Hoofdstuk
De scheidende ondernemer In dit hoofdstuk: dd Aandachtspunten bij trouwen of samenwonen dd Specifieke proceskenmerken voor ondernemers dd Hoe pensioen en alimentatie voor ondernemers wordt betrokken bij een scheiding
A
I IES DV
n dit hoofdstuk lees je bijzondere aandachtspunten waarmee een scheidende ondernemer te maken kan krijgen. Is een van jullie of misschien allebei ondernemer? Dan gelden alle voorgaande hoofdstukken natuurlijk ook, jullie zijn immers ook privé aan elkaar verbonden. Maar daarnaast biedt dit hoofdstuk extra zakelijke aandachtspunten. Na het lezen van dit hoofdstuk lukt het als ondernemer niet om alles zelf te regelen. Dit hoofdstuk is bedoeld om beter voorbereid te zijn op gesprekken met jouw belastingadviseur, accountant en andere adviseurs.
Trouwen of samenwonen? Bij samenwonen ontstaan niet direct gevolgen voor de onderneming van een van de partners. Maar bij trouwen en een geregistreerd partnerschap aangaan wel. De onderneming wordt bij volledige gemeenschap van goederen of bij bepaalde huwelijkse voorwaarden gezamenlijk eigendom. Dat is vaak niet wenselijk, omdat bijvoorbeeld: `` de continuïteit van de onderneming in gevaar kan komen door regels over pensioen en scheiden; `` de continuïteit van de onderneming in gevaar kan komen door mogelijkheden van bedrijfsoverdracht; `` schuldeisers van de onderneming verhaal kunnen halen op privébezittingen. Daarom kiezen de meeste ondernemers niet te trouwen of huwelijkse voorwaarden of partnerschapsvoorwaarden op te laten stellen. In hoofdstuk 1 kwam de inleiding of considerans aan de orde. Hierin is extra van belang aan te geven wat jullie willen met de onderneming. Willen jullie bijvoorbeeld de inkomsten uit de onderneming buiten enige
2
Scheiden voor Dummies________________________________________ gemeenschap houden, schrijf dan duidelijk op wat met inkomsten wordt bedoeld: alleen het salaris of ook het vrije vermogen in de onderneming? Misschien ook de dividenduitkeringen? Hoe beter de bedoelingen van de huwelijkse voorwaarden zijn omschreven, des te beter kan een eventuele scheiding worden geregeld. Wil je je onderneming met privévermogen financieren? Dan is het belangrijk om naar je partner toe volledig open en eerlijk te zijn over wat je gaat doen. Ben je bijvoorbeeld in volledige gemeenschap van goederen getrouwd en start je gedurende je huwelijk een onderneming? Dan kun je de volledige gemeenschap via een notaris laten omzetten in huwelijkse voorwaarden. Doe je dat niet en het gaat mis, dan moeten vaak privéspullen zoals een auto en huis worden verkocht om de schulden van de zaak af te lossen. Een andere manier om zakelijk en privévermogen te scheiden, is het oprichten van een bv door een van de ouders van de ondernemer. Vervolgens schenkt bijvoorbeeld vader de bv aan de ondernemer. Dat gebeurt dan ‘onder uitsluiting’ waardoor het eigendom van de bv en dus ook de hiermee gemoeide risico’s buiten het huwelijk blijven.
Verrekenen ondernemingswinsten Een periodiek verrekenbeding wordt als huwelijkse voorwaarde vooral door ondernemers gekozen. Mits goed verwoord en uitgevoerd, is dat een prima middel tegen schuldeisers van de onderneming. Kiezen jullie voor huwelijkse voorwaarden met verrekeningbeding? Ga dan na wat jullie overeenkomen ten aanzien van de ondernemingswinsten. Zijn dat de winsten voor of na belasting? Moet rekening worden gehouden met eenmalige hoge afschrijvingen en worden eenmalige grote meevallers wel of juist niet betrokken bij het winstbegrip? De kans is groot dat standaard huwelijkse voorwaarden hier vaag over zijn, in dat geval moeten jullie hierover later aanvullende afspraken maken. Beter is dat nu meer aandacht te geven. Overweeg de winst uit onderneming expliciet uit te sluiten van het verrekenbeding in jullie huwelijkse voorwaarden. Als een redelijk salaris wordt uitgekeerd vanuit de onderneming, dan is dat voor beide partners een duidelijkere basis.
Privépartner ook zakelijk partner Leent je partner jouw onderneming na 1 januari 2012 privégeld? Dan ontstaat voor je partner ook het recht op mogelijke waardestijgingen van deze investeringen. Dat heeft te maken met de beleggingsleer die vanaf die datum bepalend is. Zie de uitleg over de beleggingsleer hoofdstuk 10 en het waargebeurde scheidingsverhaal ‘Kassa voor Sonja’.
_____________________________________ De scheidende ondernemer
Kassa voor Sonja Sonja leent na 1 januari 2012 aan Bart 150.000 euro en de waarde van de onderneming is op dat moment 400.000 euro. Na 2 jaar besluiten ze te scheiden en is de onderneming 600.000 euro
waard. Op dat moment heef t Sonja recht op 37,5% (150.000:400.000) van de waardestijging van 200.000 euro, dus 75.000 euro. Sonja heeft dus recht op 225.000 euro.
Je kunt een andere verdeling afspreken. Dit kan door in de overeenkomst van geldlening op te nemen dat je partner geen recht heeft op waardestijgingen, maar alleen recht heeft op het nominale bedrag met mogelijk een kleine rentevergoeding.
Jouw scheidingsdatum Ondernemers scheiden meer dan niet-ondernemers. De kans op een scheiding ligt grofweg 30 procent hoger dan bij een niet-ondernemer. Dat komt neer op een scheidingskans van 50 procent, wat waarschijnlijk wordt veroorzaakt door onder andere de volgende factoren: `` Onregelmatige werktijden (dat veroorzaakt ook bij werknemers een grotere kans op scheiden, maar komt gemiddeld vaker bij ondernemers voor). `` Minder tijd voor elkaar (lange werkweken, passie voor de zaak veroorzaakt wel eens minder passie voor andere zaken, zoals voor elkaar). `` Het besluit om te scheiden houdt veel risico’s en onzekerheden in. Daar zijn ondernemers van nature minder bang voor, dus de drempel om te scheiden is wat lager dan bij werknemers.
De scheidingsprocessen De scheidingsprocessen die in dit boek worden beschreven, zijn ook op ondernemers van toepassing. Vaak voegt het ondernemerschap daar wel een extra dimensie aan toe.
Het emotionele scheidingsproces Zijn jullie allebei werkzaam in de onderneming of zijn jullie medeeigenaar? Betreft de onderneming een familiebedrijf? Of hebben jullie te maken met familie, vrienden of kennissen met wie zaken wordt gedaan? Dan is een scheiding een extra moeizaam proces. Ga met elkaar na hoe jullie hiermee om willen gaan. Probeer dan tot in detail met elkaar af te
3
4
Scheiden voor Dummies________________________________________ spreken wat de omgangsnormen zijn tussen jullie zolang jullie elkaar treffen in het kader van de onderneming.
Het feitelijke scheidingsproces Is je ex-partner bevoegd tot tekenen? Of is een handtekening van je ex-partner vereist voor bepaalde zakelijke handelingen? Let ook op de rekening-courant waar je ex-partner toegang toe heeft. Voorsorteren is bij scheidende ondernemers extra van belang. De zaak moet door, inventariseer daarom tijdig alle risico’s en gaten in processen. Probeer daar samen snel overeenstemming over te krijgen.
Het juridische scheidingsproces Niet alle advocaten, notarissen en mediators zijn even ervaren op het gebied van scheidende ondernemers. Zoek iemand met de juiste kennis en ervaring. Als je freelancer of zelfstandige zonder personeel bent, is dat minder noodzakelijk. Maar zodra allerlei lange contracten of aandelen aan de orde zijn, is een wat duurdere maar meer ervaren adviseur geen overbodige luxe.
Het financiële scheidingsproces Veel ondernemers nemen een periodiek verrekenbeding op in de huwelijkse voorwaarden. Dat houdt in dat de echtgenoten periodiek (bijvoorbeeld ieder jaar of iedere drie jaar) de inkomsten na aftrek van de kosten van de gezamenlijke huishouding onder elkaar verdelen. Helaas wordt het verrekenbeding vaak niet nageleefd. Dat kan bij een echtscheiding problemen opleveren. De ondernemer en de ex-partner kunnen alsnog aan deze verplichting voldoen door een zogenoemde vaststellingsovereenkomst op te stellen. Daarin wordt onderbouwd geschat hoe groot de vordering van de een op de ander zal zijn. Ook kan voor een ondernemer die nog gaat trouwen een finaal verrekenbeding worden opgenomen in de huwelijkse voorwaarden. Dan moet aan het einde van het huwelijk alsnog een bepaald door de echtgenoten aangewezen vermogen worden verdeeld. Hiervan kan nadrukkelijk het ondernemingsvermogen of de aandelenwaarde worden uitgezonderd. Extra van belang voor een ondernemer is dat voor het wijzigen van bijvoorbeeld eigendomsverhoudingen in aandelen een notariële akte nodig is, net als bijvoorbeeld bij een woning. Als er aandelen van de ene naar de andere partij moeten worden overgeschreven, gaat dit via een notariële akte bij de notaris. Kies een deskundige adviseur om de scheiding te laten begeleiden. Je eigen accountant is een belangrijk aanspreekpunt, maar bespreek met je ex-partner of het vertrouwen in de accountant bij hem/haar even groot is. Zo niet, dan is het wellicht raadzaam ook een onafhankelijke accoun-
_____________________________________ De scheidende ondernemer tant te betrekken bij het beantwoorden van allerlei vragen of interpreteren van diverse cijfers in juridische vraagstukken die voorbijkomen.
Uitkopen Hebben jullie samen een onderneming, dan moeten jullie nadenken over de toekomstige zeggenschap. De samenwerking voortzetten of afrekenen in aandelen is vaak geen optie, omdat je dan in zakelijk opzicht nog aan elkaar bent verbonden. Uitkopen is in veel gevallen de beste oplossing. Maar tegen welk bedrag? Stel eerst vast wat de waarde van het bedrijf is. Kijk vervolgens naar de winstontwikkeling van de afgelopen drie jaar. Probeer vervolgens gezamenlijk een eerlijke schatting te doen van de toekomstige winstverwachtingen. Vooral de waarde van het bedrijf en de winstverwachting is voer voor discussies tussen ex-partners. Kom je er samen niet uit, laat dan een waardebepaling en winstverwachting uitvoeren door een onpartijdige deskundige. Is de waarde bekend, ga dan onderling nog eens na of dat redelijk is. Zo ja, dan is nog de vervolgvraag welk deel naar de ex-partner vloeit. Een te hoog bedrag verdelen is niet altijd verstandig. Waak voor een te hoog afkoopbedrag dat het voortbestaan van de onderneming bedreigt. Daar heeft uiteindelijk geen van de partijen baat bij. Houd ook rekening met toekomstige investeringen, om het bedrijf verder te kunnen laten groeien. Probeer hierin samen een goede middenweg te vinden. Een mediator kan daarbij een waardevolle rol spelen.
Ondernemer voor de inkomstenbelasting Een IB-onderneming geldt als een verknocht goed, dat niet hoeft te worden verdeeld na een scheiding. Maar het mag wel. In dat geval is het interessant je te laten informeren over de fiscale doorschuiffaciliteit. Er bestaat ook een doorschuiffaciliteit voor de overgang van aanmerkelijkbelangaandelen door verdeling op grond van een scheiding. De verdeling moet dan wel binnen twee jaar na de scheiding plaatsvinden. Is jullie zakelijk onroerend goed verhuurd aan jullie bv? Laat de consequenties dan goed onderzoeken. Denk ook aan de terbeschikkingstelling (tbs). Stel, jullie zijn ieder voor de helft eigenaar van het onroerend goed. Bij een scheiding is het mogelijk een dergelijk onroerend goed fiscaal geruisloos naar een van de partners door te schuiven als een van hen de tbs voortzet. Stel dat bij de verdeling de ene partner de aandelen in de bv krijgt toegedeeld en de andere partner het onroerend goed. Dan wordt de tbs niet voortgezet en moeten jullie over de meerwaarde van het onroerend goed ineens afrekenen met de belastingdienst. Ook bestaat een mogelijkheid een bv te splitsen in twee vennootschappen zonder fiscaal te moeten afrekenen. Dit wordt ook wel ruziesplitsing genoemd. Dan mag geen sprake zijn van bewuste belastingontwijking en moet er wel sprake zijn van:
5
6
Scheiden voor Dummies________________________________________ `` ernstige onenigheid tussen de aandeelhouders; `` vestiging van alle vennootschappen in Nederland; `` een goedgekeurd verzoek dat is ingediend bij de belastinginspecteur.
Het fiscale scheidingsproces Het fiscale scheidingsproces verloopt zoals in hoofdstuk 19 wordt beschreven. Maar ondernemers hebben natuurlijk extra complexe belastingaangiften en vaak een accountant die jullie daarbij begeleidt. Mogelijk hebben ondernemers in het verleden fiscale verliezen geleden. Fiscale verliezen zijn persoonsgebonden, dat wil zeggen dat deze niet overdraagbaar zijn en ook niet kunnen worden verdeeld na een scheiding. Na een scheiding kan een dergelijke verliesverrekening wel interessant zijn als door andere heffingen veel belasting moet worden betaald. Informeer de accountant goed over andere afspraken, bij voorkeur zelfs voordat allerlei afspraken in beton (lees: convenant of verdelingsakte) worden gegoten.
Pensioenen en levensverzekeringen Voor pensioen is het onderscheid IB-ondernemer en dga (directeur grootaandeelhouder) van belang. Een IB-ondernemer heeft meestal een eenmanszaak of vennootschap onder firma, een dga bezit (een deel van een) bv. Een IB-ondernemer maakt wellicht gebruik van de Fiscale OudedagsReserve (FOR, tegenwoordig OR genoemd). Een dga maakt wellicht gebruik van een pensioen in eigen beheer.
Pensioen in eigen beheer Pensioen in eigen beheer via een bv moet op dezelfde wijze worden verevend als in hoofdstuk 15 is uitgelegd. Vaak ontstaat discussie over welk bedrag moet worden verdeeld of verevend. De helft van de reservering op de balans of de helft van de waarde die op basis van de pensioenbrief beschikbaar zou moeten zijn? Dat zijn meestal twee verschillende bedragen. De partner die pensioenaanspraken ontvangt van de partner die pensioen opbouwde, wenst vaak niet afhankelijk te zijn van de toekomstige ontwikkelingen van de bv. Daarom vraagt die partner steeds vaker om zijn of haar deel van het pensioen af te storten bij een verzekeraar. Dan moet de bv liquide middelen ter beschikking stellen. Wat nu als die liquide middelen in onvoldoende mate beschikbaar zijn? Dan kan de ene partner de andere partner niet dwingen alsnog die liquide middelen bijeen te schrapen door bijvoorbeeld de verkoop van onderdelen van de bv. Het voortbestaan van het bedrijf mag niet in het geding komen. Dus moeten jullie in dat geval andere afspraken maken. Bijvoorbeeld op een
_____________________________________ De scheidende ondernemer later tijdstip alsnog afstorten of pensioen buiten beschouwing laten en de partner zonder pensioen compenseren met een lijfrente of een ander onderdeel van jullie bezit.
FOR en stamrecht De FOR en het stamrecht worden niet gezien als een opgebouwde aanspraak voor pensioen. Dat hoeft volgens deskundigen niet verdeeld te worden na een scheiding. Dat geldt ook voor de lijfrente die voortvloeit uit de omzetting van een FOR of een stamrecht. Bij een fiscaal geruisloze doorschuiving kan de FOR overigens ook geruisloos doorschuiven, dan volgt dus geen afrekening met de belastingdienst.
Alimentatie Standaardrekenregels voor het vaststellen van de hoogte van de alimentatie, kijken vooral terug in de tijd en hebben niet specifiek betrekking op ondernemers. De jaarrekening van de afgelopen jaren is vaak nog niet definitief. Ook is het doel van een accountant anders dan waarvoor de cijfers worden gebruikt bij het vaststellen van de hoogte van de alimentatie. Verder bestaat er een verschil tussen het fiscale winstbegrip en het commerciële winstbegrip. Allerlei posten kunnen om verschillende redenen een vreemd verloop vertonen. Denk daarbij aan stille reserves, afschrijvingen, voorzieningen, buitengewone investeringen en eenmalige hoge bedrijfskosten. Dat kan in het voordeel van de ondernemer zijn die alimentatie moet betalen, maar vaak ook niet. Heeft je onderneming goede jaren achter de rug, maar gaat het nu een stuk minder? Dan word je dubbel getroffen als ondernemer. Rechters keuren steeds vaker goed dat de draagkracht van een ondernemer wordt bepaald op basis van verwachte cijfers en niet op basis van het gemiddelde van de voorgaande drie boekjaren. Alimentatiebetalende ondernemers met teruglopende omzetten en bedrijfsresultaten kunnen hier hun voordeel mee doen. Door dat op tijd te doen en ook weer bij herstel van de bedrijfsresultaten de alimentatie op te schroeven, dien je alle belangen. Een ontvanger heeft ook geen voordeel van een faillissement van de onderneming. Steeds vaker besluiten rechters bij scheidende ondernemers een deskundigenonderzoek te laten plaatsvinden. Dan is de formulering van de opdracht van groot belang. Vooroverleg tussen de accountant en de beoogde deskundige kan helderheid verschaffen over de juiste onderzoeksvragen. Een deskundigenonderzoek is wel kostbaar en kan veel extra tijd vergen. Overweeg daarom ook samen een onafhankelijke accountant in te schakelen, die jullie adviseert over de te hanteren normen voor alimentatie.
7
8
Scheiden voor Dummies________________________________________
Jouw ondernemingsleven 4.0 Uit onderzoek blijkt dat veel ondernemingen worden stopgezet na een scheiding. Dat is meestal voor niemand gunstig. Jouw onderneming kan de financiële voedingsbron zijn voor je kinderen, misschien zelfs hun toekomst. De alimentatie wordt uit de winsten gefinancierd. En wellicht werken er werknemers in loondienst. Ook hun toekomst is afhankelijk van de continuïteit van het bedrijf. Ga tijdig na wie jou opvolgt, ook als je de onderneming na je scheiding voortzet. Bewaak de financiële gezondheid van het bedrijf en grijp tijdig in als dat door bijvoorbeeld de relatief hoge alimentatie niet houdbaar is.
