 1977427, dat stelde dat de verschoonbaarheid bij bedrog niet vereist was. De contractant die de wederpartij foutief had ingelicht, kon zich niet beroepen op de nalatigheid/lichtzinnigheid van de ontvanger van de informatie. Hieruit leidt hij af dat dit ook geldt voor de informatie die ter goeder trouw werd verkregen bij het voeren van onderhandelingen. De ontvanger mag ervan uit gaan dat deze informatie correct is en hem dus ontslaan van zijn eigen onderzoeksplicht.428 376. Persoonlijk denk ik dat deze gevolgtrekking te ver gaat. In het arrest ging de transportfirma voorts op de (foutieve) informatie die ze kreeg van de medewerker van de NMBS. Als dit tarief dicht bij de werkelijkheid lag en als geloofwaardig overkwam, vind ik niet dat de transportfirma een fout beging door hierop voort te gaan. Als het daarentegen, gezien de gebruiken en de standaarden van de sector, duidelijk was dat het tarief niet normaal was, had de transportfirma zich beter moeten informeren. De voorgestelde prijs betrof 54.155 BEF., terwijl de werkelijke prijs 76.076 BEF betrof. Het gaat hier dus over een prijsverschil van ongeveer 40% en gegevens die makkelijk controleerbaar zijn door middel van controle van het Belgisch Staatsblad. Door het, toch wel redelijk grote, prijsverschil en de makkelijkheid inzake controle, vind ik dat de transportfirma hier ook een

422

D. FRERIKS, “Onderzoeks- mededelingsverplichtingen in het contractenrecht”, TPR 1992, p. 1222 Rb. Brussel 14 juni 1973, R.W. 1973-1974, p. 271 Ander voorbeeld: Kh. Brussel 14 februari 1983, T.B.H. 1983, p. 48: Een gespecialiseerde onderneming schatte de kosten op 6000 Belgische frank, maar in werkelijkheid was het bedrag acht maal hoger. Hier werd de zorgvuldigheidsnorm geschoden en dus foutieve informatie verstrekt. 425 Kh. Kortrijk 7 mei 1974, R.W. 1974-1975, p. 1016 426 G. SCHRANS, “De progressieve totstandkoming der overeenkomsten”, TPR 1984, p.11: “...dat elke onderhandelingspartner erop mag vertrouwen dat de gegeven inlichtingen correct zijn, zodat hij ontslagen wordt van de verplichting de juistheid ervan na te gaan.” 427 Cass. 23 september 1977, Arr.Cass. 1978, p.107 428 W.WILMS, “Het recht op informatie in het verbintenissenrecht: een grondslagenonderzoek”, R.W. 1980, p.502 423 424

79

fout begaat. In dit arrest had ik waarschijnlijk meer naar een gedeelde aansprakelijkheid besloten, gezien ze beide een fout maken. 377. Daarom sluit ik me aan bij auteurs, zoals DE BOECK en FRERIKS, die menen dat de zorgvuldigheidsnorm in hoofde van de ontvanger van de informatie blijft gelden. Men moet zich steeds als goed huisvader gedragen en niet direct alles geloven wat er wordt medegedeeld. Als er door de concrete omstandigheden getwijfeld kan worden omtrent de juistheid van de informatie die door de tegenpartij werd verstrekt, moet je, zoals een zorgvuldig en redelijk persoon, deze gegevens controleren. Als er echter geen enkele reden is om te twijfelen, mag je ervan uit gaan dat deze informatie correct is. Hierbij kan de hoedanigheid van de partijen een factor spelen. Een leek mag er sneller op vertrouwen dat de informatie verstrekt door de professioneel correct is.429 378. Persoonlijk vind ik deze laatste zienswijze genuanceerd en eerlijk. Als je bij het krijgen van informatie omtrent een product of dienst bedenkingen hebt, rust er op jezelf de plicht om na te gaan of deze gegevens wel kloppen. Vooral in de huidige technologische maatschappij is (zelfs heel uitgebreide) informatie dikwijls maar één klik van de muis verwijderd. Hoewel het door technologie makkelijker is geworden om informatie in te winnen, is het niet werkbaar om alles te gaan controleren. Er moet ook vertrouwen zijn in de informatie die de professioneel verstrekt indien deze mogelijk en geloofwaardig klinkt. Daarom zal het aan de rechter zijn om, in ieder concreet geval, een redelijk grens te bepalen tussen vertrouwen en voorzichtigheid. §2.3.1.2 Het verstrekken van onvolledige informatie 379. De informatieverstrekker die onvolledige informatie geeft, begaat, in het geval er een spreekplicht is, een precontractuele fout. Het hof van beroep te Brussel stelde “Het – blijkbaar bewust – verzwijgen van de geregistreerde huurovereenkomst waardoor de datum van de ingenottreding met nagenoeg anderhalf jaar verschoven werd, houdt een culpa in contrahendo in.”430 380. Omdat er geen algemene plicht tot het verstrekken van volledige informatie in het gemeen recht is, moet er opnieuw uitgegaan worden van het gedrag van een redelijk en voorzichtig persoon die geplaatst wordt in dezelfde omstandigheden. Wanneer die spreekplicht er nu net is en wat deze net inhoudt, wordt (om overlappingen te vermijden) in deel C omtrent de constitutieve bestanddelen van de informatieplicht besproken. §2.3.2 Schade 381. Naast de fout moet ook de schade worden bewezen opdat er sprake zou kunnen zijn van aansprakelijkheid. Ook hieromtrent zijn er een aantal visies. 382. De eerste visie431 speelt op het vlak van de toestemming. Er is maar schade als men kan bewijzen dat men de overeenkomst niet, of onder andere voorwaarden, had aangegaan indien men over de juiste of volledige informatie beschikte. In het geval dat de persoon die het contract aanging wel over de juiste en volledige informatie had beschikt en zich nog steeds op dezelfde wijze had verbonden, is er geen sprake van schade. In deze visie wordt de schade gezien als een toestemmingsgebrek en dit houdt bijgevolg in dat de precontractuele informatieverplichtingen enkel moeten slaan op die elementen die van invloed zijn voor die toestemming.432

429

A. DE BOECK, “De informatieverplichting van de professioneel ten aanzien van de consument” in Y. MERCHIERS, Consumentenrecht, Brugge, Die Keure, 1998, p. 19 430 Brussel 14 juni 1973, R.W. 1973-1974, p. 271 431 Van onder andere CORNELIS 432 A. DE BOECK, Informatierechten- en plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten, Antwerpen Groningen, Intersentia Rechtswetenschappen, 2000, p. 213-214

80

383. Anderen pleiten voor een ruimere interpretatie en willen de schade niet enkel situeren op het vlak van de toestemming. Ze willen de schade ook plaatsen bij een gebrekkige uitvoering. Indien gebrekkige informatie leidt tot een slechte uitvoering, situeert de schade zich in de contractuele fase. Er is dus ruimer gezien schade als de onjuiste of onvolledige precontractuele informatie het moeilijker/onmogelijk maakt om de contractuele doelstelling te bekomen.433 Deze laatste visie lijkt preferabel voor de leek/zwakkere partij, gezien ze hem meer mogelijkheden biedt. §2.3.3 Causaal verband 384. De derde vereiste voor de buitencontractuele aansprakelijkheid is het causaal verband tussen fout en schade. De schade is het gevolg van de fout. In België is de leer van het causaal verband gebaseerd op de equivalentieleer. Een onrechtmatige daad is de oorzaak van de schade, indien deze schade zich zonder deze onrechtmatige daad niet had voorgedaan zoals ze zich heeft voorgedaan. Indien de partij die de onjuiste of onvolledige informatie kreeg ook een fout beging, kan er overgegaan worden tot gedeelde aansprakelijkheid.434 §2.4 Conclusie 385. Er kan besloten worden dat de vergelijking met een goed en zorgvuldige huisvader, geplaatst in dezelfde omstandigheden, een goede basis is om de precontractuele aansprakelijkheid te beoordelen. Er wordt rekening gehouden met de specifieke omstandigheden van iedere zaak. De culpa in contrahendo leer als benaderingswijze voor de precontractuele informatieverplichtingen heeft tal van voordelen. De theorie heeft een heel ruim toepassingsgebied, ze speelt ongeacht of er al dan niet een overeenkomst tot stand komt. Ze kan van toepassing zijn bij overeenkomsten die absoluut nietig, relatief nietig of zelfs helemaal rechtsgeldig zijn. Ze beschikt, op basis van artikel 1382 en 1382 B.W., over tal van sanctiemogelijkheden435. Inzake bewijs is ze relatief gemakkelijk: er moet enkel fout of nalatigheid (zelfs indien ter goeder trouw), schade en causaal verband bewezen worden. Als laatste kan worden aangehaald dat ze dikwijls gezien kan worden als aanvulling op de leer van de wilsgebreken. Denken we maar aan situaties van incidenteel bedrog, het (ter goeder trouw) stilzwijgen van de persoon die informatie moest verstrekken,… 436

433

A. DE BOECK, “De informatieverplichtingen van de professioneel ten aanzien van de consument” in Y. MERCHIERS, Consumentenrecht, Brugge, Die Keure, 1998, p. 20 434 A. DE BOECK, Informatierechten- en plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten, Antwerpen Groningen, Intersentia Rechtswetenschappen, 2000, p. 216 435 Dit in tegenstelling tot de wilsgebreken, waar enkel de nietigheid kan worden gevorderd. 436 D. FRERIKS, “Onderzoeks- mededelingsverplichtingen in het contractenrecht”, TPR 1992, p. 1220-1221

81

D. De bestaansvoorwaarden van de precontractuele mededelingsplicht 386. In dit deel van de bespreking van de gemeenrechtelijke precontractuele informatieverplichtingen, kijken we naar de constitutieve bestanddelen om van een informatieplicht te kunnen spreken en hoe ver deze gaat. Welke elementen zijn er nodig voor het bestaan van een spreekplicht? Het al dan niet bestaan van een informatieplicht is essentieel, omdat het niet meedelen van informatie maar een fout is als er een verplichting was om deze wel mede te delen (zie culpa in contrahendo). Er is maar bedrieglijke verzwijging als men opzettelijk iets niet zegt, wat men wel behoort te zeggen.437 387. Wanneer heeft een contractspartij nu een spreekplicht? Wat moet die juist inhouden? Het antwoord op de eerste vraag wordt besproken onder deel één omtrent het moreel of kenniselement. De tweede vraag wordt behandeld in deel 2 deze bespreekt het materieel of het inhoudelijk element. 1) Het moreel of kenniselement 388. Er is voor de partijen een spreekplicht indien de wet deze heeft opgelegd. Als voorbeelden kunnen de in hoofdstuk één besproken informatieverplichtingen van de Wet Consumentenkrediet worden aangehaald. Een ander voorbeeld is de verplichting van de verzekeringsnemer om alles te vermelden wat een invloed kan hebben op de beoordeling van het risico.438 389. Er kan aangenomen worden dat deze spreekplicht ook bestaat buiten de gevallen waarin de wet ze verplichtend stelt. Dat er een algemene informatieverplichting is die in alle omstandigheden geldt, is echter een brug te ver. 390. De spreekplicht moet gezien worden als een toepassing van artikel 1382-1383 en de toepassingsvoorwaarden hiervan moeten worden gerespecteerd. Dit wil dus zeggen dat er enkel een spreekplicht is als een normaal en zorgvuldig persoon, geplaatst in dezelfde externe omstandigheden, ook de betrokken informatie zou hebben meegedeeld. De informatieplicht strekt ook niet verder dan dit. De informatieverstrekker moet geen informatie verstrekken die de wederpartij al wist of al had moeten weten. 391. Een eerste voorwaarde om dus van een informatieplicht te kunnen spreken is dat de persoon waarop deze rust, zelf kennis had (of zou moeten hebben) van die informatie en van het belang ervan voor de tegenpartij. Dat de ene partij kennis heeft of moest hebben van bepaalde informatie ( en het belang ervan voor de tegenpartij) en deze niet verstrekt, is nog geen fout. De tegenpartij moet namelijk uitgaan van zijn eigen onderzoeksplicht en moet dus, als ieder redelijk mens, eerst zelf informatie inwinnen vooraleer er tot contracteren wordt overgegaan. Er is maar een mededelingsplicht voor de andere partij, daar waar de eigen onderzoeksplicht ophoudt. Als tweede vereiste geldt dus een gewettigde onwetendheid in hoofde van de persoon die de informatie moet ontvangen. 439 392. Eigenlijk zijn deze twee voorwaarden logisch. Er is een informatieplicht omdat er een ongelijkheid in kennis bestaat. Om dit te kunnen verhelpen moet er informatie van de ene partij naar de andere gaan en hiervoor moet er kennis zijn in hoofde van de partij die informatie moet verstrekken en (gerechtvaardigde) onwetendheid in hoofde van de partij die de informatie moet ontvangen.440

437

D. FRERIKS, “Onderzoeks- mededelingsverplichtingen in het contractenrecht”, TPR 1992, p. 1225 Artikel 5 Wet op de Landverzekersingsovereenkomst van 25 juni 1992, B.S. 20 augustus 1992: “De verzekeringnemer is verplicht bij het sluiten van de overeenkomst alle hem bekende omstandigheden nauwkeurig mee te delen die hij redelijkerwijs moet beschouwen als gegevens die van invloed kunnen zijn op de beoordeling van het risico door de verzekeraar…” 439 D. FRERIKS, “Onderzoeks- mededelingsverplichtingen in het contractenrecht”, TPR 1992, p. 1226 440 A. DE BOECK, “De informatieverplichtingen van de professioneel ten aanzien van de consument” in Y. MERCHIERS, Consumentenrecht, Brugge, Die Keure, 1998, p. 20 438

82

393. Hierna volgt een bespreking van de twee voorwaarden die moeten vervuld zijn om tot een spreekplicht te komen. §1 Kennis in hoofde van de schuldenaar van de informatieplicht 394. De schuldenaar van de informatieplicht kan die informatie natuurlijk maar verstrekken in zoverre hij er zelf kennis van heeft. Van sommige informatie wordt er echter aangenomen dat men ervan op de hoogte hoort zijn. Indien men hiervan niet op de hoogte is, wordt dit geacht het gevolg van nalatigheid te zijn. Dit leidt er toe dat er een onderzoeksverplichting bestaat om te kunnen voldoen aan de informatieplicht tegenover de tegenpartij.441 395. Hoever reikt deze informatieplicht nu? Het betreft hier, in beginsel, een inspanningsverbintenis en het criterium zal dus opnieuw worden bepaald door de artikelen 1382-1383 B.W.. De informatieschuldenaar moet op de hoogte zijn van alle elementen waar een normaal en zorgvuldige persoon, geplaatst in dezelfde concrete omstandigheden, kennis van zou hebben gehad. Indien men er geen kennis van heeft, begaat men een fout. Deze in abstracto beoordeling wordt echter wel geconcretiseerd doordat er rekening wordt gehouden met de concrete omstandigheden (de nieuwe kennis omtrent het onderwerp bestaat nog niet lang) en met de hoedanigheid van de betrokkene (voor een professioneel geldt er een verhoogde kennis voor elementen die tot zijn vakgebied behoren). Als men bijvoorbeeld een overeenkomst wil aangaan met een professioneel, wordt zijn gedrag dan ook vergeleken met een redelijk en zorgvuldig professioneel van dezelfde beroepscategorie.442 396. De informatieschuldeiser zal, gezien het een inspanningsverbintenis is, het gebrek aan inspanning van de tegenpartij om aan de onderzoeksplicht te voldoen, moeten bewijzen. De zwakkere partij zal dus in beginsel de bewijslast dragen. Dit is echter niet altijd het geval: naarmate de informatieschuldenaar een bijzondere bekwaamheid verwerft omtrent een bepaald vakgebied, zal de rechter meer en meer geneigd zijn om de verplichting om informatie te verstrekken te zien als een resultaatsverbintenis. De informatieverstrekker zal dan moeten bewijzen dat hij niet op de hoogte kon zijn van de informatie443.444 397. Een tweede voorwaarde is dat de schuldenaar het belang van de informatie voor de tegenpartij kent of behoorde te kennen. Onder „behoorde te kennen‟ dienen de elementen te worden begrepen waar een normaal en voorzichtig iemand in dezelfde omstandigheden belang zou aan hechten.445 Het gaat hier over de voor de hand liggende elementen, die gezien de bestemming van het voorwerp, altijd essentiële elementen uitmaken. De partij waarop de verplichting om informatie te verstrekken rust, moet weten dat deze van belang zijn voor de andere partij en hieromtrent dus ook voldoende correcte informatie verschaffen. 398. Er kan dus gesproken worden van een zekere wederzijds informatieplicht. Toegepast op de relatie tussen kredietgever en kredietnemer, rust er op de kredietgever een verplichting om informatie te verstrekken waarvan een normaal en zorgvuldig kredietgever weet dat ze van belang is voor de kredietaanvrager. Langs de andere kant zal de kredietaanvrager alle informatie verstrekken, waarvan iedere redelijk en zorgvuldige kredietaanvrager van weet dat ze van belang zal zijn voor de beoordeling van de kredietgever. 399. Over bijkomstige elementen bestaat geen informatieplicht, tenzij de andere partij deze elementen als essentieel heeft aangemerkt. Er rust op de tegenpartij dus een 441

G. SCHRANS, “De progressieve totstandkoming der overeenkomsten”, TPR 1984, p. 12 D. FRERIKS, “Onderzoeks- mededelingsverplichtingen in het contractenrecht”, TPR 1992, p. 1228 443 Bijvoorbeeld bij de vrijwaring door de professionele verkoper voor verborgen verbreken, zie D. FRERIKS, “Onderzoeksmededelingsverplichtingen in het contractenrecht”, TPR 1992, p. 1228-1229-1230 444 W.WILMS, “Het recht op informatie in het verbintenissenrecht: een grondslagenonderzoek”, R.W. 1980, p. 518 445 G. SCHRANS, “De progressieve totstandkoming der overeenkomsten”, TPR 1984,p. 12 442

83

spreekplicht om het belang van bepaalde elementen te vermelden. Als dit niet gebeurd is, kan de informatieschuldeiser de informatieschuldenaar niet aansprakelijk stellen voor het niet verstrekken van informatie over het bijkomstig element. De informatieschuldenaar moet in principe geen vragen stellen omtrent het belang van de contractspartij.446 Wel moet hij rekening houden met de concrete situatie waarin de tegenpartij zich bevindt, om uit te maken aan welke informatie er door de tegenpartij belang wordt gehecht. Met deze concrete situatie van de tegenpartij wordt door de rechter rekening gehouden om het „behoren te weten‟ karakter van het belang van de medecontractant te beoordelen.447 400. Soms wordt de plicht van de informatieverstrekker echter subjectiever bekeken. Dit is vooral de situatie in een vertrouwensrelatie, zijnde bijvoorbeeld de leek – professioneel verhouding. De leek bevindt zich op een terrein waar hij een beperkte kennis over heeft en vertrouwt op de expertise van de professionele tegenpartij. In dit geval is de professioneel verplicht om de leek te “leiden”. Hij moet dus, onder andere, zelf vragen stellen omtrent welke elementen van belang zijn voor de leek en zijn informatieplicht hieraan aanpassen. Er kan hier dus gesproken worden over de begeleidingsplicht van de professioneel, deze komt vaak voor in de informaticasector.448 §2 Gerechtvaardigde onwetendheid in hoofde van de ontvanger van de informatie 401. Het klinkt enigszins logisch dat er geen informatieplicht is omtrent gegevens waarvan de tegenpartij al op de hoogte is. Dit geldt ook voor informatie waarvan de tegenpartij behoorde kennis van te hebben. Er moet dus een rechtmatige onwetendheid zijn om van een informatieplicht te kunnen spreken. Het onderscheid tussen rechtmatige en onrechtmatige onwetendheid is gebaseerd op de basisgrondstelling dat iedere partij zijn eigen belangen moet behartigen. Er wordt nog steeds vertrokken van de eigen plicht om informatie te verzamelen. Waar deze ten einde loopt, begint de mededelingsplicht. De onrechtmatige onwetendheid vinden we in twee situaties: de onmogelijkheid om zich op de hoogte te stellen en in de vertrouwensrelatie.449 §2.1 De onmogelijkheid van de informatieschuldeiser om zich op de hoogte te stellen 402. Hier speelt opnieuw de zorgvuldigheidsnorm. Een partij moet op de hoogte zijn van de gegevens waarvan een normaal en zorgvuldige partij van op de hoogte zou zijn. Het uitgangspunt is dat iedereen verplicht is om informatie in te winnen omtrent informatie die bij het brede publiek gekend is.450 Als een persoon niet op de hoogte is van het standaard gebruik van een product, moet deze persoon zich laten voorlichten.451 403. Hoewel iedere partij bij een overeenkomst moet uitgaan van zijn eigen onderzoeksplicht, en dus zelf de nodige inlichtingen moet inzamelen, is er niet altijd een gelijke toegang tot informatie. 404. Er is sprake van een objectieve onmogelijkheid om zich op de hoogte te stellen indien de informatie voor het brede publiek niet goed of helemaal niet toegankelijk is. Deze kan niet toegankelijk zijn omdat het gespecialiseerde kennis betreft of omdat de verkoper het goed onder zich houdt en daarom enkel hij het product heel goed kent. De koper zal dan vragen moeten stellen aan de verkoper om het onevenwicht weg te werken en zal moet voortgaan op de inlichtingen die de verkoper, die in dit geval van gewettigde onwetendheid aan zijn informatieplicht moet voldoen, verstrekt. 446

A. DE BOECK, “De informatieverplichtingen van de professioneel ten aanzien van de consument” in Y. MERCHIERS, Consumentenrecht, Brugge, Die Keure, 1998, p. 42 447 D. FRERIKS, “Onderzoeks- mededelingsverplichtingen in het contractenrecht”, TPR 1992, p. 1230 448 G. SCHRANS, “De progressieve totstandkoming der overeenkomsten”, TP 1984,p. 12 449 D. FRERIKS, “Onderzoeks- mededelingsverplichtingen in het contractenrecht”, TPR 1992, p. 1231 450 W.WILMS, “Het recht op informatie in het verbintenissenrecht: een grondslagenonderzoek”, R.W. 1980, p. 516 451 Cass. 29 maart 1976, R.G.A.R. 1977, nr. 9772: ”Indien het gebruik van het (verwarmings)toestel normaal, dit is voor het doorsneepubliek, geen gevaar oplevert dan mag het zonder waarschuwende informatie op de markt worden gebracht. Een gebruiker die hoegenaamd geen idee heeft van elektrische verwarmingstoestellen en het gebruik daarvan, moet zich laten voorlichten.”

84

405. Er moet, door de partij die geacht wordt de informatie te moeten verstrekken, worden nagaan of de tegenpartij wel tot het brede publiek behoord. Zoals voorheen al gezien, laat het bonus pater familias principe enige concretisering toe. De beoordeling dient te gebeuren ten opzichte van de normale en zorgvuldige persoon van dezelfde categorie. Er wordt dus rekening gehouden met de bekwaamheid, hoedanigheid of de bijzondere kennis van de tegenpartij. 406. Dit leidt tot twee situaties: 

In de ene situatie gaat het over informatie waarover de informatieschuldeiser normaalgezien wel van op de hoogte zou moeten zijn, maar gezien de bekwaamheid van de tegenpartij is het toch legitiem/te verstaan dat ze deze niet weet. De onmogelijkheid om informatie in te winnen is er in dit geval doordat een partij zich in een minderwaardige positie bevindt door een gebrek aan kennis/ervaring en/of door persoonlijke kenmerken als intelligentie en leeftijd.452 Hier geldt er dus een ruimere informatieplicht voor de informatieverstrekker.



In de tweede situatie gaat het over informatie waarover men normaal gezien legitiem onwetend mag zijn, maar gezien de speciale kennis die men bezit of gezien de hoedanigheid (een vakman in zijn vakgebied) dient men er toch van op de hoogte te zijn. Dit kan best geïllustreerd worden met een voorbeeld: Bij de verkoop van een visvijver had de verkoper vermeld dat de derde de visvijver betrok krachtens een huurovereenkomst. De huur van een visvijver maakt een landpacht uit, met alle speciale regels van dien, maar dit werd niet vermeld door de verkoper. De koper stapte naar de rechter en stelde dat dit een schending van zijn recht op informatie was. De rechter hield echter rekening met de bijzondere hoedanigheid van de koper, hij was namelijk viskweker van beroep en tevens voorzitter van de Belgische viskwekers, en oordeelde dat de verkoper er mocht van uit gaan dat de koper, door zijn hoedanigheid en professionele ervaring, op de hoogte behoorde te zijn van deze informatie.453 De verkoper mag er tevens van uit gaan dat de koper minder informatie behoeft indien deze zich zou laten bijstaan (wat zeker geen verplichting is) door een deskundige ter zake. In deze gevallen heeft de informatieverstrekker dus een beperktere informatieplicht, gezien hij mag uitgaan van een verhoogde kennis in hoofde van de informatieschuldeiser.454

§2.2 De vertrouwensrelatie 407. Wanneer men zich in een vertrouwensrelatie bevindt, wordt een recht op volledige informatie erkend, los van de eigen onderzoeksplicht (er moet geen rechtvaardige onwetendheid meer worden aangetoond). In zo een situatie mag er vanuit gegaan worden dat de tegenpartij het initiatief zal nemen om de informatieschuldeiser te informeren. Deze vertrouwensrelatie kan zowel voortvloeien uit de hoedanigheid van de partijen als uit de aard van de overeenkomst. 408. Een vertrouwensrelatie die voortspruit uit de aard van de overeenkomst vinden we bijvoorbeeld bij de verzekeringsovereenkomst. Hierbij zijn de wederzijdse mededelingen van groot belang en heerst er een versterkte goede trouw verplichting. De verzekeraar kan namelijk onmogelijk alle gegevens van de (kandidaat) verzekeringsnemer te weten komen, daarom gaat de verzekeraar uit van de verklaringen van de wederpartij, waarop er in dit geval een spreekplicht rust.455

452

A. DE BOECK, “De informatieverplichtingen van de professioneel ten aanzien van de consument” in Y. MERCHIERS, Consumentenrecht, Brugge, Die Keure, 1998, p. 42 453 Cass. 3 mei 1977, R.W. 1977-1978, p.567 454 D. FRERIKS, “Onderzoeks- mededelingsverplichtingen in het contractenrecht”, TPR 1992, p. 1233-1234 455 D. FRERIKS, “Onderzoeks- mededelingsverplichtingen in het contractenrecht”, TPR 1992, p. 1235

85

409. De andere mogelijkheid waaruit een vertrouwensrelatie kan ontstaan is uit de hoedanigheid van de informatieschuldenaar. Dit zal het geval zijn indien één van de partijen een veel grotere deskundigheid/ervaring/kennis heeft dan de andere partij. De informatiesector kan als treffend voorbeeld aangehaald worden.456 Dit betreft eigenlijk de, hierboven al besproken, leek – professioneel verhouding. Deze toestand doet een vertrouwensband ontstaan omdat de leek (die beperkte kennis heeft omtrent het onderwerp) vertrouwt op de deskundigheid van de professionele wederpartij en ervan uit gaat dat de professionele tegenpartij hem zal informeren. De informatieschuldeiser zal dus maar aan een beperkte onderzoeksplicht moeten voldoen, gezien het voor haar moeilijk/onmogelijk zal zijn om de (gespecialiseerde) informatie in te winnen. 410. Het is dan ook de plicht van de professioneel om volledige informatie te verstrekken, namelijk alle informatie over het onderwerp die van belang zijn voor de informatieschuldeiser. Hierbij moet hij actief op zoek gaan naar wat, gezien de situatie van de leek, van belang kan zijn voor zijn tegenpartij.457 Deze begeleidingsplicht strekt redelijk ver: de professioneel zal rekening moeten houden met de specifieke situatie van de leek en zal vragen moeten stellen omtrent de verlangens, behoeftes en mogelijkheden van de tegenpartij (hier begeleidt de professioneel dus eigenlijk met de subjectieve opportuniteitsbeslissing van de leek) en zodoende zijn informatieplicht daarop afstemmen.458 Een niet-deskundige moet hiervan slechts op de hoogte zijn indien ze aan hem zijn verteld door de tegenpartij.459 411. Hierbij dient nog te worden opgemerkt dat gemeenrechtelijk gezien de verhouding tussen kredietgever en kredietnemer een deskundige – leek verhouding uitmaakt. Er bestaat dus een vertrouwensrelatie tussen beide. De kredietgever moet zijn kennis en ervaring aanwenden op de kredietnemer te leiden naar het voor hem best passende krediet (dat kan er natuurlijk ook geen zijn). 2) Het materieel of inhoudelijk element 412. Nu we de voorwaarden om te kunnen besluiten tot een informatieplicht besproken hebben, kunnen we gaan kijken naar de inhoud van die informatieplicht. Van wat moet de informatieschuldeiser op de hoogte gebracht worden? Mag deze verwachten dat hij op de hoogte wordt gebracht van alle elementen omtrent de overeenkomst? Deze vragen beantwoorden we door een onderscheid te maken tussen enerzijds informatie over de substantiële elementen en de opportuniteit van de overeenkomst en anderzijds over de modaliteiten van die informatie.460 §1 Informatie omtrent het voorwerp en de opportuniteit van de overeenkomst 413. Het is redelijk duidelijk dat informatie moet verstrekt worden over de substantiële elementen van de overeenkomst. De informatie omtrent intrinsieke elementen, zoals bij koop-verkoop de prijs, afmetingen, kwaliteit,…, is essentieel, gezien het gaat om doorslaggevende gegevens die de beslissing over het al dan aangaan van een overeenkomst bepalen. Deze informatieplicht rust op de informatieschuldenaar, gezien hij het goed onder zich heeft en de eigenschappen ervan kent. De beoordeling van deze informatie is echter de taak van de informatieschuldeiser. Deze moet gezien de 456

In deze sector wordt, gezien de hoogtechnische materie, onwetendheid soms vermoed. We halen hiervoor het arrest van de rechtbank van koophandel te Brussel van 7 januari 1980 aan: “… Gezien de gespecialiseerde aard van de materie, dient het oningewijd zijn van de klant te worden vermoed”. Kh Brussel 7 januari 1980, T.B.H. 1981, p. 571 457 Kh. Brussel 15 februari 1983, T.B.H. 1983, p. 650: “ De beroepsverkoper van computermateriaal moet niet alleen bijkomende inlichtingen bij de koper indien de hem verstrekte gegevens ontoereikend zijn, doch moet ook de koper helpen bij het formuleren van zijn verlangs.” 458 Kh. Brussel 21 april 1981, J.T. 1983, p. 292 , Kh. Brussel 7 januari 1980, T.B.H. 1981,p. 571: “De essentiële verplichting van een leverancier bij automatisering is het leveren van een computerfiguratie die een adequate oplossing biedt voor het probleem van e klant en die zich op een rationele wijze in zijn onderneming inpast. Hiertoe moet de leverancier zich informeren over de problemen van de klant, en de programmatuur leveren die deze zal oplossen.” 459 D. FRERIKS, “Onderzoeks- mededelingsverplichtingen in het contractenrecht”, TPR 1992, p. 1235-1236 460 A. DE BOECK, “De informatieverplichtingen van de professioneel ten aanzien van de consument” in Y. MERCHIERS, Consumentenrecht, Brugge, Die Keure, 1998, p. 44

86

marktvoorwaarden en zijn behoeften oordelen over de opportuniteit van het aangaan van de overeenkomst. 414. Dit is echter niet altijd zo, als voorbeeld halen we de in §2.2 omschreven vertrouwensrelatie aan. In deze situatie, waar er een grote ongelijkheid is inzake toegang tot in informatie en deskundigheid, staat de informatieschuldenaar de leek bij in de opportuniteitsafweging. Zo oordeelde het Vredegerecht van Luik dat de garagist (professioneel) de leek erop moet wijzen dat zijn opdracht tot reparatie van de oude motor evenveel kost als de vervanging door een nieuwe motor.461 De leek bevindt zich op ongekend terrein en doet daarom beroep op een professioneel om hem bij te staan, een keuze waar hij meestal ook een prijs voor betaalt. De uiteindelijke beslissingen omtrent welke soort van overeenkomst en het al dan niet aangaan van deze, ligt wel nog steeds bij de consument.462 §2 Modaliteiten van de informatieplicht463 415. De informatie die verstrekt wordt moet verband houden met de verbintenissen die door de overeenkomst ontstaan. Deze verstrekte informatie moet tevens nuttig zijn voor het doel van de overeenkomst. Een teveel aan nutteloze informatie kan de consument in de war brengen464 en zodoende leiden tot een verkeerde keuze. Hierbij is het belangrijk dat de nuttige informatie in een duidelijke en begrijpbare taal wordt verstrekt. Wat is het nut van degelijke informatie als de informatieschuldeiser ze niet begrijpt of er de gevolgen niet goed van kan inschatten? De verstaanbaarheid van informatie en de wijze van informatieverstrekking zijn vaak het onderwerp van bijzondere wetten. 416. Een laatste kanttekening bij de informatieverstrekking is dat de leek over voldoende tijd moet beschikken om de informatie te kunnen plaatsen en verwerken. De informatie moet dus tijdig verstrekt worden, zodat de consument over een bedenktijd kan beslissen. Een effectieve wachttijd, zoals sommige interpretaties van de WCK voorleggen, is echter een brug te ver.

461

Vred. Luik 25 maart 1988, J.L.M.B 1988, p. 1052 A. DE BOECK, “De informatieverplichtingen van de professioneel ten aanzien van de consument” in Y. MERCHIERS, Consumentenrecht, Brugge, Die Keure, 1998, p. 44-45 463 A. DE BOECK, “De informatieverplichtingen van de professioneel ten aanzien van de consument” in Y. MERCHIERS, Consumentenrecht, Brugge, Die Keure, 1998, p. 45-46 464 Denk maar terug aan de bounded rationality. 462

87

E. Conclusie 417. We begonnen met de vaststelling dat er geen algemeen geldende precontractuele informatieplicht bestond in het gemeen recht. Daarna zochten we naar grondslagen om eventueel wel tot het bestaan van een informatieplicht te komen. De grondslagen konden in twee delen worden opgesplitst: enerzijds de theorieën omtrent aanbod/aanvaarding en de vertrouwensleer, die werden behandeld als informatieplichten die essentieel waren voor het bestaan van de toestemming. Anderzijds waren er de informatieverplichtingen die van belang zijn voor de integriteit van de toestemming: 



De leer van de wilsgebreken, en meer specifiek de dwaling en het bedrog, werd besproken. Belangrijk was hier de discussie over de verschoonbaarheid van bedrog. Ik probeerde hierbij aan te tonen waarom er ook bij bedrog een zekere verschoonbaarheid van tel moet zijn, om zo eventueel over te gaan tot gedeelde aansprakelijkheid. Vervolgens kwam de culpa in contrahendo leer ter sprake. Rode draad doorheen deze was het goede huisvader concept. In een precontractuele relatie dienen beide partijen zich als een goed huisvader te gedragen. De kredietgever dient alle informatie te verstrekken die een zorgvuldige en redelijke kredietgever, in dezelfde omstandigheden, ook had verstrekt. Ook de kredietaanvrager dient alle informatie te verstrekken, waarvan een normaal en zorgvuldig kredietaanvrager weet dat deze van belang zal zijn voor de kredietgever. Fout (het verstrekken van onvolledige en onjuiste informatie) , schade en causaal verband speelden hierbij een rol.

418. Bovenstaande theorieën waren allemaal grondslagen voor precontractuele informatieplichten, de cupla in contrahendo leer wordt wel het meest gebruikt, en is eigenlijk het meest geschikt, om precontractuele fouten op basis van artikelen 1382 – 1384 B.W. te sanctioneren. 419. Het tweede groot deel betrof de bestaansvoorwaarden voor de spreekplicht. Inzake het moreel element moet er kennis zijn in hoofde van de informatieschuldenaar en gewettigde onwetendheid in hoofde van de informatieschuldeiser. Hierbij werd extra aandacht besteed aan de vertrouwensrelatie, omdat de relatie tussen kredietgever en kredietaanvrager een vertrouwensrelatie betreft. 420. Omtrent het materieel element moet er informatie worden verstrekt over het voorwerp (substantieel intrinsieke elementen) van de overeenkomst. Bij een vertrouwensrelatie (zoals dus bij de verhouding tussen kredietgever en kredietaanvrager) moet er ook informatie omtrent de opportuniteit van de overeenkomst worden verstrekt. Om deze te weten te komen, moet de kredietgever zelf vragen stellen omtrent de verlangens en behoeftes van de kredietaanvrager. De informatie die wordt verstrekt op basis van de vorige bepalingen dient uiteraard nuttig en begrijpbaar voor de leek te zijn.

88

Hoofdstuk 3. De relatie tussen het gemeen recht en de Wet Consumentenkrediet A. Inleiding 421. Na de besprekingen van de precontractuele informatieverplichtingen in zowel de Wet Consumentenkrediet als in het gemeen recht, komen we in dit hoofdstuk tot een vergelijking. Zijn de bepalingen in de Wet Consumentenkrediet enkel een herhaling van de verplichtingen omtrent informatie uit het gemeen kredietrecht, of zorgen ze toch voor een grotere bescherming? Zijn er onderwerpen waar het gemeen kredietrecht nog speelt binnen/bovenop de wet betreffende het consumentenkrediet? 422. We vertrekken telkens vanuit de artikelen die hoofdzakelijk vorm geven aan de precontractuele informatieverplichtingen van de Wet Consumentenkrediet, zijnde artikelen 10, 11 en 15 WCK. Er wordt gekeken in welke mate de verplichtingen van die artikelen overeenkomen met de regels van het gemeen recht. Daarna wordt er nog gekeken naar algemene verschillen zoals inzake sanctionering en bewijs. Daarbij laten we ons telkens leiden door vragen als: Is de regel een herkauwing van het gemeen recht (met andere woorden wat zijn de gelijkenissen)? Biedt de WCK een uitgebreidere bescherming? Kan het gemeen recht nog een rol spelen?

B. De vergelijking van precontractuele informatieverplichtingen 465 1) Het vragen (kredietgever) en geven (kredietaanvrager) van informatie §1 Verplichting tot het inzamelen van informatie 423. Deze in artikel 10 lid 1 WCK omvatte verplichting legt (samengevat) de kredietgever de actieve verplichting op om informatie in te zamelen omtrent de financiële toestand en terugbetalingsmogelijkheden van de consument/persoonlijke zekerheidssteller. 424. Als we nu teruggrijpen naar de regels van het gemeen recht vinden we, in de vertrouwensrelatie (de relatie tussen kredietgever en kredietnemer is er één tussen professioneel en leek) die speelt tussen kredietgever en kredietnemer, ook de verplichting om informatie in te zamelen. De kredietgever moet actief op zoek naar welke inlichtingen van belang zijn voor de kredietaanvrager. Hij zal inlichtingen moeten inwinnen over de specifieke situatie van de kredietnemer, zijn mogelijkheden, behoeftes,… . Hieronder vallen dan ook vragen over zijn economische toestand en mogelijkheden om het krediet terug te betalen. 425. Als we deze twee bepalingen naast elkaar leggen valt het op dat beide partijen een plicht hebben om informatie in te winnen over hun tegenpartij. In beide gevallen moet algemeen gezien informatie ingewonnen worden om de leek/consument beter te begeleiden. Het specifieke doel is echter verschillend. In de Wet Consumentenkrediet wordt informatie ingezameld om de kredietwaardigheid van de kredietaanvrager te beoordelen, terwijl de verplichting om informatie in te winnen bij het gemeen recht als doel het informeren van de leek over elementen die voor hem van belang zijn/kunnen zijn, heeft. 426. Toch kunnen we hier spreken van een vrij gelijkaardige regeling, enkel het doel van de verplichting om informatie in te winnen is verschillend.

465

In onderdeel B omtrent de vergelijking van de precontractuele informatieverplichtingen, moet telkens waar kredietgever staat, ook kredietbemiddelaar gelezen worden, tenzij anders wordt vermeld.

89

§2 Informatieverstrekking door de consument 427. Het tweede deel van het eerste lid van artikel 10 WCK verplicht de consument om juist en volledig te antwoorden op de door de kredietgever/kredietbemiddelaar gestelde vragen. Hieromtrent zijn er twee interpretatiewijzen: 

De ene zienswijze stelt dat er op de consument een passieve informatieplicht rust, de consument moet enkel juist en correct antwoorden op de door de kredietgever gestelde vragen. Zijn informatieplicht wordt dus bepaald door de omvang van de vragen van de kredietgever. Er rust op de consument geen spontane spreekplicht.



De tweede stelling, op basis van onder meer de Memorie van Toelichting en de goede trouw, legt een uitgebreidere plicht op de schouders van de consument: hij moet ook informatie verstrekken die verder gaat dan de vragen van de kredietgever en zelfs spontaan met informatie over de brug komen, indien deze relevant is voor de beoordeling van de kredietgever. Deze zienswijze werd door het arrest van 10 december 2004 van het Hof van Cassatie466 ondersteund.

428. Het gemeen recht stelt omtrent deze materie dat er een wederzijdse informatieplicht geldt. De leek (zijnde de kredietaanvrager) moet alle informatie verstrekken die door een normaal, redelijk en zorgvuldig persoon, in dezelfde omstandigheden, zou worden gegeven. De leek moet zich als een normaal en zorgvuldige onderhandelaar gedragen, anders kan zijn gedrag een precontractuele fout uitmaken. 429. De eerste visie, die de consument een louter passieve informatieplicht toekent, gaat veel minder ver dan gemeenrechtelijk verplichting. De tweede visie sluit er echter nauw bij aan. Persoonlijk denk ik dat de tweede stelling de beste optie is. Er mag van de kredietaanvrager enige redelijkheid en goede wil worden verwacht. Als deze interpretatiewijze wordt gevolgd, is de informatieplicht van de consument van artikel 10 lid 1 WCK gelijk aan de gemeenrechtelijke plicht tot informatieverstrekking. Een normaal en zorgvuldig kredietaanvrager zal juist en volledig antwoorden op de gestelde vragen van de kredietgever en zal daarbij spontaan bijkomende informatie verstrekken die van belang kan zijn om het krediet op een redelijke manier te kunnen beoordelen. §3 Grenzen van de informatieplicht 430. Zowel de verplichting tot inwinnen van informatie door de kredietgever als de plicht tot juist en volledig antwoorden van de kredietaanvrager, worden genuanceerd door artikel 10 lid 2 WCK. 431. Lid 2 van artikel 10 WCK bevat een opsomming van een aantal onderwerpen (ras, seksueel gedrag, lidmaatschap van een ziekenfonds,…) waaromtrent de kredietgever geen informatie mag vragen. Zijn actieve plicht tot het inwinnen van informatie wordt aldus beperkt. De wetgever heeft met deze bepaling een extra bescherming tegenover de consument willen inlassen. Hij wil met dit deel van artikel 10 WCK discriminatie bij het toekennen van het krediet tegengaan. 432. In de gemeenrechtelijke verhouding kan er vanuit worden gegaan dat de redelijk en zorgvuldige kredietverlener enkel vragen zal stellen die een goed en voorzichtig kredietverstrekker zou vragen om de kredietwaardigheid van de kredietaanvrager in dezelfde situatie te beoordelen. Hij zal dus in principe geen vragen stellen over onderwerpen als etnische afkomst en levenbeschouwelijke overtuigingen omdat deze (normaal gezien) niet belangrijk zijn voor de beoordeling van de kredietwaardigheid. Dit maakt de opsomming van lid 2 artikel 10 WCK eigenlijk deels overbodig. Ik gebruik deels omdat lidmaatschap van een vakbond of een ziekenfonds wel een invloed op de financiële 466

Cass. 10 december 2004, Arr.Cass. 2004, p. 1998

90

situatie kan zijn, dus het zou wel kunnen dat een goed en zorgvuldig kredietgever hieromtrent vragen stelt.467 433. Toch heeft de wetgever mijns inziens een goede keuze gemaakt door een aantal onderwerpen op te sommen in artikel 10 lid 2 WCK en deze expliciet off limits te maken. Discriminatie kan een erg ruim begrip zijn en zowel te pas als te onpas worden bovengehaald. Een concretisering door een aantal “verboden” thema‟s op te noemen, kan daarbij de bestraffing van discriminatoir gedrag vergemakkelijken. De strafrechtelijke sancties die hieraan gekoppeld zijn, zijn dan ook een goed middel om discriminatie op basis van de opgesomde thema‟s te ontmoedigen en tegen te gaan. 434. De vraag of de kredietaanvrager eventueel spontaan over de brug moet komen met informatie over deze onderwerpen betreft opnieuw een verschil tussen de WCK en het gemeen recht. Als we de informatieverplichting van de consument, zoals in de restrictieve interpretatie, opvatten als een passieve informatieplicht, zal er nooit informatie over de onderwerpen van artikel 10 lid 2 WCK door de kredietaanvrager worden gegeven. Gezien de kredietaanvrager enkel moet antwoorden op de gestelde vragen en de kredietgever omtrent bepaalde onderwerpen geen vragen mag stellen, zal de kredietnemer nooit over informatie beschikken omtrent deze thema‟s. Dit staat opnieuw recht tegenover de gemeenrechtelijke verplichting. 435. Als we echter het gemeenrechtelijke principe en de uitgebreidere visie op de informatieplichten van de consument als basis nemen, moet de kredietaanvrager alle informatie geven die een normaal en zorgvuldig kredietaanvrager (in dezelfde omstandigheden) zou geven. Hij kan er dus toe gehouden worden om informatie te verstrekken over de onderwerpen468 die worden opgesomd in het tweede lid van artikel 10 WCK als deze nuttig zijn voor de beoordeling van de kredietaanvraag. 436. Het is duidelijk dat de uitgebreidere informatieplicht van de consument ook hier de voorkeur moet krijgen. 2) Informatieverstrekking door de kredietgever §1 Informatieverstrekking via het Europees standaardformulier 437. In artikel 11§1 WCK wordt de informatieplicht (en haar modaliteiten) van de kredietgever besproken. Kort samengevat moet de kredietgever aan de kredietaanvrager informatie verstrekken over tal van in de wet opgesomde onderwerpen469, voordat deze door een kredietovereenkomst gebonden is. De kredietgever dient hierbij rekening te houden met de door de consument gegeven informatie en de door de consument uitgedrukte voorkeuren. Dit alles dient schriftelijk te gebeuren op papier of op een andere duurzame drager, overeenkomstig een gestandaardiseerd formulier, namelijk het formulier “Europese standaardinformatie inzake consumentenkrediet”. 438. De basisinformatieplicht die er op basis van het gemeen recht is, stelt dat de kredietgever zich als een normaal en zorgvuldig kredietgever moet gedragen en zodoende juiste en volledige informatie moet verstrekken over de essentiële elementen (zowel de intrinsiek essentiële elementen, als de elementen die door de kredietnemer als essentieel worden aangemerkt) van de overeenkomst. 439. De relatie tussen kredietgever en kredietnemer is er echter één die gekenmerkt wordt door een vertrouwensrelatie. Dit brengt een versterkte informatieplicht met zich mee, gezien we ons hier in een situatie bevinden waar een leek beroep doet op een professioneel inzake kredietverlening. Er wordt verwacht dat hij volledige informatie verstrekt, namelijk 467

M. DE MUYNCK, De wet van 13 juni 2010 gewikt en gewogen, Gent, Larcier, 2011, p. 38 Zijnde dan informatie over bijvoorbeeld het al dan niet lid zijn bij een ziekenfonds of vakbond. Deze kunnen toch enige weerslag hebben op de financiële situatie van de kredietaanvrager. 469 De specifieke opsomming is te vinden in dit werk of in artikel 11§1 WCK 468

91

alle informatie die van belang kan zijn voor de kredietaanvrager. Waar de kredietgever in de onderzoeksfase op zoek moest gaan naar informatie omtrent behoeftes, verlangens en mogelijkheden van de kredietnemer, dient hij er in deze fase juiste en volledige informatie omtrent te geven. 440. Inhoudelijk gezien dekt de gemeenrechtelijke informatieverplichting in een vertrouwensrelatie natuurlijk een heel groot gebied. De kredietgever dient alle informatie te verstrekken die voor de kredietaanvrager van belang kan zijn. Daaronder vallen natuurlijk alle gegevens die worden opgesomd in artikel 11§1 van de Wet Consumentenkrediet. Dat artikel 11§1 WCK een specifieke opsomming geeft, komt wel de duidelijkheid ten goede en het maakt in de opgesomde gevallen de vergelijking met een goed en zorgvuldig kredietgever overbodig. 441. De meerwaarde van de regeling omtrent informatieverstrekking door de kredietgever in de Wet Consumentenkrediet bevindt zich voornamelijk op het vlak van de modaliteiten. Dat de informatie in de WCK schriftelijk op papier of op een andere duurzame drager en volgens het model van een standaardformulier (zowel inhoudelijk als vormelijk) dient te worden verstrekt, is toe te juichen. De consument kan veel eenvoudiger informatie, voorwaarden en tarieven van verschillende kredietgevers vergelijken. Dit komt, naast de algemene doelstelling van de consument een goed geïnformeerd besluit te laten nemen, de onderlinge concurrentie op de kredietmarkt ten goede. In het gemeen recht is er geen expliciete verplichting om de informatie schriftelijk te verstrekken, laat staan via een modelformulier. §2 Toelichtingsverplichting 442. In paragraaf vier van artikel 11 wordt de kredietgever verplicht om de kredietaanvrager tevens een passende toelichting te geven. Deze moet de kredietaanvrager in staat stellen om te beoordelen of de voorgestelde kredietovereenkomst aan zijn mogelijkheden en behoeften voldoet. Ze verstrekken informatie over de voornaamste kenmerken, de bepalingen van artikel 11§1 WCK en over de gevolgen van wanbetaling. Aan deze verplichting kan zowel mondeling als schriftelijk (voor bewijsredenen bij voorkeur schriftelijk) worden voldaan. 443. Als we hier weer de vertrouwenrelatie tussen kredietgever en kredietaanvrager in het gemeen recht boven halen, kan de hele verplichting van artikel 11§4 WCK onder de begeleidingsplicht van de professionele specialist tegenover de leek worden gezien. Op de professioneel, hier dus de kredietgever, ligt op basis van zijn deskundigheid en zijn verzamelde informatie omtrent de situatie en behoeftes van de consument, de verplichting om de kredietnemer te leiden. Het doel van de gemeenrechtelijke informatieverplichting is om een volledig geïnformeerde kredietaanvrager te bekomen. Iets wat de toelichtingsverplichting van artikel 11§4 mijns inziens ook beoogd. 444. We kunnen hier dus stellen dat de verplichting om een passende toelichting te verstrekken in de Wet Consumentenkrediet heel dicht bij de gemeenrechtelijke begeleidings- en informatieplicht blijft. Enige nuance is dat er bij de WCK nog eens extra nadruk op de gevolgen van de wanbetaling wordt gelegd. 3) De zoektocht naar het best passende krediet 445. In artikel 15 lid 1 WCK wordt aan kredietgevers de verplichting opgelegd om het best aangepaste krediet te zoeken onder de kredietovereenkomsten die ze gewoonlijk aanbieden. De aangeboden kredietsoort moet zowel qua bedrag als soort het best aansluiten bij de financiële toestand en het doel van de kredietaanvrager. 446. In het gemeenrecht zal de kredietgever (gezien hij een specialist ter zake is) opnieuw zijn grotere kennis en deskundigheid aanwenden om de leek te begeleiden. Aan de hand 92

van vragen over het doel van de kredietovereenkomst en de verwachtingen hieromtrent, kan de kredietgever zelfs binnentreden de opportuniteitsoverwegingen. Hij duidt de kredietaanvrager op verschillen in kosten, looptijd, bijkomende eigenschappen,… . Hij moet dus op zeer uitgebreide wijze op zoek gaan naar wat voor de consument van belang is, en hier dan op een doeltreffende, volledige en duidelijke manier op antwoorden. 447. Ook hier valt op dat deze bepalingen heel gelijklopend zijn. Artikel 15 lid 1 WCK voegt niet veel toe aan het gemeen recht. 4) Weigering van het krediet 448. Artikel 15 lid 2 van de Wet Consumentenkrediet legt de kredietgever expliciet de verplichting op om een kredietovereenkomst pas aan te gaan als hij, op basis van zijn verzamelde informatie, er redelijkerwijze van mag uitgaan dat de kredietaanvrager aan zijn verplichtingen zal kunnen voldoen. Als de kredietgever niet zeker is dat dit het geval zal zijn, mag hij geen kredietovereenkomst aangaan. De WCK legt de eindbeslissing dus, op straffe van aansprakelijkheid, ook bij de kredietgever. Het betreft hier de meest consumentbeschermende precontractuele regel in de Wet Consumentenkrediet. 449. In artikel 15 lid 2 WCK wordt de kredietbemiddelaar niet vermeld. Deze heeft echter een vrij gelijkaardige regeling in artikel 64§1 WCK, waar het de kredietbemiddelaar verboden wordt om een kredietaanvraag in te dienen, waarbij men weet, of zou moeten weten op basis van de verzamelde informatie, dat de consument niet in staat zal zijn om aan zijn verplichtingen te voldoen. 450. Hoewel de kredietgever in het gemeen recht een uitgebreide informatieverplichting en een begeleidingsplicht heeft, rust er op de kredietgever geen gelijkaardige regeling als in de Wet Consumentenkrediet. Zelfs het aanwezige opportuniteitsoordeel, kan de consument naast zich neerleggen. Het blijft dus, soms tegen het advies van de kredietgever in, de vrije keuze voor de consument.

93

C. Het bewijs 451. Het bewijs van de schending van de precontractuele informatieplichten van de kredietgever kan betrekking hebben op twee verschillende situaties in de WCK. Enerzijds zijn er de inspanningsverbintenissen, zoals bijvoorbeeld de zoektocht naar het best aangepaste krediet in artikel 15 lid 1 WCK, kredietweigering in artikel 15 lid 2 WCK en de toelichtingsverplichting van artikel 11§4 WCK, en anderzijds de resultaatsverbintenissen zoals de onderzoeksverplichtingen in artikel 10 WCK, die tevens de raadpleging van de CKP verplicht stelde. 452. Voor de discussie omtrent bewijs in de middelenverbintenissen moeten we teruggrijpen naar het arrest van 10 december 2004, waarin het Hof van Cassatie bepaalde dat op de kredietgever de verplichting rust tot het onderzoeken van de financiële toestand en de terugbetalingsmogelijkheden van de consument die een kredietovereenkomst aanvraagt. De bewijslast dat de kredietgever in gebreke is gebleven, rust op de consument, onverminderd de verplichting van de kredietgever om, binnen de wettelijke grenzen, bij te dragen tot het bewijs.470 Deze uitspraak van het Hof van Cassatie bevestigd eigenlijk de toepassing van het gemeen recht. 453. Voor middelenverbintenissen kan dus worden afgeleid dat de consument het bewijs van de fout van de kredietgever zal moeten leveren. Het komt hier neer op de gemeenrechtelijke regeling omtrent bewijs. Zoals in de culpa in contrahendo dient de fout (de kredietgever handelde niet als een normaal en zorgvuldig kredietgever), schade en causaal verband te worden bewezen door de consument. De kredietgever dient echter wel bij te dragen tot dit bewijs. 454. Bij een resultaatsverbintenis is het de kredietgever die moet bewijzen dat hij aan zijn verbintenissen heeft voldaan. Het is dan aan de consument om te bewijzen dat dit niet klopt.

470

Cass. (eerste kamer) 10 december 2004, Arr. Cass. 2004, p. 1998

94

D. Sanctionering 455. Als de kredietverstrekker zijn precontractuele plichten inzake informatie miskent, kunnen hem de sancties van artikel 92 WCK worden opgelegd. De rechter kan de consument ontslaan van het geheel of een gedeelte van de nalatigheidsintresten en zijn verplichtingen verminderen tot de prijs bij contante betaling van de product/dienst of het ontleende gedrag. Hierbij behoudt hij het voordeel van betaling in termijnen. Deze sancties behoren tot de mogelijkheden van de rechter, onverminderd de gemeenrechtelijke sancties. De kredietgever die wetens en willens zijn precontractuele informatieverplichtingen miskent, kan op basis van artikel 101 WCK worden gestraft met een gevangenisstraf en/of een geldboete 456. Indien de consument de inlichtingen van artikel 10 WCK niet verstrekt, of hieromtrent foutieve informatie heeft, kan de rechter, op basis van artikel 95 WCK, de ontbinding van de overeenkomst ten zijne laste uitspreken. De rechter beschikt naast deze sancties nogmaals over de gemeenrechtelijke sancties. 457. Zoals hierboven tweemaal werd vermeld, zijn de sancties van de WCK van toepassing naast deze van het gemeen recht. Het gemeen recht beschikt eigenlijk over een breder arsenaal aan sancties. Dit kan zowel de nietigheid zijn (bijvoorbeeld bij wilsgebreken), de vergoeding van de schade (op basis van artikelen 1382-1383 B.W.) of een combinatie van beide, indien door de nietigheid niet de gehele schade van de tegenpartij vergoed wordt. Het is handig dat er kan gekozen worden op welke grond men de andere partij wil aanspreken. Als men schade lijdt, maar toch wil dat de overeenkomst blijft bestaan, doe je best geen beroep op de leer van de wilsgebreken, maar vorder je op basis van de culpa in contrahendo leer, een schadevergoeding. 458. Er kan dus besloten worden dat de rechter, op basis van het gemeen recht, over een uitgebreider arsenaal aan sancties beschikt om de schade aan de kredietaanvrager te vergoeden. De WCK maakt de toepassing van strafrechtelijke sancties wel eenvoudig, gezien ze gekoppeld zijn aan sommige opzettelijke foutieve gedragingen van de kredietgever.

95

E. Conclusie 459. Er kan worden besloten dat de regelingen omtrent precontractuele informatie in de WCK dikwijls een grondslag vinden in het gemeen recht. We denken ondermeer aan de toelichtingsverplichting van artikel 11§4 WCK en de plicht om op zoek te gaan naar het best aangepaste krediet ( artikel 15 lid 1 WCK). De regels in de Wet Consumentenkrediet zijn echter geen loutere herkauwing van het gemeen recht. Alle bepalingen worden genuanceerd en specifiek uitgewerkt. Ze bieden tevens een specifieke rechtsgrond, zodat het bewijs van een onzorgvuldig en onredelijke kredietgever niet telkens dient te worden geleverd. 460. Het belangrijkste verschil vinden we in het meest consumentbeschermende artikel, namelijk artikel 15 lid 2 WCK omtrent het verbod tot contracteren voor de kredietgever. Dit vindt zijn grondslag niet in het gemeen recht. Ook de bijkomende sancties en specifieke gronden om de kredietgever aansprakelijk op te stellen zijn handig meegenomen. 461. Het gemeen recht speelt wel nog altijd zijn rol binnen de Wet Consumentenkrediet door bijvoorbeeld te spelen in de relatie tussen kredietgever en kredietbemiddelaar of als grond tot sanctionering bij de bestraffing van de persoonlijke zekerheidssteller die onjuiste of onvolledige informatie verstrekte aan de kredietgever. 462. Er kan besloten worden dat de Wet Consumentenkrediet dus wel degelijk een meerwaarde biedt bovenop het gemeen recht.

96

Algemeen Besluit 463. Precontractuele informatieverplichtingen spelen dus een prominente rol in zowel de Wet Consumentenkrediet als het gemeen recht. 464. Als eerste werd een nadere kijk naar de Wet Consumentenkrediet genomen. Na de evolutie, totstandkoming en doelstellingen van de Richtlijn die de nieuwe Wet op het Consumentenkrediet tot basis had, namen we een dichtere kijk op het toepassingsgebied. De blijvende problematiek rond de gemengde kredieten werd aangehaald en de talrijke volledig of ten dele uitgesloten kredietovereenkomsten werden van naderbij bekeken. In de nieuwe en betere regeling omtrent de ruimtelijke toepassing van de Wet Consumentenkrediet werd het vraagstuk omtrent „het richten op‟ een land van de activiteiten van de kredietgever besproken. Het deel rond het toepassingsgebied van de WCK werd afgesloten met een korte bespreking van het temporele toepassingsgebied van de wet. 465. De precontractuele plichten van de kredietgever en kredietnemer namen een aanvang met de bespreking van artikel 10 WCK. Dit artikel legt de kredietgever/kredietbemiddelaar de actieve verplichting op om informatie te verzamelen over de kredietwaardigheid en de financiële toestand van de consument. Dit dient te gebeuren door een raadpleging van de centrale voor kredieten aan particulieren en door de consument juiste en passende vragen te stellen. De consument moet van zijn kant hierop volledig en juist antwoorden, een verplichting die soms verder kan gaan dan de gestelde vragen en zelfs in sommige gevallen tot een spontane spreekplicht kan leiden. Op de kredietgever rust dan nog een beperkte controleplicht. Hier is het de kredietgever die bewijs moet leveren van het feit dat hij de CKP heeft geraadpleegd en de consument om informatie heeft verzocht. 466. Deze resultaatsverbintenis is de basis voor de volgende precontractuele informatieverplichtingen: op basis van de verzamelde informatie moet de kredietgever passende toelichting verstrekken en op zoek kan gaan naar de best bij de noden van de consument passende kredietovereenkomst. Uiteindelijk wordt ook de beslissing omtrent het al dan niet toekennen van het krediet op basis van deze gegevens gestoeld. 467. Het volgende artikel 11 WCK (en soms dus 11bis WCK) legt op de kredietgever de plicht op om informatie te verstrekken aan de consument. Dit dient te gebeuren op papier of een andere duurzame drager en volgens het model van het Europees standaardinformatieformulier. De gegeven informatie omvat informatie over de in artikel 11§1 opgesomde onderwerpen. Deze informatie moet worden gegeven te gelegener tijd voordat de consument door een kredietovereenkomst gebonden wordt. Het begrip „gelegener tijd‟ dient er niet toe te leiden dat de overeenkomst in twee onderscheiden fases dient te worden gesloten. Het volstaat dat de consument een geïnformeerd besluit kan nemen, iets wat door de rechter kan worden beoordeeld op basis van feitelijke vermoedens. 468. Een verplichting tot het verstrekken van informatie alleen is volgens de wetgever niet genoeg, de kredietgever/kredietbemiddelaar dient ook passende toelichting te verstrekken aan de consument. Artikel 11§4 WCK verplicht de kredietgever om een zodanige toelichting te geven aan de consument zodat deze in staat is om te oordelen of de voorgestelde kredietovereenkomst bij zijn behoeften en financiële situatie past. Hij dient extra aandacht te besteden aan de gevolgen van wanbetaling. 469. Een hierop aansluitende verplichtingen vinden we in artikel 15 lid 1 WCK. Hier vinden we de plicht voor de kredietgever/kredietbemiddelaar om op zoek te gaan naar het voor de consument, qua soort en bedrag, best aangepaste krediet. Dit betreft hier, net zoals de adviesverplichting van artikel 11§4 WCK, een middelenverbintenis. Hier is het dus de consument die de tekortkoming van de kredietgever zal moeten bewijzen. De kredietgever moet, binnen de wettelijke grenzen, wel bijdragen tot het bewijs. Er is twijfel of deze verplichting in zijn huidige vorm in overeenstemming is met de Richtlijn. Deze laat immers enkel toe om maatregelen te nemen indien de 97

omstandigheden, de persoon van de aanbieder, of het soort van kredietovereenkomst dat vereisen.471 Dit is hier niet het geval, gezien artikel 15 lid 1 een algemene toepassing kent. 470. Als laatste dient gewezen te worden op de meest consumentbeschermende regel in de WCK. Artikel 15 lid 2 WCK legt de kredietgever de verplichting op om slecht een kredietovereenkomst aan te gaan met de consument indien redelijk verwacht kan worden dat de consument aan zijn verplichtingen die voorvloeien uit de kredietovereenkomst, zal kunnen voldoen. Indien de kredietgever dus op basis van zijn verzamelde gegevens tot het besluit komt dat de consument het krediet niet of moeilijk zal kunnen terugbetalen, dient hij de kredietovereenkomst te weigeren. Indien hij een krediet die de mogelijkheden van de consument overtrof toch toekende, zal hij aansprakelijk worden gesteld. Het gedrag van de kredietgever wordt dan vergeleken met dat van een redelijk en zorgvuldig kredietgever. Hierbij werden ook vragen gesteld omtrent de verenigbaarheid met de Richtlijn, maar dit lijkt wel het geval te zijn. 471. We kunnen besluiten dat de precontractuele plichten tot inzamelen en verstrekken van informatie en advies een degelijke bescherming voor de consument vormen en tot een goed geïnformeerde consument kunnen leiden. De Belgische wetgever had echter niet teveel vertrouwen in het oordeel van de geïnformeerde consument en legde de eindbeslissing omtrent de kredietovereenkomst op basis van artikel 15 lid 2 WCK bij de kredietgever. 472. Als tweede werd aandacht besteed aan de precontractuele informatieverplichtingen die aanwezig zijn in het gemeen recht. Na een korte uiteenzetting over de afwezigheid van een algemeen geldende informatieplicht in het gemeen recht, werden enkele grondslagen om toch te kunnen spreken van een informatieplicht onderzocht. Hierbij werd een onderscheid gemaakt tussen precontractuele informatieplichten die van belang zijn voor het bestaan van de toestemming en deze die van belang zijn voor de integriteit van de toestemming. 473. Bij de informatieplichten die van belang waren voor het bestaan van de toestemming werden zowel de theorie over het aanbod en de aanvaarding als de vertrouwensleer behandeld. Bij het aanbod werd gewezen op het feit dat informatie nodig is om het voorwerp van de overeenkomst te bepalen. Informatie omtrent de essentiële elementen en de, in de contractuele sfeer gebrachte, substantiële informatie was hier van belang. Bij de bespreking van de vertrouwensleer werd begonnen met een uiteenzetting over de leer die haar tot basis lag, namelijk de wilsleer. De vertrouwensleer bestaat erin dat een derde, die ter goede trouw, mag voortgaan op de rechtmatig verwekte schijn van de tegenpartij, ook al voldoet deze niet aan de werkelijkheid. Aldus is ze ook een basis voor de totstandkoming van overeenkomsten. 474. Er werd verder gegaan met de bespreking van de informatieverplichtingen die van belang zijn voor de integriteit van de toestemming. Het betrof hier de leer over de wilsgebreken en de culpa in contrahendo leer. Er is een gebrek in de toestemming als deze regels worden miskend. 475. Bij de dwaling staat een onvrijwillige verkeerde voorstelling van de feiten in hoofde van één van de partijen centraal. Deze verkeerde voorstelling heeft ertoe geleid dat de overeenkomst werd aangegaan. Centraal staan voorwaarden zoals dwaling omtrent de zelfstandigheid van de zaak, gemeenschappelijkheid van de dwaling en verschoonbaarheid van de dwaling. Na de dwaling werd het ermee verwante bedrog besproken. Dit betreft een opzettelijk verwekte verkeerde voorstelling van de feiten. De ene partij maakt gebruik van listen en leugens om aldus de wetens en willens de tegenpartij te bedotten. Het verstrekken van onjuiste informatie en het opzettelijk verzwijgen van informatie maken dus bedrog uit. Ik probeerde in de discussie omtrent verschoonbaarheid bij bedrog toch aan te tonen dat het gedrag van beide partijen van tel zou moeten zijn. De sanctie bij wilsgebreken betrof de nietigheid. 476. De tweede theorie in het stuk over de integriteit van de toestemming, betrof deze omtrent de culpa in contrahendo. Deze leer bepaalt principieel dat de kredietgever zich als een normaal en 471

R. STEENNOT en M. DE MUYNCK, “Reclame en precontractuele informatie onder de wet consumentenkrediet anno 2011” , Financial Law Institute WP 2011-02, Universiteit Gent, p. 20-21

98

zorgvuldig kredietgever dient te gedragen. Hij dient alle informatie te verstrekken die een normaal en zorgvuldig kredietgever, geplaatst in dezelfde omstandigheden, zou verstrekken. Hetzelfde geldt voor de plicht tot informatieverstrekking van de kredietaanvrager. Deze leer wordt vaak gebruik in de rechtsleer om precontractuele fouten te bestraffen en op basis van 1382 – 1383 B.W. werd het goede huisvader criterium gebruikt als objectieve norm. Deze objectieve norm werd enigszins geconcretiseerd door telkens het gedrag te situeren in dezelfde externe omstandigheden. 477. Hierna werden de constitutieve bestanddelen van de informatieplicht in het gemeen recht behandeld. Het moreel of kennis element bestond uit twee vereisten namelijk kennis in hoofde van de informatieschuldenaar en gerechtvaardigde onwetendheid in hoofde van de informatieschuldeiser. In dit deel werd extra aandacht besteed in de relatie tussen deskundige en leek, namelijk de vertrouwensrelatie. Hier waren verstrekte plichten tot verzameling van informatie (zelfs omtrent de opportuniteitsbeslissing) en meer uitgebreide informatieplichten aanwezig. 478. Het materieel element betrof de vereiste van nuttige en duidelijke informatie over de intrinsieke elementen van de overeenkomst. 479. In het derde hoofdstuk werd een vergelijking gemaakt tussen de precontractuele plichten in de Wet Consumentenkrediet en het gemeen recht. We kwamen tot besluit dat er in de precontractuele informatieplichten van de WCK dikwijls een basis van het gemeen recht te vinden is. De regels van de WCK zijn dan wel genuanceerder en meer uitgewerkt, toch wordt er in sommige gevallen heel dicht bij het gemeen recht gebleven. Zowel de verplichting tot het inzamelen van informatie over de kredietaanvrager als de adviesverplichting van de kredietgever lagen heel dicht bij de gemeenrechtelijke bepalingen. Ook inzake bewijs werd de gemeenrechtelijke regeling gehanteerd. Belangrijkste verschil is de weigeringsverplichting voor de kredietgever om de kredietovereenkomst aan te gaan indien het duidelijk is dat de consument de verbintenissen voortvloeiend uit de kredietovereenkomst niet zal kunnen dragen. Dit artikel legt de uiteindelijke de verantwoordelijkheid bij de kredietgever, wat in het gemeen recht niet het geval is. Het gemeen recht speelt doorheen de Wet Consumentenkrediet nog een rol bij de contractuele relatie die er kan zijn tussen kredietgever en kredietbemiddelaar en als grond van bestraffing voor de persoonlijke zekerheidssteller die foutieve informatie aan de kredietgever verstrekt. 480. Het was duidelijk dat de Wet Consumentenkrediet een bijkomende bescherming, bovenop het gemeen recht, aan de consument gaf en ook best wel goed slaagde in zijn doelstelling van de consument op een degelijke manier te informeren. Als er aan alle verplichtingen van de Wet Consumentenkrediet voldaan wordt, kunnen we mijns inziens wel spreken van een „confident consumer‟ die in staat moet zijn om de optimale kredietbeslissing te nemen. Het Europese standaardinformatieformulier lijkt een schot in de roos te zijn en heeft volgens mij enkel voordelen. Ook de betere regeling en bescherming omtrent grensoverschrijdende consumentenkredieten lijkt me een goeie zaak. 481. Als de wetgever nog verder zou gaan in zijn precontractuele informatieverplichtingen zou de consument overstelpt worden met informatie en door het bos de bomen niet meer zien. Al te veel formalisering is ook geen goed lapmiddel. 482. Toch meen ik dat de wetgever inzake consumentenkrediet niet mag blijven stilzitten. In onze maatschappij is het als het ware normaal geworden om alles aan te kopen op krediet. Sommige consumenten stellen zich te weinig vragen omtrent hun eigen financiële toestand, en gaan te snel uit van een extra kleine aflossing per maand extra (10, 20, 25 euro) om toch maar het nieuwste hebbedingetje te kunnen afschaffen. Helaas maken vele kleintjes ook één groot. Neem daar nog eens het gemak bij waarmee in een technologisch geavanceerde maatschappij krediet kan worden bekomen en er kunnen al snel problemen ontstaan. Kredieten tegen hoge(re) interesten worden via het internet aangegaan om aan andere schulden het hoofd te kunnen bieden. 483. Deze mogelijkheden om op afstand krediet te kunnen bekomen zouden mijns inziens op een strengere manier mogen worden geregeld. Er is niks mis met de verplichting om eerst een professioneel ter zake te moeten contacteren. Sommige handelingen moeten een zekere drempel 99

behouden. Het feit dat er eerst naar een bank of kredietbemiddelaar dient te worden gestapt, doet ook al tweemaal denken omtrent de aankoop. 484. Ook het aanmaken van een meer omvattende databank met informatie omtrent de bestaande kredieten van de consument zou een stap in de goeie richting zijn. Of dit praktisch haalbaar is, is natuurlijk een andere vraag.

100

Bibliografie: Boeken en verzamelwerken DE BOECK, A., “De informatieverplichting van de professioneel ten aanzien van de consument” in MERCHIERS. Y., Consumentenrecht, Brugge, Die Keure, 1998, p. 3-47 DE BOECK, A., Informatierechten- en plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten, Antwerpen – Groningen, Intersentia Rechtswetenschappen, 2000, 572 p. BORRIE, G. en DIAMOND, A.L., The Consumer, Society and the Law, Middlesex, Penguin Books, 1973, 352 p. BOYER, Y., L‟obligation de renseignement dans la formation du contract, Aix-Marseilles, Presses Universitaires, 472 p. DAMBRE, M., Consumentenkrediet: Een commentaar op de nieuwe reglementering, Gent, Mys & Breesch, 1993, 125 p. DE MUYNCK, M., De wet van 13 juni 2010 gewikt en gewogen, Gent, Larcier, 2011, 79 p. LETTANY, P., Het consumentenkrediet : Rechtswetenschappen België, 1993, 431 p.

De

Wet

van

12

juni

1991,

Deurne,

Kluwer

OFFICE OF FAIR TRADING, Personal current accounts in the Uk: an OFT market study, 2008, 116 p. ROTT, P., “consumer credit” in MICKLITZ, H.-W., REICH, N., en ROTT, P., Understanding EU Consumer Law, Antwerpen, Intersentia, 2009, 378 p. STEENNOT,R., m.m.v. DEJONGHE, S., Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 628 p. STUYCK, J. en STRAETMAN, G., Financiële diensten en de consument, Deurne, Kluwer Rechtswetenschappen België, 1994, 295 p. TERREYN, E. en VANNEROM, J., “De implicaties van de nieuwe Richtlijn consumentenkrediet voor het Belgisch recht” in BLANPAIN, R., en TAS, R., Recht in beweging, Antwerpen, Maklu, 2009, 337 p. VAN ACKER, C., Cursus economisch en financieel recht, Gent, 2009, 198 p. VAN DER HERTEN, F., “De omzetting in het Belgisch recht van de nieuwe Europese richtlijn inzake consumentenkrediet” in J. CATTARUZZA, W. KUPERS en I. PEETERS, Liber Amicorum Achilles Cuypers, Gent, Larcier, 2009, p. 275 – 304

Tijdschriftartikels BALLON, E., bijdrage in Jura Falc., 1992, p.4-70 BLOMMAERT, D. en NICHELS, F., “Kroniek van het Consumentenkrediet (1999-2005)”, TBH 2006, afl. 6, p. 587-619 DE BOECK, A., “De aansprakelijkheid van de kredietverlener en de informatieverplichting van de consument” , RW 1995-1996, nr. 37, p. 1271-1273. DE MUYNCK, M. en STEENNOT, R., “De nieuwe wet consumentenkrediet en kredietopeningen: een afdoende bescherming voor de consument?”, TBH 2011, p. 191-214

101

DE MUYNCK, M., “Consumentenkrediet: Richtlijn 2008/48/EG en de Belgische uitdaging.”, DCCR 2009, nr.°83, p. 5-38 FRERIKS, D., “Onderzoeks- en mededelingsverplichting in het contractenrecht”, TPR 1992, p. 1187 – 1252 SCHRANS, G., “De progressieve totstandkoming der overeenkomsten”, TPR 1984, p. 1-32 STEENNOT, R., “Toepassingsgebied van de Wet Consumentenkrediet”, Financial Law Institute WP 2011-04, Universiteit Gent, p. 1-24 STEENNOT, R. en DE MUYNCK M., “Reclame en precontractuele informatie onder de wet consumentenkrediet anno 2011” , Financial Law Institute WP 2011-02, Universiteit Gent, p. 22 TERRYN, E. en VANNEROM, J., “De implicaties van de nieuwe Richtlijn consumentenkrediet voor het Belgisch recht” in BLANPAIN, R., en TAS, R., Recht in beweging, Antwerpen, Maklu, 2009, p. 337 VAN LANDEGHEM, K., “De vernieuwde Wet op het Consumentenkrediet. Betere bescherming van de consument binnen een eengemaakte Europese markt?”, Tijdschrift financieel recht 2011, 2de aflevering, p. 3-47 WILMS, W., “Het recht op informatie in het verbintenissenrecht: een grondslagenonderzoek”, R.W. 1980, p. 496

Rechtspraak Arrondrb. Luik 9 februari 1995, Jaarboek kredietrecht 1996, p.135 Luik 3 april 1962, R.C.J.B. 1964, p. 270 Brussel 14 juni 1973, R.W. 1973-1974, p. 271 Cass. 6 januari 1944, Pas. 1944, deel I, p. 133 Cass. 25 september 1959, Pas. 1960, I, p. 113 Cass. 31 oktober 1966, Arr. Cass. 1967, p. 301 Cass. 11 december 1970, Arr. Cass. 1971, p. 369 Cass. 29 maart 1976, R.G.A.R. 1977, nr. 9772 Cass. 3 mei 1977, R.W. 1977-1978, p.567 Cass. 23 september 1977, Arr.Cass. 1978, p.107 Cass. 13 februari 1978, Arr. Cass. 1978, p. 705 Cass. 8 juni 1978, Arr. Cass. 1978, p. 1189 Cass. 21 oktober 1981, R.G.A.R. 1971, nr 10.999 Cass. 10 december 1981, Arr.Cass. 1982, p. 502 Cass. 21 september 1987, Arr. Cass. 1987-88, p. 84 Cass. 20 juni 1988, T.R.V. 1989, p. 540 Cass. 27 oktober 1995, Arr. Cass. 1995, p. 920 102

Cass. 28 juni 1996, Arr. Cass. 1996, p. 664 Cass. 10 december 2004, Arr. Cass. 2004, p. 1998 Cass. 7 januari 2008, DCCR 2008, p. 71 Hof van Justitie 14 maart 1991, zaak 361/89, Di Pinto, Jur. 1991, I-1189 Hof van Justitie 20 januari 2005, zaak C-464/01, Gruber/Bay, Jur. 2005, I-00439 Hof van Justitie 7 december 2010, zaak C-585/08, Pammer/Reederei Karl Schlüter GmbH & Co. KG Hof van Justitie 7 december 2010, zaak C-144/09, Hotel Alpenhof GesmbH/Oliver Heller Kh. Kortrijk 7 mei 1974, R.W. 1974-1975, p. 1016 Kh Brussel 7 januari 1980, T.B.H. 1981, p. 571 Kh. Brussel 21 april 1981, J.T. 1983, p. 292 Kh. Brussel 14 februari 1983, T.B.H. 1983, p. 48 Kh. Brussel 15 februari 1983, T.B.H. 1983, p. 650 Kh. Gent 9 april 1991, R.W. 1994-1995, p. 1232 Kh. Tongeren 13 mei 2005, Limb. Rechtsl. 2005, p. 339 Kh. Gent 13 november 2008, D.A.O.R. 2009, p. 52 Rb. Brussel 14 juni 1973, R.W. 1973-1974, p. 271 Rb. Dendermonde, 10 februari 1998, T. Vred. 2000, p. 128 Rb. Namen (eerste burgerlijke kamer) 5 juni 2000, T. Vred. 2002, p 120-122 Rb. Oudenaarde 4 december 2002, Jaarboek Kredietrecht 2002, p. 104 Rb. Brugge (tiende kamer) 31 januari 2003, T.Vred. 2003, p. 224-226 Vred. Luik 25 maart 1988, J.L.M.B, 1988, p. 1052 Vred. Kortrijk 17 december 1996, Jaarboek Kredietrecht 1996, p. 187 Vred. Rochefort 2 april 1997, DCCR 1997, p. 380 Vred. Lessines 13 mei 1998, Jaarboek Kredietrecht 1998, p. 144 Vred. Zottegem 25 mei 2000, Jaarboek Kredietrecht 2000, p. 133 Vred. Kortrijk (tweede kamer) 29 juni 2004, Jaarboek Kredietrecht 2004, p. 55-60 Vred. Kortrijk 4 oktober 2005, Jaarboek Kredietrecht 2005, p. 39 Vred. Diksmuide 8 januari 2007, Jaarboek Kredietrecht 2007,p. 39 Vred. Gent 28 juni 2007, Jaarboek Kredietrecht 2007, p. 43 Vred. Luik 25 juli 2007, Jaarboek Kredietrecht 2007, p. 53 Vred. Gent 25 juni 2009, Jaarboek Kredietrecht 2009, p. 45–50

103

Wetgeving Memorie van Toelichting, Parl. St. Kamer, Doc. 52, 2468/001, 345 p Memorie van Toelichting, Parl. St. Senaat, 1989-90, 916 p Richtlijn Comm. E.G. nr. 87/102 betreffende de harmonisatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der lidstaten inzake het consumentenkrediet, pb.L. 22 december 1986, afl. 42, p. 48-53 Richtlijn Comm. E.G. nr. 2008/48 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten en tot intrekking van Richtlijn 87/102/EEG van de Raad, pb.L. 22 mei 2008, afl. 133, p. 66-92 Verordening EG nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (Brussel I), pb.L., 16 januari 2001, afl.12, p. 0001 - 0023 Verordening EG Nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I), pb.L. 4 juli 2008, afl 177, p. 6-16

104