INFORMATIE & ACHTERGRONDEN

INFORMATIE & ACHTERGRONDEN NEDERLAND MENSENRECHTEN-ACTUALITEITEN.NL Tom Barkhuysen, Michiel van Emmerik & Jan-Peter Loof De rubriek mensenrechten-actualiteiten.nl beoogt door middel van korte berichten informatie te geven over recente ontwikkelingen in de nationale rechtspraak, de parlementaire praktijk, het regeringsbeleid en de beslissingen van decentrale overheden op het terrein van de gronden mensenrechten. Door verwijzingen naar verdere bronnen wil deze rubriek vooral als een richtingwijzer fungeren naar uitvoeriger informatie over de gepresenteerde onderwerpen. Waar in deze rubriek verwezen wordt naar jurisprudentie met een LJN-nummer, is de betreffende uitspraak te raadplegen op de internet-site van de rechterlijke macht, www.rechtspraak.nl (onder het vermelde nummer).

Verwijtbare werkloosheid bij dragen van een boerka De staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft op 21 september 2007 een brief aan de Tweede Kamer gestuurd, waarin hij reageert op een recente uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam. Deze rechter had in de specifieke omstandigheden van het geval geoordeeld dat de 100% verlaging van een bijstandsuitkering gedurende drie maanden wegens verwijtbare werkloosheid door het dragen van een boerka, disproportioneel was. De staatssecretaris schrijft dat uit deze uitspraak niet kan worden afgeleid dat het dragen van een boerka geen gevolgen kan hebben voor het recht op bijstand. De rechter oordeelde slechts dat de verlaging van de uitkering in casu niet proportioneel was (Kamerstukken II 2007/08 30 545, nr. 34).

Doorwerking van internationaal recht in de nationale rechtsorde Op 21 september 2007 heeft minister Ter Horst van BZK een notitie aan de Tweede Kamer gezonden over de doorwerking van het internationale en Europese recht in de nationale rechtsorde en over de gevolgen daarvan voor de Nederlandse wetgever. Een mooi overzicht voor wie zijn basiskennis over dit onderwerp nog eens wil ophalen en mogelijk voor veel

Tom Barkhuysen, Michiel van Emmerik & Jan-Peter Loof·· Prof. mr. T. Barkhuysen is hoogleraar staats- en bestuursrecht aan de Universiteit Leiden, advocaat te Amsterdam en redacteur van dit tijdschrift. Mr. M.L. van Emmerik is universitair hoofddocent staats- en bestuursrecht aan de Universiteit Leiden en rechter-plaatsvervanger in de rechtbank Amsterdam (sector bestuursrecht). Mr. J.P. Loof is universitair docent staats- en bestuursrecht aan de Universiteit Leiden en redacteur van dit tijdschrift.

1196

NJCM-Bulletin, jrg. 32 (2007), nr. 8

informatie & achtergronden MENSENRECHTEN-ACTUALITEITEN.NL

Tweede Kamerleden meer dan dat. Ook wordt aandacht besteed aan de onmogelijkheid om bepaalde (mensenrechten)verdragen op te zeggen, zonder de risee van de internationale gemeenschap te worden (Kamerstukken II 2007/08, 28 9861, nr. 19).

Verdrag rechten personen met handicap in Tractatenblad Onlangs is de Nederlandse vertaling van het op 13 december 2006 te New York gesloten Verdrag inzake de rechten van personen met een handicap in het Tractatenblad verschenen. Het Koninkrijk der Nederlanden heeft het verdrag op 30 maart 2007 ondertekend (Tractatenblad 2007, 169).

Kabinet handhaaft strafbaarstelling van smalende godslastering De Minister van Justitie, Hirsch Ballin, schreef op 12 oktober j.l. aan de Tweede Kamer dat haatuitingen, dat wil zeggen uitlatingen die slechts tot doel hebben om anderen in de samenleving ernstig te kwetsen, stevig zullen worden aangepakt. Hiertoe hoeft het strafrechtelijk instrumentarium echter niet te worden uitgebreid. De minister reageert hiermee op het rapport van het WODC over Godslastering, discriminerende uitlatingen wegens godsdienst of haatuitingen. De minister laat tevens weten dat de strafbaarstelling van smalende godslastering (artikel 147 Sr) blijft gehandhaafd (Kamerstukken II 2007/08, 31 200 VI, nr. 8). Zie over dit onderwerp ook het redactioneel in dit Bulletin.

Duomoeder moet kind kunnen erkennen Op 31 oktober 2007 heeft de Commissie lesbisch ouderschap en interlandelijke adoptie haar rapport inzake Lesbisch ouderschap aan de minister van Justitie aangeboden. De commissie adviseert onder meer om het mogelijk te maken dat een zogenaamde duomoeder (de partner van een vrouw waaruit het kind wordt geboren) een kind erkent (in geval de partners niet gehuwd zijn), zonder de thans vereiste omslachtige en tijdrovende adoptieprocedure. Indien het kind tijdens het huwelijk van de twee moeders wordt geboren, wordt de meemoeder van rechtswege moeder. Belangrijkste overwegingen van de commissie bij dit voorstel zijn het belang van het kind en het recht op gelijke behandeling (zie: www.justitie.nl).

Notitie mensenrechtenstrategie buitenlands beleid Op 5 november 2007 heeft minister Verhagen van Buitenlandse Zaken de notitie ’Naar een menswaardig bestaan. Een mensenrechtenstrategie voor het buitenlands beleid’ naar de Tweede Kamer gestuurd. Met de notitie zet de regering de mensenrechten op de volle breedte hoog op de agenda van het Nederlandse buitenlands beleid. In de mensenrechtenstrategie wordt extra aandacht besteed aan de universaliteit van mensenrechten (’mensenrechten voor iedereen, altijd NJCM-Bulletin, jrg. 32 (2007), nr. 8

1197

NEDERLAND

en overal’) en de relatie tussen mensenrechten en vrede en veiligheid. Ook wil Nederland mensenrechtenverdedigers in andere landen politiek en praktisch ondersteunen (Kamerstukken II 2007/08, 31 263, nr. 1)

Bezuiniging op gesubsidieerde rechtsbijstand Om in aanmerking te komen voor gesubsidieerde rechtsbijstand door een advocaat, moet het financieel belang in een zaak vanaf 2008 minimaal 250 euro zijn. Nu is dat 90 euro. Voor eenvoudige zaken met een laag financieel risico is het niet nodig een advocaat in te schakelen, zo redeneert Staatssecretaris van Justitie Albayrak in een brief aan de Tweede Kamer, omdat mediation en klachten- en geschillencommissies goede alternatieven bieden (Kamerstukken II 2007/08, 31 200 VII, nr. 13). Volgens de Vereniging Sociale Advocatuur Nederland (VSAN), die samen met de SP onderzoek naar de gesubsidieerde rechtshulp verrichtte, hebben de bezuinigingen desastreuze gevolgen: meer dan de helft van de sociaal advocaten zou ander werk gaan doen, waardoor de hulpverlening voor mensen met lage inkomens op het spel zou komen te staan. De Nederlandse Orde van Advocaten stuurde hierover op 5 november 2007 een brandbrief aan de Tweede Kamer (zie www.advocatenorde.nl).

Zieke werknemer mag heimelijk geobserveerd worden Het komt regelmatig voor dat zieke werknemers niet meewerken aan re-integratie en verstek laten gaan bij gesprekken met arts of case manager. Mag een dergelijke werknemer heimelijk geobserveerd worden, om vast te stellen hoe ziek de werknemer (al dan niet) is? In een op 8 augustus 2007 uitgesproken vonnis oordeelt de rechtbank Amsterdam dat observatie enkele uren voor, tijdens en na de tijdstippen waarop een werknemer is uitgenodigd voor een gesprek met een bedrijfsarts op zich een aantasting van de privacy oplevert, maar dat deze in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd was. Daarbij weegt mee dat aan de zijde van de geobserveerde sprake was van een omvangrijk ziekteverzuim, dat zij meerdere afspraken met de bedrijfsarts en de verzuimcoördinator om uiteenlopende redenen had afgezegd en dat op de gemeente een wettelijke verplichting rust tot re-integratie. De rechtbank acht het uitvoeren van de, in omvang en duur beperkte, observaties rondom de geplande gesprekken was daartoe een passend middel (LJN BB4516).

Afschaffing vervolg uitkering niet in strijd met eigendomsrecht EVRM In een uitspraak van 11 september 2007 heeft de Centrale Raad van Beroep een oordeel gegeven over de verenigbaarheid van de afschaffing van de zogenaamde vervolguitkering met het eigendomsrecht, zoals beschermd door artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM (EP). De Raad stelt vast dat in casu sprake is van een ontneming van eigendom in de zin van artikel 1 EP door de inwerkingtreding van de wet van 19 december 2003, op grond waarvan de zogenaamde vervolguitkering werd afgeschaft. In de omstandigheden van het geval is de

1198



Centrale Raad echter van oordeel dat betrokkene door de inbreuk op de bestaande uitspraken niet een onevenredig zware last (‘individual and excessive burden’) heeft moeten dragen, mede gezien het feit dat hij mogelijk aanspraak kan maken op een IOAW-uitkering. De Raad concludeert dan ook dat de onderhavige ontneming niet in strijd is met artikel 1 EP (NJB 2007, p. 2326-2328). De auteurs van deze rubriek merken op dat dit een bijzondere constatering is, aangezien uit de Straatsburgse jurisprudentie nu juist lijkt te volgen dat bij ontneming van eigendom in beginsel volledige schadevergoeding is geboden.

Ambtenarengerecht van ILO biedt aan artikel 6 EVRM gelijkwaardige bescherming Op 28 september 2007 heeft het Gerechtshof ’s-Gravenhage arrest gewezen in een zaak over een arbeidsrechtelijk geschil tussen een werknemer en de Europese Octrooi Bureau in Rijswijk, onderdeel van de Europese Octrooi Organisatie (EOO) met een hoofdkantoor in München. Op de arbeidsovereenkomst is het EOO-ambtenarenreglement van toepassing. Daaarin is bepaald dat geschillen tussen (ex-)medewerkers en de EOO voorgelegd kunnen worden aan het Ambtenarengerecht van de ILO. In casu betreft het geschil de weigering van EOO om aansprakelijkheid te aanvaarden voor de RSI-klachten van de werknemer, die hebben geleid tot zijn arbeidsongeschiktheid. De weigering is behandeld door het interne beroepscomité van de EOO welke het beroep van de werknemer heeft afgewezen. Voor de Nederlandse rechter speelt de vraag of deze wel rechtsmacht toekomt in dit geschil. EOO meent van niet, aangezien zij zich als internationale publiekrechtelijke rechtspersoon kan beroepen op immuniteit, en verwijst naar het Europees octrooiverdrag 1974 en het bijbehorende Protocol inzake de voorrechten en immuniteiten van de EOO. Het Hof is het daarmee eens, maar geeft aan dat op deze immuniteit een uitzondering dient te worden gemaakt indien de werknemer door de eerbiediging van deze immuniteit de toegang tot een procedure die een aan artikel 6 EVRM gelijkwaardige bescherming biedt, wordt onthouden. De werknemer meent dat dit het geval is nu het interne beroepscomité bij de feitenvaststelling een onjuist beoordelingskader hanteert waarbij het de EOO bevoordeelt en het Ambtenarengerecht in de praktijk niet zelf de feiten vaststelt, maar de feitenvaststelling van het – evident niet onafhankelijke – Beroepscomité overneemt tenzij sprake is van een ‘manifest error’. Verder staat het Ambtenarengerecht geen mondelinge behandeling toe. Wat betreft de praktijk van de feitenvaststelling oordeelt het Hof dat het Ambtenarengerecht wel degelijk bevoegd is dat zelf te doen en dat uit het feit dat zij daar in bepaalde gevallen vanaf ziet geen algemene conclusies over de afwezigheid van onafhankelijkheid of onpartijdigheid getrokken mogen worden. Het Hof merkt op dat het EOO geen partij is bij het EVRM, zodat geen sprake is van directe gebondenheid aan artikel 6 EVRM. Vereist is slechts dat sprake is van een vergelijkbare rechtsbescherming, hetgeen een minder vergaande toets impliceert. Voorts is het uit artikel 6 EVRM volgende recht op een (openbare) hoorzitting niet absoluut. Op dit recht kan een uitzondering worden gemaakt, bijvoorbeeld als de schriftelijke processtukken de rechter in staat stellen een oordeel te geven over de aan hem voorgelegde zaak. Daarbij speelt ook de voorafgaande interne beroepsprocedure een rol. De werknemer heeft weliswaar gesteld dat het Ambtenarengerecht verzoeken om een hoorzitting pleegt af te wijzen, maar hij heeft niet gesteld (laat staan onderbouwd) dat het hierbij ging om gemotiveerde verzoeken NJCM-Bulletin, jrg. 32 (2007), nr. 8

1199

NEDERLAND

om een hoorzitting in zaken waarin een hoorzitting wel geïndiceerd was. Ook anderszins is dit niet gebleken. Op deze grond kan naar het oordeel van het hof niet worden geoordeeld dat de procedure voor het Ambtenarengerecht geen aan artikel 6 EVRM vergelijkbare bescherming biedt. Bovendien staat op voorhand niet vast dat de werknemer – indien hij daarom gemotiveerd verzoekt – niet door het Ambtenarengerecht zal worden gehoord (LJN BB5865).

Kinderontvoering en worteling in nieuwe leefomgeving vanuit het perspectief van artikel 8 EVRM In een zaak betreffende een geval van internationale kinderontvoering heeft de Hoge Raad op 28 september 2007 een vervolgarrest gewezen op HR 20 januari 2006, NJ 2006, 383 en 545. Centrale vraag in dit arrest is of het feit dat een kind lange tijd in zijn nieuwe leefomgeving heeft gewoond en daar inmiddels geworteld is, reden kan zijn om teruggeleiding te weigeren (een optie die voorzien is in het Haags kinderontvoeringsverdrag). De HR meent dat dit niet het geval is en dat teruggeleiding in dergelijke omstabndigheden ook geen strijd oplevert met artikel 8 EVRM. Het recht op bescherming van het familieleven uit dit artikel moet in een geval als dit worden uitgelegd in het licht van de teruggeleidingsplicht die is voorzien in het kinderontvoeringsverdrag (LJN BB3192 en BB3193).

Journalist veroordeeld vanwege opnamen met verborgen camera Op 26 september 2007 heeft de strafrechter te Assen een journalist veroordeeld wegens overtreding van artikel 139f Sr. (heimelijke opnamen met technisch hulpmiddel in woning), omdat hij voor het SBS6-programma Undercover met een verborgen camera opnamen had gemaakt in de woning van een persoon die illegale messen verkocht. De rechter overweegt dat in dit geval de vrijheid van nieuwsgaring zoals beschermd door artikel 10 EVRM en het publieke belang van een discussie over de illegale wapenhandel in Nederland niet opwegen tegen het privacy-belang van de heimelijk gefilmde man (LJN BB4240).

Toepassing Wet arbeid vreemdelingen en artikel 15 IVBPR Een bedrijf te Lochem had in maart 2006 Poolse werknemers zonder tewerkstellingsvergunning in dienst. Tegen de daarop aan het bedrijf opgelegde boete komt het in beroep, met als belangrijkste grond dat als gevolg van de ministeriële regeling van 25 april 2007 (Stcrt. 2007, 82) sinds 1 mei 2007 voor Poolse werknemers geen tewerkstellingsvergunning meer vereist is, zodat de verweten gedraging thans geen beboetbaar feit in de zin van artikel 2 Wav meer oplevert. Het bedrijf meent dat het dient te profiteren van deze verandering van wetgeving. De rechtbank: Ingevolge artikel 15, eerste lid, van het IVBPR dient, indien de wet na het begaan van het strafbare feit mocht voorzien in de oplegging van een lichtere straf, de overtreder daarvan te profiteren. Met dit beginsel moet, in het licht van de wetgeschiedenis van de Vierde tranche Algemene wet bestuursrecht, ook bij het opleggen van bestuurlijke boeten

1200



rekening worden gehouden. Voor wat betreft de vraag of artikel 15 lid 1 IVBPR met zich brengt dat in het onderhavige geval van boeteoplegging ter zake van overtreding van artikel 2 van de Wav dient te worden afgezien, stelt de rechtbank voorop dat artikel 2 van de Wav na 1 mei 2007 ongewijzigd is gebleven, in die zin dat het een werkgever nog steeds verboden is een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder de ten aanzien van die vreemdeling vereiste tewerkstellingsvergunning. Evenmin is met de ministeriële regeling van 25 april 2007 een wijziging opgetreden in de aard of de hoogte van de op te leggen boete. Naar vaste jurisprudentie van de Hoge Raad doet een verandering in de wetgeving, als bedoeld in de artikelen 15, eerste lid van het IVBPR en 1, tweede lid, WvSr, zich slechts voor als sprake is van een gewijzigd inzicht van de wetgever in de strafwaardigheid van de vóór de wetswijziging gepleegde feiten. Het vervallen van het strafwaardig karakter van het werken zonder tewerkstellingsvergunning ten aanzien van Poolse werknemers per 1 mei 2007 houdt naar het oordeel van de rechtbank louter verband met op de Nederlandse Staat rustende communautaire verplichtingen, waaronder de noodzaak te komen tot één binnen de Europese Unie bestaande interne markt. Die wijziging vloeit derhalve niet voort uit een verandering van inzicht bij de wetgever omtrent de strafwaardigheid van vóór 1 mei 2007 op grond van artikel 2 van de Wav gepleegde overtredingen. Gelet op het voorgaande noopt het bepaalde in de artikelen 15 IVBPR en 1, tweede lid, WvSr in het onderhavige geval niet tot het opleggen van een lagere boete dan in het bestreden besluit is vervat (LJN BB5457 en BB5459).

Onweerlegbaar rechtsvermoeden van gezamenlijke huishouding en artikel 16 IVBPR Op 2 oktober 2007 heeft de Centrale Raad van Beroep uitspraak gedaan in een zaak over de toepassing van het zogenoemde onweerlegbaar rechtsvermoeden van een gezamenlijke huishouding van artikel 3 lid 4 Wet Werk en Bijstand. Ingevolge dit artikellid wordt een gezamenlijke huishouding in ieder geval aanwezig geacht, indien de belanghebbenden hun hoofdverblijf hebben in dezelfde woning en: (a) zij met elkaar gehuwd zijn geweest of eerder voor de verlening van bijstand als gehuwden zijn aangemerkt; of (b) uit hun relatie een kind is geboren of erkenning heeft plaatsgevonden van een kind van de een door de ander. In deze zaak had het College van B&W zich op het standpunt gesteld dat appellant en betrokkene ten tijde in geding een gezamenlijke huishouding voerden als bedoeld in artikel 3 lid 4 WWB. Anders dan het College en de rechtbank is de CRvB van oordeel dat in het onderhavige geval ten onrechte toepassing is gegeven aan artikel 3 lid 4, aanhef en onder a, van de WWB. In zijn uitspraak van 29 november 2005, LJN AU7657, heeft de Raad geoordeeld dat het in strijd is met artikel 26 IVBPR om bij toepassing van het zogenoemde onweerlegbaar rechtsvermoeden in geval van ex-gehuwden niet ook de temporele beperking van twee jaar te hanteren zoals die (inmiddels) wordt gehanteerd bij personen die eerder voor de verlening van bijstand als gehuwden zijn aangemerkt. Hieraan heeft de Raad de consequentie verbonden dat artikel 3 lid 4 Abw in zoverre wegens strijd met artikel 26 van het IVBPR buiten toepassing moet worden gelaten. De Raad ziet geen aanleiding ten aanzien van het in essentie gelijkluidende artikel 3, vierde lid, aanhef en onder a, van de WWB anders te oordelen. Aangezien het huwelijk van appellant en betrokkene ten tijde hier van belang reeds langer dan twee jaar geleden door echtscheiding was ontbonden, was het College niet gerechtigd NJCM-Bulletin, jrg. 32 (2007), nr. 8

1201

NEDERLAND

om met toepassing van artikel 3 lid 4 WWB enkel op basis van een vastgesteld hoofdverblijf in dezelfde woning het bestaan van een gezamenlijke huishouding aan te nemen. Nu echter tussen partijen niet in geschil is en ook de Raad ervan uitgaat dat appellant en betrokkene ten tijde hier van belang hun hoofdverblijf hadden in dezelfde woning en dat op 22 september 1992 uit hun relatie een kind is geboren, is de is de Raad met de rechtbank van oordeel dat het College zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat appellant en [betrokkene] ten tijde in geding een gezamenlijke huishouding voerden als bedoeld in artikel 3 lid 4, aanhef en onder b, van de WWB (LJN BB4918).

Verwijdering van verdachte uit rechtszaal leidt tot schending artikel 6 EVRM In een op 9 oktober 2007 gewezen arrest heeft de Hoge Raad uitgesproken dat een geval waarin een verdachte die niet door een raadsman werd vertegenwoordigd vanwege herhaalde ordeverstoring uit de rechtzaal werd verwijderd tijdens het voorlezen van het requisitoir door de Advocaat-Generaal bij het gerechtshof in casu resulteerde in een situatie waarin het niet aan verdachte is gevraagd of hij nog wilde reageren op het requisitoir en dat dit een schending van artikel 6 EVRM oplevert (LJN BA5025).

ABRS stelt prejudiciële vragen over vluchtelingenrichtlijn en artikel 3 EVRM Bij uitspraak van 12 oktober 2007 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de EG over de uitleg van artikel 15, aanhef en onder c, van richtlijn 2004/83/EG inzake minimumnormen voor de erkenning van onderdanen van derde landen en staatlozen als vluchtelingen of als personen die anderszins internationale bescherming behoeven en de inhoud van de verleende bescherming. De ABRS vraagt of deze bepaling aldus dient te worden uitgelegd dat zij uitsluitend bescherming biedt in een situatie waarop ook artikel 3 EVRM, zoals uitgelegd in de jurisprudentie van het EHRM, betrekking heeft, of dat de richtlijn-bepaling in vergelijking met artikel 3 EVRM een aanvullende of andere bescherming biedt. Bovendien vraagt de ABRS wat, indien artikel 15, aanhef en onder c, van de richtlijn in vergelijking met artikel 3 EVRM een aanvullende of andere bescherming biedt, in dat geval de criteria zijn om te beoordelen of een persoon die stelt voor de subsidiairebeschermingsstatus in aanmerking te komen, een reëel risico loopt op ernstige en individuele bedreiging als gevolg van willekeurig geweld, als bedoeld in artikel 15, aanhef en onder c, gelezen in samenhang met artikel 2, aanhef en onder e, van de richtlijn (LJN BB5841).

Geen discriminatie in successierecht In een op 19 oktober 2007 uitgesproken arrest heeft de Hoge Raad beslist dat het ontbreken van een apart successierechten-tarief voor neven en nichten niet in strijd komt met het discriminatieverbod en het recht op eigendom zoals beschermd door artikel 26 IVBPR, art. 14 EVRM en artikel 1 Eerste Protocol EVRM (LJN AZ1715).

1202



Weigering toekennen persoonsgebonden budget is geen ongeoorloofde ontneming van de eigendom In een uitspraak van 23 oktober 2007 heeft de Centrale Raad van Beroep geoordeeld op een beroep tegen de weigering van de toekenning van een persoonsgebonden budget. De stelling van appellant dat daarin een ongeoorloofde ontneming van de eigendom in de zin van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM zou zijn gelegen, wordt niet gevolgd. Dit reeds omdat appellante in casu niet eerder een persoonsgebonden budget was toegekend door verweerder, het zorgkantoor (LJN BB6913).

Verbod van ophouden in een bepaald gebied: geen ‘criminal charge’ in de zin van artikel 6 EVRM De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft op 24 oktober 2007 uitspraak gedaan in een hoger beroep met betrekking tot een opgelegd gebiedsverbod. De burgemeester van Amsterdam had appellante, na overtreding van een APV, verplicht zich gedurende 14 dagen niet in een bepaald gebied op te houden, omdat het, aldus de burgemeester, in de lijn der verwachting lag – na eerdere overtredingen – dat zij zich in de nabije toekomst wederom schuldig zou maken aan de ordeverstorende gedragingen in het betrokken gebied. Het bevel was opgelegd naar aanleiding van het openlijk voorhanden hebben van harddrugs dan wel het zich ophouden met als doel het verkrijgen van harddrugs, hetgeen als ernstige verstoring van de openbare orde wordt beschouwd, die niet wordt gedoogd. De rechtbank heeft, aldus de Afdeling, met juistheid overwogen dat het bevel niet kan worden aangemerkt als een ‘criminal charge’ in de zin van artikel 6 EVRM (LJN BB6297).

Weigering afgifte Verklaring Omtrent het Gedrag is geen punitieve sanctie In een uitspraak van 31 oktober 2007 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State overwogen dat de minister vanuit zijn eigen taak en verantwoordelijkheid, met behulp van zijn eigen instrumentarium, dient te beoordelen of er een risico voor de samenleving bestaat indien iemand het beroep taxichauffeur wil uitoefenen en dat die taak en verantwoordelijkheid los van het strafrechtelijk traject staan. De weigering een VOG af te geven is, aldus de Afdeling, een bestuurlijk instrument dat een preventief doel dient en dit houdt, anders dan het vonnis van de strafrechter, niet het opleggen van een punitieve sanctie in. Van een dubbele bestraffing in strijd met artikel 6 EVRM is derhalve geen sprake (LJN BB6813).

Beklag over niet-vervolging ministers na Schipholbrand niet ontvankelijk In een beschikking van 19 oktober 2007 heeft de Hoge Raad zich uitgesproken over een beklag op grond van artikel 13a Sv over de niet-vervolging van de oud-ministers Donner en Verdonk voor beweerdelijk gepleegde ambtsmisdrijven als bedoeld in art. 76 RO rond de Schipholbrand. NJCM-Bulletin, jrg. 32 (2007), nr. 8

1203

NEDERLAND

De Hoge Raad overweegt dat de opdracht ter zake van de vervolging van zodanige ambtsmisdrijven niet kan worden gegeven door de Hoge Raad maar uitsluitend bij Koninklijk Besluit of bij een besluit van de Tweede Kamer (zie artikel 119 Grondwet en de Wet ministeriële verantwoordelijkheid uit 1855). Internationale verdragen (in het bijzonder artikel 7 IVBPR, artikel 3 EVRM en artikel 16 Anti-Folteringsverdrag) verzetten zich niet tegen deze exclusieve bevoegdheid van de Kroon en de Tweede Kamer. De Hoge Raad verklaart klagers dan ook niet-ontvankelijk in hun beklag. In zijn conclusie die strekt tot niet-ontvankelijkverklaring, besteedt de advocaat-generaal onder meer uitgebreid aandacht aan de Straatsburgse jurisprudentie inzake de artikelen 2 en 3 EVRM (LJN BA8454).

Onbevoegde rechter en rechterlijke onafhankelijkheid Op 8 november 2007 heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch uitspraak gedaan in elf zaken waarin de rechtbank ’s-Hertogenbosch eindvonnis heeft gewezen in een samenstelling waaraan een niet benoemde noch beëdigde rechter deelnam. Het hof heeft vastgesteld dat deze laatstgenoemde persoon niet bevoegd was om rechterlijke werkzaamheden te verrichten. Daarom is er sprake van een fundamenteel gebrek in de samenstelling van het gerecht dat de vonnissen wees. Hierdoor was niet gegarandeerd dat de rechter onafhankelijk en onpartijdig was. In het bijzonder is niet voldaan aan de grondwettelijke eis dat rechters worden benoemd voor het leven (artikel 117, eerste lid, van de Grondwet), een vereiste dat de rechterlijke onafhankelijkheid moet waarborgen. Het hof oordeelt dat wel sprake is van rechterlijke vonnissen, die vanwege het genoemde gebrek moeten worden vernietigd en door de rechtbank opnieuw moeten worden behandeld (LJN BB7403).

Pedofielenvereniging publiceert foto’s van de kinderen van de koninklijke familie: inbreuk op de persoonlijke levenssfeer Op 11 november 2007 heeft de Voorzieningenrechter te Amsterdam de vereniging van pedofielen Martijn verboden foto’s van kinderen van leden van de Koninklijke familie op haar internetforum te publiceren. Reeds door het enkele tonen van een foto op de website als die van gedaagde, juist ook op een forumgedeelte daarvan, wordt het kind wiens foto op deze manier wordt verspreid, onder diegene die dergelijke pagina’s (plegen te) bezoeken in verband gebracht met pedofiele wensen en gedragingen. Dit is een ontoelaatbare inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van dat kind en de ouders en in strijd met het portretrecht van dat kind. Volgens de Voorzieningenrechter is het voor de toekomst gevorderde verbod toewijsbaar, nu vaststaat dat gedaagde niet heeft verhinderd dat de gewraakte publicatie op haar website heeft kunnen plaatsvinden en zij zich op het standpunt stelt dat van haar niet kan worden verlangd maatregelen te treffen waardoor die publicaties op voorhand onmogelijk worden gemaakt. Dit verbod is voorzien in de wet en noodzakelijk in een democratische samenleving om de rechten van anderen dan gedaagde te beschermen (LJN BB6926).

1204



Leeftijdsgrens van 75 jaar bij bevolkingsonderzoek op borstkanker voldoende solide onderbouwd: geen leeftijdsdiscriminatie In kort geding heeft de Rechtbank ’s-Gravenhage op 30 oktober 2007 de vordering de Staat op straffe van een dwangsom te veroordelen om de leeftijdsgrens van 75 jaar bij het bevolkingsonderzoek op borstkanker (BOB) af te schaffen, afgewezen. Volgens eiseressen maakt de Staat zich door vrouwen ouder dan 75 jaar uit te sluiten van het BOB, schuldig aan discriminatie in strijd met onder meer artikel 1 Grondwet, artikel 14 EVRM, artikel 26 BUPO, de artikelen 1 en 2 Vrouwenverdrag, artikel 2 IVESCR, en handelt daarmee onrechtmatig in de zin van artikel 6:162 BW. In het bijzonder was daarbij de vraag aan de orde of de afweging van nut en risico’s voor de specifieke groep van 76-jarigen en ouder anders uitvalt dan voor de groep met een leeftijd tussen de 40 en 76 jaar. Voor toewijzing van de vordering van eiseressen is vereist dat deze vraag met een hoge mate van aannemelijkheid negatief wordt beantwoord. De Voorzieningenrechter overweegt dat aan de hand van de in dit kort geding beschikbare documentatie niet met de vereiste mate van aannemelijkheid kan worden vastgesteld dat de redenen waarom de Staat de hier bedoelde bovengrens toepast, onvoldoende solide zijn om het gemaakte onderscheid te kunnen rechtvaardigen (LJN BB6695).

Legionellabacterie op de Westfriese Flora: de Staat schendt artikel 2 en 8 EVRM niet In een procedure die was aangespannen door de Consumentenbond besliste het gerechtshof over de vraag of de Staat, Flora en de handelaren onrechtmatig hebben gehandeld tegenover bezoekers van de 66e Westfriese Flora, die tijdens hun bezoek besmet zijn geraakt met de legionellabacterie. Het Hof overweegt dat niet geoordeeld kan worden dat de Staat op de hoogte was of behoorde te zijn van een zo groot en concreet gevaar dat het nalaten formele wetgeving te creëren terzake van de risico’s een schending inhoudt van de in artikel 2 en 8 EVRM vervatte rechten. Een waarschuwings- of informatieplicht uit hoofde van artikel 8 EVRM of artikel 6:162 lid 2 BW kan, mede in het licht van de indertijd reeds bestaande regelgeving, niet worden aangenomen op de enkele grond dat de Staat wist dat in algemene zin met water gevulde, in werking zijnde en niet gechloreerde whirlpools het risico van legionella-besmetting in het leven kunnen roepen. Op deze gronden kan het nalaten van beleid in de zin van het doen van nader onderzoek en het maken van risicoprofielen en beheersplannen niet worden aangemerkt als een onrechtmatige daad van de Staat. Van een verplichting tot het houden van toezicht door de Staat is ook geen sprake, aangezien er in 1999 geen wettelijke normen bestonden ten aanzien van het tentoonstellen van (met water gevulde) whirlpools zodat de Staat geen toezichthoudende bevoegdheden had. De vordering ten aanzien van de Flora, op grond van artikel 6:181 BW, kan reeds niet slagen omdat de door de standhouders verrichte werkzaamheden, namelijk het tentoonstellen van whirlpools, niet zijn aan te merken als werkzaamheden in de uitoefening van het bedrijf van Flora. Volgens het Hof behoorden de handelaren in whirlpools in 1999 wel bekend te zijn met het gevaar van bacteriegroei. Zij hadden wegens het (ernstig) gevaar voor de volksgezondheid, (weinig kostbare en bezwaarlijke) veiligheidsmaatregelen moeten treffen (LJN BB6504).


1205

NEDERLAND

Verklaringen op luchtplaats niet in strijd met verklaringsvrijheid van de verdachte ex artikel 6 EVRM Op 24 oktober 2007 heeft de rechtbank Arnhem een man, die op 23 mei 2006 in Arnhem-Zuid een 19 jarige vrouw heeft vastgebonden, overgoten met spiritus en in brand gestoken, waardoor de vrouw is overleden, wegens moord veroordeeld tot twintig jaar gevangenisstraf. De raadsman van de verdachte heeft aangevoerd dat de verklaring van de verdachte tegenover de informant in strijd met artikel 29, eerste lid Wetboek van Strafvordering en artikel 6, eerste lid EVRM is verkregen nu verdachte zijn uitlatingen tegenover de informant heeft gedaan op de luchtplaats van het politiebureau tijdens korte onderbrekingen van intensieve verhoren door de politie en de gesprekken met de informant niet zijn opgenomen. De beantwoording van de vraag of de informatie die de verdachte aan de informant heeft gegeven in strijd met zijn verklaringsvrijheid is verkregen, hangt af van de concrete omstandigheden van het geval waarbij onder meer betekenis toekomt aan de proceshouding die de verdachte met betrekking tot het strafbare feit waarvan hij wordt verdacht heeft ingenomen, aan hetgeen zich in het voorbereidend onderzoek voor en gedurende de periode waarin de informant optreedt, heeft afgespeeld, aan de aard en intensiteit van de door de informant ondernomen activiteiten jegens verdachte, de mate van druk die daarvan jegens de verdachte kan zijn uitgegaan en de mate waarin de handelingen en gedragingen van de informant tot de desbetreffende verklaringen van de verdachte hebben geleid (vgl. HR 9 maart 2004, LJN AN9195). De rechtbank acht het in dit geval niet aannemelijk dat de verdachte feitelijk in een zodanige situatie is gebracht dat verklaringen van hem werd verkregen die in strijd met zijn verklaringsvrijheid zijn afgelegd (LJN BB6252).

Russisch faillissementsvonnis wegens strijd met 6 EVRM in Nederland niet erkend In een uitspraak van 31 oktober 2007 heeft de Rechtbank Amsterdam voor recht verklaard dat de aandeelhoudersbesluiten die de curator in het faillissement van Yukos Oil Company met betrekking tot Yukos Finance B.V. heeft genomen nietig zijn, omdat het Russische faillissementsvonnis waarop deze waren gebaseerd in Nederland niet kan worden erkend. De rechtbank is van oordeel dat de behandeling bij de Russische belastingautoriteit en vervolgens bij de belastingrechter aldaar in strijd was met de fundamentele beginselen van een behoorlijke rechtspleging zoals die in Nederland algemeen worden aanvaard en zijn neergelegd in artikel 6 EVRM. Het faillissementsvonnis kan om die reden niet worden erkend en de daaruit naar Russisch recht voortvloeiende bevoegdheden van de curator kunnen in Nederland evenmin worden erkend (LJN BB6782).

Gerechtshof Amsterdam verbiedt uitzending Peter R. de Vries Eiser vordert in kort geding het verbod van een aflevering van het televisieprogramma ‘Peter R. de Vries, misdaadverslaggever’ dat is gewijd aan X en zijn (toekomstige) werkzaamheden als kinderzeilinstructeur. In het programma wordt een aantal misstanden ter sprake gebracht.

1206



De vraag is volgens het gerechtshof in een arrest van 31 oktober 2007 of het de programmamakers vrijstaat de gestelde misstanden onder de aandacht van het publiek te brengen mede gelet op artikel 7 Grondwet en artikel 10 EVRM dan wel dat X recht heeft op bescherming van eer en goede naam en van zijn persoonlijke levenssfeer. De vordering tot het verbieden van het programma impliceert een eventuele beperking van het recht op de vrijheid van meningsuiting. Het Hof gaat uitvoerig in op de beoordeling van de noodzakelijkheid van het verbieden van het programma in een democratische samenleving. Alle omstandigheden van het geval overwogen hebbende komt het Hof tot de conclusie dat de eventuele beperking van de vrijheid van meningsuiting van De Vries niet noodzakelijk is in een democratische samenleving. Wel is het Hof van oordeel dat De Vries onvoldoende maatregelen heeft genomen om te voorkomen dat de persoonlijke levenssfeer van X meer dan met het oog op het beoogde doel noodzakelijk is, wordt beschadigd. Door het ten gehore brengen en laten zien van de naam van de zeilschool is het programma voor willekeurige derden wel erg gemakkelijk tot X te herleiden. Zonder op enigerlei wijze aan de strekking en de kracht van het programma afbreuk te doen, kan De Vries dit vermijden. Doordat hij voornemens is dit na te laten, dreigt hij onrechtmatig te handelen jegens X. Op grond hiervan wordt de uitzending van het programma in zijn huidige vorm verboden (LJN BB6850).

Crimineel verleden partner funest bij vertrouwensfunctie Blijkens een uitspraak van 31 oktober 2007 is de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State het eens met de veiligheidsdienst AIVD dat een partner met een crimineel verleden voldoende reden is om iemand uit een vertrouwensfunctie te zetten. De Afdeling verwerpt in hoger beroep de bezwaren van een inwoonster van Den Haag tegen haar ontslag bij KLM. De Haagse kreeg in 2000 een baan als cabin attendant bij de luchtvaartmaatschappij. Omdat het om een vertrouwensfunctie ging, werd ze gescreend door de AIVD en het criminele verleden van haar partner leidde ertoe dat in juli 2005 haar verklaring omtrent gedrag werd ingetrokken. De ABRS oordeelt dat dit geen disproportionele maatregel was (ABRS 31 oktober 2007, zaaknr. 200702764/1).

Getapte gesprekken advocaten niet altijd gewist: CBP uit kritiek De politie vernietigt nog altijd niet alle afgetapte telefoongesprekken tussen verdachten en beroepsgroepen met een geheimhoudingsplicht, zoals advocaten en artsen. De wet (i.c. art. 126aa SV) wordt onvoldoende nageleefd, zo concludeert het College Bescherming Persoonsgegevens in haar op 6 november 2007 gepubliceerde rapport ‘De vernietiging van geheimhoudersgesprekken. Een onderzoek naar de naleving van artikel 126aa lid 2 Sv door de tapkamers in Epe en Driebergen’. Het CBP heeft geconstateerd dat niet alle gecontroleerde opnamen van geheimhoudersgesprekken van de gearchiveerde dvd’s gewist zijn en dat bij meer dan driekwart van de gecontroleerde processen-verbaal van vernietiging de te vernietigen geheimhoudersgesprekken niet vernietigd zijn binnen één dag na ondertekening van het bevel tot vernietiging.


1207

NEDERLAND

Dit is beide in strijd met de verplichtingen die uit artikel 126aa lid 2 Sv volgen (zie het rapport op www.cbpweb.nl).

Rotterdamse ombudsman uit scherpe kritiek op praktijk huisbezoeken door interventieteams Op 2 november 2007 heeft de Ombudsman van Rotterdam het rapport ‘Baas in eigen huis’ openbaar gemaakt. In dit rapport wordt verslag gedaan van een ambtshalve onderzoek van de ombudsman naar de praktijk van huisbezoeken door zogenoemde ‘interventieteams’ van de gemeente Rotterdam. Op bepaalde aspecten is het beeld dat uit dit onderzoek naar voren komt in de ogen van de auteurs van deze rubriek tamelijk onthutsend. Bij de multidisciplinair samengestelde interventieteams, die juist bedoeld zijn om op een groot aantal terreinen tegelijk onderzoek te verrichten bij mensen thuis naar eventuele normovertreding (‘Tja , wij komen eigenlijk voor alles’), gaat het soms wel om 12 functionarissen tegelijk die bij mensen op huisbezoek komen. Daarbij is lang niet altijd duidelijk onder wiens verantwoordelijkheid deze interventieteams nu eigenlijk optreden. Een zeer ruim mandaat gaat gepaard met een zeer gebrekkige verantwoordingsstructuur. Aan de zijde van de ambtelijke diensten was de bereidheid om mee te werken aan het onderzoek van de ombudsman uiterst minimaal. De ombudsman heeft ervaren dat de juridische normen inzake privacy, huisrecht, fair play en rechtsbescherming volstrekt niet ‘leven’ bij degenen die huisbezoeken afleggen. De ombudsman stelt vast dat (1) er geen politiek gedekte integrale beleidsvaststelling te vinden is waaruit blijkt dat nagedacht is over de rechtsstatelijke aspecten die de praktijken van de huisbezoeken in het geding blijken te zijn; (2) de wijze waarop wordt omgegaan met de hiervoor genoemde fundamentele rechten en beginselen deels niet en deels slechts in beperkte mate op juiste wijze geschiedt; (3) de gebleken vermenging van doelen (repressie, hulp, controle) en de vermenging van bevoegdheden, leiden tot een te veelvormig en te onbestemd instrument dat voor de burger tot grote verwarring leidt; (4) het instrument huisbezoeken selectief wordt toegepast, als gevolg waarvan de minder weerbare burgers onevenredig veel met het instrument te maken krijgen; (5) de (veranderlijke) organisatievormen en de verantwoordingsstructuren te divers en daardoor onduidelijk zijn als gevolg waarvan de organisatie van de feedback, de feitelijke controle op de uitvoeringspraktijk en de controlemogelijkheden door onafhankelijke derden onvoldoende mogelijk zijn. De ombudsman concludeert dat de selectie van het te bezoeken adres niet willekeurig geschiedt, maar dat alleen de onderkant van de samenleving wordt gecontroleerd. Een expliciet politieke dekking voor de keuzes is onvoldoende zichtbaar, de burger krijgt niet te horen op grond waarvan hij geselecteerd is (en hij kan daardoor onvoldoende zijn rechten die hij heeft, waar maken), tijdens het selectieproces worden gegevens over burgers uitgewisseld tussen allerlei instanties en het lijkt de ombudsman aannemelijk dat daarmee de privacy van burgers geschonden wordt. Bij het binnentreden van woning laat de gemeente zich niet van een al te beste kant zien: burgers worden willens en wetens overrompeld, centrale hal en bellenbord worden zoveel mogelijk omzeild, er wordt misbaar gemaakt en het legitimeren geschiedt zeer gebrekkig. Toestemming is een van de belangrijkste elementen tijdens het huisbezoek. Alhoewel het formeel wettelijke systeem de burgers allerlei mogelijkheden biedt om een huisbezoek te

1208



weigeren, blijkt dat de burgers onder oneigenlijke druk gezet worden om toestemming voor een huisbezoek te geven. Huisbezoeken beperken vaak niet tot de controle van het feit dat aanleiding vormde om het betreffende adres te selecteren en hebben vaak het karakter van een sleepnet/fishing expedition, er worden heimelijke waarnemingen gedaan en de bejegening laat te wensen over. Burgers worden vooraf, tijdens en ook achteraf niet altijd voldoende geïnformeerd over het hoe, en waarom (zoals de juridische basis) van het huisbezoek. Evenmin worden zij afdoende geïnformeerd over de hen ten dienste staande (rechts)beschermingsmogelijkheden (onder meer het klachtrecht). Het bieden van hulp geschiedt wellicht na een zware selectie en in zeer uitzonderlijke gevallen; het blijft althans voor de ombudsman onzichtbaar. Deugdelijke informatieve rapportages die een voor de burger herkenbaar beeld opleveren van wat er zich in zijn huis heeft afgespeeld, zijn zeldzaam. Rapportages worden soms pas opgesteld nadat de ombudsman er om heeft verzocht. Het belang van goede rapportage wordt bij de betrokken diensten onvoldoende ingezien. Het voor burger en ambtenaren onduidelijke traject, de onduidelijke organisatorische inbedding en normen leiden ertoe dat eventuele klachtbehandeling verzandt. Ten slotte concludeert de ombudsman dat in enkele gevallen mensen zonder enige vooraankondiging uit hun huis zijn gezet en dat de woning vervolgens met stalen deuren is afgesloten, zodat zij er niet in konden terugkeren, terwijl er voor de inzet van deze zware bevoegdheid van de woningsluiting volstrekt geen wettelijke grondslag was. Het voorgaande leidt ertoe dat de ombudsman de gemeente aanbeveelt om op essentiële punten de huisbezoeken anders te reglementeren en organiseren (zie www.ombudsman.rotterdam.nl).


1209

INFORMATIE & ACHTERGRONDEN

Recommend Documents