Strafrecht
Strafrecht Chrisje Brants
Corporatie en strafrecht Er zijn van die onderwerpen die plotseling in de mode lijken te zijn en even snel weer uit het zicht verdwijnen. Zo was de strafbare rechtspersoon veel in beeld toen de fraudebestrijding op een hoogtepunt was midden jaren tachtig. Maar met de Slavenburg-jurisprudentie leek voorlopig een eind te zijn gekomen aan de interpretatieproblematiek die nu eenmaal inherent is aan artikel 51 Sr. En dan verschijnen er ineens achter elkaar vier uitspraken (drie over het daderschap van de rechtspersoon zelf, één over feitelijk leidinggeven daaraan), en een oratie over organisatiecriminaliteit. Dit onderwerp, en met name de strafrechtelijke regeling, is vaak de wanhoop van studenten, die het vooral onlogisch en vol gedachtenkronkels vinden. Daarom, om even het geheugen van de lezer op te frissen, het volgende: allereerst moet worden vastgesteld of er een rechtspersoon is die op grond van artikel 51 lid 1 Sr als dader zou kunnen worden beschouwd. Daartoe hantere 2024 KATERN 44
men de Ijzerdraad- cq. Kabeljauwcriteria van beschikken en aanvaarden, waarbij met name de toerekening van opzet of schuld (tenslotte 'menselijke' psychische gesteldheden) problemen kan opleveren. Is eenmaal vastgesteld dat de rechtspersoon als dader kan worden beschouwd, dan dient te worden vastgesteld wie daarvoor aansprakelijk kan worden gesteld: de rechtspersoon zelf, de feitelijke leidinggever, of beide (artikel 51 lid 2 Sr). Men hoeft niet formeel in dienst te zijn van de rechtspersoon om feitelijk leiding te kunnen geven aan strafbare feiten door die rechtspersoon begaan (Papa Blanca-arrest). Voor feitelijk leiding geven gelden de criteria van het Slavenburg II arrest (in wezen overigens de IJzerdraad-criteria). Om feitelijk leidinggever in de zin van artikel 51 te zijn, moet de persoon in kwestie wetenschap hebben gehad van strafbare feiten binnen het bedrijf van het soort als telastegelegd, in de positie zijn geweest daaraan een eind te maken (zodat een bijzondere zorgplicht ontstaat) en nagelaten hebben de maatregelen te nemen waartoe hij/zij op grond van wetenschap en positie redelijkerwijs gehouden was, ter voorkoming of beëindiging van het plegen van die feiten. Deze combinatie van factoren resulteert in voorwaardelijk opzettelijk feitelijk leidinggeven: door niet op te treden toen het wel had gekund, stelt men zich willens en wetens bloot aan de niet denkbeeldige kans... De eerste uitspraak (DD nr. 92.180) laat een zuivere toepassing van de IJzerdraadcriteria zien, nadat de vraag was opgeworpen wiens handelingen, onder welke omstandigheden, beschouwd kunnen worden als handelingen van de rechtspersoon, die daarmee dader van het telastegelegde feit wordt. In dit geval gaat het om de portier van een bar, die systematisch toegang weigerde aan personen met een bepaalde huidskleur en/of etnische achtergrond. De exploitant van de bar (een v.o.f.) staat terecht wegens overtreding van artikel 429 quater (oud) Sr. De rechtspersoon wordt vrijgesproken, omdat geen opdracht (tot discriminatie) zou zijn gegeven aan de portier. Dit is een onzuivere vrijspraak, aldus de Hoge Raad: '(...) van daderschap van de v.o.f. kan onder omstandigheden immers ook sprake zijn indien de v.o.f. erover vermocht te beschikken of die handelingen al dan niet zouden plaatsvinden en deze behoorden tot de zodanige welker plaatsvinden blijkens de feitelijke gang van zaken door verdachte werd aanvaard of placht te worden aanvaard'.
Strafrecht Er is helemaal geen uitdrukkelijke opdracht aan het personeel nodig; in dit geval was van systematisch weigeren sprake en zou de rechtspersoon daar makkelijk een eind aan hebben kunnen maken (door wat beter op te letten en vervolgens de portier hetzij te instrueren de discriminatie te staken, hetzij hem te vervangen). Nu dat niet is gebeurd is aan de Uzerdraadcriteria voldaan en is van daderschap sprake. De volgende twee uitspraken zijn al een gradatie moeilijker en betreffen de toerekening van opzet (in een ingewikkelde situatie). Een visserijbedrijf exploiteert een vissersboot. Wegens verdenking van overtreding van de quoteringsvoorschriften vordert de officier van justitie de voorlopige maatregel van stillegging van de onderneming ex artikel 29 lid 1 sub a WED. De vordering wordt dezelfde dag door de economische politierechter toegewezen. De dag daarop vaart de boot uit, en de dag daarna wordt de stillegging betekend. De verdachte (het bedrijf) wist dat de maatregel was gevorderd, de kapitein echter niet. Volgens de verdachte was geen contact na het uitvaren mogelijk, want de kapitein 'luistert toch niet naar de radio'. Is hier nu sprake van opzettelijk handelen in strijd met een voorlopige maatregel conform artikel 33 WED? Met andere woorden: waarin bestaat de opzet van de rechtspersoon hier? Volgens het Hof in het feit dat verdachte de kans op de koop toe heeft genomen dat de vordering zou worden toegewezen — wat er dik inzat, de kans was dus zeker niet denkbeeldig — en geen maatregelen 'voor het geval dat' heeft getroffen. Volgens de Hoge Raad (HR 19 november 1991, NJ 1992, 250) kun je dit echter niet zo maar aannemen en van de verdachte vergen dat hij met zijn bedrijfsvoering de oplegging van zo'n maatregel vooruit is, zodat hij de bedrijfsvoering van het ene moment op het andere stop kan zetten. In zijn noot wijst 't Hart op het steeds verder uitdijen van voorwaardelijke opzet, waarbij via een culpa in causa redenering en schending van zorgplicht opzet wordt geconstrueerd, met als gevolg dat de eis van individuele schuld in het strafrecht steeds verder verbleekt. Anders ligt het overigens indien men al weet van de voorlopige maatregel die al betekend is (dus niet alleen vermoedt dat die eraan komt), en ook weet dat het controlesysteem dat men hanteert om te voorkomen dat niet daarmee in strijd wordt gehandeld, niet waterdicht is: in dat geval is wel sprake van voorwaardelijke opzet (HR 5 november 1991, NJ 1992, 269).
De vierde zaak gaat over het feitelijk leiding geven aan belastingfraude (onjuist aangifte doen) door een voetbalclub (HR 21 januari 1992, NJ 414 met noot van 't Hart). Daarvoor werd veroordeeld de manager van Roda JC. Uit het Papa Blanca arrest volgt dat het niet gaat om de formele positie binnen de rechtspersoon (de manager is hier aan het bestuur ondergeschikt), maar om de mate waarin men er de lakens uit kan delen. In hoeverre is de manager in de positie geweest het feit te bevorderen of in te grijpen en ervoor te zorgen dat het strafbare feit niet (meer) voorkwam? In dit geval blijkt uit de bewijsmiddelen dat hij degene was die bepaalde welk deel van het spelerssalaris zwart werd uitbetaald. Hij gaf ook aan de kassier opdracht tot zwart uitbetalen. Hier gaat het niet, zoals in de Slavenburg-zaak, om de vraag of verdachte wetenschap had, maar om zijn bevoegdheid om in te grijpen, en ook dit wordt geheel feitelijk ingevuld. Echter, impliceert opdracht geven tot zwart uitbetalen ook feitelijk leiding geven aan onjuiste belastingaangifte? Kennelijk wel, omdat de foute aangifte onvermijdelijk voortvloeit uit het zwart uitbetalen (Dit is overigens kenmerkend voor fraude: de foute aangifte is alleen het middel om iets anders, waaraan verdachte wel rechtstreeks feitelijk leiding gaf, te verdoezelen, een typisch geval van teleologische interpretatie). Een van de punten van kritiek op de criteria voor feitelijk leiding geven (dat door bovenstaand arrest ook weer lijkt te worden bevestigd) is altijd geweest, dat deze eerder toepasbaar zullen zijn op leidinggevers lager op de hiërarchische ladder, omdat zij nu eenmaal met de dagelijkse gang van zaken bezig zijn en dus eerder wetenschap hebben en eerder gehouden zijn in te grijpen. De echte top zou maar al te vaak vrijuit gaan, om over de organisatie zelf maar te zwijgen. Onder andere daarom wordt weieens betwijfeld of strafrecht wel het juiste middel is om de criminaliteit te bestrijden die binnen en door corporaties wordt begaan in de uitoefening van hun normale bedrijfsvoering. Over deze vraag buigt zich ook de hoogleraar criminologie H.G. van de Bunt, in zijn aan de Vrije Universiteit op 12 juni 1992 uitgesproken oratie: Organisatiecriminaliteit (Arnhem, Gouda Quint, 1992). Van de Bunt gaat met name in op de vraag in hoeverre andere (organisatorische en sociale) mechanismen en sanctiesystemen kunnen worden aangewend bij de bestrijding, of liever gezegd de voorkoming, van dit soort criminaliteit. Zo werpt hij onder andere op dat verplichte, verbeKATERN 44 2025
Strafrecht terde communicatienetwerken binnen bedrijven en het aankweken van 'sociale responsiviteit' veel meer effect zouden sorteren dan het strafrecht, waar bovendien veel dogmatische problemen rijzen.
Openbaarheid en strafrecht Het was niet alleen de problematiek van de rechtspersoon die door de ontwikkeling van de fraudebestrijding een nieuwe impuls kreeg. Ook op het gebied van de verhouding tussen openbaarheid en strafproces is vooral naar aanleiding van fraudezaken het nodige te doen geweest. Zo werd bij herhaling door de verdachten in de Slavenburg-zaak aangevoerd dat zij ten onrechte en soms door toedoen van het OM, te lijden hadden onder de nieuwsgierigheid van de media en de daaropvolgende (slechte) publiciteit. Een aantal verdachten ging zelfs tot transactie over om aan die publiciteit te ontkomen, terwijl de twee verdachten die veroordeeld werden hun straf verminderd zagen vanwege de 'extra' straf van de publiciteit. In Minder straf bij publiciteit. De rol van publiciteit bij straftoemeting, NJB 22, 1992, pp. 701-705, doet M.M.D.C. Wesseling verslag van een onderzoek naar de mening van officieren van justitie en rechters over het effect van publiciteit op proces en straftoemeting. Schrijfster, die justitieverslaggeefster bij het ANP is, ondervroeg negentien rechters en negentien officieren over de rol van publiciteit: zij concludeert dat over het algemeen rechters in (buitensporige) publiciteit reden zien tot strafvermindering, en bovendien ten gevolge van publiciteit ter zitting zorgvuldiger te werk gaan. Over het algemeen zeggen overigens de officieren in de eis geen rekening te houden met eventuele publiciteit. Met name haar bevindingen dat rechters zorgvuldiger te werk gaan zijn interessant in verband met een in april verschenen proefschrift van Ralph Pagano, Recht op tv. Een onderzoek naar de toelating van televisiecamera's tot de openbare rechtszitting, Gouda Quint, Arnhem, 1992. Schrijver bepleit daarin dat de televisie tot de rechtszaal wordt toegelaten, niet alleen om wille van de omroepen, maar ook teneinde de democratische controle op het strafproces te vergroten. Deze overweging ligt ook ten grondslag aan een wetsvoorstel tot aanpassing van een aantal raadkamerprocedures in het licht van de verplichting tot openbare rechtspraak van artikel 6 2026 KATERN 44
EVRM (TK 22 584). Hoewel wordt overwogen dat opsporingsbelang, onschuldpresumptie en privacybescherming tot handhaving van de beslotenheid van het voorbereidend onderzoek nopen, is het de bedoeling dat een aantal, in dit verband minder bezwaarlijke, procedures voortaan openbaar zal zijn. Het gaat om: schadevergoedingsacties, bezwaarschriftprocedures met betrekking tot invordering van het rijbewijs, beklag over inbeslagneming of verbeurdverklaring, executiegeschillen over het verhaal van geldboetes en ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, voorlopige WED-maatregelen, de berechting van ontoerekeningsvatbare verdachten en de omzetting/verlenging van tbs; beperkingen op de openbaarheid zijn mogelijk op gronden aan artikel 6 EVRM ontleend. De openbaarheid van de zitting is overigens over het algemeen niet het publiciteitsprobleem waarover verdachten klagen, of waarvoor zij strafvermindering krijgen. Veel vaker gaat het om de wijze waarop de pers door de justitiële autoriteiten (en vooral het OM) is voorgelicht over een bepaalde zaak. Er wordt al geruime tijd (en sedert het begin van de jaren tachtig met steeds meer klem) door de advocatuur aangedrongen op beperking van de informatie die over verdachten of zaken worden verstrekt, en menige werkgroep van de balie, de pers en justitie heeft zich over de problematiek gebogen. De pers heeft altijd iedere poging tot informatiebeperking en alle kritiek op de manier waarop zij met informatie over criminelen en criminaliteit omgaat, afgedaan als ongerechtvaardigde bemoeienis met de vrijheid van meningsuiting. Desalniettemin werken OM en politie sinds september 1990 met tamelijk straffe richtlijnen over publiciteit in strafzaken. Op 6 mei 1992 zijn weer nieuwe richtlijnen verschenen (Ster. 1992, nr. 82). Er wordt geen informatie meer verstrekt over lopende individuele strafzaken als deze de verdachte herkenbaar maakt; hetzelfde geldt ten aanzien van slachtoffers, getuigen, enzovoort. Evenmin worden mededelingen gedaan over ethnische afkomst, geslacht of functie, tenzij deze rechtstreeks relevant zijn voor het delict. Bij het geven van persconferenties moet de raadsman van te voren worden ingelicht, bij onjuiste voorlichting moet rectificatie volgen en er wordt geen informatie gegeven over strafprocessuele beslissingen waarover verdachte nog niet is ingelicht. Op deze punten wijken de nieuwe richtlijnen niet zo erg af van de oude. Verandering is echter wel gekomen in de ruimte voor de
Strafrecht politie, van oudsher de voorlichter, om een eigen beleid te ontwikkelen. Inlichtingen aan de pers zullen voortaan met name door of vanwege het OM worden verstrekt; eigenmachtige voorlichting door de politie wordt aan banden gelegd.
Politie Er is binnen de politie veel te doen geweest over de problematiek van de voorlichting en de vraag wie daarbij het beleid zou bepalen. Nog veel meer was en is er te doen over de steeds voortschrijdende reorganisatie. Wie dit echt bij wil houden doet er overigens goed aan niet alleen de dagbladen en de knipselkrant regelmatig door te nemen, maar ook de betreffende kamerstukken TK 1991-1992, 21 461), die inmiddels met de vierde voortgangsrapportage alweer nummer 45 hebben gehaald. Ook kan men raadplegen A. Cachet en U. Rosenthal (red.), Reorganisatie van de politie: een tussenbalans. Gouda Quint, Arnhem, 1992, een bundel rond inleidingen en discussies op de studiedag over reorganisatie van de politie die op 16 januari 1992 aan de Eramus Universiteit te Rotterdam werd gehouden. Niet alleen de reorganisatie valt niet altijd even goed bij de politie; ook (nieuwe) wetgeving is vaak voorwerp van kritiek, omdat men vanuit de politiepraktijk allerlei problemen ziet waar in de theorie nog niet aan gedacht is. Zo ook het wetsvoorstel ten aanzien van computercriminaliteit (TK 21 551) dat W.C. Mantel, Computercriminaliteit in de politiepraktijk Tijdschrift voor de Politie, 54(1992)4 kritisch onder de loupe neemt. Sinds najaar 1990 zijn drie politieteams op dit punt actief. Dit artikel bevat een beschrijving van de praktijk en van de knelpunten die men ervaart. Onder andere wordt geconstateerd dat vermoedelijk met sommige artikelen uit het wetsvoorstel (bijvoorbeeld 'computervredebreuk') niet te werken zal zijn. Naast eventuele problemen binnen de politie over de reorganisatie, en van de politie over niet te handhaven wetgeving, blijkt uit het themanummer van Delikt en Delinkwent van mei 1992, dat burgers ook de nodige problemen met de politie hebben. Het nummer is geheel gewijd aan de wijze waarop klachten van burgers over politie (optreden) worden behandeld of zouden moeten worden behandeld. Nadat de Nationale Ombudsman M. Oosting uiteen heeft gezet hoe het naar zijn idee zou moeten, volgen beschouwingen over verschillende klachtenprocedures. Inte-
ressant zijn de uiteenzettingen van de twee verantwoordelijke figuren, E. van Thijn, burgemeester van Amsterdam en J. Wiarda, beoogd korpschef van de regio Utrecht, over de geheel verschillende klachtenregelingen die in hun gebied gelden (in Amsterdam met tussenkomst van de burgemeester, in Utrecht zonder). Interessant is ook de schets van de hand van Cyriel Fijnaut over klachtenbehandeling in Engeland en Wales op basis van de nieuwe (althans ook al weer uit 1984 daterende) Police and Criminal Evidence Act (PACE).
De bekennende verdachte Engeland is natuurlijk zo langzamerhand berucht als het om politiepraktijken gaat. Birmingham Six, Guildford Four, MacGuire Seven en nog veel meer, werden ten onrechte tot langdurige gevangenisstraffen veroordeeld op basis van door de politie verzameld bewijs dat onbetrouwbaar, onrechtmatig verkregen of ronduit gelogen was. Wij kloppen ons graag met enige zelfingenomenheid op de borst dat zulke wantoestanden in Nederland niet voorkomen: ons opsporingsonderzoek staat onder leiding van het OM; bij ons zit de rechter-commissaris ertussen; wij veroordelen niet op basis van bekentenis alleen; wij hebben beroepsrechters die zich niet, zoals een jury, van alles op de mouw laten spelden om vervolgens geheel op basis van door de publieke opninie opgeklopte emoties te beslissen. Helaas zetten de ontwikkelingen van de laatste tijd al deze geruststellende vanzelfsprekendheden een beetje op losse schroeven. Wat het laatste betreft — de wijze waarop beroepsrechters beslissen — zij verwezen naar het veel besproken en door sommigen verguisde boek van H.F.M. Crombag, P.J. van Koppen en W.A. Wagenaar, Dubieuze Zaken (Amsterdam, Uitgeverij Contact, 1992), waarvan volgens gerucht bij een aantal rechters stemmen zijn opgegaan om het te boycotten. Voorts wordt de positie vann de rechter-commissaris steeds verder ondergraven, en wordt deze ontwikkeling voortgezet in de voorstellen van de Commissie Moons. Ons Openbaar Ministerie is in een constant gevecht met de Minister van Justitie gewikkeld (waarover straks nog meer), die liefst officieren zag die als automatische uitvoerder zouden optreden van een steeds harder wordend criminaliteitsbeleid — afwijkende meningen worden niet graag meer gehoord. En tenslotte de betekenis van de enkele KATERN 44 2027
Strafrecht bekentenis; in het kader van de herziening van strafvordering heeft de Commissie Moons ook al daaraan menen te moeten sleutelen en een vereenvoudigde procedure voor de bekennende verdachte voorgesteld. A.C. 't Hart en H. de Doelder, (Aparte procedure voor bekennende verdachten? NJB 20, 1992, pp. 629-633), stellen vast dat de voorstellen voor de vereenvoudigde procedure door de Commissie Moons in de sleutel staan van tijdwinst, arbeidsbesparing en het terugdringen van vormverzuimen. Bij de nieuwe procedure voor bekennende verdachten zou niets meer aan de hand van het bewijs hoeven te worden vastgesteld: het gaat alleen nog maar over de straftoemeting. Dit leidt volgens de schrijvers onherroepelijk tot pleabargaining — een 'verwerpelijke en on-Nederlandse manier van afdoen van strafzaken'. Ook de openbaarheid gaat verloren, terwijl procedures tegen ontkenners zullen verharden. In de media is evenzeer veel kritiek geuit op het voorstel. Pieter Wiewei (in Het Parool van 8 april 1992) waarschuwt dat rechters juist uiterst zorgvuldig dienen om te gaan met bekentenissen en deze niet zouden moeten aanvaarden zonder zich van de juistheid van (de verkrijging van) dit bewijsmiddel te hebben vergewist. In De Volkskrant van 10 april 1992 maakt ook de deken van de Orde van Advocaten, W. van Hassel, bekend ernstig bezwaar tegen het voorstel te hebben. Voorts wijst D. Gare, De enkele bekentenis van de verdachte als uitsluitend bewijs in strafzaken, NJB 20, 1992, pp. 631-633, erop dat het strafproces gericht is op waarheidsvinding. Zij meent dat dit beginsel geweld wordt aangedaan door het voorstel van de Commissie Moons, al was het alleen om psychologische redenen. Met een verwijzing naar Dubieuze zaken stelt zij vast dat de rechter kennelijk niet altijd even zorgvuldig met het bewijs omgaat. Er moeten dan ook geen procedures worden ontwikkeld waarin de bewijstoetsing verder wordt uitgehold. Ook deze auteur wijst op pleabargaining en de 'stille dwang' tot bekennen die ervan uit kan gaan.
Een toenemende reactie Het Openbaar Ministerie blijkt niet zonder protest de nieuwe tijdgeest over zich heen te laten waaien. Het heeft wel even geduurd, maar nu verzetten ook de procureurs-generaal zich tegen de greep naar de macht van het OM die de Mi2028 KATERN 44
nister in wezen doet. In een uitgelekte brief aan de Minister maken zij hun bezorgdheid bekend. In hun brief stellen de PPGG dat de primaire verantwoordelijkheid van het OM de beoordeling van de praktische uitvoerbaarheid van het beleid betreft, alsmede de bewaking van de integriteit van de strafrechtspleging in het licht van aan strafrechtelijke rechtshandhaving inherente doelstellingen. Deze verantwoordelijkheid van het OM geldt voornamelijk tegenover de rechter, die van de Minister voor het beleid tegenover het parlement. De procureurs-generaal breken een lans voor de niet-instrumentele functie van het recht, en vragen een zekere terugkeer van de rechtsbeschermende functie als correctief voor het nieuwe instrumentele beleidsdenken. Men wil af van de tegenstelling magistratelijke vs bestuurlijke taken en geeft de voorkeur aan 'politiek en juridisch beleid'. De Minister mag zich vanuit het politieke beleid alleen met het OM bemoeien indien achterwege laten van die bemoeienis in strijd zou zijn met de politieke redelijkheid, juridische integriteit en/of maatschappelijke urgentie. Verder hoort de Minister zich te beperken tot het uitzetten van de grote lijnen van het maatschappelijk gewenst criminaliteitsbeleid. (Zie: T.M. Schalken, Een nieuwe cultuur binnen het openbaar ministerie? De paasbrief van de procureurs-generaal over de eigen verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie, NJB 25 juni 1992 (26), pp. 813-818). Heeft het even geduurd voordat het OM echt van zich af begint te bijten, van meet af aan is het werk van de Commissie Moons kritisch bekeken en besproken; inmiddels lijkt de reactie op haar voorstellen in intensiteit toe te nemen. Zo is onlangs verschenen het boek Schaduwen vooruit, rechtsgeleerde opstellen over het voorbereidend onderzoek in strafzaken, (red. G.P.M.F. Mols). Arnhem, Gouda Quint bv, 1992. Daarin zijn bij elkaar gebracht kritische opstellen over het voorbereidend onderzoek in strafzaken, naar aanleiding van het (deel)rapport van de Commissie Moons Herziening van het gerechtelijk vooronderzoek. In het voorwoord wordt al fijntjes opgemerkt dat de reacties op het werk van de Commissie tot nu toe misschien wel aanleiding zouden geven tot een 'herijking van het door de Commissie Moons geformuleerde wetsontwerp'. In dit boek komt een groot aantal problemen met betrekking tot het vooronderzoek en de voorstellen van de Commissie aan de orde, zowel theoretische als praktische. Niet per se naar aanleiding van de Commis-
Strafrecht sie Moons, maar zeker in het licht, of liever gezegd de schaduw daarvan van groot belang, is de inaugurele rede van C.P.M. Cleiren, De openheid van de wet, de geslotenheid van het recht. Een onderzoek naar de betekenis van artikel 1 Sv voor onze huidige strafrechtspleging, op 18 juni 1992 te Rotterdam uitgesproken. Artikel 1 Sv, aldus de nieuwe hoogleraar strafrecht, is niet een statische bepaling, maar behoeft voortdurend interpretatie, aanvulling, actualisering, om de daarin besloten belofte van een rechtsstaat te verwezenlijken. In die zin is de wet open. Echter, in de praktijk waarin die wet wordt toegepast, kan die belofte alleen worden gerealiseerd indien die praktijk spoort met de (strekking van de) in de wet omschreven bevoegdheden, en bovendien voldoet aan de beginselen van behoorlijke strafrechtspleging. In die zin is het recht gesloten. Alle drie machten, uitvoerend, rechtsprekend en wetgevend, hebben de taak de 'boodschap' van artikel 1 in de praktijk te vertalen. Dat heeft niet alleen consequenties voor de rechter en bijvoorbeeld het OM, maar ook voor de wetgever, die dus bijzonder omzichtig te werk moet gaan wanneer (partiële) herzieningen van het Wetboek van Strafvordering a la Commissie Moons in het geding zijn.
Redelijke termijn In het licht van het werk van de Commissie Moons en de problematiek van verwezenlijking van de rechtsstaat en fundamentele mensenrechten naast effectieve criminaliteitsbestrijding, geeft E.Myjer, Delikt en Delinkwent 22 (1992) 6, pp. 563-580 een kritisch en historisch overzicht van de betekenis van het Europees Verdrag voor de Nederlandse strafrechtspleging, onder de veelzeggende titel De Europese dimensie: meer dan vrijblijvende versiering. Een van de gebieden waarop het Europees Verdrag zich op pijnlijke wijze manifesteert in de Nederlandse strafrechtspleging is dat van de redelijke termijn. Het is ook een gebied waarop merkbaar is dat ook het Europees Hof wel degelijk rekening houdt met de problemen van effectieve criminaliteitsbestrijding, maar even goed van de verdragspartijen blijft eisen dat deze op rechtmatige en vooral proportionele wijze gebeurt. Overschrijding van de redelijke termijn kan zich in verschillende situaties voordoen. In de hierna volgende jurisprudentie gaat het ten eerste om de redelijke termijn van artikel 5 lid 3 EVRM (een ieder die
in preventieve hechtenis zit heeft het recht binnen een redelijke termijn berecht te worden of, hangende het proces in vrijheid te worden gesteld). Los daarvan is er ook het fair trial vereiste van artikel 6 lid 1 EVRM, waarin zonder meer staat dat een ieder recht heeft op behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn. Beide problemen spelen in de zaak Kemmache vs. Frankrijk 27 11 Serie A nr. 218. Voorafgaand aan zijn veroordeling tot elf jaar (waartegen het cassatieberoep nog loopt) zat klager in totaal twee jaar (met een onderbreking) in preventieve hechtenis. Een groot aantal verzoeken om vrijlating werd afgewezen, voornamelijk wegens gevaar voor vlucht en collusie (onder druk zetten van getuigen). Bij de beoordeling of deze termijn te lang is, gaat het Europees Hof uit van het voortduren van de verdenking als een conditio sine qua non voor de rechtmatigheid van de detentie; na verloop van tijd is dat echter niet meer voldoende. De vraag is dan of de gronden ervoor relevant en toereikend zijn en of de nationale autoriteiten voldoende voortvarendheid hebben betoond bij de behandeling. In deze zaak duurde de eerste detentieperiode een paar maanden, en deze was zeker geoorloofd gezien het belang van het onderzoek en de aard van het delict (vals munterij). De tweede periode echter bestrijkt bijna twee jaar en negen maanden. Het Hof erkent dat sommige misdrijven wel aanleiding kunnen geven tot sociale onrust, maar voortdurende detentie om die reden is alleen geoorloofd als de openbare orde door vrijlating daadwerkelijk zou worden verstoord. In casu werd voortduring van de hechtenis alleen in abstracto en niet in concreto volgens bovenstaand criterium door de Franse rechter beoordeeld. Het risico van collusie was verdwenen nadat de onderzoeksfase was afgesloten (en de getuigen dus gehoord). Gevaar voor vlucht mag wel mee tellen, maar op een bepaald moment gebruiken de Franse rechters dit argument niet meer; daarna kan het dan ook niet als rechtvaardiging dienen. Daar komt bij dat de duur van de procedure tegen klager nu meer dan acht jaar beloopt (het begon in 1984 en is nog niet afgelopen), zodat ook de vraag rijst of wel aan de redelijke termijn van artikel 6 lid 1 is voldaan. Weliswaar is de vertraging tot op zekere hoogte veroorzaakt door het gedrag van klager en door de aard van de zaak, maar evenmin kan gezegd worden dat de autoriteiten voldoende voortvarendheid aan de dag leggen. Met name is niet overtuigend het argument dat de zaak van klager niet gesplitst van KATERN 44 2029
Penitentiair recht de medeverdachten zou kunnen worden behandeld, zeker nu zo'n gesplitste behandeling ten aanzien van de zaak van een van de anderen wel heeft plaats gevonden. Ook de volgende twee zaken betreffen de redelijke termijn van artikel 5 EVRM. In Toth tegen Oostenrijk, 12 december 1991, Serie A nr. 224 had de preventieve hechtenis ruim twee jaar geduurd: is hiermee redelijke termijn overschreden? Volgens het Hof zijn de redenen voor opleggen en laten voortduren van de hechtenis wel relevant en toereikend (gevaar voor herhaling en voor vlucht). Echter, het heeft met name zo lang geduurd, niet vanwege de proceshouding van klager, noch vanwege de ingewikkeldheid van de zaak, maar omdat de overheid niet opschoot (en het dossier constant heen en weer zond); daarmee is artikel 5 lid 3 EVRM geschonden. In Clooth tegen België 12 december 1991, Serie A nr. 225 gaat het niet om de redenen op zichzelf, maar om de invulling daarvan. Volgens de inhoudelijke beoordeling door Europees Hof is de Belgische rechter tekortgeschoten. De hechtenis heeft ruim 3 jaar geduurd. Gevaar voor herhaling is wel relevant maar moet plausibel zijn, en de maatregel proportioneel in het licht van de zaak en het verleden van de verdachte. In casu waren eerder door de verdachte gepleegde feiten niet vergelijkbaar. Bovendien was er nu een psychiatrisch rapport waarin aangedrongen werd op psychiatrische behandeling; klager had dus niet zo maar zonder therapeutische maatregelen vastgehouden mogen worden. Wat het belang van het onderzoek en gevaar voor collusie betreft: hier waren deze wel relevant, onder andere in verband met de ingewikkeldheid van de zaak en het gedrag van klager. Echter, naarmate de tijd verstrijkt wordt het gevaar voor het onderzoek minder groot; bovendien werd de duur van het onderzoek onder andere veroorzaakt door het feit dat er steeds verschillende onderzoeksrechters waren. En tenslotte gevaar voor vlucht: toen dit argument voor het eerst gebruikt werd waren al eenendertig maanden verstreken; alleen al daarom kan niet van gevaar gesproken worden. Ook in Nederland is problematiek van te lange dententie in principe mogelijk. Doorgaans speelt hier echter het andere redelijke termijnprobleem van gewoon niet op tijd de zaak verwerken. Zo ook weer in de twee voorbeelden die hier volgen, waarin de Hoge Raad de criteria volgens welke de redelijkheid van de termijn moet worden beoordeeld, nader aanscherpt. In HR 7 januari 1992, NJ 1992, 379 wordt 2030 KATERN 44
een beroep gedaan op artikel 6 lid 1 EVRM omdat ruim twee jaar en vijf maanden zijn verstreken tussen instelling van het cassatieberoep en de zitting van de Hoge Raad; sedert de dag waarop de inleidende dagvaarding werd betekend zijn dan bijna 6 jaar om. Het is geen ingewikkelde zaak (dronken rijden op een bromfiets). De redelijke termijn moet dus als overschreden worden beschouwd. Overschrijding impliceert echter niet per se niet-ontvankelijkheid van het OM. Eerst moet worden afgewogen het belang van de gemeenschap bij normhandhaving door berechting enerzijds tegen het belang van de verdachte bij verval van het recht tot strafvervolging. Gezien evengenoemde omstandigheden moet het laatste hier prevaleren. Wanneer het belang van de gemeenschap bij 'normhandhaving door berechting' wel prevaleert is aan de orde in HR 28 januari 1992, NJ 1992, 381. In dit geval waren zesentwintig maanden verlopen tussen inverzekeringstelling en uitreiking van de inleidende dagvaarding. Volgens het cassatiemiddel moet hier niet-ontvankelijkheid worden uitgesproken nu het alleen maar mishandeling betreft: 'immers niet een strafbaar feit waardoor de rechtsorde ernstig was geschokt, maar een politierechterzaak van een lichte categorie... Alleen bij zeer ernstige feiten zal het belang van de gemeenschap mogen prevaleren ... Alleen in die gevallen is strafverlaging in plaats van verlies van het recht tot strafvervolging toegestaan.' De Hoge Raad denkt er anders over. Deze stelling vindt geen grond in het recht; de motivering van het Hof, namelijk dat de overschrijding niet van dien aard is dat niet-ontvankelijkheid moet volgen en dat met strafverlaging kan worden volstaan, kan de beslissing dragen.
