JURISPRUDENTIE STRAFRECHT SPREKER MR. D. WIERSUM 23 JUNI 2015 12:30 – 13:30 UUR
WWW.AVDRWEBINARS.NL
Inhoudsopgave Mr. D. Wiersum Getuigen HR 16 juni 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1664)
p. 3
HR 09 juni 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1497)
p. 8
HR 26 maart 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BZ5399)
p. 13
HR 19 december 1995 ((ECLI:NL:HR:1995:ZD0328)
p. 17
Witwassen HR 16 juni 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1655)
p. 32
Verhouding opzet - schuld HR 16 juni 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1660)
p. 38
Wijziging tenlastelegging HR 09 juni 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1503)
p. 42
Ne bis in idem Rb Den Haag 11 juni 2015 (ECLI:NL:RBDHA:2015:6734)
Zelf te raadplegen Schadevergoeding Schreurs t. Nederland (EHRM dd. 14 april 2015)
Vertaling/vertolking Covaci (CAG Bot inz Covaci, HvJEG C-216/14)
p. 54
ECLI:NL:HR:2015:1664 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 16-06-2015 Datum publicatie 16-06-2015 Zaaknummer 14/01900 Formele relaties In cassatie op : ECLI:NL:GHSHE:2014:943, Bekrachtiging/bevestiging Conclusie: ECLI:NL:PHR:2015:909, Gevolgd Rechtsgebieden Strafrecht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Afwijzingen getuigenverzoeken. 1. Verzoek horen R-C ter toetsing van de aan NNgetuige verleende status van bedreigde getuige. 2. Verzoek horen R-C over betrouwbaarheid van de door de bedreigde getuige afgelegde verklaring. Ad 1. HR herhaalt maatstaf uit ECLI:NL:HR:1998:ZD1214, NJ 1999/88. Het Hof heeft deze maatstaf niet miskend en zijn oordeel is gelet op hetgeen is aangevoerd ook niet onbegrijpelijk. Ad 2. Dit verzoek is een verzoek a.b.i. art. 331.1 jo 328 jo 315 Sv. Het Hof heeft de juiste maatstaf toegepast en zijn beslissing is, mede gelet op hetgeen door de verdediging is aangevoerd, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Vindplaatsen Rechtspraak.nl SR-Updates.nl 2015-0280 Uitspraak 16 juni 2015 Strafkamer nr. S 14/01900 DAZ/ABO Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 2 april 2014, nummer 20/002530-12, in de strafzaak tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1961. 1 Geding in cassatie
3
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. W.J. Ausma, advocaat te Utrecht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De raadsman heeft daarop schriftelijk gereageerd. 2 Beoordeling van het eerste middel Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3 Beoordeling van het tweede middel 3.1. Het middel klaagt over de afwijzingen door het Hof van de verzoeken tot het horen van de Rechter-Commissaris mr. Van Atteveld als getuige. 3.2. De procesgang in deze zaak is weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 20 tot en met 24. Kort gezegd komt die op het volgende neer. De RechterCommissaris mr. Van Atteveld heeft tweemaal - de tweede maal na vernietiging in hoger beroep van de eerste beslissing - een vordering van de Officier van Justitie die ertoe strekte een zogenoemde NN-getuige de status van bedreigde getuige te geven, afgewezen. In hoger beroep heeft de raadkamer van de Rechtbank ook de tweede beslissing van de Rechter-Commissaris vernietigd en aan de NN-getuige de status van bedreigde getuige als bedoeld in art. 226a Sv verleend. Bij appelschriftuur en herhaald ter terechtzitting van het Hof heeft de verdachte verzocht de Rechter-Commissaris als getuige te doen horen. Na afwijzing van dat verzoek heeft de verdachte het verzoek in een volgende terechtzitting herhaald, waarna het verzoek wederom door het Hof is afgewezen. 3.3.1. Bij de stukken van het geding bevindt zich de voornoemde appelschriftuur. Deze houdt in: "Ik ben voornemens de navolgende getuigen en/of getuige(n)-deskundige ter zitting te doen horen: (...) 7. Mr. Drs. J.M.A. van Atteveld, rechter-commissaris te 's-Hertogenbosch; De reden dat de verdediging de rechter-commissaris nader wenst te horen is zijn opmerking ten overvloede in zijn beschikking van 11 oktober 2011 waarin hij stelt dat uit zijn onderzoek is gebleken dat er 'voorts inhoudelijke redenen zijn' waarom hij van oordeel is dat de NN-getuige niet als bedreigde getuige moet worden gehoord, nu dit mogelijk een schending van het fair-trial beginsel met zich mee kan brengen.
4
Voorts heeft de rechter-commissaris het verzoek gedaan, bij een eventueel nieuw hoger beroep aanwezig te kunnen zijn bij de behandeling van dit beroep in de raadkamer. Aan dit verzoek is kennelijk geen gehoor gegeven. Hieruit maakt de verdediging op dat de rechter-commissaris kennelijk zijn bedenkingen heeft bij het verlenen van de status van bedreigde getuige. De verdediging acht het van groot belang dat het hof kennis neemt van de visie van de rechter-commissaris in deze." 3.3.2. Het Hof heeft - niet onbegrijpelijk - het verzoek aldus opgevat dat de RechterCommissaris mr. Van Atteveld dient te worden gehoord ter toetsing van de aan de NNgetuige verleende status van bedreigde getuige. Het Hof heeft de afwijzing van dat verzoek als volgt verwoord: "2. NN-getuige 7. Getuige Van Atteveld De verdediging heeft verzocht om het horen van getuige Van Atteveld, rechtercommissaris in deze zaak. Getuige Atteveld heeft de vordering van de officier van justitie tot het toekennen van de status van bedreigde getuige aan de NN-getuige afgewezen. De officier van justitie is hiertegen in hoger beroep gegaan. De raadkamer van de rechtbank 's-Hertogenbosch heeft de beslissing van getuige Atteveld vervolgens vernietigd en heeft aan de NN-getuige alsnog de status van bedreigde getuige toegekend. (...) Het verzoek van de verdediging om getuige Van Atteveld te horen, komt feitelijk neer op het openbreken van de procedure tot het al dan niet toekennen van de status van bedreigde getuige aan een getuige. Dit is in strijd met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen. De verdediging heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd die erop duiden dat in de procedure tot het toekennen van de status van bedreigde getuige aan de NN-getuige, sprake is geweest van schending van fundamentele beginselen van een behoorlijke procesorde op grond waarvan de procedure nietig zou moeten worden verklaard. Dat de raadkamer ervan heeft afgezien de rechter-commissaris te horen levert in elk geval niet een dergelijke schending op. Het staat ter discretie van de raadkamer om de rechtercommissaris al dan niet te horen over diens zienswijze omtrent de vraag of de status van bedreigde getuige al dan niet moet worden verleend. Het hof wijst het verzoek tot het horen van getuige Van Atteveld dan ook af. (...)" 3.4. Bij de beoordeling van het middel dient te worden vooropgesteld dat de wetgever de beantwoording van de vraag of een getuige terecht als een bedreigde getuige in de zin van artikel 226a Sv is aangemerkt, heeft willen onttrekken aan het oordeel van de zittingsrechter, tenzij aan de wijze van totstandkoming of aan de inhoud van een door de rechter ingevolge de artikelen 226a en/of 226b Sv ten aanzien van een getuige gegeven bevel dat ter gelegenheid van het verhoor van die getuige diens identiteit verborgen wordt gehouden, zodanige fundamentele gebreken kleven dat gebruikmaking door de
5
zittingsrechter van de resultaten van het nadien op de voet van artikel 226d Sv afgenomen verhoor van deze getuige, zou indruisen tegen het recht van de verdachte op een eerlijk proces zoals gewaarborgd in artikel 6 EVRM (vgl. HR 30 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1214, NJ 1999/88). 3.5. In het licht van de onder 3.4 omschreven maatstaf gaat de klacht dat het Hof de maatstaf van het verdedigingsbelang had dienen toe te passen niet op. In aanmerking genomen hetgeen is aangevoerd tot onderbouwing van het in de appelschriftuur gedane verzoek heeft het Hof door te oordelen dat "het openbreken van de procedure tot het al dan niet toekennen van de status van bedreigde getuige aan een getuige" waarop het verzoek neerkomt, in strijd is "met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen" deze maatstaf niet miskend. Dat oordeel is gelet op hetgeen is aangevoerd ook niet onbegrijpelijk. Het middel voor zover gericht tegen de eerste afwijzing van het getuigenverzoek faalt dus. 3.6.1. Ter terechtzitting in hoger beroep van 19 maart 2014 heeft de verdediging verzocht de Rechter-Commissaris mr. Van Atteveld als getuige te doen horen, behalve opnieuw over het toekennen van de status van bedreigde getuige aan NN, nu ook over de betrouwbaarheid van de door die getuige afgelegde verklaring. Ook dat verzoek heeft het Hof afgewezen. Het middel richt zich ook tegen die afwijzing. 3.6.2. Het Hof heeft de afwijzing van het verzoek betrekking hebbend op de toetsing van de status van NN als bedreigde getuige verwoord als weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 24 sub 3 "Over 2(a)". Daarbij heeft het dezelfde gronden gehanteerd als hiervoor onder 3.5 vermeld. 3.6.3. De afwijzing van het verzoek voor zover het de betrouwbaarheid betreft van de door de bedreigde getuige NN afgelegde verklaring heeft het Hof als volgt verwoord: "Over 2(b) Op grond van artikel 226e Sv onderzoekt de rechter-commissaris tijdens het verhoor de betrouwbaarheid van de bedreigde getuige en legt hij daaromtrent in het proces-verbaal rekenschap af. In de onderhavige zaak is dat onderzoek en de verantwoording daarvan overeenkomstig de wettelijke regeling - opgedragen aan de rechter-commissaris mr. Van de Ven. Het in artikel 226e Sv voorgeschreven betrouwbaarheidsoordeel komt derhalve niet toe aan mr. Van Atteveld. Daarnaast dient het hof - bij zijn oordeel of de verklaring(en) van NN tot bewijs kunnen worden gebezigd - zich als zittingsrechter zelfstandig een oordeel te vormen over de betrouwbaarheid van die verklaring(en). Het hof acht het niet noodzakelijk mr. Van Atteveld in dat verband te horen of van hem een nadere schriftelijke motivering te vernemen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat, zoals hierna zal worden overwogen, het dossier voldoende informatie bevat waaraan het hof de verklaringen van NN op betrouwbaarheid kan toetsen. Ook onderdeel 2(b) van het verzoek noopt niet tot het horen van mr. Van Atteveld.
6
Het herhaalde verzoek om mr. Van Atteveld te horen als getuige wordt daarom afgewezen." 3.6.4. Het verzoek tot het doen horen van de Rechter-Commissaris mr. Van Atteveld "in verband met het oordeel omtrent de betrouwbaarheid van de verklaring van NN", dat voor eerst is gedaan ter terechtzitting in hoger beroep van 19 maart 2014 heeft het Hof afgewezen. Dit verzoek is een verzoek in de zin van art. 331, eerste lid, Sv in verbinding met art. 328 Sv om toepassing te geven aan art. 315 Sv. Die bepalingen zijn ingevolge art. 415 Sv ook in hoger beroep van toepassing. Het Hof heeft niet een onjuiste maatstaf toegepast. Zijn beslissing is bovendien, mede gelet op hetgeen door de verdediging is aangevoerd, niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. 3.7. Ook in zoverre faalt het middel. 4 Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 juni 2015.
7
ECLI:NL:HR:2015:1497 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 09-06-2015 Datum publicatie 09-06-2015 Zaaknummer 15/00010 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2015:831, Gevolgd In sprongcassatie op: ECLI:NL:RBDHA:2014:13878 Rechtsgebieden Strafrecht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Uitlevering. Afwijzing door de Rb van het verzoek om de advocaten in de Georgische strafzaken van de opgeëiste persoon als getuigen te horen. Gelet op ECLI:NL:HR:2013:BZ5399 heeft de Rb met juistheid geoordeeld dat het horen van de advocaat die op de terechtzitting hetzij verdachte als raadsman bijstaat, hetzij hem o.d.v.v. (art. 48 WED jo.) art. 398, onder 2º, Sv vertegenwoordigt, hetzij hem als o.d.v.v. art. 279 Sv gemachtigde verdedigt – behoudens bijzondere gevallen – niet past binnen het Nederlandse stelsel van strafvordering. Anders dan de Rb heeft geoordeeld, is de advocaat die de opgeëiste persoon bijstaat of heeft bijgestaan in de strafzaak die tot het uitleveringsverzoek heeft geleid, in een uitleveringsprocedure als i.c. niet zonder meer aan te merken als de advocaat die “op de terechtzitting” hetzij de opgeëiste persoon als raadsman bijstaat, hetzij hem vertegenwoordigd in de hiervoor bedoelde zin. V.zv. het middel hierover klaagt, is het terecht voorgesteld. Gelet op ECLI:NL:HR:2014:1496 en gelet op hetgeen in de conclusie van de AG onder 31 t/m 47 is vermeld (het Hof had het verzoek tot het horen van de getuigen alleen kunnen afwijzen, zij het op andere gronden) behoeft het middel, hoewel gegrond, niet tot cassatie te leiden. Vindplaatsen Rechtspraak.nl SR-Updates.nl 2015-0275 Uitspraak 9 juni 2015 Strafkamer nr. 15/00010 U Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van de Rechtbank Den Haag van 14 november 2014, nummer UTL-I-2013023761, op een verzoek van de Republiek Georgië tot uitlevering van:
8
[de opgeëiste persoon], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968. 1 Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de opgeëiste persoon. Namens deze heeft mr. G.G.J. Knoops, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal D.J.C. Aben heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De raadsman heeft daarop schriftelijk gereageerd. 2 Beoordeling van het eerste middel 2.1. Het middel klaagt over de afwijzing door de Rechtbank van het verzoek om de advocaten in de Georgische strafzaken van de opgeëiste persoon als getuigen te horen. 2.2.1. In de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 13 tot en met 16 is weergegeven wat de stukken van het geding inhouden omtrent het in het middel bedoelde verzoek. 2.2.2. De Rechtbank heeft blijkens het proces-verbaal van de zitting het verzoek afgewezen en heeft daartoe het volgende overwogen: "De raadsman heeft voorts verzocht om een viertal meegebrachte getuigen te horen. Volgens de toelichting van de raadsman zouden D. Abesadze en I. Grdzelidze allereerst kunnen verklaren over de onschuldexceptie en over ontlastende aspecten die door de Georgische autoriteiten niet aan het dossier zijn toegevoegd en die aan de onschuld zouden kunnen bijdragen. Daarnaast hebben zij interviews afgenomen van getuigen die van belang zijn voor de onschuldexceptie, welke verklaringen eveneens buiten het uitleveringsdossier zouden zijn gelaten. Voorts zouden zij kunnen verklaren over de procedurele aspecten van de respectieve zaken voor zover deze de onschuldexceptie raken en in verband met de beoordeling van de toelaatbaarheid van de uitlevering in verband met de artikelen 3 en 6 EVRM alsmede over de politieke context waarin de onschuldexceptie dient te worden gepositioneerd. De rechtbank wijst erop dat artikel 287, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering (Sv) in artikel 29, eerste lid, van de Uitleveringswet niet van overeenkomstige toepassing is verklaard. De rechtbank dient derhalve te beoordelen of het noodzakelijk is genoemde personen als getuigen te horen. Voor zich over de noodzaak uit te laten overweegt de rechtbank echter het volgende. De raadsman heeft in zijn brief waarin hij aankondigt getuigen mee te brengen en in zijn toelichting ter zitting aangegeven dat D. Abesadze en I. Grdzelidze de raadslieden zijn van de opgeëiste persoon in de eerste respectievelijk tweede in het uitleveringsverzoek tegen de opgeëiste persoon in de verzoekende staat aanhangige strafzaak. De Hoge Raad heeft op 26 maart 2013 (LJN BZ5399) geoordeeld dat "het horen van de advocaat die op de terechtzitting hetzij de verdachte als raadsman bij staat, hetzij hem
9
op de voet van (art. 48 WED in verbinding met) art. 398, onder 2°, Sv vertegenwoordigt, hetzij hem als op de voet van art. 279 Sv gemachtigde verdedigt - behoudens bijzondere gevallen waarvan te dezen niet is gebleken - niet past in het Nederlandse stelsel van strafvordering (vgl. ten aanzien van het openbaar ministerie HR 19 december 1995, LJN ZD0328, NJ 1996/249)". Hoewel de onderhavige procedure geen strafzaak maar een uitleveringsprocedure ter fine van strafvervolging betreft is er naar het oordeel van de rechtbank geen reden waarom in zo'n procedure anders zou moeten worden geoordeeld ten aanzien van de advocaten die in die strafprocedures optreden. De rechtbank is niet tot het oordeel gekomen dat zich in dit geval bijzondere omstandigheden voordoen die maken dat van deze hoofdregel moet worden afgeweken. Dit betekent dat het verhoor van de getuigen D. Abesadze en I. Grdzelidze wordt afgewezen." 2.2.3. De bestreden uitspraak houdt, voor zover hier van belang, in: "De verdediging heeft ter zitting van 27 oktober 2014 een aantal verzoeken gedaan, waaronder verzoeken tot het horen van getuigen. De rechtbank heeft deze verzoeken gemotiveerd verworpen. Het openbaar ministerie heeft de rechtbank bij repliek verzocht om de afwijzing van de getuigenverzoeken aanvullend te motiveren met het oog op een eventuele cassatieprocedure, bij welk verzoek de verdediging zich bij dupliek (gedeeltelijk) heeft aangesloten. De rechtbank overweegt dat de (motivering van de) beslissing van de rechtbank op verzoeken enkel aan de orde kan worden gesteld in cassatie. Dit zou slechts anders zijn indien de verzoeken bij pleidooi zouden zijn herhaald en daaraan feiten of omstandigheden ten grondslag zouden zijn gelegd die eerst tijdens de behandeling van de zaak zijn gebleken. Daarvan is hier echter geen sprake. De rechtbank ziet dan ook geen reden die zou nopen tot een nadere motivering van haar beslissing." 2.3. Gelet op het door de Rechtbank genoemde arrest van de Hoge Raad van 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5399, NJ 2013/207 heeft zij met juistheid geoordeeld dat het horen van de advocaat die op de terechtzitting hetzij de verdachte als raadsman bijstaat, hetzij hem op de voet van (art. 48 WED in verbinding met) art. 398, onder 2°, Sv vertegenwoordigt, hetzij hem als op de voet van art. 279 Sv gemachtigde verdedigt behoudens bijzondere gevallen - niet past in het Nederlandse stelsel van strafvordering. Anders dan de Rechtbank heeft geoordeeld, is de advocaat die de opgeëiste persoon bijstaat of heeft bijgestaan in de strafzaak die tot het uitleveringsverzoek heeft geleid, in een uitleveringsprocedure als de onderhavige niet zonder meer aan te merken als de advocaat die "op de terechtzitting" hetzij de opgeëiste persoon als raadsman bijstaat, hetzij hem vertegenwoordigt in de hiervoor bedoelde zin. 2.4. Voor zover het middel hierover klaagt, is het terecht voorgesteld. 2.5. Het arrest HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, NJ 2014/441, houdt omtrent de beoordeling van cassatieklachten over de motivering van de beslissing inzake een verzoek tot het horen van getuigen onder meer het volgende in:
10
"2.35. Opmerking verdient in dit verband dat wanneer op een eerdere terechtzitting een verzoek is afgewezen en de rechter nadien constateert dat aan die afwijzing een gebrek kleeft ten aanzien van bijvoorbeeld de daarin gehanteerde beoordelingsmaatstaf, hij dit gebrek zal kunnen herstellen door op de latere terechtzitting het verzoek ambtshalve opnieuw aan de orde te stellen en indien het verzoek wordt gehandhaafd, daarover opnieuw te beslissen aan de hand van de ten tijde van die eerdere terechtzitting geldende beoordelingsmaatstaf doch met inachtneming van alle gegevens die inmiddels bekend zijn. Met deze herstelmogelijkheid wordt de kwaliteit van de gedingvoering bevorderd en wordt ook voorkomen dat een strafzaak wordt behandeld en afgerond terwijl reeds ten tijde van die behandeling en afronding vaststaat dat een eerder in die zaak gegeven beslissing lijdt aan een gebrek. (...) 2.75. (...) In art. 80a RO is bepaald dat het beroep in cassatie niet-ontvankelijk kan worden verklaard op de grond dat de betrokkene klaarblijkelijk onvoldoende belang heeft bij het cassatieberoep. Daarom mag in gevallen waarin dat belang niet evident is, van de verdediging in redelijkheid worden verlangd dat zij in de cassatieschriftuur een toelichting geeft met betrekking tot het belang bij haar klacht. (...) 2.76. Bij de beoordeling van de afwijzing van een verzoek tot het oproepen van getuigen gaat het uiteindelijk om de vraag of de beslissing begrijpelijk is in het licht van - als waren het communicerende vaten - enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen. (...) 2.77. Met inachtneming van de uit art. 80a RO voortvloeiende terughoudendheid bij de toetsing in cassatie in gevallen van waarin het belang bij vernietiging niet evident is, zal die toetsing zich daarom, meer dan vroeger het geval was, concentreren op de vraag of de beslissing van de feitenrechter ten aanzien van het al dan niet horen onderscheidenlijk doen oproepen van getuigen begrijpelijk is. Daarbij verdient opmerking dat die begrijpelijkheid in verband met de aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden van het geval in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst." 2.6. Gelet op hetgeen hiervoor onder 2.5 is overwogen en gelet op hetgeen in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 31 tot en met 47 is vermeld behoeft het middel, hoewel gegrond, niet tot cassatie te leiden. 3 Beoordeling van de overige middelen De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4 Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.
11
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en V. van den Brink en, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 juni 2015.
12
ECLI:NL:HR:2013:BZ5399 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 26-03-2013 Datum publicatie 26-03-2013 Zaaknummer 11/05450 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BZ5399 Rechtsgebieden Strafrecht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Horen van de raadsman als getuige. De klacht omtrent de afwijzing van het verzoek om de raadsman als getuige te horen, faalt omdat het horen van de advocaat die op de tz. hetzij de verdachte als raadsman bijstaat, hetzij hem ex (art. 48 WED jo.) art. 398.2° Sv vertegenwoordigt, hetzij hem ex art. 279 Sv als gemachtigde verdedigt - behoudens bijzondere gevallen waarvan te dezen niet is gebleken - niet past in het NL stelsel van strafvordering (vgl. t.a.v. het OM: HR LJN ZD0328). Wetsverwijzingen Wetboek van Strafvordering Wetboek van Strafvordering 279 Wetboek van Strafvordering 398 Wet op de economische delicten Wet op de economische delicten 48 Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2013/491 NBSTRAF 2013/189 NJ 2013/207 Uitspraak 26 maart 2013 Strafkamer nr. S 11/05450 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te 's-Hertogenbosch, van 1 april 2011, nummer 20/004217-09, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1981.
13
1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. L.C.M. Jurgens, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. 2. Bewezenverklaring en bewijsoverweging 2.1. Ten laste van de verdachte is - voor zover in cassatie van belang bewezenverklaard dat: "hij op 5 december 2008 te Amsterdam met het oogmerk van wederrechtelijke toeeigening heeft weggenomen kipfilet, toebehorende aan Albert Heijn, filiaal Haarlemmerdijk 1, welke diefstal werd gevolgd van geweld tegen [betrokkene 1], zijnde teamleider bij voornoemde winkel, en een beveiligingsbeambte en personeelsleden van voornoemde winkel, gepleegd met het oogmerk om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf de vlucht mogelijk te maken en het bezit van het gestolene te verzekeren, welk geweld hierin bestond dat hij, verdachte, opzettelijk gewelddadig: - toen [betrokkene 1] en die beveiligingsbeambte hem wilden vastpakken en tegenhouden en aanhouden - [betrokkene 1] heeft vastgepakt en vervolgens heeft weggeduwd en - op de openbare weg de Haarlemmerdijk trappende bewegingen heeft gemaakt in de richting van personeelsleden van voornoemde winkel en - met kracht aan een fiets heeft getrokken, in een richting tegengesteld als waarin het personeel van voornoemde winkel deze fiets wilde houden en brengen en - met personeelsleden heeft geworsteld." 2.2. Het door het Hof bevestigde vonnis van de Politierechter bevat de navolgende "nadere bewijsoverweging": "De politierechter overweegt ten aanzien van haar eigen waarneming het volgende. Op basis van het proces-verbaal van aangifte en de mededeling van de raadsman, dat de manager van het filiaal van Albert Heijn aan de Haarlemmerdijk te Amsterdam hem heeft verteld dat de camerabeelden voorlopen, komt de politierechter tot de conclusie dat het tijdstip, waarop de schermutseling tussen verdachte en de medewerkers van de Albert Heijn heeft plaatsgevonden, te weten 21:03 uur onjuist is. De politierechter concludeert dat de schermutseling rond 19:45 uur heeft plaatsgevonden. Dit heeft verdachte ook tegenover zijn raadsman bevestigd." 3. Beoordeling van het eerste middel 3.1. Het middel klaagt over de afwijzing door het Hof van het verzoek om de raadsman van de verdachte als getuige te horen. 3.2. Omtrent het in het middel bedoelde verzoek houdt het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 18 maart 2011 - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - het volgende in:
14
"De voorzitter deelt (...) mede dat sinds de vorige zitting na te noemen stukken aan het dossier zijn toegevoegd: (...) - een faxbericht van mr. Jurgens, d.d. 11 maart 2011, met aangehecht een verklaring van mr. Jurgens; (...) en deelt mondeling de korte inhoud daarvan mede. De voorzitter deelt mede: Het faxbericht d.d. 11 maart 2011 bevat drie verzoeken van de raadsman. (...) Het tweede verzoek ziet op het horen van de raadsman als getuige op de zitting van heden omtrent hetgeen [betrokkene 1] aan de raadsman heeft verklaard op 28 februari 2010. (...) De raadsman deelt desgevraagd mede: lk geef graag een kleine toelichting op het ongebruikelijk verzoek mij als getuige te horen omtrent hetgeen [betrokkene 1] aan mij heeft verklaard. [Betrokkene 1] heeft onder meer zijn redenen van wetenschap aangaande de camerabeelden uitgelegd. Ik wil u voorhouden wat hij mij heeft verteld. Ik handhaaf het verzoek zoals het er ligt. (...) Hierop onderbreekt het hof de zitting voor beraad. Na hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede: (...) Het hof wijst het verzoek van de raadsman hem als getuige te horen af. Immers, het horen van één van de procespartijen past niet in het stelsel van de wet." 3.3. De klacht omtrent de afwijzing van het verzoek om de raadsman als getuige te horen faalt omdat het horen van de advocaat die op de terechtzitting hetzij de verdachte als raadsman bijstaat, hetzij hem op de voet van (art. 48 WED in verbinding met) art. 398, onder 2°, Sv vertegenwoordigt, hetzij hem als op de voet van art. 279 Sv gemachtigde verdedigt - behoudens bijzondere gevallen waarvan te dezen niet is gebleken - niet past in het Nederlandse stelsel van strafvordering (vgl. ten aanzien van het openbaar ministerie HR 19 december 1995, LJN ZD0328, NJ 1996/249). 4. Beoordeling van het tweede middel Voor onderzoek door de cassatierechter komen alleen in aanmerking middelen van cassatie als in de wet bedoeld. Als een zodanig middel kan slechts gelden een stellige en duidelijke klacht over de schending van een bepaalde rechtsregel en/of het verzuim van een toepasselijk vormvoorschrift door de rechter die de bestreden uitspraak heeft gewezen. De als middel II aangeduide klacht voldoet niet aan dit vereiste, zodat zij onbesproken moet blijven.
15
5. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en V. van den Brink, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 26 maart 2013.
16
NJ 1996, 249: Onrechtmatig handelen opsporingsambtenaren: bewijsuitsluiting of OM niet-ontvankelijk? / inbreuken op fundamentele rechten in pro-act... Instantie:
Magistraten:
Hoge Raad (Strafkamer)
Datum:
19 december 1995
Haak, Davids, Van Erp Taalman KipNieuwenkamp, Koster, Schipper
Zaaknr:
101269
LJN:
ZD0328
Conclusie:
A-G Van Dorst
Noot:
T.M. Schalken
Brondocumenten:
Roepnaam: Zwolsman
ECLI:NL:HR:1995:ZD0328, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 19-12-1995
Wetingang: Sr art. 5 lid 1 onder 2°; Sr art. 139c lid 1 (oud); Sr art. 139c lid 2 (oud); Sr art. 139c lid 2 onder 1°; Sr art. 139d (oud); Sr art. 140; Sv art. 141; Sv art. 152; Sv art. 315; Sv art. 330; Sv art. 338; GW art. 10; EVRM art. 8 lid 1; EVRM art. 8 lid 2; Opiumwet art. 9 lid 1 onder b (oud); Pol.w 1993 art. 2; Pol.w 1993 art. 13 Brondocument: HR, 19-12-1995, nr 101269 Essentie 1. Onrechtmatig handelen van opsporingsambtenaren: bewijsuitsluiting of Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk? 2. Inbreuken op fundamentele rechten in pro-actieve fase. Art. 2 Politiewet 1993 biedt voldoende grondslag voor beperkte inbreuken op de persoonlijke levenssfeer. 3. ‘Inkijkoperaties’. Art. 9 lid 1 onder b (oud) Opiumwet omvat naast de bevoegdheid tot het betreden van plaatsen ook de bevoegdheid tot het bekijken daarvan, maar biedt geen ruimte voor stelselmatig en gericht onderzoek op de aanwezigheid van voor inbeslagneming vatbare voorwerpen. Het afnemen van dactyloscopische sporen en het maken van foto's is aan te merken als krachtens de opsporingstaak cfm. art. 141 Sv bevoegd verrichte activiteiten. 4. Politie doorzoekt vuilniszakken; geen schending van art. 8 lid 1 EVRM noch niet-ontvankelijkheid Openbaar Ministerie. 5. 1. Cfm. art. 139c lid 2 (oud) Sr gold het verbod van lid 1 (oud) van dat artikel niet voor het ‘scannen’ van autotelefoons. 2. De door het ‘scannen’ gemaakte inbreuk op art. 8 lid 1 EVRM leidt in casu niet tot de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie. 6. De feitenrechter beoordeelt of een door hem bevolen onderzoek (hier het opmaken van een proces-verbaal over de gang van zaken tijdens de ‘pro-actieve fase’) volledig is en welke waarde hij daaraan toekent. De Hoge Raad toetst dat oordeel slechts op zijn begrijpelijkheid. 's Hofs oordeel dat voldoende inlichtingen zijn verschaft is niet onbegrijpelijk. 7. Het niet opmaken van processen-verbaal leidt in casu niet tot de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie. 8. Verzoek zaaks-OvJ als getuige te horen is met inachtneming van de juiste maatstaf en toereikend gemotiveerd afgewezen. 9. Dubbele strafbaarheid van deelneming aan criminele organisatie. Aangenomen moet worden dat het hof heeft onderzocht en vastgesteld dat Marokko, België en Groot-Brittannië een equivalent van art. 140 Sr kennen.1 Hoge Raad: 4. De grenzen van hetgeen in cassatie kan worden beoordeeld 4.1 Het gaat in deze zaak om een verdachte aan wie is telastegelegd en ten laste van
17
wie is bewezenverklaard, kort samengevat, dat hij: '(1) omstreeks de periode van 1 maart 1989 tot en met 29 juni 1992 in Nederland, Marokko, België en Groot-Brittannië heeft deelgenomen aan een organisatie, die tot oogmerk heeft het telkens opzettelijk verkopen, afleveren en vervoeren, alsmede het binnen en buiten het grondgebied van Nederland brengen van onder de Opiumwet vallende verdovende middelen, vermeld op de bij deze wet behorende lijst ¿, terwijl hij binnen die organisatie een leidinggevende rol heeft vervuld; (2) omstreeks de periode van 1 januari 1990 tot en met 31 januari 1991 meermalen samen met anderen telkens opzettelijk grote hoeveelheden hashish heeft vervoerd vanuit Spanje naar Nederland met een vrachtauto(combinatie); (3A) in de periode van oktober 1990 tot en met 31 december 1990 samen met anderen vanuit Marokko een hoeveelheid van in totaal ongeveer 4000 kilogram hashish opzettelijk in een vrachtauto(combinatie) binnen Nederlands grondgebied heeft gebracht en aldaar vervolgens handelingen heeft verricht, gericht op het verdere vervoer, de opslag, aflevering en overdracht van die hashish; (3B) in januari 1991 samen met anderen vanuit Marokko een hoeveelheid van in totaal 6000 kilogram hashish opzettelijk in een vrachtauto(combinatie) binnen Nederlands grondgebied heeft gebracht en aldaar vervolgens handelingen heeft verricht, gericht op het verdere vervoer, de opslag, aflevering en overdracht van die hashish.' Het Hof heeft de zaak behandeld op veertien terechtzittingen in de periode van begin september tot en met eind december 1994. Het proces-verbaal van de laatste, op 27 december 1994, gehouden terechtzitting houdt, voor zover thans van belang, het volgende in: 'De procureur-generaal voert het woord, leest zijn vordering voor en legt die aan het gerechtshof over. De verdachte en de raadsman voeren het woord tot verdediging. Zij voeren daarbij verweren als weergegeven in het arrest. Aan verdachte en de raadsman wordt het recht gelaten het laatst te spreken. De voorzitter verklaart het onderzoek gesloten en deelt mede dat (…) de 4.2 uitspraak zal plaatsvinden ter terechtzitting van 10 januari 1995 te 13.30 uur.' De verweren, waarop het proces-verbaal doelt en die in het bestreden eindarrest zijn weergegeven in de paragraaf 'De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie' (zie ook NJ 1995, 254) zijn door het Hof verworpen. Tegen 's Hofs verwerping richten zich de middelen ¿, ¿, ¿ (abusievelijk in de schriftuur aangeduid als middel ¿), ¿, ¿, ¿ en ¿. De middelen ¿ en ¿ keren zich tegen een ter terechtzitting van 23 december 1994 gegeven tussenbeslissing alsmede tegen 's Hofs kennelijke oordeel dat ten aanzien van het onder 1 telastegelegde feit aan de voorwaarde van art. 5 Sr is voldaan. De Hoge Raad zal eerst de middelen ¿ tot en met ¿ behandelen. Daarbij moet worden vooropgesteld dat bij de aan de Hoge Raad krachtens art. 99 van de Wet op de rechterlijke organisatie opgedragen taak te onderzoeken of een aangevallen uitspraak moet worden vernietigd wegens schending van het recht of wegens verzuim van vormen de feitelijke grondslag van de middelen in de regel uitsluitend kan worden gevonden in de aangevallen uitspraak en in het proces-verbaal van het verhandelde ter terechtzitting. Voor zover de middelen daar buiten treden en zich beroepen op feiten en omstandigheden die voor het eerst in cassatie worden aangevoerd, kunnen die niet in het geding in cassatie 4.3 worden betrokken, omdat voor het oordeel of die feiten en omstandigheden vaststaan een onderzoek van feitelijke aard vereist zou zijn, waarvoor in cassatie geen plaats is. Ook voor zover in de middelen aan de in feitelijke aanleg gevoerde verweren een ruimere interpretatie wordt gegeven dan strookt met hetgeen daaromtrent is vermeld in het proces-verbaal van de terechtzitting en de naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting gewezen uitspraak, kunnen die verweren in zoverre in cassatie niet worden getoetst. Een raadsman behoort, zo hij vreest dat een
18
verweer niet in al zijn aspecten zal worden weergegeven, te bevorderen dat dit schriftelijk komt vast te liggen in het proces-verbaal van de terechtzitting, bij voorkeur door overlegging van een pleitnota waarin de aard en de reikwijdte van dat verweer is aangegeven. Dat laatste is niet geschied. 5. Aan de middelen ¿ tot en met ¿ voorafgaande beschouwingen De door en namens de verdachte gevoerde verweren, zoals vermeld in het proces-verbaal van 's Hofs terechtzitting van 27 december 1994 en weergegeven in het bestreden eindarrest, monden uit in het betoog dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vervolging op grond dat in het opsporingsonderzoek (waarmee kennelijk mede is bedoeld onderzoek dat heeft plaatsgevonden in de aan het opsporingsonderzoek in de zin van het Wetboek van Strafvordering voorafgaande fase) door opsporingsambtenaren gebruik is gemaakt van ontoelaatbare werkwijzen en opsporingsmethoden, terwijl dit heeft plaatsgevonden in overleg tussen de opsporingsambtenaren en het Openbaar Ministerie en met instemming van het Openbaar Ministerie. 5.1 Ter verwerping van dit verweer heeft het Hof eerst algemene beschouwingen gegeven om vervolgens in de als Ad 1 tot en met Ad 9 aangeduide overwegingen nader in te gaan op de meer specifiek gerichte klachten ten aanzien van gebezigde opsporingsmethoden of -technieken. Het Hof is uiteindelijk tot de slotsom gekomen dat het verweer 'in elk onderdeel en in het samenstel van onderdelen' moet worden verworpen. Aldus heeft het Hof geoordeeld dat in het onderhavige geval zich niet een schending van beginselen van behoorlijke procesorde heeft voorgedaan welke moet leiden tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in zijn vervolging. De middelen ¿ tot en met ¿ bestrijden dit oordeel. Bij de bespreking van deze middelen moet worden vooropgesteld dat, indien de rechter die over de feiten oordeelt vaststelt dat opsporingsambtenaren in het opsporingsonderzoek of in het onderzoek dat heeft plaatsgevonden in de daaraan voorafgaande fase onrechtmatig hebben gehandeld, hij zal behoren af te wegen of die onrechtmatigheid van dien aard is dat daarop een processuele sanctie past. Bij een bevestigende beantwoording van die vraag zal als sanctie in aanmerking kunnen komen de uitsluiting van bewijsmateriaal dat tengevolge van dat onrechtmatig handelen is verkregen, indien het de verdachte is geweest die door dat handelen is getroffen in een belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen. 5.2 Voorts kan niet worden uitgesloten dat onrechtmatig optreden van opsporingsambtenaren onder omstandigheden een zodanig ernstige schending van beginselen van een behoorlijke procesorde oplevert dat zulks — ook in een geval waarin overigens voldoende op rechtmatige wijze verkregen bewijsmateriaal voorhanden is — tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie dient te leiden. Een zo ver gaande sanctie kan in dat geval echter slechts volgen indien sprake is van ernstige inbreuken op die beginselen, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Van geval tot geval zal dit moeten worden beoordeeld, zodat een algemene regel daarvoor bezwaarlijk kan worden gegeven. 6. Beoordeling van de middelen ¿ en ¿ De middelen ¿ en ¿ komen voor gezamenlijke bespreking in aanmerking. Middel ¿ richt zich in drie onderdelen tegen de algemene beschouwingen welke 6.1 het Hof heeft doen voorafgaan aan de bijzondere overwegingen (Ad 1 en volgende) waarin het het niet-ontvankelijkheidsverweer heeft verworpen. Middel ¿ bestrijdt de door het Hof als 'ten overvloede' aangeduide overwegingen. 6.2
Onderdeel (a) van middel ¿ richt zich tegen de overwegingen waarin het Hof is ingegaan op het betoog van de raadsman dat ongeoorloofde 'inkijkoperaties'
19
hebben plaatsgevonden gedurende de 'pro-actieve' fase van het onderzoek. De verdediging heeft, naar het Hof heeft aangenomen, 'inkijkoperaties' gedefinieerd als: betredingen van plaatsen door opsporingsambtenaren om te kijken wat zich daar bevindt en het vervolgens bekijken van hetgeen zich daar bevindt. Onder 'pro-actieve fase' van het onderzoek heeft het Hof verstaan de fase waarin niet of onvoldoende vaststaat dat een strafbaar feit is of wordt gepleegd en dus ook nog niet een verdachte als bedoeld in art. 27 Sv aanwijsbaar is. Het onderdeel kan reeds daarom niet tot cassatie leiden, omdat het uitgaan van een verkeerde lezing van de aangevallen overwegingen en dus feitelijke grondslag mist. Immers, waar het Hof in zijn algemene beschouwingen van oordeel is dat inkijkoperaties niet 'uitsluitend' hebben plaatsgevonden in de pro-actieve fase bedoelt het, mede gelet op hetgeen het in zijn als Ad 2 aangeduide overweging omtrent die inkijkoperaties heeft overwogen, kennelijk niet dat 'ten minste één (inkijk)operatie wèl in de pro-actieve fase plaats heeft gevonden' (toelichting middel ¿ onder 4.7), maar dat ten tijde van die inkijkoperaties niet uitsluitend sprake was van een 'pro-actief' onderzoek gericht op mogelijke overtreding van art. 140 Sr, maar tevens van een onderzoek ter zake van reeds gerezen verdenking van overtreding(en) van de Opiumwet. De onderdelen (b) en (c) van middel ¿ keren zich tegen 's Hofs algemene beschouwingen, in het bijzonder tegen de volgende (wat onderdeel (c) betreft 6.3.1 in het middel onjuist weergegeven) oordelen. Daarmee verband houden de klachten van middel ¿. Het Hof heeft vooreerst geoordeeld dat, voor zover omtrent de in het proactieve onderzoek of in het opsporingsonderzoek gebezigde methoden en/of technieken bij wet of jurisprudentie nog geen regels zijn geformuleerd, die regels alsnog door de rechter moeten worden vastgesteld en dat de enkele omstandigheid dat ten aanzien van één of meer gebezigde onderzoekstechnieken een wettelijke regeling niet voorhanden is niet (zonder meer) meebrengt dat het hanteren van die methoden en/of technieken in strijd met het recht is. Het Hof heeft vervolgens, kort samengevat, geoordeeld, dat opsporingsambtenaren, gezien de hun in het Wetboek van Strafvordering opgedragen opsporingstaak, mede gelet op art. 2 Politiewet 1993 (art. 28 Politiewet), waaruit valt af te leiden dat het tot de taak van de politie behoort strafbare feiten zoveel mogelijk op te sporen, ook in de pro-actieve fase bevoegd zijn ter opsporing van strafbare feiten al die onderzoeksactiviteiten te verrichten die daartoe geschikt zijn, voor zover de wet geen andere functionele opsporingsautoriteiten aanwijst, zij het dat bij het verrichten van die activiteiten de rechten en vrijheden van de burger zoals gegarandeerd door de Grondwet 6.3.2 en/of een ieder bindende verdragsbepalingen niet mogen worden geschonden, en dat die activiteiten evenmin in strijd mogen komen met enige andere wettelijke regeling, tenzij overtreding van enige andere wettelijke regeling wordt gerechtvaardigd door het zwaarder wegend belang van de opsporing en/of is toegestaan 'onder in de rechtspraak geformuleerde criteria', terwijl die activiteiten overigens in redelijke verhouding dienen te zijn tot het beoogde doel. Het Hof is daarbij van oordeel dat voor de pro-actieve fase aansluiting moet worden gezocht bij de regeling van de opsporingsbevoegdheid in het Wetboek van Strafvordering, zoals aangevuld in bijzondere wetten. In zijn als 'ten overvloede' aangeduide rechtsoverweging heeft het Hof overeenkomstig zijn hiervoren samengevatte opvatting geoordeeld dat 'het observeren, maken van foto's, gebruik maken van peilzenders, het ondersteunen van observaties in het openbaar met video-apparatuur, het runnen van informanten en het gebruiken van mobiele scanners met een beperkt bereik ter ondersteuning van mobiele observatie, als methoden van opsporing, ook in de pro-actieve fase, door opsporingsambtenaren kunnen worden toegepast.'
20
Voor zover onderdeel (c) van middel ¿ uitgaat van een verkeerde lezing van de aangevallen overwegingen, kan het reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag 6.4.1 niet tot cassatie leiden. Indien het onderdeel uitgaat van een juiste lezing, geldt ten aanzien van dit onderdeel, evenals ten aanzien van onderdeel (b) van middel ¿, het volgende. Ook in de fase voorafgaand aan die van de opsporing in de zin van het Wetboek van Strafvordering is een inbreuk door politieambtenaren op bij de Grondwet voorziene, of in bepalingen van verdragen die naar haar inhoud een ieder kunnen verbinden gegarandeerde, fundamentele rechten van de burger niet geoorloofd dan voor zover een zodanige inbreuk door de Grondwet of de 6.4.2 desbetreffende verdragsbepaling is toegestaan onder de in de desbetreffende bepaling van de Grondwet of van het verdrag vervatte of daaruit voortvloeiende voorwaarden en beperkingen. In geval de Grondwet het stellen van beperkingen aan enig fundamenteel recht toelaatbaar acht, wordt zulks slechts gelegitimeerd door of krachtens een wet in formele zin. Het wettelijk stelsel van het gebruik van dwangmiddelen, zoals onder meer is voorzien in het Wetboek van Strafvordering, is niet van toepassing in de zojuist bedoelde fase. Voor zover door de politie in die fase gebruik wordt gemaakt van onderzoeksmethoden en -technieken zal een inbreuk op fundamentele rechten 6.4.3 — waarbij met name valt te denken aan die welke kunnen worden samengevat als het recht op de persoonlijke levenssfeer, zoals dit in het sedert 17 februari 1991 ten volle in werking getreden art. 10 van de Grondwet is voorzien alsmede is vervat in het in art. 8 lid 1 EVRM gegarandeerde recht op respect voor ieders privéleven — slechts zijn toegestaan op de wijze zoals is uiteengezet in 6.4.2. De bevoegdheid tot het maken van een inbreuk als in 6.4.2 bedoeld moet voldoende kenbaar en voorzienbaar in de wet zijn omschreven. Behoudens hetgeen hierna in 6.4.5 wordt overwogen, voldoet een algemeen geformuleerde bepaling als art. 2 Politiewet 1993 (art. 28 Politiewet) niet aan die eis. De voortschrijdende ontwikkeling van het fundamentele recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer, zoals deze ontwikkeling gestalte heeft gekregen in rechtspraak en doctrine, en de toenemende technische verfijning en intensivering van onderzoeksmethoden en -technieken verlangen een meer 6.4.4 precieze legitimatie voor zulke inbreuken dan art. 2 Politiewet 1993 biedt. Ook de regering heeft in enige wetsvoorstellen, waarvan de behandeling is opgeschort in afwachting van de resultaten van de parlementaire enquête naar de gebezigde opsporingsmethoden ten aanzien van de zware criminaliteit, tot uitgangspunt genomen dat mede voor toepassing in de fase die aan het opsporingsonderzoek voorafgaat voor bepaalde onderzoeksmethoden waarbij de persoonlijke levenssfeer in het geding is, een afzonderlijke wettelijke voorziening is vereist. Het vorenstaande neemt niet weg dat de politie ingevolge art. 2 Politiewet 1993 bevoegd is in de in 6.4.2 bedoelde fase handelingen te verrichten welke de in die bepaling aan haar opgedragen taak meebrengt, zoals het ter handhaving van de openbare orde geven van een bevel zich te verwijderen of onder zich nemen van voorwerpen (vgl. HR 24 oktober 1961, NJ 1962, 86; HR 22 februari 6.4.5 1977, NJ 1977, 288), observatie en schaduwen (vgl. HR 14 oktober 1986, NJ 1987, 564 en HR 14 oktober 1986, NJ 1988, 511) of het in het openbaar fotograferen van personen (vgl. HR 13 oktober 1992, NJ 1993, 223), en dat ook indien door zulke verrichtingen een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer zou worden gemaakt, de globale taakomschrijving van art. 2 Politiewet 1993 daarvoor een toereikende wettelijke grondslag biedt. De onderdelen (b) en (c) van middel ¿ kunnen in ieder geval niet tot cassatie leiden, omdat het Hof terecht het niet-ontvankelijkheidsverweer heeft 6.4.6 verworpen, wat er zij van de gronden waarop het zijn verwerping heeft doen steunen.
21
Het Hof is immers uiteindelijk tot de slotsom gekomen dat de in de bestreden einduitspraak in de als Ad 1 tot en met Ad 8 besproken — door de verdediging aangevallen — onderzoeksactiviteiten, 'behoudens het betreden van de woning aan de Kickestein te Loenen, waaraan geen gevolgen zijn te verbinden, alle in het recht steun hebben gevonden en dat van overschrijding van bevoegdheden, hetzij door opsporingsambtenaren, hetzij door de Officier van Justitie, hetzij door beiden in onderlinge samenspraak, geen sprake is geweest'. Dit oordeel zal door de Hoge Raad tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor in 6.4.2 tot en met 6.4.5 is overwogen, bij de bespreking van de middelen ¿, ¿ en ¿ op onderdelen nader worden beoordeeld. Die beoordeling leidt op de bij de bespreking van die middelen uiteen te zetten gronden tot de gevolgtrekking dat de toepassing van voornoemde methoden in deze zaak noch voor wat betreft de toepassing daarvan afzonderlijk noch over het geheel genomen, kan leiden tot een zo ver gaande sanctie als de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in zijn vervolging, nu zich niet een ernstige schending van de beginselen van een behoordelijke procesorde als uiteengezet in 5.2 voordoet. Ook middel ¿ faalt. Het Hof heeft in de als 'ten overvloede' aangeduide overweging ter sprake gebrachte onderzoeksmethoden, waaromtrent het Hof heeft vastgesteld dat de raadsman zich daarover bij pleidooi niet heeft uitgelaten, geoordeeld dat deze wat de aard van de methode en de wijze van toepassing ervan betreft in overeenstemming met het recht zijn gehanteerd en ondernomen. Behoudens hetgeen hierna wordt overwogen ten aanzien van de middelen ¿, ¿ en 6.5 ¿, zal in het midden moeten blijven of middel ¿ met juistheid aanvoert dat enige in de onderhavige zaak gebezigde onderzoeksmethode in concreto in strijd met het recht is toegepast, aangezien het verhandelde ter terechtzitting, zoals dit blijkt uit de processen-verbaal van 's Hofs terechtzittingen, onvoldoende feitelijke aanknopingspunten biedt voor een verdergaand oordeel daaromtrent dan hetgeen hiervoor onder 6.4 is uiteengezet. 6.6
Uit het vorenoverwogene volgt dat de middelen ¿ en ¿ tevergeefs zijn opgeworpen.
7. Beoordeling van middel ¿ Het middel voert in hoofdzaak aan dat het Hof de bevoegdheid tot 'inkijkoperaties', welk begrip door de verdediging is gedefinieerd zoals is weergegeven in 6.2, ten onrechte heeft gebaseerd op art. 9, lid 1, aanhef en onder (b), Opiumwet en ten onrechte heeft geïnterpreteerd als een mede de 7.1 bevoegdheid tot het bekijken van de betreden plaats omvattende zelfstandige bevoegdheid, waarbij het Hof volgens het middel heeft miskend dat art. 9 Opiumwet een opsporingsbevoegdheid toekent die slechts kan worden toegepast in geval van verdenking. Ten tijde van de bewezenverklaarde feiten in verband waarmee de gewraakte 'inkijkoperaties' hebben plaatsgevonden luidde art. 9, lid 1, aanhef en onder (b), Opiumwet als volgt: 7.2.1 '1 De opsporingsambtenaren hebben te allen tijde toegang: (a) … (b) tot de plaatsen, waar een overtreding van deze wet gepleegd wordt of waar redelijkerwijze vermoed kan worden, dat zodanige overtreding gepleegd wordt.' Deze bepaling kwam behoudens grammaticale verschillen reeds voor in art. 4, lid 2, van het oorspronkelijke wetsontwerp 'tot vaststelling van bepalingen betreffende het opium en andere verdoovende middelen' (Kamerstukken ¿ 1916/1917, 315, nr. 2) en is zonder commentaar of wijziging opgenomen in de 7.2.2 eerste Opiumwet van 4 oktober 1919, Stb. 592, terwijl zij bij de invoering van het Wetboek van Strafvordering ongewijzigd is gebleven. Bij de Wet van 22 juni 1994 tot wijziging van binnentredingsbepalingen, Stb. 573, is in de aanhef van art. 9 van de Opiumwet 'te allen tijde' vervangen door 'voor zover dat
22
redelijkerwijs voor de vervulling van hun taak nodig is'. De in art. 9, lid 1, aanhef en onder (b), van de Opiumwet aan opsporingsambtenaren verleende bevoegdheid tot het betreden van plaatsen strekt verder dan de hen dienaangaande in het Wetboek van Strafvordering toegekende bevoegdheid. Dat strookt met de bij opeenvolgende wijzigingen van art. 9 Opiumwet door de wetgever tot uitdrukking gebrachte opvatting dat ter opsporing van overtredingen van de Opiumwet ruime bevoegdheden noodzakelijk zijn (Kamerstukken ¿ 1927/1928, 193, nr. 5; Kamerstukken ¿ 1974–1975, 13 407, nr. 3, blz. 22). Anders dan in de desbetreffende bepalingen van het Wetboek van Strafvordering het geval is, bindt art. 9, lid 1, aanhef en onder b), de aanwending van de bevoegdheid tot het betreden van plaatsen door opsporingsambtenaren niet aan de uitoefening van een specifieke opsporingshandeling. Redelijke uitleg van de hiervoren onder 7.2.1 weergegeven bepaling brengt dan 7.3 ook mee dat, zoals in de huidige tekst met zoveel woorden tot uitdrukking is gebracht, die bevoegdheid kan worden gehanteerd voor zover zulks redelijkerwijs voor de vervulling van de taak van de opsporingsambtenaren — te weten het opsporen op de te betreden plaats van overtredingen van de Opiumwet — nodig is. Gelet op die reikwijdte van art. 9, lid 1, aanhef en onder (b), Opiumwet moet worden aangenomen dat die bepaling naast de bevoegdheid tot het betreden van plaatsen mede omvat de bevoegdheid tot het — ten behoeve van genoemde taakvervulling — bekijken van die plaatsen, mits aan de voorwaarde van die bepaling is voldaan, namelijk dat in de te betreden plaats een overtreding van de Opiumwet wordt gepleegd dan wel redelijkerwijs vermoed kan worden dat aldaar zodanige overtreding wordt gepleegd. Deze bepaling laat evenwel geen ruimte voor een stelselmatig en gericht onderzoek op de aanwezigheid van voor inbeslagneming vatbare voorwerpen (vgl. HR 17 maart 1987, NJ 1988, 155). Uit het vorenstaande volgt dat het Hof de bevoegdheid tot 'inkijkoperaties' terecht heeft gebaseerd op art. 9, lid 1, aanhef en onder (b), van de Opiumwet. De klacht dat het Hof heeft miskend dat deze bepaling slechts kan worden toegepast in geval van verdenking, mist feitelijke grondslag op de hiervoor in 6.2 uiteengezette grond. Het Hof heeft de stelling van de raadsman, dat in de gevallen waarin plaatsen zijn betreden telkens sprake is geweest van stelselmatig zoeken, onderzocht en verworpen op gronden die feitelijk en in het licht van het verhandelde ter 7.4 terechtzitting ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk zijn. De juistheid van 's Hofs oordeel daaromtrent kan in cassatie niet worden onderzocht. Het oordeel dat het afnemen van dactyloscopische sporen op enige goederen uit een loods, alsmede het maken van foto's in een andere loods zijn aan te merken 'als krachtens de opsporingstaak bevoegd verrichte activiteiten', geeft niet blijk van een onjuiste uitleg van art. 141 Sv, op welke bepaling het Hof onmiskenbaar doelt. De klacht omtrent het onbevoegd aanbrengen van een merkteken (toelichting middel ¿ onder 2.26) kan op grond van hetgeen is uiteengezet in 4.3 in cassatie niet worden beoordeeld. 7.5 Het middel kan derhalve niet tot cassatie leiden. 8. Beoordeling van middel ¿ Het middel keert zich met een drietal klachten tegen de verwerping door het Hof van het in hoger beroep — in het kader van het beroep op niet-ontvankelijkheid 8.1 van het Openbaar Ministerie in zijn vervolging — gevoerde verweer dat de politie in deze zaak onrechtmatig heeft gehandeld door vuilniszakken die op straat ter inzameling gereedstonden op te halen en te onderzoeken. 8.2
De eerste klacht faalt 's Hofs oordeel dat degene die vuilniszakken ter inzameling aanbiedt geacht moet worden de eigendom van die zakken en van de inhoud
23
daarvan te hebben prijsgegeven is juist. Van inbreuk op eigendomsrecht is dus geen sprake. Ook de derde klacht kan niet tot cassatie leiden. Voor zover die klacht inhoudt dat in de zaak tegen de verdachte vliegtickets Amsterdam-Tanger zijn aangetroffen mist zij feitelijke grondslag, nu het Hof daaromtrent niets heeft vastgesteld. Ook overigens treft de klacht geen doel. Het in het middel gewraakte onderzoek levert 8.3 geen schending op van het recht op de persoonlijke levenssfeer. Van degene die vuilniszakken ter inzameling op straat heeft geplaatst kan immers niet worden gezegd dat hij voor wat betreft de inhoud daarvan objectief gezien een redelijke verwachting heeft omtrent de bescherming van de persoonlijke levenssfeer. De in de tweede klacht ontwikkelde stelling dat de politie heeft gehandeld in strijd met bepalingen van de Afvalstoffenverordening van de gemeente Amsterdam kan buiten beschouwing blijven. Immers: ook indien van de juistheid van die stelling zou moeten worden uitgegaan en voorts zou dienen te worden aangenomen dat 8.4 dit handelen de toetsing aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit niet kan doorstaan, zou die omstandigheid, noch op zich zelf beschouwd, noch tegen de achtergrond van de beoordeling door de Hoge Raad van de overige middelen, tot het oordeel kunnen leiden dat het Openbaar Ministerie nietontvankelijk is in zijn vervolging. 8.5 Het middel faalt dus in al zijn onderdelen. 9. Beoordeling van middel ¿ Het middel betreft de — door het Hof blijkens zijn arrest als vaststaand aangenomen — omstandigheid dat door opsporingsambtenaren gedurende een periode van drie weken door middel van een in een kamer van het ziekenhuis te 9.1 Blaricum geplaatste 'scanner' telefoongesprekken, gevoerd in de nabijheid van de woning van de verdachte met behulp van mobiele telefoontoestellen (autotelefoons), zijn afgeluisterd en op de band zijn opgenomen. Voor zover het middel de klacht bevat dat het Hof niet heeft beslist op het verweer van de raadsman dat voormelde omstandigheid meebrengt dat inbreuk is gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte mist het feitelijke 9.2 grondslag. In hetgeen het Hof in het bestreden arrest in zijn als Ad 4 aangeduide overweging met betrekking tot dit verweer heeft overwogen ligt immers besloten dat het Hof heeft geoordeeld dat van zodanige inbreuk geen sprake is geweest. Voor zover in de toelichting op het middel wordt betoogd dat het Hof bij zijn beoordeling van voormeld verweer ten onrechte niet heeft betrokken het bepaalde in art. 139c, tweede lid onder 1, in verbinding met art. 139c, eerste lid, Sr wordt miskend dat ten tijde van bedoeld afluisteren — gelijk het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk uit het door W.H. Woelders, hoofdinspecteur bij de regiopolitie Amsterdam-Amstelland op 20 december 1994 opgemaakte ambtsedig proces-verbaal (blz. 5) heeft afgeleid: in februari/maart 1992 — het in het eerste lid van het toen geldende art. 139c Sr opgenomen verbod tot afluisteren en 9.3 opnemen van telefoongesprekken ingevolge het tweede lid van die bepaling geen betrekking had op door middel van een ontvanginrichting voor draadloze telefonie opgevangen gesprekken. Het middel heeft kennelijk het oog op art. 139c Sr zoals dit luidt sedert de inwerkingtreding van de Wet van 23 december 1992 (Stb. 1993, 33), inhoudende dat de in het eerste lid opgenomen strafbaarstelling niet van toepassing is op het aftappen of opnemen van door middel van een radioelektrische ontvanginrichting ontvangen gegevens, tenzij om de ontvangst mogelijk te maken een bijzondere inspanning is geleverd of een niet toegestane ontvanginrichting is gebruikt. Ook de in de toelichting op het middel vervatte klacht tegen de overweging van 9.4 het Hof dat het ziekenhuis te Blaricum 'volledig' in kennis is gesteld van de in de beschikbaar gestelde kamer ondernomen activiteit mist feitelijke grondslag, nu
24
het Hof onder het volledig inlichten kennelijk en niet onbegrijpelijk niet mede heeft begrepen het doen van nadere mededelingen omtrent de persoon om wie het daarbij ging. Voor toetsing van de plaatsing van de 'scanner' aan art. 139d Sr, zoals dit op dat moment luidde, bestaat — anders dan in de toelichting op het middel wordt betoogd — geen aanleiding, gelet op de hiervoor vermelde uitzondering, opgenomen in het toen geldende tweede lid van art. 139c Sr. Het middel stelt voorts de vraag aan de orde of door het hiervoor onder 9.1 weergegeven optreden van de politie inbreuk is gemaakt op het in art. 8, eerste 9.5 lid, EVRM gewaarborgde recht van de verdachte op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer. Vooropgesteld moet worden dat het telefoongeheim valt onder de bescherming van voormelde verdragsbepaling. Het is echter, zoals het Hof met juistheid heeft overwogen, van algemene bekendheid dat gesprekken gevoerd door middel van een mobiele telefoon door een ieder die dat wenst met behulp van eenvoudige en gemakkelijk verkrijgbare technische middelen kunnen worden afgeluisterd. Dit brengt op zichzelf niet alleen mee dat degeen die op deze wijze telefoongesprekken voert erop bedacht moet zijn dat een door hem met behulp van een mobiele telefoon gevoerd gesprek door derden wordt opgevangen en beluisterd maar ook dat hij — nu het een ieder in beginsel vrijstaat signalen uit de ether op te vangen — dit binnen zekere grenzen zal moeten aanvaarden. Binnen zekere grenzen, omdat de door het Hof bedoelde omstandigheid er niet toe behoeft te leiden dat degeen die door middel van draadloze telefonie communiceert iedere aanspraak op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer 9.6 voor wat betreft de aldus door hem gevoerde telefoongesprekken verliest. Indien, zoals in het onderhavige geval, opsporingsambtenaren gedurende een langere periode met behulp van daarvoor speciaal geplaatste apparatuur doelbewust en stelselmatig gesprekken afluisteren en opnemen die vanuit of in de omgeving van de woning van een bepaalde persoon met een mobiele telefoon worden gevoerd, worden die grenzen overschreden zodat sprake is van schending van het ingevolge art. 8, eerste lid, EVRM aan die persoon toekomende recht op eerbiediging van het telefoongeheim. Met de hiervoor onder 9.3 vermelde strafbaarstelling van het aftappen en opnemen van door middel van een radioelektrische ontvanginrichting ontvangen gegevens indien om die ontvangst mogelijk te maken een bijzondere inspanning is geleverd of een niet toegestane ontvanginrichting is gebruikt, heeft de wetgever inmiddels aangegeven wanneer de hiervoor bedoelde grenzen in ieder geval worden overschreden. Uit het vorenoverwogene volgt dat het oordeel van het Hof dat ten aanzien van de verdachte voormelde verdragsbepaling niet is geschonden onjuist is, nu het een inbreuk betreft op het eerste lid van art. 8 EVRM, terwijl niet is voldaan aan de in het tweede lid van die verdragsbepaling opgenomen voorwaarde dat de gemaakte inbreuk 'in accordance with the law' is, hetgeen in de Nederlandse rechtsorde, gelet op art. 10 Grondwet, meebrengt dat enige inbreuk is gelegitimeerd door of krachtens een wet in formele zin. Voor een inbreuk als waarvan hier sprake is, biedt art. 2 Politiewet 1993 geen legitimatie. 9.7 Aan de onjuistheid van 's Hofs oordeel kan niet afdoen dat, zoals door het Hof is vastgesteld, de inzet van de 'scanner' beperkt is gebleven tot drie weken, de gesprekken slechts eenzijdig konden worden gehoord, met het plaatsen van de 'scanner' slechts werd beoogd vast te stellen dat in de nabijheid van de woning van de verdachte door deze gebruik werd gemaakt van autotelefoons, de inhoud van de beluisterde gesprekken voor geen ander doel zouden worden gebruikt en het inzetten van de 'scanners' geen — ook niet het beoogde — resultaat heeft gehad. Laatstgenoemde omstandigheden zijn wel van belang voor de beoordeling van de 9.8 ernst van de door het hiervoor onder 9.1 bedoelde optreden van opsporingsambtenaren veroorzaakte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van
25
de verdachte. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat 's Hofs hiervoor weergegeven vaststellingen met betrekking tot het doel en het resultaat van bedoeld optreden onverenigbaar zijn met hetgeen blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal daaromtrent door de hoofdinspecteur Woelders als getuige ter terechtzitting van 24 oktober 1994 is verklaard onderscheidenlijk is gerelateerd in het door hem op 20 december 1994 opgemaakte proces-verbaal. Dit betoog mist feitelijke grondslag, nu het Hof klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk die processtukken anders heeft uitgelegd. Deze behelzen volgens het Hof immers slechts uitlatingen van de hoofdinspecteur Woelders omtrent het gebruik dat in deze zaak in zijn algemeenheid van 'scanners' is gemaakt. 's Hofs in dit onderdeel van het middel aangevallen vaststellingen zijn daarentegen kennelijk gebaseerd op hetgeen blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal door de hoofdinspecteur Woelders ter terechtzitting van 23 december 1994 is verklaard omtrent het specifieke gebruik van de 'scanner' in het ziekenhuis te Blaricum. Van onverenigbaarheid als in dit middelonderdeel bedoeld is dus geen sprake. In aanmerking genomen de hiervoor onder 9.7 weergegeven omstandigheden moet worden geoordeeld dat de inbreuk die door het in het middel gewraakte optreden van opsporingsambtenaren is gemaakt op de persoonlijke levenssfeer 9.9 van de verdachte niet zodanig ernstig is geweest dat dit — ook niet wanneer dit wordt bezien in samenhang met de beoordeling door de Hoge Raad van de overige middelen — tot niet-ontvankelijkverklaring van de Officier van Justitie in zijn tegen de verdachte ingestelde strafvervolging zou kunnen leiden. 9.10 Uit het voorafgaande volgt dat het middel niet tot cassatie kan leiden. 10. Beoordeling van middel ¿ Blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal heeft het Hof ter terechtzitting van 3 december 1994 de Procureur-Generaal verzocht 'zich in verbinding te stellen met de leider van het team dat het opsporingsonderzoek in deze zaak heeft verricht en deze te verzoeken in een soort 'loop-procesverbaal' en samenvattend relaas te doen van de gang van zaken in de 'proactieve fase', zulks aan de hand van de mutaties in de dagrapporten van de verschillende teams en in het bijzonder met betrekking tot de methodieken, die in zaken als de onderhavige blijken te worden of mogelijkerwijs zijn gehanteerd, zoals 'inkijkoperaties' en 'scannen' en is het onderzoek daartoe 10.1 onderbroken tot de terechtzitting van 23 december 1994. Het proces-verbaal van laatstgenoemde terechtzitting houdt onder meer in: 'De voorzitter deelt mede dat het hof in het bezit is gesteld van het op 3 december 1994 door het hof verzochte rapport omtrent de door het onderzoeksteam in deze zaak toegepaste werkmethoden, te weten een ambtsedig proces-verbaal met bijlagen, genummerd 0220-005-93 en opgemaakt op 16 (de Hoge Raad leest: 20) december 1994 door W.H. Woelders, hoofdinspecteur bij de regiopolitie Amsterdam-Amstelland.' Blijkens het proces-verbaal van 's Hofs terechtzitting van 23 december 1994 is de hoofdinspecteur Woelders aldaar als getuige gehoord. De verdediging heeft in het kader van het beroep op de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in zijn vervolging onder meer het verweer gevoerd dat bovengenoemd, door de hoofdinspecteur Woelders opgemaakt procesverbaal niet voldoet aan de ter terechtzitting van 3 december 1994 door het 10.2 Hof aan de Procureur-Generaal gegeven opdracht 'nu onder meer niet valt uit te sluiten dat CID-informatie is verkregen door inkijkoperaties'. Het Hof heeft dat verweer verworpen. Het middel keert zich tegen hetgeen het Hof dienaangaande in zijn als Ad 1 aangeduide overweging in samenhang met hetgeen het Hof in de als Ad 5 aangeduide overweging heeft geoordeeld. 10.3 Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat het aan de
26
feitenrechter is voorbehouden te oordelen over de vraag of een door hem bevolen onderzoek volledig is en welke waarde hij toekent aan de resultaten daarvan. Dat oordeel kan in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst. De in de toelichting op het middel onder 2.8 betrokken stelling dat het Hof de noodzakelijke controle op de onderzoeksmethoden aan anderen heeft overgelaten mist feitelijke grondslag. Blijkens het bestreden arrest heeft het Hof immers zelf de in deze zaak gehanteerde onderzoeksmethoden op hun rechtmatigheid getoetst en daarvan uitvoerig verantwoording afgelegd. Uit de door het Hof in zijn als Ad 5 aangeduide overweging aangehaalde 10.4 verklaring van de hoofdinspecteur Woelders 'dat bij het verzamelen van de door hem geconstateerde CID-informatie geen ontoelaatbare methoden zijn gebezigd', heeft het Hof, gelet op de daaropvolgende overweging en in het licht van het gevoerde verweer, kennelijk en niet onbegrijpelijk niet meer afgeleid dan dat die CID-informatie niet door middel van andere dan door het Hof zelf getoetste inkijkoperaties was verkregen. Voor zover het middel uitgaat van een andere lezing van die overwegingen mist het feitelijke grondslag. Ook overigens is het middel vruchteloos voorgesteld. 's Hofs in het middel bestreden oordeel, hierop neerkomende dat de hoofdinspecteur Woelders genoegzaam inlichtingen heeft verschaft omtrent de gebruikte onderzoeksmethoden is in het licht van de gedingstukken en tegen de achtergrond van het dienaangaande gevoerde verweer, zoals dat hiervoren onder 10.2 is weergegeven, niet onbegrijpelijk. Voor zover het middel blijkens de daarop gegeven toelichting sub 2.10 tegen dat oordeel opkomt met de stelling dat de hoofdinspecteur Woelders ter terechtzitting van het Hof van 23 10.5 december 1994 heeft verklaard dat hij niet bekend is met de bron van de CIDinformatie uit Haarlem, is daarvoor geen feitelijke grondslag te vinden in het verhandelde te dier terechtzitting. De vervolgens in dat onderdeel van de toelichting aangevoerde enkele omstandigheid dat de hoofdinspecteur Woelders op die terechtzitting heeft verklaard niet te hebben gecontroleerd hoe de CIDinformatie in Volendam is binnengekomen, staat aan de begrijpelijkheid van 's Hofs oordeel niet in de weg, te minder nu niet blijkt dat de verdediging op dit punt de wenselijkheid van nader onderzoek heeft bepleit en evenmin dat zij dienaangaande een specifiek verweer heeft gevoerd. 10.6 Het middel kan derhalve niet tot cassatie leiden. 11. Beoordeling van middel ¿ Namens de verdachte is in het kader van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in zijn vervolging het verweer gevoerd dat in het oorspronkelijk aan de rechter in deze zaak voorgelegde strafdossier — met instemming van de Officier van Justitie — geen melding is gemaakt van de door de politie in deze zaak gebezigde onderzoeksmethoden die naderhand zijn 11.1 vermeld in het hiervoren onder 10.1 vermelde, door de hoofdinspecteur Woelders opgemaakte proces-verbaal, en dat zulks in het licht van het bepaalde in art. 152 Sv onaanvaardbaar is. Het Hof heeft dit verweer verworpen. Het middel keert zich met rechts- en motiveringsklachten tegen hetgeen het Hof dienaangaande heeft overwogen in de als Ad 9 aangeduide overweging uit het bestreden arrest. 11.2 Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Art. 152 Sv schrijft voor dat de in die bepaling genoemde opsporingsambtenaren ten spoedigste proces-verbaal opmaken van het door hen opgespoorde strafbare feit of van hetgeen door hen tot opsporing is 11.2.1 verricht of bevonden. Redelijke uitleg van die bepaling in het licht van de aan een eerlijk proces te stellen eisen brengt het volgende mee. Het staat de in die bepaling genoemde opsporingsambtenaren slechts dan vrij het opmaken
27
van een proces-verbaal achterwege te laten ingeval hetgeen door hen is verricht of bevonden naar hun, aan toetsing door de officier van justitie onderworpen, oordeel redelijkerwijs niet van belang kan zijn voor enige door de rechter in het eindonderzoek te nemen beslissing. Ingeval het opmaken van een proces-verbaal achterwege blijft zal evenwel dienen te worden voorzien in een zodanige verslaglegging van de desbetreffende verrichtingen en bevindingen, dat doeltreffend kan worden gereageerd op een verzoek van de rechter in het eindonderzoek tot nadere verantwoording omtrent dat gedeelte van het opsporingsonderzoek. Belangen van derden en/of van het opsporingsonderzoek vormen op zichzelf onvoldoende grond om het opmaken van een proces-verbaal achterwege te laten. Aan die belangen kan immers door de wijze waarop de desbetreffende verrichtingen en bevindingen in dat proces-verbaal worden gerelateerd voldoende worden tegemoetgekomen. Art. 152 Sv ziet slechts op het door het Wetboek van Strafvordering bestreken opsporingsonderzoek, zodat die bepaling niet van toepassing is in een daaraan voorafgaande fase van het onderzoek waarin door opsporingsambtenaren met het oog op een mogelijk opsporingsonderzoek informatie wordt vergaard, maar nog geen sprake is van verdenking van een strafbaar feit, dat wil zeggen: van een redelijk vermoeden dat een strafbaar feit is of wordt gepleegd. Hoewel een wettelijke voorziening omtrent verslaglegging van de verrichtingen en bevindingen van opsporingsambtenaren in die onderzoeksfase ontbreekt, zal al naar gelang de aard en de omvang van het in die fase verrichte onderzoek verslaglegging in enigerlei vorm nochtans niet achterwege mogen blijven. Ingeval een opsporingsonderzoek volgt, zal bij het opmaken van processen-verbaal op de voet van art. 152 Sv immers zonodig moeten kunnen worden teruggegrepen op hetgeen voorafgaand aan 11.2.2 het opsporingsonderzoek is verricht en bevonden. Voorts geldt ook hier dat, indien de rechter in het eindonderzoek — al dan niet naar aanleiding van een gevoerd verweer — nadere opheldering verzoekt omtrent bepaalde feiten en omstandigheden, op een zodanig verzoek doeltreffend moet kunnen worden gereageerd. De ten aanzien van bedoelde verslaglegging te volgen gedragslijn zal dienen te worden getoetst door de officier van justitie, aan wie — thans ingevolge art. 13 Politiewet 1993 — het gezag toekomt over hetgeen opsporingsambtenaren voorafgaande aan en met het oog op het instellen van een opsporingsonderzoek verrichten. Daarbij dient uitgangspunt te zijn dat de rechter in het eindonderzoek, overeenkomstig de aan een eerlijk proces te stellen eisen, in staat zal moeten zijn de rechtmatigheid van het onderzoek te toetsen en zich een oordeel te vormen over de betrouwbaarheid van de resultaten van dat onderzoek. De wet verbindt geen rechtsgevolgen aan de niet-naleving van het bepaalde in art. 152 Sv. Het staat derhalve ter beoordeling van de rechter of en zo ja in hoeverre aan de omstandigheid dat het opmaken van proces-verbaal achterwege is gebleven dan wel niet ten spoedigste is geschied, enig rechtsgevolg dient te worden verbonden. Slechts indien in de 11.2.3 omstandigheden van het geval — waarvan de weging en waardering is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt — de niet-naleving van het bepaalde in art. 152 Sv een ernstige schending van beginselen van behoorlijke procesorde als hiervoor onder 5.2 bedoeld oplevert, kan zulks leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging. 11.3
Blijkens het bestreden arrest heeft het Hof vastgesteld dat in deze zaak ter zake van een aantal verrichtingen en bevindingen het opmaken van een
28
proces-verbaal achterwege is gebleven, en heeft het vervolgens als zijn oordeel uitgesproken dat zulks niet is ingegeven door de gedachte dat het wenselijk zou zijn de rechter in enig opzicht te beletten zijn controlerende taak uit te oefenen. Dat feitelijke oordeel is, anders dan in het middel wordt betoogd, niet onbegrijpelijk, gelet op de blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 23 december 1994 door de hoofdinspecteur Woelders afgelegde — en door het Hof als betrouwbaar aangemerkte — verklaring en in aanmerking genomen 's Hofs in cassatie niet bestreden vaststelling dat in de onderscheiden stadia van het onderzoek omtrent alle verrichtingen en bevindingen voldoende deugdelijk aantekening is gehouden. De in de toelichting op het middel onder 2.6 aangevoerde omstandigheden doen aan het vorenoverwogene niet af. De in het middel blijkens de daarop gegeven toelichting onder 2.13 tot en met 2.16 vervatte klachten missen feitelijke grondslag. De daarin aangevallen overwegingen — die door het Hof zijn gebezigd ter motivering van het hiervoor onder 11.3 bedoelde oordeel — behelzen immers blijkens hun bewoordingen 11.4 slechts een weergave van de door de getuige Woelders ten overstaan van het Hof opgegeven redenen waarom het opmaken van processen-verbaal ter zake van een aantal verrichtingen achterwege is gebleven. In die overwegingen valt, in weerwil van hetgeen in het desbetreffende middelonderdeel wordt betoogd, dus niet te lezen dat het Hof die redenen rechtens heeft gehonoreerd. De overigens in het middel geformuleerde klachten falen, aangezien zij 11.5 berusten op de onjuiste opvatting dat art. 152 Sv ook geldt in de fase van het onderzoek waarin nog geen sprake is van verdenking van een strafbaar feit. Het vorenoverwogene in aanmerking genomen geeft 's Hofs oordeel dat de omstandigheid dat in deze zaak van een aantal verrichtingen en bevindingen van opsporingsambtenaren niet ten spoedigste proces-verbaal is opgemaakt, niet leidt tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in zijn 11.6 vervolging, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, in het bijzonder niet omtrent het bepaalde in art. 152 Sv, terwijl het voorts, mede gelet op hetgeen dienaangaande door de verdediging in hoger beroep is aangevoerd, ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk is. 11.7 Het middel is dus tevergeefs voorgesteld. 12. Beoordeling van middel ¿ Het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 23 december 1994 houdt in: 'De raadsman voert het woord en verzoekt de officier van justitie mr Valente als getuige ter terechtzitting te horen. Hij stelt daartoe dat hij deze dan wil vragen: — of men het normaal vond geen processen-verbaal op te maken, en met name niet van omstreden opsporingsactiviteiten; — of het overleg tussen hem en de politie wellicht niet altijd op de wenselijke wijze heeft plaatsgevonden; 12.1 — of hij vond dat de hoofdinspecteur Woelders niet creatief genoeg was; — of er sprake was van een verbond met het Nova-reportageteam en — of, zoals de getuige Van Tellingen heeft verklaard, de pro-actieve fase een proeftuin was en wat de visie van het openbaar ministerie daarop is.' en 'Na beraad in raadkamer deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het verzoek wordt afgewezen omdat de noodzakelijkheid tot toewijzing ervan niet is gebleken, nu het hof van oordeel is dat het voldoende inzicht heeft gekregen in de feiten in relatie tot de onderhavige zaak, zulks mede gelet op de heden door de getuige Woelders afgelegde verklaring met betrekking tot de
29
door de raadsman genoemde punten en op het feit dat het hof slechts matig geïnteresseerd is in de juridische standpunten van andere, niet bij de behandeling ter terechtzitting van het hof betrokken personen.' Het hiervoor weergegeven verzoek van de raadsman is een verzoek als bedoeld in art. 330 Sv ertoe strekkende dat het Hof gebruik zal maken van zijn 12.2 bevoegdheid ingevolge art. 315 in verbinding met art. 415 Sv om, indien de noodzakelijkheid daarvan blijkt, alsnog een niet op de terechtzitting gehoorde getuige te horen. Het middel richt zich tegen 's Hofs afwijzende beslissing. Het verzoek van de raadsman heeft betrekking op mr J. Valente, die bij de vordering tot het instellen van het gerechtelijk vooronderzoek en tijdens dit onderzoek en de behandeling van de zaak in eerste aanleg het Openbaar Ministerie heeft vertegenwoordigd. Vooropgesteld moet worden dat — behoudens bijzondere gevallen — het als getuige horen van de officier van justitie die in dezelfde strafzaak als vertegenwoordiger van het Openbaar Ministerie is opgetreden en die derhalve 12.3 partij is in het geding, niet past in het Nederlandse stelsel van strafvordering. Van een bijzonder geval als hiervoor bedoeld kan onder meer sprake zijn indien — zoals het Hof kennelijk in de onderhavige zaak heeft aangenomen — de desbetreffende officier van justitie betrokken is geweest bij het onderzoek van de politie voorafgaande aan de aanvang van de vervolging en het verzoek om hem als getuige te (doen) horen ertoe strekt hem te ondervragen omtrent hetgeen hij daarbij zelf heeft waargenomen of ondervonden. Het Hof heeft bij de beoordeling van voormeld verzoek van de raadsman de juiste maatstaf aangelegd. In aanmerking genomen enerzijds de aard en de strekking van de hiervoor onder 12.1 weergegeven vragen welke de verdediging aan mr Valente had willen stellen en anderzijds hetgeen de als getuige gehoorde hoofdinspecteur Woelders ter terechtzitting heeft verklaard omtrent de in die vragen aan de orde gestelde feiten en omstandigheden, geeft 's Hofs oordeel dat de noodzaak van het verhoor van mr Valente als getuige 12.4 niet is gebleken, geen blijk van miskenning van bedoelde maatstaf, terwijl het ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk is. Met het slot van de hiervoor onder 12.1 weergegeven overwegingen heeft het Hof — ten overvloede — tot uitdrukking gebracht het niet nodig te achten met het oog op de aan het Hof voorbehouden beoordeling van de rechtmatigheid van het handelen van de opsporingsambtenaren ook kennis te nemen van de opvattingen van mr Valente daarover. 12.5 Uit het voorafgaande volgt dat het middel faalt. 13. Beoordeling van middel ¿ Voor zover de telastelegging behelst dat de verdachte de hem verweten feiten heeft gepleegd in Spanje, Marokko, de Verenigde Staten van Amerika, België, Groot-Brittannië en Ierland is de ontvankelijkheid van de Officier van Justitie 13.1 afhankelijk van het vervuld zijn van de in art. 5, eerste lid aanhef en ten tweede, Sr opgenomen voorwaarde dat op deze feiten in genoemde landen straf is gesteld. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 8 september 1994 heeft de voorzitter namens het Hof aan de Procureur-Generaal verzocht 'te gelegener tijd het Hof voor te lichten omtrent het relevante recht van de buitenlandse staten die in de telastelegging zijn genoemd'. Het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 24 oktober 1994 13.2 onderscheidenlijk van 4 november 1994 houdt in dat de Procureur-Generaal aldaar heeft overgelegd 'de stukken omtrent het relevante recht van de buitenlandse staten die in de telastelegging zijn genoemd' onderscheidenlijk 'het Britse equivalent van art. 140 van het Wetboek van Strafrecht'. Bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken bevindt zich een aantal stukken
30
inhoudende de tekst van wettelijke strafbepalingen van de hiervoor onder 13.1 genoemde landen. In de paragraaf 'De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie' overweegt het Hof dat het 'nu niet is gebleken dat het land Spanje een strafbepaling heeft die gelijkluidend is aan of vergelijkbaar is met de strafbepaling van art. 140 Sr' de Officier van Justitie 'met betrekking tot hetgeen de verdachte onder 1 is 13.3 telastegelegd partieel niet-ontvankelijk zal verklaren en wel voor zover daarin aan de verdachte is verweten het aldaar omschreven gedrag in het land Spanje te hebben gepleegd'. Het Hof heeft de Officier van Justitie uitsluitend voor wat betreft het hiervoor bedoelde onderdeel van de telastelegging niet-ontvankelijk verklaard in zijn strafvervolging. Gelet op het hiervoor onder 13.2 en 13.3 overwogene moet worden aangenomen dat het Hof ook ten aanzien van de overige in de telastelegging opgenomen feiten waarvan aan de verdachte wordt verweten dat hij deze buiten Nederland heeft gepleegd naar aanleiding van het onderzoek ter 13.4 terechtzitting is nagegaan of aan de hiervoor onder 13.1 genoemde voorwaarde is voldaan en vervolgens op grond van de resultaten daarvan heeft geoordeeld dat voor wat die overige feiten betreft deze voorwaarde is vervuld, zodat art. 5 Sr in zoverre geen belemmering vormt voor de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie. Het middel, dat zich niet richt tegen laatstbedoeld oordeel van het Hof, bevat de klacht dat het Hof heeft verzuimd in zijn arrest uitdrukkelijk ervan blijk te geven een onderzoek te hebben ingesteld naar de strafbaarheid van het onder 1 telastegelegde feit in Marokko, België en Groot-Brittannië. 13.5 Deze klacht is, voor zover niet van algemene bekendheid is dat in deze landen op bedoeld feit straf is gesteld, gegrond. Echter, in aanmerking genomen het hiervoor onder 13.4 overwogene behoeft dit verzuim niet tot cassatie te leiden, zodat het middel tevergeefs is voorgesteld. 14. Slotsom Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen. 15. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.
31
ECLI:NL:HR:2015:1655 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 16-06-2015 Datum publicatie 17-06-2015 Zaaknummer 13/04163 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2015:923, Contrair In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2013:2135, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Strafrecht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Witwassen, art. 420bis Sr. HR herhaalt toepasselijke overwegingen uit ECLI:NL:HR:2015:888. In het onderhavige geval gaat het om een onder verdachte in zijn woning aangetroffen geldbedrag van € 3.100,-. ’s Hofs bewijsvoering houdt in dat het niet anders kan zijn dan dat dit geldbedrag uit enig misdrijf afkomstig is. Voorts heeft het Hof kennelijk geoordeeld dat niet “aannemelijk” is geworden dat dit geldbedrag onmiddellijk afkomstig is uit een door verdachte zelf begaan misdrijf. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Door en namens verdachte is ten verwere aangevoerd dat al het aangetroffen geld een legale herkomst had - en dus niet door eigen misdrijf is verkregen -, welk verweer door het Hof t.a.v. het bewezenverklaarde gedeelte is verworpen, terwijl de aanwezigheid van een handelshoeveelheid XTC-pillen en voorwerpen “vermoedelijk afkomstig van een hennepplantage” ook niet zodanig is dat daaruit z.m. volgt dat verdachte het geldbedrag kennelijk onmiddellijk door eigen eerdere verkoop van XTC-pillen of door hem gekweekte hennep heeft verworven of voorhanden heeft gehad. Het middel faalt. Conclusie AG: anders Vindplaatsen Rechtspraak.nl SR-Updates.nl 2015-0283
32
Uitspraak 16 juni 2015 Strafkamer nr. 13/04163 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 17 juni 2013, nummer 23/004750-10, in de strafzaak tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1965. 1 Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. P.S.A. Bovens, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal D.J.C. Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest wat betreft de beslissingen ten aanzien van het onder 4 tenlastegelegde en de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. 2. Beoordeling van het middel 2.1. Het middel klaagt over het oordeel van het Hof dat het onder 4 bewezenverklaarde "witwassen" oplevert. 2.2.1. Het Hof heeft ten laste van de verdachte onder 4 bewezenverklaard dat: "hij op 30 maart 2010, te Amsterdam een geldbedrag van 3.100 euro voorhanden heeft gehad, terwijl hij wist dat dat - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf." 2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen: "1. Een proces-verbaal met nummer 2010079981-12 van 30 maart 2010, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1], [verbalisant 2], [verbalisant 3] en [verbalisant 4] [doorgenummerde pagina's 1 t/m 5]. Dit procesverbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als bevindingen van de verbalisanten dan wel één van hen:
33
Ik, 1e verbalisant ben samen met 2e, 3e en 4e verbalisant op 30 maart 2010 naar [astraat 1] (het hof begrijpt: te Amsterdam) gegaan. De man die de deur opende gaf mij op te zijn genaamd [verdachte], geboren [geboortedatum] 1965, wonende [a-straat 1] te Amsterdam. Ik zag in de woonkamer een voorraadkast. Wij zagen in de voorraadkast twee koolstoffilters en zakken met tuinafval, waarschijnlijk afkomstig van een wietplantage. Ik, 3e verbalisant, stelde een onderzoek in bij de voorraadkast. Ik pakte uit de kast een bruin gekleurde tas. Ik zag in deze tas een doorzichtig zakje met pillen. Ik zag zes zakjes gevuld met wit gekleurde pillen, ongeveer 100 pillen per zakje, verder zag ik een zakje met bruin gekleurde korrelige substantie. De aangetroffen pillen en de gekleurde korrelige substantie heb ik in beslag genomen. Ik zag verder in de kast een klein kistje zonder deksel liggen. Ik zag in dit kistje 9 patronen. Ik zag in een schoenendoos één patroon liggen. De patronen zijn van het kaliber 9 mm. Op een houten plank in de kast zag ik een blauwgekleurde handdoek, ik zag dat de handdoek om een vuurwapen was gewikkeld. Ik haalde de handdoek weg en zag een pistool, zwart van kleur, van het merk Beretta. Ik zag in de kast een doorzichtig doosje met hierin 18 gekleurde tabletten. Ik heb deze tabletten in beslag genomen. Ik zag in een gescheurde zak met lampenkappen die gebruikt worden bij wietplantages een wit gekleurde zak met hierin bankbiljetten. Ik zag dat het om euro's ging. Later bleek het te gaan om een bedrag van 24.450 euro. Ik, 3e verbalisant, heb dit geld inbeslaggenomen. Ik, 1e verbalisant, stelde een onderzoek in in de schuur welke in de tuin van perceel [astraat 1] staat. Ik zag dat de schuur een afmeting had van ongeveer vier bij twee meter. Ik zag dat de schuur vol stond met goederen die gebruikt worden bij wietplantages. Ik zag onder meer een zak vol met assimilatielampen en een regenton en twee grote koolstoffilters. Wij, 2e en 3e verbalisant, hebben een onderzoek ingesteld in de slaapkamer van de verdachte. Wij zagen een houten ladekastje staan. In de bovenste lade van deze kast zagen wij een stapel eurobiljetten liggen. Deze stapel bleek later te bestaan uit 88 biljetten van 10 euro en één biljet van 20 euro. Deze biljetten hadden een waarde van 900 euro. (...) 6. Een geschrift, zijnde een uitkeringsspecificatie van de Gemeente Amsterdam Dienst Werk en Inkomen, gedateerd 23 maart 2010, geadresseerd aan en betreffende [verdachte] [doorgenummerde pagina 126]. Dit geschrift houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven: Betaling rond de 26e op rekeningnummer [001] t.n.v. [verdachte]. € 863,86. Uitkering: WWB bijstandsnorm alleenstaande." 2.2.3. Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring van feit 4 voorts het volgende overwogen: "Op 30 maart 2010 zijn bij verdachte thuis geldbedragen van € 24.450,- en € 900,aangetroffen. Het geldbedrag van € 24.450,- lag in een afgesloten kast waarin eveneens een handelshoeveelheid XTC-pillen, een vuurwapen met munitie, alsmede koolstoffilters en tuinafval, vermoedelijk afkomstig van een hennepplantage, zijn aangetroffen. Het geld lag in een stuk gescheurde zak met lampenkappen die gebruikt plegen te worden bij een wietplantage. Het bedrag van € 900,- (in een stapel kleine coupures) lag in een ladenkastje in de slaapkamer van de verdachte. De verdachte ontving volgens de gegevens van het DWI in maart 2010 enkel een bijstandsuitkering. Voorts heeft de
34
verdachte ter zitting in eerste aanleg verklaard dat hij aan zijn (broodjes)zaak, die hij blijkens nadien overgelegde stukken tot eind 2009 had, alleen verlies heeft overgehouden en dat hij met het (naar het hof begrijpt: aangetroffen) geld zijn schulden wilde betalen. Het hof constateert dat in de onderhavige zaak geen direct bewijs is verkregen dat het bij de verdachte aangetroffen geld van enig misdrijf afkomstig is. De hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden zijn echter van dien aard, dat deze - in onderling verband beschouwd - het vermoeden van witwassen rechtvaardigen. Derhalve mag van de verdachte worden verlangd dat hij een verklaring geeft voor de herkomst van het geld, die concreet en verifieerbaar is en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijk. De verdachte heeft op de terechtzitting bij de rechtbank verklaard dat hij een bedrag van € 15.000,- contant heeft ontvangen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] voor de overname van zijn broodjeszaak. Dit gegeven hebben [betrokkene 1] en [betrokkene 2], als getuigen bevestigd ten overstaan van de raadsheer-commissaris. Op de terechtzitting in hoger beroep van 3 juni 2013 heeft de raadsman namens de verdachte kopieën van drie schuldbekentenissen aan het hof overgelegd. Blijkens deze stukken zou de verdachte op 22 februari 2010 de inboedel/inventaris van zijn broodjeszaak voor een bedrag van € 4.250,- hebben verkocht aan [betrokkene 3]. Verder zou verdachte op 21 januari 2010 een bedrag van € 3.000,- hebben ontvangen van [betrokkene 4], als aflossing van een schuld van € 13.000,- in verband met de verkoop van een auto. Genoemde bedragen van € 15.000,-, € 4.250,- en € 3.000,zouden onderdeel uitgemaakt hebben van het bij de verdachte aangetroffen geldbedrag. Het hof overweegt dat het in een dermate laat stadium overleggen van deze verklaringen - die bovendien niet origineel zijn - verschillende vragen oproept, maar zal de verklaringen - mede in aanmerking genomen dat uit het dossier blijkt dat de verdachte aan - onder andere - psychische problemen lijdt en aannemelijk is dat hij niet in staat is steeds gestructureerd en tijdig te doen wat van hem wordt (of kan worden) verlangd - in het voordeel van de verdachte bij het oordeel betrekken. De verdachte heeft hiermee uiteindelijk enigszins concrete, verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaringen afgelegd over de herkomst van een bedrag van in totaal € 22.250,-. De verdachte heeft met betrekking tot het resterende deel van het aangetroffen geld, te weten € 3.100,-, geen verklaring kunnen of willen geven. Het kan dan niet anders zijn dan dat het bedrag van € 3.100,- - onmiddellijk of middellijk - van misdrijf afkomstig is en dat de verdachte daarvan op de hoogte was. Naar het oordeel van het hof is het ten laste gelegde witwassen daarom wettig en overtuigend bewezen voor wat betreft een gedeelte van het tenlastegelegde bedrag." 2.2.4. Het Hof heeft het onder 4 bewezenverklaarde gekwalificeerd als "witwassen". 2.3.1. Het middel doet een beroep op recente rechtspraak van de Hoge Raad over in het bijzonder het verwerven of voorhanden hebben van onmiddellijk uit eigen misdrijf afkomstige voorwerpen. Die rechtspraak komt er - kort gezegd - op neer dat in zulke gevallen bepaaldelijk eisen worden gesteld aan de motivering van het oordeel dat sprake
35
is van (schuld-)witwassen in die zin dat dan uit die motivering moet kunnen worden afgeleid dat de verdachte het voorwerp niet slechts heeft verworven of voorhanden gehad, maar dat zijn gedragingen ook (kennelijk) gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp. Deze rechtsregels hebben slechts betrekking op het geval dat de verdachte voorwerpen heeft verworven of voorhanden heeft gehad, terwijl aannemelijk is dat die voorwerpen onmiddellijk afkomstig zijn uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf. 2.3.2. Indien de feitenrechter zijn kwalificatiebeslissing in de hierboven onder 2.3.1 bedoelde zin heeft gemotiveerd, kan die motivering in cassatie worden getoetst. Maar ook indien de feitenrechter de bewezenverklaring zonder hierop gerichte motivering als (schuld)witwassen heeft gekwalificeerd omdat zich (kennelijk) niet een geval voordoet als hiervoor onder 2.3.1 bedoeld, kan dat (kennelijke) oordeel in cassatie op zijn begrijpelijkheid worden getoetst. Het oordeel dat niet sprake is van een onmiddellijk uit eigen misdrijf afkomstig voorwerp zal vooral niet begrijpelijk kunnen zijn indien: (i) daarnaast sprake is van een ten laste van de verdachte uitgesproken bewezenverklaring ter zake van het begaan van een ander misdrijf met betrekking tot hetzelfde voorwerp, door middel van welk misdrijf de verdachte dat voorwerp kennelijk heeft verworven of voorhanden heeft (bijvoorbeeld de buit van een door de verdachte zelf begaan vermogensmisdrijf), dan wel (ii) rechtstreeks uit de bewijsvoering voortvloeit dat sprake is van - kort gezegd - het verwerven of voorhanden hebben van een voorwerp dat onmiddellijk afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf, dan wel (iii) de juistheid in het midden is gelaten van hetgeen door of namens de verdachte met voldoende concretisering is aangevoerd met betrekking tot dit verwerven of voorhanden hebben door eigen misdrijf. (Vgl. met verdere verwijzingen HR 7 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:888, rov. 3.3.1 en 3.3.2.) 2.3.3. In het onderhavige geval gaat het om een onder de verdachte in zijn woning aangetroffen geldbedrag van € 3.100,-. 's Hofs bewijsvoering houdt in dat het niet anders kan zijn dan dat dit geldbedrag uit enig misdrijf afkomstig is. Voorts heeft het Hof kennelijk geoordeeld dat niet in voormelde zin "aannemelijk" is geworden dat dit geldbedrag onmiddellijk afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Door en namens de verdachte is ten verwere aangevoerd dat al het aangetroffen geld een legale herkomst had - en dus niet door eigen misdrijf is verkregen -, welk verweer door het Hof ten aanzien van het bewezenverklaarde gedeelte is verworpen, terwijl de aanwezigheid van een handelshoeveelheid XTC-pillen en voorwerpen "vermoedelijk afkomstig van een hennepplantage" ook niet zodanig is dat daaruit zonder meer volgt dat de verdachte het geldbedrag kennelijk onmiddellijk door eigen eerdere verkoop van XTC-pillen of door hem gekweekte hennep heeft verworven of voorhanden heeft gehad. 2.4. Het middel faalt.
36
3 Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is vastgesteld op 27 mei 2015 en gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en N. Jörg, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 juni 2015. Mr. Jörg is buiten staat dit arrest te ondertekenen.
37
ECLI:NL:HR:2015:1660 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 16-06-2015 Datum publicatie 17-06-2015 Zaaknummer 14/00103 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2015:928, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2013:2339, (Gedeeltelijke) vernietiging met terugwijzen Rechtsgebieden Strafrecht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie OM-cassatie. Verhouding opzet en schuld. ’s Hofs oordeel komt er - kort gezegd op neer dat het Hof van oordeel is dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan - het niet tenlastegelegde - “opzetwitwassen” , terwijl het dossier onvoldoende bewijs bevat om tot een bewezenverklaring te komen voor het tenlastegelegde “schuldwitwassen”. Indien het Hof tot uitdrukking heeft willen brengen dat niet kon worden bewezen dat verdachte “redelijkerwijs moest vermoeden” dat het geld uit misdrijf afkomstig was omdat sprake was van “opzettelijk” handelen van verdachte en van “opzetwitwassen”, getuigt zijn oordeel van een onjuiste rechtsopvatting, omdat de daaraan ten grondslag liggende redenering onjuist is. Dat verdachte opzettelijk heeft gehandeld sluit op zichzelf niet uit dat, indien zulks is tenlastegelegd, bewezen kan worden verklaard dat verdachte “redelijkerwijs moest vermoeden” dat het geld uit misdrijf afkomstig was en dat het handelen van verdachte daarom kan worden aangemerkt als “schuldwitwassen” a.b.i. art. 420quarter Sr. Indien het Hof niet van bovenstaande onjuiste opvatting is uitgegaan, is het oordeel dat niet kon worden bewezen dat “redelijkerwijs moest vermoeden” dat het geld uit misdrijf afkomstig was, niet zonder meer begrijpelijk, in aanmerking genomen hetgeen het Hof heeft vastgesteld omtrent het aangetroffen geld en omtrent het ontbreken van een concrete, min of meer verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring voor de herkomst van het geld. Vindplaatsen
38
Rechtspraak.nl SR-Updates.nl 2015-0285 Uitspraak 16 juni 2015 Strafkamer nr. 14/00103 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 30 juli 2013, nummer 23/000287-12, in de strafzaak tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1980. 1 Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal F.W. Bleichrodt heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. 2 Beoordeling van het middel 2.1. Het middel klaagt dat het Hof bij zijn vrijspraak van het tenlastegelegde feit heeft miskend dat opzet schuld insluit, dan wel die vrijspraak onvoldoende met redenen heeft omkleed. 2.2.1. Aan de verdachte is tenlastegelegd dat: "hij op of omstreeks 14 oktober 2011, te Amsterdam, althans in Nederland, een voorwerp, te weten bankbiljetten (met een waarde van ongeveer 39.520 euro), heeft verworven, voorhanden heeft gehad, overgedragen en/of omgezet, althans van dat voorwerp gebruik heeft gemaakt, terwijl hij redelijkerwijs moest vermoeden dat bovenomschreven voorwerp - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf." 2.2.2. Het Hof heeft de verdachte hiervan vrijgesproken en daartoe het volgende overwogen:
39
"Het aantreffen van een geldbedrag van € 39.520,00 euro in een plastic boodschappentas en het aantreffen van de vermelding van precies dit geldbedrag op een geel papiertje dat door verbalisant [verbalisant] tijdens de insluitingsfouillering van de verdachte op de zool van de sandaal van de verdachte is aangetroffen (proces-verbaal van bevindingen van 14 oktober 2011, doorgenummerde pagina respectievelijk 6 en 16) leveren op zichzelf een gerechtvaardigd vermoeden van (opzet)witwassen op. Gelet daarop mocht van de verdachte verlangd worden dat hij een aannemelijke verklaring gaf voor de herkomst van het geld. Weliswaar kan de verdachte niet worden aangerekend dat hij een dergelijke verklaring niet op het politiebureau heeft afgelegd, omdat hij daar geen adequate bijstand van een advocaat heeft gekregen, maar de verdachte was daartoe wel in de gelegenheid tijdens de behandeling in eerste aanleg én in hoger beroep. Ook daar is echter door of namens de verdachte geen concrete, min of meer verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring voor de herkomst van het geld gegeven. Voor zover de raadsman heeft willen betogen dat het geld afkomstig zou kunnen zijn van zaken en in het bijzonder van de verkoop van kleding, ontbreekt het begin van onderbouwing daarvan. Weliswaar is door de verdediging een uittreksel uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel overgelegd, waaruit is gebleken dat de verdachte sinds 28 juni 2012 bedrijfsactiviteiten heeft in Nederland, maar de daarin vermelde datum van eerste inschrijving van de éénmanszaak van de verdachte dateert van ná de ten laste gelegde datum. Het voorgaande leidt het hof tot de conclusie dat met voldoende mate van zekerheid kan worden uitgesloten dat het hier aan de orde zijnde geld een legale herkomst heeft, zodat het niet anders kan dan dat het geld (on)middellijk van misdrijf afkomstig is, zodat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan opzetwitwassen. Opzetwitwassen is echter niet ten laste gelegd. Met betrekking tot de vraag of het dossier voldoende bewijs bevat om op grond daarvan vast te kunnen stellen dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het wel ten laste gelegde 'schuldwitwassen', oordeelt het hof als volgt. Voor de bewezenverklaring van schuldwitwassen dient bij de pleger sprake te zijn geweest van 'grove of aanmerkelijke onvoorzichtigheid' ten aanzien van de omstandigheden waaronder de gedragingen zijn gepleegd. Het hof is van oordeel dat uit het enkele aantreffen van een groot geldbedrag in een plastic boodschappentas en van een papiertje op de zool van de sandaal van de verdachte met daarop een aantekening van dat geldbedrag, niet valt af te leiden dat bij de verdachte sprake is geweest van 'grove of aanmerkelijke onvoorzichtigheid' ten opzichte van de herkomst van dat geld, terwijl voorts de verklaringen van de verdachte om de hiervoor weergegeven redenen van het bewijs worden uitgesloten, zodat ook daaruit geen bewijs voor 'schuldwitwassen' kan worden geput. Het hof komt daarmee tot de conclusie dat niet wettig en overtuigend bewezen kan worden hetgeen de verdachte is ten laste gelegd, zodat de verdachte hiervan moet worden vrijgesproken." 2.3.1. Indien het Hof tot uitdrukking heeft willen brengen dat niet kon worden bewezen dat de verdachte "redelijkerwijs moest vermoeden" dat het geld uit misdrijf afkomstig was omdat sprake was van "opzettelijk" handelen van de verdachte en van "opzetwitwassen", getuigt zijn oordeel van een onjuiste rechtsopvatting, omdat de daaraan ten grondslag liggende redenering onjuist is. Dat de verdachte opzettelijk heeft gehandeld sluit op zichzelf niet uit dat, indien zulks is tenlastegelegd, bewezen kan worden verklaard dat de verdachte "redelijkerwijs moest vermoeden" dat het geld uit misdrijf afkomstig was en
40
dat het handelen van de verdachte daarom kan worden aangemerkt als schuldwitwassen als bedoeld in art. 420quater Sr. 2.3.2. Indien het Hof niet van bovenstaande onjuiste opvatting is uitgegaan, is het oordeel dat niet kon worden bewezen dat de verdachte "redelijkerwijs moest vermoeden" dat het geld uit misdrijf afkomstig was, niet zonder meer begrijpelijk, in aanmerking genomen hetgeen het Hof heeft vastgesteld omtrent het aangetroffen geld en omtrent het ontbreken van een concrete, min of meer verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring voor de herkomst van het geld. 2.4. Het middel slaagt. 3 Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist. 4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu, Y. Buruma en V. van den Brink, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 juni 2015.
41
ECLI:NL:HR:2015:1503 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 09-06-2015 Datum publicatie 09-06-2015 Zaaknummer 14/00895 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2015:837, Gedeeltelijk contrair In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2013:3889, (Gedeeltelijke) vernietiging met terugwijzen Rechtsgebieden Strafrecht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie 1. Vordering wijziging tll. Art. 313 Sv. Art. 68 Sr. 2. “Kennelijk bestemd” ex art. 46.1 Sr. Ad 1. HR herhaalt relevante overwegingen uit HR 1 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM9102. I.c. is zowel het verschil in de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheiden delictsomschrijvingen strekken als het verschil in de strafmaxima die op de onderscheiden feiten zijn gesteld, dermate groot dat geen sprake kan zijn van ‘hetzelfde feit’ i.d.z.v. art. 68 Sr. Het Hof heeft de vordering tot wijziging van de tll. dus ten onrechte toegewezen. Ad 2. HR herhaalt relevante overwegingen uit HR 20 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ0213. Het Hof heeft overwogen dat de inhoud van het gefilmde gesprek aan duidelijkheid niets te wensen overlaat en betrekking heeft op de voorbereiding van een overval (op het Holland Casino te Zandvoort). Daarin ligt als zijn oordeel besloten dat de met de hand getekende plattegrond die door de gefilmde gespreksdeelnemers, onder wie verdachte, wordt bestudeerd en besproken naar zijn uiterlijke verschijningsvorm t.t.v. het handelen dienstig kan zijn voor het misdadige doel dat verdachte en een ander met het gebruik van de plattegrond voor ogen hadden. Aldus heeft het Hof niet blijk gegeven van een onjuiste opvatting omtrent de woorden “bestemd tot het begaan van dat misdrijf” a.b.i. art. 46.1 Sr. Dat oordeel is evenmin onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat het Hof blijkens de bewijsoverweging heeft vastgesteld dat (i) tijdens het gefilmde gesprek o.m. gedetailleerd wordt gesproken over de meest wenselijke route, de wijze waarop men bij het geld wil komen en op welke wijze men zich na de overval van die plaats kan verwijderen zodat het risico van aanhouding gering is, (ii) in het gefilmde gesprek enkel de naam van het Holland Casino te
42
Zandvoort wordt genoemd en (iii) de plattegrond sterke gelijkenis vertoont met de feitelijke situatie van het Holland Casino te Zandvoort en omgeving. De bewezenverklaring is dus toereikend gemotiveerd. De Hoge Raad vernietigt de bestreden uitspraak – vzv. aan zijn oordeel onderworpen – maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van de door de AG bij het Hof gevorderde wijziging van de tll. alsmede de strafoplegging. Conclusie AG anders m.b.t. 2. Vindplaatsen Rechtspraak.nl SR-Updates.nl 2015-0276 Uitspraak 9 juni 2015 Strafkamer nr. 14/00895 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 18 september 2013, nummer 23/001504-13, in de strafzaak tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1991. 1 Geding in cassatie Het beroep - dat blijkens de akte intrekking cassatie van 17 april 2014 niet is gericht tegen de vrijspraken van het in de zaak met parketnummer 15/740639-12 onder 1 primair en subsidiair tenlastegelegde - is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak - voor zover aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen - en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen. 2 Beoordeling van het eerste middel 2.1. Het middel klaagt dat het Hof in de zaak met parketnummer 15/740639-12 de vordering tot wijziging van de tenlastelegging ten onrechte heeft toegewezen. 2.2.1. Aan de verdachte is, na toewijzing in eerste aanleg van de op de voet van art. 314a Sv gevorderde wijziging van de tenlastelegging, in de zaak met voormeld parketnummer tenlastegelegd dat:
43
"primair: hij op of omstreeks 26 april 2012 te Haarlem, in elk geval in Nederland tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft/hebben weggenomen een geldbedrag van ongeveer EUR 1500,-, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan (coffeeshop) [A], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), welke diefstal werd voorafgegaan en/of vergezeld en/of gevolgd van geweld en/of bedreiging met geweld tegen [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2], gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en/of gemakkelijk te maken en/of om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en/of aan zijn mededader(s) hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, en/of met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen door geweld en/of bedreiging met geweld [slachtoffer 1] heeft gedwongen tot de afgifte van een geldbedrag van ongeveer EUR 1500,-, in elk geval van enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan (coffeeshop) [A], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), welk geweld en/of welke bedreiging met geweld hierin bestond(en) dat hij, verdachte en/of zijn mededader(s) - een vuurwapen, althans een op een vuurwapen gelijkend voorwerp, heeft/hebben doorgeladen en/of (vervolgens) (met dat vuurwapen in de hand) op/over de balie is/zijn gesprongen en/of - een vuurwapen, althans een op een vuurwapen gelijkend voorwerp, op voornoemde [slachtoffer 1] heeft/hebben gericht en/of tegen het hoofd van [slachtoffer 1] heeft/hebben gezet en/of voornoemde [slachtoffer 1] dreigend de woorden "de kassa, de kassa, je geld, je geld" en/of "doe alles hierin, schiet op alles alles", althans woorden van gelijke dreigende aard of strekking, heeft/hebben toegevoegd terwijl hij en/of zijn mededader(s) daarbij het vuurwapen tegen het hoofd van [slachtoffer 1] heeft/hebben gezet en/of - een vuurwapen, althans een op een vuurwapen gelijkend voorwerp, één of meermalen heeft/hebben gericht op en/of in de richting van [slachtoffer 2]; subsidiair: [slachtoffer 3] op of omstreeks 26 april 2012 te Haarlem, in elk geval in Nederland tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een geldbedrag van ongeveer EUR 1500,-, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan (coffeeshop) [A], in elk geval aan een ander of anderen dan aan [slachtoffer 3] en/of zijn mededader(s) en/of aan verdachte, welke diefstal werd voorafgegaan en/of vergezeld en/of gevolgd van geweld en/of bedreiging met geweld tegen [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2], gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en/of gemakkelijk te maken en/of om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en/of aan zijn mededader(s) van voormeld misdrijf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, en/of
44
met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen door geweld en/of bedreiging met geweld [slachtoffer 1] heeft gedwongen tot de afgifte van een geldbedrag van ongeveer EUR 1500,-, in elk geval van enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan (coffeeshop) [A], in elk geval aan een ander of anderen dan aan [slachtoffer 3] en/of zijn/haar mededader(s) en/of aan verdachte, welk geweld en/of welke bedreiging met geweld hierin bestond(en) dat, [slachtoffer 3] en/of zijn mededader(s), - een vuurwapen, althans een op een vuurwapen gelijkend voorwerp, heeft/hebben doorgeladen en/of (vervolgens) (met dat vuurwapen in de hand) op/over de balie is/zijn gesprongen en/of - een vuurwapen, althans een op een vuurwapen gelijkend voorwerp, op voornoemde [slachtoffer 1] heeft/hebben gericht en/of tegen het hoofd van [slachtoffer 1] heeft/hebben gezet en/of voornoemde [slachtoffer 1] dreigend de woorden "de kassa, de kassa, je geld, je geld" en/of "doe alles hierin, schiet op alles alles", althans woorden van gelijke dreigende aard of strekking, heeft/hebben toegevoegd terwijl hij en/of zijn mededader(s) daarbij het vuurwapen tegen het hoofd van [slachtoffer 1] heeft/hebben gezet en/of - een vuurwapen, althans een op een vuurwapen gelijkend voorwerp, één of meermalen heeft/hebben gericht op en/of in de richting van [slachtoffer 2] tot en/of bij het plegen van welk misdrijf verdachte op of omstreeks 26 april 2012 te Haarlem en/of elders in Nederland opzettelijk gelegenheid, middelen en/of inlichtingen heeft verschaft en/of opzettelijk behulpzaam is geweest door - het vuurwapen, althans het op een vuurwapen gelijkend voorwerp, te leveren aan [slachtoffer 3] en/of zijn mededader(s) en/of - zich te ontfermen over de buit en/of het wegmaken van de buit;" 2.2.2. Ter terechtzitting van het Hof heeft de Advocaat-Generaal op de voet van art. 313 Sv gevorderd dat de tenlastelegging wordt gewijzigd, in dier voege dat daaraan als meer subsidiair wordt toegevoegd dat: "hij in of omstreeks de periode van 26 april 2012 tot 27 april 2012 te Haarlem, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, een geld(bedrag) (van ongeveer EUR 1.500,-) heeft/hebben verworven, voorhanden heeft/hebben gehad en/of heeft/hebben overgedragen, terwijl hij en/of zijn mededader(s) wist(en), althans redelijkerwijs moest(en) vermoeden, dat het geld(bedrag) - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf;" en als uiterst subsidiair dat: "hij in of omstreeks de periode van 26 april 2012 tot 27 april 2012 te Haarlem, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, een geld(bedrag) (van ongeveer EUR 1.500,-) heeft/hebben verworven, voorhanden heeft/hebben gehad en/of heeft/hebben overgedragen, terwijl hij en/of zijn mededader(s) ten tijde van de verwerving en/of het voorhanden krijgen en/of het overdragen van het geld(bedrag) wist(en), althans redelijkerwijs had(den) moeten vermoeden, dat het geld(bedrag) een door misdrijf verkregen goed betrof;"
45
2.2.3. Het Hof heeft deze vordering integraal toegewezen. 2.3. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van 'hetzelfde feit', dient de rechter in de situatie waarop art. 68 Sr ziet de in beide tenlasteleggingen omschreven verwijten, en in de situatie waarop art. 313 Sv ziet de in de tenlastelegging en de in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging omschreven verwijten te vergelijken. Bij die toetsing dienen de volgende gegevens als relevante vergelijkingsfactoren te worden betrokken. (A) De juridische aard van de feiten. Indien de tenlastegelegde feiten niet onder dezelfde delictsomschrijving vallen, kan de mate van verschil tussen de strafbare feiten van belang zijn, in het bijzonder wat betreft (i) de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheidene delictsomschrijvingen strekken, en (ii) de strafmaxima die op de onderscheiden feiten zijn gesteld, in welke strafmaxima onder meer tot uitdrukking komt de aard van het verwijt en de kwalificatie als misdrijf dan wel overtreding. (B) De gedraging van de verdachte. Indien de tenlasteleggingen respectievelijk de tenlastelegging en de vordering tot wijziging daarvan niet dezelfde gedraging beschrijven, kan de mate van verschil tussen de gedragingen van belang zijn, zowel wat betreft de aard en de kennelijke strekking van de gedragingen als wat betreft de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht. Uit de bewoordingen van het begrip 'hetzelfde feit' vloeit reeds voort dat de beantwoording van de vraag wat daaronder moet worden verstaan, mede wordt bepaald door de omstandigheden van het geval. Vuistregel is nochtans dat een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten en/of in de gedragingen tot de slotsom kan leiden dat geen sprake is van 'hetzelfde feit' in de zin van art. 68 Sr. Bij de toepassing van art. 68 Sr en 313 Sv moet aan de hand van dezelfde maatstaf worden beoordeeld of sprake is van 'hetzelfde feit' (vgl. HR 1 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011: BM9102, NJ 2011/394). 2.4. In het onderhavige geval is zowel het verschil in de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheiden delictsomschrijvingen strekken als het verschil in de strafmaxima die op de onderscheiden feiten zijn gesteld, dermate groot dat geen sprake kan zijn van 'hetzelfde feit' in de zin van art. 68 Sr. Het Hof heeft de vordering tot wijziging van de tenlastelegging dus ten onrechte toegewezen. 2.5. Het middel slaagt. 3 Beoordeling van het tweede middel 3.1. Het middel bevat de klacht dat het Hof in de zaak met parketnummer 15/710851-12 een onjuiste betekenis heeft toegekend aan de in de bewezenverklaring voorkomende
46
woorden "bestemd tot het begaan van dat misdrijf", althans dat het Hof de bewezenverklaring ontoereikend heeft gemotiveerd. 3.2.1. Ten laste van de verdachte is in de zaak met voormeld parketnummer overeenkomstig de tenlastelegging bewezenverklaard dat: "hij op 5 februari 2012 in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander, ter voorbereiding van het misdrijf, te weten: diefstal bij het Holland Casino te Zandvoort, vergezeld van geweld en/of bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen (artikel 312 Wetboek van Strafrecht) en/of afpersing door geweld en/of bedreiging met geweld gepleegd bij het Holland Casino tegen medewerkers en/of bezoekers van dat Holland Casino, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen (artikel 317 Wetboek van Strafrecht),opzettelijk een plattegrond van het Holland Casino te Zandvoort bestemd tot het begaan van dat misdrijf voorhanden heeft gehad." 3.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen: "1. Een proces-verbaal van 21 oktober 2012, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] [doorgenummerde pagina's 258 t/m 260]. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant: Op 14 juni 2012 werd bij een doorzoeking op de slaapkamer van de verdachte [verdachte] een mobiele telefoon, merk Blackberry aangetroffen. Op de geheugenkaart werden diverse films en foto's aangetroffen waarop onder meer de verdachte [verdachte] te zien is. Een van de aangetroffen films betreft VID-20120205-00002, gemaakt op 5 februari 2012 om 18:55:14 uur. Hier zijn twee mannen te zien met een getekende plattegrond, in de film spreken ze over hoe ze een overval willen aanpakken. De gesproken tekst werd letterlijk, deels met behulp van een beëdigd tolk in de Turkse taal, verwerkt: B = Man met de tekening/plattegrond; wordt [betrokkene] genoemd N = De andere man met een vrij behaarde arm B 00:00 (NL/TR) 'Ik volg jou, ouwe, ik., echt waar... ik volg jou' N 00:03 (NL) 'Ja, ja, weet ik'
47
B 00:04 (NL/TR) 'We gaan er overheen.., je neemt de eerste oog... fuck die (sla dat over/niet belangrijk) N 00:09 (NL/TR) 'Weet ik, die (meervoud) weet ik, snap ie., je begrijpt dat... dat is op hem, zodat hij niks raakt...en dan., liggen.., maar jij, jij gaat door naar voren.., je rent/vlucht weg' [...] N 00:19 (TR) 'Je hebt toch die man, aan de achterkant, hem moet je zo snel mogelijk NTV (hier en verder: niet te verstaan; klinkt als: pinnen/binden), want je kunt hem ook achterin bestormen' [...] B 00:41 (NL) 'Kijk luister., we gaan naar binnen, jij regelt gelijk deze motherfucker dat die gewoon door move, gelijk gewoon door move N 00:47 Nee, Jij moet springen, je moet hem gelijk pakken [...] N 00:53 NTV..Nee, dat kan niet, kijk [betrokkene]... mag ik die pen even., wat zei ik tegen je ouwe...kijk, zie je van hier., tot hier... deze kant, als hier iemand voorbij komt, snap je. Dit is de gevarenzone. Wij springen d'r over heen, ik probeer zo snel over die la te springen om die man te pakken en jij [...] B 01:24 (TR/NL) 'Ok, kijk, jij springt., jij gaat door... maar kijk, hier is er een muur, je weet waar ik het bedoel toch.. Hier ergens... Zodat als je daar staat. Als je hier bent en je stapt opzij en dan zien ze je niet. Jij moet daar proberen te werken. Snap je, niemand mag jou als ze daar toevallig lopen zien. Dat is gewoon fucked up ouwe., dat is de belangrijkste ouwe., en de moeilijkste eigenlijk., echt waar, geloof me... de rest, maak je geen zorgen, ik regel het wel. Daar heb je mijn woord op, snap je. [...] B 01:55 Okee luister. We pakken zeg maar dit en dit. Hier 20.000.. ouwe N 02:01 (TR/NL) 'Ga nou geen grootspraak doen ouwe; met geen grootspraak doen bedoel ik, wat jij zegt, op zijn minst iets, de prijzen bedoel ik, moet je gewoon lager zeggen, anders joh..' B 02:13 (NL) 'Ok, deze, deze 15.000, ok'? N 02:15 (TR/TR) 'Zeg dan 5 ouwe; op zijn minst weet je wat het is broer, dat is een surprise he..' [...] N 02:21 (NL) 'Misschien is het leeg' [...]
48
N 02:23 (NL/TR) 'Ok, ok, gewoon vijfduizend, ok? Snap je? Maar als het vijftien is, zijn we nog blijer, snap je. Vijfduizend deze ok, ok'? [...] N 02:49 (TR/NL) 'Na dit te hebben gedaan, je hebt toch iedereen vastgebonden.., iemand, daar heb ik ook aan gedacht, of iemand kijk, ik heb het hier nu gedaan toch'? [...] B 03:04 (NL) 'Ik ga niemand vastbinden hoor' N 03:06 NL/NL Jij gaat, jij gaat. Wie daar is moet jij vastbinden. B 03:08 Ik ga niet vastbinden ik hou ze onder schot. N 03:09 Hoe bedoel je? B 03:10 Ik hou ze onder schot, ik zeg nu liggen, jij daar, jij liggen daar, jij liggen daar, klaar., naast elkaar. Gewoon handen, achter je rug, klaar. [...] N 03:27 ja maar luister [betrokkene], als jij van hier terug gaat want ik heb die safe geopend ja? Laten openen, hij drukt op enter gedrukt, vijf minuten, dan ga ik met hem door. Maar jij moet ook kijken of de safe open is van daar naar hier. Wie gaat dan die mensen onder schot houden? B 03:41 Luister, wij komen hier binnen en jij regelt meteen die shit met dit. N 03:49 Ja hoe dan ook, hey [betrokkene], hoe wil jij ontsnappen ? Je gaat wegrennen en dan is over 30 seconden de politie gebeld. Holland Casino man, iedereen gaat komen. Zandvoort, je bent er gelijk bij man. B 03:58 Ouwe, binnen twee drie minuten zijn wij al lang in Haarlem. N 04:00 Oi joh, jij bent gek echt vriend echt waar. Broer jij wilt zonder vastte binden wil je. B 04:07 Hun niet, hun wel. N 04:08 Je moet ze allemaal vastbinden man, zodat je gelijk. N 04:14 (NL/TR) 'Als je kijkt, misschien dat er 10 minuten later een andere klant komt; ben jij al, zit jij koffie te drinken, ze hebben politie niet eens gebeld, snap je? Dat bedoel ik; jij gaat er uit je ki.. dingest naar de auto., iedereen zegt '(NL) overval op casino Zandvoort, van politie Haarlem komt en Zandvoort" [...] N 04:40 Het is gewoon iets wat we sowieso gaan doen. Het kan niet anders, maar waarom wil jij niet vastbinden? Wat maakt het uit? We gaan twee van die tie ribben maken joch zo.
49
[...] B 05:30 Allerachterste gewoon, achterste roulette tafel snap je. Kijk hier is het leeg, hier is het leeg. Ik maak me druk om dit. Maak jij dat je deze zo snel mogelijk hebt afgerond. En dan kijken we de situatie, gaan we nog naar beneden, zo niet, gaan we weg. N 05:51 Maar ik ga sowieso voor de kluis ouwe. B 05:53 Ouwe, voor de kluis hebben wij geen genoeg tijd [...] 3. Een proces-verbaal van 22 oktober 2012, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2] [doorgenummerde pagina 256]. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant: VID-20120205-00002 gemaakt op 5 februari 2012 om 18:55:14 uur Hier zijn twee mannen te zien met een getekende plattegrond, in de film spreken ze over hoe ze een overval willen aanpakken. Er zitten vermoedelijk meer dan twee mannen in de auto. Op een gegeven moment wordt de pen van degene die de getekende plattegrond vasthoudt overgenomen door de persoon die links naast hem zit. Op de beelden is te zien dat deze persoon een streep over zijn rechterduimnagel heeft. Op de foto van de handen van verdachte [verdachte], die op 26 september 2012 gemaakt is, is eveneens de streep in de rechterduimnagel te zien. 4. Rechterlijke waarneming, gedaan ter terechtzitting in hoger beroep van 5 september 2013, waarbij de verdachte zijn handen aan het hof heeft getoond. Het hof heeft daarbij een pigmentstreep op de nagel van de rechterduim waargenomen. 5. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 5 september 2013. Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven: Ik heb inderdaad een vlekje op mijn nagel. Het is mijn Blackberry telefoon waarop de filmpjes zijn aangetroffen. Ik ben bij alle zojuist vertoonde filmopnamen aanwezig geweest. U vraagt mij naar de filmbeelden van 5 februari 2012 (VID-20120205-00002). Het klopt dat er over een overval wordt gesproken. [...] Volgens mij is alles wel duidelijk wat er op de film wordt gezegd. U vraagt mij of ik daarmee zeg dat ik dus betrokken ben bij de voorbereiding van een overval op Holland Casino. Dat zeg ik niet, maar het lijkt er wel op. 6. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer 2012050586 van 14 augustus 2012, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3] [doorgenummerde pagina 261 t/m 263]. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant:
50
Op de videofilm VID20120205-0002 is een man te zien die een tekening vasthield. Hierbij is te horen hoe er besproken wordt door vermoedelijk drie mannen om een overval te plegen. De tekening betreft een plattegrond en te horen is, dat men het heeft over het Holland Casino en dat de politie uit Haarlem en Zandvoort meteen zouden komen als er een overval gepleegd zou worden hierop. Omdat te horen is in de video dat er gepraat wordt over Holland Casino Zandvoort en gokken heb ik, verbalisant, de tekening onderzocht of die overeenkomt met het pand van Holland Casino aan het Badhuisplein te Zandvoort. Op internet heb ik middels Google maps een vergelijking gemaakt tussen de tekening van de video en een bovenaanzicht van Holland Casino te Zandvoort op internet. Op de getekende plattegrond lijkt het erop dat men een weg/straat heeft getekend aan de onderzijde. Op de plattegrond van Zandvoort is te zien dat overeenkomstig de Thorbeckestraat loopt van links naar rechts. De hoofdentree van het Holland Casino is aan deze straat gelegen. De rest van de tekening is een overzicht van hoe het Holland Casino er van binnen uitziet. Ik, verbalisant, heb onderzoek gedaan in het Holland Casino te Zandvoort om de tekening te vergelijken met de situatie inpandig. Uit dit onderzoek bleek dat de tekening een sterke overeenkomst had met het kassagedeelte wat midden in het casino gelegen is. Dit kassagedeelte is rond met aan de achterzijde een trap naar beneden naar de toiletten voor bezoekers. Op de tekening is te zien dat de trap naar beneden ook getekend is. In het videofragment spreekt één van de mannen over de roulettetafels en wijst deze met zijn pen ook aan op de tekening. Ook dit komt overeen met de binnenzijde van het pand van Holland Casino. In het videofragment van de mobiele telefoon is te horen hoe één van de mannen sprak over dat 'hij' eroverheen zal springen om bij de mensen te komen. Een ander persoon, die te horen is, zegt dan dat hij er is geweest en dat je nergens overheen hoeft te springen en dat je gewoon kan lopen. Ik, verbalisant, zag in de hal bij de entree van het casino dat er toegangsdeurtjes zijn met aan weerszijden een registratiebalie. Het is mogelijk om via de zijkant achter deze balies en toegangsdeurtjes te komen zonder ergens overheen te hoeven springen. Het is aannemelijk dat deze twee mannen het over deze balies en/of deurtjes hadden." 3.2.3. Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring voorts het volgende overwogen: "De verdachte heeft op de terechtzitting in hoger beroep erkend dat hij één van de personen is die te zien en te horen is op de film van 5 februari 2012, die eveneens is aangetroffen in zijn mobiele telefoon. Op de terechtzitting in hoger beroep is de film afgespeeld. De verdachte heeft vervolgens - gevraagd naar de aard van het te horen gesprek - verklaard: 'Volgens mij is alles wel duidelijk wat er op de film wordt gezegd'. Op de vraag van de voorzitter of de verdachte met deze mededeling het ten laste gelegde feit heeft willen bekennen heeft de verdachte geantwoord: 'dat zeg ik niet, maar het lijkt er wel op'. De raadsman heeft vrijspraak bepleit, omdat de voorbereiding van een overval betrekking zou hebben op een ander casino in Zandvoort, dan het Holland Casino. Zoals de rechtbank, en overeenkomstig voornoemde verklaring van de verdachte, is het hof van oordeel dat de inhoud van het op 5 februari 2012 gefilmde gesprek aan duidelijkheid niets te wensen overlaat en betrekking heeft op de voorbereiding van een overval. Er wordt onder meer gedetailleerd gesproken over de meest wenselijke route; de wijze waarop men bij het geld wil komen; de aan te treffen personen te knevelen of onder schot te houden en op welke wijze zij na zich de overval van die plaats kunnen verwijderen zodat het risico van aanhouding gering is. In het gefilmde gesprek wordt enkel de naam van het Holland Casino Zandvoort genoemd. De politie heeft onderzoek gedaan naar de met de hand getekende plattegrond die door de gefilmde
51
gespreksdeelnemers wordt bestudeerd en besproken. Dit onderzoek heeft uitgewezen dat de plattegrond sterke gelijkenis vertoont met de feitelijke situatie van het Holland Casino in Zandvoort en omgeving. Beide stukken zijn in het dossier gevoegd en dragen bij aan het bewijs. Het hof acht op grond van het voorgaande wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte en een ander de plattegrond hebben gebruikt ter voorbereiding van een op handen zijnde overval op het Holland Casino in Zandvoort." 3.3. Art. 46, eerste lid, Sr waarop de tenlastelegging klaarblijkelijk is toegesneden, luidt: "Voorbereiding van een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld is strafbaar, wanneer de dader opzettelijk voorwerpen, stoffen, informatiedragers, ruimten of vervoermiddelen bestemd tot het begaan van dat misdrijf verwerft, vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert of voorhanden heeft." 3.4.1. Bij de beantwoording van de vraag of de in art. 46, eerste lid, Sr vermelde voorwerpen, stoffen, informatiedragers, ruimten of vervoermiddelen (hierna gezamenlijk ook als 'voorwerpen' aan te duiden), afzonderlijk of gezamenlijk, naar hun uiterlijke verschijningsvorm "zijn bestemd tot het begaan van het misdrijf" in de zin van deze bepaling, kan niet worden geabstraheerd van het misdadige doel dat de verdachte met het gebruik van die voorwerpen voor ogen had (vgl. HR 20 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ0213). 3.4.2. Het Hof heeft overwogen dat de inhoud van het gefilmde gesprek aan duidelijkheid niets te wensen overlaat en betrekking heeft op de voorbereiding van een overval (op het Holland Casino te Zandvoort). Daarin ligt als zijn oordeel besloten dat de met de hand getekende plattegrond die door de gefilmde gespreksdeelnemers, onder wie de verdachte, wordt bestudeerd en besproken naar zijn uiterlijke verschijningsvorm ten tijde van het handelen dienstig kan zijn voor het misdadige doel dat de verdachte en een ander met het gebruik van de plattegrond voor ogen hadden. Aldus heeft het Hof niet blijk gegeven van een onjuiste opvatting omtrent de woorden "bestemd tot het begaan van dat misdrijf" als bedoeld in art. 46, eerste lid, Sr. Dat oordeel is evenmin onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat het Hof blijkens de bewijsoverweging heeft vastgesteld dat (i) tijdens het gefilmde gesprek onder meer gedetailleerd wordt gesproken over de meest wenselijke route, de wijze waarop men bij het geld wil komen en op welke wijze men zich na de overval van die plaats kan verwijderen zodat het risico van aanhouding gering is, (ii) in het gefilmde gesprek enkel de naam van het Holland Casino te Zandvoort wordt genoemd en (iii) de plattegrond sterke gelijkenis vertoont met de feitelijke situatie van het Holland Casino te Zandvoort en omgeving. De bewezenverklaring is dus toereikend gemotiveerd. 3.5. Het middel faalt. 4 Slotsom
52
Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak - voor zover aan zijn oordeel onderworpen - ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist. 5 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak - voor zover aan zijn oordeel onderworpen - maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van de door de Advocaat-Generaal bij het Hof op de voet van art. 313 Sv gevorderde wijziging van de tenlastelegging, luidende als weergegeven in 2.2.2 alsmede de strafoplegging; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan; verwerpt het beroep voor het overige. Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. Schendel als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier S.C. Rusche, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 juni 2015.
53
ECLI:NL:RBDHA:2015:6734 Instantie Rechtbank Den Haag Datum uitspraak 11-06-2015 Datum publicatie 12-06-2015 Zaaknummer 09/837062-14 Rechtsgebieden Strafrecht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Verdachte is in 2013 vrijgesproken voor het bezit van kinderporno. De verdenking in deze zaak komt zowel feitelijk als juridisch zodanig overeen met de zaak in 2013 dat er sprake is van ne bis in idem. De officier van justitie wordt daarom niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van verdachte. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak Rechtbank DEN HAAG Strafrecht Meervoudige strafkamer Parketnummer: 09/837062-14 Datum uitspraak: 11 juni 2015 Tegenspraak (Promis vonnis) De rechtbank Den Haag heeft op de grondslag van de tenlastelegging en naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting het navolgende vonnis gewezen in de zaak van de officier van justitie tegen de verdachte:
54
[verdachte], geboren op[geboortedag]1982 te [geboorteplaats], [adres]. 1 Het onderzoek ter terechtzitting Het onderzoek is gehouden ter terechtzitting van 27 augustus 2014, 24 oktober 2014 en 28 mei 2015. De rechtbank heeft kennis genomen van de vordering van de officier van justitie mr. D.J. Laman en van hetgeen door de uitdrukkelijk gemachtigde raadsman van verdachte mr. K. Canatan, advocaat te Amsterdam, naar voren is gebracht. De officier van justitie heeft gevorderd dat verdachte voor het primair ten laste gelegde wordt veroordeel tot een werkstraf voor de duur van 80 uren, subsidiair 40 dagen hechtenis, en een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden met een proeftijd van twee jaren. 2 De tenlastelegging Aan de verdachte is ten laste gelegd dat: hij in of omstreeks de periode van 1 maart 2009 tot en met 15 maart 2011 te Zoetermeer, in elk geval in Nederland, meermalen (telkens) een (groot) aantal (2250) afbeeldingen/foto's en/of (58) films en/of een of meer gegevensdrager(s) (te weten een of meer harddisk(s) en/of pc kast(en)), bevattende een (groot) aantal afbeeldingen/foto's en/of films in bezit heeft gehad en/of zich daartoe door middel van een geautomatiseerd werk en/of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang heeft verschaft, terwijl op voornoemde afbeeldingen/foto's en/of films (een) seksuele gedraging(en) zichtbaar is/zijn, waarbij (telkens) een persoon, die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken, welke voornoemde seksuele gedragingen (onder meer) bestonden uit het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren van (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft/hebben bereikt, waarbij deze perso(o)n(en) gekleed is/zijn en/of opgemaakt is/zijn en/of poseert/poseren in een omgeving en/of met (een) voorwerp(en) en/of in (een) (erotisch getinte) houding(en) (op een wijze) die niet bij haar/hun leeftijd past/passen (waarbij) de afbeelding (aldus) een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en/of strekt tot seksuele prikkeling (onder meer onder het logo [Webadres]) van welk(e) misdrijf/misdrijven hij, verdachte, een beroep en/of gewoonte heeft gemaakt; Subsidiair, indien het vorenstaande niet tot een bewezenverklaring en/of een veroordeling mocht of zou kunnen leiden: hij in of omstreeks de periode van 1 maart 2009 tot en met 15 maart 2011 te Zoetermeer, in elk geval in Nederland, meermalen (telkens) een (groot) aantal (2250) afbeeldingen/foto's en/of (58) films en/of een of meer gegevensdrager(s) (te weten een of meer harddisk(s) en/of pc kast(en)), bevattende een (groot) aantal afbeeldingen/foto's en/of films in bezit heeft gehad en/of zich daartoe door middel van
55
een geautomatiseerd werk en/of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang heeft verschaft, terwijl op voornoemde afbeeldingen/foto's en/of films (een) seksuele gedraging(en) zichtbaar is/zijn, waarbij (telkens) een persoon, die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken, welke voornoemde seksuele gedragingen (onder meer) bestonden uit: (zie vervolg proces-verbaal d.d. 8 januari 2014, p. 112 e.v.) Foto 1 Naam bestand:[Bestandnaam 1] Geschatte leeftijd :Tussen de 12 en 15 jaar Korte omschrijving: Een blank meisje staat met haar gezicht voor een spiegel. Ze draag zwarte panty's met een kanten bovenkant. Tevens draagt ze zwarte jaretellen en een zwarte bh. Ze draagt een zwarte g-string. De aandacht van de foto is gericht op de blote billen van het meisje. Op de foto staat het logo [Webadres] Foto 2 Naam bestand:[Bestandnaam 2] Geschatte leeftijd:Tussen de 12 en 14 jaar. Korte omschrijving: Blank meisje zit op haar knieën op een stoel, met haar rug naar de camera toe. Ze heeft haar gezicht gedraaid in de richting van de camera. Ze draagt zwarte pumps met naaldhakken. Verder draagt ze zwarte hold up latex/rubberachtige kousen tot onder haar billen. Tevens draagt een zwarte bodystocking, waarvan een gedeelte tussen haar bilspleet zit. De foto is van onderaf genomen, waardoor de aandacht van de foto is gericht op de hafblote billen van het meisje. Op de foto staat het logo [Webadres] Foto 3 Naam bestand:[Bestandnaam 3] Geschatte leeftijd:Tussen de 14 en 16 jaar Korte omschrijving:Een blank meisje zit op haar knieën op een kleed. Haar bovenlichaam is naakt. Haar blote borsten zijn te zien. Om haar middel draagt ze een naar beneden geschoven witte jurk. Naast haar zit een meisje. Zij draagt alleen een wit hemd. Haar blote linker bil/dij is te zien. De meisjes houden elkaar vast. Op de foto staat de tekst: [Webadres 2] Foto 4 Naam bestand:[Bestandnaam 4] Geschatte leeftijd:Tussen de 12 en 14 jaar
56
Korte omschrijving:Een blank meisje staat voor een spiegel met de rug naar de camera toe. Het meisje heeft haar hoofd gedraaid in de richting van de camera. Ze draagt zwart/witte galahandschoenen, een zwart/witte body stocking en een zwart/witte gstring. De aandacht van de foto is gericht op de blote billen van het meisje. Op de foto staat het logo [Webadres] Foto 5 Naam bestand:[Bestandnaam 5] Geschatte leeftijd:Tussen de 13 en 16 jaar Korte omschrijving:Twee volledig naakte blanke meisjes staan naast elkaar. Het linkermeisje wekt de indruk dat ze het rechtermeisje op de wang wil kussen en heeft haar rechterarm om de nek van het rechtermeisje gelegd. Het rechtermeisje heeft haar rechterhand op de billen van het linker meisje gelegd. Op de foto staat het logo [Webadres 2]. Foto 6 Naam bestand:[Bestandnaam 6] Geschatte leeftijd:Tussen de 12 en 14 jaar Korte omschrijving:Blank meisje staat op een bank. Ze draagt zwarte latex/rubberachtige hold up kousen tot net onder haar billen. Verder draagt ze zwarte latex/rubberachtige gala handschoenen en een zwart/paarse latex/rubberachtige body stocking., waarvan en gedeelte tussen haar bilspleet zit. Ze houdt een zwarte zweep vast. De aandacht van de foto is gericht op de deels blote billen van het meisje. De foto is van onderaf genomen. Op de foto staat het logo [Webadres] Video 1 Naam bestand:[Bestandnaam 7] Tijdsduur:5 min en 17 sec Geschatte leeftijd:Tussen de 10 en 12 jaar Korte omschrijving:Er ligt een blank meisje op bed. Ze draagt een korte roze blouse en een korte doorzichtige roze onderbroek, waardoor haar billen goed zijn te zien. De camera beweegt om en langs het meisje heen en filmt nadrukkelijk de billen van het meisje. Daarna rolt het meisje over het bed en weer worden haar billen nadrukkelijk in beeld gebracht. In beeld staat het logo [Webadres] Video 2 Naam bestand:[Bestandnaam 8] Tijdsduur:4 min en 17 sec Geschatte leeftijd:Tussen de 10 en 14 jaar
57
Korte omschrijving:In beeld verschijnt een blank meisje. Ze draagt een witte jurk. Ter hoogte van haar borstjes is het gedeeltelijk doorzichtig, waardoor af en toe de tepels te zien zijn. Het meisje zit en staat rondom een stoel. Ze beweegt om de stoel en heen en poseert. Ze wrijft met haar handen over haar benen en buigt voorover, waardoor het jurkje omhoog schuift en haar bovenbenen en dijen te zien zijn. De camera zoomt daar op in. Tevens wordt er kort ingezoomd op de borstjes van het meisje. Je kan de tepels door het stof van het jurkje zien. Op de film staat het logo [Webadres] Video 3 Naam bestand:[Bestandnaam 9] Tijdsduur:5 min en 17 sec Geschatte leeftijd:Tussen de 10 en 12 jaar Korte omschrijving:Op bed ligt een blank meisje. In beeld verschijnt de tekst "[Slachtoffer](12)" Ze draagt rode latex/rubberachtige hold up kousen. Verder draagt ze rode latex/rubberachtige jarretelles, een bodystocking en galahandschoenen. Tevens draagt ze een rode onderbroek met een rits ter hoogte van haar kruis. Gedurende het gehele filmpje wrijft het meisje met haar ene been over het andere been en/of strekt ze haar benen. De camera beweegt constant over en langs het meisje. Het meisje beweeg zich sensueel. Door de combinatie van het filmen, de erotische kleding en de sensuele bewegingen heeft het filmpje een erotisch karakter. Op de film staat het logo [Webadres] Video 4 Naam bestand:[Bestandnaam 10] Tijdsduur:4 min en 33 sec Geschatte leeftijd:Tussen de 12 en 15 jaar Korte omschrijving:In beeld verschijnt de tekst P 14. Op een stoel zit een blank meisje. Ze draagt zwarte pumps met hoge hakken. Ze draagt zwarte pantys met kant en een zwart/wit schort. Ze spreidt haar benen en te zien is dat ze een zwarte onderbroek draagt. De camera zoomt in op haar onderbroek. Vervolgens gaat het meisje staan, met de rug naar de camera. Aangezien het meisje alleen maar een schort draagt, is ze van de achterkant bijna bloot. Nu blijkt dat ze een zwarte g-string draagt. Haar billen zijn bloot. De camera beweegt rondom het meisje. Midden in de film gaat het meisje op de grond liggen en de camera zwenkt over haar lichaam heen. Op de film staat het logo [Webadres] van welk(e) misdrijf/misdrijven hij, verdachte, een beroep en/of gewoonte heeft gemaakt. 3 Inleiding Op 3 juli 2009 heeft de KLPD informatie van de Luxemburgse autoriteiten ontvangen waaruit bleek dat met het IP-adres van verdachte vijf kinderpornografische afbeeldingen zouden zijn gedownload. Op 15 maart 2011 heeft een doorzoeking plaatsgevonden in de woning van verdachte. Tijdens die doorzoeking is een aantal gegevensdragers in beslag genomen. Op een van die gegevensdragers zouden 2288 kinderpornografische afbeeldingen (2250 foto’s en 38 films) zijn aangetroffen.
58
Bij vonnis van deze rechtbank van 22 november 2013 is in de zaak tegen verdachte met parketnummer 09/837084-13 de dagvaarding ten aanzien van het genoemde aantal van 2288 afbeeldingen en het logo op de afbeeldingen partieel nietig verklaard. De dagvaarding werd wel geldig geacht ten aanzien van de vijf “Luxemburgse” in de tenlastelegging specifiek aangeduide jpg-bestanden. Verdachte is vrijgesproken van het voorhanden hebben en invoeren van deze afbeeldingen, omdat niet kon worden bewezen dat verdachte daarop (voorwaardelijk) opzet had gehad, nu niet was komen vast te staan dat de bestanden op de gegevensdragers van verdachte waren aangetroffen. De rechtbank heeft daarnaast de in beslag genomen gegevensdragers onttrokken aan het verkeer. Na voornoemd vonnis is er nogmaals onderzoek verricht aan de gegevensdragers. Hieruit bleek dat er niet 2288 maar 2308 afbeeldingen (2250 foto’s en 58 films) op een bij verdachte in beslag genomen gegevensdrager aanwezig waren. Bovendien werden tien afbeeldingen (zes foto’s en vier videofragmenten) nader feitelijk omschreven. Dit zijn andere afbeeldingen dan waarvoor verdachte op 22 november 2013 is vrijgesproken. De uitkomsten van dit onderzoek zijn aan het dossier toegevoegd. De verdenking in onderhavige zaak tegen verdachte bestaat er uit dat hij in de periode van 1 maart 2009 tot en met 15 maart 2011 kinderporno in zijn bezit heeft gehad. Daarbij moet worden opgemerkt dat in het primair ten laste gelegde de gehele collectie is opgenomen. In het subsidiair ten laste gelegde zijn de tien feitelijk omschreven afbeeldingen vermeld. 4 De geldigheid van de dagvaarding 4.1 Het standpunt van de verdediging De verdediging heeft verzocht de dagvaarding ten aanzien van het primair ten laste gelegde integraal en ten aanzien van de niet nader omschreven afbeeldingen/films in het subsidiair ten laste gelegde partieel nietig te verklaren. 4.2 Het standpunt van de officier van justitie De officier van justitie meent dat verdachte weet waartegen hij zich moet verdedigen en de gehele dagvaarding in het licht van het dossier daarom voldoende duidelijk is. 4.3 Het oordeel van de rechtbank De rechtbank overweegt dat aan de term “afbeelding van een seksuele gedraging” onvoldoende feitelijke betekenis toekomt. Zonder feitelijke omschrijving van die afbeelding in de tenlastelegging voldoet de dagvaarding niet aan de in artikel 261 van het Wetboek van Strafvordering gestelde eis van opgave van het feit.1 De rechtbank acht de dagvaarding wel geldig voor de tien feitelijk omschreven afbeeldingen. De rechtbank zal de raadsman dan ook volgen in zijn verweer en de dagvaarding partieel nietig verklaren voor zover het betreft het primair ten laste gelegde en de in het subsidiair telkens ten laste gelegde zinsneden “een (groot) aantal” en “(onder meer)” en de woorden “(2250)” en “(58)”.
59
5 De ontvankelijkheid van de officier van justitie in de vervolging 5.1 Het standpunt van de verdediging De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat er sprake is van “ne bis in idem”, nu verdachte in deze zaak wordt vervolgd voor “hetzelfde feit” als waarvoor hij in de zaak met parketnummer 09/837084-13 is vrijgesproken. Hij heeft verzocht de officier van justitie daarom niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging van verdachte. 5.2 Het standpunt van de officier van justitie De officier van justitie meent dat verdachte aan de partiele nietigverklaring van de dagvaarding en de vrijspraak voor de “Luxemburgse” plaatjes niet het vertrouwen mocht ontlenen dat hij niet meer zou worden vervolgd. Uit het dossier blijkt dat er een verschil is tussen de “Luxemburgse” en de overige aangetroffen afbeeldingen, nu niet duidelijk is wat de herkomst is van deze laatste afbeeldingen. 5.3 Het oordeel van de rechtbank
Om vast te kunnen stellen welke gedragingen aan een materiele beoordeling onderworpen zijn geweest, moet allereerst worden beoordeeld van welk verwijt verdachte bij vonnis van 22 november 2013 in de zaak met parketnummer 09/83708413 is vrijgesproken. Het geldige deel van de dagvaarding hield – kort gezegd – in dat verdachte in de periode van 16 april 2009 tot en met 15 maart 2011 te Zoetermeer opzettelijk (gegevensdragers, te weten harddisks en/of pc-kasten, met een (groot) aantal) kinderpornografische afbeeldingen, welke (telkens) onder meer de vijf “Luxemburgse” afbeeldingen betroffen, in bezit had gehad en/of had verworven en/of had verspreid en/of had vervaardigd en/of had ingevoerd en/of uitgevoerd en/of zich daartoe de toegang had verschaft door middel van een geautomatiseerd werk en/of met gebruikmaking van een communicatiedienst. De rechtbank is van oordeel dat door de nietigverklaring aan de ene kant, maar het (deels) laten staan van de zinsneden “een (groot) aantal” en “onder meer” aan de andere kant, ten minste enige onduidelijkheid is blijven bestaan over de reikwijdte van de materiele beoordeling. De rechtbank stelt echter ook vast dat de rechtbank bij vonnis van 22 november 2013 onder 3.3, laatste alinea, heeft overwogen de dagvaarding wel geldig te achten voor de vijf voornoemde (de rechtbank begrijpt: “Luxemburgse”) afbeeldingen. Bovendien heeft zij onder 3.4, derde alinea, alleen de vraag beantwoord of verdachte zich schuldig had gemaakt aan het voorhanden hebben van de vijf ten laste gelegde afbeeldingen. Ten slotte heeft de rechtbank onder 5.3, tweede alinea, ook nog overwogen dat de dagvaarding ten aanzien van de in beslag genomen harddisks en computers partieel nietig is verklaard. Het voorgaande maakt dat het er naar het oordeel van de rechtbank voor moet worden gehouden dat op 22 november 2013 uitsluitend is bedoeld te beslissen over de (voldoende feitelijk) omschreven vijf “Luxemburgse” afbeeldingen.
60
De rechtbank overweegt voorts dat de Hoge Raad heeft geoordeeld dat bij de beoordeling of er sprake is van hetzelfde feit in de zin van artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht zowel de aard van de feiten (een juridisch/formeel criterium) als de gedraging van verdachte (een feitelijk/materieel criterium) moeten worden betrokken.2 De rechtbank is van oordeel dat het in deze zaak in juridische zin om hetzelfde feit gaat als in de zaak met parketnummer 09/837084-13, nu in beide zaken sprake is van dezelfde delictsomschrijving en daarmee misdrijven die logischerwijs met eenzelfde straf worden bedreigd en eenzelfde rechtsgoed beogen te beschermen. De rechtbank is daarnaast met de raadsman van oordeel dat de feitelijke invulling van de verweten gedragingen – zowel in de aard en de strekking als wat betreft de periode waarin, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht – in grote mate overeenkomen. De enkele omstandigheid dat in onderhavige zaak andere afbeeldingen zijn verfeitelijkt dan in de zaak met parketnummer 09/837084-13 leidt niet tot een ander oordeel, nu deze afbeeldingen, doordat zij in hetzelfde onderzoek naar verdachte zijn aangetroffen en ook in de zaak met parketnummer 09/837084-13 onderdeel waren van het dossier, ernstig met elkaar zijn verweven.3 Deze verwevenheid wordt nog versterkt door de uitzonderlijke aard van dit type delict, waarbij met relatief geringe inspanning afbeeldingen onderdeel van een grotere collectie kunnen worden gemaakt en de omvang van deze collectie in de strafoplegging mag worden meegenomen. De rechtbank is derhalve van oordeel dat er ook materieel gezien sprake is van “hetzelfde feit”. Het voorgaande brengt mee dat verdachte aan het onherroepelijke vonnis van 22 november 2013 in de zaak met parketnummer 09/837084-13 het vertrouwen mocht ontlenen dat de zaak was geëindigd en dat hij voor onderhavige feiten niet nogmaals zou worden vervolgd. Het beroep op ne bis in idem zal dan ook worden gehonoreerd en de officier van justitie niet-ontvankelijk worden verklaard in de vervolging van verdachte. 6 De beslissing De rechtbank: verklaart de dagvaarding partieel nietig voor zover het betreft het primair ten laste gelegde en de in het subsidiair ten laste gelegde zinsneden “een (groot) aantal” en “(onder meer)” en de woorden “(2250)” en “(58)”; verklaart het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging van verdachte. Dit vonnis is gewezen door mr. C.F. Mewe, voorzitter, mrs. Chr.A.J.F.M. Hensen en A.M. Boogers, rechters, in tegenwoordigheid van mr. J.M. Woertman, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van deze rechtbank van 11 juni 2015. 1 ECLI:NL:HR:2014:1497 r.o. 3.4.2 2 Zie HR 1 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM9102, r.o. 2.9.1. maar ook bijvoorbeeld nog HR 2 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1449 r.o. 2.3 3 Blijkens bijlage III (ongenummerd) en pagina’s 93 en 98 van het dossier
61
62