INFORMATIE & ACHTERGRONDEN

INFORMATIE & ACHTERGRONDEN NEDERLAND MENSENRECHTEN-ACTUALITEITEN.NL Tom Barkhuysen, Michiel van Emmerik & Jan-Peter Loof De rubriek mensenrechten-actualiteiten.nl beoogt door middel van korte berichten informatie te geven over recente ontwikkelingen in de nationale rechtspraak, de parlementaire praktijk, het regeringsbeleid en de beslissingen van decentrale overheden op het terrein van de gronden mensenrechten. Door verwijzingen naar verdere bronnen wil deze rubriek vooral als een richtingwijzer fungeren naar uitvoeriger informatie over de gepresenteerde onderwerpen. Waar in deze rubriek verwezen wordt naar jurisprudentie met een Landelijk Jurisprudentie Nummer (LJN), is de betreffende uitspraak te raadplegen op de internet-site van de rechterlijke macht, www.rechtspraak.nl (onder het vermelde nummer).

Geen tussentijdse toetsing levenslange gevangenisstraf Op 16 oktober 2009 hebben de Minister en Staatsecretaris van Justitie aan de Tweede Kamer bericht dat in hun visie levenslange gevangenisstraffen alleen in uitzonderlijke gevallen mogen worden beëindigd of omgezet in een tijdelijke gevangenisstraf. Gratieverzoeken van levenslanggestraften moeten daarom per geval worden bekeken. Een periodieke herbeoordeling van de levenslange celstraf na 15, 20 of 25 jaar doet geen recht aan de individuele omstandigheden van de levenslanggestrafte. Met hun brief aan de Tweede Kamer reageerden de bewindslieden op een advies van de Raad voor de Strafrechttoepassing en Jeugdbescherming (RSJ) om de levenslange gevangenisstraf voortaan tussentijds te toetsen. Volgens de bewindslieden kan in zijn algemeenheid niet worden gezegd dat een levenslanggestrafte na 15, 20 of 25 jaar geen gevaar meer vormt voor de samenleving. Gratieverlening is een veel bruikbaarder instrument voor de individuele beoordeling van levenslanggestraften. In de brief verwijzen de bewindslieden ook naar een recente uitspraak van de Hoge Raad. Die oordeelde in juni dat het Nederlandse beleid niet in strijd is met EVRM. Een voorziening voor de verkorting van de levenslange gevangenisstraf hoeft niet te bestaan uit een periodieke herbeoordeling. Door de mogelijkheid van gratie bestaat er voor de veroordeelde uitzicht op vrijlating. Op dit moment zijn 28 personen onherroepelijk veroordeeld tot een levenslange celstraf en is van zeven personen de veroordeling tot levenslang nog niet onherroepelijk (Kamerstukken II 2009/10, 32 123 VI, nr. 10).

Prof. mr. T. Barkhuysen is advocaat te Amsterdam, hoogleraar staats- en bestuursrecht aan de Universiteit Leiden en redacteur van dit tijdschrift. Mr. M.L. van Emmerik is universitair hoofddocent staats- en bestuursrecht aan de Universiteit Leiden en rechter-plaatsvervanger in de rechtbank Amsterdam (sector bestuursrecht). Mr. J.P. Loof is universitair docent staats- en bestuursrecht aan de Universiteit Leiden en redacteur van dit tijdschrift.

912

NJCM-Bulletin, jrg. 34 (2009), nr. 8

informatie & achtergronden MENSENRECHTEN-ACTUALITEITEN.NL

Kabinetsreactie op concluding observations VN-Mensenrechtencomité Bij brief van 15 oktober 2009 heeft Minister van Justitie Hirsch Ballin aan de Tweede Kamer de kabinetsreactie bekendgemaakt op de concluding observations van het VN-Mensenrechtencomité over Nederland. Daarin wordt onder meer stilgestaan bij de opmerkingen van het Comité over het Nederlandse voorbehoud bij artikel 10 IVBPR (dit gaat de regering opnieuw bekijken), de arbeidsparticipatie van vrouwen, de Nederlandse praktijk met betrekking tot euthanasie en vrijwillige levensbeëindiging, medisch-wetenschappelijk handelen bij minderjarigen, de asielprocedure en het terrorismebestrijdingsbeleid. Voor de meeste terreinen vindt het kabinet dat de opmerkingen en vragen van het Comité niet nopen tot nieuwe maatregelen of beleidswijziging, veelal omdat door reeds ingezette wijzigingen of maatregelen al wordt tegemoetgekomen aan de opmerkingen van het Comité (Kamerstukken II 2009/10, 32 123 VI, nr. 11).

Nederlandse belastingheffing op eenverdienershuishoudens niet in strijd met mensenrechten Met antwoorden op vragen van het Tweede-Kamerid Van der Vlies (SGP) heeft staatsecretaris De Jager van Financiën gereageerd op de stelling dat het Nederlandse belastingstelsel een toets op de mensenrechten niet kan doorstaan omdat kostwinners netto bij de fiscus stukken slechter af zijn dan tweeverdieners met eenzelfde gezinsinkomen. De Staatssecretaris ziet geen reden de afbouw van de uitbetaling van de algemene heffingskorting te heroverwegen dan wel te laten toetsen aan het EVRM (Aanhangsel Handelingen 2009/10, nr. 149).

Minister van Justitie reageert op zorgen over kinderrechten in Nederland Bij brief aan de tweede kamer van 20 oktober 2009 heeft minister Hirsch Ballin gereageerd op het Jaarbericht Kinderrechten van Defence for Children International. In dat jaarbericht waren zorgen geuit over de bescherming van de kinderrechten in Nederland op een aantal punten, onder meer waar het gaat om de afname van DNA bij minderjarige veroordeelden. De minister geeft aan dat het doel van de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden is geweest om een wettelijke grondslag te treffen voor gedwongen afname van celmateriaal voor DNAonderzoek bij alle minder- en meerderjarige personen die veroordeeld zijn wegens een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis mogelijk is en die onder de reikwijdte van de wet vallen. Het uit dit celmateriaal verkregen DNA-profiel wordt verwerkt in de DNA-databank voor strafzaken en vergeleken met de andere in die databank verwerkte DNA-profielen, waaronder de DNAprofielen van onopgeloste misdrijven. Daarmee wordt beoogd bij te dragen aan de opsporing, vervolging en berechting van reeds gepleegde en eventuele toekomstige strafbare feiten van de veroordeelden, en om hen zo mogelijk ervan te weerhouden opnieuw strafbare feiten te plegen. In de opgen van de minister is het bepalen en verwerken van het DNA-profiel van minderjarige veroordeelden in de DNA-databank voor strafzaken is niet in strijd met de beginselen uit het Kinderrechtenverdrag. De wetenschap dat DNA-profielen bekend zijn bij Justitie, kan NJCM-Bulletin, jrg. 34 (2009), nr. 8

913

NEDERLAND

minderjarigen ervan weerhouden opnieuw strafbare feiten te plegen omdat zij effectiever en efficiënter kunnen worden opgespoord. Verder ben ik van oordeel dat het verwerken van hun DNA-profielen geen nadelige effect op hen heeft. De DNA-profielen zijn niet openbaar, zij blijven binnen justitiekringen en worden uitsluitend gebruikt ten behoeve van een strafzaak. De minderjarigen worden na het ondergaan van hun straf of maatregel niet meer met hun DNA-profiel geconfronteerd, tenzij zij opnieuw een strafbaar feit begaan. Het verwerken van de DNA-profielen van de minderjarige veroordeelden levert naar het oordeel van de minister dan ook geen strijd op met het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, zoals onder meer neergelegd in artikel 10 Grondwet, artikel 8 EVRM, artikel 17 IVBPR, het Dataprotectieverdrag van de Raad van Europa uit 1981 en de EG-richtlijn over privacy en persoonsgegevens uit 1995. De minister geeft aan dat de bewaartermijnen die in het op het Wetboek van Strafvordering en de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden gebaseerde Besluit DNAonderzoek in strafzaken zijn neergelegd, niet langer zijn dan noodzakelijk is voor het opsporen en vervolgen van strafbare feiten, en in overeenstemming met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit (Kamerstukken II 2009/10, 31 001, nr. 76).

Hoge Raad: beperking van mogelijkheid om pleitnota voor te dragen in strijd met artikel 6 EVRM De Hoge Raad heeft op 29 september 2009 het Gerechtshof Den Haag op de vingers getikt door een onderzoek ter terechtzitting nietig te verklaren. De advocate van de verdachte had niet de gelegenheid gekregen om haar pleitnota volledig voor te dragen, in die zin dat zij zich slechts mocht uitspreken omtrent de toerekeningsvatbaarheid en de detentiegeschiktheid van verdachte. Zij had dit onder protest gedaan, maar klaagde in cassatie dat deze beperking om haar pleidooi volledig te houden in strijd kwam met het recht van haar cliënt op een eerlijk proces (artikel 6 EVRM). Anders dan de advocaat-generaal is de HR dit met haar eens. De HR overweegt dat het Hof bij zijn beslissing om de raadsvrouwe te beperken in haar pleidooi kennelijk is uitgegaan van de vooronderstelling dat de pleitnota van de raadsvrouwe in het door het Hof aangeduide gedeelte slechts een nodeloze herhaling bevatte van de op een eerdere terechtzitting (welke werd gehouden in verband met een tussenarrest) overlegde pleitnota. Volgens de HR had het Hof, alvorens die beslissing te nemen, de juistheid van die vooronderstelling dienen te verifiëren. Nu daarvan niet blijkt, lijdt het onderzoek in hoger beroep aan nietigheid (LJN BI4663).

HR-arrest ‘Asielrecht voor strafrecht’ toegejuicht door Vluchtelingenwerk Nederland Asielzoekers die Nederland binnenreizen met valse documenten moeten desondanks asiel kunnen aanvragen. Dit valt op te maken uit een arrest van de Hoge Raad van 13 oktober 2009. VluchtelingenWerk Nederland is blij met de uitspraak. Het cassatieberoep betrof een strafzaak waarin de verdachte het bezit van vervalste reisdocumenten ten laste werd gelegd. Een centrale rol in het arrest speelt artikel 31 van het Verdrag betreffende de status van vluchtelingen van 28 juli 1951 (Vluchtelingenverdrag). De HR oordeelt

914



dat de uitspraak van het gerechtshof, die berust op de opvatting dat voor de beoordeling van een beroep op art. 31 Vluchtelingenverdrag een onderscheid moet worden gemaakt tussen ‘illegal entry or presence’ enerzijds en het daarmee samenhangende bezit van valse identiteitspapieren anderzijds, onjuist is. Dit vooral omdat zij onvoldoende recht doet aan de bedoeling van art. 31 Vluchtelingenverdrag om vluchtelingen te vrijwaren van vervolging wegens ‘illegal entry or presence’. Immers, bij een andere opvatting zou de met die bepaling beoogde bescherming van vluchtelingen ernstig tekort worden gedaan (LJN BI1325). Vluchtelingenwerk Nederland heeft in een reactie op het arrest aangegeven dat voor veel asielzoekers het reizen met valse documenten vaak de enige manier is om Europa binnen te komen voor bescherming. Tot dit arrest van de HR leidde dit regelmatig tot een veroordeling en dat kan voor de betrokken vluchtelingen betekenen dat ze ten onrechte geen asiel meer kunnen aanvragen. Vluchtelingenwerk bepleitte al lang dat zulke strafrechtelijke vervolging voor het in het bezit hebben van valse documenten in strijd is met het Vluchtelingenverdrag. Dit verdrag is er juist op gericht vluchtelingen te beschermen en hen ook in de gelegenheid te stellen die bescherming te zoeken, dus ook als dat met valse documenten gebeurt: ‘Bij vrees voor politieke vervolging, is het in het belang van je eigen veiligheid om je identiteit te verhullen en te vluchten met valse documenten. Bovendien komt het vaak voor dat asielzoekers nooit een paspoort hebben gehad. Neem bijvoorbeeld asielzoekers uit Somalië, waar al jaren geen overheid is. Even naar de gemeente voor documenten zit er dan ook niet in. Voor hen is het overmacht als ze huis en haard verlaten met valse documenten in de hoop dat ze een veilig land kunnen bereiken. Daarvoor moeten ze niet worden gestraft’ (zie persbericht d.d. 15 oktober op www.vluchtelingenwerk.nl).

Wet inburgering buitenland en artikel 8 EVRM In antwoord op vragen vanuit de Tweede Kamer naar aanleiding van een uitspraak van de rechtbank Amsterdam in 2008 heeft minister Hirsch Ballin aan de Tweede Kamer informatie verstrekt over de mogelijkheden die de rechtspraak laat voor de toepassing van het inburgeringsvereiste in het buitenland. Waar de rechtbank meende dat die ruimte er niet was omdat dit een schending zou opleveren van artikel 8 EVRM heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in hoger beroep, bij uitspraak van 2 december 2008, geconcludeerd dat het inburgeringsvereiste in de mvv (machtiging tot voorlopig verblijf)-procedure wél mag worden tegengeworpen. De Afdeling komt tot die conclusie op basis van de onderlinge samenhang tussen de toepasselijke wetsartikelen, hun ontstaansgeschiedenis èn de vaste gedragslijn die de minister hanteert bij de toepassing van die artikelen. De minister concludeert daaruit dat het huidige wettelijke systeem voldoende basis biedt voor het stellen van het inburgeringsvereiste in mvv-procedures. Er is geen aanpassing van de uitvoeringspraktijk nodig omdat de staande praktijk door de uitspraken wordt ondersteund. Hij meldt dat de Afdeling tevens het beleid bevestigt dat analfabetisme geen reden is om tot vrijstelling van het inburgeringsvereiste over te gaan en heeft geoordeeld dat het verlenen van een mvv aan de minderjarige kinderen uit het gezin, niet leidt tot de conclusie dat ten aanzien van de ouder aan wie de mvv is geweigerd, sprake is van schending van artikel 8 EVRM (Brief van 20 oktober 2009, Kamerstukken II 2009/10, 32 005, nr. 2). NJCM-Bulletin, jrg. 34 (2009), nr. 8

915

NEDERLAND

Intrekking DHW-vergunning gedurende een jaar wegens aanwezige harddrugs in het café niet in strijd met grondrechten De Afdeling bestuursrechtspraak heeft op 23 september 2009 bepaald dat de intrekking van de DHW-vergunning (Drank- en horecawet) respectievelijk de weigering ontheffing van het sluitingsuur van het nachtcafé in kwestie door het college van B&W van Arnhem op juiste gronden is geschied. Door de café-eigenaar wordt aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de beperking van het recht op vrije arbeidskeuze (artikel 19 lid 3 Grondwet) in zijn geval zonder meer gerechtvaardigd is ter bescherming van het openbare belang. Op basis van eerdere jurisprudentie is van een beperking van de vrije arbeidskeuze slechts sprake indien de aan een beroep verbonden verplichtingen verder strekken dan noodzakelijk kan worden geacht voor een verantwoorde beroepsuitoefening. Het effect van de beperking moet worden betrokken bij de toepassing van de in de APV en DHW gestelde normen in een bepaald geval. Gelet op het in de notitie ‘Grondrecht van vrijheid van arbeidskeuze’ opgenomen uitgangspunt (regelingen die slechts beogen de beroepsuitoefening in zekere banen te leiden met het oog op een maatschappelijk verantwoorde beroepsuitoefening, zonder oogmerk het aantal beroepsbeoefenaars kwantitatief beperkt te houden, behoeven in de regel niet als beperkingen van de vrije arbeidskeuze te worden beschouwd) zal moeten worden bezien of, gelet op de feitelijke omstandigheden van het geval, sprake is van een onevenredig effect op de vrijheid van arbeidskeuze. In casu bestaat geen grond voor een oordeel dat een zodanig effect bestaat. B&W hebben zich op het standpunt mogen stellen dat door de wijze van exploitatie van het horecabedrijf de openbare orde wordt aangetast en dat de vergunning gevaar zou opleveren voor de openbare orde. Voorts is appellant van mening dat de vergunningintrekking een inmenging is op zijn eigendomsrecht (artikel 1 EP). In dit geval is echter sprake van eigendomsregulering en niet van eigendomsontneming. Daar komt bij dat de inmenging is voorzien bij wet, ook al zijn de bepalingen in de APV en DHW slechts algemeen geformuleerd. Tot slot betoogt appellant dat de intrekking van de vergunning een punitieve sanctie is en dat deze strafoplegging in strijd is met artikel 6 EVRM. Zoals de Afdeling al eerder heeft overwogen is de intrekking van een exploitatievergunning en een DHW-vergunning een reparatoire sanctie die niet (mede) is gericht op het bewerkstelligen van normconform gedrag door toevoeging van geïndividualiseerd concreet nadeel (LJN BJ8321).

Belastingregel niet in strijd met internationale discriminatieverboden De Hoge Raad heeft op 9 oktober 2009 de vraag beantwoord of de discriminatieverboden van artikel 26 IVBPR, artikel 14 EVRM en artikel 2 van het Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen zich ertegen verzetten dat belanghebbende het bepaalde in artikel 3.6 lid 2 aanhef en letter a, van de Wet IB 2001 wordt tegengeworpen. Belanghebbende dreef in 2003 samen met haar echtgenoot een huisartsenpraktijk (openbare maatschap), waarbij de echtgenoot de medische handelingen verrichte. Belanghebbende heeft weliswaar 1225 uren aan werkzaamheden besteed voor het samenwerkingsverband, maar deze uren tellen op grond van de hiervoor genoemde bepaling niet mee aangezien haar werkzaamheden hoofdzakelijk

916



van ondersteunende aard waren en het ongebruikelijk is dat een samenwerkingsverband wordt aangegaan tussen niet-verbonden personen. De Hoge Raad gaat uit van de ruime beoordelingsvrijheid die de wetgever op fiscaal gebied toekomt bij het beantwoorden van de vraag of in het kader van de toetsing aan verdragsrechtelijke discriminatieverboden gevallen als gelijk moeten worden beschouwd en of in het bevestigende geval een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat om die gelijke gevallen in verschillende zin te behandelen. Indien het op grond van de aard van de verrichte werkzaamheden niet in de rede ligt dat die werkzaamheden diegene die ze verricht, de hoedanigheid van ondernemer verlenen, dient naar het oordeel van de wetgever de verrichter van deze werkzaamheden die desondanks is opgenomen in een samenwerkingsverband met een ondernemer, niet in aanmerking te komen voor de aan het ondernemerschap verbonden belastingfaciliteiten indien het opnemen in het samenwerkingsverband is geschied in een samenwerkingsverband met een met hem of haar verbonden persoon. Daarom kan niet gezegd worden dat de wetgever door de gewraakte regeling af te stemmen op deze vergelijking een regeling heeft getroffen die de ruime beoordelingstoets niet kan doorstaan. Het motief van de wetgever om de aan het ondernemerschap verbonden faciliteiten te onthouden aan hen die het ondernemerschap enkel ontlenen aan het samenwerkingsverband met een met hem of haar verbonden persoon is niet discriminerend (LJN BF7316).

Staking vanwege mogelijke verhoging AOW-leeftijd niet toegestaan De kort geding-rechter van Amsterdam heeft op 6 oktober 2009 in drie uitspraken geoordeeld dat de geplande staking van GVB, RET en HTM tegen de mogelijke verhoging van de AOWleeftijd naar 67 jaar niet is geoorloofd. Indien een collectieve actie wordt gedekt door artikel 6 lid 4 ESH dan brengt dat mee dat deze in beginsel moet worden geduld als een rechtmatige uitoefening van het in deze verdragsbepaling erkende grondrecht, ondanks de met haar beoogde en op de koop toe genomen schadelijke gevolgen voor de bestaakte werkgever en derden. Artikel 6 lid 4 ESH is erop gericht om de machtsverhouding tussen de bij een belangengeschil betrokken partijen door het recht op collectieve actie in evenwicht te brengen, maar niet op meer dan dat, met name niet op het onder druk zetten van de overheid, die nog geen definitief standpunt over een bepaalde kwestie naar buiten heeft gebracht. Dit betekent dat een oproep van de vakbonden om 7 oktober 2009 te staken onrechtmatig is, tenzij er sprake is van feiten of omstandigheden die rechtvaardigen dat de leden van de vakbonden hun werkzaamheden niet uitvoeren Van een dergelijke rechtvaardiging is thans geen sprake (LJN BJ9409, BJ4111, BJ9413).

Met terugwerkende kracht afschaffen van de pc-privéregeling is niet in strijd met artikel 1 EP Belanghebbende heeft een pc aangeschaft die vervolgens op basis van de pc-privé-regeling door zijn werkgever volledig tot belanghebbendes belastbare loon is toegerekend. Twee maanden daarvoor had de Staatssecretaris van Financiën echter de pc-privéregeling afgeschaft, hetgeen later met terugwerkende kracht in het Staatsblad bekend is gemaakt. De Hoge Raad NJCM-Bulletin, jrg. 34 (2009), nr. 8

917

NEDERLAND

heeft in zijn arrest van 2 oktober 2009 onderzocht of de afschaffing van deze regeling met terugwerkende kracht een geoorloofde inbreuk vormt op het eigendomsrecht artikel 1 EP. Vooropgesteld moet worden dat aan de wetgever op fiscaal gebied een ruime beoordelingsvrijheid toekomt, in die zin dat diens oordeel moet worden geëerbiedigd tenzij dat van redelijke grond ontbloot is. Van een inbreuk op artikel 1 EP is eerst sprake indien de wetgevende maatregel die in terugwerkende kracht voorziet, geen fair balance teweegbrengt tussen de betrokken belangen, waaronder het belang van de belastingplichtige dat diens gerechtvaardigde verwachtingen worden gerespecteerd. Deze balans ontbreekt indien de maatregel in de omstandigheden van het concrete geval voor de belastingplichtige leidt tot een individuele en buitensporige last. Daartoe dient te worden beoordeeld wat de gevolgen zijn van die terugwerkende kracht op de positie van de belanghebbende. Bij het oordeel of sprake is van een fair balance speelt verder een rol om welke redenen de wetswijziging met terugwerkende kracht is ingevoerd. Op het moment waarop de omstreden inhouding van de loonheffing plaatsvond, was voor betrokkenen al kenbaar gemaakt dat de regering een wetswijziging met terugwerkende kracht wenste door te voeren. De inhoud hieromtrent was voldoende duidelijk weergegeven. De wetgever verwachtte voorts dat zonder deze terugwerkende kracht een aanzienlijke budgettaire derving zou optreden. Tot slot zijn de gevolgen van de terugwerkende kracht voor belanghebbende beperkt gebleven tot een heffing van het bedrag = C 597,-. Dit alles brengt met zich mee dat de terugwerkende kracht van de onderhavige wetswijziging in het geval van belanghebbende geen schending vormt van artikel 1 EP (LJN BI1909).

Hof: AIVD mag Telegraaf niet afluisteren; rechtsgang bij CvTIVD geen effective remedy Inlichtingendienst AIVD mag de hoofdredactie en een journalist van De Telegraaf niet afluisteren in de zogenoemde AIVD-lekzaak. Dat oordeelde het Gerechtshof Amsterdam op 13 oktober 2009 in het hoger beroep dat de inlichtingendienst tegen een eerdere, gelijkluidende uitspraak van de kortgedingrechter had aangespannen. De AIVD heeft in haar onderzoek naar een lek bi de AIVD bijzondere bevoegdheden uit de Wet op de Inlichtingen-en Veiligheidsdiensten 2002 ingezet jegens drie journalisten. Deze journalisten beroepen zich op het ‘journalistieke verschoningsrecht’ (het recht van journalisten om vertrouwelijke bronnen te beschermen) en hebben onder meer beëindiging daarvan gevorderd. Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft de Staat onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het onvermijdelijk was om te grijpen naar onderzoeksmethoden die er naar hun aard op gericht waren het journalistieke verschoningsrecht van zijn effect te ontdoen. Het gerechtshof overweegt: ‘dat voorshands niet kan worden aangenomen dat de AIVD de drie betrokken journalisten op steekhoudende gronden heeft kunnen aanmerken als “targets” in de aan artikel 6, tweede lid, aanhef en onder a WIV 2002 ontleende zin. Aangezien een journalist, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, aanspraak kan maken op de in artikel 10, eerste lid, EVRM gewaarborgde vrijheid van informatieverstrekking, ook indien hij weet, of redelijkerwijs moet vermoeden, dat zijn publicatie gegevens bevat die onder een wettelijke geheimhoudingsplicht vallen, kan uit diens publiceren van gegevens die (in enige gradatie) als ‘staatsgeheim’ zijn bestempeld niet zonder meer het ernstige vermoeden worden afgeleid dat hij een

918



gevaar vormt voor het voortbestaan van de democratische rechtsorde, dan wel voor de veiligheid of voor andere gewichtige belangen van de staat. (…) Bijkomende omstandigheden kunnen meebrengen dat die gevolgtrekking wèl wordt gemaakt, bijvoorbeeld indien de openbaar gemaakte, onder het staatsgeheim vallende gegevens van dien aard zijn dat een zorgvuldig handelend journalist had behoren te beseffen dat de openbaarmaking van die gegevens zodanige risico’s voor de veiligheid van personen of van goederen of voor de continuïteit van de samenleving meebracht dat het belang van informeren van het publiek daarvoor diende te wijken, althans dit belang van publieksvoorlichting onvoldoende rechtvaardiging vormde om de publicatie op dat tijdstip en/of in die vorm te laten verschijnen.’

Van dergelijke bijkomende omstandigheden is volgens het hof in casu echter geen sprake. Het hof stelt derhalve vast dat de Staat onvoldoende heeft gesteld dat bij de beslissing tot het aanwenden van de in de WIV 2002 voorziene bijzondere bevoegdheden jegens de journalisten de in artikel 10, tweede lid, EVRM gestelde grenzen zijn gerespecteerd waarbinnen de door die bevoegdheidsaanwending veroorzaakte en daarmee ook beoogde inbreuk op de door artikel 10, eerste lid, EVRM beschermde rechten van de desbetreffende journalisten toelaatbaar zou zijn. In de zaak werd van de zijde van de Staat nog betoogd dat in de rechtsgang bij de civiele rechter slechts op marginale wijze getoetst zou mogen worden of er een voldoende feitelijke grondslag was voor het afluisteren door de AIVD, dit vanwege de beperkingen die de Staat in een openbare rechtszaak ondervindt door de geheimhouding die ten aanzien van werkzaamheden van de AIVD moet worden betracht en vanwege het feit dat een meer uitvoerige rechtmatigheidstoetsing zou kunnen plaatsvinden in een procedure bij de Commissie van Toezicht op de Inlichtingen- en Veiligheidsdiensten, welke zou zijn aan te merken als een voldoende ‘effective remedy’ in de zin van artikel 13 EVRM. Het hof meent evenwel dat die procedure niet als een ‘effective remedy’ kan worden beschouwd: ‘Het hof overweegt dat met betrekking tot klachten over inbreuken op de door artikel 10, eerste lid, EVRM beschermde vrijheden het in artikel 13 EVRM verlangde “effectief rechtsmiddel” alleen kan worden gevonden in een rechtsgang die op korte termijn kan voeren tot een uitspraak van een instantie die onafhankelijk is van degene wiens optreden aanleiding tot de klacht heeft gegeven, met welke uitspraak (bij gegrondbevinding van de klacht) de inbreuk op het recht daadwerkelijk kan worden beëindigd of ongedaan gemaakt Het is niet aannemelijk dat de door de Staat bedoelde klachtprocedure uit de WIV 2002 op dezelfde termijn een beslissing kan opleveren als in kort geding uitspraak kan worden gedaan. Voorts blijkt uit de bestreden uitspraak dat de Staat ter zitting van de voorzieningenrechter geen uitsluitsel heeft willen geven over de vraag of de toepassing van de bijzondere bevoegdheden ten aanzien van [de journaliste], [de journalist] en [de hoofdredacteur], toen nog voortduurde. Daarmee staat vast dat volledige beoordeling van de door De Telegraaf cs gevorderde voorlopige voorzieningen geboden is. Bovendien is in die klachtprocedure de beslissing kennelijk voorbehouden aan de Minister, die niet alleen (politiek) verantwoordelijk is voor het optreden van de inlichtingendienst, maar in de artikelen 19 e.v. WIV 2002 tevens is aangewezen als de autoriteit die (behoudens mandatering, voor zover de WIV 2002 die toelaat) zelf toestemming moet geven voor het gebruik van de bijzondere bevoegdheden. Ook die omstandigheid brengt mee dat de klachtprocedure uit de WIV 2002 niet als “effective remedy” in de zin van artikel 13 EVRM is te beschouwen.’


919

NEDERLAND

Het gerechtshof bekrachtigt daarom het rechtbank-vonnis waarbij het de AIVD is verboden nog langer gebruik te maken van die bevoegdheden of kennis te nemen van de daardoor verkregen gegevens (LJN BK0003).

Vergoeding immateriële schade bij overschrijding redelijke termijn in procedure tot aanvraag verblijfsvergunning In een uitspraak van 30 september 2009 heeft de rechtbank Den Haag (sector civiel) vergoeding van immateriële schade toegekend wegens het te lang duren van een verblijfsvergunningprocedure. De rechtbank verwijst hierbij naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 3 december 2008, waarin op grond van het aan artikel 6 EVRM ten grondslag liggende rechtszekerheidsbeginsel aansluiting wordt gezocht bij de Straatsburgse jurisprudentie inzake de redelijke termijn. Op basis van de door de diverse bestuursrechters ontwikkelde standaarden, kent de civiele rechter in casu de zes betrokkenen (ouders en kinderen) ieder een vergoeding toe van = C 3.000 voor de ondervonden spanning en frustratie, waarmee het totaalbedrag op = C 18.000 komt (LJN BJ9119).

Artikel 8 EVRM noopt tot hogere bijstand voor elfjarig kind waarvan de moeder geen verblijfsvergunning heeft in Nederland In een uitspraak van 18 september 2009 heeft de rechtbank Haarlem (sector bestuursrecht) een beroep op artikel 8 EVRM gehonoreerd in verband met (de hoogte van) een bijstandsuitkering. Het betreft een zaak van een Surinaamse moeder, zonder geldige verblijfsvergunning, en haar elfjarige zoon die de Nederlandse nationaliteit bezit. In casu oordeelt de voorzieningenrechter dat de zoon recht heeft op een hoger bedrag aan (bijzondere) bijstand dan hem is toegekend. Dit recht volgt uit artikel 8 EVRM, het recht op familie- en gezinsleven van de jongen met zijn moeder (LJN BK0367).

Regels van staatsimmuniteit leveren geen beperking op van het recht op toegang tot de rechter In een arrest van 11 juni 2009 heeft de Hoge Raad overwogen dat regels van staatsimmuniteit van jurisdictie op zichzelf geen disproportionele inperking van het recht op toegang tot de rechter, zoals gegarandeerd door artikel 6 EVRM, inhouden. In casu betrof het een werknemer (chauffeur) van het Marokkaanse consulaat, die voor de Nederlandse rechter zijn ontslag door het Koninkrijk Marokko wilde aanvechten. Bij indiensttreding was echter afgesproken dat eventuele geschillen exclusief door de Marokkaanse rechter zouden worden beslecht (LJN BI6317).

920



Burgemeester mag veroordeelde man toegang Eindhoven niet ontzeggen De voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Hertogenbosch heeft op 27 oktober 2009 geoordeeld dat de burgemeester van Eindhoven een veroordeelde zedendelinquent de toegang tot Eindhoven niet mag ontzeggen. De burgemeester legde de man op 16 september 2009 op grond van artikel 172 derde lid van de Gemeentewet een gebiedsontzegging op voor de gemeente Eindhoven totdat met de man concrete resocialisatie- of zorgafspraken zijn gemaakt. De voor zedendelicten veroordeelde man maakte bezwaar tegen deze gebiedsontzegging en vroeg de bestuursrechter een voorlopige voorziening te treffen. Een burgemeester kan op grond van artikel 172, lid 3 Gemeentewet bevelen geven die hij noodzakelijk acht om de openbare orde te handhaven. Er moet dan sprake zijn van verstoring van de openbare orde of ernstige vrees bestaan voor het ontstaan daarvan. Volgens de Eindhovense burgemeester bestaat de gerechtvaardige vrees dat de man opnieuw strafbare feiten, waaronder zedendelicten, zal plegen. Bovendien zal in Eindhoven grote maatschappelijke onrust ontstaan als de man terugkeert. De voorzieningenrechter stelt dat de vrees van de burgemeester dat de man opnieuw zedendelicten kan gaan plegen op zich gegrond is, maar oordeelt dat die vrees onvoldoende is voor het aannemen van een concrete (dreigende) ordeverstoring waarbij de openbare orde in het geding is. Dat in Eindhoven grote maatschappelijk onrust zal ontstaan bij terugkeer van de man, wordt in het dossier niet onderbouwd en bovendien worden de ordeverstorende gedragingen van derden verwacht en niet van de man. De voorlopige voorzieningenrechter oordeelt dat de burgemeester niet bevoegd was de gebiedsontzegging op te leggen en schorst het besluit van de burgemeester tot en met zes weken nadat de burgemeester op het bezwaar van verzoeker heeft beslist (LJN BK1271).

Toewijzing wrakingsverzoek Op 12 oktober 2009 heeft de wrakingskamer van de rechtbank Arnhem een wrakingsverzoek toegewezen. Het verzoek was ingediend in een procedure over een inbeslagneming. De rechtbank was van oordeel dat de rechters in de hoedanigheid van leden van de meervoudige raadkamer van de rechtbank onvoldoende waarborgen hadden geboden om iedere gerechtvaardigde twijfel over hun onpartijdigheid uit te sluiten. Het uitgangspunt bij een procedure ex artikel 552a Sv is dat het openbaar ministerie het dossier overlegt dat de inbeslagneming(en) betreft en waaruit de rechtmatigheid daarvan blijkt. De rechtbank vraagt het openbaar ministerie het dossier te completeren als de rechtbank daaraan behoefte heeft. De meervoudige raadkamer was in deze zaak, nadat de beslissing op het klaagschrift reeds enkele malen was uitgesteld om het openbaar ministerie in de gelegenheid te stellen het dossier aan te vullen opdat de rechtmatigheid getoetst kon worden – aan welke verzoeken het openbaar ministerie kennelijk niet genoegzaam had voldaan – zelf ‘op zoek’ gegaan naar deze stukken. Daarmee is volgens de wrakingskamer tegenover verzoekers de schijn gewekt dat de raadkamer zelf het openbaar ministerie is gaan helpen bij het zoeken van stukken waaruit de rechtmatigheid van het beslag bleek, in plaats van te oordelen op de door het openbaar ministerie overgelegde stukken waaruit deze rechtmatigheid wellicht niet bleek. Hoewel de bedoeling van de meervoudige raadkamer gericht was op completering van het raadkamerdossier, een taak die de raadkamer zich mocht NJCM-Bulletin, jrg. 34 (2009), nr. 8

921

NEDERLAND

aantrekken en behoorde aan te trekken, was de wrakingskamer van oordeel dat de rechters door op deze wijze te handelen de objectief gerechtvaardigde vrees voor partijdigheid hebben gewekt (LJN BK0047).

Beschuldigingen van oplichting op webfora niet onrechtmatig Op 24 september 2009 heeft de rechtbank Amsterdam vonnis gewezen in een civiele voorlopige voorzieningsprocedure waarin een verbod werd geëist op het doen van negatieve uitlatingen over de eiser op diverse internetfora. De eiser in deze zaak is als van oplichting beticht persoon onderwerp van aandacht geweest in programma TrosOpgelicht?! Eén van de gedaagden is gedupeerde en schrijft daarover op verschillende webfora, onder meer dat van het Tros TVprogramma. Daarbij wordt de eiser regelmatig aangeduid als oplichter en fraudeur. Eiser vordert jegens de Tros en gedupeerde veroordeling tot het verwijderen van negatieve berichten en uitlatingen, alsmede rectificatie. Dit met name omdat hij in een strafzaak grotendeels is vrijgesproken van oplichting (een uitspraak waartegen het OM overigens in hoger beroep is gegaan). De rechtbank komt tot een belangenafweging in het licht van de vrijheid van meningsuiting (art. 10 EVRM) en art. 6:162 BW. Op grond van beschikbare feiten wordt geoordeeld dat gedaagden een gerechtvaardigd belang hebben om het publiek te waarschuwen voor de praktijken van eiser, ook indien deze daardoor in een negatief daglicht komt te staan en ook indien deze praktijken (vooralsnog) niet hebben geleid tot een strafrechtelijke veroordeling (LJN BJ9797).

Procesrecht Nederlandse Antillen nog niet Dombo-proof Op 11 september 2009 heeft de Hoge Raad arrest gewezen in een zaak die betrekking had op het door het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba buiten beschouwing laten van een verklaring van een partijgetuige in een civiele procedure. Volgens de eisers in cassatie kwam dit buiten beschouwing laten van de getuigenverklaring in strijd met de uit artikel 6 EVRM voortvloeiende eis van equality of arms. Zij verwezen hierbij naar het Dombo-arrest van het EHRM (EHRM 27 oktober 1993, NJ 1994, 534). De HR oordeelde dat uit dit arrest met worden afgeleid dat procespartijen gelijke kansen dienen te hebben bij bewijslevering door hen op gelijke voet te brengen wat betreft de bekwaamheid om in een procedure als getuige op te treden. Het is uit een oogpunt van gelijke kansen onaanvaardbaar wanneer personen die een vergelijkbare positie innemen tegenover het bewijsthema verschillend worden behandeld ten aanzien van hun bevoegdheid om als getuige op te treden (LJN BI6944).

922


INFORMATIE & ACHTERGRONDEN

Recommend Documents