JURISPRUDENTIE STRAFRECHT

JURISPRUDENTIE STRAFRECHT SPREKER PROF. MR F.G.H. KRISTEN. 11 DECEMBER 2015 12.30 – 13.30

WWW.AVDRWEBINARS.NL

Webinar Jurisprudentie Strafrecht 11 december 2015

Materieel strafrecht • HR 1 december 2015, • HR 1 december 2015, • HR 1 december 2015, • HR 1 december 2015,

ECLI:NL:HR:2015:3441 ECLI:NL:HR:2015:3427 ECLI:NL:HR:2015:3426 ECLI:NL:HR:2015:3430

Strafprocesrecht: bewijs • HR 1 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3439 & 1-6, ECLI:NL:PHR:2015:2326 • HR 1 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3432 • HR 1 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3436

p. p. p. p.

3 9 18 27

p. 36 p. 43 p. 53

Strafprocesrecht: overig HR 1 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3428

p. 66

Sanctierecht • HR 1 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3437 • HR 1 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3429

p. 74 p. 80

•

ECLI:NL:HR:2015:3441 Instantie Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer

Hoge Raad 01-12-2015 02-12-2015 14/04592

Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2015:1780, Gevolgd Rechtsgebieden Strafrecht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Verjaring. Ambtshalve beoordeling. Art. 70 en 72 Sr en art. 5, 6, 175, 176, 177 en 178 WVW 1994. Uit ECLI:NL:HR:2010:BK1998 vloeit voort dat voor de beantwoording van de vraag of het tlgd. feit is verjaard, de tll. moet worden beoordeeld naar de stand van het recht t.t.v. de beantwoording van die vraag en dus niet naar de stand van het recht t.t.v. het uitbrengen van de dagvaarding. Nu het Hof verdachte heeft vrijgesproken van het roekeloze rijgedrag en het beroep kennelijk niet tegen deze vrijspraak is gericht, staat dat onderdeel van de tll. niet ter toetsing in cassatie. E.e.a. brengt i.c. mee dat m.b.t alle tlgd. feiten, voor zover die aan het oordeel van de HR zijn onderworpen, het recht tot strafvordering wegens verjaring is vervallen. HR verklaart, met vernietiging van de bestreden uitspraak, de OvJ alsnog n-o in de vervolging. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak 1 december 2015 Strafkamer nr. S 14/04592 AKA/CeH Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 4 september 2014, nummer 23/000980-13, in de strafzaak tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968. 1 Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. D. Moskowicz en mr. J.W.E. Luiten, beiden advocaat te Maastricht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

3

De Advocaat-Generaal A.E. Harteveld heeft bij aanvullende conclusie primair geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en nietontvankelijkverklaring van de Officier van Justitie in de vervolging ter zake van het tenlastegelegde, en subsidiair tot verwerping van het beroep. 2 Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak 2.1.1. Bij inleidende dagvaarding is aan de verdachte tenlastegelegd dat: "hij op of omstreeks 01 november 2002 te Diemen als verkeersdeelnemer, namelijk als bestuurder van een personenauto (BMW), daarmede rijdende over de weg, de Ouddiemerlaan, zich zodanig, te weten roekeloos en/of zeer, althans aanmerkelijk onvoorzichtig en/of onoplettend en/of onachtzaam heeft gedragen dat een aan zijn schuld te wijten verkeersongeval heeft plaatsgevonden, waardoor een ander (genaamd [slachtoffer] ) zwaar lichamelijk letsel, te weten een verwonding aan haar kin ten gevolge waarvan zij een blijvend litteken heeft bekomen, bestaande dat gedrag hieruit: - hij, verdachte, reed toen aldaar (terwijl hij in kennelijke staat van dronkenschap verkeerde) als bestuurder van die personenauto over de Ouddiemerlaan, komende uit de richting van de Rode Kruislaan en gaande in de richting van de Diemerpolderweg; - hij, verdachte, is toen met die personenauto niet uitsluitend de voor hem bestemde rijstrook van die weg blijven volgen, doch is met die personenauto gedeeltelijk op de rijstrook bestemd voor het hem tegemoetkomende verkeer gaan rijden; aldus rijdende, bij nadering van een hem op de rijstrook voor het tegemoetkomend verkeer tegemoetkomende bestelbus (Fiat) heeft hij, verdachte, die door hem bestuurde personenauto niet (tijdig en/of voldoende) afgeremd en/of is hij daarmee niet (tijdig en/of voldoende) uitgeweken voor die hem tegemoetkomende bestelbus, doch is met die door hem bestuurde personenauto (nagenoeg frontaal) in botsing gekomen met die hem tegemoetkomende bestelbus, door welk verkeersongeval aan [slachtoffer] voornoemd, die zich als passagier in die bestelbus bevond, voren omschreven letsel toegebracht, zulks terwijl hij, verdachte, op 2 november 2002 te Amsterdam, na het plegen van bovenomschreven feit niet heeft voldaan aan een bevel gegeven krachtens artikel 163, 6e lid van de Wegenverkeerswet 1994, immers heeft hij, verdachte, toen aldaar, als degene tegen wie verdenking was gerezen als bestuurder van die personenauto te hebben gehandeld in strijd met artikel 8 van de Wegenverkeerswet 1994 en van wie het aannemelijk was dat het verlenen van medewerking aan een ademonderzoek, als bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder a van genoemde Wet voor hem om bijzondere geneeskundige redenen onwenselijk was, nadat hij de door een opsporingsambtenaar aan hem gevraagde toestemming tot het verrichten van een bloedonderzoek als bedoeld in artikel 8, tweede lid aanhef onder b van genoemde Wet, niet had verleend, geen gevolg gegeven aan een aan hem gegeven bevel van een hulpofficier van justitie of een daartoe bij regeling van de Minister van Justitie aangewezen ambtenaar van politie,

4

zich aan dat bloedonderzoek te onderwerpen en/of geen medewerking daaraan verleend; en/of zulks terwijl hij, verdachte, op 1 november 2002 te Diemen verkeerde in de toestand als bedoeld in artikel 8, eerste lid van de Wegenverkeerswet 1994, immers verkeerde hij, verdachte, toen aldaar onder zodanige invloed van een stof, te weten alcohol, waarvan hij wist of redelijkerwijs moest weten, dat het gebruik daarvan - al dan niet in combinatie met het gebruik van een andere stof - de rijvaardigheid kon verminderen, dat hij niet tot behoorlijk besturen in staat moest worden geacht; subsidiair 1. hij op 02 november 2002 te Amsterdam als degene tegen wie verdenking was gerezen als bestuurder van een voertuig, (te weten een personenauto) te hebben gehandeld in strijd met artikel 8 van de Wegenverkeerswet 1994 en van wie het aannemelijk was dat het verlenen van medewerking aan een ademonderzoek, als bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder a van genoemde wet voor hem om bijzondere geneeskundige redenen onwenselijk was, nadat hij de door een opsporingsambtenaar aan hem gevraagde toestemming tot het verrichten van een bloedonderzoek, als bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder b van genoemde wet, niet had verleend, geen gevolg heeft gegeven aan een aan hem gegeven bevel van een hulpofficier van justitie of een daartoe bij regeling van de Minister van Justitie aangewezen ambtenaar van politie, zich aan dat bloedonderzoek te onderwerpen en/of geen medewerking daaraan heeft verleend; 2. hij op 1 november 2002 te Diemen, als bestuurder van een personenauto (BMW), dit voertuig heeft bestuurd terwijl hij verkeerde onder zodanige invloed van een stof, te weten alcohol, waarvan hij wist of redelijkerwijs moest weten dat het gebruik daarvan - al dan niet in combinatie met het gebruik van een andere stof - de rijvaardigheid kon verminderen, dat hij niet tot behoorlijk besturen in staat moest worden geacht; 3. hij op 1 november 2002 te Diemen als bestuurder van een personenauto (BMW) daarmee heeft gereden over de Ouddiemerlaan, komende uit de richting van de Rode Kruislaan en gaande in de richting van de Diemerpolderweg; hij, verdachte, is toen met die personenauto niet uitsluitend de voor hem bestemde rijstrook van die weg blijven volgen, doch is met die personenauto gedeeltelijk op de rijstrook bestemd voor het hem tegemoetkomende verkeer gaan rijden; aldus rijdende, bij nadering van een hem op de rijstrook voor het tegemoetkomend verkeer tegemoetkomende bestelbus (Fiat) heeft hij, verdachte, die door hem bestuurde personenauto niet (tijdig en/of voldoende) afgeremd en/of is hij daarmee niet (tijdig en/of voldoende) uitgeweken voor die hem tegemoetkomende bestelbus, doch is met die door hem bestuurde personenauto (nagenoeg frontaal) in botsing gekomen met die hem tegemoetkomende bestelbus, door welke gedraging(en) van hem,

5

verdachte, gevaar op de weg werd veroorzaakt." 2.1.2. Daarvan is bewezenverklaard dat: "hij op 1 november 2002 te Diemen als verkeersdeelnemer, namelijk als bestuurder van een personenauto, BMW, daarmede rijdende over de weg, de Ouddiemerlaan, zich zodanig, te weten aanmerkelijk onvoorzichtig en onoplettend heeft gedragen dat een aan zijn schuld te wijten verkeersongeval heeft plaatsgevonden, waardoor een ander, genaamd [slachtoffer] , zwaar lichamelijk letsel, werd toegebracht te weten een verwonding aan haar kin ten gevolge waarvan zij een blijvend litteken heeft bekomen, bestaande dat gedrag hieruit: - hij, verdachte, reed toen aldaar als bestuurder van die personenauto over de Ouddiemerlaan, komende uit de richting van de Rode Kruislaan en gaande in de richting van de Diemerpolderweg; - hij, verdachte, is toen met die personenauto niet uitsluitend de voor hem bestemde rijstrook van die weg blijven volgen, doch is met die personenauto gedeeltelijk op de rijstrook bestemd voor het hem tegemoetkomende verkeer gaan rijden; aldus rijdende, bij nadering van een hem op de rijstrook voor het tegemoetkomend verkeer tegemoetkomende bestelbus, Fiat, is hij, verdachte, met die door hem bestuurde personenauto niet uitgeweken voor die hem tegemoetkomende bestelbus, doch is met die door hem bestuurde personenauto in botsing gekomen met die hem tegemoetkomende bestelbus, door welk verkeersongeval aan [slachtoffer] voornoemd, die zich als passagier in die bestelbus bevond, voren omschreven letsel is toegebracht, zulks terwijl hij, verdachte, op 2 november 2002 te Amsterdam, na het plegen van bovenomschreven feit, niet heeft voldaan aan een bevel gegeven krachtens artikel 163, 6e lid van de Wegenverkeerswet 1994, immers heeft hij, verdachte, als degene tegen wie verdenking was gerezen als bestuurder van die personenauto te hebben gehandeld in strijd met artikel 8 van de Wegenverkeerswet 1994 en van wie het aannemelijk was dat het verlenen van medewerking aan een ademonderzoek, als bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder a van genoemde Wet voor hem om bijzondere geneeskundige redenen onwenselijk was, nadat hij de door een opsporingsambtenaar aan hem gevraagde toestemming tot het verrichten van een bloedonderzoek als bedoeld in artikel 8, tweede lid aanhef onder b van genoemde Wet, niet had verleend, geen gevolg gegeven aan een aan hem gegeven bevel van een hulpofficier van justitie zich aan dat bloedonderzoek te onderwerpen en/of geen medewerking daaraan verleend." Het Hof heeft de verdachte vrijgesproken van hetgeen hem meer of anders is tenlastegelegd dan is bewezenverklaard. 2.1.3. Het Hof heeft het bewezenverklaarde gekwalificeerd als:

6

"overtreding van artikel 6 van de Wegenverkeerswet 1994, terwijl het een ongeval betreft waardoor een ander lichamelijk letsel wordt toegebracht en terwijl de schuldige na het feit niet heeft voldaan aan een bevel, gegeven krachtens artikel 163, zesde lid, van deze wet" en de verdachte te dier zake veroordeeld tot een taakstraf van 140 uren, subsidiair 70 dagen hechtenis, met ontzegging de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen voor de duur van 24 maanden. 2.2.1. Zoals de Hoge Raad heeft beslist in zijn arrest van 29 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK1998, NJ 2010/231, geldt in geval van verandering van wetgeving met betrekking tot de verjaring naar hedendaagse rechtsopvatting in strafzaken als uitgangspunt dat deze verandering direct van toepassing is, met dien verstande dat een reeds voltooide verjaring wordt geëerbiedigd. Dit uitgangspunt geldt ook voor verlenging van lopende verjaringstermijnen. Dit is niet anders indien de verlenging van de verjaringstermijn een uitvloeisel is van de invoering van een strafverzwarende omstandigheid. 2.2.2. Hieruit vloeit voort dat voor de beantwoording van de vraag of het tenlastegelegde feit is verjaard, de tenlastelegging moet worden beoordeeld naar de stand van het recht ten tijde van de beantwoording van die vraag en dus niet naar de stand van het recht ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding. 2.2.3. Dit betekent in het onderhavige geval dat bij de beoordeling van de verjaring moet worden uitgegaan van art. 175 WVW 1994 zoals dat thans luidt en dat de tenlastelegging moet worden verstaan in overeenstemming met die (huidige) bepaling. Dat brengt mee dat bij de beoordeling van de verjaring ervan moet worden uitgegaan dat aan de verdachte primair is tenlastegelegd, kort gezegd, roekeloos rijgedrag in de zin van het huidige art. 175 WVW 1994 en (impliciet) subsidiair aanmerkelijk onvoorzichtig rijgedrag en voorts meer subsidiair hetgeen in de tenlastelegging als "subsidiair" is aangeduid. Nu echter het Hof de verdachte heeft vrijgesproken van het roekeloze rijgedrag en het beroep kennelijk niet tegen deze vrijspraak is gericht, staat dat onderdeel van de tenlastelegging niet ter toetsing in cassatie. 2.3. Het tenlastegelegde aanmerkelijk onvoorzichtig rijden dat wel aan de beoordeling door de Hoge Raad is onderworpen, is bij art. 6 in verbinding met de art. 175 en 178 WVW 1994, zoals deze bepalingen thans luiden, strafbaar gesteld als misdrijf waarop een gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren en drie maanden is gesteld. Het (meer) subsidiair tenlastegelegde sub 1 en 2 is bij art. 163 onderscheidenlijk art. 8 in verbinding met de art. 176 en 178 WVW 1994 strafbaar gesteld als

7

misdrijf waarop een gevangenisstraf van ten hoogste drie maanden is gesteld. Het (meer) subsidiair tenlastegelegde sub 3 is bij art. 5 in verbinding met deart. 177 en 178 WVW 1994 strafbaar gesteld als overtreding. 2.4. De feiten zijn volgens de tenlastelegging begaan op of omstreeks 1 november 2002. Wat betreft de misdrijven beloopt de verjaringstermijn ingevolge art. 70, eerste lid aanhef en onder 2˚, in verbinding met art. 72, tweede lid, Sr in het onderhavige geval ten hoogste twee maal zes jaren. Wat betreft de overtreding beloopt de verjaringstermijn op grond van het tweede lid van art. 72 Sr tien jaren. 2.5. Uit het vorenstaande volgt dat met betrekking tot alle tenlastegelegde feiten, voor zover die aan het oordeel van de Hoge Raad zijn onderworpen, het recht tot strafvordering wegens verjaring is vervallen. De Hoge Raad zal daarom, met vernietiging van de bestreden uitspraak, de Officier van Justitie alsnog niet-ontvankelijk verklaren in de vervolging. 3 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak - voor zover aan zijn oordeel onderworpen - behoudens voor zover daarbij het vonnis van de Rechtbank Amsterdam is vernietigd; verklaart de Officier van Justitie alsnog niet-ontvankelijk in de vervolging. Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en A.L.J. van Strien, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 december 2015.

8

ECLI:NL:HR:2015:3427 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 01-12-2015 Datum publicatie 02-12-2015 Zaaknummer 14/03709 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2015:2317, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2014:2645, (Gedeeltelijke) vernietiging met terugwijzen Rechtsgebieden Strafrecht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Slagende bewijsklachten medeplegen en aanwezig hebben. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak 1 december 2015 Strafkamer nr. S 14/03709 NA/CB Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 7 juli 2014, nummer 23/000289-13, in de strafzaak tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968. 1 Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal G. Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen. 2

9

Beoordeling van het middel 2.1. Het middel richt zich onder meer tegen de motivering van de bewezenverklaring van het onder 1 en 2 tenlastegelegde. 2.2.1. Aan de verdachte is tenlastegelegd dat: "1: hij op of omstreeks 14 september 2012 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt aan [betrokkene 1] , in elk geval aan een persoon, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, ongeveer 0.86 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet; 2: hij op of omstreeks 14 september 2012 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 30,82 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne en/of ongeveer 35 pillen MDMA (XTC), zijnde heroïne en/of MDMA (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet." 2.2.2. Het Hof heeft bewezenverklaard dat: "1: hij op 14 september 2012 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk heeft verkocht en afgeleverd en verstrekt aan [betrokkene 1] 0.86 gram van een materiaal bevattende cocaïne; 2: hij op 14 september 2012 te Amsterdam opzettelijk aanwezig heeft gehad 0,20 gram van een materiaal bevattende cocaïne en hij op 14 september 2012 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 30,82 gram van een materiaal bevattende cocaïne en 35 pillen MDMA." 2.2.3. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen: "Een proces-verbaal met nummer 2012239579-15 van 15 september 2012, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] (doorgenummerde pag. 1-3). Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van voornoemde opsporingsambtenaar, zakelijk weergegeven: Op 14 september 2012 bevond ik mij op de Eerste van der Helststraat te

10

Amsterdam. Aldaar zag ik op de parkeerplaats een personenauto voorzien van het kenteken [AA-00-BB] , van het merk Opel, type Astra, kleur blauw. Ik zag dat in de auto twee mannen zaten. Ik zag dat dit de later aangehouden verdachten [verdachte] en [betrokkene 2] waren. Ik zag dat [verdachte] als bestuurder en [betrokkene 2] als passagier naast hem in de voornoemde personenauto zat. Voorts zag ik dat [betrokkene 2] met zijn telefoon een sms bericht verzond. Hierop zag ik dat de auto keerde en wegreed. Vervolgens zag ik dat de voornoemde personenauto tot stilstand werd gebracht voor de kruising met de Stadhouderskade te Amsterdam. Tevens zag ik de later aangehouden verdachte [betrokkene 1] staan wachten op het trottoir. Hierop zag ik dat [betrokkene 1] naar de voornoemde personenauto liep en achterin de auto plaatsnam. Vervolgens zag ik dat [betrokkene 1] iets overgaf aan de mannen voorin de personenauto, en dat hij iets aannam. Het was voor mij niet zichtbaar wat er werd overgegeven. Vervolgens zag ik dat [betrokkene 1] weer uit de voornoemde auto stapte. Daar ik het vermoeden had dat er mogelijk gehandeld was in verdovende middelen, stelde ik een verder onderzoek in op grond van de Opiumwet. Middels de portofoon verzocht ik assistentie van mijn collega's. Ik hield [betrokkene 1] staande en vorderde de overgifte van verdovende middelen. Ik zag dat [betrokkene 1] mij een zogenoemde "wikkel" overhandigde met het opschrift Snow Seal, met daarin een wit poeder, op cocaïne gelijkend waar. Deze wikkel namen wij in beslag. Een proces-verbaal met nummer 2012239579-7 van 15 september 2012, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 3] (doorgenummerde pag. 5-6). Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van voornoemde opsporingsambtenaren, zakelijk weergegeven: Op 14 september bevonden wij ons met motorsurveillancedienst belast te Amsterdam. Wij kregen een melding dat er zojuist op de Stadhouderskade/ Eerste van der Helststraat te Amsterdam handel in (hard)drugs had plaats gevonden. De handelaar van de drugs zou zich bevinden in een personenauto, voorzien van het kenteken [AA-00-BB] . Wij begaven ons ter plaatse. Aldaar zag ik, verbalisant [verbalisant 2] , de eerder genoemde personenauto rijden. Wij hebben toen een stopteken gegeven, waar de bestuurder van het voertuig aan voldeed. Ik, verbalisant [verbalisant 3] , sprak de bestuurder aan en hij gaf mij later op te zijn genaamd: [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1968 te [geboorteplaats] . Wij hoorden over de portofoon van onze collega dat er tussen de personen in de auto en de andere persoon inderdaad een verkoop van drugs had plaatsgevonden. Wij vorderden bij beide personen de overgifte van (hard)drugs, beide ontkenden in het bezit van drugs te zijn. Ik, verbalisant [verbalisant 2] fouilleerde daarop, op grond van de Opiumwet, [betrokkene 2] aan de kleding. Ik trof daarbij twee zogenaamde wikkels in de linker broekzak aan, waarin een op cocaïne gelijkend poeder zat. Ik

11

nam daarop de twee wikkels in beslag. Vervolgens heb ik het bijrijderportier geopend. Ik zag gelijk in het vakje in de deur een zakje liggen waarin ik drie wikkels aantrof, alsmede een flesje met pillen. Daarop hebben wij beide personen aangehouden. Een proces-verbaal met nummer 2012239579-5 van 14 september 2012, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4] (doorgenummerde pag. 16-17). Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van [betrokkene 1] , zakelijk weergegeven: Op 14 september 2012 belde ik een nummer dat ik een halfjaar geleden van een jongen had gekregen. Die jongen sprak mij toen aan op het Leidseplein en zei dat ik bij hem cocaïne kon kopen, volgens mij noemde hij zich [betrokkene 2] . Ik sprak met [betrokkene 2] en zei hem dat ik wat wilde hebben. [betrokkene 2] sprak met mij af dat hij naar mij toe zou komen en zou bellen als hij in de buurt was. Even later belde [betrokkene 2] mij dat hij bij de Stadhouderskade was in een zijstraat. Ik zag dat [betrokkene 2] in een auto zat. Het was volgens mij een Opel, maar daar heb ik niet op gelet. [betrokkene 2] wenkte mij en ik stapte achter in de auto. Ik gaf [betrokkene 2] 50,00 euro en hij gaf mij een envelopje. Ik liep weg en werd aangehouden door de politie. Een proces-verbaal met nummer 2012239579-6 van 14 september 2012, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 5] (doorgenummerde pag. 4). Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van voornoemde opsporingsambtenaar, zakelijk weergegeven: Op 14 september 2012 heb ik naar aanleiding van de aanhoudingen van [betrokkene 2] en [verdachte] de personenauto voorzien van het kenteken [AA-00-BB] van het merk Opel, type Astra voor onderzoek overgebracht naar het politiebureau van Leijenberghlaan te Amsterdam. In de passagiersdeur zagen wij verschillende spullen liggen welke wij herkenden als zijnde vermoedelijk verdovende middelen. Wij zagen namelijk in de passagiersdeur liggen: - 1 plastic zakje met 3 wikkels met vermoedelijk cocaïne voorzien van het logo en de tekst "snowseals". - 1 plastic zakje met 3 wikkels met vermoedelijk cocaïne voorzien van het logo en de tekst "snowseals" met een met pen geschreven kruisje. - 35 groenkleurige vermoedelijke XTC pillen voorzien van een zogenaamde "apple" opdruk in een blauw zakje. Wij zagen dat in het dashboardkastje in een plastic tasje van de DA drogist een pakketje van ongeveer 5 bij 10 centimeter. Wij hebben het pakketje geopend en wij zagen twee plastic zakjes met in ieder plastic zakje 20 wikkels vermoedelijk cocaïne voorzien van het logo en de tekst "snowseals". Wij zagen dat 20 wikkels van deze 40 wikkels voorzien waren van een met pen geschreven kruisje. De hierboven genoemde verdovende middelen zijn in beslag genomen.



12

Een geschrift, zijnde een kennisgeving van inbeslagneming met nummer 2012239579-12 van 15 september 2012 (doorgenummerde pag. 24). Dit verslag houdt onder meer in als verklaring van rapporteur [verbalisant 6] , zakelijk weergegeven: Op 14 september 2012 heb ik op het Marie Heinekenplein te Amsterdam van [betrokkene 1] de volgende voorwerpen in beslag genomen: Volgnummer 1 Goednummer: 4373402 Categorie omschrijving: Medicamenten/hulpmiddelen Object: Verdovende middelen (cocaïne) Bijzonderheden: wit envelopje met daarop het opschrift: snow seals. Een geschrift, zijnde een kennisgeving van inbeslagneming met nummer 2012239579-13 van 15 september 2012 (doorgenummerde pag. 26-27). Dit verslag houdt onder meer in als verklaring van rapporteur [verbalisant 5] , zakelijk weergegeven: Op 15 september 2012 heb ik op de Van Leijenberghlaan te Amsterdam van [betrokkene 2] de volgende voorwerpen in beslag genomen: Volgnummer 1 Goednummer: 4373409 Categorie omschrijving: Medicamenten/hulpmiddelen Object: Verdovende middelen (cocaïne) Bijzonderheden: 2 wikkels opschrift snowseals. Een geschrift, zijnde een kennisgeving van inbeslagneming met nummer 2012239579-14 van 15 september 2012 (doorgenummerde pag. 28-32). Dit verslag houdt onder meer in als verklaring van rapporteur [verbalisant 5] , zakelijk weergegeven: Op 15 september 2012 heb ik op de Van Leijenberghlaan te Amsterdam de volgende voorwerpen in beslag genomen: Volgnummer 1 Goednummer: 4373411 Categorie omschrijving: Medicamenten/hulpmiddelen Object: Verdovende middelen (cocaïne) Bijzonderheden: 3 wikkels cocaïne logo snowseals met geschreven kruisje Volgnummer 2 Goednummer: 4373412 Categorie omschrijving: Medicamenten/hulpmiddelen Object: Verdovende middelen (cocaïne) Bijzonderheden: 3 wikkels cocaïne logo snowseals Volgnummer 3 Goednummer: 4373413 Categorie omschrijving: Medicamenten/hulpmiddelen Object: Verdovende middelen (XTC) Bijzonderheden: 35 groene pillen met 'apple' opdruk Volgnummer 5 Goednummer: 4373415 Categorie omschrijving: Medicamenten/hulpmiddelen Object: Verdovende middelen (cocaïne)

13

Bijzonderheden: 20 wikkels cocaïne logo snowseals met geschreven kruisje Volgnummer 6 Goednummer: 4373416 Categorie omschrijving: Medicamenten/hulpmiddelen Object: Verdovende middelen (cocaïne) Bijzonderheden: 20 wikkels cocaïne logo snowseals. Een verslag d.d. 8 oktober 2012, laboratoriumnummer 1138N12 van dr. P. Hommerson, forensisch expert, in de zaak tegen de verdachte [betrokkene 2] e.a.(doorgenummerde pag. 56-57). Dit verslag houdt onder meer in als verklaring van voornoemde deskundige, zakelijk weergegeven: Op het politielaboratorium werd onderzocht het op 17 september 2013 ontvangen materiaal, te weten: - Itemnummer 4373402, omschrijving: 1 papiertje met de opdruk "Snow Seals" met 0,86 gram crèmekleurig poeder bevattende cocaïne. - Itemnummer 4373409 B, omschrijving: 1 papiertje met het opschrift "x" met 0,20 gram wit poeder bevattende cocaïne. - Itemnummer 4373411, omschrijving: 1 plastic zakje waarin 3 papiertjes met het opschrift "x" met 1,32 gram wit poeder bevattende cocaïne. - Itemnummer 4373412, omschrijving: 1 plastic zakje waarin 3 papiertjes met de opdruk "Snow Seals" met 2,72 gram wit poeder bevattende cocaïne. - Itemnummer 4373413, omschrijving 1 blauw plastic zakje en 35 groene tabletten met de indruk Aplle logo bevattende MDMA. - Itemnummer 4373415, omschrijving 1 plastic zakje waarin 20 papiertjes met het opschrift "x" met 8,88 gram wit poeder bevattende cocaïne. - Itemnummer 4373416, omschrijving: 1 plastic zakje waarin 20 papiertjes met de opdruk "Snow Seals" met 17,8 gram wit poeder bevattende cocaïne. Een proces-verbaal met nummer 2012239579-19 van 15 september 2012, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 7] , doorgenummerde pagina 21. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 15 september 2012 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van verdachte: Ik denk dat ik een halve gram MDMA bij mij had." 2.2.4. Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring voorts het volgende overwogen: "De raadsman heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat niet bewezen kan worden dat de verdachte wetenschap had van hetgeen zich in de auto afspeelde. De raadsman heeft aangevoerd dat het dossier geen aanknopingspunten bevat die wijzen op een bewuste en nauwe samenwerking tussen de verdachte en de bijrijder. De raadsman heeft betoogd dat de verdachte derhalve dient

14

te worden vrijgesproken van het ten laste gelegde feit. Het hof verwerpt het verweer en overweegt als volgt. De auto die door de verdachte werd bestuurd, was eigendom van de vriendin van de verdachte. De verdachte is samen met zijn bijrijder naar de met de koper afgesproken plek gereden, heeft de koper laten instappen en was in de auto aanwezig toen de bijrijder de drugs aan de koper gaf en het geld aannam. Het hof is evenals de politierechter van oordeel dat het niet anders kan zijn dan dat de verdachte wist welke verdovende middelen zich in de auto bevonden. Dit klemt des te meer nu hij zegt de koper niet te kennen, maar deze desalniettemin in de door hem bestuurde auto van zijn vriendin in laat stappen. Daarnaast leidt het hof uit deze feiten en omstandigheden af dat er een nauwe en bewuste samenwerking tussen de verdachte en de bijrijder heeft plaatsgevonden. Het hof is van oordeel dat ten aanzien van de cocaïne en MDMA pillen, die in de deur bij de bijrijdersstoel zijn aangetroffen en zich dus in het zicht van zowel de verdachte als de bijrijder bevonden, de verdachte als medepleger kan worden aangemerkt. Het hof overweegt evenwel dat de bijrijder mogelijk niet op de hoogte was van de aanwezigheid van cocaïne in het dashboardkastje. Ten aanzien van dit deel van de tenlastelegging spreekt het hof de verdachte derhalve vrij van medeplegen." 2.3. Wat betreft het onder 1 tenlastegelegde klaagt het middel dat het bewezenverklaarde medeplegen niet uit de gebezigde bewijsvoering kan worden afgeleid. 2.4. In zijn arrest van 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3474 heeft de Hoge Raad enige algemene overwegingen over het medeplegen gegeven, in het bijzonder gericht op de afbakening tussen medeplegen en medeplichtigheid en meer in het bijzonder met het oog op gevallen waarin het medeplegen niet bestaat in gezamenlijke uitvoering. Voor de kwalificatie medeplegen is vereist dat sprake is van nauwe en bewuste samenwerking. Die kwalificatie is slechts gerechtvaardigd als de bewezenverklaarde - intellectuele en/of materiële - bijdrage aan het delict van de verdachte van voldoende gewicht is. Indien het tenlastegelegde medeplegen in de kern niet bestaat uit een gezamenlijke uitvoering, maar uit gedragingen die met medeplichtigheid in verband plegen te worden gebracht (zoals het verstrekken van inlichtingen, op de uitkijk staan, helpen bij de vlucht), rust op de rechter de taak om in het geval dat hij toch tot een bewezenverklaring van het medeplegen komt, in de bewijsvoering - dus in de bewijsmiddelen en zo nodig in een afzonderlijke bewijsoverweging - dat medeplegen nauwkeurig te motiveren. Bij de vorming van zijn oordeel dat sprake is van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking, kan de rechter rekening houden met onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de

15

afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip. 2.5. ' s Hofs bewijsvoering biedt onvoldoende grond voor diens oordeel dat de verdachte zo nauw en bewust met een ander heeft samengewerkt dat, zoals is bewezenverklaard, sprake is van tezamen en in vereniging met een ander verkopen, afleveren en verstrekken van cocaïne aan [betrokkene 1] . Ten aanzien van verdachtes rol daarbij kan uit de bewijsvoering niet meer worden afgeleid dan dat hij in dat verband als chauffeur is opgetreden en in de auto aanwezig was toen de bijrijder de drugs aan de koper gaf en het geld aannam. Het behoeft nadere, hier ontbrekende, motivering waarom zo een gedraging, die doorgaans met medeplichtigheid in verband wordt gebracht, als het medeplegen van verkopen, afleveren en verstrekken kan worden aangemerkt. 2.6. De klacht is terecht voorgesteld. 2.7. Wat betreft het onder 2 tenlastegelegde klaagt het middel onder meer dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte 0,20 gram cocaïne (als pleger) aanwezig heeft gehad zoals onder 2 is bewezenverklaard. 2.8. Blijkens de gebezigde bewijsmiddelen heeft het Hof vastgesteld dat "goednummer: 4373409" betrof "0,20 gram wit poeder bevattende cocaïne". Uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen kan evenwel niet worden afgeleid dat het de verdachte is geweest die deze hoeveelheid aanwezig had. Het middel klaagt daarover terecht. 3 Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het middel voor het overige geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist. 4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

16

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren E.S.G.N.A.I. van de Griend en E.F. Faase, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 december 2015.



17

ECLI:NL:HR:2015:3426 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 01-12-2015 Datum publicatie 01-12-2015 Zaaknummer 13/02705 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2015:2316, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ5632, (Gedeeltelijke) vernietiging met terugwijzen Rechtsgebieden Strafrecht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Poging tot moord. Voorbedachte raad. HR herhaalt relevante overwegingen uit ECLI:NL:HR:2013:963. Het Hof heeft zijn oordeel dat de voorbedachte raad kan worden bewezenverklaard, gelet op de vooropstellingen in genoemd arrest, niet toereikend gemotiveerd. Daarbij neemt de HR i.h.b. in aanmerking dat: - het Hof heeft geoordeeld dat de gelegenheid voor verdachte om na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en om zich daarvan rekenschap te geven, zich i.h.b. pas voordeed gedurende het tijdsverloop tussen het lossen van de schoten en het in brand steken van de auto, - niet z.m. duidelijk is wat de betekenis is van de door het Hof in zijn afwegingen betrokken “volgorde van de door de verdachte binnen dat tijdsbestek verrichte handelingen” en de “aard van die handelingen”, - het Hof niets heeft vastgesteld omtrent het tijdsverloop dat met e.e.a. gemoeid is geweest, - en het Hof in bewijsmiddel 3 heeft vastgesteld dat verdachte “woedend” was en ook heeft overwogen dat sprake was van een “oplopend conflict” dat, vlak voordat verdachte op X schoot, is “geëscaleerd”. Vindplaatsen Rechtspraak.nl SR-Updates.nl 2015-0551 Uitspraak 1 december 2015 Strafkamer nr. S 13/02705 ABG/SG

18

Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 27 maart 2013, nummer 23/004139-11, in de strafzaak tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1980. 1 Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal P.C. Vegter heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 2 tenlastegelegde en de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige. 2 Beoordeling van het eerste middel 2.1. Het middel klaagt dat de bewezenverklaring van feit 2, voor zover inhoudende dat de verdachte met voorbedachte raad heeft gehandeld, ontoereikend is gemotiveerd. 2.2.1. Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezenverklaard dat: "hij op 24 december 2010 te Castricum ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk en met voorbedachten rade [slachtoffer] van het leven te beroven, met dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg: - met een vuurwapen kogels heeft afgevuurd op [slachtoffer] , waarbij [slachtoffer] door vier kogels in het lichaam is geraakt, en - de auto waarin [slachtoffer] zich bevond heeft besprenkeld en overgoten met benzine en vervolgens open vuur in aanraking heeft gebracht met die benzine, ten gevolge waarvan [slachtoffer] en die auto vlam hebben gevat, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid." 2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen: "3. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 6 maart 2013. Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:

19

[slachtoffer] (het hof begrijpt hier en verder: [slachtoffer] ) en ik zijn in Amsterdam (Jarmuiden) achterin de Mercedes ML gestapt. Ik vroeg aan [betrokkene 1] of hij de Mercedes ML wilde besturen en aan [betrokkene 2] of hij in de Audi van [slachtoffer] achter ons aan wilde rijden. Onderweg zijn wij van auto gewisseld. Wij zijn uiteindelijk in Castricum gestopt. Het gesprek tussen [slachtoffer] en mij is gedurende de autorit hoog opgelopen. Ik was woedend omdat [slachtoffer] niet wilde betalen. Ik voelde mij door hem belazerd. Ik heb vier of vijf keer gericht met een vuurwapen kogels in de zij van [slachtoffer] afgevuurd. Ik ben naar de Mercedes ML gelopen. Ik heb de jerrycan die achter in de Mercedes stond gepakt. Hierin zat nog een klein beetje benzine. Ik ben met de jerrycan teruggelopen naar de Audi. Ik heb benzine over en in de Audi gegoten en de benzine vervolgens met een aansteker in brand gestoken. Ik zag dat de Audi in brand vloog. Ik heb eerst nog een paar seconden naar de brandende auto gekeken alvorens ik bij [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in de Mercedes ML stapte. Wij reden vervolgens weg. 4. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer 20110117 1547 2584 van 19 januari 2011, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] (dossiermap Z-01, deel 2, doorgenummerde pagina's 287-295). Dit proces-verbaal bevat, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als bevindingen van de verbalisant: Op 17 januari 2011 heb ik uit handen van de groepschef van de Gemeenschappelijke Meldkamer een cd-rom ontvangen. Deze cd-rom bevat de 112-melding van het geweldsincident op 24 december 2010 die bij de meldkamer werd gedaan. De melding is hieronder zoveel mogelijk woordelijk uitgewerkt. Geluidsopname 20101224-221331-98335-02-00 Vrouw: Meldkamer Ambulancedienst, goedenavond met [betrokkene 3] . Man (het hof begrijpt hier en verder: [slachtoffer] ): Alstublieft, kunt u mij een ambulance sturen? Ik, ik bloed dood, ik ben een paar keer geschoten. (...) Vrouw: U bent geschoten? Man: Ja, ik heb nu bij een restaurant ingebroken en ik bel er nu vandaan en ik voel alles weggaan. Alstublieft, stuur een ambulance. (...) Vrouw: En waar bent u geschoten? Man: Vlakbij hiero en ik was in de fik gestoken. (...) Man: in ieder geval [verdachte] heeft mij geschoten als u dat wilt vertellen als ik dood ben. (...) Vrouw: We gaan eerst de politie naar u sturen meneer. Man: Ambulance alstublieft. Ik ga dood. Ik ben drie keer geschoten. Alstublieft. (...) Man: (...) Ik voel alles prikken. Vrouw: Prikken? Man: In me me mijn zij, in mijn benen, en ik ben verbrand. Alstublieft.

20

Vrouw: Verbrand? hoe komt u dan verbrand? Man: Ze hebben me in de auto in de fik gestoken en ik vloog deruit. (kreunend) (...) Vrouw: en waar bent u precies verbrand? Man: (jammerend) Overal, ik voel niks mevrouw, dat moet u begrijpen. Ik val nu bijna neer. (...) 5. Een proces-verbaal van aangifte met nummer 2010146998-1 van 25 december 2010, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 3] (dossiermap Z01, deel 1, doorgenummerde pagina's 65-70). Dit proces-verbaal bevat, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van de aangever [slachtoffer] : Ik zat op de achterbank van de Audi (het hof begrijpt: op 24 december 2010 te Castricum). Toen kwamen de schoten. Ik deed net alsof ik dood was. De kogels kwamen terecht in mijn rechterheup. De auto werd vervolgens in brand gestoken. De brand ging zo snel. Ik had gelukkig de deur al geopend zodat de lucht erdoor kon. Ik wilde er nog niet uit gaan want anders zouden ze zien dat ik nog niet dood was. Ik bleef expres een paar seconden in de Audi wachten. Het duurde even totdat ik de lichten niet meer zag. Mijn jas stond in de fik en ik wilde niet dat zij mij zagen. Ik ging uit de auto en rolde door de sneeuw tot het vuur uit was. Ik deed snel mijn jas uit. Die bleef maar branden. 6. De verklaring van de getuige [slachtoffer] , afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 5 maart 2013. Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven: Ik zat op de achterbank van de Audi toen de Audi in brand werd gestoken (het hof begrijpt: op 24 december 2010). Ik zat met mijn rug tegen de leuning van de achterbank. Ik had mijn hoofd naar achteren gebogen en hield mij dood. Ik werd overgoten met benzine. Het daaropvolgende moment stond ik in brand. De brand trok van onderen op. De auto stond vrijwel meteen in vuur en vlam. De benzine brandde op mijn broek. Ik bleef even in de brandende auto zitten om er zeker van te zijn dat zij weg waren. Toen ik de lichten van de Mercedes niet meer zag ben ik uit de brandende auto gestapt. 7. Een proces-verbaal van onderzoek plaats delict met nummer 241210 2300 2024 van 18 maart 2011, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4] (Dossiermap Z-01, deel 5, doorgenummerde pagina's 754-760). Dit proces-verbaal bevat, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als bevindingen van de verbalisant: Op 24 december 2010, vanaf circa 23.45 uur, heb ik desverzocht een onderzoek ingesteld op en rond een parkeervak langs de Zeeweg te Castricum. Terzake werd mij medegedeeld dat bij de 112-alarmcentrale melding zou zijn gedaan door een persoon die vertelde slachtoffer te zijn van een schietincident en daarbij ook in brand zou zijn gestoken. Hij zou zich ten tijde van de melding hebben bevonden in een strandpaviljoen nabij de plaats waar de brandende personenauto is aangetroffen. De

21

melder werd inderdaad gewond aangetroffen in een nabijgelegen strandpaviljoen. In een parkeerhaven aan de Zeeweg stond een vrijwel geheel uitgebrande personenauto (het hof begrijpt: van het merk Audi). Bij nader onderzoek rond de uitgebrande auto werden ter hoogte van het rechterachterwiel tussen de brandresten drie patroonhulzen aangetroffen. Ter hoogte van het voertuig, direct naast het fietspad, lag een kennelijk verbrand voorwerp. Bij nader onderzoek bleek dit een vrijwel geheel verbrande jas te zijn. Op 25 december 2010 werd bij daglicht een nader onderzoek ingesteld rond de parkeerstrook. Bij nader onderzoek in de brandresten werd een vierde patroonhuls aangetroffen. De vindplaats van deze huls was ook ongeveer ter hoogte van de plaats waar het rechterachterwiel van de uitgebrande auto zich had bevonden. Op 30 december 2010 werd een nader onderzoek ingesteld in het autowrak. Hierbij werden rechtsachterin twee kogelmantels aangetroffen. 8. Een proces-verbaal onderzoek slachtoffer met nummer 2010146998-6 van 27 december 2010 met fotobijlagen, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 5] (Dossiermap Z01, deel 5, doorgenummerde pagina's 789-792). Dit proces-verbaal bevat, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als bevindingen van de verbalisant: Ik bezocht in de nacht van 24 december op 25 december 2010 het slachtoffer [slachtoffer] in Brandwondencentrum te Beverwijk. Bij die gelegenheid werd door mij waargenomen dat het slachtoffer brandwonden in het gezicht, aan de handen en aan het onderlichaam had. Op de torso, ter hoogte van de rechterflank en rechterheup waren vier huidperforaties zichtbaar. Ik heb digitale opnamen gemaakt van het letsel. Ik heb een selectie van twaalf foto's opgenomen in een fotomap en deze als bijlage bij dit proces-verbaal gevoegd. Op foto nummer 6 is zichtbaar dat [slachtoffer] brandverwondingen heeft aan de achterzijde van zijn bovenbenen." 2.2.3. Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring van de voorbedachte raad voorts het volgende overwogen: "De raadsvrouw heeft het standpunt ingenomen dat uit de stukken van het dossier niet meer blijkt dan dat de verdachte in een plotselinge driftaanval het slachtoffer met het vuurwapen in de auto heeft neergeschoten. Van het bestaan hebben van gelegenheid voor beraad is niet gebleken, zodat de voorbedachte raad door het hof niet bewezen kan worden verklaard, aldus de raadsvrouw. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Voor bewezenverklaring van het bestanddeel voorbedachte raad moet volgens bestendige jurisprudentie van de Hoge Raad komen vast te staan dat de verdachte zich gedurende enige tijd heeft kunnen beraden op het te nemen of het genomen besluit en hij niet heeft gehandeld in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling, zodat hij de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen

22

daad en zich daarvan rekenschap te geven. Bij de vraag of sprake is van voorbedachte raad gaat het bij uitstek om een weging en waardering van de omstandigheden van het concrete geval door de rechter, waarbij deze het gewicht moet bepalen van de aanwijzingen die vóór of tegen het bewezen verklaren van voorbedachte raad pleiten. De vaststelling dat de verdachte voldoende tijd had om zich te beraden op het te nemen of het genomen besluit vormt weliswaar een belangrijke objectieve aanwijzing dat met voorbedachte raad is gehandeld, maar behoeft de rechter niet ervan te weerhouden aan contra-indicaties een zwaarder gewicht toe te kennen. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de omstandigheid dat de besluitvorming en uitvoering in plotselinge hevige drift plaatsvinden, dat slechts sprake is van een korte tijdspanne tussen besluit en uitvoering of dat de gelegenheid tot beraad eerst tijdens de uitvoering van het besluit ontstaat. Het hof stelt aan de hand van de bewijsmiddelen de volgende feitelijke gang van zaken vast. Samen gezeten op de achterbank van de Audi is een oplopend conflict tussen de verdachte en het latere slachtoffer zodanig geëscaleerd dat de auto op enig moment tot stilstand is gebracht, waarop de verdachte vervolgens herhaald van dichtbij kogels heeft afgevuurd in de richting van het onderlichaam van het slachtoffer. Vervolgens is de verdachte naar de in de nabijheid stilstaande Mercedes ML gelopen, heeft hij daaruit een jerrycan met benzine gepakt, en is hij daarmee teruggelopen naar de Audi, waarin het slachtoffer zich nog steeds bevond. De verdachte heeft de Audi vervolgens met benzine overgoten, met benzine vanaf de auto een lijn over de weg getrokken en de benzine aangestoken. De verdachte is nadat hij zag dat de auto vlam vatte teruggelopen naar de Mercedes ML, is daarin ingestapt en daarmee weggereden. De verdachte heeft gesteld dat het slachtoffer de auto al had verlaten en zich daarvan had verwijderd toen hij deze in brand stak. Zoals hiervoor is overwogen acht het hof bewezen dat het slachtoffer zich ten tijde van de brandstichting nog in de auto bevond. Omstandigheden op grond waarvan aannemelijk zou zijn dat het slachtoffer de auto had verlaten en/of nog vóór de brandstichting daarin voor de verdachte onopgemerkt was teruggekeerd (bijvoorbeeld in de tijdspanne dat de verdachte de jerrycan uit de Mercedes haalde) zijn gesteld noch gebleken. Het hof is van oordeel dat de verdachte de gelegenheid heeft gehad om zich te beraden op zijn te nemen of zijn genomen besluit. In het bijzonder geldt dit voor het tijdsverloop tussen het lossen van de schoten en het in brand steken van de auto. Het hof kent voorts betekenis toe aan de volgorde van de door de verdachte binnen dat tijdsbestek verrichte handelingen, in die zin dat hij na het schieten van kogels in het onderlichaam van het slachtoffer naar de Mercedes ML is gelopen, daaruit een jerrycan heeft gepakt, is teruggelopen naar de Audi waarin het gewonde slachtoffer was gezeten, daarover benzine heeft gesprenkeld en deze heeft aangestoken. Ook de volgorde en de aard van deze handelingen laten geen andere conclusie

23

toe dan dat de verdachte zich daaromtrent heeft beraden. Op grond van het voorgaande kan niet anders geconcludeerd worden dan dat de verdachte zich rekenschap heeft gegeven van de betekenis en de gevolgen van zijn handelen. Contra-indicaties zijn niet aannemelijk geworden. Het hof acht dan ook de ten laste gelegde voorbedachte raad bewezen en verwerpt het gevoerde verweer." 2.3. Voor een bewezenverklaring van het bestanddeel "voorbedachte raad" moet komen vast te staan dat de verdachte zich gedurende enige tijd heeft kunnen beraden op het te nemen of het genomen besluit en dat hij niet heeft gehandeld in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling, zodat hij de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven. Bij de vraag of sprake is van voorbedachte raad gaat het bij uitstek om een weging en waardering van de omstandigheden van het concrete geval door de rechter, waarbij deze het gewicht moet bepalen van de aanwijzingen die voor of tegen het bewezen verklaren van voorbedachte raad pleiten. De vaststelling dat de verdachte voldoende tijd had om zich te beraden op het te nemen of het genomen besluit vormt weliswaar een belangrijke objectieve aanwijzing dat met voorbedachte raad is gehandeld, maar behoeft de rechter niet ervan te weerhouden aan contraindicaties een zwaarder gewicht toe te kennen. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de omstandigheid dat de besluitvorming en uitvoering in plotselinge hevige drift plaatsvinden, dat slechts sprake is van een korte tijdspanne tussen besluit en uitvoering of dat de gelegenheid tot beraad eerst tijdens de uitvoering van het besluit ontstaat. Zo kunnen bepaalde omstandigheden (of een samenstel daarvan) de rechter uiteindelijk tot het oordeel brengen dat de verdachte in het gegeven geval niet met voorbedachte raad heeft gehandeld. Mede met het oog op het strafverzwarende gevolg dat dit bestanddeel heeft, moeten aan de vaststelling dat de voor voorbedachte raad vereiste gelegenheid heeft bestaan, bepaaldelijk eisen worden gesteld en dient de rechter, in het bijzonder indien de voorbedachte raad niet rechtstreeks uit de bewijsmiddelen volgt, daaraan in zijn motivering van de bewezenverklaring nadere aandacht te geven. De achtergrond van het vereiste dat de verdachte de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven, is dat ingeval vaststaat dat de verdachte die gelegenheid heeft gehad, het redelijk is aan te nemen dat de verdachte gebruik heeft gemaakt van die gelegenheid en dus daadwerkelijk heeft nagedacht over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap heeft gegeven (vgl. het overleg en nadenken dat in de wetsgeschiedenis is geplaatst tegenover de ogenblikkelijke gemoedsopwelling). Dat de verdachte daadwerkelijk heeft nagedacht en zich rekenschap heeft gegeven leent zich immers moeilijk voor strafrechtelijk bewijs, zeker in

24

het geval dat de verklaringen van de verdachte en/of eventuele getuigen geen inzicht geven in hetgeen voor en ten tijde van het begaan van het feit in de verdachte is omgegaan. Of in een dergelijk geval voorbedachte raad bewezen kan worden, hangt dan sterk af van de hierboven bedoelde gelegenheid en van de overige feitelijke omstandigheden van het geval zoals de aard van het feit, de omstandigheden waaronder het is begaan alsmede de gedragingen van de verdachte voor en tijdens het begaan van het feit. Daarbij verdient opmerking dat de enkele omstandigheid dat niet is komen vast te staan dat is gehandeld in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling, niet toereikend is om daaraan de gevolgtrekking te verbinden dat sprake is van voorbedachte raad (vgl. HR 15 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:963, NJ 2014/156). 2.4. Tegen de achtergrond van het voorafgaande heeft het Hof niet toereikend gemotiveerd zijn oordeel dat kan worden bewezenverklaard dat de verdachte met voorbedachte raad "met een vuurwapen kogels heeft afgevuurd op [slachtoffer] , waarbij [slachtoffer] door vier kogels in het lichaam is geraakt, en de auto waarin [slachtoffer] zich bevond heeft besprenkeld en overgoten met benzine en vervolgens open vuur in aanraking heeft gebracht met die benzine, ten gevolge waarvan [slachtoffer] en die auto vlam hebben gevat". Daarbij neemt de Hoge Raad in het bijzonder in aanmerking dat: - het Hof heeft geoordeeld dat de gelegenheid voor de verdachte om na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en om zich daarvan rekenschap te geven, zich in het bijzonder pas voordeed gedurende het tijdsverloop tussen het lossen van de schoten en het in brand steken van de auto, - niet zonder meer duidelijk is wat de betekenis is van de door het Hof in zijn afwegingen betrokken "volgorde van de door de verdachte binnen dat tijdsbestek verrichte handelingen" en de "aard van die handelingen", - het Hof niets heeft vastgesteld omtrent het tijdsverloop dat met een en ander gemoeid is geweest, - en het Hof in bewijsmiddel 3 heeft vastgesteld dat de verdachte "woedend" was en ook heeft overwogen dat sprake was van een "oplopend conflict" dat, vlak voordat de verdachte op [slachtoffer] schoot, is "geëscaleerd". 2.5. Het middel is terecht voorgesteld. 3 Slotsom Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat het tweede middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.

25

4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 2 tenlastegelegde en de strafoplegging; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan; verwerpt het beroep voor het overige. Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu, Y. Buruma en A.L.J. van Strien in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 december 2015.

26

ECLI:NL:HR:2015:3430 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 01-12-2015 Datum publicatie 02-12-2015 Zaaknummer 14/00899 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2015:2319, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHDHA:2014:146, (Gedeeltelijke) vernietiging met terugwijzen Rechtsgebieden Strafrecht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Slagende bewijsklacht voorwaardelijk opzet op zwaar lichamelijk letsel (gooien vuurwerkbom op dak van ME-busje). Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak 1 december 2015 Strafkamer nr. S 14/00899 KD/DAZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Den Haag van 24 januari 2014, nummer 22/001723-13, in de strafzaak tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1972. 1 Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal P.C. Vegter heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter

27

zake van het onder 1 tenlastegelegde feit en de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Den Haag teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, met verwerping van het beroep voor het overige. 2 Beoordeling van het eerste middel 2.1. Het middel klaagt dat het onder 1 bewezenverklaarde wat betreft het opzet op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid. 2.2. Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat: "hij op 01 december 2012 te Rotterdam ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan een persoon, te weten een politieambtenaar van de politie Rotterdam Rijnmond genaamd [verbalisant 1] , gedurende en terzake van de rechtmatige uitoefening van zijn bediening, opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet brandend zwaar vuurwerk (een vuurwerkbom) op het dak van een dienstmotorvoertuig van de mobiele eenheid heeft gegooid, terwijl [verbalisant 1] in voornoemd dienstmotorvoertuig zat als chauffeur bij de mobiele eenheid van politie Rotterdam-Rijnmond, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid." 2.3. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen: "1. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 1 december 2012 van de politie Rotterdam-Rijnmond met nr. PL17K0 2012557394-4. Dit procesverbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 1 en 2): als relaas van de opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 3] , dan wel één hunner: Op 1 december 2012 waren wij aanwezig bij de voetbalregeling Feyenoord-RKC. Wij bevonden ons op het Van Zandvlietplein te Rotterdam aan de zijde van het "Topsportcentrum". Het herkenbaar dienstmotorvoertuig, voorzien van kenteken 13-RXJ-1, waar wij gebruik van maakten stond op dat moment geparkeerd op het Van Zandvlietplein. Te 18:12 uur zag ik, verbalisant [verbalisant 2] , dat er een groep van ongeveer vijf á zes mannen het voornoemde dienstmotorvoertuig passeerde. Ik zag dat de voornoemde groep stil bleef staan en dat de afstand tussen de groep en het dienstmotorvoertuig ongeveer tien meter was. Ik zag dat een van de mannen met zijn gezicht in de richting van het dienstmotorvoertuig stond. Ik zag dat de voornoemde man een blanke man was die een muts op had. Ik zag dat de voornoemde man iets in zijn hand vast had en dat het voorwerp rookte. Ik zag dat de voornoemde man een gooi beweging maakte en dat hij het rokende voorwerp in de richting van het dienstmotorvoertuig gooide en

28

dat het voorwerp op het dak van het dienstmotorvoertuig terecht kwam. Ik zag dat het rokende voorwerp, vanaf het moment dat de man het vasthad tot het moment dat het op het dak van het dienstmotorvoertuig terecht kwam, in de lucht een rookspoor had achtergelaten. Te 18:13 uur ben ik met verbalisant [verbalisant 2] meegelopen in de richting van de voornoemde groep. Terwijl wij naar de voornoemde groep liepen hoorden wij, uit de richting van het voornoemde dienstmotorvoertuig, achter elkaar vijf á zes vuurwerk knallen en direct daarna hoorden wij een hele harde explosie. Tevens zagen wij een felle lichtflits en voelden wij een drukgolf en roken wij een sterke kruitlucht. Ik, verbalisant [verbalisant 3] , voelde dat mijn linkeroor suisde. Op het moment van de explosie zat collega [verbalisant 1] in het voornoemde dienstmotorvoertuig. Gelet op de feiten en omstandigheden eerder genoemd in ons procesverbaal van bevindingen hebben wij de 'voornoemde man' aangemerkt als verdachte en hebben wij hem te 18:14 uur aangehouden. De aangehouden verdachte bleek later genaamd te zijn: [verdachte] , geboren [geboortedatum] -1972 te [geboorteplaats] en wonende [a-straat 1] te [woonplaats] . Wij zijn met de aangehouden verdachte naar het dienstvoertuig gelopen en wij zagen dat collega [verbalisant 1] ons tegemoet kwam lopen. Hij zei dat het dak van het voertuig was vernield en dat er een flinke deuk in zat. 2. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 1 december 2012 van de politie Rotterdam-Rijnmond met nr. PL17C0 2012557394-14. Dit procesverbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 3): als relaas van de opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 3] , dan wel één hunner: Op 1 december 2012 hebben wij verbalisanten een man op het Van Zandvlietplein te Rotterdam aangehouden die werd verdacht van het afsteken van zwaar vuurwerk. Deze aanhouding is gerelateerd onder het volgende proces-verbaalnummer: 2012557394-4. Nadat wij de aangehouden verdachte hadden overgebracht [naar] het politiebureau en de bevindingen hadden opgemaakt zijn wij teruggegaan naar onze ME-bus. Dit betrof de ME-bus met het volgende kenteken: 13RXJ-l. Toen wij in de bus naar het dak keken, zagen wij dat er een gat in het dak zat. Dit gat had een doorsnede van ongeveer 15 cm. Wij zagen tevens dat er rondom het gat metaal naar binnen was gebogen. Tevens waren er koperen draden zichtbaar die mogelijk aan de speaker in de bus hadden gezeten. Deze speaker hebben wij in de bus niet meer aangetroffen, mogelijk was deze helemaal verpulverd door de explosie. Direct onder het gat bevind zich een klapstoel, waar bij een bemand voertuig de plaatsvervanger plaats neemt. Wij zagen dat er in de bekleding van de klapstoel koperkleurige splinters metaal zaten. 3. Een proces-verbaal aangifte d.d. 1 december 2012 van de politie Rotterdam-Rijnmond met nr. PL17D0 2012557394-1. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 6-7):

29

als de op 1 december 2012 afgelegde verklaring van [verbalisant 1] : Op 1 december 2012 bevond ik mij op het Van Zandvlietplein te Rotterdam. Ik was op dat moment werkzaam als chauffeur bij de Mobiele Eenheid van politie Rotterdam-Rijnmond. Het voertuig waarin ik zat, was herkenbaar als voertuig van de mobiele eenheid. Het kenteken van het voertuig waar ik in zat, is 13-RXJ-l. Ik was daar werkzaam in verband met de voetbalwedstrijd van Feyenoord tegen RKC, die later deze avond gespeeld zou worden. De spelersbus van RKC was zojuist bij het Feyenoord stadion aan de zijde van het Van Zandvlietplein gearriveerd. Ik opende de voordeur aan de bestuurderszijde en hoorde toen een tik op het dak van het voertuig waarin ik zat. Direct hierop hoorde ik een gesis alsof er iets spetterde en direct daarop hoorde en voelde ik een oorverdovende harde knal. Ik begreep direct dat dit vermoedelijk een vuurwerkbom was geweest, die kennelijk op het dak van mijn voertuig was gegooid. Ik hoorde na de harde knal ongeveer 30 seconden lang alleen nog maar een harde piep in mijn oren. Deze harde piep trok langzaam weg maar nog steeds heb ik een enigszins doof gevoel in mijn oren en hoor ik een lichte constante piep. Toen ik later op het dak van mijn mobiele eenheid voertuig keek, zag ik dat een behoorlijke deuk in het dak was ontstaan. Voor elk optreden wordt het voertuig waar ik in rijd gecontroleerd. Dit is standaard en wordt door elke chauffeur gedaan. Toen wij omstreeks 17:00 uur deze dag wegreden zat er geen deuk in het dak. 4. Een proces-verbaal aangifte d.d. 11 december 2012 van de politie Rotterdam-Rijnmond met nr. PL17I0 2012557394-6. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 26-27): als de op 6 december 2012 afgelegde verklaring van [betrokkene] : Ik ben werkzaam als medewerker BCCB bij de politie RotterdamRijnmond. Ik ben gerechtigd om namens de politie Rotterdam-Rijnmond aangifte te doen. Ik doe aangifte van vernieling van een dienstmotorvoertuig dat eigendom is van de politie Rotterdam-Rijnmond, voorzien van kenteken 13-RXJ-1, en uitgerust als voertuig van de Mobiele Eenheid, hierna ME-bus genoemd. Op 1 december 2012 werd dit voertuig ingezet als ME-bus bij de voetbalwedstrijd Feyenoord-RKC. Hiertoe werd het voertuig bij aanvang van de dienst gecontroleerd. Er was omstreeks 17:00 uur geen schade aan de bus. Ik hoorde van de chauffeur van de ME-bus, [verbalisant 1] , dat er omstreeks 18:15 uur schade aan de ME-bus was ontstaan op het Van Zandvlietplein te Rotterdam. Tevens vernam ik dat er een verdachte was aangehouden voor het gooien van vuurwerk op de ME-bus. De schade was ontstaan door vuurwerk dat op het dak van de ME-bus was gegooid. Ik zag dat er een deuk en een gat in het dak waren ontstaan. Aan niemand werd het recht of de toestemming gegeven tot het plegen van het feit. 5. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 7 januari 2013 van de politie

30

Rotterdam-Rijnmond, Forensische Opsporing, met nr. 2012557394-17. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 7391): als relaas van de betreffende opsporingsambtenaren, dan wel één hunner: Op 2 december 2012 werden wij in kennis gesteld van het feit dat op 1 december 2012 op het Van Zandvlietplein te Rotterdam een explosief was gegooid naar een auto van de Mobiele Eenheid, verder in dit procesverbaal ME bus genoemd. Naar aanleiding van het bovengenoemd incident hebben wij een onderzoek ingesteld in en aan een bedrijfsauto, voorzien van het kenteken 13-RXJ-l. Bevindingen onderzoek Tijdens het onderzoek troffen wij een ME bus aan met aan de buitenzijde een beschadigd dak. Deze beschadiging betrof een deuk met in het midden een ongelijkmatig, langwerpig gat dat ter hoogte van de stroboscoop lichtunit linksvoor was gesitueerd. Dit gat had een doorsnede van ongeveer 40 centimeter en een maximale grootte van ongeveer 16 centimeter. Tevens zagen wij dat het metalen dak van deze bus op de plek van de impact naar binnen gekruld was en dat de lak van het dak verdwenen was. De beschadigingen aan het dak passen bij het beeld dat men zou verwachten bij een beschadiging als gevolg van een explosie. Tevens zagen wij op de vloer van het tweede compartiment van de ME bus diverse onderdelen welke wij herkenden als onderdelen van een luidspreker, alsmede enkele stukken grijs hard plastic. Op de zitting van de bijrijdersstoel zagen wij een stukje metaal liggen. Eveneens zagen wij dat stukken bedrading, vermoedelijk afkomstig van de luidspreker, aanwezig waren op de hoofdsteun van de klapstoel achter de bestuurderstoel. 6. Een proces-verbaal van verhoor d.d. 11 december 2012 van de politie Rotterdam-Rijnmond met nr. PL17I0 2012557394-23. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 28-29): als de op 11 december 2012 afgelegde verklaring van de getuige [getuige 1] : [verdachte] (het hof begrijpt: de verdachte [verdachte] ) heeft mij verteld dat hij er voor heeft gekozen brandend vuurwerk naar die bus te gooien. 7. Een proces-verbaal van verhoor d.d. 1 december 2012 van de politie Rotterdam-Rijnmond met nr. PL17I0 2012557394-10. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 13-14): als de op 1 december 2012 afgelegde verklaring van de getuige [getuige 2] : Ik heb vuurwerk afgestoken, ben gepakt en ben bij u in een celletje gezet. In de cel zat nog een man, die u [verdachte] noemde. Hij vertelde mij dat hij voor de wedstrijd een Italiaanse bom had weggegooid, toen de bus van RKC net kwam binnen rijden, waarbij de bom op het dak van een MEbusje ontplofte. 8. Een proces-verbaal van verhoor d.d. 20 december 2012 van de politie Rotterdam-Rijnmond met nr. PL17I0 2012557394-25. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 64-65):

31

als de op 20 december 2012 afgelegde verklaring van de verdachte: [verdachte] , wij hebben je vriendin [getuige 1] gehoord. Zij verklaarde dat je tegen haar hebt gezegd dat je er voor hebt gekozen om de brandende vuurwerkbom naar de ME bus te gooien op het plein voor de Kuip. Klopt dat? Dat klopt. Het was een bolletje met een staafje. Aan het staafje zat het lontje. Ik zag dat het lontje brandde. Ik heb ervoor gekozen om dat bolletje met staafje naar de ME bus te gooien. 9. De verklaring van de verdachte. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 10 januari 2014 verklaard - zakelijk weergegeven -: Op 1 december 2012 was ik voorafgaande aan de voetbalwedstrijd Feyenoord-RKC aanwezig bij voetbalstadion De Kuip. Ik liep toen daar en ik droeg een muts op mijn hoofd. Ik ben daar aangehouden door de politie. 10. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 1 december 2012 van de politie Rotterdam-Rijnmond, met nr. 2012557394-24. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 31 en 32): als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar: Op zondag 1 december 2012 heb ik een onderzoek ingesteld op de plaats waar de betreffende ME-bus had gestaan en waar het onbekende explosief, voorafgaand aan de voetbalwedstrijd tussen Feyenoord en RKC, tot ontploffing was gebracht. Verklaringen van een collega ME-er, een Verkeersregelaar van Feijenoord, en enkele langslopende supporters, wezen in de richting van maar één soort vuurwerk, dat is ook het vuurwerk wat [verdachte] benoemde toen hij samen met een andere arrestant(hof: de getuige [getuige 2] ) was ingesloten. Genoemd werd een Italiaanse of Napolitaanse bom. Soortgelijk vuurwerk is in het verleden onderzocht door het NFI en wordt genoemd knalvuurwerk met lont. Napolitaanse bommen hebben een lading met netto explosieve massa tussen de 25 en 50 gram flitspoeder. Over het algemeen is de diameter uitwendig van een Napolitaanse bom gebruikelijk tussen de 55 en 75 millimeter. De lont heeft een maximale brand vertraging van tussen de 6- en 8 seconden. Hierna is de lont opgevouwen en met touw vast gezet, wat de werking geeft van gecompartimenteerd knal vuurwerk, wat wij kennen als een meerklapper. De brandende lont geeft een sissend geluid, gevolgd door meerdere kleine explosies en daarna de eind explosie van de effectlading. Ik heb enkele malen telefonisch gesproken met de heer Ing. Rikus Woortmeijer van het NFI en de heer Albert Heugen van I.o.d. Vliegende vuurwerk brigade. Zij verklaarden ieder: "Met wat je hebt gehoord en aan mij hebt verteld gaat het hier inderdaad om een Napolitaanse bom. Die heeft dit gedrag. Bij een Napolitaanse bom is de effect lading meestal gecomprimeerd en vastgezet met touw en karton. De uitwerking is niet voorspelbaar".

32

11. Een 'Deskundigenverklaring Knalvuurwerk met lont van het Nederlands Forensisch Instituut te Den Haag', versie 4 d.d. 24 oktober 2008. Deze verklaring houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 35): Napolitaanse bommen Napolitaanse bommen bestaan uit een opgevouwen en gebuisd lont, of een stuk gebuisd lont waaraan knalladingen zijn bevestigd, met aan het uiteinde een bol- of cirkelvormig voorwerp met de knallading." 2.4.1. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 10 januari 2014 heeft de raadsvrouwe van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig haar overgelegde pleitnota. Deze pleitnota houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in: "Voorwaardelijk opzet zwaar lichamelijk letsel Mocht u anders dan de verdediging van oordeel zijn dat wel kan worden vastgesteld dat cliënt degene is geweest die het voorwerp dat op de MEbus is geëxplodeerd, heeft gegooid, dan stelt de verdediging zich op het standpunt dat vrijspraak behoort te volgen voor het onder 1 primair tenlastegelegde nu geen sprake is van opzet - ook niet in voorwaardelijke zin - op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel. Zoals ook de rechtbank heeft overwogen, is er geen aanleiding om te veronderstellen dat er sprake is van oogmerk op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel. Client had het vuurwerk in ieder geval niet zelf meegenomen en dus kan ook niet worden gesteld dat hij wist welk soort vuurwerk op de ME-bus is gegooid; het zou ook enkel een rookbom kunnen betreffen. Dat client zich bewust was van de aanmerkelijke kans op een explosie die zwaar lichamelijk letsel ten gevolg zou kunnen hebben, wordt dan ook betwist. Hierbij kan niet onopgemerkt blijven dat niet bekend is wat voor soort voorwerp de explosie op de ME-bus heeft veroorzaakt. Uit het rapport blijkt dat het aangetroffen stuk kunststof afkomstig kan zijn van het explosieve voorwerp, maar welk soort voorwerp dit is, is niet te achterhalen, zelfs niet of het een fabrieksvoorwerp of een zelfgemaakt voorwerp betreft. Daarbij komt dat zelfs experts in het beeld van Italiaanse of Napolitaanse bommen, geen kunststof kan plaatsen (p. 31). Uit deze tegenstrijdige feiten kan in ieder geval worden geconcludeerd dat niet kan worden vastgesteld welk type voorwerp de explosie heeft veroorzaakt. Laat staan dat hieruit kan worden afgeleid dat de aanmerkelijke kans op zwaar lichamelijk letsel heeft bestaan. In dit kader is eveneens relevant dat het voorwerp op een ME-bus is gegooid. Een ME-bus is een gepantserde voertuig dat niet zomaar is te beschadigen. Het is een zodanig voertuig dat uit het gegeven dat een hierop een exploderend voorwerp wordt gegooid, niet zonder meer kan worden afgeleid dat de gooier bewust is dat de aanmerkelijke kans op zwaar lichamelijk letsel voor de inzittenden zou bestaan. Zou er een aanmerkelijke kans hebben bestaan, dan kan niet worden

33

vastgesteld dat deze is aanvaard. Uit het feit dat het voorwerp is gegooid, kan niet worden afgeleid dat daarmee ook de kans op het ontstaan van zwaar lichamelijk letsel bij de inzittenden daadwerkelijk is aanvaard, zeker niet gezien het feit dat dit op een ME-bus is gegooid." 2.4.2. Het Hof heeft daaromtrent het volgende overwogen en beslist: "Uit eerdergenoemde verklaring van de getuige [getuige 2] , alsmede de op 20 december 2012 tegenover de politie afgelegde verklaring van de verdachte blijkt dat hij wist wat voor soort vuurwerkbom hij gegooid had. Door dergelijk zwaar vuurwerk op een ME-bus te gooien zonder zich ervan te vergewissen of er iemand in dat voertuig zat, heeft de verdachte minst genomen bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat door de ontploffing van die bom op de bus zwaar lichamelijk letsel voor een inzittende het gevolg kon zijn. Dat er in casu geen gewonden zijn gevallen doet daar niet aan af en is zeker niet aan het handelen van de verdachte te danken. Het verweer van de raadsvrouw wordt verworpen." 2.5. Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg - zoals hier zwaar lichamelijk letsel - is aanwezig indien de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat dat gevolg zal intreden. Het zal moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten. 2.6. Uit 's Hofs bewijsvoering kan niet zonder meer worden afgeleid dat de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat [verbalisant 1] zwaar lichamelijk letsel zou oplopen. De door het Hof in aanmerking genomen omstandigheid dat de verdachte "wist wat voor soort vuurwerkbom hij gegooid had" en dat hij dat vuurwerk op een ME-bus heeft gegooid "zonder zich ervan te vergewissen of er iemand in dat voertuig zat", vormt onvoldoende grond voor dat oordeel. Mede gelet op hetgeen door de verdediging in dat opzicht is aangevoerd - samengevat inhoudende dat een ME-bus een gepantserd voertuig is en dat de kans dat zwaar lichamelijk letsel zou worden toegebracht aan [verbalisant 1] door het op die bus gooien van "een exploderend voorwerp" daarom niet aanmerkelijk was - had het Hof zijn oordeel nader dienen te motiveren. De bewezenverklaring is daarom ontoereikend gemotiveerd. 2.7. Het middel is terecht voorgesteld. 3 Slotsom Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat het tweede middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.

34

4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 1 tenlastegelegde en de strafoplegging; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Den Haag, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan; verwerpt het beroep voor het overige. Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren E.S.G.N.A.I. van de Griend en A.L.J. van Strien, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 december 2015.

35

ECLI:NL:HR:2015:3439 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 01-12-2015 Datum publicatie 01-12-2015 Zaaknummer 14/06577 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2015:2326, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHARL:2014:9869, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Strafrecht Bijzondere kenmerken Artikel 81 RO-zaken Cassatie Inhoudsindicatie HR: art. 81.1 RO Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak 1 december 2015 Strafkamer nr. S 14/06577 CeH/EC Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof ArnhemLeeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, van 17 december 2014, nummer 21/009318-13, in de strafzaak tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1986. 1 Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. N. Flikkenschild en mr. O.J. Much, beiden advocaat te Rotterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal P.C. Vegter heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. 2 Beoordeling van de middelen

36

De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3 Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier A.C. ten Klooster, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 december 2015.

ECLI:NL:PHR:2015:2326 Instantie Parket bij de Hoge Raad Datum conclusive 06-10-2015 Datum publicatie 01-12-2015 Zaaknummer 14/06577 Formele relaties Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2015:3439, Gevolgd Rechtsgebieden Strafrecht Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie HR: art. 81.1 RO Vindplaatsen Rechtspraak.nl Conclusie Nr. 14/06577 Zitting: 6 oktober 2015

Mr. Vegter Conclusie inzake: [verdachte] 1. Op 17 december 2014 heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, behalve ten aanzien van de strafoplegging en met aanvulling van een nadere bewijsoverweging – bevestigd het vonnis van de Rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Leeuwarden, van 13 december 2013, waarbij de verdachte wegens primair doodslag is veroordeeld. Het Hof heeft de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf van acht jaren, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. 2. Namens verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mrs. N. Flikkenschild en O.J. Much, advocaten te Rotterdam, hebben bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld.

37

3. Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging strekkende tot vrijspraak onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen. 4. In de schriftuur wordt uitvoerig geciteerd uit de overgelegde pleitnotities. Ik volsta hier met een beknopte weergave. De verdediging heeft aangevoerd dat verdachte moet worden vrijgesproken van het hem tenlastegelegde nu geen sprake is van voorbedachte rade en niet kan worden bewezen dat verdachte de aanmerkelijke kans op dodelijk dan wel zwaar lichamelijk letsel bewust heeft aanvaard. De verdediging heeft uitvoerig alternatieve scenario’s aangevoerd en heeft scenario 3 als meest aannemelijk bestempeld. Dit scenario houdt in dat een worsteling is ontstaan tussen verdachte en het slachtoffer en dat daardoor de verwondingen bij het slachtoffer zijn veroorzaakt. Dit scenario is met een vijftal aspecten (a t/m e) onderbouwd. 5. Het Hof heeft het aangevoerde opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt en is daarvan afgeweken. Naar aanleiding van het standpunt heeft het Hof het navolgende overwogen: “Aanvullende overweging met betrekking tot het bewijs De raadsman heeft ter zitting aangevoerd dat het meest waarschijnlijke scenario is dat het slachtoffer [slachtoffer] en verdachte tijdens een worsteling in de kamer op de bank zijn gevallen en dat daarbij de verwondingen van het slachtoffer zijn veroorzaakt. Omdat er weinig bekend is over de feitelijke toedracht kan niet worden vastgesteld of er sprake was van de aanmerkelijke kans op het toebrengen van dodelijk letsel, laat staan dat verdachte die kans zou hebben aanvaard. Dit zou tot vrijspraak moeten leiden. Het hof overweegt dat de verklaringen van verdachte over het ontstaan en het verloop van de worsteling die zou hebben plaatsgevonden op onderdelen niet is te rijmen met de verdere inhoud van het dossier en een aantal wezenlijke vragen onbeantwoord laat. Zo leert de tijdslijn die uit het dossier is af te leiden, dat [slachtoffer] al enige tijd in de woning aanwezig moet zijn geweest voordat het steekincident plaatsvond. In de tussentijd zijn via YouTube muziekfilmpjes opgevraagd. Dat verdachte in het geheel niet zou hebben gemerkt dat [slachtoffer] met het mes werd geraakt, acht het hof gezien de aard en de hoeveelheid verwondingen ongeloofwaardig. De conclusie van het hof is dat het scenario van de verdediging niet aannemelijk is geworden en dat - zoals de rechtbank heeft gedaan - de toedracht moet worden afgeleid uit de (objectieve) resultaten van het forensische onderzoek en de verklaringen van getuigen. Dit leidt tot een verwerping van het vrijspraakverweer.” 6. De geciteerde aanvullende bewijsoverweging bevat een beslissing op

38

het standpunt. Het standpunt is verworpen, omdat het scenario niet aannemelijk is geworden. Er is dus een reactie van het Hof met een summiere motivering. Een dergelijke reactie volstaat indien een standpunt niets meer inhoudt dan een alternatieve speculatie over de gang van zaken. Hoewel het standpunt in de kern vooral speculatief is, heeft het Hof niettemin overwegingen gewijd aan zijn afwijking ervan. Het Hof heeft overwogen dat de verklaringen van verdachte over het ontstaan en het verloop van de worsteling die zou hebben plaatsgevonden op onderdelen niet te rijmen zijn met de verdere inhoud van het dossier en een aantal wezenlijke vragen onbeantwoord laat. Daarbij heeft het Hof erop gewezen dat uit de tijdslijn in het dossier is af te leiden dat het slachtoffer al enige tijd voor het steekincident in de woning aanwezig moet zijn geweest en dat de verklaring van verdachte dat hij in het geheel niet heeft gemerkt dat het slachtoffer met het mes werd geraakt ongeloofwaardig is gelet op de aard en hoeveelheid verwondingen van het slachtoffer. Het Hof heeft geconcludeerd dat het scenario van de verdediging niet aannemelijk is geworden en dat de toedracht moet worden afgeleid uit de (objectieve) resultaten van het forensische onderzoek en de getuigenverklaringen. Die motivering acht ik, mede in het licht van de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen, niet onbegrijpelijk. Daarbij neem ik mede in aanmerking dat de motiveringsplicht van art. 359, tweede lid, Sv niet zo ver gaat dat bij de niet-aanvaarding van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt op ieder detail van de motivering moet worden ingegaan.1 Daarbij komt dat de selectie en waardering van het bewijsmateriaal aan de feitenrechter is. 7. Het tweede middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd het (voorwaardelijk) verzoek tot benoeming van een NFI-deskundige heeft afgewezen. 8. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 3 december 2014 is aldaar door de raadsman van de verdachte het woord tot verdediging gevoerd aan de hand van zijn pleitnotities die door hem aan het Hof zijn overgelegd. Deze pleitnotities houden, voor zover hier van belang, het navolgende in: “VOORWAARDELIJK VERZOEK BENOEMEN DESKUNDIGE Mocht u cliënt niet willen vrijspreken, dan verzoek ik u de zaak aan te houden en een deskundige van het NFI te benoemen, die zich zal uitlaten over de volgende vragen: - Kan worden vastgesteld met welke kracht is gestoken? (Gelet op de diepte van, [de steekkanalen en de lengte van het lemmet van het mes). - Wat betekent de eventuele uitkomst van deze vraag? (Gezien de verklaring van cliënt). - Welke conclusies kunnen worden getrokken ten aanzien van de posities van de verwondingen? (In het licht van de stelling van cliënt). De rechtbank heeft overwogen dat de 3 steekletsels zich in de linkerzijde bevinden van het bovenlichaam. De verdediging is van mening dat die conclusie onjuist is. Immers, op de tekening van het NFI is te zien dat

39

letsel A (het dodelijke steekkanaal) zich nagenoeg in het midden van het lichaam bevindt. Steekkanalen B en C bevinden zich dan een stuk verder naar links. De vraag is of deze onjuiste conclusie van de rechtbank gevolgen heeft voor de aannemelijkheid, van de stelling van cliënt (dat [slachtoffer] in het mes is gevallen of het letsel tijdens de worsteling is ontstaan). - Wat is de betekenis van het feit dat volgens het NFI het vermoeden bestaat dat het mes (of het lichaam van [slachtoffer]) tijdens of na de penetratie van het borstbeen iets gedraaid of gekanteld is? - Is dit laatste een indicatie dat het dodelijke letsel wel degelijk is veroorzaakt: tijdens een worsteling of een val, waarbij het lichaam is gedraaid? - Past het letsel in het borstbeen (2 beschadigingen, die niet in elkaars verlengde liggen) bij 1 vloeiende steekbeweging door dat borstbeen? Of is dat onwaarschijnlijk en past het letsel eerder bij een val of een worsteling? Dit is noodzakelijk, omdat op deze vragen tot nu toe geen antwoorden gegeven zijn en zij cruciaal voor de bewijsvraag zijn, gelet op de verklaring van cliënt. Waarbij ik opmerk dat voor die verklaring van cliënt (dat er een worsteling heeft plaatsgevonden) sterke steun bestaat (zoals besproken). Welke deskundige dient dan te worden benoemd? Ann Maes, patholoog, van het NFI. Zij heeft de sectie op het lichaam verricht. Of haar collega, mw. Bela Kubat. Zij heeft ervaring met het beantwoorden van dergelijke onderzoeksvragen.” 9. Het Hof heeft in zijn arrest, voor zover hier van belang, het volgende overwogen: “De raadsman heeft ter zitting van het hof het voorwaardelijk verzoek gedaan tot het benoemen van een deskundige van het NFI wanneer het hof verdachte op grond van hetgeen door de raadsman is aangevoerd niet zal vrijspreken. De raadsman baseert dit voorwaardelijk verzoek op het door hem geschetste scenario. Nu het hof niet uitgaat van dit scenario, is de noodzaak tot een onderzoek door een deskundige van het NFI niet aanwezig en wordt het verzoek afgewezen. Het hof merkt daarbij nog op dat het geenszins onaannemelijk is dat het slachtoffer zich heeft verweerd tegen de aanvallen van verdachte en in die zin een worsteling heeft plaatsgevonden.” 10. Het Hof was gehouden te beslissen op het voorwaardelijk verzoek en daarbij te toetsen aan het noodzaakcriterium. Uit de hierboven geciteerde overweging blijkt dat het Hof dit ook heeft gedaan en terecht wordt dit in de schriftuur niet bestreden. De vinger wordt gelegd op de begrijpelijkheid van de motivering van de afwijzing van het verzoek. De motivering van de

40

verwerping is ongelukkig te noemen gelet op de eerste woorden ervan. Die woorden zijn namelijk zo te lezen dat het Hof het verzoek onder de voorwaarde dat het scenario van de verdediging niet wordt gevolgd, afwijst omdat dit scenario niet wordt gevolgd. 11. Het door de verdediging gedane verzoek tot het horen van een deskundige moet wel zijn ingegeven en is mijns inziens dan ook ingegeven door de vraag of beantwoording van de door de verdediging aan de deskundige te stellen vragen de verklaring van verdachte dat een worsteling op de bank heeft plaatsgevonden waarbij het slachtoffer gewond is geraakt, ondersteunt. Dit noem ik verder het worstel/valscenario van de verdediging, omdat door de worsteling er kennelijk geen sprake van steken met een mes zou zijn, maar van een ongeluk waarbij het slachtoffer in het mes is ‘gevallen’. Met het oog op dat scenario heeft de verdediging in feitelijke aanleg opgave gedaan van de door een deskundige te beantwoorden vragen. In de kern gaat het om drie door de deskundige te beantwoorden vragen: met welke kracht is gestoken; is de Rechtbank er ten onrechte vanuit gegaan dat zich drie steekletsels in de linkerzijde van het bovenlichaam bevinden; welke betekenis moet worden toegekend aan het vermoeden dat het mes tijdens of na de insteek iets gedraaid of gekanteld is? Niet duidelijk is gemaakt of en waarom een bepaald antwoord zou dwingen tot het aannemelijk achten van het worstel/valscenario. 12. De vragen zijn vooral speculatief en de relevantie van de antwoorden is, zoals ik al opmerkte, niet duidelijk. Ik licht dit toe. De eerste vraag neemt tot uitgangspunt dat er is gestoken en daarmee is het antwoord van geen betekenis voor scenario 3. Zowel in het steekscenario als in het worstel/val-scenario kan passen dat een mes meer of minder krachtig het lichaam binnendringt. Niet duidelijk wordt waarom het antwoord op de vraag relevant kan zijn. Voor de tweede vraag geldt hetzelfde. Er wordt niet naar voren gebracht waarom een mogelijk andere locatie van steekkanaal A betekent of kan betekenen dat het worstel/val-scenario aannemelijk is. Wat de relevantie van draaien of kantelen van het mes kan zijn is evenmin duidelijk omdat het draaien en kantelen in beide scenario’s niet wordt uitgesloten. 13. Het Hof heeft nog overwogen dat een worsteling als verweer tegen de aanval van verdachte niet is uitgesloten. Het Hof heeft daarmee de mogelijkheid opengelaten dat er op enig moment wel een worsteling heeft plaatsgevonden. Dat beperkt de relevantie van de gestelde vragen, omdat het Hof dus wel wil aannemen dat er op enig moment geworsteld is. Zonder toelichting is niet duidelijk dat de aan een deskundige te stellen vragen enige opheldering kunnen geven over dat moment. Het Hof kon daargelaten de ongelukkige eerste woorden van de afwijzing van het verzoek in het licht van de te beantwoorden vragen oordelen dat er geen noodzaak was tot de benoeming van een deskundige.

41

14. Het middel faalt. 15. Het derde middel klaagt dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft verzuimd de tenlastelegging op te nemen in het arrest. 16. Deze klacht kan evident niet tot cassatie leiden reeds omdat het Hof het vonnis van de Rechtbank Noord-Nederland heeft bevestigd en in dat vonnis de tenlastelegging wel is opgenomen. Voor zover het middel klaagt dat de vordering van de advocaat-generaal niet expliciet in het arrest is vermeld geldt dat verdachte geen belang heeft bij bespreking van het middel. Immers verdachte en diens raadsman waren ter terechtzitting in hoger beroep van 3 december 2014 aanwezig en hebben daar kennis genomen van de vordering van de Advocaat-Generaal en deze vordering bevindt zich bij de aan de Hoge Raad gezonden stukken. Tot slot verdient opmerking dat de volledige tenlastelegging zich in het dossier bevindt en, naar in cassatie moet worden aangenomen, aan verdachte is uitgereikt. 17. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen. 18. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG 1 HR 11 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9130, NJ 2006, 393 m.nt. Y. Buruma, rov. 3.8.4 onder d.

42

ECLI:NL:HR:2015:3432 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 01-12-2015 Datum publicatie 01-12-2015 Zaaknummer 14/00702 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2015:2324, Gevolgd Rechtsgebieden Strafrecht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Slagende bewijsklacht. De aan het middel ten grondslag liggende opvatting dat in een geval als i.c. waarin - ook al noopt art. 69.2 AWR daartoe niet - niet alleen ten laste is gelegd dat onjuiste of onvolledige aangiften zijn gedaan, maar ook dat in die aangiften een te laag belastbaar bedrag is opgegeven, dat laatste slechts kan worden bewezen indien vaststaat dat het werkelijk in aanmerking te nemen bedrag hoger is, is juist. Het Hof heeft dat miskend. Het Hof had, in aanmerking genomen het in h.b. gevoerde verweer dat blijkens de uitspraak van 2 juli 2010 van de belastingkamer van het Hof de aan ve in rekening gebrachte omzetbelasting in de aangiften terecht in vooraftrek is gebracht, niet in het midden mogen laten hoe die uitspraak zich verhoudt tot de vraag of het werkelijk in aanmerking te nemen belastbare bedrag hoger is dan het door ve opgegeven belastbare bedrag. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak 1 december 2015 Strafkamer nr. S 14/00702 EC/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof 'sHertogenbosch van 21 januari 2014, nummer 20/001260-12, in de strafzaak tegen: [verdachte], gevestigd te [plaats] .

43

1 Geding in cassatie Het beroep - dat niet is gericht tegen de vrijspraak van het onder 3 tenlastegelegde - is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. J. Kuijper en Th.O.M. Dieben, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal P.C. Vegter heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest, doch uitsluitend wat betreft de beslissingen met betrekking tot het tenlastegelegde voor zover inhoudende dat "verdachte [immers] telkens opzettelijk op de bij de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst te Breda ingeleverde aangiftebiljetten omzetbelasting over genoemde maanden juli 2003 tot en met april 2004 telkens een te laag belastbaar bedrag aan belasting [heeft] opgegeven", tot vrijspraak van voormeld onderdeel, tot vermindering van de opgelegde straf en tot verwerping van het beroep voor het overige. De raadslieden hebben daarop schriftelijk gereageerd. 2 Beoordeling van het eerste middel 2.1. Het middel komt op tegen de bewezenverklaring. 2.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: "zij in de periode van 01 juli 2003 tot en met 06 mei 2004 te Breda en/of Heerlen en/of elders in Nederland, telkens opzettelijk een bij de Belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de algemene wet inzake Rijksbelastingen, te weten aangiften voor de omzetbelasting over de maanden juli 2003 tot en met april 2004 (op naam van [verdachte] ) onjuist en/of onvolledig heeft gedaan, immers heeft verdachte telkens opzettelijk op het bij de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst te Breda ingeleverde aangiftebiljet omzetbelasting over genoemde maanden juli 2003 tot en met april 2004 telkens een te laag bedrag aan belasting opgegeven, terwijl die feiten telkens er toe strekten dat te weinig belasting werd geheven." 2.2.2. Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring in het bijzonder het volgende overwogen: "C1 De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd. C2 (...)

44

Subsidiair heeft de raadsman bepleit dat verdachte van het onder 1 ten laste gelegde wordt vrijgesproken nu [verdachte] nimmer verplicht is geweest omzetbelasting af te dragen ter zake de verkoop van telefoonkaarten. Evenmin kan gesteld worden dat [verdachte] ten onrechte omzetbelasting in vooraftrek heeft gebracht. Er is in ieder geval sprake van een pleitbaar standpunt en aan het strekkingsvereiste van artikel 69 van de Algemene wet inzake Rijksbelastingen kan dan niet worden toegekomen. Het hof overweegt hieromtrent het volgende. (...) C3.1 Medeverdachte [medeverdachte] was in de ten laste gelegde periode samen met [betrokkene 1] directeur van verdachte. De activiteiten van verdachte bestonden hoofdzakelijk uit de handel in onder meer door KPN, Orange, Vodafone, Ben en Dutchtone uitgegeven pre-paid telefoonkaarten, ook wel multi-purpose kaarten genoemd. De telefoonkaarten werden door verdachte hoofdzakelijk ingekocht bij Calling Card te Capelle aan den IJssel. Calling Card bracht, met uitzondering van de door KPN na 31 december 2002 uitgegeven telefoonkaarten, ter zake van de door haar aan verdachte geleverde telefoonkaarten omzetbelasting in rekening welke omzetbelasting door Verdachte in de aangifte omzetbelasting als voorbelasting in aftrek werd gebracht. De telefoonkaarten werden vervolgens door verdachte doorverkocht aan diverse klanten in Nederland en in het buitenland. C3.2 In de boekhouding van verdachte zijn vanaf het jaar 2001 verkoopfacturen gericht aan [A] te Antwerpen in België opgenomen. Op deze facturen worden door verdachte prepaid (opwaardeer) telefoonkaarten van Nederlandse telecomproviders in rekening gebracht. Omdat hier sprake zou zijn van een transactie door verdachte met een ondernemer welke gevestigd is buiten Nederland, is voor de omzetbelasting het zogenaamde "nul-tarief" toegepast. C3.3 Vanaf de maand juli 2001 tot en met de maand mei 2004 zijn door verdachte in totaal 726 facturen op naam gezet van [A] te België. De omzet van verdachte, vermeld op die facturen, bedroeg vanaf 2001 tot 2004 elk jaar meer dan 40 procent van de totale omzet van verdachte. C3.4 Medeverdachte en directeur van verdachte, [medeverdachte] , heeft verklaard dat hij eind 2000 in contact is gekomen met een persoon genaamd [betrokkene 2] . [betrokkene 2] deed zich voor als Nederlandse agent van [A] en bood aan om als tussenpersoon voor de leveringen van pre-paid kaarten naar [A] op te treden. C3.5 [betrokkene 2] heeft verklaard dat hij op de vraag van [betrokkene 3] of hij een Belgisch bedrijf kende, het Belgische bedrijf [A] heeft genoemd. [betrokkene 2] verklaarde hierover verder onder meer het volgende: "In het begin begreep ik dat [betrokkene 3] echt wilde exporteren maar

45

later merkte ik dat dat niet zo was. Ik heb zelf tegen [betrokkene 3] gezegd dat ik al over een stempel van [A] beschikte. Het was me wel duidelijk dat die kaarten nooit bij [A] terecht zouden komen. Ik wist dus dat op het moment dat ik handtekeningen en stempels zette op de facturen en pakbonnen, dat de daarop vermelde telefoonkaarten niet daadwerkelijk naar België gingen. [betrokkene 3] heeft mij gevraagd of ik de pakbonnen en facturen van Verdachte wilde afstempelen." "Toen [betrokkene 3] aan mij vroeg of ik de naam van een bedrijf in het buitenland kon opgeven heb ik de naam van [A] genoemd. Op de facturen van [betrokkene 3] heb ik een stempel van [A] gezet. Later heb ik op verzoek van [betrokkene 3] het stempel van [A] gebruikt voor de facturen van de telefoonkaarten van [verdachte] aan [A] ." C3.6 Medio juli 2001 is verdachte (via de hiervoor genoemde [betrokkene 2] ) begonnen met de zogenaamde leveringen aan [A] . De zendingen telefoonkaarten zijn door [B] (in de persoon van [betrokkene 4] ) uit Rotterdam vervoerd en zouden bij [A] in Antwerpen zijn afgeleverd. [betrokkene 2] maakte de bestellingen open en stempelde de factuur en de pakbon af. Hij had hiertoe de beschikking over een vals stempel van [A] . De zendingen werden contant betaald door [A] . Hierover had [medeverdachte] steeds telefonisch contact met [betrokkene 2] . De feitelijke stortingen van deze gelden werden eerst door [betrokkene 4] gedaan en later door [betrokkene 2] . C3.7 [betrokkene 4] heeft de telefoonkaarten niet naar België gebracht maar de kaarten aan [betrokkene 2] , [betrokkene 3] of [betrokkene 5] afgegeven. Door hen werden de telefoonkaarten op de Nederlandse markt gebracht. [betrokkene 4] verklaarde hierover onder meer het volgende. "Eigenlijk ben ik nooit naar België geweest, de kaarten heb ik altijd hier in Nederland aan iemand afgegeven. Dat was dan aan [betrokkene 2] of aan de kleine kabouter. De export wilde zeggen dat dit de kaarten waren voor België, en deze kaarten bracht ik dan naar Rotterdam. Ik ben via de kleine kabouter in contact gekomen met [medeverdachte] . 'De jongens' zijn [betrokkene 2] en de kleine kabouter. [betrokkene 6] is mijn neef. Ik vroeg hem of hij tijd had om iets voor mij op te halen of weg te brengen en dat deed hij dan. [betrokkene 5] is volgens mij de eigenaar van [C] BV. [betrokkene 5] en [betrokkene 3] hebben een kantoor op de [a-straat] in Rotterdam. [betrokkene 3] is de kleine kabouter. Bij hem heb ik [betrokkene 5] ook leren kennen." "Eind 2001, begin 2002 bracht ik de telefoonkaarten naar het kantoor op de [a-straat] . Dat is volgens mij het kantoor van [C] , daar zijn [betrokkene 5] en [betrokkene 3] volgens mij de eigenaren van. De telefoonkaarten moest ik daar in opdracht van [betrokkene 3] naartoe brengen. Van [medeverdachte] kreeg ik de papieren en de telefoonkaarten mee. De koeriersbrief was voor mij zelf. De rest van de papieren en de telefoonkaarten gaf ik dan aan [betrokkene 2] . De opdracht om de telefoonkaarten niet in België af te leveren maar in

46

Rotterdam kreeg ik van [betrokkene 3] . Het geld en de papieren kreeg ik van [betrokkene 3] en later van [betrokkene 2] ." C3.8 [betrokkene 6] , neef van [betrokkene 4] , heeft in opdracht van [betrokkene 4] regelmatig telefoonkaarten van verdachte naar Rotterdam vervoerd. Hij moest ze dan afgeven aan [betrokkene 3] , [betrokkene 5] en later aan [betrokkene 2] . C3.9 De bestuurders van [A] , [betrokkene 7] en [betrokkene 8] , hebben verklaard dat zij nog nooit van het bedrijf [verdachte] hebben gehoord en nooit zaken hebben gedaan met deze firma. Zij verklaarden dat ze nog nooit in telefoonkaarten hadden gehandeld, maar dat de activiteiten van [A] bestaan uit de import en export van auto’s, vrachtwagens en zware machinerie. De afleveringsbonnen van verdachte aan [A] herkennen zij niet en de stempel die op de bonnen staat komt niet overeen met de stempel die gebruikt wordt door [A] . [betrokkene 2] kennen zij wel, omdat hij wel eens potentiële klanten mee bracht. [A] stuurde hem wel eens pro forma facturen. C3.10 Op 23 juli 2003 is door verdachte een faxbericht ontvangen van [betrokkene 9] , de eigenaar van [D] uit Den Oever. Er werd op dat moment door de FIOD-ECD een strafrechtelijk onderzoek ingesteld tegen [betrokkene 9] . Het faxbericht omvat een tweetal bijlagen, bestaande uit een tenlastelegging contra [betrokkene 9] , inhoudende de verdenking dat deze [betrokkene 9] tezamen met verdachte opzettelijk onjuist aangifte omzetbelasting heeft gedaan, en een pagina van een proces-verbaal uit het onderzoek contra [betrokkene 9] waarin de naam van verdachte wordt genoemd en het vermoeden wordt vermeld dat verdachte bij de Omzetbelastingfraude van [D] uit Den Oever is betrokken. De door verdachte van [D] afgenomen en aan Belgische afnemers (in casu [A] ) gefactureerde telefoonkaarten zouden rechtstreeks aan een Nederlandse afnemer zijn geleverd. De in het faxbericht aan verdachte opgenomen pagina uit het proces-verbaal omvat onder meer de volgende tekst: "Aan de hand van de door [verdachte] ingediende aangiften Omzetbelasting en het in 2002 ter plaatse ingestelde onderzoek is vastgesteld dat over de periode juli 2001 tot en met december 2001 voor een totaalbedrag van ruim f11.250.000 aan Belgische afnemers zou zijn geleverd. Hierover is door [verdachte] geen omzetbelasting in rekening gebracht. In het jaar 2002 zou tot en met de maand juli door [E] voor een bedrag van ruim EUR 4.800.000.- aan Belgische afnemers zijn geleverd. Ook hierover is door [verdachte] geen Omzetbelasting in rekening gebracht. (.....) Het kan niet worden uitgesloten dat de [E] aan de Belgische afnemers gefactureerde Nederlandse prepaid telefoonkaarten rechtstreeks aan een in Nederland gevestigde afnemer zijn geleverd en over de verkoop van deze telefoonkaarten geen Omzetbelasting is betaald." C3.11 [medeverdachte] en zijn compagnon [betrokkene 1] hebben naar

47

aanleiding van vorengenoemd faxbericht contact opgenomen met hun raadsman mr. J.H. Peek. Op advies van de heer Peek zijn vervolgens alle administratieve bescheiden van transacties met [A] gekopieerd. C3.12 [medeverdachte] verklaarde dat hij naar aanleiding van het gesprek met de heer Peek contact heeft opgenomen met [betrokkene 4] en [betrokkene 2] en hen beiden heeft gevraagd naar de gang van zaken met betrekking tot de leveringen aan [A] . Beiden zouden toen expliciet hebben bevestigd dat de pre-paid kaarten naar België werden gebracht en dat deze kaarten daar door [betrokkene 2] in ontvangst werden genomen. [medeverdachte] verklaarde hierover onder meer het volgende: "Deze verklaringen gaven voor mij geen aanleiding om nader onderzoek in te stellen naar het bedrijf [A] . Ik geef toe dat ik daarin nalatig ben geweest. Ik had contact moeten zoeken met de eerst verantwoordelijke mensen van [A] om aan hen te vragen of de door ons geleverde kaarten daadwerkelijk door [A] zijn ontvangen en in de boekhouding van [A] zijn verwerkt. Ik heb dat echter niet gedaan. Ik heb alleen gesproken met [betrokkene 2] welke zich presenteerde als een vertegenwoordiger van [A] . Ik heb wel het BTW-nummer van [A] geverifieerd. Ik heb nooit een uittreksel van de Belgische Kamer van Koophandel van [A] opgevraagd. (.....) Na verloop van tijd kreeg ik het vermoeden dat de door ons aan [A] geleverde telefoonkaarten via via toch op de Nederlandse markt terecht zouden komen. Gelet op het aantal door ons geleverde kaarten, en uit de verhalen die ik links en rechts opving, had ik wel een idee over waar de kaarten uiteindelijk terecht komen, in Nederland dus. Ik weet dat dit BTW-kaarten worden genoemd. Ondanks deze vermoedens zijn wij toch doorgegaan met de leveringen aan [A] . omdat het bedrijfseconomisch noodzakelijk was voor [verdachte] om deze omzet te maken. Wij konden de ontzet naar [A] niet missen." C3.13 In de maanden juli 2003 tot en met april 2004 zijn door verdachte in totaal nog circa 160 facturen in rekening gebracht bij [A] voor een totaalbedrag van ruim 5,7 miljoen euro. Deze omzet is door verdachte op de aangiften omzetbelasting steeds aangegeven tegen het nultarief. C4.1 Op de door verdachte aan [A] gerichte facturen bracht verdachte onder de vermelding "verleggingsregeling toegepast op grond van artikel 6, lid 2, letter d ten achtste van de Wet op de omzetbelasting" geen omzetbelasting in rekening. Verdachte bracht wel omzetbelasting in rekening over de door haar binnen Nederland geleverde telefoonkaarten. De door Calling Card aan verdachte in rekening gebrachte omzetbelasting werd door verdachte als voorbelasting in aftrek gebracht. (zie hiervoor onder C3.1 tot en met C3.3) In de resolutie van de Staatssecretaris van Financiën van 19 juli 1995, nr. VB 94/2220, staat onder meer het volgende opgenomen: "B. Chipkaarten (het hof begrijpt: eerder genoemde multi-purpose kaarten) Deze kaarten hebben het karakter van waardepapieren in de zin van

48

artikel 11, lid 1, letter i, punt 2 van de Wet. (....) Ter zake van de verkoop van Chipkaarten is derhalve geen omzetbelasting verschuldigd. (...) Het hiervoor gestelde brengt mee dat ter zake van handelingen met betrekking tot de chipkaarten ook de vrijstelling van artikel 11, lid 1, letter i van de Wet van toepassing is. Als voorbeeld van dergelijke handelingen noem ik de verkoop van deze kaarten, en alle prestaties die zich richten op aanmaak, afrekening en verrekening van de kaarten." "Recht op aftrek van voorbelasting Omdat handelingen met betrekking tot waardepapieren zijn vrijgesteld van omzetbelasting bestaat ter zake in beginsel geen recht op aftrek van voorbelasting ingevolge artikel 15, lid 2 van de Wet." Het hiervoor weergegeven besluit is naar aanleiding van het arrest van het HvJ van 3 mei 2012, zaak C-520/10 (Lebara) geactualiseerd in een besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 25 januari 2013. De belangrijkste inhoudelijke wijziging ten opzichte van het eerdere besluit is dat volgens het nieuwe besluit distributeurs van multi-purpose telefoonkaarten (zoals [verdachte] ) per 1 juli 2013 een belaste verkoopondersteunende/distributiedienst verrichten. Ter zake van de binnenlandse verkoop van de onderhavige telefoonkaarten is derhalve volgens de thans geldende regelgeving weer wel omzetbelasting verschuldigd. C4.2 Het hof stelt op grond van de hiervoor onder C3 weergegeven feiten en omstandigheden vast dat de door verdachte in de ten laste gelegde periode aan [A] gefactureerde telefoonkaarten feitelijk niet aan [A] in België zijn geleverd maar aan afnemers in Nederland ( [betrokkene 2] , [betrokkene 3] en/of [betrokkene 5] ) die deze kaarten op de Nederlandse markt hebben doorverkocht. De leveringen aan [A] betroffen derhalve feitelijk binnenlandse leveringen van (multi-purpose) telefoonkaarten. Het hof is van oordeel dat uit het onderzoek ter terechtzitting onvoldoende is gebleken van feiten en omstandigheden waaruit wettig en overtuigend bewijs kan worden verkregen op grond waarvan kan worden vastgesteld dat verdachte tot het moment dat op 23 juli 2003 het faxbericht inzake [D] binnen kwam (...) hiervan op de hoogte was of had moeten zijn. De enkele omstandigheden dat het vervoersbedrijf van [betrokkene 4] en [betrokkene 2] in Rotterdam gevestigd was en dat [betrokkene 2] met een Nederlands kenteken reed, acht het hof daartoe niet voldoende. Verdachte verkeerde in de veronderstelling dat [betrokkene 2] [A] vertegenwoordigde. De facturen werden bij ontvangst afgestempeld met een stempel van [A] en ook de betalingen verliepen steeds correct. C4.3 Gelet op het vorenstaande kan naar het oordeel van het hof niet wettig en overtuigend worden bewezen dat verdachte dan wel verdachte in de periode 1 juli 2001 tot 1 juli 2003 opzettelijk onjuiste aangiften omzetbelasting heeft gedaan zoals onder 1. is ten laste gelegd zodat verdachte van het (...) ten laste gelegde zal worden vrijgesproken voor zover het de aangiften omzetbelasting over de periode juli 2001 tot en

49

met juni 2003 betreft. C4.4 Anders is de situatie naar het oordeel van het hof vanaf het moment dat bij verdachte op 23 juli 2003 het faxbericht binnenkomt met informatie over een strafrechtelijk onderzoek contra [betrokkene 9] , eigenaar van [D] . Uit de bij dit faxbericht gevoegde bijlagen blijkt immers concreet van de verdenking dat [betrokkene 9] tezamen met [verdachte] opzettelijk onjuist aangifte omzetbelasting heeft gedaan en daarnaast wordt expliciet melding gemaakt van het vermoeden dat de door verdachte aan Belgische afnemers (in casu [A] ) gefactureerde telefoonkaarten rechtstreeks aan een Nederlandse afnemer zijn geleverd. (...) Op grond van deze informatie moet het verdachte duidelijk zijn geweest dat er een aanmerkelijke kans bestond dat de door [verdachte] aan [A] geleverde telefoonkaarten niet daadwerkelijk in België werden geleverd. Op grond van het verhoor van [medeverdachte] moet worden geconcludeerd dat [verdachte] zich daarvan bewust was. (zie C3.12) Met die informatie in handen had verdachte naar het oordeel van het hof een nadere onderzoeksplicht in het bijzonder met betrekking tot de hoedanigheid, identiteit en feitelijke vestigingsplaats van [A] als afnemer van de telefoonkaarten dan wel de hoedanigheid van [betrokkene 2] , die zich presenteerde als vertegenwoordiger van [A] . Het enkele kopiëren van de administratieve bescheiden van de transacties van [verdachte] aan [A] en het navraag doen bij [betrokkene 4] en [betrokkene 2] , acht het hof niet toereikend om te voldoen aan die nadere onderzoeksplicht. Verdachte had op zijn minst concreet navraag moeten doen bij het bedrijf [A] zelf, bijvoorbeeld door contact op te nemen met de directeur(en) van [A] ten einde na te gaan of [betrokkene 2] daadwerkelijk een vertegenwoordiger van [A] was. Door dat na te laten heeft verdachte minst genomen willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat in de periode vanaf 23 juli 2003 de telefoonkaarten (nog steeds) niet aan [A] (in België) werden geleverd maar werden afgezet op de Nederlandse markt. Daarmee heeft verdachte ook bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat over de leveringen aan [A] ten onrechte het 0%-tarief werd toegepast en aldus dat onjuiste aangiften voor de omzetbelasting werden gedaan. De omstandigheid dat blijkens de (inmiddels bij besluit van 25 januari 2013 achterhaalde) Resolutie van de Staatssecretaris van 19 juli 1995 (zie C4.1) over een binnenlandse levering van telefoonkaarten (ten tijde van het ten laste gelegde) evenmin omzetbelasting verschuldigd was maakt dit niet anders. In dat geval had verdachte immers evenmin recht op aftrek van voorbelasting ingevolge artikel 15, tweede lid, van de Wet op de Omzetbelasting. Nu verdachte de door Calling Card in rekening gebrachte omzetbelasting als voorbelasting in aftrek bracht is naar het oordeel van het hof - ook in geval de hiervoor genoemde achterhaalde Resolutie van de Staatsecretaris wordt gevolgd en geen omzetbelasting werd berekend over de leveringen van telefoonkaarten aan [A] - nog immer wettig en overtuigend bewezen dat verdachte opzettelijk onjuiste aangiften voor de omzetbelasting heeft

50

gedaan. Het verweer wordt in zoverre verworpen. C5 Dat de belastingkamer van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch bij uitspraak van 2 juli 2010 heeft beslist dat de aan verdachte over het tijdvak 1 juli 2001 tot en met 31 mei 2004 opgelegde naheffingsaanslag omzetbelasting dient te worden vernietigd nu de door verdachte in vooraftrek gebrachte omzetbelasting in stand kan blijven, leidt naar het oordeel van het hof - anders dan de raadsman - niet tot een pleitbaar standpunt. Het hof dient op grond van het onderzoek ter terechtzitting de relevante feiten en omstandigheden vast te stellen met betrekking tot het ten laste gelegde en vervolgens de vraag te beantwoorden of er voldoende wettig en overtuigend bewijs voorhanden is voor een bewezenverklaring dat verdachte onjuist of onvolledig aangifte omzetbelasting heeft gedaan. Voor het beantwoorden van deze vraag is het hof niet gebonden aan de hiervoor genoemde beslissing van de Belastingkamer over de naheffingsaanslag en dient het hof zich, aan de hand van het ter beschikking staande procesdossier, zelfstandig een oordeel te vormen. Het door de raadsman gevoerde verweer brengt naar het oordeel van het hof niet mee dat het door verdachte doen van onjuiste aangiften omzetbelasting niet de strekking had dat te weinig belasting werd geheven. Voor de beantwoording van de vraag of de gestelde gedraging ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven is immers beslissend of de gedraging naar haar aard en in het algemeen geschikt was om teweeg te brengen dat onvoldoende belasting wordt geheven. Uit het onderzoek ter terechtzitting blijkt dat verdachte over 'andere' binnenlandse leveringen (dan aan [A] ) van telefoonkaarten (met uitzondering van KPN-kaarten) wel omzetbelasting afdroeg. Hieruit blijkt al dat het handelen van verdachte, namelijk het doen voorkomen of de telefoonkaarten (met gebruikmaking van het 0%-tarief) naar België werden geleverd, frauduleus was en er op was gericht om omzetbelasting te ontduiken. Het vorenstaande wordt ook bevestigd door de verklaring van [medeverdachte] zoals hiervoor weergegeven onder C3.12. C6 Gelet op het voorgaande, bezien in onderlinge samenhang met de gebezigde bewijsmiddelen, verwerpt het hof het verweer zoals weergegeven onder C2 in al zijn onderdelen." 2.3.1. Het middel klaagt onder meer dat uit de door het Hof gebezigde bewijsvoering niet kan worden afgeleid dat door de verdachte in de periode juli 2003 tot en met april 2004 telkens op de aangiftebiljetten omzetbelasting een te laag belastbaar bedrag is opgegeven. Die klacht berust op de opvatting dat in een geval als het onderhavige waarin - ook al noopt art. 69, tweede lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen daartoe niet - niet alleen ten laste is gelegd dat onjuiste of onvolledige

51

aangiften zijn gedaan, maar ook dat in die aangiften een te laag belastbaar bedrag is opgegeven, dat laatste slechts kan worden bewezen indien vaststaat dat het werkelijk in aanmerking te nemen bedrag hoger is. Deze opvatting is juist. 2.3.2. Het Hof heeft dat miskend. Het Hof had, in aanmerking genomen het in hoger beroep gevoerde verweer dat blijkens de uitspraak van 2 juli 2010 van de belastingkamer van het Hof de aan de verdachte in rekening gebrachte omzetbelasting in de aangiften terecht in vooraftrek is gebracht, niet in het midden mogen laten hoe die uitspraak zich verhoudt tot de vraag of het werkelijk in aanmerking te nemen belastbare bedrag hoger is dan het door de verdachte opgegeven belastbare bedrag. Daarom is de bewezenverklaring, voor zover inhoudende dat "zij [immers] telkens opzettelijk op de bij de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst te Breda ingeleverde aangiftebiljetten omzetbelasting over genoemde maanden juli 2003 tot en met april 2004 telkens een te laag belastbaar bedrag aan belasting [heeft] opgegeven", ontoereikend gemotiveerd. 2.3.3. Het middel is dus in zoverre gegrond. 3 Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak voor zover aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen - niet in stand kan blijven, de middelen voor het overige geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist. 4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak, voor zover aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen; verwijst de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en E.F. Faase, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 december 2015.

52

ECLI:NL:HR:2015:3436 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 01-12-2015 Datum publicatie 01-12-2015 Zaaknummer 14/03955 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2015:2323, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHARL:2014:5505, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Strafrecht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Salduz. HR herhaalt relevante overwegingen uit ECLI:NL:HR:BH3079, NJ 2009/349. Het Hof heeft de door ve op 3 juli 2008 bij de politie afgelegde verklaring tot het bewijs gebezigd. Daarmee heeft het Hof miskend dat, naar uit genoemd arrest volgt, een dergelijk verzuim behoudens een tweetal uitz. zonder meer tot bewijsuitsluiting dient te leiden. Doen die uitz. zich niet voor, dan zal de desbetreffende verklaring van de ve dus niet voor het bewijs mogen worden gebruikt. Zulks behoeft evenwel bij gebrek aan belang niet tot cassatie te leiden. Het onjuiste gebruik van genoemde verklaring betekent dat de bwv van feit 1 alleen v.zv. deze inhoudt dat ve “over de borsten en de vagina (…) heeft gewreven”, ontoereikend is gemotiveerd. Gelet op de inhoud van de overige door het Hof gebezigde bwm, is de bwv van hetgeen onder 1 overigens en onder 2 is tenlastegelegd immers - ook met weglating van voormelde verklaring van ve - toereikend gemotiveerd. Gelet daarop en in aanmerking genomen dat de aard en de ernst van hetgeen is bewezenverklaard in zijn geheel beschouwd niet worden aangetast indien het gewraakte onderdeel uit de bwv van feit 1 vervalt, heeft ve geen rechtens te respecteren belang bij vernietiging van de bestreden uitspraak en terug-of verwijzing van de zaak voor een nieuwe behandeling. Vindplaatsen Rechtspraak.nl SR-Updates.nl 2015-0550 Uitspraak 1 december 2015 Strafkamer nr. S 14/03955 AGE/CeH Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof ArnhemLeeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, van 8 juli 2014, nummer 24/000966-09, in de strafzaak tegen:

53

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1945. 1 Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. I.J. Woltman, advocaat te Leeuwarden, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal F.W. Bleichrodt heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. 2 Beoordeling van het derde middel 2.1. Het middel klaagt dat het Hof in strijd met een gevoerd verweer de verklaring die de verdachte op 3 juli 2008 bij de politie heeft afgelegd zonder dat hij voorafgaand aan het verhoor in de gelegenheid was gesteld een advocaat te raadplegen, bij de bewijsvoering heeft betrokken. 2.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: "1 subsidiair: hij op 3 juli 2008 te Stavoren, in de gemeente Nijefurd, met zijn kleindochter [slachtoffer] , van wie hij, verdachte, wist dat zij in staat van bewusteloosheid verkeerde, een of meer handeling(en) heeft gepleegd, die mede bestond(en) uit het seksueel binnendringen van het lichaam van [slachtoffer] , hebbende verdachte zijn penis in de vagina van [slachtoffer] gebracht en over de borsten en de vagina van [slachtoffer] gewreven; 2: hij in de periode van 1 januari 2005 tot en met 3 juli 2008, te Stavoren, in de gemeente Nijefurd, en/of te Nice, in Frankrijk, een aantal afbeeldingen van seksuele gedragingen, bij welke afbeeldingen telkens een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken en welke afbeeldingen waren vastgelegd op een gegevensdrager, te weten op een harde schijf van een computer, telkens heeft vervaardigd en in het bezit heeft gehad, immers heeft hij, verdachte, meermalen een meisje dat de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt geheel naakt voor een fotocamera laten poseren in een seksueel getinte houding, waarbij de nadruk op de geslachtsdelen is gelegd, bestaande die seksuele gedraging telkens uit het ruggelings met gespreide en deels opgetrokken benen naakt op bed liggen van voornoemd meisje, waardoor de schaamstreek telkens nadrukkelijk in beeld wordt gebracht (zie foto […] en […] )." 2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

54

"met betrekking tot feiten 1 en 2: 1. een proces-verbaal van verhoor met nummer 2008070482-5, d.d. 3 juli 2008 in de wettelijke vorm opgemaakt door een opsporingsambtenaar (bladzijden 69 tot en met 73 van een dossier met registratienummer 2008070482) - zakelijk weergegeven - inhoudende: als verklaring van aangeefster [slachtoffer] , geboren op [geboortedatum] 1987: Mijn opa [verdachte] heeft mij de afgelopen twee jaar meerdere malen op de foto gezet. Dat was gekleed maar ook wel bloot. Ik heb dus wel naakt geposeerd voor opa. De foto's zijn in de woning van opa genomen. In zijn slaapkamer in Stavoren en ook in Frankrijk. Opa gaf aan hoe ik moest liggen en hoe ik moest kijken. Ik moest mijn topje lager doen of mijn broekje uittrekken of ik moest mijn benen wijd doen. Dat soort aanwijzingen gaf hij dan. Opa heeft mij in Frankrijk in de zomer van 2005, in Nice bij zijn moeder thuis, naakt op de foto gezet. Ik was toen zeventien en een halfjaar oud. Gisteren, 2 juli 2008, ben ik rond 18:00 uur bij opa in Stavoren aangekomen. We zijn gaan eten in café [A] . We zijn naar huis gegaan toen het café gesloten werd. Na sluitingstijd zijn we naar huis gelopen. We kwamen thuis en ik voelde me niet lekker en ik ben meteen van de voordeur naar de wc gelopen. Ik moest overgeven. Ik zat op mijn knieën voorovergebogen over de wc heen. Opa kwam zo nu en dan even kijken en vroeg hoe het met me was. Hij zei dat hij het bad zou laten vollopen en dat ik daar dan wel in kon. Ik viel toen weg. Het werd zwart voor mijn ogen en het was net of ik in slaap viel. Ik was toen nog in de wc. Ik werd toen wakker en ik hoorde opa zeggen: "Oh wat is jouw poesje nat". Ik werd toen echt wakker en ik voelde iemand in mij stoten. Ik voelde dat iets in mijn vagina stootte. In, uit, in, uit en dan diep. Toen ik mijn ogen open deed zag ik mijn opa. Ik lag op mijn rug. Ik voelde echt een penis. Het kunnen niet zijn vingers zijn geweest, het was echt een penis. Ik kan voelen of er een vinger of een penis in mijn vagina zit. Ik duwde mijn opa toen weg met mijn voeten. Ik ben opgestaan en ben uit de woning gevlucht. Ik werd compleet naakt wakker. Ik had niets aan. Mijn opa was de enige persoon in het huis. 2. een proces-verbaal van verhoor inverzekeringstelling met nummer 2008070482-2, d.d. 3 juli 2008 in de wettelijke vorm opgemaakt door een opsporingsambtenaar (bladzijden 62 en 63 van een dossier met registratienummer 2008070482) - zakelijk weergegeven - inhoudende: als verklaring van verdachte: Ik weet dat ik door de politie ben aangehouden in verband met aanranding van mijn kleindochter. In de loop der tijd heb ik verschillende naaktfoto's van mijn kleindochter gemaakt. Vanavond was mijn kleindochter weer bij mij op bezoek. Wij hebben samen een paar biertjes gedronken en zijn vervolgens uit eten gegaan. In het restaurant hebben wij drie Bacardi-cola gedronken en twee glazen wijn. Thuisgekomen moest mijn kleindochter naar de wc. Op een gegeven moment zakte zij in elkaar.

55

Om haar weer wat bij te brengen heb ik haar naakte lichaam vervolgens met mijn handen gemasseerd. Tijdens deze massage heb ik ook haar borsten en vagina gemasseerd. Tijdens het masseren kwam mijn kleindochter plotseling weer bij kennis. 3. een proces-verbaal van verhoor met nummer 2008070482-21, d.d. 7 juli 2008 in de wettelijke vorm opgemaakt door opsporingsambtenaren (bladzijden 121 tot en met 129 van een dossier met registratienummer 2008070482) - zakelijk weergegeven - inhoudende: als verklaring van verdachte: [slachtoffer] is mijn kleindochter. Zij is het kind van mijn dochter [betrokkene 1] . [slachtoffer] heet van haar achternaam [achternaam slachtoffer] . U vraagt naar de soort foto's en in welke houdingen ik [slachtoffer] fotografeerde. Eerst aangekleed of in ondergoed en in diezelfde houdingen ook naakt. Het idee om dit soort foto's te maken kwam van mij. [slachtoffer] kwam op 2 juli 2008 rond 18:00 uur bij me. Nadat ze haar spullen binnen had gelegd, hebben we buiten in de tuin bier gedronken. We zijn toen naar restaurant [A] in Stavoren gegaan. In het restaurant hebben [slachtoffer] en ik een aantal glazen Bacardi/cola gedronken. Tot het eten aan tafel was, hebben we twee glazen witte wijn gedronken. Na een tijdje zijn we naar huis gegaan. Dat was mogelijk tegen sluitingstijd. Toen wij thuiskwamen is [slachtoffer] naar het toilet gegaan. Toen het lang duurde dat [slachtoffer] naar de kamer kwam, ben ik gaan kijken. Ik hoorde toen dat ze aan het overgeven was. Ik trof [slachtoffer] geknield voor de toiletpot aan. Ze bleef maar overgeven. Ik heb tegen haar gezegd dat ze in bad moest. Ze wilde dat niet. Ik ben naar boven gegaan om het bad vol te laten lopen. Terwijl het bad volliep ben ik weer naar [slachtoffer] gegaan. Zij zat nog steeds geknield voor het toilet en had nog steeds kotsneigingen. Ik heb haar toen het toilet uitgewerkt. Ik kreeg haar niet verder dan de hal. In welke volgorde ik de dingen heb gedaan weet ik niet meer, maar ik moet haar T-shirt uitgedaan hebben of omhooggeschoven. ik heb haar in ieder geval bloot gemaakt. Misschien heb ik wel al haar kledingstukken uitgetrokken. U vraagt mij naar het masseren waarover ik eerder iets heb gezegd. Daar heb ik inderdaad iets over gezegd. Zij lag toen in de gang voor het toilet, op haar rug met haar mond open. Nadat we thuisgekomen waren, ben ik niet naar het toilet geweest. Ik heb pas op het politiebureau geplast, maar toen heb ik op verzoek van een collega van u rubber handschoenen aangetrokken. 4. een proces-verbaal van bevindingen met nummer 2008070482-18, d.d. 5 juli 2008 in de wettelijke vorm opgemaakt door opsporingsambtenaren (bladzijden 107 en 108 van een dossier met registratienummer 2008070482) - zakelijk weergegeven - inhoudende: als relaas van verbalisanten: Op 5 juli 2008 hadden wij een gesprek met [betrokkene 2] , eigenaar van [A] te Stavoren, en [betrokkene 3] , medewerker in [A] te Stavoren.

56

[betrokkene 3] deelde mee dat hij [verdachte] al ruim veertig jaar kent. Op 2 juli 2008 kwam [verdachte] omstreeks 20:30 uur het café binnen, samen met zijn kleindochter die al vaker met [verdachte] in het café was geweest. Omstreeks 01:15 uur hebben [verdachte] en zijn kleindochter het café verlaten. met betrekking tot feit 1: 5. een proces-verbaal van aanwezigheid opsporingsambtenaar bij afname celmateriaal ter bepaling DNA-profiel met nummer 2008070482-20, d.d. 8 juli 2008 in de wettelijke vorm opgemaakt door een opsporingsambtenaar (bladzijden 146 en 147 van een dossier met registratienummer 2008070482) - zakelijk weergegeven - inhoudende: als relaas van verbalisant: In mijn aanwezigheid is op 8 juli 2008 op verzoek van de officier van justitie, met schriftelijke toestemming van de donor, wangslijmvlies afgenomen van [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1945. Het afgenomen celmateriaal is op de voorgeschreven wijze verpakt en voorzien van een identiteitszegel waarop de naam en geboortedatum van de betrokkene zijn aangebracht. Een identiek identiteitszegel is op dit proces-verbaal aangebracht. een identiteitszegel met nummer RHQ897: voornaam : [voornamen verdachte] achternaam : [achternaam verdachte] geboortedatum : [geboortedatum] 1945. 6. een proces-verbaal van onderzoek naar aanleiding van een verkrachting met nummer xpol nr. 2008-070842, d.d. 18 juli 2008 in de wettelijke vorm opgemaakt door een opsporingsambtenaar - zakelijk weergegeven - inhoudende: als relaas van de verbalisant: Op 3 juli 2008 kreeg ik het verzoek een deel-onderzoek in te stellen naar aanleiding van een verkrachting waarvan door de politie te Stavoren proces-verbaal is opgemaakt onder nummer 2008-070842-1. Het verzoek was de reeds aangehouden verdachte, [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1945, te bemonsteren en de kleding van de verdachte over te nemen van de arrestantenbewaking. Tijdens mijn onderzoek is mij ter hand gesteld: Spoor : 71350 Soort : sporendrager Bijzonderheden : onderbroek van verdachte Wijze veiligstellen : verpakt Plaats veiligstellen : ontvangen van arrestenbewaker te Drachten. 7. een proces-verbaal van technisch onderzoek naar aanleiding van een mogelijke verkrachting met nummer 2008070482-13, d.d. 4 december 2008 in de wettelijke vorm opgemaakt door een opsporingsambtenaar -

57

zakelijk weergegeven - onder meer inhoudende: als relaas van verbalisant: Op 3 juli 2008 kreeg ik het verzoek een onderzoek in te stellen naar aanleiding van een mogelijke verkrachting te Stavoren. Het slachtoffer is [slachtoffer] en de verdachte is [verdachte] . In het Antonius ziekenhuis te Sneek is door forensisch arts J. Janssen en gynaecoloog M.J. Pellinck een onderzoek uitgevoerd op het slachtoffer. Bij het slachtoffer is met haar toestemming onder meer een referentiemonster wangslijm afgenomen. Tijdens het onderzoek heb ik de navolgende sporen veiliggesteld: Spoor : 71318 Referentie : RGK835 Soort : wangslijm wijze veiligstellen : afnameset plaats veiligstellen : slachtoffer [slachtoffer] een identiteitszegel met nummer RGK835: voornaam : [voornamen slachtoffer] achternaam : [achternaam slachtoffer] geboortedatum : [geboortedatum] 1987 8. een schriftelijk stuk, te weten een aanvraag onderzoek Nederlands Forensisch Instituut met registratienummer 2008070482-13 d.d. 11 juli 2008 in een zaak tegen verdachte [verdachte] - zakelijk weergegeven onder meer inhoudende: (op bladzijde 4) Spoor : 71318 Referentie : RGK835 soort : wangslijm wijze veiligstellen : afnameset plaats veiligstellen : slachtoffer [slachtoffer] Spoor : 71348 Referentie : ZAH729 Wijze veiligstellen : afnameset plaats veiligstellen : bij verdachte afgenomen zedenset Spoor : 71350 Referentie : FVA748 soort : sporendrager type : onderbroek bijzonderheden : FVA748 zwarte onderbroek plaats veiligstellen : bij verdachte identiteitszegel : FVA748 9. een schriftelijk stuk, te weten een deskundigenrapport van het Nederlands Forensisch Instituut met zaaknummer 2008.07.31.009(aanvraag 001), d.d. 24 oktober 2008 opgemaakt en ondertekend op de door hem afgelegde eed/belofte als vast gerechtelijk

58

deskundige, prof.dr. A.D. Kloosterman - zakelijk weergegeven inhoudende: Onderzoek naar biologische sporen en DNA-onderzoek naar aanleiding van een aangifte van een zedenmisdrijf gepleegd in Stavoren op 3 juli 2008, verdachte [verdachte] , slachtoffer [slachtoffer] . Ontvangen ten behoeve van een onderzoek naar biologische sporen en DNA-onderzoek: TR-nummer : 71316 DNA-identiteitszegel : ZAJ030 Omschrijving : een onderzoeksset zedendelicten van het slachtoffer [slachtoffer] met daarin drie bemonsteringen (vaginawand, baarmoedermond en ingang van de vagina) met bijbehorende microscooppreparaten) TR-nummer : 71318 DNA-identiteitszegel : RGK835 Omschrijving : een referentiemonster wangslijmvlies van het slachtoffer [slachtoffer] TR-nummer : 71348 DNA-identiteitszegel : ZAH729 Omschrijving : een onderzoeksset zedendelicten van de verdachte [verdachte] (geboren [geboortedatum] 1945) met daarin zes bemonsteringen (sulcus coronarius, de glans penis, de penis schacht, de linkerhand, de rechterhand en de mond) TR-nummer : 71350 DNA-identiteitszegel : FVA748 Omschrijving : een onderbroek van de verdachte [verdachte] . De onderbroek [FVA748] is vooralsnog niet onderzocht. Conclusie: De bemonsteringen [ZAH729]#1 van de sulcus coronarius, [ZAH729]#2 van de glans van de penis en [ZAH729]#3 van de schacht van de penis uit de onderzoeksset zedendelicten van de verdachte [verdachte] [RHQ897] Van het DNA in deze bemonsteringen zijn DNA-mengprofielen verkregen. In deze DNA-mengprofielen zijn DNA-kenmerken zichtbaar van twee personen, een vrouw en een man. Het DNA-profiel van de verdachte [verdachte] [RHQ897] matcht met deze DNA-mengprofielen. Omdat het hier bemonsteringen van het lichaam van de verdachte betreft, kan worden aangenomen dat het celmateriaal in deze onderzochte bemonsteringen celmateriaal van de verdachte zelf bevat. Onder deze aanname zijn uit de DNA-mengprofielen [ZAH729]#1, #2 en #3 DNA-profielen van de tweede celdonor afgeleid. Deze afgeleide DNAprofielen zijn van een vrouw en matchen met het DNA-profiel van het slachtoffer [slachtoffer] [RGK835]. Dit betekent dat het celmateriaal in de bemonsteringen [ZAH729]#1, #2 en #3 van de penis van de verdachte bestaat uit celmateriaal van de verdachte [verdachte] [RHQ897] zelf, dat is vermengd met celmateriaal dat afkomstig kan zijn van het slachtoffer [slachtoffer] [RGK835]. De berekende frequenties van de afgeleide DNA-profielen van de tweede

59

(vrouwelijke) celdonor is in alle gevallen minder dan één op één miljard. Ofwel, de kans dat het DNA-profiel van een willekeurig gekozen vrouw matcht met deze (afgeleide) DNA-profielen is kleiner dan één op één miljard. 10. een schriftelijk stuk, te weten een rapport van het Nederlands Forensisch Instituut naar aanleiding van een onderzoek naar biologische sporen en DNA-onderzoek naar aanleiding van een aangifte van een zedenmisdrijf gepleegd in Stavoren op 3 juli 2008, met zaaknummer 2008.07.31.009, d.d. 29 maart 2013 opgemaakt en ondertekend door de NFI- deskundige dr. A.G.M. van Gorp - zakelijk weergegeven inhoudende: Te onderzoeken materiaal: SIN : FVA748 omschrijving : onderbroek van de verdachte [verdachte] Onderzoek naar biologische sporen Op grond van de resultaten van het DNA-onderzoek aan de bemonstering FVA748#01 is de vlek aan de binnenzijde van het kruis van de onderbroek aanvullen bemonsterd. Deze bemonstering is als FVA748#02 veiliggesteld door een DNA- en RNA-onderzoek. Daarnaast zijn twee andere witkleurige vlekken op de onderbroek bemonsterd. Deze bemonsteringen zijn als FVA748#03 (binnenzijde, achterkant) en FVA748#04 (buitenzijde, voorkant ter hoogte van het kruis) veiliggesteld voor een DNA- en RNA-onderzoek. Y-chromosomaal DNA-onderzoek: bemonstering uit de onderzoeksset zedendelicten van het slachtoffer [slachtoffer] De spermacelfracties en de fracties van overige cellen van de bemonsteringen ZAJ030#01 (vaginawand), ZAH030#02 (baarmoederwand) en ZAJ030#03 (ingang vagina) uit de onderzoeksset zedendelicten van het slachtoffer [slachtoffer] zijn onderworpen aan een aanvullend DNA-onderzoek waarbij de hoeveelheid geïsoleerd DNA wordt bepaald. Hierbij wordt onderscheid gemaakt tussen de hoeveelheid mannelijk (Y-chromosomaal) DNA en de totale hoeveelheid, mannelijk en vrouwelijk (autosomaal) DNA. Op basis van deze bepaling is in de fractie van overige cellen van de bemonstering ZAJ030#03 (ingang vagina) een aanwijzing verkregen voor een relatief geringe hoeveelheid Ychromosomaal (mannelijk) DNA. Daarom is de fractie van de overige cellen van de bemonstering ZAJ030#03 (ingang vagina) onderworpen aan een zogenoemd Y-chromosoomspecifiek DNA-onderzoek. Resultaten, interpretatie en conclusie DNA-onderzoek en RNA-celtypering Bemonstering FVA7484#02 van de onderbroek Van het DNA in de bemonstering FVA748#02 van de onderbroek is een DNA-mengprofiel verkregen met daarin DNA-kenmerken van (minimaal) twee personen waarvan één vrouw en één man. Het DNA-profiel van het slachtoffer [slachtoffer] RGK835 matcht met dit afgeleide DNA-profiel. Dit betekent dat deze bemonstering celmateriaal bevat dat afkomstig kan zijn van het slachtoffer [slachtoffer] . De kans dat het DNA-profiel van een

60

willekeurig gekozen vrouw matcht met het afgeleide DNA-profiel is kleiner dan één op één miljard. Bemonstering FVA748#03 en #04 van de onderbroek Van het DNA in de bemonsteringen FVA748#03 en #04 van de onderbroek zijn DNA- profielen verkregen van een vrouw. Deze DNAprofielen matchen met het DNA-profiel van het slachtoffer [slachtoffer] RGK835. Dit betekent dat het celmateriaal in deze bemonsteringen afkomstig kan zijn van het slachtoffer [slachtoffer] . De kans dat het DNAprofiel van een willekeurig gekozen vrouw matcht met deze DNA-profielen is kleiner dan één op één miljard. Op basis van de resultaten van het DNA-onderzoek aan deze bemonsteringen zijn geen aanwijzingen verkregen voor de aanwezigheid van celmateriaal van meer dan één persoon en zijn eveneens geen aanwijzingen verkregen voor celmateriaal van een man in deze bemonsteringen. RNA-celtypering Het veiliggestelde RNA uit de bemonsteringen FVA748#02 tot en met #04 van de onderbroek is onderworpen aan een RNA-celtypering. Resultaten RNA-celtypering Van het RNA in de bemonstering FVA748#02 van de onderbroek zijn RNAprofielen verkregen die passen bij de aanwezigheid van vaginale cellen en huid in deze bemonstering. Van het RNA in de bemonstering FVA748#03 van de onderbroek zijn RNAprofielen verkregen die passen bij de aanwezigheid van vaginale cellen in deze bemonstering. Van het RNA in de bemonstering FVA748#04 van de onderbroek zijn RNAprofielen verkregen die passen bij de aanwezigheid van vaginale cellen en huid in deze bemonstering. Onderzoeksset zedendelicten van het slachtoffer [slachtoffer] Y-chromosomaal DNA-onderzoek Van het DNA in de fractie van overige cellen van de bemonstering ZAJ030#3 (ingang vagina) is een onvolledig Y-chromosomaal DNA-profiel verkregen. Dit onvolledige Y-chromosomale DNA-profiel matcht met het Y-chromosomale DNA-profiel van de verdachte [verdachte] RHQ897. Dit betekent dat deze bemonstering een relatief zeer geringe hoeveelheid celmateriaal bevat die afkomstig kan zijn van de verdachte [verdachte] . Hierbij moet ermee rekening worden gehouden dat ook alle andere, in de mannelijke lijn aan de verdachte [verdachte] verwante mannen hetzelfde Y- chromosomale DNA-profiel hebben. Daarnaast heeft een onbekend aantal niet aan de verdachte [verdachte] verwante mannen een Ychromosomaal DNA-profiel dat matcht met het verkregen onvolledige Ychromosomale DNA-profiel. Het onvolledige Y-chromosomale DNA-profiel van het DNA in de fractie van overige cellen van de bemonstering ZAJ030#3 (ingang vagina) is op 11 maart 2013 in de databank van de internationale forensische werkgroep die zich bezighoudt met Y-chromosomaal DNA-onderzoek vergeleken met 49.783 Y-chromosomale DNA-profielen van referentiemonsters van mannen uit 322 verschillende en over de gehele wereld verspreide bevolkingsgroepen. Deze 49.783 mannen zijn

61

getypeerd voor dezelfde combinatie van Y- chromosomale loci als in het onvolledige Y-chromosomale DNA-profiel van het DNA in de fractie van overige cellen van de bemonstering ZAJ030#3 (ingang vagina). Bij de vergelijking is gebleken dat het onvolledige Y-chromosomale DNA-profiel van het DNA in deze bemonstering 130 matches geeft in deze DNAdatabank. met betrekking tot feit 2: 11. een proces-verbaal van verhoor met nummer 2008070482-11, d.d. 3 juli 2008 in de wettelijke vorm opgemaakt door opsporingsambtenaren (bladzijden 115 tot en met 120 van een dossier met registratienummer 2008070482) - zakelijk weergegeven - inhoudende: als verklaring van verdachte: [slachtoffer] heeft van mij op haar verjaardag een tepelpiercing gekregen. Dat is nu ongeveer twee jaar geleden. Ik heb daar wel foto's van gemaakt toen ze bij mijn moeder in Frankrijk zat te bellen. 12. een proces-verbaal van bevindingen met nummer 2008070482-pc 1, d.d. 15 juli 2008 in de wettelijke vorm opgemaakt door een opsporingsambtenaar (bladzijden 150 tot en met 152 van een dossier met registratienummer 2008070482) - zakelijk weergegeven - inhoudende: als relaas van verbalisant: Op 3 juli 2008 werd in zijn woning [verdachte] aangehouden. Bij zijn voorgeleiding verklaarde verdachte dat hij wel naaktfoto's van zijn kleindochter had gemaakt. Bij onderzoek in de woning van verdachte werd onder meer een merkloos computersysteem met opschrift innovator inbeslaggenomen. In dit systeem zaten twee harde schijven. De gegevens werden door mij veiliggesteld. het bleek mij dat in een aantal mappen foto's stonden die de bestandsnaam [slachtoffer] hadden. In de map Albums 'foto's […] trof ik een vijftal foto's aan. Deze foto's hebben de volgende bestandsnamen en bestandsdatum: […] .jpg datum: 16/07/2005 21:47 […] .jpg datum: 16/07/2005 21:47 […] .jpg datum: 16/07/2005 21:47 […] .jpg datum: 23/07/2005 19:41 […] .jpg datum: 23/07/2005 19:41 De foto's waren naaktfoto's van aangeefster [slachtoffer] . De foto's zijn gezien de verklaring van [slachtoffer] en gezien de bestandsdatum zeer vermoedelijk gemaakt in juli 2005. [slachtoffer] is dan 17 jaar oud. Deze bestanden zijn ter beoordeling getoond aan [verbalisant] van de NRE, afdeling Overige Expertise/Kinderpornografie. [verbalisant] verklaarde dat het hier foto's betrof die voldeden aan de criteria van artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht. 13. een schriftelijk stuk, te weten een niet op ambtseed/-belofte opgemaakt proces-verbaal van bevindingen met KP nummer 62-A/08 en Xpolnummer 2008070482, d.d. 15 september 2008 opgemaakt en

62

ondertekend door [verbalisant] , brigadier/rechercheur van politie Drenthe (bladzijden 161 tot en met 164 van een dossier met registratienummer 2008070482) - zakelijk weergegeven - inhoudende: als relaas van verbalisant: Tegen [verdachte] wordt een nader onderzoek ingesteld door Regiopolitie Fryslân. Tijdens dat onderzoek werd materiaal in beslag genomen met daarop beeldmateriaal met vermoedelijk kinderpornografische afbeeldingen. Door mij werden op het aan mij aangeboden materiaal hoeveelheden foto- en filmbestanden aangetroffen. Er werden door mij twee (2) kinderpornografische afbeeldingen aangetroffen, te weten twee foto's. Het betreft kleurenfoto's met afbeeldingen van seksuele gedragingen van een meisje dat kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt. Het betreft afbeeldingen van dit meisje dat naakt poseert in een duidelijk seksueel getinte houding en waarbij de nadruk op de geslachtsdelen is gelegd. Op foto 1 ( […] ) poseert een meisje geheel naakt afgebeeld. Het meisje is ongeveer zestien-zeventien jaar oud. Het meisje ligt geheel naakt ruggelings op een bed. Het meisje heeft haar benen iets gespreid. Ze heeft haar linkerbeen iets opgetrokken. Door deze houding wordt haar schaamstreek nadrukkelijk in beeld gebracht. Op foto 2 ( […] ) poseert hetzelfde meisje volledig naakt. Het meisje ligt geheel naakt ruggelings op bed met haar lichaam iets naar voren gedraaid in de richting van de camera. Het meisje heeft haar benen iets gespreid en haar linkerbeen opgetrokken. Door deze houding wordt de schaamstreek van het meisje nadrukkelijk in beeld gebracht. 14. een proces-verbaal van verhoor met nummer 2008070482-31, d.d. 15 juli 2008 in de wettelijke vorm opgemaakt door opsporingsambtenaren (bladzijden 165 tot en met 168 van een dossier met registratienummer 2008070482) - zakelijk weergegeven - inhoudende: als verklaring van verdachte: U toont mij een aantal foto's van [slachtoffer] . Ik wil u verklaren dat [slachtoffer] zeventien en een half jaar oud was toen ik die foto's maakte. [slachtoffer] staat op deze foto's in verschillende posities naakt afgebeeld. U wijst mij op de foto waarop ook de vagina van [slachtoffer] duidelijk in beeld is. Ik wil daar nu over verklaren dat dit niet kan. Dat is een foute foto." 2.2.3. Blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal heeft de raadsman van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 27 april 2011 het woord gevoerd overeenkomstig de door hem overgelegde pleitnotitie, die onder meer het volgende inhoudt: "De Rechtbank heeft in eerste aanleg in dezen ook nog als bewijs gebruikt het feit dat cliënt in zijn eigen verklaring, die nacht nog om 05:00 uur, die overigens kennelijk helaas niet op video en geluid is vastgelegd (terwijl de overige dat wel allemaal zijn), zou hebben gezegd dat hij [slachtoffer] haar borsten en vagina heeft gemasseerd om haar weer wakker te

63

krijgen. Nog los van het feit dat niet gecontroleerd kan worden of cliënt dat inderdaad gezegd zou hebben, kan deze verklaring mijns inziens niet als bewijs dienen. Immers cliënt is op dat moment niet aangegeven dat hij het recht had om voor het verhoor een advocaat te raadplegen. Conform de geldende Salduz jurisprudentie dient deze verklaring dan ook niet als bewijs te worden geaccepteerd." 2.2.4. Blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal heeft de raadsman van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 24 juni 2014 het woord gevoerd overeenkomstig de door hem overgelegde pleitnotitie, die onder meer het volgende inhoudt: "Ik verwijs u naar hetgeen ik (...) in mijn eerdere pleidooi (...) heb opgemerkt. Datzelfde geldt voor het gebruik van de verklaring van cliënt die, diezelfde nacht om 05:00 uur is afgelegd. Deze verklaring mag/kan niet als bewijs worden gebruikt, gegeven de Salduz jurisprudentie." 2.2.5. Het Hof heeft het bewezenverklaarde gekwalificeerd als 1. "met iemand van wie hij weet dat hij in staat van bewusteloosheid verkeert, handelingen plegen die mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam" en 2. "een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, vervaardigen, meermalen gepleegd, en een gegevensdrager, bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, in bezit hebben" en de verdachte te dier zake veroordeeld tot een gevangenisstraf van twintig maanden. 2.3. Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv, dat, na een daartoe strekkend verweer, in de regel - behoudens in het geval dat de verdachte uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in ieder geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken - dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen (vgl. HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349). 2.4. Het Hof heeft de door de verdachte op 3 juli 2008 bij de politie afgelegde verklaring tot het bewijs gebezigd (bewijsmiddel 2). Daarmee heeft het Hof miskend dat, naar uit genoemd arrest van de Hoge Raad volgt, een dergelijk verzuim behoudens een tweetal door de Hoge Raad genoemde

64

uitzonderingen zonder meer tot bewijsuitsluiting dient te leiden. Doen die uitzonderingen zich niet voor, dan zal de desbetreffende verklaring van de verdachte dus niet voor het bewijs mogen worden gebruikt. 2.5. Zulks behoeft evenwel bij gebrek aan belang niet tot cassatie te leiden. Het onjuiste gebruik van voormelde verklaring van de verdachte betekent dat de bewezenverklaring van feit 1 alleen voor zover deze inhoudt dat de verdachte "over de borsten en de vagina van [slachtoffer] [heeft] gewreven", ontoereikend is gemotiveerd. Gelet op de inhoud van de overige door het Hof gebezigde bewijsmiddelen, is de bewezenverklaring van hetgeen onder 1 overigens en onder 2 is tenlastegelegd immers - ook met weglating van voormelde verklaring van de verdachte - toereikend gemotiveerd. 2.6. Gelet daarop en in aanmerking genomen dat de aard en de ernst van hetgeen is bewezenverklaard in zijn geheel beschouwd niet worden aangetast indien het gewraakte onderdeel uit de bewezenverklaring van feit 1 vervalt, heeft de verdachte geen rechtens te respecteren belang bij vernietiging van de bestreden uitspraak en terug- of verwijzing van de zaak voor een nieuwe behandeling. 3 Beoordeling van de overige middelen De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4 Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en E.F. Faase, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 december 2015.

65

ECLI:NL:HR:2015:3428 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 01-12-2015 Datum publicatie 01-12-2015 Zaaknummer 14/01272 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2015:2318, Gevolgd Rechtsgebieden Strafrecht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie N-o in h.b. Verdachte heeft haar wens om h.b. in te stellen telefonisch kenbaar gemaakt aan de secretaresse van haar raadsman, zonder zich later ervan te vergewissen of haar raadsman aan deze wens gehoor heeft gegeven. De raadsman heeft nagelaten tijdig h.b. in te stellen. Het Hof heeft verdachte n.o. verklaard. HR herhaalt relevante overwegingen uit ECLI:NL:HR:2004:AN8587 m.b.t. verontschuldigbare termijnoverschrijding. ’s Hofs oordeel dat de omstandigheden waarop namens verdachte een beroep is gedaan, niet kunnen worden aangemerkt als bijzondere omstandigheden welke de overschrijding van de beroepstermijn verontschuldigbaar doen zijn, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Dat de raadsman heeft nagelaten tijdig h.b. in te stellen komt onder deze omstandigheden voor risico van verdachte. De rechtspraak van het EHRM dwingt i.c. niet tot een ander oordeel. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak 1 december 2015 Strafkamer nr. S 14/01272 LBS/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof

66

Amsterdam van 18 februari 2014, nummer 23/001671-13, in de strafzaak tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1985. 1 Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. N. Smeets, advocaat te Utrecht, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal P.C. Vegter heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De raadsvrouwe heeft daarop schriftelijk gereageerd. 2 Beoordeling van het middel 2.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd de verdachte niet-ontvankelijk heeft verklaard in het hoger beroep. 2.2.1. Blijkens de ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnota heeft de raadsvrouwe van de verdachte met betrekking tot de ontvankelijkheid van de verdachte in het ingestelde hoger beroep het volgende aangevoerd: "Op het eerste gezicht lijkt de uitkomst van dit hoger beroep evident: namens cliënte is eerst na het verstrijken van de beroepstermijn appel ingesteld, dus een niet-ontvankelijkheid in het ingestelde rechtsmiddel lijkt voor de hand te liggen. Niettemin verzoek ik u cliënte ontvankelijk te verklaren in het hoger beroep, en het appèl inhoudelijk te behandelen. 1. Tijdslijn In deze zaak kan het volgende worden vastgesteld: - Cliënte is op 20 maart 2013 onder parketnummer 13/005468-12 door de rechtbank Amsterdam veroordeeld vanwege een overtreding van art. 300 Sr (eenvoudige mishandeling) tot een voorwaardelijke geldboete van 750 euro; - cliënte heeft zich gedurende de behandeling van haar strafzaak laten bijstaan door haar toenmalige toegevoegde raadsman, [advocaat] , (destijds) van [A] ; - op 21 maart 2013 heeft de toenmalige raadsman cliënte schriftelijk meegedeeld dat zij tot 3 april 2013 de kans had om tegen dit vonnis in hoger beroep te gaan en dat indien zij in hoger beroep wenste te gaan hij dat graag zo spoedig mogelijk wilde vernemen en dat hij in dat geval opnieuw gesubsidieerde rechtsbijstand voor haar zou aanvragen (bijlage 1);

67

- cliënte had op 21 maart 2013 aan de secretaresse van de toenmalige raadsman doorgegeven dat zij wilde dat er beroep tegen het vonnis van de rechtbank werd ingesteld; - de secretaresse van de toenmalige raadsman heeft cliënte toegezegd dat er namens cliënte hoger beroep zou worden ingesteld; - de toenmalige raadsman heeft aan dat verzoek van cliënte echter eerst op 4 april gevolg gegeven door een bijzondere schriftelijke volmacht tot het instellen van hoger beroep aan de griffie van de rechtbank te faxen (bijlage 2); - de toenmalige raadsman heeft op 4 april 2013 telefonisch aan cliënte meegedeeld dat hij niet tijdig hoger beroep heeft ingesteld; - in een brief van 5 april 2013 heeft de toenmalige raadsman de gang van zaken beschreven, zijn excuses aangeboden aan cliënte en aan cliënte uitgelegd dat zij hem aansprakelijk kon stellen voor de vanwege zijn beroepsfout door haar geleden schade (bijlage 3); - cliënte is daarop met [A] overeengekomen dat zij [A] en [advocaat] niet aansprakelijk zou stellen voor de door haar geleden schade indien zij een schadevergoeding van 1000 euro zou ontvangen (bijlage 4) waarna cliënte van [A] een schadevergoeding van 1000 euro heeft ontvangen. De voorliggende vraag is of een verdachte, die tijdig aan haar toegevoegde raadsman heeft aangegeven het openstaande rechtsmiddel te willen aanwenden, en in die zin alles heeft gedaan wat ter zake van haar kan worden gevergd, ontvankelijk is, kan zijn of behoort te zijn in het geval uitsluitend door een beroepsfout van haar raadsman de appèlakte niet tijdig wordt opgemaakt. 2. Nationale jurisprudentie (...) Als de verdachte binnen de hem bekend geworden beroepstermijn veronderstelt in beroep te zijn gegaan of redelijkerwijs het nodige heeft gedaan om ervoor te zorgen dat hoger beroep zou worden ingesteld, ontstaat terecht discussie over de vraag of niet-ontvankelijkverklaring wel op haar plaats is. Dat is precies de positie van cliënte: zij veronderstelde en mocht ook veronderstellen - dat haar advocaat het hoger beroep tijdig zou instellen. Met haar opdracht aan haar advocaat heeft cliënte gedaan wat van haar gevergd mocht worden om te komen tot een ontvankelijk beroep. De centrale vraag in deze zaak is dan ook of aanvaardbaar is, of rechtvaardig is, om de beroepsfout van de raadsman, waarvan cliënte eerst ná het verstrijken van de appèltermijn op de hoogte raakte, aan cliënte toe te rekenen. De verdediging meent van niet. De fout van de raadsman moet in deze omstandigheden dan ook worden aangemerkt als een bijzondere, de verdachte niet toe te rekenen, omstandigheid welke de overschrijding van de appèltermijn verontschuldigbaar doet zijn. Anders geformuleerd: de omstandigheid dat de cliënte alles heeft verricht wat van haar gevergd kan worden om te komen tot een ontvankelijk appèl, maakt dat het buiten behandeling blijven van het hoger beroep, op de enkele grond dat de raadsman door een beroepsfout heeft verzuimd tijdig aan de opdracht van zijn cliënte gehoor te geven, onaanvaardbaar

68

moet worden geacht. Reeds om deze redenen verzoek ik u cliënte te ontvangen in het namens haar ingestelde hoger beroep. 3. Straatsburgse jurisprudentie Vanuit de eisen die aan een eerlijk proces worden gesteld is vereenzelviging van de verdachte met zijn of haar raadsman beslist niet steeds vanzelfsprekend. Het EHRM neemt in kwesties waarin wordt gesteld dat de raadsman is tekortgeschoten als uitgangspunt dat de raadsman in strafzaken geen 'staatsorgaan' is en dat de verdediging in essentie een zaak is tussen de verdachte en zijn raadsman. Niettemin kan in bijzondere omstandigheden de Staat daarvoor verantwoordelijk worden gehouden: "The Court notes at the outset that the responsibility of the Contracting Parties is incurred by the actions of their organs. A lawyer, even if officially appointed, cannot be considered to be an organ of the State. Given the independence of the legal profession from the State, the conduct of the case is essentially a matter between the party and his or her counsel, whether counsel be appointed under a legal-aid scheme or be privately financed, and, as such, cannot, other than in special circumstances, incur the State's liability under the Convention." Het EHRM erkent dat het enkele door de Staat toevoegen van een raadsman aan de rechtszoekende weliswaar bijstand garandeert, maar daarmee nog niet de effectiviteit van die bijstand: "... assigning counsel to represent a party to the proceedings does not in itself ensure the effectiveness of the assistance." Indien tekortschietende rechtsbijstand manifest is of onder de aandacht van de bevoegde autoriteiten is gebracht, leidt dat er in bepaalde omstandigheden toe dat de Staat dient op te treden en dus niet passief mag blijven jegens de toegewezen raadsman. Het EHRM oordeelt de Staat soms ook verantwoordelijk voor inactiviteit van de gekozen raadsman. Een van de omstandigheden waarin de Staat niet passief mag blijven betreft een nalatigheid van de raadsman om te voldoen aan formaliteiten bij het instellen van hoger beroep, als gevolg waarvan de verdachte verstoken raakt van een beroepsmogelijkheid, zonder dat die situatie door een beroepsrechter wordt hersteld. Dat blijkt uit de zaak Czekalla tegen Portugal, waarin een schending van art. 6 EVRM werd aangenomen: "65. [... The Court] considers, however, that in certain circumstances negligent failure to comply with a purely formal condition cannot be equated with an injudicious line of defence or a mere defect of argumentation. That is so when as a result of such negligence a defendant is deprived of a remedy without the situation being put right by a higher court." In de betreffende zaak ging het naar het oordeel van het EHRM over een eenvoudig verzuim van de raadsman om te voldoen aan zuiver formele regel rond het instellen van een rechtsmiddel: "98 [...] The decisive point is the officially appointed lawyer's failure to comply with a simple and purely formal rule when lodging the appeal on

69

points of law to the Supreme Court. In the Court's view, that was a "manifest failure" which called for positive measures on the part of the relevant authorities. The Supreme Court could, for example, have invited the officially appointed lawyer to add to or rectify her pleading rather than declare the appeal inadmissible." In deze zaak verwees het EHRM naar het oordeel van de ECRM in de zaak Daud: "[...T]hat was a situation in which the shortcomings of the officially assigned lawyer were manifest and had serious consequences for the applicant's defence in that he was refused access to the Supreme Court. In the specific circumstances of the case and having regard also to the fact that he was a foreigner, it was for the competent Portuguese authorities to lake steps to ensure that the applicant enjoyed effectively his right to the assistance of a defence counsel [...]" In de zaak Andreyev tegen Estland, in januari 2013 gewezen, was eveneens sprake van nalatigheid zijdens de raadsman om tijdig appel in te stellen. Het EHRM overweegt: "The Court consequently considers that although the applicant was given State legal aid for filing an appeal with the Supreme Court, and despite the fact that he did everything that could have been expected for his part, the failure of his legal-aid lawyer to duly perform his duties and the lack of any subsequent measures to adequately remedy the situation deprived the applicant of his right of access to the Supreme Court. (...) There has therefore been a violation of Article 6 § 1 of the Convention." Opmerking verdient nog dat niet-ratificatie van het zevende protocol bij het EVRM - waarin het recht op hoger beroep is neergelegd - niet eraan in de weg staat de zaak van cliënte te toetsen aan de genoemde rechtspraak van het EHRM. Het EHRM heeft immers in verband met het recht op 'access to court' meermalen overwogen: "The Convention does not compel the Contracting States to set up courts of appeal or of cassation. However, where such courts do exist, the guarantees of Article 6 must be complied with." In de voorliggende zaak heeft cliënte - zoals Andreyev in de zaak die door het EHRM is beslist - alles gedaan wat van haar kon worden verwacht om appèl in te stellen. Vervolgens heeft de raadsman van cliënte - zoals de raadsman van Andreyev - verzaakt in de uitvoering van zijn plichten. De kern van de rechtspraak van het EHRM is dat de Staat die op de hoogte wordt gesteld van een "manifest failure" van de raadsman, een positieve verplichting heeft om de nadelige gevolgen van dat falen weg te nemen. Van schending van artikel 6 EVRM is slechts sprake bij het uitblijven van "subsequent measures to adequately remedy the situation". In de voorliggende zaak brengt de verdediging uw hof op de hoogte van een "manifest failure" van de voorgaande raadsman van cliënte, bestaande in de omstandigheid dat deze raadsman door een beroepsfout geen uitvoering heeft gegeven aan de (tijdige) opdracht van cliënte om appèl in te stellen. De verdediging verzoekt u een eenvoudige maatregel te nemen die de nadelige gevolgen van dit falen voor cliënte weg kan nemen, te weten het ontvangen van cliënte in het ingestelde hoger

70

beroep. Het is het standpunt van de verdediging dat het aan cliënte onthouden van zo'n eenvoudige herstelmaatregel een schending van art. 6 EVRM oplevert. Gelet op al deze omstandigheden verzoek ik uw hof cliënte in het namens haar ingestelde hoger beroep te worden ontvangen." 2.2.2. Voorts houdt het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep het volgende in: "De raadsvrouw van de verdachte verklaart - zakelijk weergegeven -: De verdachte heeft er alles aan gedaan om tijdig hoger beroep in te stellen. Zij heeft zo spoedig mogelijk de secretaresse van [advocaat] benaderd. Zij hoorde pas enige tijd later dat haar advocaat had verzuimd tijdig namens haar hoger beroep in te stellen. Dat is haar niet aan te rekenen. Voor het overige verwijs ik naar mijn pleitnotities bij mijn brief van 27 januari 2014 aan het hof. De verdachte verklaart - zakelijk weergegeven -: Ik ben onschuldig. Ik ging er vanuit dat mijn raadsman namens mij tijdig hoger beroep had ingesteld." 2.2.3. Het Hof heeft de verdachte niet-ontvankelijk verklaard in het door haar ingestelde beroep. Het bestreden arrest houdt als motivering van het Hof het volgende in: "De verdachte is op 20 maart 2013 door de politierechter in de rechtbank Amsterdam tot een voorwaardelijke geldboete van 750,- euro veroordeeld. De verdachte had haar toenmalige raadsman gemachtigd om haar ter terechtzitting te vertegenwoordigen. Van dit vonnis is de verdachte blijkens de daarvan opgemaakte akte op 4 april 2013 in hoger beroep gekomen. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman - aan de hand van zijn ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde en in het dossier gevoegde pleitnotitie - aangevoerd dat zijn toenmalige kantoorgenoot heeft verzuimd tijdig namens zijn cliënte hoger beroep in te stellen en dat dit nalaten de verdachte niet kan worden verweten. De verdachte dient derhalve in het namens haar ingestelde hoger beroep te worden ontvangen. Het hof overweegt als volgt. De wet bepaalt in welke gevallen tegen een rechterlijke uitspraak een rechtsmiddel kan worden ingesteld en binnen welke termijn dat kan geschieden; die termijnen zijn van openbare orde. Een overschrijding van de daarvoor gestelde termijn betekent dat de verdachte niet in het hoger beroep kan worden ontvangen. Ingevolge art. 408, tweede lid, Sv kan de verdachte binnen veertien dagen nadat zich een omstandigheid voordoet waaruit voortvloeit dat de einduitspraak de verdachte bekend is, hoger beroep instellen tegen het vonnis van de rechtbank. Op grond van hetgeen door de verdachte is aangevoerd is komen vast te

71

staan dat het veroordelend vonnis en de appeltermijn de raadsman en verdachte tevoren bekend waren. Bij die stand van zaken moet het hoger beroep binnen veertien dagen na de einduitspraak op 20 maart 2013 worden ingesteld. Nu het hoger beroep niet binnen die termijn, maar eerst op 4 april 2013 en derhalve te laat is ingesteld, ligt de vraag ter beantwoording voor of dit verzuim verontschuldigbaar is. Dit is het geval indien is gebleken van uitzonderlijke feiten en omstandigheden, die aan de appellant niet kunnen worden toegerekend. De verdachte heeft ervoor gekozen haar wens om hoger beroep in te stellen enkel aan de secretaresse van haar toenmalige raadsman kenbaar te maken. Het had op de weg van de verdachte gelegen om zich ervan te vergewissen óf de secretaresse van die raadsman dat aan hem had doorgegeven en of er daadwerkelijk tijdig hoger beroep was ingesteld. Zij heeft dit evenwel nagelaten. Het nalaten van de raadsman tijdig hoger beroep in te stellen, daarbij betrokken de voornoemde omstandigheden, leveren naar het oordeel van het hof alsdan niet de hiervoor bedoelde uitzonderlijke feiten en omstandigheden op. Nu het hoger beroep door de verdachte niet binnen de wettelijke voorgeschreven termijn is ingesteld en overigens niet is gebleken van de even bedoelde uitzonderlijke feiten of omstandigheden, zal zij door het hof daarin niet-ontvankelijk worden verklaard." 2.3. De wet bepaalt in welke gevallen tegen een rechterlijke uitspraak een rechtsmiddel kan worden ingesteld en binnen welke termijn dit kan geschieden; die termijnen zijn van openbare orde. Overschrijding van de termijn voor hoger beroep door de verdachte, zoals in het onderhavige geval, betekent in de regel dat deze niet in dat hoger beroep kan worden ontvangen. Dit gevolg kan daaraan uitsluitend dan niet worden verbonden, indien sprake is van bijzondere, de verdachte niet toe te rekenen, omstandigheden welke de overschrijding van de termijn verontschuldigbaar doen zijn. Daarbij kan worden gedacht aan binnen de beroepstermijn verstrekte ambtelijke informatie waardoor bij de verdachte de gerechtvaardigde verwachting is gewekt dat de beroepstermijn op een ander tijdstip aanvangt of aan een zodanige psychische gesteldheid dat in verband daarmee het verzuim tijdig hoger beroep in te stellen niet aan de verdachte kan worden toegerekend (vgl. HR 6 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN8587, NJ 2004/181). 2.4. Het Hof heeft geoordeeld dat de omstandigheden waarop door de raadsvrouwe van de verdachte een beroep is gedaan, niet kunnen worden aangemerkt als bijzondere omstandigheden in voormelde zin. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat - zoals het Hof heeft vastgesteld - de verdachte niet meer heeft gedaan dan haar wens om hoger beroep in te stellen aan de secretaresse van haar raadsman kenbaar te maken, zonder zich later ervan te vergewissen of haar raadsman aan deze wens gehoor heeft gegeven. Dat de raadsman heeft

72

nagelaten tijdig hoger beroep in te stellen, komt onder deze omstandigheden, gelet op hetgeen hiervoor onder 2.3 is vooropgesteld, voor risico van de verdachte. De rechtspraak van het EHRM - zoals aangeduid in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 20 en 21 dwingt in een geval als het onderhavige niet tot een ander oordeel. 2.5. Het middel faalt. 3 Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en E.S.G.N.A.I. van de Griend, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 december 2015.



73

ECLI:NL:HR:2015:3437 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 01-12-2015 Datum publicatie 02-12-2015 Zaaknummer 14/04458 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2015:1772, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHARL:2014:6385, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Strafrecht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Cassatie vd: 81.1 RO. Cassatie OM. Art. 1.2 Sr en 36f.1 Sr. Ovar en tbs met verpleging van overheidswege. Geen schadevergoedingsmaatregel. Verandering in de regels van sanctierecht. HR herhaalt ECLI:NL:HR:2004: AO3233. HR: art. 36f.1 Sr houdt m.i.v. 1 januari 2014 in dat de in die bepaling bedoelde maatregel ook kan worden opgelegd indien de verdachte is ontslagen van alle rechtsvervolging en hem een maatregel of een last als bedoeld in art. 37 Sr wordt opgelegd. De wet bevat geen overgangsbepaling. De aanvulling van art. 36f. 1 Sr houdt een wijziging in van wetgeving t.a.v. de toepasselijke regels van het sanctierecht. In zo een geval dient de rechter op grond van art. 1.2 Sr bij verandering van wetgeving na het tijdstip waarop het feit is begaan, de voor de betrokkene gunstigste bepalingen toe te passen. Het oordeel van het Hof dat ingevolge art. 1.2 Sr de voor de verdachte minder gunstige wijziging van art. 36f.1 Sr buiten toepassing dient te blijven, is juist. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak 1 december 2015 Strafkamer nr. S 14/04458 SG/AJ Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof ArnhemLeeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 19 augustus 2014, nummer 21/008837-13, in de strafzaak tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1971. 1 Geding in cassatie De beroepen zijn ingesteld door de verdachte en de Advocaat-Generaal bij het Hof.

74

Namens de verdachte heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal bij het Hof heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De raadsman van de verdachte heeft het beroep van het Openbaar Ministerie tegengesproken. De Advocaat-Generaal D.J.C. Aben heeft geconcludeerd tot verwerping van de beroepen. 2 Beoordeling van de namens de verdachte voorgestelde middelen De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3. Beoordeling van het door de Advocaat-Generaal bij het Hof voorgestelde middel 3.1. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat ingevolge art. 1, tweede lid, Sr de schadevergoedingsmaatregel als bedoeld in art. 36f Sr niet kan worden opgelegd. 3.2. Het Hof, dat heeft bewezenverklaard dat de verdachte op 6 februari 2013 een strafbaar feit heeft begaan, heeft de verdachte ontslagen van alle rechtsvervolging omdat de verdachte ten tijde van het tenlastegelegde volledig ontoerekeningsvatbaar moet worden geacht en heeft de terbeschikkingstelling van de verdachte gelast en bevolen dat de terbeschikkinggestelde van overheidswege zal worden verpleegd. Het Hof heeft in het bestreden arrest met betrekking tot de schadevergoedingsmaatregel het volgende overwogen: "De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat aan verdachte de schadevergoedingsmaatregel ex artikel 36f, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht dient te worden opgelegd nu oplegging van de schadevergoedingsmaatregel sinds 1 januari 2014 ook mogelijk is bij een dader die is ontslagen van alle rechtsvervolging. De raadsman heeft zich tegen de oplegging van die maatregel verzet nu oplegging daarvan in strijd is met het bepaalde in artikel 1 van het Wetboek van strafrecht. Bij Wet van 26 juni 2013 tot aanpassing van het Wetboek van Strafvordering, het Wetboek van Strafrecht en de Uitvoeringswet Internationaal Strafhof in verband met de introductie van de mogelijkheid

75

conservatoir beslag te leggen op het vermogen van de verdachte ten behoeve van het slachtoffer is artikel 36f, eerste lid, Sr gewijzigd in dier voege dat ook indien een maatregel aan verdachte wordt opgelegd, verdachte de verplichting kan worden opgelegd tot betaling aan de staat van een som geld ten behoeve van het slachtoffer of diens nabestaanden in de zin van artikel 51f, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering (Stb 2013, 278). Deze wet is op 1 januari 2014 in werking getreden (Stb. 2013, 336). In voornoemde wet zijn geen bijzondere bepalingen van overgangsrecht opgenomen. De in die wet neergelegde wijziging van artikel 36f, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht is een wijziging van materieel strafrechtelijke aard zodat die wijziging niet zonder meer dadelijk na inwerkingtreding van de wet worden toegepast. Naar het oordeel van het hof betreft de wijziging een wijziging in het sanctierecht terwijl deze in werking is getreden na het tijdstip waarop het tenlastegelegde is begaan, te weten op 6 februari 2013. Nu geen sprake is van bijzonder overgangsrecht of van een voor de verdachte gunstigere bepaling dient, gelet op het bepaalde in artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, het recht te worden toegepast zoals dat gold ten tijde van het begaan van het tenlastegelegde. Het hof zal daarom, conform de rechtbank, geen schadevergoedingsmaatregel opleggen." 3.3.1. Art. 36f, eerste lid (oud), Sr luidde ten tijde van het tenlastegelegde feit: "Aan degene die bij rechterlijke uitspraak wegens een strafbaar feit wordt veroordeeld of waarbij door de rechter bij de strafoplegging rekening is gehouden met een strafbaar feit, waarvan in de dagvaarding is meegedeeld dat het door de verdachte is erkend en ter kennis van de rechtbank wordt gebracht dan wel jegens wie een strafbeschikking wordt uitgevaardigd, kan de verplichting worden opgelegd tot betaling aan de staat van een som gelds ten behoeve van het slachtoffer of diens nabestaanden in de zin van artikel 51f, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering. De staat keert een ontvangen bedrag onverwijld uit aan het slachtoffer of diens nabestaanden in de zin van artikel 51f, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering." 3.3.2. Met ingang van 1 januari 2014 is art. 36f, eerste lid, Sr komen te luiden: "Aan degene die bij rechterlijke uitspraak wegens een strafbaar feit wordt veroordeeld tot een straf of aan wie bij rechterlijke uitspraak een maatregel of een last als bedoeld in artikel 37 wordt opgelegd, of waarbij door de rechter bij de strafoplegging rekening is gehouden met een strafbaar feit, waarvan in de dagvaarding is meegedeeld dat het door de verdachte is erkend en ter kennis van de rechtbank wordt gebracht dan wel jegens wie een strafbeschikking wordt uitgevaardigd, kan de verplichting worden opgelegd tot betaling aan de staat van een som gelds ten behoeve van het slachtoffer of diens nabestaanden in de zin van

76

artikel 51f, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering. De staat keert een ontvangen bedrag onverwijld uit aan het slachtoffer of diens nabestaanden in de zin van artikel 51f, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering." 3.3.3. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de op 1 januari 2014 in werking getreden Wet van 26 juni 2013 tot aanpassing van het Wetboek van Strafvordering, het Wetboek van Strafrecht en de Uitvoeringswet Internationaal Strafhof in verband met de introductie van de mogelijkheid conservatoir beslag te leggen op het vermogen van de verdachte ten behoeve van het slachtoffer, Stb. 2013, 278, houdt onder meer in: "De wijziging in het eerste lid bevat een technische wijziging. De rechter kan een schadevergoedingsmaatregel en een straf opleggen. Gebleken is dat de Hoge Raad reeds enkele malen heeft overwogen dat de bewoordingen van het bestaande artikel 36f, eerste lid, niet toelaten dat aan een verdachte die door de rechter van alle rechtsvervolging wordt ontslagen (bij voorbeeld omdat hij volledig ontoerekeningsvatbaar is verklaard en met een last op grond van artikel 37 Sr in een psychiatrisch ziekenhuis wordt opgenomen) een schadevergoedingsmaatregel wordt opgelegd. Het betreft hier Hoge Raad 12 oktober 2004, NS 2004/389, en Hoge Raad 25 januari 2005, NS 2005/51. Hetzelfde geldt als de verdachte niet tot gevangenisstraf wordt veroordeeld, maar wel de maatregel tbs met dwangverpleging kan worden opgelegd. Onlangs wees de rechtbank te Breda dd 1 maart 2011, rekeninghoudend met deze rechtspraak, een vordering tot het opleggen van een schadevergoedingsmaatregel af. Het voorgaande laat onverlet dat bij bewezenverklaring van het tenlastegelegde feit de door de benadeelde partij ingediende (civiele) vordering wel kan worden toegewezen. Knelpunt daarbij is dat in deze gevallen de benadeelde partij zelf voor de tenuitvoerlegging van de toegewezen eis moet zorgen. Als naast de toewijzing van de vordering ook een schadevergoedingsmaatregel wordt opgelegd, neemt het CJIB de inning van de vordering over. Ik acht het wenselijk dat in de wet duidelijkheid wordt verschaft over de uitleg van de term van «veroordeeld» in dit artikel, opdat de voorziening van de inning door het CJIB voor de benadeelde partij wordt opengesteld." (Kamerstukken II 2011-2012, 33295, nr. 3, p. 12) 3.3.4. In zijn arrest van 12 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004: AO3233, NJ 2007/106 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat indien de verdachte van alle rechtsvervolging is ontslagen, hem geen schadevergoedingsmaatregel kan worden opgelegd en heeft de Hoge Raad hiertoe als volgt overwogen: "5.3. De wet bepaalt in welke gevallen straffen en maatregelen kunnen worden opgelegd. In de regel is daarvoor nodig dat de verdachte wordt veroordeeld, dat wil zeggen dat de rechter het feit bewezen en strafbaar en de verdachte strafbaar acht. Bij sommige maatregelen is dat niet het

77

geval. Zo kan ingevolge art. 36b Sr een onttrekking aan het verkeer ook buiten het geval van een veroordeling worden toegepast. De wettelijke voorwaarde voor de oplegging van een zogenoemde schadevergoedingsmaatregel is dat de verdachte wegens een strafbaar feit "wordt veroordeeld". Art. 36e, eerste lid, Sr behelst voor de maatregel van ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel ook die voorwaarde. De bewoordingen van art. 36f, eerste lid, Sr laten dus niet toe dat een schadevergoedingsmaatregel wordt opgelegd in het geval dat de verdachte, zoals hier, van alle rechtsvervolging is ontslagen. De wetsgeschiedenis dwingt ook niet tot de conclusie dat de term "veroordeeld" - in strijd met de gangbare terminologie - in art. 36f, eerste lid, Sr een andere inhoud heeft dan elders in de wet. Daaraan kan niet afdoen hetgeen in art. 36f, derde lid, Sr is bepaald omtrent de mogelijkheid om de schadevergoedingsmaatregel met andere maatregelen te combineren. Opmerking verdient in dit verband nog dat art. 37 Sr niet voorziet in de mogelijkheid van een combinatie van de maatregel van plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis met andere maatregelen. Bij de Wet van 23 december 1992, Stb. 1993, 29 waarbij art. 36f in het Wetboek van Strafrecht is ingevoegd, is art. 37 Sr niet gewijzigd, terwijl uit de parlementaire geschiedenis van die wet geen aanwijzingen te putten zijn dat de wetgever een dergelijke combinatie voor ogen heeft gehad. Aan het voorgaande kan evenmin afdoen dat in art. 361, tweede lid, Sv voor wat betreft de - civiele - vordering van de benadeelde partij op de verdachte is bepaald dat een voorwaarde voor de ontvankelijkheid daarvan is dat de verdachte enige straf of maatregel wordt opgelegd dan wel toepassing wordt gegeven aan art. 9a Sr, zodat een dergelijke vordering ook kan worden toegewezen indien de verdachte is ontslagen van alle rechtsvervolging maar hem een maatregel is opgelegd." 3.4. Art. 36f, eerste lid, Sr houdt met ingang van 1 januari 2014 in dat de in die bepaling bedoelde maatregel ook kan worden opgelegd indien de verdachte is ontslagen van alle rechtsvervolging en hem "een maatregel of een last als bedoeld in artikel 37 wordt opgelegd". De Wet van 26 juni 2013, Stb. 2013, 278 bevat geen overgangsbepaling. De aanvulling van art. 36f, eerste lid, Sr houdt een wijziging van wetgeving in ten aanzien van de toepasselijke regels van het sanctierecht. In zo een geval dient de rechter op grond van art. 1, tweede lid, Sr bij verandering van wetgeving na het tijdstip waarop het feit is begaan, de voor de betrokkene gunstigste bepalingen toe te passen. 3.5. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat ingevolge art. 36f, zevende lid, Sr de bepalingen van vervangende hechtenis (art. 24c Sr) en vervangende jeugddetentie (art. 77l, tweede tot en met het zesde lid, Sr) van toepassing zijn, is het oordeel van het Hof dat ingevolge art. 1, tweede lid, Sr de voor de verdachte minder gunstige wijziging van art.

78

36f, eerste lid, Sr buiten toepassing dient te blijven, juist. 3.6. Het middel faalt. 4 Beslissing De Hoge Raad verwerpt de beroepen. Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 december 2015.

79

ECLI:NL:HR:2015:3429 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 01-12-2015 Datum publicatie 02-12-2015 Zaaknummer 14/04777 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2015:2114, Contrair In cassatie op : ECLI:NL:GHDHA:2014:2920, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Strafrecht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Bijzondere voorwaarde aan voorwaardelijke veroordeling. Art. 14c.2 onder 14, Sr. HR herhaalt relevante overwegingen uit HR 6 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7918, NJ 2008/33 m.b.t. de bijzondere voorwaarde. Nu verdachte zich publiek afficheert als medium/paragnost/hypnotiseur/mental coach is de gestelde voorwaarde dat hij gedurende de proeftijd niet in die of soortgelijke hoedanigheden werkzaamheden zal verrichten bestaande in het aan vrouwen verschaffen van op fysieke en/of geestelijke gezondheid en/of spirituele en/of persoonlijke ontwikkeling gerichte zorg en/of hulp en/of diensten, niet zodanig vaag, dat deze voorwaarde ontoelaatbaar is. Conclusie AG: anders. Vindplaatsen Rechtspraak.nl SR-Updates.nl 2015-0552 Uitspraak 1 december 2015 Strafkamer nr. S 14/04777 ABO/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Den Haag van 3 september 2014, nummer 22/004239-13, in de strafzaak tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1961. 1 Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. Th.J. Kelder en mr L.E.G. van der Hut, beiden advocaat te 's-Gravenhage, bij

80

schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal T.N.B.M. Spronken heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend voor zover het betreft de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het hof, teneinde in zoverre op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige. 2 Beoordeling van het derde middel 2.1. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, aan de voorwaardelijke veroordeling de bijzondere voorwaarde heeft verbonden dat de verdachte: "gedurende de proeftijd geen op fysieke en/of geestelijke gezondheid en/of spirituele en/of persoonlijke ontwikkeling gerichte zorg en/of hulp en/of diensten, al dan niet in het kader van zijn hoedanigheid als medium en/of paragnost en/of hypnotiseur en/of mental coach aan vrouwen zal aanbieden en/of verlenen." 2.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: "hij op meerdere tijdstippen in de periode van 1 mei 2010 tot en met 5 september 2010 te Leidschendam, gemeente Leidschendam-Voorburg, terwijl hij toen werkzaam was in de maatschappelijke zorg (te weten als medium/paragnost/magnetiseur/hypnotiseur/mental coach), ontucht heeft gepleegd met [slachtoffer], die zich als cliënt aan verdachte's hulp en/of zorg had toevertrouwd, immers heeft hij - naakt met [slachtoffer] in bad gezeten en - webcamseks gehad met [slachtoffer], waarbij hij, verdachte, zichzelf aftrok en [slachtoffer] zichzelf vingerde voor de webcam en - naaktfoto's gemaakt van [slachtoffer]." 2.2.2. Het Hof heeft de verdachte ter zake van 'werkzaam in de maatschappelijke zorg, ontucht plegen met iemand die zich als cliënt aan zijn zorg heeft toevertrouwd, meermalen gepleegd' de volgende straffen opgelegd: "Veroordeelt de verdachte tot een taakstraf voor de duur van 200 (tweehonderd) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 100 (honderd) dagen hechtenis. Veroordeelt de verdachte voorts tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 (zes) maanden. Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 5 (vijf) jaren aan een strafbaar feit heeft

81

schuldig gemaakt of ten behoeve van het vaststellen van zijn identiteit geen medewerking heeft verleend aan het nemen van een of meer vingerafdrukken of geen identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 1 van de Wet op de identificatieplicht ter inzage heeft aangeboden of geen medewerking heeft verleend aan het reclasseringstoezicht, bedoeld in artikel 14d, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, de medewerking aan huisbezoeken daaronder begrepen, dan wel de hierna te noemen bijzondere voorwaarden niet heeft nageleefd. - Dat de verdachte zich zal houden aan de aanwijzingen die de reclassering hem geeft, voor zover deze niet reeds zijn opgenomen in een andere bijzondere voorwaarde; - Dat de verdachte zich gedurende door Reclassering Nederland bepaalde periode zal blijven melden zo frequent als Reclassering Nederland gedurende deze periode nodig acht. Geeft deze instelling opdracht de veroordeelde bij de naleving van de opgelegde voorwaarden hulp en steun te verlenen. Legt voorts aan de verdachte de bijzondere voorwaarde op dat hij gedurende de proeftijd geen op fysieke en/of geestelijke gezondheid en/of spirituele en/of persoonlijke ontwikkeling gerichte zorg en/of hulp en/of diensten, al dan niet in het kader van zijn hoedanigheid als medium en/of paragnost en/of hypnotiseur en/of mental coach aan vrouwen zal aanbieden en/of verlenen." 2.2.3. Het arrest van het Hof houdt ten aanzien van de strafoplegging het volgende in: "Het hof heeft de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting. Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De verdachte heeft zich als hulpverlener gepresenteerd aan een jonge en kwetsbare vrouw, die op zoek was naar hulp voor haar cocaïneverslaving. Vervolgens is verdachte naar haar als hulpverlener opgetreden en heeft hij in die hoedanigheid ontucht met haar gepleegd. De verdachte heeft hiermee misbruik gemaakt van het vertrouwen dat het slachtoffer (en haar ouders) in hem stelden. De omstandigheid dat ten aanzien van de cocaïneafhankelijkheid van het slachtoffer een positief resultaat is geboekt - met welk resultaat het slachtoffer ook tevreden is maakt dit niet anders. De verdachte heeft het slachtoffer, zoals zij zelf treffend heeft verklaard, er een (ander) probleem bijgegeven. De gevolgen voor het slachtoffer zijn groot. Naar de ervaring leert, ondervinden slachtoffers van delicten als het onderhavige veelal lange tijd de psychische gevolgen daarvan. Omtrent de persoon van verdachte heeft het hof acht geslagen op het uittreksel Justitiële Documentatie van 7 augustus 2014 betreffende verdachte, waaruit blijkt dat verdachte niet eerder met politie en justitie in aanraking is geweest.

82

Voorts heeft hof acht geslagen op het reclasseringsadvies van 3 april 2012, betreffende verdachte, opgemaakt door [betrokkene], reclasseringswerker bij Reclassering Nederland te Den Haag. Uit dit rapport komt naar voren dat het recidiverisico als laag gemiddeld wordt ingeschat. De reclassering ziet de onbegrensde drang van verdachte om anderen te helpen in combinatie met grensoverschrijdend gedrag naar de hulpvrager als recidiveverhogende factoren. Indien verdachte zijn zienswijze en zijn handelen betreffende het bieden van hulp aan hulpvragers niet wijzigt, acht de reclassering de kans op recidive hoog. De kans zal afnemen indien verdachte zich door professionele begeleiding/behandeling laat bijsturen in zijn gedachten en ideeën over het helpen van anderen, zodat hij leert grenzen van anderen en zichzelf in acht te nemen. (...) Het hof overweegt voorts dat op grond van artikel 14b, tweede lid van het Wetboek van Strafrecht een proeftijd van maximaal tien jaren kan worden opgelegd indien er ernstig rekening moet worden gehouden met het feit dat de verdachte wederom een misdrijf zal begaan dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen. De verdachte heeft geen inzicht getoond in het laakbare van zijn gedrag. Kennelijk is de verdachte er nog steeds niet van doordrongen dat hij door zijn handelen als hulpverlener de grenzen van het maatschappelijk aanvaardbare in vergaande mate heeft overschreden. Gelet hierop en op de inhoud van het voornoemd reclasseringsadvies zal het hof de proeftijd stellen op 5 jaren en tevens aan de verdachte de bijzondere voorwaarde opleggen dat hij gedurende die proeftijd geen op fysieke en/of geestelijke gezondheid en/of spirituele en/of persoonlijke ontwikkeling gerichte zorg en/of hulp en/of diensten, al dan niet in het kader van zijn hoedanigheid als medium en/of paragnost en/of hypnotiseur en/of mental coach aan vrouwen zal aanbieden en/of verlenen." 2.3. Een bijzondere voorwaarde als bedoeld in art. 14c, tweede lid onder 14, Sr dient het gedrag van de veroordeelde te betreffen. Als zodanig kunnen worden aangemerkt voorwaarden die strekken ter bevordering van een goed levensgedrag van de veroordeelde of die een gedraging betreffen waartoe hij uit een oogpunt van maatschappelijke betamelijkheid gehouden moet worden geacht (vgl. HR 6 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7918, NJ 2008/33). 2.4. De gestelde bijzondere voorwaarde strekt klaarblijkelijk ertoe dat de verdachte gedurende de proeftijd van vijf jaar in zijn hoedanigheid van medium en/of paragnost en/of hypnotiseur en/of mental coach of een soortgelijke hoedanigheid geen werkzaamheden zal verrichten bestaande in het aan vrouwen verschaffen van op fysieke en/of geestelijke gezondheid en/of spirituele en/of persoonlijke ontwikkeling gerichte zorg

83

en/of hulp en/of diensten. Mede in aanmerking genomen dat niet is aangevoerd dat de verdachte - die naar uit de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 16 weergegeven bewijsmiddelen blijkt zich in de vermelde hoedanigheden aan het publiek afficheert - niet ermee bekend is of kan zijn wat de werkzaamheden als hulpverlener in de bedoelde hoedanigheden omvatten, is, anders dan in de toelichting op het middel wordt aangevoerd, de gestelde voorwaarde niet zodanig vaag, dat deze ontoelaatbaar is doordat de verdachte zijn gedrag daarop redelijkerwijs niet zou kunnen afstemmen. 2.5. Het middel is tevergeefs voorgesteld. 3 Beoordeling van de overige middelen De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4 Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier A.C. ten Klooster, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 december 2015.



84