SPECIAL ZORG IN HET FAMILIERECHT. KINDEREN GECRÈCHED Kostwinnersmodel via de alimentatie afgeschaft

NEMESIS ^

1

mei/juni1996

SPECIAL ZORG IN HET

FAMILIERECHT

KINDEREN GECRÈCHED Kostwinnersmodel via de alimentatie afgeschaft.

JURIDISCHE OPERATIONALISERING VAN ZORG Introductie van het wetsontwerp 'Hoe zorg tot haar recht komt'.

LEEFVORMEN IN HET FAMILIERECHT Het zorgwekkend vastklampen aan bestaande, vooronderstelde of desnoods niet bestaande bloedbanden. Bespreking notitie Leefvormen en aanverwante wetten.

VALT ZORG WEL TE METEN De operationalisering van zorg lijkt een heilloze weg te worden.

NEMESIS

^ ^

I

I jaargang 12. mei/juni 1996. nummer 3

J Verschijnt zes maal per jaar (Gast)redactie bij dit nummer: Elsbeth Boor, Marjolein van den Brink, Titia Loenen, Els van Blokland, Jet Tigchelaar Medewerksters: Margriet Adema, Karin van Elderen, Nora Holtrust, Ineke de Hondt, Gerdie Ketelaars, Mies Monster, Linda Senden, Selma Sevenhuijsen, Elies Steyger, Sarah van Walsum, Ria Wolleswinkel. Redactiesecretariaat: Els van Blokland - redactiesecretaris Ambonplein 73 1094 PW Amsterdam tel. 020 - 6684069 fax 020-6684371 Nemesis: Nemesis is een uitgave van W.E.J. Tjeenk Willink b.v. De stichting Nemesis is één van de deelnemende organisaties in het Clara Wichmann Instituut, het Wetenschappelijk Instituut Vrouwen en Recht. Abonnementen: ƒ 132,- per jaar inclusief opbergband, losse nummers ƒ 29,-, opbergbanden ƒ 29,50. Abonnementen-administratie: Libresso b.v., Distributie van vakinformatie, postbus 23, 7400 GA Deventer, tel. 0570 - 647333. Abonnementen kunnen schriftelijk tot uiterlijk 1 december van het lopende abonnementsjaar worden opgezegd. Bij niet tijdig opzeggen wordt het abonnement automatisch met eenjaar verlengd.

N

H

O

U

D

S

O

P

G

A

V

E

REDACTIONEEL 61

Kinderen gecrèched De plicht om feitelijke zorg uit te besteden Jet Tigchelaar

ARTIKELEN 63

Tussen Scylla en Charybdis Operationalisering van zorg in het familierecht Titia Loenen

68

Leefvormen in het familierecht Het zorgwekkende vastklampen aan bestaande, vooronderstelde of desnoods niet bestaande bloedbanden Elsbeth Boor

76

De eerbiediging van een zorgrelatie De rol van zorg bij echtscheiding Carla van Wamelen

83

Moet erkenning zorgen baren? De rol van zorg bij erkenning tegen de wil van de moeder Ernée Loeb en Annelies Henstra

87

Hoe zorg tot haar recht komt Over de betekenis van (onbetaalde) zorg in het familierecht Frieda van Vliet

RECHT 94 95

UITH E T HART

Niet geschikt voor kijkers, De rechter als filmkeuring, Mies Westerveld Terug naar af, Marjolein van den Brink

RECHT UIT 96

Afwijzing woning op grond van vrouwelijke kwaliteiten

A C T U A L I T E I T E N KAT€ RN Reprorecht: Het overnemen, evenals het vermenigvuldigen van artikelen en illustraties is slechts geoorloofd na schriftelijke toestemming van de redactie. Aanbevolen citeerwijze: Nemesis 1996 nr. 1, p.... Omslagontwerp en lay-out: Fenna Westerdiep, Amsterdam. Advertentie-exploitatie: Bureau Van Vliet b.v., Postbus 20248, 7302 HE Apeldoorn, tel. 055 - 5342121, fax 055 - 5341178

Rechtspraak Nr 568 Rb Zutphen 28 juli 1994, RN-kort Nr 569 Rb Breda, 15 maart 1995, RN-kort Nr 570 Rb Amsterdam 5 oktober 1994, RN-kort Nr 571 Hof Arnhem 13 december 1994, RN-kort, m.nt. Paula Beek (568, 569, 570, 571) Nr 572 HR 5 januari 1996, m.nt. Ineke de Hondt Nr 573 Rb Groningen 19 mei 1995, m.nt. Gerard de Jonge Nr 574 Rb Zutphen 29 december 1994, m.nt. Gerard de Jonge Nr 575 Rb 's-Gravenhage 19 januari 1996, m.nt. Thomas Spijkerboer Wetgeving Scenario's voor leefvormen, Lydia Lousberg Voortschrijdend inzicht, notitie Leefvormen, Annelies Henstra Literatuur Samenstelling Tanja Rraft van Ermel

AK lid van de nederlandse organisatie van tijdschriftenuitgevers n.o.t.u.

ISSN 0922-0801

And thou, who neveryet ofhuman wrong Left the unbalanced scale, Great Nemesis! (Byron) Childe Harold's Pilgrimage, Canto IV

Redactioneel

Jet Tigchelaar

De plicht om feitelijke zorg uit te besteden

Kinderen gecrèched Een hertrouwde moeder en een uittredende vader Dit themanummer over zorg in het familierecht inventariseert de stand van zaken, evalueert de mogelijke rol van zorg in verschillende onderdelen van het familierecht, zet de belangrijkste knelpunten van een grotere rol van zorg op een rijtje en illustreert een mogelijke juridische operationalisering van zorg door 'het recht op eerbiediging van een zorgrelatie' te introduceren en een wettekst voor te stellen. Dit redactioneel verkent de grenzen van de keuze om kinderen zelf te verzorgen.

Een vrouw trouwt en krijgt een kind. Na echtscheiding blijft het kind bij de man. De vrouw moet kinderalimentatie betalen. Als het kind bijna vijftien jaar is, vraagt zij aan de rechter om haar onderhoudsbijdrage te bepalen op nihil. Zij betwist de behoefte van het kind niet, maar beroept zich op het wijzigen van haar draagkracht. Ze is namelijk hertrouwd en werkte eerst evenals haar nieuwe echtgenoot fulltime. Zij verdienden daarmee allebei ongeveer tweeduizend gulden netto per maand. Na de geboorte van een kind heeft haar echtgenoot echter zijn baan opgezegd om voor het kind te zorgen. Nu voorziet de vrouw ook in het levensonderhoud van haar echtgenoot. Dat is volgens haar een voordeliger oplossing dan de bekostiging van kinderopvang gedurende een volledige werkweek. Dat (b)lijkt echter niet te kloppen. In hoger beroep stelt de (ex-)man dat de kosten van kinderopvang gedurende een volledige werkweek, ongeveer duizend gulden per maand zijn. De vrouw betwist dit niet. Dan komt ze met het argument dat de keuze van haar en haar echtgenoot om hun kind zelf te verzorgen en op te voeden gerespecteerd dient te worden. Een gewoon geval Dit geval is ontleend aan de rechtspraak (Hoge Raad 12 januari 1996, RN 1995, 566). Is dit een bijzonder geval? Vanuit een maatschappelijk gezichtspunt wel, vanuit een juridisch gezichtspunt niet. Het is een bijzonder geval omdat de vrouw haar beide kinderen laat verzorgen door twee mannen. Dat komt niet veel voor. Meestal laten mannen de zorg voor kinderen aan vrouwen over. Daarin ligt tegelijkertijd het gewone van deze zaak. De vrouw gedraagt zich volgens de traditionele mannenrol. Ze wil af van haar financiële zorgplicht ten behoeve van haar eerste kind omdat haar keuze voor een kostwinnersmodel daarvoor geen financiële ruimte meer biedt. De juridische beoordeling daarvan moet 'gewoon' hetzelfde zijn als in een rechtszaak waarin een man vanwege dezelfde redenen van zijn onderhoudsplicht af wil. Deze beoordeling wordt bepaald door de vraag of de beslissing om inkomsten op te geven in het licht van de alimentatieplicht is gerechtvaardigd. Is dat niet het geval dan kan de rechter bij het bepalen van de draagkracht de inkomensvermindering door het vrijwillig ontslag van de tweede echtgenoot buiten beschouwing laten. Rechters hebben tot nu toe de ontslagbeslissing van tweede echtgenoten van alimentatieplichtige mannen niet snel gerechtvaardigd geacht. In dit geval stelt het hof voorop dat het de vrouw en haar echtgenoot in beginsel vrij staat hun leven in te richten op de wijze die zij verkiezen, maar dat die vrijheid wordt begrensd door de op de vrouw rustende dringende wettelijke verplichting bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van haar kind uit het vorige huwelijk.

1996 nr. 3

61

I

Redactioneel

Grenzen aan keuzevrijheid Keuzevrijheid is een belangrijke norm in onze moderne cultuur. Er zijn echter grenzen. Deze grenzen doen zich voor bij het kiezen voor kinderen. Voor kinderen kan men kiezen, maar men kan ze niet opzeggen. Deze keuze is onomkeerbaar, vanwege de afhankelijkheid van kinderen van de zorg van volwassenen. Dit doet zich het meeste voelen in de dagelijkse zorg voor kinderen, maar komt ook in de financiële zorg tot uitdrukking. De dringende wettelijke verplichting van ouders om financieel bij te dragen in de verzorging en opvoeding is een voorwaarde voor feitelijke zorg. De financiële zorg dient ter bescherming van het kind en degene die feitelijk voor hem zorgt. Deze bescherming vormt - in ieder geval op papier, want de praktijk is vaak anders - één van de laatste schilden ter afwering van de onverzadigbare norm van individuele keuzevrijheid van de afwezige ouder. De beslissing van de vrouw om in een eerdere fase van haar leven een kind te krijgen, begrenst haar mogelijkheden in het heden. Zoals ook de keuze van haar nieuwe echtgenoot om met een vrouw te trouwen die een financiële verplichting heeft, zijn opties begrenst. Wat het laatste betreft is een verplichting van zijn echtgenote om een persoonlijke lening af te lossen niet anders dan haar verplichting kinderalimentatie te betalen. Beide soorten verplichtingen drukken op de bestedingsruimte van het gezamenlijk huishouden en raken dus ook de man. Een onredelijke keuze? Niet elke keuzemogelijkheid wordt uitgesloten, ook al doet de gescheiden mannen-lobby soms anders voorkomen. Slechts de keuze die in het licht van de financiële zorgverplichting voor het kind onredelijk is, wordt (bij de vaststelling van de draagkracht) niet gehonoreerd. In deze rechtszaak oordeelt het hof dat de keuze om niet van de (onweersproken) goedkopere voltijdse kinderopvang gebruik te maken niet redelijk is. Redelijkheid verwijst naar een belangenafweging. In dit geval worden in een juridisch kader financiële en morele aanspraken gewogen. De financiële afweging komt op het volgende neer: twee kinderen moeten worden verzorgd en opgevoed. De kosten daarvan moeten worden verdeeld over de ouders naar de mate van hun financiële mogelijkheden. De financiële mogelijkheden van de vader van het eerste kind staan niet ter discussie; hij heeft een WAO-uitkering. Blijven over de vrouw en haar tweede echtgenoot. De vrouw heeft een inkomen uit arbeid van tweeduizend gulden. Haar echtgenoot heeft ervoor gekozen om eenzelfde inkomen op te geven. Deze beslissing is financieel niet noodzakelijk voor het tweede kind (voltijdse kinderopvang kost ongeveer duizend gulden) en is daardoor financieel onredelijk ten opzichte van het eerste kind. Naast de financiële afweging vindt een morele afweging van de verschillende soorten zorg plaats. De aanspraak van het eerste kind op financiële zorg wordt afgewogen tegen de aanspraak om ervoor te kiezen dat

Jet Tigchelaar

de zorg voor het tweede kind niet gedurende de volledige werktijd door een ander wordt verzorgd, maar feitelijk volledig wordt verzorgd door (één van) de ouders zelf. Het hof kiest voor de financiële zorg voor het eerste kind. Dat gaat voor de individuele morele keuze van de tweede echtgenoot en de vrouw voor voltijdse onbetaalde feitelijke zorg voor het tweede kind. Is het tweede kind hiervan de dupe? Dat weten we niet. Er bestaat geen collectieve morele opvatting dat zorg binnen het gezin goed is voor het kind en uitbestede zorg het kind schaadt. Het hof heeft het fulltime ontslag gewogen en te licht bevonden. Hiermee is een bovengrens aangegeven. Dat betekent niet dat het kind vijf dagen naar de crèche moet omdat de man weer een voltijdse baan moet nemen. Het maakt wel nieuwsgierig naar de ondergrens. Waar houdt de onredelijkheid van deeltijdontslag en van het gebruik maken van onbetaalde verlofvoorzieningen van één of beide ouders op? (zie ook het Hof 's-Gravenhage, 29 maart 1996, RN 1995, 567) Voor hoeveel dagen in de werkweek moet een kind ongeacht zijn behoeften en tegen de wens van de ouders naar de crèche? De plicht om feitelijke zorg uit te besteden Het lijkt er op dat ouders worden geconfronteerd met de paradox dat naarmate er meer mogelijkheden komen, er minder mag worden gekozen. Naarmate er meer - en door subsidiëring en marktwerking goedkopere - voorzieningen komen om de feitelijke zorg voor kinderen uit te besteden, wordt het onredelijker dan voorheen om kinderen zelf voltijds te verzorgen. De voorspelling van Pessers1 lijkt opnieuw uit te komen dat 'vrouwenrechten' de onweerstaanbare neiging vertonen om in hun tegendeel om te slaan. De redelijkheidsnorm in het alimentatierecht verplicht ten minste tot de combinatie van het zelf verrichten en het uitbesteden van feitelijke zorg voor kinderen. Dat gebeurt ter bescherming van een financieel kwetsbare persoon, zoals in bovenstaand geval. In dat geval wordt het kostwinnerschap afgeschaft. De redelijkheidsnorm reikt echter verder. Ook het alleenstaand fulltime moederschap wordt teruggedrongen. Bijstandsvrouwen mogen immers nog maar vijfjaar lang de kinderen zelf volledig verzorgen en gescheiden vrouwen mogen dat in de loop van maximaal twaalf jaar niet meer. De nieuwe redelijkheidsnorm schiet daardoor voorbij aan haar doel van bescherming. De gewenste herverdeling van betaalde en onbetaalde arbeid over mannen en vrouwen lijkt een verplichte herverdeling van betaalde en onbetaalde kinderzorg over derden en ouders te worden. Het zelf zorgen voor kinderen mag tegenwoordig van de rechter hooguit in deeltijd. De wetgever lijkt dat nog te ver gaan. Dezelfde Eerste Kamer die de herinrichting van de ABW en het nieuwe alimentatierecht goedkeurde, lijkt van plan om het door Rosenmöller voorgestelde minimale recht op deeltijdarbeid naar de prullenmand te verwijzen. Deeltijdzorg mag misschien nog wel, maar kan dus eigenlijk niet. 1. D. Pessers, Rechten zonder illusies, Kroniek feminisme en recht, Nederlands juristenblad 1991, p. 999 e.v.

62

NEMESIS

Titia Loenen

Artikel

Universitair hoofddocent juridische vrouwenstudies Universiteit Utrecht

Operationalisering van zorg in het familierecht

Tussen Scylla en Charybdis

Een rangorde van belangrijkheid van zorg is in het algemeen niet te geven, de betekenis van zorg kan verschillen al naar gelang de context. Valt zorg wel te nieten? Welke waardering moet worden gegeven aan de verschillende vormen van zorg? Als op de vorige vragen al een antwoord is te geven, hoe moet dat dan worden bewezen? Daarnaast is er het gevaar van een toename van de overheidsbemoeienis met de privésfeer. Want om te bepalen of aan het zorgcriterium wordt voldaan is veel informatie nodig van een over het algemeen privacy-gevoelig karakter. De juridische operationalisering van zorg lijkt een heilloze weg te worden als we niet in staat zijn goede, vrij formele indicatoren van de mate en intensiteit van de verschillende vormen van zorg te ontwikkelen, aldus de auteur.

De eis van erkenning van de waarde van onbetaalde zorgarbeid in het recht is een terugkerend issue op de feministische agenda. Dat geldt zeker ook voor het terrein van het familierecht. Een evenzeer terugkerend punt is daarbij echter, in hoeverre onbetaalde zorg wel op een zinvolle manier juridisch te operationaliseren valt. Méér rekening houden met feitelijke zorg blijkt heel wat makkelijker gezegd dan gedaan.1 In deze bijdrage zal ik de belangrijkste knelpunten en dilemma's die hierbij op het terrein van het familierecht spelen op een rijtje trachten te zetten. Daaruit kan hopelijk duidelijk worden waarom de operationalisering van zorg op dit gebied zo uitermate complex is. Zorg als juridisch te operationaliseren concept

Wat is zorg? Een eerste hobbel die moet worden genomen, is het ontwikkelen van een definitie van zorg. Wat is zorg eigenlijk? Wat bedoelen we precies als we méér aandacht voor onbetaalde zorg eisen? In een in opdracht van de Emancipatieraad verricht onderzoek worden vier vormen van zorg onderscheiden: - feitelijke zorg, waaronder algemene huishoudelijke activiteiten vallen zoals schoonmaken, boodschappen doen en koken, maar ook wassen, aankleden en naar school brengen van een kind; 'zorg om de zorg', ofwel de organisatie van de zorg: het regelen van een oppas, het maken van afspraken met de huisarts of tandarts, het beslissen over wanneer nieuwe kleding moet worden aangeschaft etcetera; - emotionele zorg (waaronder naar ik aanneem ook het opvoedingsaspect valt); - financiële zorg. Deze indeling is verhelderend, maar roept vervolgens wel de vraag op hoe de verschillende zorgcomponenten zich verhouden. Zijn alle vormen van zorg gelijkwaardig en dienen ze een gelijkwaardige rol te spelen in het familierecht? Is bijvoorbeeld feitelijke zorg, die in onze samenleving nog steeds in overwegende mate door vrouwen wordt verschaft, van groter belang dan financiële zorg, die vooral verbonden is met een mannelijk model van ouderschap? Of dient, vanuit de optiek van het kind, de emotionele zorg wellicht voorop te staan? Dergelijke vragen zijn in hun algemeenheid niet te beantwoorden. Ook al is het in algemene zin gesproken vanuit een feministisch perspectief gewenst om met name een grotere plaats toe te kennen aan onbetaalde feitelijke zorg, het relatieve belang van de verschillende vormen van zorg zal toch ook vanuit die optiek per context kunnen en moeten variëren. Zo bestaat er een grote mate van consensus dat het dragen of gedragen hebben van feitelijke zorg bij beslissingen over de toewijzing van het gezag na echtscheiding een veel grotere rol zou moe1. Zo heeft de Emancipatieraad een onderzoek laten verrichten en een aantal expertmeetings georganiseerd met betrekking tot de (on)mogelijkheid van de operationalisering van zorg in het recht. Zie Y. Visser, Met recht een emancipatoire zorg. Een beschrijving van het onderzoek naar zorg, mede met het oog op de juridische toepasbaarheid ervan, ER, Den Haag 1994.

1996 nr. 3

63


ten spelen. Dit vooral op grond van de intensieve zorgen tijdsinvestering die door de primaire feitelijke verzorger is gedaan. Tijd en aandacht die niet tegelijkertijd aan betaalde arbeid kunnen worden besteed, hetgeen er veelal toe leidt dat de feitelijke verzorger andere opties als het opbouwen van een carrière (al dan niet van bescheiden proporties) en economische zelfstandigheid heeft laten lopen. De erkenning van de waarde van deze feitelijke zorg zou bijvoorbeeld kunnen geschieden door in de wet vast te leggen dat het gezag dient te worden toegewezen aan degene die de primaire feitelijke zorg heeft gedragen, tenzij het belang van het kind zich daar klaarblijkelijk tegen verzet.2 Bij het toekennen van een omgangsregeling na echtscheiding daarentegen ligt een nauwe koppeling met feitelijke zorg veel minder voor de hand. In die context is het bestaan (hebben) van een emotionele zorgrelatie veel belangrijker. De omgangsregeling is primair bedoeld om die relatie te continueren. Wie van beide ouders in het verleden primair de feitelijke zorg heeft gedragen, is in dat verband niet relevant, lijkt mij. Afwijzing van een omgangsregeling kan op vele gronden in de rede liggen, maar niet op grond van het niet gedragen hebben van de feitelijke zorg. De voorbeelden geven aan dat de betekenis van de verschillende vormen van zorg al naar gelang de context kunnen verschillen. Maar hoe bepalen we dan, en wie bepalen dan, welke vormen van zorg in welke situaties relevant zijn? Hoe meet je zorg? Een tweede knelpunt dat de juridische operationalisering van zorg moeilijk maakt is de vraag hoe je de omvang van de verschillende vormen van zorg kwantitatief en kwalitatief moet en kunt meten. In conflictsituaties zullen beide ouders immers vermoedelijk aanvoeren dat juist zij de meeste dan wel de beste zorg (in welke vorm dan ook) verschaffen. Alleen financiële zorg zal waarschijnlijk weinig problemen opleveren. Maar hoe meet je bijvoorbeeld emotionele en feitelijke zorg? Het gaat daarbij enerzijds om een probleem van appreciatie, van waardering van de verstrekte zorg en anderzijds om het probleem of, en zo ja hoe, je kunt vaststellen of de zorg ook daadwerkelijk is verschaft. Wat het eerste betreft: hoe kunnen we het lange, nachtelijke gesprek dat de ene ouder wellicht met dochterlief heeft over de zin van het leven vergelijken met de wellicht dagelijkse gesprekken die zij met haar andere ouder heeft over het omgaan met vriendjes of vriendinnetjes? Of het bepraten van de dagelijkse gebeurtenissen op school met het vertellen van verhalen voor het slapen gaan? Is het een meer waard dan het andere? 'Scoort' de ene ouder beter op de index van emotionele zorg dan de andere? We moeten hier appels met peren vergelijken, en zoals bekend is dat eigenlijk een onmogelijke opgave. Hetzelfde probleem speelt bij het meten van feitelijke zorg. Hoeveel keer moet de ene ouder het kind naar het voetballen brengen om de gang van de ander naar de huisarts te evenaren? En wat te denken van de vader die door de week dan wel weinig tijd aan zijn kinderen besteedt, maar hen altijd het hele 2. Zie ook de bepalingen betreffende gezagstoewijzing na echtscheiding in het elders in dit nummer opgenomen wetsvoorstel van Van Vliet.

64

Titia Loenen

weekend op sleeptouw neemt? Kan dat de feitelijke zorg van de andere ouder compenseren? Daarnaast is het tweede meetprobleem het probleem van de feitelijke vaststelling: hoe komen we er achter of de zorg die een ouder claimt te hebben verschaft ook daadwerkelijk is verleend als de andere ouder dat betwist? Moeten we dan een uitgebreid onderzoek gaan instellen bij betrokkenen thuis, moeten we verwanten, buren en vrienden als getuigen horen en dergelijke? Vanuit een oogpunt van privacy lijkt dat geen frisse benadering, die dan ook geen navolging verdient.

En wat te denken van de vader die door de week dan wel weinig tijd aan zijn kinderen besteedt, maar hen altijd het hele weekend op sleeptouw neemt? Een en ander roept de vraag op of regelingen die het dragen van onbetaalde zorgarbeid als een belangrijk criterium nemen wel uitvoerbaar zijn. Voor sommige zaken en in sommige situaties kan er wellicht een oplossing worden gevonden door het ontwikkelen van indicatoren van zorg, die wel wat makkelijker vast te stellen zijn. Het bestaan van een volwaardige emotionele zorgrelatie zou bijvoorbeeld kunnen worden aangenomen in ieder geval aanwezig te zijn als betrokkenen samenwonen. En om te meten wie de primaire feitelijke zorg draagt kunnen we wellicht uitgaan van de tijd die aan betaalde arbeid wordt besteed: als er een significant verschil is tussen de beide partners, de een werkt bijvoorbeeld fulltime en de ander 24 uur per week, kan dit een indicatie geven van de verdeling van de feitelijke zorgtaken aan de hand van een makkelijk vast te stellen criterium. Het lijkt me een belangrijke taak en uitdaging om de haalbaarheid en werkbaarheid van dit soort indicatoren nader te onderzoeken. Als we niet in staat zijn goede, vrij formele indicatoren van de mate en intensiteit van de verschillende vormen van zorg te ontwikkelen, lijkt de juridische operationalisering van zorg een heilloze weg. De verhouding tussen zorgrelaties, biologische verwantschap en formeel-juridische banden Behalve de vraag naar de aan de verschillende vormen van zorg toe te kennen waarde is ook de verhouding van zorgrelaties (en dan in het bijzonder feitelijke zorgrelaties) tot andere banden waaraan familierechtelijke consequenties kunnen worden verbonden, gecompliceerd. Zouden feitelijke zorgrelaties altijd voorrang moeten hebben op formeel-juridische banden of bloedverwantschap? Dat lijkt mij niet. Feitelijke zorgrelaties zullen toch nooit de exclusieve grondslag voor het toekennen van ouderrechten en plichten kunnen zijn, en wat mij betreft ook niet behoren te zijn. Zo lijkt het evident, betekenis toe te kennen aan de biologische verwantschap tussen moeder en kind in situaties waarin de relatie tussen de moeder en haar vriend, die niet de biologische vader is, stuk loopt: al heeft die partner wellicht enige jaren de feitelijke zorg voor het

NEMESIS

Titia Loenen


13. kind gedragen, dan kan die feitelijke zorg in zichzelf niet zonder meer doorslaggevend zijn voor het toewijzen van het gezag. De biologische band schept immers over het algemeen evenzeer een speciale emotionele band die erkenning verdient en dus dient dit te worden meegewogen in de te maken afweging. Ook in de context van juridisch ouderschap buiten huwelijk lijkt feitelijke zorg mij geen geschikte exclusieve grondslag voor het vestigen van een familierechtelijke betrekking. Bloedbanden zullen hier evenzeer een rol dienen te spelen, echter evenmin een in zichzelf doorslaggevende. Maar hoe ligt die verhouding dan? Moet juridisch ouderschap nu wel of niet ook tegen de wil van de biologische moeder door haar partner gevestigd kunnen worden indien deze de feitelijke zorg voor het kind draagt? Maakt het daarbij uit of die partner wel of geen biologische band met het kind heeft? Wat mij betreft zou een biologische band in combinatie met een feitelijke zorgrelatie inderdaad tot doorbreking van het toestemmingsvereiste mogen leiden, maar ook bij zo'n uitgangspunt doemen dan onmiddellijk weer nieuwe, moeilijk te beantwoorden vragen op. Hoe lang moet die feitelijke zorg dan bijvoorbeeld hebben geduurd? Enkele maanden zal toch niet als voldoende kunnen gelden, maar wat dan wel? Een halfjaar, eenjaar, twee jaar? Waar trekken we redelijke en reële grenzen? Ook formeel-juridische banden kunnen (en behoren) soms de grondslag te vormen voor ouderrechten, los

van het bestaan van een feitelijke zorgrelatie.3 Binnen huwelijk bijvoorbeeld lijkt het geen goede zaak om voor het toekennen van ouderrechten en -plichten de feitelijke zorgrelatie tot uitgangspunt te nemen in plaats van de formele band. Als twee volwassenen kiezen voor een dergelijk specifiek samenlevingsverband van (in ieder geval op papier) gedeelde verantwoordelijkheid, is er geen reden om het toekennen van juridische rechten en verantwoordelijkheden ten opzichte van hun kinderen te koppelen aan de vraag of zij wel beiden daadwerkelijk feitelijk voor het kind zorgen. Dat bij het verbreken van de relatie aan de feitelijke zorg wèl een grote rol dient te worden toegekend met betrekking tot de gezagstoewijzing, doet daar niets aan af. De voorbeelden geven aan dat in iedere context opnieuw zal moeten worden nagedacht over de vraag welke betekenis moet worden toegekend aan feitelijke zorg, bloedverwantschap en formeel-juridische banden.

3. Zie voor de betekenis van de formeel-juridische band in termen van het belang van de integratie van een kind in een verwantschapssysteem en een 'generationele keten', en niet alleen in termen van

het reguleren van de relatie tussen ouder(s) en kind: D. Pessers, Homoseksueel ouderschap. De rechtskracht van de feiten, NJB 1995 nr. 35, p. 1291-1297.

1996 nr. 3

De rol van de staat Een derde dilemma dat het operationaliseren van zorg in het recht tot een complex probleem maakt betreft de rol van de staat: in hoeverre vertrouwen we de staat (méér) bemoeienis met de privésfeer toe? Dit dilemma hangt nauw samen met het meer algemene probleem

65


van de toenemende juridisering van de samenleving. Juridisering is geen onschuldig gebeuren.4 Juridische concepten als ouderschap enfamily life oefenen aanzienlijke macht uit, een macht die vrouwen lang niet altijd ten goede komt.5 Zouden we niet juist moeten kiezen voor oplossingen die de rol van het recht, en daarmee de greep van de staat, terugdringen? Ja en nee zou ik zeggen. Enerzijds zit niemand te wachten op meer overheidsbemoeienis met de privésfeer, en zeker niet als die de vorm van Big Broker-praktijken aanneemt. Anderzijds is het echter zeer de vraag of een terugtreden van de staat op familierechtelijk terrein voor vrouwen positieve resultaten zal opleveren. Veronderstelt een ten gunste van de relatievrijheid van de partners terugtredende staat niet ten onrechte dat er veelal sprake zal zijn van gelijkwaardige machtsposities tussen de partners? Hebben moeders de staat niet juist nodig om hun positie te ruggesteunen? Geldt ook niet in deze context, dat vrijheid vooral ten goede komt aan sterken en machtigen? Neem bijvoorbeeld de mogelijkheid van gezamenlijk gezag die buiten huwelijk is geschapen voor heterosexuele partners. Dat zou men in zekere zin kunnen zien als een vorm van 'deregulering' van de gezagsrelatie buiten huwelijk, ten gunste van de relatievrijheid van de partners. Door een simpele aantekening in de voogdijregisters kunnen de partners kiezen voor gezamenlijk gezag. Zij zijn geheel vrij in die keus. Behalve het bestaan van wilsovereenstemming worden er geen nadere voorwaarden gesteld, zoals bijvoorbeeld samenwonen of het dragen van feitelijke zorg. Moeten we dat als een positieve ontwikkeling zien? Vanuit het perspectief van relatievrijheid en een geringere rol van de staat in de privésfeer zonder meer. Maar leidt het ook tot de gewenste grotere erkenning van feitelijke zorgrelaties, en daarmee van een vrouwelijk model van ouderschap? Dat lijkt er niet op. Ongehuwde vaders gaan veelal het gezag delen zonder dat zij meer gaan zorgen. Er lijkt een sterke machtswerking uit te gaan van het idee dat vaders 'gelijke ouders' zijn als moeders en dus ook dezelfde rechten moeten hebben, ook al dragen zij niet de feitelijke zorg. Vanuit die optiek dient gezamenlijk gezag de norm te zijn. In hoeverre kunnen moeders zich aan de druk van dergelijke opvattingen onttrekken? Het lijkt erop dat ze door de 'liberalisering' van het recht met betrekking tot het gezag buiten huwelijk aan zeggenschap inboeten zonder dat er een verschuiving plaats vindt in de zorgverdeling tussen vaders en moeders.

Titia Loenen

men kan aannemen, met een variërende intensiteit van feitelijke staatsbemoeienis. In dat licht bezien is een toenemend gebruik van een materieel criterium als zorg problematisch. Om te bepalen of aan het zorgcriterium wordt voldaan (of in welke mate) is immers veel informatie nodig van een over het algemeen privacy-gevoelig karakter. Zoals reeds opgemerkt kan dit alleen worden ondervangen als we in staat zijn indicatoren van zorg te ontwikkelen, die vrij eenvoudig vast te stellen zijn. Complexe situaties De complexiteit van het operationaliseren van zorg in het familierecht komt naast de boven genoemde punten ook voort uit de complexiteit van de relaties die in het geding zijn. Om te beginnen gaat het veelal niet om enkelvoudige relaties maar om driehoeksrelaties tussen twee volwassenen en een kind. Dat brengt mee, dat het vaststellen van de rechten en plichten van de ene ouder ten opzichte van het kind niet simpelweg bepaald kan worden door hun onderlinge relatie, maar bekeken moet worden in samenhang met de relatie tussen het kind en de andere ouder en die tussen de ouders onderling. Zo zal ook de betekenis van de feitelijke zorgrelatie die een ouder met een kind heeft sterk kunnen variëren al naar gelang de relatie tussen de ouders verder is ingericht. Als twee partners bijvoorbeeld in een samenlevingscontract hebben vastgelegd dat, mocht de relatie onverhoopt stuklopen, de zorg voor het kind wordt voortgezet door degene die in het huis van de beide partners blijft wonen, dan heeft het gedragen hebben van de feitelijke zorg een andere betekenis dan in een relatie waarin daaromtrent niets is geregeld. Het aantal variabelen waarmee rekening moet worden gehouden is dan ook groot. Dit maakt bijvoorbeeld begrijpelijk waarom er in het familierecht zo'n groot aantal gelijke-behandelingsclaims over tafel gaan: gelijke behandeling van wettige en onwettige kinderen, van biologische vaders en biologische moeders, van niet-biologische vrouwelijke en mannelijke partners van de moeder, van ongehuwde en gehuwde vaders en last but not least van gehuwde en ongehuwde ouderparen, om er een aantal te noemen. Waar er daarnaast ook nog vaak sprake is van opvolgende relaties, met nieuwe zorgbanden, groeit de complexiteit navenant. Juridisch kader

Afgezien van de vraag wat minder staatsbemoeienis deze vrouwen oplevert, kan men zich afvragen in hoeverre verdergaande deregulering op het terrein van het familierecht überhaupt mogelijk is. Een vrij sterke mate van regulering van familierechtelijke betrekkingen en alles wat daarmee samenhangt (erfrecht, naamgeving, onderhoud, gezag etcetera) lijkt onontkoombaar, al is het alleen maar vanwege de betrokkenheid van kinderen wier belangen bescherming behoeven. Een sterke mate van overheidsbemoeienis lijkt dan ook een gegeven. Dat neemt echter niet weg dat de wijze waarop regulering plaatsvindt veel verschillende vor-

Ook het juridische kader waarbinnen zorg moet worden geoperationaliseerd draagt bij aan de complexiteit van deze onderneming. Hier speelt vooral de rechtspraak op grond van artikel 8 EVRM een belangrijke rol, zowel op nationaal als internationaal niveau. Artikel 8 wordt in steeds sterkere mate als grondslag gebruikt om een 'whole code of family law' te ontwikkelen.6 Zowel de Nederlandse rechter als de Straatsburgse organen formuleren steeds meer familierechtelijke regels en uitgangspunten waaraan de Nederlandse regelgeving zal moeten voldoen. Afge-

4. Zie C. Smart, Feminism and the power of law, Londen 1989. 5. Zie T. Loenen, De machtige taal van het recht: de onzichtbaarheid van zorg in de juridische constructie van het ouderschap, Tijd-

schrift voor Vrouwenstudies 1995 nr. 1, p. 18-32. 6. Zie de dissenting opinion van rechter Fitzmaurice in de zaak Marckx, EHRM 13 juni 1979, Serie A nr. 31.

66

NEMESIS


zien van de bezwaren die men hiertegen kan hebben vanuit een oogpunt van de staatsrechtelijk gewenste taakafbakening tussen wetgever en rechter7, is hierbij problematisch dat zorgrelaties nauwelijks een rol spelen in de jurisprudentie. De grotere erkenning van zorg die vanuit feministische hoek wordt geclaimd staat in sommige opzichten zelfs haaks op de groeiende betekenis die in de rechtspraak lijkt te worden toegekend aan biologische banden. Dat laatste komt primair ten goede aan biologische vaders.

Operationalisering van zorg, en met name feitelijke zorg, is een bijzonder gecompliceerde en moeilijk uitvoerbare operatie. Een tweede ontwikkeling in de rechtspraak die de complexiteit op het terrein van het familierecht in algemene zin vergroot is de toenemende tendens om het ideaal van 'rechtdoen aan het individuele geval' onder alle omstandigheden te laten prevaleren. Een goed voorbeeld hiervan vormt de uitspraak van de Hoge Raad waarin het verbod van erkenning door een gehuwde man (art. 1:224 lid 1 BW) als zijnde 'te absoluut' terzijde werd gesteld op grond van strijd met artikel 8 EVRM. Na zijn echtscheiding (hij was daar ook mee bezig) zou de man het kind zonder meer alsnog hebben kunnen erkennen, maar dat achtte de Hoge Raad niet voldoende. De Hoge Raad stelt in deze zaak: 'Een wettelijke bepaling als de onderhavige, die het onder alle omstandigheden onmogeh'jk maakt dat een onwettig kind door zijn vader wordt erkend zolang deze gehuwd is, sluit een concrete belangenafweging als vorenbedoeld uit en miskent het door het Europese Hof tot uitdrukking gebrachte evenredigheidsvereiste'.8 Dat lijkt te impliceren dat familierechtelijke regelingen die het grondrecht van artikel 8 EVRM raken alleen door de beugel kunnen indien ze voorzien in een op ieder individueel geval toegesneden beoordeling, met andere woorden als ze werken met sterk open normen. Het

7. Zie T. Loenen, Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens als toetser of steller van de wet? Enkele beschouwingen naar aan-

1996 nr. 3

Titia Loenen

veelvuldig gebruik van open normen betekent over het algemeen meer complexiteit in de te maken afwegingen. Effecten Een laatste dilemma dat zich voordoet bij pogingen zorg in het familierecht te operationaliseren betreft de effecten van een dergelijke operatie. Het doel mag dan zijn de erkenning van de waarde van onbetaalde zorg, maar zal implementatie dat doel ook daadwerkelijk bereiken? En ook al is dat in zichzelf wel het geval, wat zijn de eventuele ongewenste neveneffecten? Een sterkere koppeling van rechten ten opzichte van kinderen aan feitelijke zorg kan er toe leiden dat de rechtspositie van een grote groep moeders inderdaad wordt versterkt, maar in hoeverre kan dit tevens meebrengen dat zij juist ook op die rol worden vastgepind? Zal een sterkere koppeling van rechten en feitelijke zorg vaders stimuleren om meer te gaan zorgen, of zal het hun commitment ten aanzien van kinderen juist ondermijnen omdat ze niet aan de voorwaarde van feitelijke zorg voldoen? Naar dit soort effecten kunnen we slechts gissen, maar ze dienen niettemin een belangrijk aandachtspunt te vormen in de discussie hoe ver we willen gaan in het koppelen van rechten aan feitelijke zorg. Slot Operationalisering van zorg, en met name feitelijke zorg, is een bijzonder gecompliceerde en moeilijk uitvoerbare operatie. Het lijkt op het laveren tussen de klip Scylla en de draaikolk Charybdis: enerzijds is er de dreiging van regelgeving waarin feitelijke zorg onzichtbaar is en blijft en anderzijds van regelgeving waarin zorg wel zichtbaar is, maar die niet uitvoerbaar of, in verband met de privacy, niet acceptabel is. Om kans van slagen te hebben lijkt het me in ieder geval noodzakelijk dat er op de verschillende familierechtelijke terreinen indicatoren van zorg worden ontwikkeld in de vorm van vrij formele, op eenvoudige wijze vast te stellen criteria.

leiding van de zaak Kroon, NJCM-Bulletin 21-1 (1996), p. 75-82. 8. HR 10 november 1989, RvdW 1989,253, r.o. 3.4.

67

Artikel

Elsbeth Boor Universitair docent vrouw en recht, Katholieke Universiteit Nijmegen

Het zorgwekkende vastklampen aan bestaande, vooronderstelde of desnoods nietbestaande bloedbanden.

Leefvormen in het familierecht

Speelt zorg in de notitie Leefvormen in het familierecht een rol van betekenis? Zorg wordt in de notitie niet als expliciet criterium geformuleerd voor het verkrijgen van rechten. Hoe de zorg onderling wordt verdeeld, acht de regering niet haar zaak. Er is sprake van tegengestelde uitgangspunten in de notitie. Enerzijds is er de wens tot vernieuwing en aanpassing aan de diversiteit van leefvormen en anderzijds houdt men stevig vast aan het oude afstammingsrecht als ordenend principe. En waarom is bij medevoogdij wel rechterlijke tussenkomst vereist en gezamenlijk gezag niet? De enige reden lijkt te zijn dat het voornamelijk homosexuele partners zullen zijn die medevoogdij aanvragen, aldus Boor.

Iedere rechtgeaarde beoefenaar van familierecht zag reikhalzend uit naar de notitie van het kabinet over de voorgestelde veranderingen op dit rechtsgebied. Immers, de voortvarendheid waarmee ons huidige 'paarse' kabinet andere wetgeving aanpast aan de tijdgeest, wekte hoge verwachtingen. De maatschappelijke werkelijkheid met zijn diversiteit aan leefvormen en de rechtspraak van met name het Europese Hof voor de rechten van de mens noodzaken al geruime tijd tot een modernisering van het wettelijk personenen familierecht. Met het in werking treden van de Wet nadere regeling van het gezag over en de omgang met minderjarige kinderen op 2 november 1995 is de eerste stap reeds gezet. Inhoudelijk is met deze wet voornamelijk de jurisprudentie met betrekking tot het gezamenlijk gezag na echtscheiding en het gezamenlijk gezag voor ongehuwden gecodificeerd. Ook de rechtspositie van de niet met het gezag belaste ouder werd verstevigd. Van werkelijke modernisering was echter geen sprake: de beoogde verbetering van de rechtspositie van minderjarigen werd niet gehaald en als gevolg van de wettelijke doorvoering van een formeel gelijkheidsbeginsel tussen juridische ouders, werden slechts traditionele vormen van gezag uitgebreid. Er zijn nieuwe gezagsrechten in het leven geroepen waar geen (feitelijke) verzorgingsplichten tegenover staan.1 Deze Wet nadere regeling van gezag was echter nog grotendeels voorbereid door het vorige kabinet. De wet maakte deel uit van een heel pakket wetsvoorstellen van Hirsch Ballin, dat betrekking had op het afstammings- en adoptierecht, de registratie van samenlevingsvormen, de hieraan te verbinden gevolgen in relatie tot kinderen en het naamrecht. Omdat deze verschillende voorstellen echter als los zand aan elkaar hingen, bracht het huidige kabinet in reactie op deze 'salami-technieken' een notitie uit waarin alle onderwerpen gezamenlijk en in onderling verband bezien zouden worden. De notitie Leefvormen in het Familierecht verscheen op 7 september 1995.2 Inmiddels is de notitie behandeld door de Vaste kamercommissie en zijn er vragen gesteld. Staatssecretaris Schmitz van Justitie heeft deze in december 1995 beantwoord.3 Op bepaalde punten is de weegschaal doorgeslagen naar een wat progessievere richting, zoals bijvoorbeeld de keuze voor de naam van de moeder als men zelf niet kiest en de uitbreiding van rechten bij medevoogdij. De grondslag op basis waarvan de notitie is geschreven, blijkt echter dezelfde te zijn als die van het vorige kabinet, namelijk (1) afstamming dient zoveel mogelijk aan te sluiten bij natuurlijke afstamming, met als gevolg, dat (2) het huwelijk alleen bestaat tussen één man en één vrouw en dat (3) een kind altijd één moeder heeft en één vader kan hebben. Zou men echter het streven naar aansluiting bij natuurlijke afstamming hebben losgelaten, dan was het mogelijk geweest tot daadwerkelijke vernieuwing te komen. Daarmee zou immers de mogelijkheid worden geboden het huwelijk open te stellen voor twee personen ongeacht

1. Zie E.A. Boor, Traditioneel gezag in een 'moderne' wet, Nemesis 1995 nr. 4, p. 103-108. 2. TK 1994-1995, 22700, nr. 5. 3. TK 1995-1996, 22700, nr. 6 (lijst van vragen en antwoorden).

68

NEMESIS


geslacht en het kind recht te geven op bijvoorbeeld twee ouders ongeacht geslacht. Op deze wijze kan het 'sociaal ouderschap' juridisch worden gehonoreerd. Al met al is sprake van tegengestelde uitgangspunten in de notitie. Enerzijds is er de wens tot vernieuwing en aanpassing aan de diversiteit van leefvormen en anderzijds houdt men vast aan het oude afstammingsrecht als ordenend principe van het familierecht. Hieronder zullen we bezien waar dit in de notitie toe heeft geleid. Allereerst zal kort de stand van zaken in de bestaande en beoogde wetsvoorstellen worden weergegeven. De erfenis aan wetsvoorstellen in diverse stadia van behandeling van het vorige kabinet maakt dat een tamelijk onoverzichtelijk geheel is ontstaan. Daarna behandel ik in vogelvlucht de opvallendste inhoudelijke wijzigingen die de notitie brengt in de plannen die eraan voorafgingen. Vervolgens worden hieruit een aantal specifieke aspecten gelicht die om nader commentaar vragen. Stand van zaken in het wetgevingsproces De notitie beoogt invoering van registratie van samenlevingsvormen; herziening van het afstammings- en adoptierecht; invoering medevoogdij en gezamenlijke voogdij en wijziging van het naamrecht. Wat betreft de registratie van samenlevingsvormen is tegelijkertijd met de notitie een nota van wijziging ingediend op het bestaande wetsvoorstel van juni 1994.4 De gevolgen van de registratie van samenlevenden in relatie tot kinderen worden, aldus de notitie, in een apart wetsvoorstel opgenomen. Uit de verdere notitie blijkt echter dat er geen rechtstreekse gevolgen in relatie tot kinderen aan registratie worden gekoppeld. Heterosexuele partners, geregistreerd of niet, kunnen reeds hun kind laten erkennen en gezamenlijk gezag laten aantekenen. Homosexuele partners, geregistreerd of niet, kunnen volgens de voorstellen straks medevoogdij of gezamenlijke voogdij over hun kind aanvragen, maar geen juridisch ouderschap. Met het uitbrengen van de notitie op 7 september is tevens een nieuw wetsvoorstel inzake afstamming en adoptie naar de Raad van State gestuurd voor advies. De inhoud hiervan is nog steeds niet openbaar. Het oude voorstel is ingetrokken. Met de invoering van medevoogdij en gezamenlijke voogdij wil men het gezag over een kind regelen van een niet-ouder die dat gezamenlijk met een ouder heeft ('medevoogdij') en het gezag over een kind door twee personen die beide niet de ouders zijn ('gezamenlijke voogdij'). Hiervoor lag reeds een wetsvoorstel bij de Tweede Kamer5, waaraan de huidige regering echter verandering en uitbreiding wil geven. Een nota van wijziging op het genoemde wetsvoorstel, zo stelt de notitie, zal pas na behandeling van de notitie bij de Kamer worden ingediend. De (eerste) behandeling van de notitie, in de Vaste kamercommissie voor Justitie, heeft op 25 maart j.l. plaatsgevonden, waarover elders in dit nummer meer.6 4. TK 1994-1995, 23 761, nr. 5. 5. TK 1993-1994 23 714, nrs 1-2. 6. Rubriek wetgeving.

Elsbeth Boor

Ook op het naamrecht wenst de regering, aldus de notitie, wijzigingen aan te brengen. Een gewijzigd voorstel van wet is hiertoe op 8 november 1995 ingediend.7 Beknopte inhoud van de belangrijkste voorstellen Registratie van samenlevingsvormen De notitie stelt ten opzichte van de voorstellen van het vorige kabinet een belangrijke koerswijziging voor in de registratie van een samenleving van twee personen. De registratie wordt niet langer opengesteld voor diegenen die niet kunnen trouwen vanwege het feit dat zij een te nauwe verwantschap hebben, zoals broers en zussen. De mogelijkheid van registratie van homosexuele partners blijft bestaan, maar wordt uitgebreid met de mogelijkheid van registratie van heterosexuele partners. De reden die Schmitz voor het laatste geeft, is dat zij wil respecteren dat heterosexuele partners om hen moverende redenen niet willen huwen. Daarvoor opent zij voor hen de keuzemogelijkheid tussen huwelijk en registratie. De regering gaat hiermee voorbij aan het feit dat homosexuele partners om hen moverende redenen wellicht wél willen huwen en derhalve ook graag een keuzemogelijkheid zouden hebben. In feite wordt hiermee een duidelijke keuze gemaakt tegen het 'homo-huwelijk'. De enige motivering hiervoor is dat een homo-huwelijk juridische problemen zou geven in het internationale verkeer, omdat in het buitenland waarschijnlijk geen erkenning wordt gegeven aan een dergelijk huwelijk. Dit argument werkt mijns inziens enigszins verhullend, omdat de keuze voor registratie toch ook als een principiële keuze gezien kan worden, afgezien van de eventuele internationaalrechtelijke gevolgen. Een principiële keuze vóór openstelling van het huwelijk voor homosexuelen zou in ieder geval internationaal een discussie op gang kunnen brengen en duidelijk zijn. Bovendien zal het buitenland, met uitzondering van de Scandinavische landen, evenmin de rechtsfiguur van registratie van homosexuele samenlevingsverbanden erkennen. Dit betekent, dat toekomstige geregistreerde partners niet de illusie moeten hebben aan deze registratie rechten te kunnen ontlenen in het buitenland. Op dit punt is nog wel een politieke discussie te verwachten, gezien de recente stellingname van de fracties van PvdA, VVD en D66 die niet afwijzend lijken te staan tegenover het openstellen van het instituut huwelijk voor homosexuelen. In de notitie wordt voorgesteld aan registratie alle gevolgen te verbinden die ook aan het huwelijk verbonden zijn, met uitzondering van, zoals eerder gezegd, gevolgen in relatie tot kinderen. Wetsvoorstel afstammings- en adoptierecht Het wetsvoorstel afstammings- en adoptierecht is nog niet openbaar, maar de notitie geeft wel de hoofdlijnen aan. Wat betreft afstamming worden binnen huwelijk de ontkenningsmogelijkheden van het vaderschap door de moeder verruimd, naar aanleiding van de zaak Kroon.8 Tevens is het de bedoeling een gerechtelijke vaststelling van het vaderschap in het leven te roepen. Hier7. TK 1995-1996 22 408, nr. 13. 8. EHRM 27 oktober 1994, Kroon e.a. tegen Nederland, Serie A, nr. 297-C, RN 1995, 470, m.nt. Titia Loenen.

1996 nr. 3

69


door wordt mogelijk onder voorwaarden dat de vader, tegen zijn wil, het kind erkent. Het kabinet ziet deze 'gedwongen erkenning' als ultimum remedium ten behoeve van het kind ingeval de verwekker niet wil erkennen. De gerechtelijke vaststelling van het vaderschap zal alle aan het vaderschap verbonden gevolgen hebben, behalve ten aanzien van de geslachtsnaam: het kind behoudt de naam van de moeder.

Bovendien zal het buitenland, met uitzondering van de Scandinavische landen, evenmin de rechtsfiguur van registratie van homosexuele samenlevingsverbanden erkennen. De erkenning van een kind buiten huwelijk blijft bestaan zoals deze nu is. Dat wil zeggen dat erkenning een rechtshandeling betreft en geen waarheidshandeling. Omdat men wil vasthouden aan het uitgangspunt dat zoveel mogelijk wordt aangesloten bij de natuurlijke afstamming, wordt de erkenning geconstrueerd als een vermoeden dat de erkenner ook de verwekker zal zijn.9 Dit wordt dan tevens als reden opgevoerd waarom men geen afstammingsrelatie mogelijk wil maken tussen een kind en de homosexuele partner van de ouder. Voor de homosexuele partner kan geen vermoeden van verwekkerschap geconstrueerd worden. Het resultaat van dit alles is, dat de mogelijkheid bestaat dat een heterosexuele partner een afstammingsrelatie vestigt met een kind waarvan hij niet de vader is en waarvoor hij ook niet feitelijk zorgt. Daarentegen krijgt de homosexuele partner die ook de vader of moeder niet is deze mogelijkheid niet, ook al zorgt hij of zij feitelijk wel voor het kind. Met de notitie wordt adoptie, behalve voor gehuwden, ook mogelijk gemaakt voor alleenstaanden en ongehuwde heterosexuele samenwonenden, dit alles voorzover het Nederlandse kinderen betreft. Men laat het daarbij nog open of de heterosexuele samenwonenden geregistreerd moeten zijn of niet. Dit zou eventueel het enige rechtsgevolg in relatie tot kinderen kunnen zijn, dat aan registratie gaat worden gekoppeld. Homosexuele samenwonenden, geregistreerd of niet, krijgen geen adoptiemogelijkheid, niet voor buitenlandse en niet voor Nederlandse kinderen. De argumentatie hiervoor is dat als bekend zou zijn dat in Nederland homosexuelen kunnen adopteren, het buitenland geen kinderen meer aan Nederland ter adoptie zou aanbieden.10 De reden om homosexuelen geen Nederlandse kinderen te laten adopteren, zoekt men wederom in het feit dat bij twee partners van hetzelfde geslacht geen fictie kan worden geconstrueerd dat zij theoretisch de natuurlijke ouders geweest hadden kunnen zijn. Men acht de mogelijkheden die worden geschapen met het wetsvoorstel medevoogdij en gezamenlijke voogdij 9. Notitie Leefvormen, p. 16. 10. Notitie leefvormen, p. 15. 11. TK 1995-1996 22 700, nr. 6 (lijst van vragen en antwoorden over

70

E l s b e t h Boor

teneinde 'effectief ouderschap' juridisch te honoreren, voldoende. 'Adoptie', zo wordt gesteld, 'strekt hier eigenlijk verder dan nodig is'. 11 Medevoogdij en gezamenlijke voogdij Met de voorgestelde wijzigingen in de regeling van de medevoogdij en de gezamenlijke voogdij beoogt de notitie voortaan alle rechtsgevolgen aan deze rechtsfiguren te verbinden die normaliter gekoppeld zijn aan het juridisch ouderschap, met uitzondering van de afstammingsrelatie. Deze rechtsgevolgen omvatten, evenals in het oude voorstel, het gezag en de onderhoudsplicht, maar worden nu uitgebreid met gevolgen voor het erfrecht, de naam en de nationaliteit. Wat er nu dus wordt voorgesteld, is om het hele pakket aan rechten dat tot nu toe zuiver gekoppeld was aan de afstammingsrelatie, ook te koppelen aan medevoogdij en gezamenlijke voogdij zonder echter tevens de allerlaatste stap te willen doen, namelijk de mogelijkheid tot het vestigen van de afstammingsrelatie zelf. Schmitz blijkt zelfs van plan te zijn de vorm van gezag die bij medevoogdij wordt uitgeoefend, hetzelfde te gaan betitelen als het gezag dat door juridische ouders die wel beiden een afstammingsrelatie met het kind hebben, wordt uitgeoefend. In plaats van de term 'medevoogdij' stelt ze de term 'gezamenlijk gezag door ouder en niet-ouder' voor. Overigens, voor alle duidelijkheid blijf ik in het kader van dit artikel nog spreken van 'medevoogdij'. De term 'gezamenlijke voogdij' die door het vorige kabinet was voorgesteld voor twee mensen, 'die het gezamenlijk gezag verzoeken over een kind waarvan geen van beiden ouder is wordt wel gehandhaafd, ondanks het feit dat de voorgestelde rechtsgevolgen hiervan dezelfde zijn als van medevoogdij. Reden hiervoor is waarschijnlijk, dat dit overeenkomt met de gebruikte terminologie uit de Wet nadere regeling van het gezag over en de omgang met minderjarige kinderen, waar de term 'voogdij' uitsluitend wordt gehanteerd voor gezagsuitoefening door derden (aldus niet-zijnde de ouders). Een andere belangrijke wijziging is dat het gezag van de medevoogd niet langer direct afhankelijk is van het gezag van de partner die biologisch ouder is. Het streven is het gezag van de medevoogd volledig op één lijn te stellen met dat van deze ouder. De laatste wijziging die ik wil noemen ten aanzien van medevoogdij en gezamenlijke voogdij, is dat de onderhoudsplicht, zo blijkt uit de beantwoording van de vragen van de Vaste Kamercommissie naar aanleiding van de notitie, niet langer eindigt bij de opheffing van de medevoogdij, maar 'enige tijd zal voortduren'.12 Naamrecht Tot slot de belangrijkste wijzigingen in het naamrecht. Het moment van de naamskeuze, zo wordt nu voorgesteld, is bij geboorteaangifte of binnen drie maanden na geboorte, dan wel bij erkenning. Daarvoor was dat op het moment van huwelijk of erkenning. Een tweede wijziging houdt in dat bij het uitblijven van een keuze het kind voorlopig de naam van de moeder krijgt en na drie maanden na geboorte, als er nog steeds niet is de Notitie Leefvormen), p. 9 (vraag 16). 12. TK 1995-1996 22 700, nr. 6, p. 20 (vraag 43).

NEMESIS


gekozen, definitief de naam van de moeder. Net als het vorige kabinet, houdt dit kabinet overigens vast aan de eenheid van naam in het gezin, wat inhoudt dat de naam van het eerste kind ook die van de volgende kinderen binnen dat gezin is.

Elsbeth Boor

Hieronder wil ik een drietal specifieke onderwerpen uit de notitie lichten en van nader commentaar voorzien. Dit betreft de relatieve voorrang van de moedersnaam, de verruiming van adoptiemogelijkheden in relatie tot het uitgangspunt van natuurlijke afstamming en de regeling van de medevoogdij en gezamenlijke voogdij.

Enkele aspecten nader bekeken De moedersnaam Het belangrijkste debat binnen juridische vrouwenstudies gaat uiteraard over de integratie van zorg in het familierecht. Deze discussie raakt aan de vraag of ouderschapsrechten, zoals deze tot nu toe zijn geregeld, gekoppeld moeten zijn aan het bestaan van een juridische afstammingsrelatie, of dat ouderschapsrechten gekoppeld moeten gaan worden aan bijvoorbeeld de feitelijke verzorging van het kind of het hebben verkregen van gezagsrechten over het kind. Met de nieuwe voorstellen blijven (verdere) ouderschapsrechten gekoppeld aan de afstammingsrelatie en, voorzover het gaat om medevoogdij en gezamenlijke voogdij, nu ook aan het hebben verkregen van gezagsrechten. Een koppeling van rechten aan feitelijke verzorging vindt niet plaats. Binnen juridische vrouwenstudies probeert men vormen te bedenken waarin juist zorg een juridisch criterium zou kunnen zijn bij het verkrijgen van ouderschapsrechten. Dit alles komt uitgebreid aan bod in de andere bijdragen. Daarom zal ik mij hier beperken tot de wat meer positiefrechtelijke aspecten. Hierbij zal blijken dat de keuze van het kabinet voor de dubbele doelstelling zowel het effectieve gezinsleven van een kind als zijn natuurlijke afstammingsbanden te willen beschermen niet zelden tot verwrongen juridische constructies leidt. Een fraai voorbeeld waar de wens tot aansluiting bij natuurlijke afstamming toe kan leiden, zien we in het internationale recht. Volgens de Europese Commissie voor de rechten van de mens levert de situatie van een tot man omgebouwde vrouw die samen met een andere vrouw een kind heeft, family life in de zin van artikel 8 EVRM op, en derhalve ouderschapsrechten.13 De argumentatie komt erop neer dat de uiterlijke schijn van 'man, vrouw, kind' aansluit bij 'natuurlijke afstamming', al is de situatie uiteraard juist verre van dat. Twee lesbische moeders met een kind daarentegen, passen niet in het beeld van dit 'kerngezin'. Dit is er mijns inziens dan uiteindelijk ook de reden van, dat de Europese Commissie een partnerschap tussen een vrouw en een tot man omgebouwde vrouw wél, maar tussen een vrouw en een vrouw niet honoreert als family life in de zin van artikel 8.14 Men kan zich inmiddels wel afvragen wat de Commissie - volgens deze systematiek van redeneren - voor gedachten zou hebben over een vrouw en een tot vrouw omgebouwde man, die voor de operatie nog een kind verwekt hebben.15 Gaat dan ook de heterosexuele norm waarbij het gezin slechts uit man, vrouw, kind kan bestaan, boven het feit dat er hier sprake is van een natuurlijke afstamming? 13. Europese Commissie Rechten van de Mens 27 juni 1995, X, Y en Z tegen Verenigd Koninkrijk, RN 1996, 537, m.n. Holtrust en de Hondt. 14. Europese Commissie Rechten van de Mens 19 mei 1992, Kerkhoven tegen Nederland, RN 1992, 291. 15. Dit ter illustratie in wat voor gedachtenkronkels je terecht komt bij het vastklampen aan de uiterlijke schijn van het kerngezin. Ik laat derhalve even buiten beschouwing wat mensen in dit voorbeeld

1996 nr. 3

Met de nieuwe voorstellen krijgt een kind bij het uitblijven van een keuze door de ouders, de naam van de moeder. Hiermee wil men voorkomen dat, zoals eerder de bedoeling was, bij onenigheid of besluiteloosheid het lot de naam van het kind zou bepalen. De keuze voor de moedersnaam lijkt rigoureus, maar sluit in feite wel aan bij het uitgangspunt dat in de hele notitie voor het familierecht wordt gehanteerd, namelijk het zoveel mogelijk aansluiting zoeken bij de natuurlijke afstamming. Dichter aansluiten bij natuurlijke afstamming lijkt niet mogelijk, immers, mater semper certa est.16

Van deze keuze kan men maatschappelijk gezien alleen voordeel verwachten. Omdat in éénoudergezinnen nog steeds voornamelijk vrouwen zorgen voor kinderen, kan de moedersnaam meer eenheid van naam in het gezin opleveren, zonder dat drie jaar wachttijd moet verstrijken om de naam te mogen wijzigen. Dat geldt eens te meer als de moeder meerdere kinderen van verschillende vaders, met tot nu toe mogelijkerwijs allen verschillende namen, verzorgt, wat veel vaker voorkomt dan een vader die feitelijk zorgt voor zijn kinderen van verschillende moeders. Tenslotte zou, voorzover er nog sprake is van discriminatie van kinderen van ongehuwde moeders, de keuze van de moedersnaam het verschil opheffen tussen de naam van kinderen van ongehuwde of gehuwde moeders. Politieke tegengeluiden zijn tijdens het vorige kabinet steeds neergekomen op het betreuren van het verloren gaan van een traditie. Sinds het verschijnen van de notitie, die immers wat het naamrecht betreft verder gaat dan het formeel doorvoeren van het gelijkheidsbeginsel, wordt dit argument vanuit verschillende invalshoeken nader ingevuld. Een in beginsel matrilineair naamrecht zou het op gang gebrachte proces van afnemende vaderlijke verantwoordelijkheid bevorderen. Dit past in de theorie dat het opeisen van rechten door vrouwen vaak onbedoelde nadelige gevolgen oproept: zo zou het streven van vrouwen naar meer vrijheid en economische onafhankelijkheid als boemerangeffect de 'bevrijding' van mannen van hun echtelijke en vaderlijke verantwoordelijkheid opleveren. De keuze voor de moedersnaam bij het uitblijven van een keuze door de ouders is in dit licht bezien een verdere bevrijding voor vaders.17 Naast het gegeven dat men heden ten dage niet meer reëel kan spreken van een disciplinerende werking van ingevolge hun nationale recht aan ouderschapsrechten kunnen verwerven. Zie voor soortgelijke voorbeelden ook de annotatie van Holtrust en de Hondt bij RN 1996, 537. 16. Al gaat dit zelfs al niet meer op ingeval er sprake is van draagmoederschap en eiceldonatie. 17. Zie onder andere D. Pessers, In de naam van de moeder, column Volkskrant d.d. 26 september 1995.

71


ons twee eeuwen oude patrilineaire naamrecht, ben ik van mening dat handhaving en uitbreiding van vaderrechten zonder dat daar handhaving en uitbreiding van vaderlijke plichten tegenover staat vrouwen evenmin iets oplevert. Zonder de realiteit van de boemerangeffecten van feministische (juridische) actie te willen ontkennen, denk ik dat het langzamerhand tijd wordt in te zien dat het mannen op omfloerste wijze de hand boven het hoofd houden evenmin de gewenste mentaliteitsverandering oplevert.

Twee lesbische moeders met een kind daarentegen, passen niet in het beeld van dit 'kerngezin'. Met name op familierechtelijk terrein waar het formele gelijkheidsbeginsel en artikel 8 EVRM voor een uitbreiding van vaderrechten zorgdragen, zonder dat daar bijvoorbeeld feitelijke verzorgingsplichten tegenover staan, sorteert een dergelijk 'strategisch' denken geen effect. Dit soort indirecte machtsuitoefening door vrouwen op mannen werkte misschien in vervlogen tijden toen tot de verbeelding sprekende maïtresses politieke macht wisten uit te oefenen via de overspelige spondes, maar komt nu als simplistisch complot-denken van een machteloze over. De machteloze leeft zich in alle mogelijke boemerangeffecten van het opeisen van haar rechten in en ziet vervolgens af van het claimen van haar recht uit angst voor de gevolgen. Dit in tegenstelling tot haar 'tegenspeler' die zonder scrupules zijn gehandhaafde voorrecht of nieuw verworven recht in de annalen bijschrijft. De oorspronkelijke feministische doelstelling om vaders niet alleen financieel, maar ook feitelijk tot het verzorgen van hun kinderen te brengen, komt hierdoor niet dichterbij. Als het zo zou zijn dat de liefde en betrokkenheid van een vader voor zijn kind in feite terug te voeren zijn op het narcistische gegeven dat het kind zijn naam draagt, dan kan men zich afvragen wat deze vorm van 'eigenliefde' waard is voor het kind en of dat dan ook nog 'beloond' moet worden. In ieder geval lijkt het zo te zijn dat als de vader zich niet verantwoordelijk acht, dit ook niet is af te dwingen door middel van naamgeving. In bepaalde Amerikaanse staten blijkt dat zelfs het dwingendrechtelijk laten doorlopen van het gezamenlijk gezag na echtscheiding niet voldoende appèl kan doen op het verantwoordelijkheidsgevoel van de vader. Vaders 'vluchten' immers nog steeds naar andere staten om maar geen kinderalimentatie te hoeven betalen. In Nederland lijkt overigens de tendens te bestaan dat mannen zich meer betrokken gaan voelen bij hun kinderen. Dit inhoudelijk 'nieuwe' vaderschap lijkt eerder gebaseerd te zijn op werkelijke betrokkenheid bij het kind dan op de naam die het draagt. Een ander argument dat steeds vaker beluisterd kan worden, is gebaseerd op klassieke psychoanalytische 'waarheden': de natuurlijke en symbiotische band tussen moeder en kind dient doorbroken te worden door een derde (de vader) die het kind de buitenwereld bin18. TK 1995-1996 22 700, nr. 6, vraag 41.

72

Elsbeth Boor

nenleidt. Het geven van de vaders naam aan het kind is van symbolische betekenis voor de binding tussen de vader en het kind en helpt als zodanig bij het bereiken van het bovengenoemde psychoanalytische streven. Mijns inziens zouden deze in traditionele patriarchale context ontwikkelde inzichten eerst eens moeten worden vertaald naar hedendaagse maatschappelijke verhoudingen, alvorens ze klakkeloos aan te voeren als zijnde in het psychologische en sociale belang van het kind. Vooralsnog beschouw ik dit soort overtuigingen zo niet als achterhaald, dan wel als een regelrechte belediging van alleenstaande moeders en een ontkenning van hun vaak positieve opvoedingsresultaten in de vorm van geestelijk en emotioneel gezonde kinderen. Al dan niet participerend in de 'mannelijke' buitenwereld, houden zij hun dochters èn zoons een andere verdeling van mannelijke en vrouwelijke eigenschappen en verantwoordelijkheden voor, die niet een mindere hoeft te zijn. Tenslotte zullen ook de moeders en vaders die gezamenlijk pogingen ondernemen de rigide tweedeling in binnen- en buitenwereld met de bijbehorende vrouwelijke en mannelijke taakverdeling in de opvoeding van hun kinderen te doorbreken, mijns inziens het psychoanalytische beeld van de vader als noodzakelijke 'brug' naar de buitenwereld verwerpen. De adoptie en het principe van natuurlijke afstamming In het Nederlandse recht leidt adoptie, met uitzondering van de stiefouderadoptie, tot een verbreking van de afstammingsband tussen het kind en zijn oorspronkelijke ouders en hun bloedverwanten. Er wordt een nieuwe afstammingsrelatie gevestigd met de adoptiefouders en hun bloedverwanten. De notitie stelt voor de adoptie van buitenlandse kinderen, net zoals in het verleden, te reserveren voor gehuwden. Hiermee zal er in de hele praktijk van adoptie feitelijk weinig veranderen, daar maar weinig Nederlandse kinderen ter adoptie worden aangeboden. Voor de adoptie van Nederlandse kinderen vervalt de eis van huwelijk. Zowel heterosexuele samenwonenden als alleenstaanden kunnen adopteren. Op de vraag van de Vaste Kamercommissie of voor de geregistreerde homosexuele partner niet de mogelijkheid van een vorm van eenouderadoptie, analoog aan de stiefouderadoptie, moet worden geboden, antwoordt de regering dat er vaak nog een andere ouder in het spel zal zijn en dat bovendien 'de vraag gerechtvaardigd is of een dergelijke adoptie waarbij het kind in plaats van een vader en moeder, twee vaders of twee moeders krijgt, in het kennelijk belang van het kind is' .18 Bij de beantwoording van een eerdere vraag over adoptie door homosexuelen had de regering zich al op het standpunt gesteld dat 'naast een goede sociale omgeving (voor het kind) ook de verwantschap die er zou kunnen zijn, een belangrijke rol kan spelen' (cursivering EB). 'Die verwantschap kan er per definitie niet zijn', zo vervolgt de regering, 'als het gaat om adoptie door twee personen van hetzelfde geslacht.'19 Gekozen is, zo zou men kunnen zeggen, voor een 'valse bloedband'. Men wil in het belang van het kind vast19. TK 1995-1996 22 700, nr. 6, vraag 16.

NEMESIS


houden aan de koppeling tussen natuurlijke afstamming en juridisch ouderschap. Het principe van natuurlijke afstamming vergt juist bij adoptie een uitermate geforceerd redeneren. Immers, de bloedband ontbreekt en is zelfs niet te veronderstellen zoals bij de erkenning van een kind. Daar beroept men zich op het vermoeden dat de erkenner de vader had kunnen zijn. Bij adoptie worden de bestaande bloedbanden doorbroken, waarna via een sociologische weg nieuwe bloedbanden in het leven worden geroepen die vervolgens juridisch worden (be)vestigd. Dat wil zeggen dat er een vrouw en een man moeten zijn, zodat de buitenstaander zonder nadere informatie misleid kan worden te denken dat dit de 'echte' ouders zijn. Indien het voor het kind zo belangrijk is om een natuurlijke afstammingsrelatie te hebben, doemt inmiddels wel de vraag op wat het nut is van een geconstrueerde bloedband die zuiver op uiterlijke schijn berust.20 Hoewel derhalve voor heterosexuele partners alle grenzen worden losgelaten in de gelijkstelling aan gehuwden, bijvoorbeeld door openstelling van zowel registratie van de samenleving als adoptie van Nederlandse kinderen, wordt deze gelijkstelling een halt toegeroepen als het om homosexuele partners gaat. Overigens gaan de door de regering gegeven argumenten om (stiefouder)adoptie voor de homosexuele partner niet mogelijk te maken, niet op in geval van kunstmatige inseminatie met het zaad van een anonieme donor. In dat geval is immers geen sprake van het inwisselen van een vader en een moeder door twee moeders. Er is geen biologische vader bekend en deze kan ook niet bekend worden. Feitelijk betekent adoptie hier een uitbreiding van één ouder tot twee ouders. Het belijden van het geloof in de uiterlijke schijn van het heterosexuele kerngezin wordt kennelijk meer in het belang van een kind geacht dan het kind in plaats van één juridische ouder, twee juridische ouders van hetzelfde geslacht te geven. Dit is inconsequent gezien het feit dat de stellingname van de regering met betrekking tot het homosexueel ouderschap is dat men er blijkbaar geen moeite mee heeft wanneer bijvoorbeeld één van de twee homosexuele pleegvaders zijn pleegkind adopteert via de eenouderadoptie-mogelijkheid waarna zijn homosexuele partner het gezag over het adoptiefkind behoudt dat hij reeds tezamen met zijn partner via gezamenlijke voogdij had verkregen. Dit voorbeeld schetst de regering zelf in haar notitie.21 Blijkbaar kunnen homosexuele partners die beiden het gezag over een kind hebben dat niet van één van hen is, niet beiden juridische ouder worden, maar wel één van hen.

Elsbeth Boor

Deze keuze van de huidige regering dwingt hen om de rechtsgevolgen die normaliter aan de juridische afstammingsrelatie verbonden kunnen zijn, nu ook aan het medevoogdijschap te koppelen. Hiermee wordt de hoofdgedachte om vast te houden aan de koppeling tussen natuurlijke afstamming en juridisch ouderschap, de facto losgelaten. De rechtsgevolgen die verbonden zijn aan juridisch ouderschap, zoals gevolgen voor het erfrecht, de naam en de nationaliteit van het kind, worden ingeval van medevoogdij verbonden aan het hebben van gezag. Op papier krijgt de medevoogd dan wel geen juridische afstammingsrelatie met het kind, maar de facto krijgt de medevoogd wel de ouderschapsrechten over het kind. Hoewel derhalve rechten als adoptie en erkenning worden geweigerd indien er geen natuurlijke afstamming is of zou kunnen zijn, worden rechtsgevolgen voor het erfrecht, naam en nationaliteit wel toegekend als er geen natuurlijke afstamming is of zou kunnen zijn. De regering stelt dat men van de afstamming als ordenend principe in het familierecht geen 'lege structuur' wil maken, door loskoppeling van het ouderschap van de afstamming23. Feitelijk doet men dit echter wel ingeval van medevoogdij. Men krijgt hier immers de (overige) ouderschapsrechten op basis van het door medevoogdij verkregen gezag en niet op basis van afstamming. Zoals eerder opgemerkt, blijft het de vraag waarom men niet de laatste stap zet, dat wil zeggen het mogelijk maken van een afstammingsrelatie tussen sociale ouder en kind. De regering doorbreekt immers zelf grotendeels de koppeling tussen afstamming en ouderschap. Een kanttekening is nog wel op zijn plaats bij het daadwerkelijk doorvoeren van de gevolgen voor wat betreft nationaliteit en het erfrecht ingeval van medevoogdij. De staatssecretaris is hier voorstander van, maar stelt dat dit alles pas zijn beslag kan krijgen door middel van wijziging van de Wet op het Nederlanderschap en bij de algehele herziening van het erfrecht. De wijze waarop dit alles precies geregeld gaat worden, is bij het verschijnen van de notitie nog niet ingevuld.

Het doel van de regeling van medevoogdij is, aldus de regering, de positie ten aanzien van het hebben en uitoefenen van gezag door de medevoogd volledig vergelijkbaar te maken met die van de juridische ouder.22

Met betrekking tot de procedurele weg waarlangs medevoogdij tot stand moet komen, stelt de regering altijd rechterlijke tussenkomst voor. Dit ligt niet bepaald voor de hand omdat heterosexuele ongehuwden, ingevolge de in november 1995 in werking getreden Wet nadere regeling van het gezag over en de omgang met minderjarige kinderen, na erkenning, het gezamenlijk gezag kunnen verkrijgen door eenvoudige administratieve aantekening in het voogdijregister. De groep die medevoogdij wil, veelal homosexuele partners, is het meest vergelijkbaar met deze groep van heterosexuele ongehuwden. Het enige verschil is dat de heterosexuelen door middel van erkenning juridische ouders kunnen zijn. Dit rechtvaardigt echter nog geen rechterlijke inmenging bij medevoogdij aangezien hierbij immers de juridische afstammingsrelatie niet wordt aangetast.24 Overigens kunnen heterosexu-

20. Overigens ligt dit maatschappelijke proces in de werkelijkheid wel iets complexer. Immers, aan de ene kant zijn er de ouders die een geconstrueerde bloedband op prijs stellen en het hun adoptiefkinderen al dan niet vertellen. Aan de andere kant zijn er de ouders die, al dan niet uit ideologische motieven, buitenlandse kinderen adopteren,

waarbij meestal door het verschil in huidskleur duidelijk geen bloedband kan worden gefingeerd. 21. Notitie Leefvormen, p. 20. 22. Notitie Leefvormen, p. 5 en 6. 23. TK 1995-1996, 22700, nr. 6, vraag 34.

De medevoogdij en het gezag

1996 nr. 3

73


ele ongehuwden, indien er slechts één juridische ouder is, ook de weg van de medevoogdij volgen en zijn zij dan ook gebonden aan rechterlijke tussenkomst. Dat zij deze weg ook daadwerkelijk zullen volgen, ligt voor de hand als er bijvoorbeeld nog een tweede juridische ouder is uit een vorige relatie die zich verzet tegen stiefouderadoptie door de nieuwe partner. Is er geen andere juridische ouder, dan kunnen zij veel makkelijker het kind laten erkennen en gezamenlijk gezag laten aantekenen. Door tussenkomst van de rechter te eisen bij medevoogdij, sluit de regering in feite aan bij de regeling van voortzetting van het gezamenlijk gezag na echtscheiding. Deze laatste groep is echter veel minder vergelijkbaar met de groep die medevoogdij zal aanvragen. Immers, na scheiding is de kans op een verstoorde onderlinge verstandhouding niet gering, wat een rechterlijke tussenkomst rechtvaardigt in het belang van het kind. Bij twee ouders die samen het kind van één van hen verzorgen en opvoeden lijkt een onderlinge slechte verstandhouding onwaarschijnlijk. Het feit dat medevoogdij waarschijnlijk voornamelijk door homosexuele partners zal worden gevraagd, lijkt de enige reden te zijn die overblijft om, ondanks het bovenstaande, een rechterlijke tussenkomst verplicht te stellen. De regering grijpt terug op deze rechterlijke toets om het koppelen van de - boven behandelde ouderschapsrechten aan het medevoogdijschap, te rechtvaardigen. De toets garandeert onder meer, aldus de regering, dat de relatie van de partners onderling en met derden van bestendige aard is.25 Maar wat houdt de voorgestelde toetsing nu eigenlijk in? Als vereiste voor medevoogdij stelt de regering dat er een nauwe persoonlijke betrekking dient te bestaan tussen mede-opvoeder en kind. Deze betrekking wordt verondersteld aanwezig te zijn indien een gemeenschappelijk verzoek tot medevoogdij wordt gedaan aan de rechter door de ouder en de mede-opvoeder. Het verzoek wordt door de rechter ingewilligd, tenzij er gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging de belangen van het kind zouden worden verwaarloosd. Dit lijkt een vrij marginale toets te zijn, waardoor het verzoek in de meeste gevallen zal worden toegewezen, althans als er geen juridische ouder 'van vroeger' in het spel is. Indien het kind, waarvoor de ouder belast met het gezag samen met de niet-ouder medevoogdij vraagt, stamt uit een vorige relatie, is er meestal wel sprake van een tweede juridische ouder. Dit is bijvoorbeeld een ex-echtgenoot of een ex-vriend die het kind heeft erkend. Als er een dergelijke juridische ouder bestaat, wordt er van de ouder die met een nieuwe partner een verzoek tot medevoogdij wil indienen, geëist dat deze op het tijdstip van het verzoek reeds drie jaar belast is geweest met het eenhoofdig gezag over het betreffende kind. Tevens is er op basis van het nieuwe familieprocesrecht een hoorrecht voor de andere juridische ouder, wanneer een verzoek tot medevoogdij wordt ingediend.

Elsbeth Boor

voogdij door de andere ouder met de nieuwe partner, omdat hij voorheen al graag gezamenlijk gezag had willen hebben waar de moeder echter niet aan meewerkte, dan zal er een soort oneigenlijke herhaling van de voogdijstrijd plaatsvinden. Hiervoor zou hij dan het eenhoofdig gezag dat de moeder reeds drie jaar uitoefent, inhoudelijk moeten aanvallen. Hoewel de procedure voor medevoogdij daar niet de plaats voor is, kan het risico bestaan dat een rechter zich gevoelig toont voor dergelijke argumenten. Honoreert een rechter deze argumenten echter niet, dan zal het verzet van de juridische ouder tegen medevoogdij zich noodgedwongen richten tegen de nieuwe partner. Dit kan er op uitlopen dat de juridische ouder met name de lesbische mee-moeder, of homosexualiteit in het algemeen, als gevaar voor het kind gaat afschilderen. Hoe dan ook, het hoorrecht roept zo onnodige conflicten op die meestal het kind geen goed doen. Dit omdat de wet de fundamentele keuze die de juridische ouder in wezen aanvecht, al heeft gemaakt. Met de nieuwe wetgeving wordt aanvaard dat een lesbische partner medevoogdij kan verwerven. Bovendien is in de regeling al een wachttijd van drie jaar ingevoerd en wordt de afstammingsrelatie met de eerdere juridische ouder niet aangetast.

Hoe dan ook, het hoorrecht roept zo onnodige conflicten op die meestal het kind geen goed doen. Door de keuze van de regering voor het juridisch beschermen van effectief ouderschap door middel van medevoogdij en gezamenlijke voogdij (en dus niet door middel van het scheppen van erkenningen/of adoptiemogelijkheden) wordt mijns inziens de bloedband, die een eerdere juridische ouder veelal heeft met het kind, in voldoende mate gerespecteerd. De emotionele band, die deze ouder met het kind vaak zal hebben, wordt beschermd door het recht op omgang. Naar mijn mening heeft een kind recht op rust en continuïteit in de dagelijkse opvoedingssituatie en dus op een zo groot mogelijke bescherming tegen mogelijke verstoring van die rust. Dit betekent dat het gezag over dit kind thuishoort bij dagelijkse verzorger(s). Het éénhoofdig gezag werd in een eerdere fase aan de andere ouder toegewezen en het hoorrecht wekt de schijn, dat discussie hierover geen gepasseerd station zou zijn. Bovendien wordt de eerdere ouder blij gemaakt met een dode mus om bovengenoemde redenen.

Juist het hoorrecht maakt dat de rechterlijke tussenkomst eerder conflicten zal scheppen dan oplossen. Immers, wat zou deze ex-man of ex-vriend moeten aanvoeren om het medevoogdij schap voor de nieuwe vriendin of vriend van de moeder, tegen te houden? Indien de juridische ouder zich verzet tegen mede-

Het bovenstaande pleit voor het schrappen van de verplichte rechterlijke tussenkomst. Hoewel rechterlijke tussenkomst op het eerste gezicht redelijk lijkt ingeval er nog een andere juridische ouder is, betekent dit alles echter dat in een situatie waarbij aan de afstammingsrelatie niet getornd wordt, zoals bij medevoogdij, in feite een zwaardere procedure nodig is, dan in de situatie waarbij de afstammingsrelatie wel in het geding is, zoals bij erkenning. Het zuivere argument dat resteert

24. Zie C. van Wamelen, Medegezag II, FJR 1995, 1, p. 8 e.v.

25. Notitie Leefvormen, p. 12.

74

NEMESIS


voor een rechterlijke tussenkomst en dit geldt nog meer in de situatie dat er geen andere juridische ouder is, lijkt het feit dat een moeder en een niet-biologische moeder voor een kind minder geaccepteerd zijn dan een moeder en een niet-biologische vader. De uiterlijke schijn dat de heterosexuele partner wel, en de homosexuele partner niet de biologische ouder had kunnen zijn, wordt beloond. Tot slot Samenvattend kan men op basis van de voorstellen uit de Notitie Leefvormen stellen dat het paarse kabinet niet all the way wil gaan. Men is niet toe aan een ontkoppeling van het afstammingsrecht en het juridisch ouderschap, omdat men de (fictieve) aansluiting bij natuurlijke afstamming wil behouden. Aangezien men echter ook 'effectief ouderschap' juridisch wil erkennen, moet men juridische constructies als 'medevoogdij' en 'gezamenlijke voogdij' in het leven roepen om op deze wijze het principe van natuurlijke afstamming niet te hoeven doorbreken. Deze aparte constructies hebben tot gevolg dat geen echte gelijkstelling plaatsvindt van sociaal ouderschap met juridisch ouderschap. 'Feitelijke verzorging' is in de notitie geen expliciet criterium voor het verkrijgen van rechten; impliciet gaat men ervan uit dat degenen die opteren voor mede-

1996 nr. 3

Elsbeth Boor

voogdij of gezamenlijke voogdij zorg en verantwoordelijkheid voor het betreffende kind op zich hebben genomen. Hoe die zorg onderling wordt verdeeld, acht de regering niet haar zaak, hetgeen onder meer blijkt uit het ontbreken van een samenwoningsvereiste voor het verkrijgen van medevoogdij en gezamenlijke voogdij. Uit het oogpunt van privacybescherming kan ik het wel eens zijn met bovengenoemde stellingname van de regering, zolang er sprake is van een harmonieuze situatie. Als er daarentegen sprake is van conflicten, dient er mijns inziens te worden beslist met het oog op het belang dat een kind veelal heeft bij continuering van de zorgrelatie. Dit betekent, dat de voorstellen in bovengenoemde zin zouden moeten worden aangevuld. Tevens zijn de juridische constructies die wel op (fictieve) natuurlijke afstamming geënt zijn, vaak zeer gekunsteld. Dit gaat zover dat 'van aansluiting bij natuurlijke afstamming' wordt gesproken, indien een buitenstaander abusievelijk een transsexuele partner van een ouder voor de biologische ouder kan houden omdat deze (inmiddels) van het andere geslacht is. Het zou met het oog op alle toekomstige ontwikkelingen in leefvormen en kunstmatige voortplantingstechnologie, beter zijn om definitief de knoop tussen afstammingsrecht en juridisch ouderschap door te hakken.

75

I

Carla van Wamelen

Artikel

De auteur is hoofddocente familieen jeugdrecht aan de EUR en redacteur van het Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht (FJR).

De rol van zorg bij echtscheiding

De eerbiediging van een zorgrelatie Van Wamelen introduceert het begrip 'zorgrelatie'. Het moet gaan om feitelijke, duurzame, volle zorg alvorens de zorg van ouders voor kinderen in rechte erkenning en bescherming verdient. Het artikel spitst zich toe op de rol van zorg na echtscheiding. Artikel 8 EVRM biedt hier onvoldoende aanknopingspunten; beide ouders hebben over het algemeen een te beschermen family life met het kind ongeacht of zij zorgen. Indien beide ouders een zorgrelatie hebben met het kind, die zij na hun scheiding willen voortzetten, moeten zij in beginsel gezamenlijk gezag kunnen verkrijgen, ongeacht of zij het onderling daarover eens kunnen worden. Het kind heeft recht op eerbiediging van de zorgrelatie met beide ouders.

Nadat de Emancipatieraad (ER) reeds in diverse adviezen had gewezen op het maatschappelijk belang van (onbetaalde) zorg1 en een onderzoek liet verrichten naar de mogelijkheden om zorg juridisch te definiëren voor onder meer het terrein van het familierecht2, werden in 1995 een aantal expertmeetings georganiseerd over de vraag 'of zorg in het familierecht juridisch te operationaliseren is en, zo ja, of dat kan op een manier, die recht doet aan de positie van zorgverleners en de waarde van onbetaalde zorg'.3 Tijdens die bijeenkomsten bleek hoe complex en weerbarstig deze materie is; we kwamen verder, maar er niet uit. Het is dan ook een goede gedachte van de redactie van Nemesis om de discussie op gang te houden en een speciaal zorg-nummer te doen verschijnen. In mijn bijdrage daaraan wil ik het recht op eerbiediging van een zorgrelatie introduceren, als één van de door artikel 8 EVRM beschermde rechten, die uit het gezinsleven tussen ouder(s) en kind(eren) voor elk hunner voortvloeien. Het recht op eerbiediging van een zorgrelatie vooronderstelt dat het begrip 'zorgrelatie' een werkbaar begrip is, dus eenduidig omschreven. Die omschrijving dient vooraf te gaan aan de introductie van dit recht. Na een bespreking van de begrippen 'zorgplicht' en 'zorgrecht' - die besloten liggen in het huidige artikel 247 lid 1 BW l 4 - wordt nader ingegaan op het recht op eerbiediging van een zorgrelatie en op de verhouding daarvan tot het recht op eerbiediging van het gezinsleven. Tenslotte besteed ik aandacht aan de implicaties van het recht op eerbiediging van een zorgrelatie voor het huidige familierecht, in het bijzonder voor situaties waarin het gezamenlijk ouderlijk gezag door (een van) de ouders ter discussie wordt gesteld. Het begrip 'zorgrelatie' In het ER-rapport Met recht een emancipatoire zorg worden met betrekking tot het begrip 'zorg' de volgende componenten onderscheiden: feitelijke verzorging, emotionele zorg en de organisatie van c.q. de verantwoordelijkheid voor de zorg ('de zorg om de zorg'), alsmede - waar het de zorg voor kinderen betreft - de financiële zorg en het element 'opvoeding'. In Boek 1 BW treffen we bepalingen aan over 'de financiële zorg' en is veelvuldig sprake van 'verzorging en opvoeding', steeds als twee-eenheid genoemd, maar ook steeds naast elkaar, dat wil zeggen de wetgever onderscheidt verzorging én opvoeding. Ingevolge het nieuwe artikel 247 lid 2 worden daaronder mede verstaan: de zorg en de verantwoordelijkheid voor het geestelijk en licha1. In: Ouderlijk gezag en omgang (november 1986) en in: Ouderlijke macht en voogdij (april 1992). 2. Y. Visser: Met recht een emancipatoire zorg. Een beschrijving van het onderzoek naar zorg, mede met het oog op de juridische toepasbaarheid ervan, Een discussiestuk in opdracht van de Emancipatieraad, Den Haag, juni 1994. 3. Hieraan leverde ik een bijdrage met het paper Hoe zorg tot haar recht komt, i.h.b. na scheiding, mei 1995. 4. De wettelijke regeling inzake het gezag over minderjarige kinderen (titel 14 BW 1) werd ingrijpend gewijzigd bij de Wet van 6 april 1995, Stb.240, tot nadere regeling van het gezag over en van de omgang met minderjarige kinderen; i.w.tr. 2 november 1995. Tenzij anders vermeld, zijn de in deze tekst genoemde artikelen uit Boek 1 BW.

76

NEMESIS

De eerbiediging van een zorgrelatie

melijk welzijn van het kind en het bevorderen van de ontwikkeling van zijn persoonlijkheid. In deze toelichting herkennen we de ER-componenten feitelijke (fysieke) en emotionele zorg, alsmede 'de zorg om de zorg'. Aan alle tot dusver genoemde zorgcomponenten dienen nog te worden toegevoegd: het 'beschikbaar zijn' en 'bescherming'. Uit onderzoek bleek mij hoe belangrijk kinderen het vinden, dat hun ouders beschikbaar zijn (tijd en aandacht voor hen hebben)5 en het belang van 'bescherming' is zo evident, dat het verbazing wekt dat noch de wetgever noch de ER deze component afzonderlijk noemt; kinderbescherming is immers in eerste instantie een opdracht aan ouders. In het VNkinderverdrag gaat het begrip 'zorg (voor het kind)' dan ook vrijwel steeds samen met 'bescherming (van het kind)'. 6 Bovenstaande inventarisatie van zorgcomponenten is weliswaar zinvol ter verkenning van het begrip 'zorg' maar zegt, gezien de enorme verscheidenheid aan zorgsituaties, nog helemaal niets over de exclusieve 'zorgrelatie'. Wat betreft die verscheidenheid: het gewicht van de diverse zorgcomponenten varieert met de leeftijd van het kind: naarmate het kind ouder wordt, zal de noodzaak tot feitelijke verzorging en bescherming afnemen; bovendien is het ene kind het andere niet en de zorg voor een gezond kind niet hetzelfde als de zorg voor een chronisch ziek of gehandicapt kind. Bij een vrijwillige uithuisplaatsing (uitbesteding van zorg) behouden de ouders meestal bepaalde zorgcomponenten; de omvang daarvan hangt onder meer af van reden, doel en duur van de plaatsing. De ouder die in het weekend 'omgang' met het kind heeft, de oppas of opvangouder en de beroepsmatige zorgers (bijv. in de residentiële jeugdhulpverlening), zij allen hebben ook 'zorg' voor het kind, maar niet permanent en niet de volle zorg.

Ik heb mij laten leiden door rechten en belangen van kinderen op/bij bepaalde zorgcondities.

C a r l a van W a m e l e n

bij laten leiden door rechten en belangen van kinderen op/bij bepaalde zorgcondities.7 Deze invalshoek resulteert in een viertal condities, waaraan - cumulatief moet zijn voldaan, wil er sprake zijn van een zorgsituatie die de kwalificatie 'zorgrelatie' verdient. - Het moet om feitelijke zorg gaan. Hiermee wordt bedoeld het zélf zorgen, dus niet het door anderen doen verzorgen en opvoeden van het kind. Wie zorg uitbesteedt, kan geen zorgrelatie opbouwen. Ingevolge artikel 7 VN-kinderverdrag heeft een kind er trouwens recht op door zijn eigen ouders te worden verzorgd. Weliswaar 'voor zover mogelijk', maar dit voorbehoud staat op gespannen voet met de huidige bevoegdheid van ouders om zorg uit te besteden, wanneer hun dat zo uitkomt. - Het moet om duurzame zorg gaan. Voor het kunnen opbouwen van een zorgrelatie is de duurzaamheid van de zorg een noodzakelijke voorwaarde; zoals elke relatie heeft ook een zorgrelatie tijd nodig om zich te ontwikkelen. De duurzaamheid is in het bijzonder van belang voor jonge kinderen. Zij kunnen zich slechts optimaal ontwikkelen door 'de dagelijkse contacten met de volwassenen, die voor hen zorgen en die, juist door deze zorg, de ouder-figuren worden waaraan ze gehecht zijn', aldus Goldstein c.s. in hun pleidooi voor het respecteren van de behoefte van kinderen aan continuïteit in die (zorg)relaties.8 - Het moet om totaalzorg gaan. 'Onder verzorging en opvoeding worden mede verstaan...', aldus de wetgever in artikel 247 lid 2. Ook ik kan mij geen duurzame feitelijke zorg voor een kind voorstellen, zonder de componenten verzorging, opvoeding, bescherming, emotionele zorg, beschikbaarheid en een zich verantwoordelijk voelen voor de zorg (want voor het kind). Een duurzame zorgsituatie, waarin deze componenten ontbreken, verdient geen bescherming door het recht (sterker nog: dient - in het belang van het kind - beëindigd te worden). Een duurzame feitelijke zorgsituatie noodzaakt daarnaast onvermijdelijk tot financiële zorg en organisatie van de zorg en impliceert derhalve 'zorg om de zorg'. Aan de voorwaarde van het zelf verschaffen van duurzame totaalzorg kan slechts worden voldaan door een zorger, die met het kind samenwoont. - Dit samenwonen is derhalve mede een voorwaarde.

Binnen die grote variëteit aan zorgsituaties kunnen de volgende variabelen worden onderscheiden: het zelf zorgen versus het uitbesteden van de zorg, duurzame versus tijdelijke zorg, fulltime versus parttime zorg en volle versus partiële zorg. Het begrip 'zorgsituatie' is dan ook geen werkbaar begrip ter beantwoording van de vraag of in een bepaald geval sprake is van 'een zorgrelatie', dat wil zeggen een zorgsituatie die de bescherming van het recht verdient. Daartoe moeten criteria worden opgesteld, dus zorgcondities worden geformuleerd, waaraan moet zijn voldaan, alvorens we over een 'zorgrelatie' kunnen spreken. Ik heb mij daar-

Met inachtneming van deze voorwaarden en de reeds onderscheiden zorgcomponenten, kan het begrip zorgrelatie als volgt worden omschreven. Een 'zorgrelatie' is de relatie tussen een volwassene en een kind, die zich kenmerkt door duurzame zorg voor het kind, met wie die volwassene samenwoont; deze zorg omvat de verzorging, opvoeding, bescherming, emotionele zorg, beschikbaarheid, verantwoordelijkheid voor en organisatie van de zorg alsmede de financiële zorg.

5. Carla van Wamelen, Ouderschap en ouderlijk gezag na scheiding, Tjeenk Willink, Zwolle 1987, p. 168 e.v. 6. Internationaal Verdrag inzake de rechten van het kind. New York, 20 november 1989, Trb. 1990,170. Dit verdrag trad op 8 maart 1995 voor ons land in werking.

7. Ik heb daarmee een andere invalshoek gekozen dan de ER, voor wie het recht doen aan de positie van zorgverleners en de waarde van onbetaalde zorg in de zorg-discussie centraal staan. 8. J. Goldstein, A. Freud en AJ. Solnit, De Toverformule: in het belang van het kind, Kluwer, Deventer 1979, p. 11 en 27 e.v.

1996 nr. 3

77


Carla van Wamelen

Het recht op eerbiediging van een zorgrelatie en artikel 8 EVRM Het besef dat het in het belang is van kinderen dat hun Zoals opgemerkt, het streven naar eerbiediging van zorgrelaties in beginsel worden geëerbiedigd en dus een zorgrelatie is geen novum. Ook bij de voogdijbegevrijwaard tegen willekeurige inmenging door der- noeming na echtscheiding werden vroeger zorgcriteria den is niet nieuw. Zo kan het blokkaderecht worden gehanteerd, waardoor - als gevolg van de toenmalige beschouwd als een eerbiediging van de zorgrelatie tus- maatschappelijke werkelijkheid en ouderlijke rolversen pleegouders en pleegkind. Sinds de introductie deling tijdens huwelijk - de moeder vrijwel verzekerd daarvan9 is het uitbesteden van zorg niet meer vrijblij- was van haar benoeming tot voogdes. In de jaren vijfvend; de daardoor met instemming van de ouders tig en zestig baseerde men zich daarbij - indien het jongecreëerde pleegsituatie impliceert - na eenjaar pleeg- ge kinderen betrof - op de tender-years-doctrine, zorg - dat die ouders, ondanks hun ouderlijk gezag, voortgekomen uit Bowlby's pleidooi voor maternal niet bevoegd zijn hun kind zonder meer thuis te halen care13 en later op hetprimary-caretaking-parent-cnteof elders onder te brengen. Indien de pleegouders daar- rium van Goldstein c.s. voor geen toestemming geven, moeten de ouders voor De jaren tachtig luidden een nieuw tijdperk in. In de vervangende toestemming naar de rechter. In de mees- meeste Amerikaanse staten werd de leer van Goldstein te gevallen zal de rechtbank hun die vervangende toe- c.s. vervangen door die van Kelly en Wallerstein, die stemming niet onthouden, juist omdat het hier ouders op basis van veldonderzoek - concludeerden dat met gezag betreft10, aan welk gezag deze ouders hedendaagse kinderen met beide ouders een hechte immers niets minder dan een zorgrecht ontlenen. band ontwikkelen en dat daarom co-ouderschap en joint custody ('as a symbol of society's recognition of the child's continuing need for both parents') na scheiZorgplicht en zorgrecht 14 'Het ouderlijk gezag omvat de plicht en het recht van ding de voorkeur verdienen. Zoals gebruikelijk waaide ouder zijn minderjarig kind te verzorgen en op te de ook deze visie de oceaan over en vanzelfsprekend voeden', aldus artikel 247 lid 1. Ouderlijk gezag impli- liet ook de ontdekking van artikel 8 EVRM, in het bijceert dus niet alleen een zorgrecht maar ook een zorg- zonder van het 15recht op eerbiediging van het familieen gezinsleven , de kwestie van gezag na scheiding plicht. De zorgplicht houdt in, dat een ouder zijn/haar kind niet onberoerd. De Hoge Raad oordeelde al in 1984 dat moet verzorgen. Wie zijn zorgplicht verwaarloost, ouderlijke macht (de uitoefening van het gezag door loopt kans het ouderlijk gezag te verliezen11 en daar- vader en moeder gezamenlijk) zó kenmerkend is voor mee dus zijn zorgrecht. Een ouder kan echter ook aan de verhouding ouders/kinderen, dat die ouderlijke zijn zorgplicht voldoen door de zorg voor het kind aan macht behoort tot de door artikel 8 EVRM beschermeen ander (of anderen) over te laten, want het ouderlijk de rechten welke uit het 'gezinsleven' tussen ouders en gezag legitimeert ook het uitbesteden van zorg(com- kinderen voor elk hunner voortvloeien en dat de ponenten). Wie zorg uitbesteedt voldoet weliswaar aan gedwongen voogdijbenoeming na echtscheiding beginsel een zijn zorgplicht en behoudt in beginsel zijn zorgrecht, (ingevolge artikel 161-oud) dan ook in 16 inmenging in dat gezinsleven inhoudt. De wetgever maar bouwt geen zorgrelatie op. Het zorgrecht is het recht van een ouder om zelf voor volgde in 1995; ingevolge het nieuwe artikel 251 kunzijn/haar kind te zorgen, een recht dat thans uitdrukke- nen scheidende ouders 'op hun eensluidend verzoek lijk in de wet is vastgelegd.12 Door dit zelf zorgen ont- gezamenlijk belast blijven met de uitoefening van het staat en ontwikkelt zich de zorgrelatie en deze verdient gezag', welk verzoek door de rechter wordt afgewezen - in het belang van zowel de zorgende ouder(s) als het 'indien gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging de kind - bescherming tegen willekeurige inmenging belangen van het kind zouden worden verwaarloosd' door derden. Met een variant op HR 4 mei 1984 (NJ (lid 2). Indien een zodanig verzoek niet is gedaan of is 1985,510; voortzetting ouderlijke macht na echtschei- afgewezen, 'bepaalt de rechtbank aan wie van de ding) kunnen we stellen, dat een zorgrelatie zo ken- ouders voortaan alleen het gezag over ieder der kindemerkend is voor de verhouding ouders/kinderen, dat ren zal toekomen' (lid 3). En op grond waarvan bepaalt we het recht op eerbiediging daarvan kunnen beschou- die rechtbank dat dan... ingeval van twee juridische wen als 'één van de door artikel 8 EVRM beschermde ouders, die beiden het gezag willen (maar niet samen!), rechten, die uit het gezinsleven tussen ouders en kin- die beiden familieen gezinsleven met het kind hebben en in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind deren voor elk hunner voortvloeien.' staan? Het recht op eerbiediging van een zorgrelatie

9. Bij de Wet van 7 juni 1978, Stb.303, waarna dit recht werd ingevoegd bij de art. 246a-oud (thans art. 253s) en 336a BW 1. 10. En ten aanzien van wie er tot dusverre blijkbaar geen gronden bestonden om hun dit gezag te ontnemen. 11. Door de kinderbeschermingsmaatregel ontheffing van het gezag (zie voor de gronden de art. 266 en 268 lid 2) of ontzetting (art. 269). 12. In het oude recht (art. 245 lid 2) werd slechts op de ouderlijke zorgplicht gewezen. 13. John Bowlby, Moederlijke Zorg, Muusses, Purmerend 1957. Bowlby is enigszins misverstaan wat betreft zijn vermeende pleidooi voor matemal care; blijkens het volgende citaat had hij beter een andere titel voor zijn WHO-rapport (Maternal Care and Mental Health, Genève 1951) kunnen kiezen. Voor de geestelijke gezondheid van een zuigeling en een jong kind beschouwt hij als essentieel

78

'dat het een warme, innige en ononderbroken verhouding heeft tot de moeder (of iemand die de moeder permanent vervangt - één en dezelfde persoon, die het constant 'bemoedert'), waarin beiden bevrediging en vreugde vinden.' (p. 11) 14. J.S. Wallerstein en J.B. Kelly, Surviving the Breakup; how children and parents cope with divorce, Basic Books Publ. NY 1980. Zie ook hun vervolgboek: Second Chances. Men, women and children a decade after divorce, Bantam Press, NY 1989. 15. Dit recht is overigens ook vastgelegd in art. 12 Universele Verklaring van de Rechten van de Mens, in art. 17 BuPo-verdrag en in art. 16 VN-kinderverdrag. 16. HR 4 mei 1984, NJ 85,510 en i.h.b. HR 21 maart 1986, NJ 86,585, r.o. 3.3. Zie ook HR 21 maart 1986, NJ 586 t/m 588.

NEMESIS

Actualiteitenkatern

ACTÜALITEITENKATERN mei/juni 1996, nr. 3

I N H O U D S O P G A V E RECHTSPRAAK

ARBEID Gelijke beloning

2 4 6

Deeltijdarbeid

9 10

Nr 560 Rb Zutphen 27 juli 1995 Indirecte discriminatie, ongelijk loon voor arbeid van gelijke waarde. Nr 561 CGB 12 december 1996 Indirecte discriminatie, hanteren van criterium laatstgenoten salaris bij inschaling. Nr 562 Ktg Amsterdam 9 januari 1996 Bestaande compensatieregeling voor onderbrekingsjaren onderwijs is voldoende, anders CGB. Nr 563 Ktg Rotterdam 5 september 1995 Onderzoek deskundige bij verzoek om deeltijdarbeid. Nr 564 Ktg Almelo 22 november 1995 Partiële ontbinding, recht op deeltijdarbeid.

GRONDRECHTEN

12

Nr 565 Pres. Rb Amsterdam 11 maart 1996 Uitzendverbod, EO handelt onrechtmatig jegens abortusklinieken.

RELATIEVERMOGENSRECHT Alimentatie

13

Nr566HR 12 januari 1996 Vrijwillig ontslag fulltime-arbeidsovereenkomst geen redelijke keuze. Nr 567 Hof 's-Gravenhage 29 maart 1996 Van fulltime- naar deeltijdarbeid geen redelijke keuze. Nr 568 Rb Zutphen 28 juli 1994, RN-kort Nr 569 Rb Breda, 15 maart 1995, RN-kort Nr 570 Rb Amsterdam 5 oktober 1994, RN-kort Nr 571 Hof Arnhem 13 december 1994, RN-kort, m.nt. Paula Beek (568, 569, 570, 571) Draagkracht, behoefte en zorg.

15 15 15 16 16 RELATIEVORMEN Vaderschapsactie

18

Nr 572 HR 5 januari 1996, m.nt. Ineke de Hondt

SEXUEEL GEWELD

19

Nr 573 Rb Groningen 19 mei 1995, m.nt. Gerard de Jonge Geen aansprakelijkheid gemeente voor verkrachting door ontsnapte man. Nr 574 Rb Zutphen 29 december 1994, m.nt. Gerard de Jonge Psychiatrisch ziekenhuis niet aansprakelijk voor verkrachting patiënte door medepatiënten. Nr 575 Rb Alkmaar 14 december 1995 Matiging schadevergoeding o.g.v. ABW-uitkering. Nr 576 Hof Amsterdam 13 april 1995 Rapport behandelend psychiater onvoldoende om schadevergoeding toe te wijzen

21 Schadevergoeding

23 23

VLUCHTELINGEN

24

Nr 577 Rb 's-Gravenhage 19 januari 1996, m.nt. Thomas Spijkerboer Naar 'westerse' maatstaven verwerpelijk doch geen enkele kans op een vluchtelingenstatus. WETGEVING

27 29

Scenario' s voor leefvormen, Lydia Lousberg Voortschrijdend inzicht, notitie Leefvormen, Annelies Henstra LITERATUUR

31

Samenstelling: Els van Blokland, Gerdie Ketelaars Redactie: Els van Blokland, Marianne Braun, Janny Dierx, Marlies Galenkamp, Jet Tigchelaar, Albertine Veldman, Heikelien M. Verrijn Stuart.

Samenstelling Tanja Kraft van Errnel

Medewerksters: Margriet Adema, Karin van Elderen, Nora Holtrust, Ineke de Hondt, Gerdie Ketelaars, Mies Monster, Linda Senden, Selma Sevenhuijsen, Elies Steyger, Sarah van Walsum, Ria Wolleswinkel.

Redactiesecretariaat: Els van Blokland redactiesecretaris Ambonplein 73 1094 PW Amsterdam

I ARBEID Gelijke beloning Nr560 Rechtbank Zutphen 27 juli 1995 Nr 456h/94app Mrs De Visser, Vergunst, Van Dorp. G, appellante, advocaat mr W.A< van Veen, tegen de Stichting Zorggroep Oost-Gelderland, geïntimeerde, advocaat mr P.J. Scheffers. Inschaling, gelijke behandeling, indirecte discriminatie, gelijke beloning. Art. 7A:1637ij BW, art. 7 e.v. WGB, WGL De vraag is hier aan de orde of er sprake is van indirect onderscheid en zo ja, of de werkgever daarvoor een objectieve rechtvaardigingsgrond kan aantonen. Eiseres ontvangt voor arbeid van gelijke waarde een lager loon dan haar mannelijke collega omdat zij een andere vooropleiding heeft gevolgd dan die mannelijke collega. De rechtbank komt tot de conclusie dat er inderdaad sprake is van indirect onderscheid. (...) 5. De beoordeling van het geschil in hoger beroep 5.1 Ook in hoger beroep is het mogelijk de eis te vermeerderen of de grondslag van de eis te wijzigen. De wederpartij kan zich daartegen verzetten op de in de wet aangegeven gronden en op de wijze als in de wet aangegeven. Aangezien de bezwaren van de Stichting

Het Actualiteitenkatern wordt samengesteld in samenwerking met het Clara Wichmann Instituut. Kopieën van integrale teksten zijn tegen vergoeding te bestellen. De redactie stelt toezending van ongepubliceerde uitspraken en opmerkelijke berichten zeer op prijs. Toezending van scripties graag met informatie over de wijze waarop de scriptie besteld kan worden. Adres: Ambonplein 73 1094 PW Amsterdam Telefoon: 020 - 6684069 Fax:020-6684371

Rechtspraak

niet op die wijze naar voren zijn gebracht en zij heeft doorgeprocedeerd zonder de beslissing op die bezwaren af te wachten, zal in hoger beroep worden rechtgedaan op de gewijzigde en vermeerderde eis. 5.2 G verbindt aan de verkorte weergave van haar vordering door de kantonrechter onder het kopje 'verloop van de procedure' ten onrechte de conclusie dat de kantonrechter over het hoofd zou hebben gezien dat zij, naast de loonvordering over het verleden, ook een vordering voor de toekomst heeft ingesteld. Door te oordelen dat er in het geval van G geen sprake is van directe of indirecte discriminatie van vrouwen, heeft de kantonrechter zowel het arbeidsheden als het arbeidsverleden van G in ogenschouw genomen. Voor zover de verkorte weergave als voormeld al in strijd zou zijn met enige rechtsregel, is G daardoor niet in haar belang geschaad. De eerste grief is dan ook tevergeefs voorgesteld. 5.3 Anders dan G in haar tweede grief blijkbaar veronderstelt, blijkt uit het bestreden vonnis van de kantonrechter niet dat zij de mening zou zijn toegedaan dat haar, na een algemeen-verbindend-verklaring van een CAO-bepaling, nog slechts een marginale toetsing restte van dergelijke bepalingen aan hogere rechtsnormen. Ook deze grief treft geen doel. In hoger beroep zal onverkort worden bezien of in het onderhavige geval sprake is van strijdigheid van CAO-bepalingen met voornoemde rechtsnormen. 5.4 De grieven drie en vier zijn van een zodanige strekking dat het geschil in volle omvang ter beoordeling wordt voorgelegd. 5.5 Ten aanzien van de vraag of G per 1 januari 1987 in volgnummer 28 van de schaal behorend bij de functie van leidinggevende in de gezinsverzorging ingeschaald had moeten worden, heeft de Stichting gesteld dat G daarbij geen belang (meer) heeft, omdat eventueel op deze verklaring gebaseerde vorderingen, voor zover deze niet reeds in deze procedure worden afgewezen, zijn verjaard. De Stichting miskent met dit verweer echter dat, indien komt vast te staan dat G in 1987 in volgnummer 28 had moeten worden ingedeeld, zij recht zou hebben gehad op een jaarlijkse verhoging van dit volgnummer tot nummer 33 per 1 januari 1992. In zoverre heeft G wel degelijk belang bij haar vordering, in ieder geval reeds ten aanzien van haar loonvordering voor de periode, waarvoor de Stichting zich niet op

verjaring c.q. rechtsverwerking heeft beroepen. 5.6 Hetzelfde geldt voorzover de Stichting met haar wens, om binnen redelijke termijn zekerheid te hebben over eventuele haar nog te wachten staande vorderingen, bedoelt te betogen dat haar een beroep op rechtsverwerking toekomt: omdat G niet binnen zes maanden, na de volgens G onjuiste indeling op 1 januari 1987, een tot verbetering strekkende vordering heeft ingediend, zou G haar rechten om dat nu alsnog te doen hebben verwerkt. Ook dit beroep sluit niet uit dat thans wordt bezien of G in 1987 ten onrechte niet in volgnummer 28 van haar salarisschaal is ingedeeld, in zoverre namelijk als de indeling van toen in het nadien geldende salarisniveau doorwerkte en onverminderd hetgeen omtrent de rechtsverwerking wordt overwogen. Weliswaar bepaalde artikel 16 lid 1 van de Wet gelijk loon voor vrouwen en mannen (WGL) - van kracht tot 1 juli 1989 - dat de vordering van de werknemer tot betaling van loon krachtens die wet niet-ontvankelijk was, indien de werknemer niet een advies van de commissie voor gelijk loon voor vrouwen en mannen overlegde, dat niet meer dan drie maanden oud was, doch die bepaling is vervallen met de inwerkingtreding van de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, waarin een dienovereenkomstige verplichting niet is te vinden, terwijl artikel 1637ij (oud) van het Burgerlijk Wetboek (BW) slechts de mogelijkheid bood een dergelijk advies te vragen, zonder daartoe een verplichting in het leven te roepen. Naar de huidige regels kan mitsdien ook zonder een dergelijk advies een loonvordering als hier bedoeld worden ingesteld, mits die vordering betrekking heeft op loon sedert 1 juli 1989. Aan de beoordeling strekkende tot het verkrijgen van de verklaring van recht staat dus op zichzelf niets in de weg. 5.7 De vraag of G per 1 januari 1987 in volgnummer 28 had moeten worden ingedeeld, dient te worden beoordeeld aan de hand van de toentertijd geldende en per 1 juli 1989 ingetrokken Wet gelijk loon voor vrouwen en mannen (WGL) en de oude Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB(oud)), bij welke wet ondermeer artikel 1637ij (oud) BW in het wetboek opnieuw werd geïntroduceerd. De relevante bepalingen van die wetten luiden: Artikel 2: 'Uit een arbeidsovereenkomst heeft een werknemer jegens de werkgever aanspraak op een loon

NEMESIS

Rechtspraak

dat gelijk is aan het loon dat een werknemer van de andere kunne voor arbeid van gelijke waarde pleegt te ontvangen'. Artikel 2 lid 1: 'Bij de vergelijking van de in artikel 2 bedoelde lonen wordt uitgegaan van het loon dat in de onderneming waar de werknemer in wiens belang de loonvergelijking wordt gemaakt, werkzaam is, door een werknemer van de andere kunne voor arbeid van gelijke waarde dan wel, bij gebreke daarvan, voor arbeid van nagenoeg gelijke waarde pleegt te worden ontvangen'. Artikel 3 lid 1: 'Voor de toepassing van artikel 2 wordt het loon van de belanghebbende werknemer geacht gelijk te zijn aan het loon dat een werknemer van de andere kunne voor arbeid van gelijke waarde pleegt te ontvangen, indien het is berekend op grondslag van gelijkwaardige maatstaven'. Artikel 1637ij (oud) BW, voor zover thans van belang: 'De werkgever mag geen onderscheid maken tussen mannen en vrouwen, hetzij onmiddellijk, hetzij middellijk bij voorbeeld door verwijzing naar de echtelijke staat of de gezinsomstandigheden (...) in de arbeidsvoorwaarden, bij de bevordering (-)'. Deze wettelijke regels laten voor wat betreft het loon ruimte voor een benadering waarbij direct onderscheid met betrekking tot het loon is verboden, behoudens een wettelijke uitzondering. Indirect onderscheid is verboden, indien niet kan worden aangetoond dat daarvoor een redelijke en objectieve rechtvaardiging bestaat. Als zodanig sporen de bepalingen voor wat betreft de onderhavige kwestie volledig met verdragsrechtelijke bepalingen zoals bijvoorbeeld artikel 119 van het EEG-Verdrag, artikel 26 van het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten en artikel 7 van het Internationaal Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten, welke laatste bepaling overigens rechtstreekse werking mist. 5.8 Beslissend is in deze zaak of er sprake is van indirect onderscheid en zo ja, of de Stichting heeft aangetoond dat daarvoor een objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat. In het onderhavige geval is er hoogstens sprake van indirect onderscheid. G ontvangt voor arbeid van gelijke waarde een lager loon dan haar mannelijke collega, niet omdat zij vrouw is, doch uitsluitend als gevolg van het feit dat zij een andere vooropleiding heeft gevolgd dan die mannelijke collega.

Op grond van de in zoverre niet betwiste inhoud van de gedingstukken staat vast dat de functie van leidinggevende gezinsverzorging tot de jaren zeventig alleen kon worden uitgeoefend door medewerkers met één van de opleidingen maatschappelijk werk. Toen in de jaren zeventig door fusies grotere instellingen ontstonden, ontstond ook de mogelijkheid tot functiedifferentiatie, waarbij sommige leidinggevenden gezinsverzorging zich volledig konden gaan richten op andere taken dan de maatschappelijke begeleiding in de betreffende gezinnen. Dit samen met het toen nijpende personeelstekort leidde ertoe dat ook personeel met andere dan de oorspronkelijke vereiste opleidingen werd toegelaten tot de positie van leidinggevende gezinsverzorging, onder wie vrouwen die met succes de nijverheidsopleiding voor meisjes hadden gevolgd, welke destijds resulteerde in de zogenoemde akte N20. De bedoeling was dat de specifiek met het maatschappelijke werk samenhangende taken van de leidinggevenden gezinsverzorging bleven voorbehouden aan personeel met een daarop georiënteerde opleiding. In de praktijk worden de functies van leidinggevende gezinsverzorging bij de Stichting echter niet gedifferentieerd ingevuld. Ook G is mitsdien belast met maatschappelijke begeleiding en beschikt daartoe kennelijk - de Stichting op wie hier op zijn minst de stelplicht rust heeft immers het tegendeel niet betoogd - over de vereiste kennis en vaardigheid. Blijkbaar heeft zich elders in de gezinsverzorging dezelfde praktijk ontwikkeld. In de huidige CAO is immers voornoemd onderscheid losgelaten en worden alle leidinggevenden op gelijke wijze gesalarieerd, met dien verstande dat er een garantieregeling is getroffen voor degenen die op grond van de oude CAO naar een hoger salaris konden doorstromen in verband met hun vooropleiding in de sfeer van maatschappelijk werk. Die doorstroommogelijkheid is G in 1987 onthouden bij gebreke van die vooropleiding. Dit berustte dus niet op haar vrouw zijn. Aangezien echter de door G gevolgde nijverheidsopleiding slechts voor meisjes openstond, is er in zoverre echter wel sprake van een indirect onderscheid, hetgeen te meer klemt, waar de Stichting niet heeft weersproken dat de zogenaamde blokkerende opleidingen allemaal opleidingen zijn die (nagenoeg) alleen door vrouwen zijn gevolgd, waaraan niet afdoet dat

1996 nr. 3

de niet blokkerende opleidingen zowel door vrouwen als mannen zijn en worden gevolgd. Het komt er immers op neer dat mannen, die in 1987 als leidinggevende gezinszorg werkzaam waren, nagenoeg allen een beter salarisperspectief verkregen dan een (groot) deel van de vrouwen waaronder G, zonder dat de verrichte werkzaamheden dat onderscheid, al was het maar in overwegende mate, rechtvaardigden. Daarbij weegt mede dat dit onderscheid, voorzienbaar, tot in lengte van jaren zal bestaan. Weliswaar kan meerdere vakkennis of ervaring een onderscheid als het onderhavige rechtvaardigen, doch uit de omstandigheden van het geval moet worden afgeleid dat degenen, die rechtstreeks in opleidingsniveau Y (sub 3.1) werden geplaatst - anders dan aanvankelijk werd verondersteld - niet over zulke meerdere vakkennis of ervaring beschikten als degenen van wie de opleiding met niveau Y werd gelijkgesteld, al zal uiteraard iedere opleiding eigen accenten en kenmerken hebben gehad en als zodanig naar hun aard verschillend zijn geweest. Voor de door de kantonrechter getrokken slotsom dat sprake zou zijn geweest van een 'lagere' opleiding is in de gedingstukken geen grond te vinden. De Stichting heeft die stellingname ook in hoger beroep niet betrokken. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat er in 1987 sprake was van een ongeoorloofd, indirect onderscheid. De inschaling die G toentertijd ten deel viel voldeed niet aan de daaraan te stellen eisen. In plaats van handhaving in volgnummer 27 had zij per 1 januari 1987 in volgnummer 28 moeten worden ingeschaald, hetgeen automatisch zou zijn gevolgd door jaarlijkse verhogingen met steeds één nummer. Per 1 januari 1993 zou dit hebben geresulteerd in volgnummer 33 volgens de oude schaal, terwijl op haar tevens de garantieregeling uit de nieuwe CAO van toepassing zou zijn geweest als vermeld onder 3.3. De derde en de vierde grief treffen dan ook in zoverre doel. 5.9 Tenslotte rest de vraag of G in haar concrete loonvorderingen kan worden ontvangen. De Stichting heeft zich wat dat betreft zowel op rechtsverwerking als op verjaring beroepen, daartoe, naast verwijzing naar de betreffende wettelijke verjaringsregels, aanvoerend dat zij als werkgeefster door het in de gezondheidszorg gehanteerde systeem van budgettering zeer gebaat is bij het binnen redelijke termijn verkrij-

I gen van zekerheid over eventuele vorderingen, die haar nog te wachten staan en dat die termijn in het onderhavige geval gesteld moet worden op zes maanden. Wat betreft de verjaring heeft de Stichting zich in de eerste plaats beroepen op artikel 2005 (oud) BW. Een beroep op dit artikel, dat niet zozeer een verjaringsartikel is, doch een vermoeden van betaling, komt de Stichting echter niet toe, aangezien zij zich niet op het standpunt stelt dat het gevorderde bedrag door haar is voldaan. Verder stelt de Stichting dat op grond van artikel 11 WGB de vorderingen van G, die betrekking hebben op perioden van vóór 8 november 1991 zijn verjaard. Voornoemd verjaringsartikel geldt sinds 1 juli 1989 en dient, blijkens de wetsgeschiedenis ook op de onderhavige vordering te worden toegepast. Het bevat een bevrijdende verjaringstermijn van twee jaar. Aangezien in deze zaak is gedagvaard op 8 november 1993 zijn de vorderingen die betrekking hebben op de periode tot 8 november 1991 in beginsel verjaard. In dit verband rijst echter de vraag welke betekenis dient te worden toegekend aan de brieven van 28 november 1992 (sub 3.4) en van 1 maart 1993 (sub 3.5). De Stichting meent dat die brieven de verjaring niet hebben gestuit omdat de brieven niet voldoen aan de eisen van artikel 3:317 BW. Wat betreft de brief van 28 november 1992 treft dit verweer doel. In die brief wordt immers slechts een verzoek gedaan om naar volgnummer 33 door te stromen. Een aanmaning tot uitbetaling van achterstallig of een schriftelijke mededeling waarin G zich ondubbelzinnig haar recht op aankoming daarvan voorbehoudt is die brief echter niet te lezen. Dat geldt echter niet voor de namens G geschreven brief van 1 maart 1993. Door dit schrijven werd de verjaring gestuit. Voor zover de vorderingen nog niet waren verjaard, begon een nieuwe verjaringstermijn te lopen. Kort daarop is de dagvaarding in eerste aanleg betekend. Verjaard is de vordering, welke betrekking heeft op het achterstallige salaris over de periode 1 en 2 van 1991. G kan worden ontvangen in haar overige vorderingen. Voor zover het beroep op rechtsverwerking tevens is gericht tegen de loonvorderingen vanaf de periode 3 van 1991 treft het, naast de korte verjaringstermijn als vorenbedoeld waarmee een onaanvaardbare verzwaring

Rechtspraak

van de positie van de Stichting voor wat betreft de onderhavige vordering wordt voorkomen, zonder nadere onderbouwing geen doel, ook niet voor een werkgever die door het in de gezondheidszorg gehanteerde systeem van budgettering gebaat is bij duidelijkheid over de salarishoogte en het bij een functie behorende salarisperspectief. 5.10 Ook op een vordering als de onderhavige is artikel 1638q BW van toepassing, zodat het tegen die toepassing gerichte verweer van de Stichting wordt verworpen. G heeft niet betwist dat de Stichting de toepasselijke CAO-bepalingen steeds correct heeft toegepast. De Stichting heeft dienaangaande weliswaar een eigen verantwoordelijkheid, zodat het klakkeloos toepassen van die bepalingen nimmer gerechtvaardigd is, maar, anderzijds, zijn die bepalingen bij de beslissing over de vraag of de aanspraak van G op de verhoging ex artikel 1638q BW al dan niet moet worden beperkt, wel van betekenis, te meer nu die bepalingen algemeen verbindend zijn verklaard en mede gezien de dynamiek van de rechtsontwikkelingen op het onderhavige terrein. Waar de Stichting evenwel reeds in 1992 door G op onderbouwde wijze is gewezen op haar verantwoordelijkheid in het licht van hogere rechtsnormen, komt het niet billijk voor die aanspraak te beperken tot nihil. Gelet op alle omstandigheden zal de aanspraak worden vastgesteld op 10%. 5.11 Voorzover G wettelijke rente heeft gevorderd vanaf de vervaldata, is die vordering voldoende gespecificeerd, gezien de artikelen 6:83 aanhef en sub a juncto 6:119 BW. 5.12 Op grond van artikel 6:96 van het Burgerlijk Wetboek komen mede voor vergoeding in aanmerking buitengerechtelijke incassokosten als door G gevorderd. De Stichting heeft immers enerzijds de hoogte van die door G in voldoende mate gespecificeerde en onderbouwde kosten niet gemotiveerd bestreden en anderzijds onweersproken gelaten dat G, krachtens de terzake bij haar vakbond geldende regels, gehouden is de door de vakbond in dit kader ten behoeve van G gemaakte kosten te vergoeden, voor zover die verhaalbaar zijn op de wederpartij. 5.13 Mede gezien de omvang van de toegewezen bedragen heeft de Stichting haar stelling, dat er een groot risico zou bestaan bij terugvorderingsacties na eventuele vernietiging in cassatie, onvoldoende onderbouwd.

Het vonnis zal als na te melden uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. 5.14 De Stichting zal als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties. De vijfde grief gericht tegen de door de kantonrechter uitgesproken veroordeling in de proceskosten, treft derhalve doel. (...)

Nr561 Commissie gelijke behandeling 12 februari 1996 Nr 96-8 Mrs Goldschmidt, Dierx, Van Veen, De Jongh. Verzoekster X, wederpartij Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen te Zoetermeer. Gelijke beloning, loon, arbeidsvoorwaarden, indirecte discriminatie. Art. 1, IA WGB, art. 7A:1637ij BW, art. 4 sub c, 5 AWGB, art. 119 EEGVerdrag Verzoekster is als onderwijzeres werkzaam op een openbare basisschool van de gemeente Den Haag. Zij is van mening dat zij te laag wordt beloond, omdat bij de inschaling geen rekening is gehouden met door haar opgedane ervaring, noch met het door haar behaalde diploma volledige onderwijsbevoegdheid, hetgeen volgens haar bij vrouwen meer voorkomt dan bij mannen. De door de minister getroffen (tijdelijke) maatregelen ter compensatie, leiden volgens verzoekster niet tot gelijke behandeling van mannen en vrouwen. De Commissie bepaalt dat artikel 5 AWGB van toepassing is. Er is in casu geen sprake van directe discriminatie omdat de gehanteerde criteria van de salarisregeling gelijkelijk op vrouwen en mannen worden toegepast. Wel is er sprake van indirect onderscheid omdat meer vrouwen dan mannen tijdelijk hun beroepsloopbaan onderbreken en daardoor nadeel ondervinden door het hanteren van een salarissysteem dat is gebaseerd op het laatstgenoten salaris. (...) 4. De overwegingen van de Commissie 4.1. In geding is de vraag of de wederpartij jegens verzoekster op het punt van beloning, een arbeidsvoorwaarde, heeft gehandeld in strijd met de gelijke

NEMESIS

Rechtspraak

behandelingswetgeving, door een salarissysteem toe te passen dat: - bij het vaststellen van het aanvangssalaris uitgaat van het criterium laatstgenoten salaris en onbetaalde ervaring door middel van een fictieve maatstaf waardeert; - het door heringetreden vrouwen behaalde diploma volledig bevoegd onderwijzer door middel van een éénmalige uitkering gedurende een periode van drie jaar waardeert, maar niet incorporeert in de reguliere salariëring alsmede; - de bij de aanvang van het dienstverband op grond van verschil in ervaring ontstane beloningsverschillen gedurende het gehele verdere loopbaantraject in ieder geval gedeeltelijk laat voortbestaan. 4.2. In 1987, toen verzoekster bij haar herintreding werd ingeschaald, was van toepassing de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen van 1 maart 1980. Hierna gold de herziene Wet Gelijke Behandeling mannen en vrouwen van 1 juli 1989 (hierna: de WGB). Sedert 1 september 1994 is tevens de AWGB van kracht. Zowel artikel 1 WGB 1980/1637ij, eerste lid, BW (oud) respectievelijk IA, eerste lid WGB 1989/7A: 1637ij, eerste lid, BW verbieden een werkgever/het bevoegd gezag onder meer onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen op het punt van de arbeidsvoorwaarden. Tussen verzoekster en de Minister bestaat geen arbeidsverhouding in de zin van genoemde artikelen. De bepalingen van deze wetgeving richten zich tot het bevoegd gezag respectievelijk de werkgever en verbieden onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen bij onder meer de arbeidsvoorwaarden. De wederpartij is niet als het bevoegd gezag aan te merken, dat is de school waar verzoekster werkzaam is. Deze stelt immers de hoogte van de beloning vast. Dat hierbij wettelijke regelingen en circulaires als uitgangspunt worden genomen, doet hier niet aan af. Dat betekent dat het onderhavige verzoek tegen de Minister niet getoetst kan worden aan de wetgeving gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid. Artikel 5 AWGB bepaalt eveneens dat onderscheid verboden is bij, onder meer, de arbeidsvoorwaarden (art. 5 lid 1 sub d AWGB), daaronder begrepen de beloning. In tegenstelling tot artikel 1 a lid 1 WGB omvat dit artikel een zogenaamde open norm. Dat betekent dat het artikel zich ook tot anderen dan de

werkgever in arbeidsrechtelijke zin richt. Aangezien in het onderhavige geval WGB niet van toepassing is, is artikel 5 van de AWGB van toepassing. Artikel 5 AWGB verbiedt zowel direct als indirect onderscheid naar geslacht. Van direct onderscheid bij arbeidsvoorwaarden is sprake wanneer rechtstreeks wordt verwezen naar geslacht. Van indirect onderscheid is sprake wanneer een bepaald criterium of voorschrift met name een nadelig effect heeft voor personen van één geslacht, zonder dat daarvoor een objectieve rechtvaardiging bestaat. Bij de beoordeling van deze zaak is, naast de datum van inwerkingtreding van de AWGB, ook artikel 4 sub c AWGB van belang. Dit artikel bepaalt dat de AWGB onderscheid dat wordt gemaakt bij of krachtens enige andere wet, welke voorafgaand aan deze wet in werking is getreden, onverlet laat. 4.3. De Commissie zal eerst toetsen of er sprake is van onderscheid in de zin van artikel 5 AWGB. Daarna zal de Commissie beoordelen of met betrekking tot de bepalingen op grond waarvan het salaris wordt vastgesteld, artikel 4, sub c, AWGB van toepassing is. De Commissie toetst niet of het RPBO juist is toegepast, zij beoordeelt wel of er bij de inschaling en de beloning op basis van het RPBO onderscheid naar geslacht is gemaakt. 4.4. Deze Commissie alsook haar voorgangster, de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, hebben reeds eerder uitgesproken dat een regeling die alleen die ervaring financieel waardeert die tot uiting komt in het laatstgenoten salaris, en overige relevante ervaring geheel of in overwegende mate buiten beschouwing laat, in overwegende mate nadelig uitwerkt voor vrouwen.1 De Commissie ziet zich in dit oordeel gesteund door de overwegingen van de Hoge Raad alsmede van de Kantonrechter in de zaak Pot/SCOSZ.2 Recentelijk heeft ook de kantonrechter Emmen de hierboven beschreven systematiek van het RPBO in strijd met de wetgeving gelijke behandeling geacht.3 Tevens is van belang dat het Europese Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen te Luxemburg (hierna: HvJ EG) in de zaak Nimz/Freie und Hansestadt Hamburg heeft uitgesproken dat het verband tussen aard en verwerving van vaardigheden en het aantal dienstjaren in het specifieke geval moet worden vastgesteld.4 Een automatische koppeling in de arbeidsvoorwaarden tussen dienstjaren en werker-

1996 nr. 3

varing kan in strijd met artikel 119 EEG-Verdrag komen. 4.5. De inschalingsregeling van het RPBO beoogt de in een eerdere betaalde functie opgedane relevante ervaring financieel te waarderen door uit te gaan van het laatstgenoten salaris ofwel van het salaris eerder in het onderwijs verdiend. De Commissie stelt vast dat in het laatste geval de daar opgedane ervaring zonder toetsing relevant wordt geacht. In het eerste geval is naast het laatstgenoten salaris ook het oordeel van het bevoegd gezag over de relevantie van de opgedane ervaring voor de uit te oefenen onderwijsfunctie van belang voor de inschaling. Ingeval van een onderbroken onderwijscarrière wordt de eventueel opgedane onbetaalde ervaring automatisch gehonoreerd met één extra periodiek voor elke vier jaar onderbreking. Met het oog op de nadelen van de in het RPBO voorgeschreven systematiek voor - onder andere - heringetreden vrouwen is in het RPBO een aantal compensatiemaatregelen getroffen. Naast het hierboven genoemde artikel I-Pll voorziet de toeslag begininkomens in een aanvulling op het inkomen, waarvan ook herintreedsters kunnen profiteren. Ter compensatie voor herintredende ex-(hoofd)leidsters kleuteronderwijs, bij wie het behalen van de applicatiebevoegdheid nooit tot een salarisverhoging heeft geleid, is door de Minister in een éénmalige uitkering gedurende drie jaren voorzien. 4.6. De Commissie constateert dat de criteria van de salarisregeling bij het vaststellen van ervaringsjaren gelijkelijk op vrouwen en mannen worden toegepast. Van een direct onderscheid tussen mannen en vrouwen is dan ook geen sprake. De vraag rijst vervolgens of er gezien het effect van de wijze waarop de criteria laatstgenoten salaris en ervaring worden toegepast sprake is van indirect onderscheid. Van indirect onderscheid is sprake wanneer door het hanteren van een op zichzelf sexeneutraal criterium in overwegende mate personen van een bepaald geslacht worden getroffen, zonder dat daarvoor een objectieve rechtvaardiging bestaat. 4.7. De Commissie constateert dat het uitgangspunt van de salarisregeling, aansluiting bij laatstgenoten salaris, geen ruimte biedt voor waardering van onbetaalde (levens)ervaring. Toepassing van de artikelen I-PI 1,1-P23 en de Regeling Beloningsknelpunten biedt wel enige compensatie voor dit mechanisme.

Rechtspraak

Toekenning van de extra periodiek voor elke vier jaar loopbaanonderbreking conform artikel I-P 11 is evenwel een automatisme en geschiedt onafhankelijk van de vraag welke ervaring in die periode is opgedaan. Toepassing van artikel I-Pl 1 biedt om die reden in zijn algemeenheid niet de mogelijkheid tot een adequate waardering van eerder opgedane ervaring van een betrokkene. Met de totstandkoming van de regeling toeslag begininkomens is - alhoewel dat niet de doelstelling van de regeling is - een stap gezet in de richting van opheffing van de gevolgen van de salarissystematiek voor heringetreden vrouwen. De Commissie constateert dat de toeslag begininkomens thans een gedeelte van de door de inschalingsvoorschriften ontstane beloningsverschillen compenseert. De betreffende regeling voorziet echter niet in opheffing van de ontstane beloningsverschillen, noch biedt de regeling een voorziening die leidt tot het (periodiek) toetsen van de legitimiteit van de beloningsverschillen die ontstaan zijn door het toepassen van het inschalingscriterium laatstgenoten salaris/ervaring alsmede het zonodig dienovereenkomstig aanpassen van de beloning. Hetzelfde geldt ten aanzien van de tijdelijke waardering van de applicatiediploma's volledig bevoegd onderwijzer van ex-(hoofd)leidsters kleuteronderwijs. De totstandkoming van deze beloningsmaatregel is uiteraard een prijzenswaardig initiatief. Het gevolg van de regeling is evenwel dat voor heringetreden vrouwen het behalen van dit diploma alleen gedurende de jaren 1994, 1995 en 1996 tot een éénmalige uitkering leidt. Gedurende de jaren daarvoor en daarna blijven beloningsverschillen in vergelijking met de werknemers met een ononderbroken dienstverband in stand en werken ze door in het verdere salaris- en carrièreverloop. Het feit dat het applicatiediploma na 1985 een functievereiste is, doet daar niet aan af. Verzoekster vergelijkt zich immers met leerkrachten met een ononderbroken dienstverband die arbeid van gelijke of nagenoeg gelijke waarde verrichten en stelt dat er niet een zodanig verschil in ervaring bestaat. Voor leerkrachten met een ononderbroken dienstverband heeft het behalen van het applicatiediploma tot een structurele salarisverhoging geleid. De Commissie stelt vast dat het samenstel aan beloningsmaatregelen zoals hierboven geschetst ertoe leidt dat tussen heringetreden vrouwen en colle-

ga's die arbeid van vergelijkbare waarde verrichten beloningsverschillen van enkele honderden guldens bruto per maand ontstaan, hetgeen door de wederpartij in de gevoegde zaak - onder 3.8. weergegeven - is geadstrueerd met een rekenvoorbeeld (waarbij de Commissie overigens opmerkt dat de feitelijke toeslag die verzoekster ontvangt ƒ 100,- bruto lager ligt dan in het genoemde voorbeeld). Deze verschillen worden door de wederpartij gerechtvaardigd geacht op grond van het verschil in ervaring. In de huidige maatschappelijke situatie geldt het als een feit van algemene bekendheid dat meer vrouwen dan mannen hun beroepsloopbaan onderbreken in verband met de verzorgingstaken voor kinderen. Bij herintreding hebben zij dan ook geen of minder betaalde ervaring en anciënniteit. Dit veroorzaakt onder de inschalingssystematiek van het RPBO een ongelijk uitgangspunt voor de inschaling en, na de indiensttreding, een ongelijk salarisverloop. De Commissie overweegt dat het feit dat meer vrouwen dan mannen tijdelijk hun beroepsloopbaan onderbreken niet kan worden gezien als een pure individuele 'keuze', zoals de wederpartij dat doet, maar daarentegen veeleer veroorzaakt wordt door maatschappelijke omstandigheden. Noten 1. Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, 29 oktober 1993, oordeelnummer: 50393-42; 2 december 1992, oordeelnummer: 348-t/m 351-92-61 t/m 64; 2 december 1992, oordeelnummer 367-92-66; 29 december 1992, oordeelnummer: 373-92-72 en Commissie gelijke behandeling, 30 mei 1995, oordeelnummer: 95-17. 2. Pot/Stichting Centrum voor Onderwij s-begleiding voor de Zaanstreek. Hoge Raad, 25 november 1988, NJ 1989, 730 en in dezelfde zaak Kantonrechter Zaandam, 15 februari 1990, zie onder meer Nemesis 1990, nr 5, blz. 254-258. 3. Kantongerecht Emmen, 4 januari 1994, Rechtspraak Nemesis 1995,485. 4. Nimz/Freie und Hansestadt Hamburg, HvJEG, 7 februari 1991, nr. 184/89, Rechtspraak Nemesis 1991, 164.

Nr562 Rechtbank Amsterdam 9 januari 1996 Nr 3895.95 Mr Van der Meer. T, eiseres, gemachtigde H. Verbeek en mr C. van Hoorn, tegen de Amsterdamse Stichting voor Katholiek Basisonderwijs, gedaagde, gemachtigde mr H.J. Brouwer. Gelijke beloning, loon, arbeidsvoorwaarden, indirecte discriminatie. Art. 7A:1637ijBW, art 11 WGB, art 2013 BW, art. 3:307 BW Eiseres is van mening dat zij te laag wordt beloond. Zij wijt dit onder meer aan het feit dat bij de inschaling is uitgegaan van het criterium laatstgenoten salaris, wat volgens haar in het nadeel van vrouwen werkt. Eiseres heeft haar loopbaan onderbroken in verband met zorgarbeid. De Commissie is van oordeel dat sprake is van indirecte discriminatie omdat met name herintredende vrouwen worden getroffen door toepassing van dit criterium. Er is geen objectieve rechtvaardiging door gedaagde aangetoond. Het beroep op financiële belemmeringen, beheersbaarheid van het salarissysteem en noodzaak tot objectivering van individuele omstandigheden is door de Commissie niet gehonoreerd. De Commissie meent dat het beloningssysteem op gespannen voet staat met de gelijke loonbepalingen in de Wet gelijke behandeling. (Oordeel 367-92-66) De kantonrechter volgt de redenering van de Commissie gelijke behandeling niet. De rechter vindt de bestaande compensatieregeling voor onderbrekingsjaren in het onderwijs voldoende en gaat voorbij aan het feit dat de inschaling gedurende de hele loopbaan bepalend is voor de salariëring en zodoende langdurig tot beloningsverschillen kan leiden. De kantonrechter oordeelt verder dat de verjaringstermijn van twee jaar ex artikel 11 WGB in strijd is met het EG-recht. Hij is van mening dat de algemene verjaringstermijn van vijfjaar uitliet Burgerlijk Wetboek van toepassing is. De gronden van de beslissing (...) Allereerst heeft gedaagde zich terzake de vorderingen van eiseres beroepen op verjaring. Zij heeft daarbij onder meer

NEMESIS

Rechtspraak

verwezen naar het bepaalde in art. 11 van de Wet Gelijke Behandeling Mannen en Vrouwen (WGB), dat de verjaringstermijn voor loonvordenngen die gebaseerd zijn op het in genoemde wet bepaalde stelt op twee jaar. Zoals eiseres terecht heeft opgemerkt is deze bijzondere verjaringsbepaling in strijd met de rechtspraak van het Europese Hof van Justitie [onder meer HvJ EG 25-7-91) NJ 94,186 (Emmott) in r.o. 22 en 23 en HvJ EG 28-9-94, Nemesis 1994,425 (Fisscher), in r.o. 39] over verjaringstermijnen, die voor vorderingen die gebaseerd zijn op gemeenschapsrecht niet korter mogen zijn dan voor soortgelijke nationale vorderingen: nu op nationaal recht gebaseerde loonvorderingen een verjaringstermijn van vijf jaar kennen dient bij soortgelijke vorderingen die zoals de onderhavige zijn gebaseerd op gemeenschapsrecht (minimaal) een gelijke verjaringstermijn te gelden, zodat art. 11 WGB terzake buiten toepassing dient te blijven. 3. Gedaagde heeft zich tevens op de verjaringsbepalingen van art. 2013 B.W. (oud) en 3:307 en 3:308 B.W. beroepen welke een termijn van vijf jaar kennen. De vordering van eiseres is eerst bij dagvaarding d.d. 8 maart 1995 ingediend en heeft betrekking op de periode 1 september 1989 tot 1 augustus 1991. Voor zover de vorderingen betrekking hebben op verplichtingen tot loonbetaling ca. die voor 8 maart 1990 zijn ontstaan zijn deze derhalve verjaard, gelet op hetgeen hierna onder 4. en 5. wordt overwogen. 4. Eiseres heeft terzake de toepassing van de onder 3. hiervoor genoemde wetsbepalingen het verweer gevoerd dat de verjaring door aan de dagvaarding voorafgaande erkenningen zijdens ASKB is gestuit. Eiseres miskent daarbij echter dat de erkenning door gedaagde slechts betrekking had op de door gedaagde beoogde toepassing door de Minister van Onderwijs en Wetenschappen van de zgn. hardheidsclausule, waartoe gedaagde heeft gesteld dat hantering van het laatstgenoten salaris in relatie tot de uitkomst van hantering van het voorlaatst genoten salaris tot een onbillijk resultaat leidde. Gedaagde heeft daarbij gepleit voor inschaling op basis van het voorlaatste salaris onder toepassing van de hardheidsclausule, ten aanzien waarvan slechts de Minister bevoegd is. Gedaagde heeft niet erkend - noch is zulks concreet door eiseres gesteld dat zij (al dan niet op basis van de be-

palingen met betrekking tot gelijke behandeling van mannen en vrouwen) verplicht was eiseres een hoger salaris te betalen dan zij feitelijk deed. Ook heeft gedaagde niet erkend dat zij heeft gehandeld in strijd met het bepaalde in art. 7A:1637ij B.W., resp. de bepalingen van de WGB. Daarmee is niet komen vast te staan dat gedaagde de vorderingen van eiseres onvoorwaardelijk heeft erkend, zodat dit verweer van eiseres tegen toepassing van de verjaringsbepalingen uit het B.W. dient te worden verworpen wegens een gebrek aan feitelijke grondslag. 5. Eiseres heeft zich tenslotte nog verweerd tegen toepassing van laatstgenoemde verjaringsbepalingen op de grondslag dat gedaagdes beroep op die bepalingen in strijd is met de goede trouw. Eiseres heeft daartoe aangevoerd dat gedaagde al jaren bekend is met de aanspraken van eiseres. Gelet op de terzake verjaring geldende wettelijke bepalingen kan - nu de verjaring middels een eenvoudige schriftelijke sommatie had kunnen worden gestuit, doch eiseres dit om voor haar risico komende redenen heeft nagelaten - niet worden gesteld dat de enkele bekendheid met aanspraken van een derde voldoende is om aan een beroep op de verjaringsbepalingen in de weg te staan. Eiseres miskent tenslotte dat gedaagde tegenover de Minister van Justitie niet zozeer de vorderingsrechten van eiseres heeft erkend, doch dat zij slechts de redelijkheid van de ook door gedaagde gewenste toepassing van de hardheidsclausule heeft erkend en met kracht van argumenten bij de Minister bepleit. Het uitdrukkelijke beroep op de hardheidsclausule geeft op zichzelf reeds aan dat gedaagde van mening was dat eiseres geen rechtstreeks uit de wet voortvloeiend recht op het thans door haar gevorderde salaris had. 6. Het beroep van gedaagde op verjaring slaagt derhalve voor zover het de loonvorderingen (inclusief emolumenten) over de periode tot en met februari 1990 betreft. De loonvordering (inclusief emolumenten over de periode 1 tot en met 8 maart 1990 ontstond immers eerst (bij een voortdurend dienstverband) ultimo maart 1990, zodat dit deel nog niet verjaard is. Het vorenstaande geldt evenzeer voor de vakantietoeslag over de periode 1 september 1989 tot 1 maart 1990, welke immers eerst opeisbaar was in mei 1990, zodat deze vordering ook niet door de verjaring wordt getroffen.

1996 nr. 3

(...) 11. Eiseres heeft zich onvoorwaardelijk geconformeerd aan het oordeel d.d. 2 december 1992 van de Commissie Gelijke Behandeling voor Mannen en Vrouwen bij de Arbeid, welke in afschrift door haar is overgelegd. Het oordeel van de Commissie komt er kort samengevat - op neer dat het bij de inschaling van eiseres gehanteerde criterium 'laatstgenoten salaris' een ongeoorloofd indirect onderscheid oplevert nu dit voor (herintredende) vrouwen een ongunstig onderscheidend effect heeft. Hiervoor wordt onvoldoende rechtvaardiging gevonden in hetgeen door gedaagde en de Minister van Onderwijs en Wetenschappen is opgeworpen, nl. - kort samengevat - dat het in het onderwijs onmogelijk is om relevante ervaring daadwerkelijk individueel te toetsen, zodat aanknoping gezocht moet worden bij objectief toepasbare normen, waarbij het laatstgenoten salaris de verworven relevante ervaring uitdrukt, terwijl tevens voor herintreders in het onderwijs, zoals eiseres, compensatie voor de niet in het onderwijs gewerkte jaren wordt geboden middels het bepaalde in art. I-p 10 van het RPBO (dat ook bij eiseres is toegepast, zie hiervoor onder l.g.). De Commissie acht met name laatstbedoelde compensatie onvoldoende ter rechtvaardiging van het gemaakte indirecte onderscheid, omdat de verschillen in beloning bij inschaling gedurende het hele loopbaantraject blijven bestaan, totdat het maximumsalaris is bereikt. Gedaagde heeft zich niet verweerd tegen het door eiseres overgenomen oordeel van de Commissie dat het criterium 'laatstgenoten salaris' een (ongeoorloofd) indirect onderscheid oplevert. Nu het hier echter een interpretatie van het recht en niet zozeer een feitelijke vaststelling betreft dient beoordeeld te worden of de door eiseres voorgestane interpretatie juist is, bezien in het licht van de tussen partijen vaststaande feiten.

12. Eiseres heeft ter ondersteuning van haar vordering verwezen naar bovenaangehaald oordeel van de Commissie. Eiseres miskent daarbij echter dat hetgeen zij vordert (inschaling conform het voorlaatstgenoten salaris, in plaats van het laatstgenoten salaris, zoals zij ook bij het verzoek om toepassing van de hardheidsclausule heeft bepleit) evenzeer gebaseerd is op een criterium dat de door de Commissie gehanteerde toets niet zal kunnen doorstaan: niet

Rechtspraak

valt in te zien waarom hetgeen zou gelden voor het 'laatstgenoten' salaris niet tevens zou gelden voor het criterium voorlaatstgenoten salaris. Overneming van het rechtsoordeel van de Commissie door de kantonrechter zou derhalve dienen te leiden tot een toepassing van het bepaalde in de artikelen 7 en 9 van de WGB, hetgeen niet noodzakelijkerwijs behoeft te leiden tot een inschaling gelijk aan het voorlaatste salaris. Immers het enkele feit dat eiseres in het verleden in een andere, kennelijk hoger betaalde, onderwijssoort heeft lesgegeven brengt niet noodzakelijkerwijs mee dat zij voor de werkzaamheden voor gedaagde, in een andere, lager gehonoreerde onderwijssoort, hetzelfde salaris zou verdienen, indien geen rekening mag worden gehouden met de bepalingen terzake de 'overneming' van het laatstgenoten salaris naar een nieuwe baan in een lager gehonoreerde vorm van onderwijs. 13. In vervolg op hetgeen onder 12. is overwogen rijst de vraag of het criterium 'laatstgenoten salaris' niet, zoals kennelijk de strekking van bedoelde bepaling is (zie ook AG Mok bij HR 25-11-88 NJ 89,730), voldoende rechtvaardiging vindt in het navolgende: met het 'meenemen' van het laatstgenoten salaris wordt immers voor een bedrijfstak als het onderwijs de mogelijkheid gecreëerd om onderwijzend (en ander onder het RPBO vallend personeel) te recruteren uit maatschappelijke sectoren waar de salariëring op een hoger niveau ligt dan in het onderwijs. Voor bedoelde rechtvaardiging is uiteraard ook relevant dat bij de toepassing van deze regel een passende voorziening wordt getroffen voor diegenen die geen laatstgenoten salaris hebben of een laatstgenoten salaris dat bij een 'normale' ontwikkeling is 'achtergebleven' omdat zij zich (zoals veelal de maatschappelijke realiteit is of althans was in de periode waarin eiseres zich geheel aan de zorg voor haar kind heeft gewijd) geheel uit het betaalde arbeidsproces hebben teruggetrokken daar zij de zorg voor de opvoeding van kinderen op zich genomen hebben. (Thans wordt immers ook, zeker in het onderwijs, vaak gekozen voor een gedeeltelijke 'terugtrekking', waarbij het recht op een jaarlijkse 'periodiek' onverkort blijft bestaan.) Daarbij is van belang dat binnen het onderwijs als bedrijfstak, blijkens bedoelde, in overleg totstandgekomen arbeidsvoorwaardenregeling, kennelijk een zodanig grote behoefte bestaat aan

recrutering van personeel uit andere bedrijfstakken dat daarvoor een aparte inschalingsregeling is gecreëerd en mitsdien noodzakelijk geacht moet worden nu niet valt te verwachten dat de 'overstap' naar het onderwijs ook gemaakt zal worden als het laatstgenoten salaris niet bepalend is voor de hoogte waarop wordt ingeschaald, binnen de grenzen van de bestaande minima en maxima. Niet kan worden ingezien hoe een ander criterium dan 'laatstgenoten salaris' zou kunnen leiden tot een objectiveerbaar systeem waarbij vorenbedoelde overstap op een vergelijkbare wijze mogelijk wordt gemaakt. Eiseres noch de Commissie hebben hieraan concreet invulling gegeven of anderszins aandacht besteed. 14. Het onder 12. en 13. overwogene roept derhalve de vraag op of het oordeel van de Commissie juist is dat voor de hantering van het criterium 'laatstgenoten salaris' onvoldoende rechtvaardiging bestaat, mede gelet op de bestaande 'compensatieregeling' als bedoeld onder l.g. Daarbij dient als uitgangspunt te worden gekozen dat de criteria 'daadwerkelijke ervaring' en 'anciënniteit' blijkens de jurisprudentie van het HvJ EG wel toegestane criteria zijn, ook als de uitkomsten daarvan statistisch gezien bij (herintredende) vrouwen tot een lager salaris leiden. 15. In het vorenstaande is vastgesteld dat er aan het criterium 'laatstgenoten salaris' een werkelijke behoefte bestaat, dat het ook geschikt is om het doel te bereiken en dat het ook noodzakelijk is om het doel te bereiken. Tenslotte dient dan nog beoordeeld te worden of er een redelijke verhouding bestaat tussen het beoogde doel en het gehanteerde middel. 16. Voor de beoordeling van de redelijkheid van het middel in relatie tot het beoogde doel is van groot belang dat voor de niet direct beoogde nadelen van het gehanteerde criterium een aanvaardbare voorziening bestaat waarmee een passende oplossing bereikt kan worden. Mogelijke oplossingen worden in casu gevormd door eerderbedoelde compensatieregeling en de hardheidsclausule. De compensatieregeling komt er op neer dat een tijdelijk uit het onderwijs vertrokken docent(e) voor de verzorgingsjaren 25% van de periodieken ontvangt die haar collega's ontvangen die gedurende die jaren aanvullende ervaring in het onderwijs op-

doen. Het is derhalve geenszins zo dat met de tijdens de verzorgingsjaren opgedane (kennelijke in algemene zin voor de onderhavige functies relevant geachte) ervaring in het geheel geen rekening wordt gehouden. Niet valt in te zien dat de ervaring in de verzorging en opvoeding van een of meer eigen kinderen geheel op dezelfde wijze of op zodanig ruimere dan thans geregelde wijze dient te worden gehonoreerd in relatie tot daadwerkelijke ervaring in het onderwijs. Het zgn. 'onderwijsveld' is immers voortdurend aan allerlei veranderingen onderhevig, die meebrengen dat van werkenden in deze sector voortdurend aanpassingen worden gevergd, in welk proces diegenen die daadwerkelijk aktief in het onderwijs werkzaam zijn gebleven een relevant te achten ruimere ervaring hebben opgedaan dan diegenen die hun arbeidskracht aan de zorg en opvoeding van de eigen kinderen hebben besteed. De daadwerkelijke verschillen in relevante ervaring mogen derhalve wel in de inschaling en salariëring tot uitdrukking worden gebracht. De in de compensatieregeling gekozen, algemeen werkende formule voor relevant geachte ervaring moet aanvaardbaar geacht worden nu het praktisch onmogelijk lijkt om daadwerkelijk in verzorgingsjaren opgedane ervaring te meten, c.q. in een in'schaling anders dan via algemene formules tot uitdrukking te brengen. Het door de Commissie tegen de compensatieregeling ingebrachte bezwaar dat deze het bij inschaling aanwezige verschil in relevante ervaring (waarbij de Commissie niet uitsluit dat dit bij inschaling wel een verschil rechtvaardigt) in de latere jaren niet wegneemt (omdat de betrokkene de doorgewerkt hebbende collega op afstand blijft volgen totdat laatstgenoemde zijn of haar maximumtrede heeft bereikt) dient te worden verworpen nu de na inschaling toegekende periodieken betrekking hebben op een toegenomen anciënniteit, welke een door het Europees Hof toegestaan verschil in beloning meebrengen (HvJ EG 17-10-89, RN 90,83 - Danfoss - ) . De compensatieregeling voor verzorgingsjaren dient gelet op het hiervoor overwogene en derhalve als een aanvaardbare regeling beschouwd te worden, welke in voldoende mate compensatie biedt voor de nadelen welke herintreedsters kunnen ondervinden door inschaling op basis van het laatstgenoten salaris. Door eiseres zijn geen feiten en omstandigheden gesteld welke in haar geval nopen tot een ander oordeel.

NEMESIS

Rechtspraak

17. Weliswaar heeft de Commissie overwogen dat voor herintreedsters die geen 'laatstgenoten salaris' in het onderwijs hebben laatstbedoelde compensatie niet geldt, doch nu het hier geen groepsactie doch slechts een individuele beoordeling van de situatie van eiseres betreft kan aan dat argument voorbij worden gegaan nu dit op de situatie van eiseres geen betrekking heeft. 18. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen is voldoende komen vast te staan dat het gekozen middel bij inschaling (laatstgenoten salaris incl. compensatie voor verzorgingsjaren) redelijk is in relatie tot het beoogde doel. Daarmee is tevens komen vast te staan dat het door het criterium 'laatstgenoten salaris' gemaakte indirecte onderscheid objectief gerechtvaardigd is. 19. Het vorenstaande leidt er toe dat de vorderingen van eiseres dienen te worden afgewezen. Eiseres dient als in het ongelijk gestelde partij veroordeeld te worden in de kosten van de procedure. (...)

Deeltijdarbeid Nr563 Rechtbank Rotterdam 5 september 1995 Nr 54.385CV EXPL 94/2 De vrouw, eiseres, advocaat mr A.C.T. Hommes tegen Stichting Bavo-centrum voor psychiatrie, advocaat mr R.A.A. Duk. Recht op deeltijdarbeid Vrouw verzoekt haar 32-urige werkweek om te zetten naar een 24-urige. Een 24-urige baan gecombineerd met de zorg voor haar twee kinderen is voor haar haalbaar; 32 uur werken zou een te zware belasting betekenen. De werkgever weigert wegens zwaarwegende bedrijfsbelangen. Door de kantonrechter wordt een deskundige benoemd die moet onderzoeken of het werken in deeltijd nadelig is voor de kwaliteit en/of kwantiteit van de dienstverlening. Na dit tussenvonnis is overeenstemming bereikt met de werkgever; de vrouw mag 24 uur werken, zij het tijdelijk op een andere werkplek en in een andere functie. (...)

2. De verdere beoordeling van het geschil 2.1 De kantonrechter volhardt bij hetgeen is overwogen in het hiervoor genoemde tussenvonnis, waarvan de inhoud als hier volledig ingelast en herhaald moet worden beschouwd. 2.2 Zoals in rechtsoverweging 3.4 van het hiervoor genoemde tussenvonnis is overwogen moet thans worden beoordeeld of Bavo in het licht van het Statuut Sociaal Beleid, waarvan de relevante passage is weergegeven in rechtsoverweging lg van het hiervoor genoemde tussenvonnis op grond van zwaarwegende bedrijfsbelangen aan haar zijde tegenover de belangen van V in redelijkheid het verzoek van V om de arbeidsduur te verminderen van 32 naar 24 uur per week heeft kunnen afwijzen. 2.3 V heeft haar stellingen in het licht van hetgeen ^hiervoor is overwogen, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als volgt aangevuld. Haar eigen belang bij haar verzoek om arbeidsduurverkorting tot 24 uur per week omschrijft V als volgt. Zij meent dat de combinatie van 24 uur werken en het verzorgen van haar huishouden/het opvoeden van haar kinderen zij heeft er thans twee - voor haar persoonlijk precies in evenwicht is. In die verhouding is zij in staat optimaal aandacht te geven aan haar werk en aan haar verzorgingstaken. Een dienstverband van 32 uur acht zij in combinatie met de zorgtaken een te zware belasting voor zichzelf. Daarbij moet volgens V worden bedacht dat het uitbesteden van kinderopvang in de vorm van oppassen, slechts een deel van de verzorgings- en opvoedingstaak van haar afneemt. De structurele taken blijven voor haar eigen rekening. Aan V is gebleken dat zij door 24 uur te werken maximaal presteert en functioneert. Er is dan sprake van harmonie, werkvoldoening en evenwicht, waarvan een ieder in haar omgeving, zowel haar werk als haar kinderen, voordeel ondervindt. Daarnaast vreest V dat zij met een arbeidsduur van 32 uur per week overbelast zou kunnen raken en arbeidsongeschikt zou kunnen worden. Overigens stelt V dat zij bereid is om, wanneer zij 24 uur per week zou mogen werken, scholingsactiviteiten in verband met het werk buiten deze 24 uur te volgen. V stelt dat het minder dan 32 uur per week werken anders dan Bavo meent niet schadelijk is voor de dienstverle-

1996 nr. 3

ning. Voor de kwaliteit van die dienstverlening is de kwaliteit van de geboden zorg, de inzet, deskundigheid en betrokkenheid van de verpleegkundige van veel groter belang dan de frequentie van de aanwezigheid van de verpleegkundige. De relatie met de patiënten, waarvan V ook stelt dat deze belangrijk is, kan bij 24 uur per week werken net zo intensief en opbouwend zijn als bij een werkweek van 32 uur. Ook op het punt van de informatieoverdracht ziet V geen nadelen. Deze informatie-overdracht geschiedt veelal schriftelijk door middel van de statussen. Werkoverleg wordt lang niet altijd door alle medewerkers bijgewoond, maar alleen als zij toevallig op dat moment dienst hebben en ook dan alleen voorzover het werk het toelaat. Dat de verpleegkundige een trait de union vormt tussen de patiënt en de overige behandelaars, als uitgangspunt van het behandelplan en verzorgingsbeleid van Bavo onderschrijft V. Zij meent dat het niet per se noodzakelijk is dat de verpleegkundige 32 uur per week werkt om aan dat uitgangspunt recht te kunnen doen. De minimum arbeidsduur van 32 uur per week is weliswaar beleid van Bavo, maar dit beleid is toevallig zo gegroeid. V meent dat het goed mogelijk is dat er afspraken worden gemaakt zodat ook de verpleegkundige die 24 uur werkt met haar arbeid kan bijdragen aan de hiervoor genoemde uitgangspunten en zelfs een meerwaarde kan hebben. V stelt dat in de periode waarin zij tot nu toe 24 uur per week werkte zich bepaald geen problemen op het werk, noch met de patiënten hebben voorgedaan. Het strikt vasthouden door Bavo aan de ondergrens van 32 uur is volgens V in strijd met de hiervoor genoemde relevante passage uit het sociaal statuut over deeltijdwerken. 2.4 Bavo heeft haar stellingen, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als volgt aangevuld. Haar belang omschrijft Bavo nader als volgt. Bavo heeft een bijzondere, 'moderne' wijze van werken, die sterk individueel gericht is. De kern van de behandeling vormt de centrale rol van een ziekenverzorgende, zoals V, en een (B-) verpleegkundige, die tezamen de eerste verantwoordelijkheid voor een patiënt dragen. Om die reden heeft Bavo gekozen voor een aanpak waarbij de ziekenverzorgende en de verpleegkundige zoveel als redelijkerwijs mogelijk voor de patiënt beschikbaar zijn. Aldus

I

Rechtspraak

is het individuele contact met de betrokken patiënt het beste gewaarborgd. Een en ander is ook van belang bij het opstellen en eenduidig naleven van het behandelplan, dat is gericht op de individuele patiënt. Ook om die reden is eenheid in de omgang met de betrokken patiënt van groot belang. Bavo ziet uiteraard in dat het niet mogelijk is om werknemers gedurende 7 dagen per week en 24 uur per dag beschikbaar te laten zijn. In de afweging tussen de belangen van de patiënten en de werkenden heeft men, nu er geen absolute norm valt te geven, gekozen voor een beleid met een bodem van 32 uur per week.

uur per week voor ziekenverzorgenden niet meebrengt dat daarmee gegeven is dat Bavo het verzoek van V om arbeidsduurverkorting tot 24 uur per week in redelijkheid heeft kunnen afwijzen. Bavo komt, ook in het licht van het verzoek van V, wel enige beleidsvrijheid toe bij de bepaling van de minimumarbeidsduur, maar die vrijheid is niet absoluut. Dit is alleen al het geval nu Bavo aangeeft dat ook de gekozen minimumarbeidsduur voor haar al een compromis is. Dat brengt mee dat een verdere verkorting van de arbeidsduur de kwaliteit van de door Bavo verleende zorg niet zonder meer zodanig aantast dat deze niet meer acceptabel is. De inhoudelijke achtergrond van de keuze van Bavo zal derhalve moeten worden beoordeeld, alvorens de belangen van partijen te kunnen afwegen in het licht van de hiervoor genoemde relevante passage uit het Statuut Sociaal Beleid.

Gelet op het belang dat Bavo hecht aan het aantal contacten van de ziekenverzorgende met de patiënt per week leidt een verkorting van de arbeidsduur wel degelijk tot kwaliteitsaantasting, ook al doet de ziekenverzorgende haar werk als zodanig niet minder goed. Daarbij komt, zo stelt Bavo, dat bij een kortere werkweek relatief meer tijd zal worden besteed aan overleg en ander indirect werk, zodat de tijd die beschikbaar is voor de directe zorgverlening meer dan naar evenredigheid van het aantal uren afneemt. Bavo erkent dat een minder frequent contact ook positieve aspecten kan hebben, bijvoorbeeld, zoals V stelt, in de vorm van nieuwe invalshoeken met betrekking tot de ontwikkeling in de behandeling van een patiënt na een paar dagen afwezigheid van de ziekenverzorgende, maar bij Bavo prevaleert de frequentie van de contacten. Dat zich in het geval van V bij een 24urige werkweek geen problemen hebben voorgedaan is volgens Bavo niet van belang. Het gaat om algemene patronen en dus om de vraag of werken gedurende slechts 24 uur per week per saldo de kans vergroot dat de therapie minder goed werkt. Met betrekking tot de belangen van V stelt Bavo dat hetgeen V stelt niet specifiek is. Er worden geen argumenten genoemd die V zouden kunnen onderscheiden van collega' s die evenzeer arbeidsduurverkorting wensen. Wat V drijft is haar subjectieve gevoel. Daartegenover staan ervaringen die Bavo heeft met werknemers die werk gedurende 32 uur per week op redelijke wijze combineren met zorgtaken. Er is bij die werknemers geen sprake van overbelasting en vervolgens arbeidsongeschiktheid.

2.6 De hiervoor weergegeven stellingen van partijen waarmee zij hun wederzijdse belangen onderstrepen, danwel bagatelliseren zijn echter in zo algemene en subjectieve termen gesteld dat de hiervoor bedoelde beoordeling op basis daarvan niet verantwoord kan worden gedaan. Om deze reden acht de kantonrechter het noodzakelijk dat hij deskundig wordt voorgelicht over een en ander. 2.7 Naar het oordeel van de kantonrechter moeten de volgende vragen aan de te benoemen deskundige worden voorgelegd en wel ter beantwoording in het licht van de door Bavo gehanteerde behandelwijze: 1. Wat is het effect van een werkweek van 24 uur voor V op de kwaliteit en kwantiteit van de dienstverlening, (de beheersbaarheid van) de organisatie; 2. Is er in het licht van vraag 1 een significant verschil tussen een werkweek van 32 uur voor V met een werkweek van 24 uur; is het bij een werkweek van 24 uur te bereiken kwaliteitsniveau niet meer acceptabel, als ervan uit wordt gegaan dat dit bij een werkweek van 32 uur wel het geval is; wat is de relevantie van de omstandigheid dat zich in de anderhalf jaar waarin V 24 uur per week heeft gewerkt geen problemen hebben voorgedaan; 3. Wat is het antwoord op de hiervoor genoemde twee vragen als voor alle ziekenverzorgenden en verpleegkundigen bij Bavo een minimumarbeidsduur van 24 , danwei 32 uur per week geldt. 2.8 De kosten van te benoemen deskundige zullen voorlopig moeten worden gedragen door Bavo waartoe Bavo

2.5 De kantonrechter overweegt dat het enkele feit dat Bavo heeft gekozen voor een minimum arbeidsduur van 32

10

het bedrag van f. 2.000,- ter griffie in depot dient te storten. 2.9 De zaak zal worden aangehouden zoals hierna is bepaald teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich (bij voorkeur eenduidig) uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige en de voor te leggen vraagstelling, zoals hiervoor in 2.7 is overwogen. Nu in deze zin wordt beslist, wordt iedere verdere beslissing aangehouden. (...) Deze zaak is gegarandeerd door het proefprocessenfonds Rechtenvrouw.

Nr564 Rechtbank Almelo 22 november 1995 Mr Olthof K, verzoekster, gemachtigde mr W. Lindeboom tegen gerekestreerde, Vereniging voor Protestants Christelijk onderwij s Almelo, gemachtigde J. Reitsma. Partiële ontbinding, recht op deeltijdarbeid, goed werkgeversschap Een vrouw wil na haar ouderschapsverlof haar fulltime dienstverband omzetten naar een dienstverband van 18 - 26 uur. Vanwege de opvoeding en verzorging van haar jonge kind is zij niet in staat haar werk als lerares fulltime uit te oefenen. Zij verzoekt om gedeeltelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De argumenten van de werkgever zijn onvoldoende zwaarwichtig. Deeltijdbanen zijn in het basisonderwijs inmiddels een algemeen ver' schijnsel geworden, de kwaliteit van het onderwijs leidt er niet onder. Er is sprake van gewijzigde omstandigheden die een gedeeltelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigen. (...) 2. Mevrouw K verzoekt thans primair gedeeltelijke ontbinding van haar arbeidsovereenkomst voor een gedeelte groot tenminste 18 en ten hoogste 26 uren per week onder instandlating van de overeenkomst voor het overige. Ter zitting heeft zij haar verzoek aangevuld met een tweetal subsidiaire verzoeken, inhoudende - verkort zakelijk weergegeven - volledige ontbinding met vergoeding in de vorm van een vaste arbeidsovereenkomst met de omvang van ongeveer de helft van haar huidige uren onder overigens gelijke arbeids-

NEMESIS

Rechtspraak

voorwaarden, dan wel (uiterst subsidiair) volledige ontbinding met een financiële vergoeding volgens de 'kantonrechtersformule' . 3. Aan haar verzoeken legt zij, eveneens verkort zakelijk weergegeven, haar stelling ten grondslag dat zij vanwege de dagelijkse zorg voor de opvoeding en verzorging van het nog jonge kind niet langer in staat is om haar werk als lerares gedurende een volledige werkweek uit te oefenen. De aanwezigheid van het kind en haar verminderde beschikbaarheid voor arbeid vormen samen een zodanige wijziging van de omstandigheden dat van haar niet langer zou kunnen worden gevergd dat de oorspronkelijke overeenkomst ongewijzigd in stand blijft, zodat die overeenkomst op grond van gewichtige redenen ontbonden zou behoren te worden. Omdat zij nog wel in staat is om een gedeelte van de week te werken verzoekt zij primair slechts gedeeltelijke ontbinding. 4. Zij stelt voorts dat in het verleden ten tijde van het ouderschapsverlof reeds is gebleken dat er geen praktische bezwaren zouden behoeven te bestaan tegen het verzochte. Zij is zich ervan bewust dat inwilliging van haar verzoek nadelige rechtpositioriele gevolgen zou kunnen hebben voor collega-leraren op haar school, doch is van oordeel dat zulks aan inwilliging niet in de weg zou mogen staan. Onder verwijzing naar jurisprudentie en de raamovereenkomst stelt zij tenslotte dat goed werkgeversschap met zich brengt dat in het onderhavige geval haar zou moeten worden toegestaan om in deeltijd te werken. 5. Het bestuur van de vereniging verweert zich tegen het verzoek in al haar onderdelen. Zij verzet zich tegen ontbinding in welke vorm dan ook en voert daartoe aan dat mevrouw K een bekwame leerkracht is die zij ongaarne ziet vertrekken. Zij wenst mevrouw K te houden aan de overeenkomst krachtens welke zij fulltime haar werk behoort te verrichten nu de verloven zijn geëindigd. De bij mevrouw K aanwezige omstandigheden acht zij te gering van ernst om een ontbinding te rechtvaardigen. 6. Het bestuur stelt voorts dat zij in beginsel niet onwelwillend tegenover deeltijdarbeid staat, dat reeds meer dan de helft van het aantal werknemers in haar dienst in deeltijd werkt, doch dat zij omwille van de kwaliteit en continuïteit van het onderwijs aan de jaargroepen en ter voorkoming van een toename van de taakbelasting voor haar

personeelsleden als beleid dient te voeren dat het aantal parttime banen, niet meer mag toenemen. 7. Nader stelt zij dit verband dat formatieruimte die vrij zou komen indien mevrouw K gedeeltelijk of geheel zou vertrekken ingevuld zal moeten worden door één of meer TWAO-ers in deeltijd, terwijl het onwenselijke gevolg van veel deeltijders is dat meer aandacht moét worden besteed aan en energie moet worden gestoken in overdracht van gegevens en ervaringen tussen de leerkrachten en dat verantwoordelijkheden voor een klas niet bij één doch bij meer personen komt te liggen. Voorts wenst zij te voorkomen dat als gevolg van het binnenhalen van TWAO-ers de rechtspositie van reeds in dienst zijnde leerkrachten negatief wordt beïnvloed. 8. Vooreerst dient een beslissing te worden gegeven omtrent de vraag van principiële aard of een overeenkomst als de onderhavige ook gedeeltelijk kan worden ontbonden. Op die vraag zijn tot nu toe in de rechtspraak van rechters in eerste en tweede feitelijke aanleg verschillende antwoorden gegeven zoals door de gemachtigde van verzoekster terecht is gesignaleerd. 9. Naar het oordeel van de kantonrechter te Almelo behoort die vraag bevestigend te worden beantwoord. Volgens het bepaalde in het Burgerlijk Wetboek zoals dat luidt sinds 1 januari 1992 is het mogelijk dat een rechter een overeenkomst geheel of gedeeltelijk ontbindt. Niet valt in te zien waarom een gedeeltelijke ontbinding niet ook zou kunnen worden uitgesproken ten aanzien van een arbeidsovereenkomst voor wat betreft het aantal overeengekomen uren en de daarbij behorende beloning. 10. In het onderhavige geval heeft mevrouw K genoegzaam aannemelijk gemaakt dat de taken en verantwoordelijkheden verband houdende met de dagelijkse opvoeding en verzorging van een nog zeer jong kind haar zodanig zwaar vallen dat van haar in redelijkheid niet langer gevergd kan worden dat zij daarnaast een fulltime baan als lerares vervult. Haar wens om gedurende ongeveer de helft van het aantal overeengekomen uren nog wel te werken is een redelijke wens die in beginsel door elke goede werkgever zal moeten worden ingewilligd. In ieder geval zijn de aanwezigheid van het kind en de door mevrouw K gevoelde noodzaak om een groot gedeelte van de werkweek voor dat kind als moeder beschikbaar te zijn voldoende gewichtige

1996 nr. 3

redenen om de overeenkomst (voor een gedeelte) te ontbinden. 11. De door het bestuur genoemde redenen om aan haar niet toe te staan om in deeltijd te werken kunnen daar naar het oordeel van de kantonrechter in dit geval niet aan in de weg staan. Overigens zou, indien die redenen wel zwaarwegend genoeg zouden geweest, zulks slechts kunnen leiden tot de vaststelling dat voor een deeltijdbaan geen plaats meer is, hetgeen in het onderhavige geval tot volledige ontbinding van de overeenkomst zou moeten leiden. 12. Uitgangspunt behoort te zijn dat het een werknemer in beginsel vrij behoort te kunnen staan om in deeltijd te gaan werken, zeker als dat halftime zou zijn. Verzoekster stelt, en zulks wordt door het bestuur ook niet betwist, dat volgens de Raamovereenkomst die op de onderhavige arbeidsovereenkomst van toepassing is, schoolleiders een beleid dienen te voeren waarbinnen deeltijdwerk in beginsel mogelijk moet zijn. Van een goed werkgeefster mag en behoort te worden verlangd dat zij een verzoek om in deeltijd te werken slechts afwijst indien daarvoor goede gronden aanwezig zijn verband houdende met dreigend gevaar voor de kwaliteit van het werk waarvoor een werknemer is aangenomen en/of met gevaren voor de organisatie van het bedrijf van de werkgever, in casu de school. 13. Dit uitgangspunt behoort in het bijzonder ook voor vrouwelijke personeelsleden te gelden in een situatie als de onderhavige. Immers is het evident dat het doorgaans juist een vrouw is die in de praktijk belast is met de dagelijkse zorg voor opvoeding en verzorging van jonge kinderen tot ongeveer 12 jaar en dat juist een vrouw er behoefte aan zal hebben om in deeltijd te kunnen gaan werken. Indien mevrouw K die mogelijkheid niet of niet in voldoende mate zou hebben dan zou in casu het beleid van het bestuur om niet nog meer deeltijdbanen te doen ontstaan haar meer dan een man treffen. Alsdan zou dat beleid in strijd zijn met het bepaalde in de Wet Gelijke Behandeling en discriminatoir van aard zijn. Ook al is niet gesteld of gebleken dat het bestuur beoogd heeft om haar beleidsstandpunt alleen maar op vrouwen van toepassing te laten zijn. 14. De argumenten voor weigering van het bestuur zijn onvoldoende zwaarwichtig. Deeltijdbanen zijn in het basisonderwijs inmiddels een algemeen verschijnsel geworden waarop leerlingen, ouders en het onderwijzend perso-

11

Rechtspraak

neel ingespeeld zijn geraakt. Ook op deze school zal zulks niet anders zijn. Ook in de verlofperiode van ongeveer 1 jaar heeft mevrouw K in deeltijd geWerkt zonder dat dat tot noemenswaardige problemen heeft geleid. Het enkele feit dat er vanzelfsprekend wat meer overleg nodig is tussen leerkrachten die samen één jaargroep 'hebben' om tot een goede afstemming te komen, waardoor sprake kan zijn van enige taakverzwaring bij alle leerkrachten, is onvoldoende zwaarwegend om het verzoek te weigeren. 15. Het is niet aannemelijk dat de kwaliteit van het onderwijs of de. verhouding lesgevende taken/niet lesgevende taken zou lijden onder een teveel aan deeltijders. Veeleer is aannemelijk dat deeltijders juist meer gelegenheid hebben en gemotiveerder zijn om het onderwijs op de school en de organisatie van de school zo goed mogelijk te dienen. 16. Het gevolg van na te melden beslissing zal zijn dat het bestuur van de vereniging de uren waarvoor ontbinding volgt zal moeten laten opvullen door een TWAO-er. Zulks behoeft evenwel geen bezwaar van ernstig gewicht te zijn. Het streven van het bestuur is er kennelijk op gericht om de rechtspositie van het huidige personeelsbestand niet nadelig te beïnvloeden door het binnenhalen van een 'buitenstaander' met mogelijk een hogere anciënniteit. Dit streven is evenwel in strijd met de bedoeling welke bij de wetgever heeft voorgezeten bij het vaststellen en instandhouden van de TWAO-regeling: er zoveel mogelijk voor zorgen dat werkloos geraakte leerkrachten met voorrang weer aan de slag komen. Er is niet gesteld of gebleken dat TWAO-ers per definitie minder goed zouden zijn dan de huidige leerkrachten van de school.

wordt aanleiding gevonden om de proceskosten volledig te compenseren. Beschikkende Ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen gedeeltelijk met ingang van 1 januari 1996 voor de helft van het aantal uren waarvoor deze is aangegaan en bepaalt dat deze overeenkomst voor het overige en onder dezelfde voorwaarden in stand blijft. (...)

GRONDRECHTEN Nr565 Rechtbank Amsterdam 11 maart 1996 Nr KG 96/700 Ode Mr Orobio de Castro 1. Stichting Stimezo Nederland, 2. Stichting voor zwangerschapsonderbreking 'Mildred huis', 3. L 4. B, eiseres, procureur mr S.N. Vlaar tegen de Evangelische Omroep, verweerster, procureur mr R.S. Le Poole. Abortuskliniek, vrijheid van meningsuiting, eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer Wet afbreking zwangerschap, art. 10 EVRM De EO heeft opnames gemaakt in abortusklinieken met een verborgen camera. De personen zijn onherkenbaar gemaakt. De eisers stellen dat het met de verborgen camera vergaren van informatie in strijd is met het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van eisers, met name gezien het gevoelige karakter van abortus en de om die reden in acht te nemen anonimiteit jegens de direct betrokkenen. De rechter vindt dat in casu het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer zwaarder weegt dat het recht van de EO op vrijheid van meningsuiting. Reden hiervoor is dat het uitvoeren van abortussen en alles wat daaraan vooraf gaat, met de grootst mogelijke bescherming van de privacy van de betrokkenen moet zijn omgeven. Vrouwen moeten ervan uit kunnen gaan dat er zich binnen de muren van de abortusklinieken geen verborgen camera's bevinden. De EO heeft hiermee onrechtmatig gehandeld jegens de doelgroep van de eisers.

17. Uit het vorenoverwogene volgt dat de gronden voor de weigering van het bestuur om mevrouw K arbeid in de door haar gewenste vorm van deeltijd te laten verrichten onvoldoende zwaarwegend zijn en dat, nu er sprake is van gewijzigde omstandigheden die een gedeeltelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigen, het primaire verzoek van mevrouw K behoort te worden toegewezen. De ontbinding zal ingaan per 1 januari 1996 zodat het bestuur nog voldoende tijd heeft om een regeling te treffen voor de overname van de vrijgekomen uren van mevrouw K. 18. In de omstandigheden van het geval

Zie ook: Niet geschikt voor kijkers, De rechter als filmkeuring, Mies Westerveld, Nemesis 1996, 3.

12

(...) 3. Zij stellen daartoe - samengevat dat het met de verborgen camera vergaren van informatie in strijd is met het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van eisers, en - met betrekking tot L en B - inbreuk maakt op het portretrecht. Daarbij wijzen zij niet alleen op het naar hun oordeel journalistiek ongeoorloofde middel van de verborgen camera, maar ook en met name op het bijzonder gevoelige karakter van abortus, en de om die reden in acht te nemen anonimiteit jegens de direct betrokkenen. Een en ander weegt zwaarder dan het recht van de EO op vrije meningsuiting. Daarbij speelt een rol dat de documentaire geen nieuwswaarde heeft, er geen sprake is van onthullingen die op geen enkele andere wijze boven water hadden kunnen komen, er onjuiste althans onvolledige informatie wordt gegeven en de EO bovendien niet als een objectief persorgaan, maar als een niet voor andere meningen openstaande actiegroep valt te kwalificeren Aldus steeds eisers. 4. Voorzover de EO zich met betrekking tot het interview met B beroept op door deze gegeven toestemming, stellen eisers zich op het standpunt dat B heeft gedwaald. Indien hij had geweten dat de EO opnamen met de verborgen camera had gemaakt, had hij volgens • eisers nimmer ingestemd met het maken en uitzenden van het interview. 5. In dit geding staat centraal de vraag of een zo vergaande en uitzonderlijke maatregel als een uitzendverbod (en in samenhang daarmee het verbod op ieder ander gebruik van het opgenomen materiaal), gelet op het aan de EO toekomende recht op vrijheid van meningsuiting (artikel 10 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden), op grond van de door eisers gestelde omstandigheden - inhoudende een beroep op eerbiediging van hun persoonlijke levenssfeer en die van hun doelgroep -gerechtvaardigd is. 6. Deze vraag dient bevestigend te worden beantwoord. Als uitgangspunt dient daarbij het in de Wet Afbreking Zwangerschap neergelegde en door de EO ook niet bestreden beginsel dat het uitvoeren van abortussen en alles wat daaraan voorafgaat, met de grootst mogelijke bescherming van de privacy van de betrokkenen moet zijn omgeven. Vrouwen die tot een abortus willen overgaan moeten er van verzekerd kunnen zijn dat dit beginsel onder alle omstandigheden wordt nageleefd. Het niet uitgesloten zijn van de mogelijk-

NEMESIS

Rechtspraak

heid dat zich binnen de muren van abortusklinieken verborgen camera's bevinden is met dit beginsel niet te rijmen, nu immers niet bij voorbaat kan worden uitgesloten dat met het op die manier opgenomen materiaal de privacy van betrokkenen zal worden aangetast. Terecht vrezen eisers dat daardoor de aanzienlijke kans bestaat dat vrouwen, die in beginsel in aanmerking komen voor abortus, uit privacy-overwegingen zullen worden afgeschrikt. Geoordeeld moet dan ook worden dat reeds het enkele zonder toestemming gebruik maken van een verborgen camera in de beslotenheid van een abortuskliniek in beginsel onrechtmatig is jegens de doelgroep van eisers, en derhalve jegens eisers - die de belangen van die doelgroep behartigen - zelf, ook als het aldus opgenomen materiaal niet wordt uitgezonden of het materiaal zodanig wordt bewerkt dat betrokkenen onherkenbaar in beeld worden gebracht. 7. Dat zich ooit een geval voordoet dat een uitzondering op dit beginsel oplevert is moeilijk denkbaar. Een dergelijk geval doet zich hier in elk geval niet voor, ook niet indien er van zou moeten worden uitgegaan dat het standpunt van de EO dat uit het door haar met de verborgen camera gemaakte materiaal blijkt dat de Wet afbreking Zwangerschap in de praktijk niet (volledig) wordt nageleefd, juist is. Het gaat hier immers niet om een door een particulier ontwikkelde en toegepaste dubieuze praktijk, maar om een op zichzelf niet omstreden medische behandeling, waarvan de toelaatbaarheid bij genoemde wet is geregeld en op de toepassing waarvan door middel van een vergunningstelsel en een verplichting tot het verstrekken van in de wet omschreven gegevens controle van overheidswege wordt toegepast. 8. Nu de wijze waarop het materiaal binnen de klinieken is verkregen als onrechtmatig moet worden aangemerkt, waardoor het gevraagde verbod op zichzelf gerechtvaardigd is, kan de inhoud daarvan verder buiten beschouwing blijven. 9. Uit het voorgaande volgt dat het met de verborgen camera in het Mildred Huis vervaardigde materiaal, niet voor uitzending en/of enig ander gebruik benut mag worden. In zoverre zijn de gevraagde voorzieningen dan ook toewij sbaar. 10. Het gevraagde - op het portretrecht gebaseerde - verbod op het uitzenden van het interview met B, kan eveneens worden toegewezen. Eisers hebben

voldoende aannemelijk gemaakt dat B bij het verlenen van toestemming tot dit interview heeft gedwaald, nu hij immers niet wist dat de EO reeds op dat moment opnamen met de verborgen camera had gemaakt. De EO had hem daarover immers behoren in te lichten voordat het (eerste) interview zou plaats vinden. Daaraan doet niet af dat nog een tweede gesprek heeft plaatsgevonden, nadat B de dag tevoren van de opnamen op de hoogte was gebracht. Dit tweede interview kan niet worden aangemerkt als een alsnog geven van toestemming, maar is in de gegeven omstandigheden veeleer te beschouwen als het vervolg van de situatie waarin B inmiddels terecht was gekomen door onvolledige informatie van de EO. Aangenomen moet dus worden dat ook de bodemrechter tot de conclusie zal komen dat, had B dit wel geweten, hij deze toestemming niet verleend zou hebben. 11. Met betrekking tot de vernietiging van het met de verborgen camera opgenomen materiaal geldt het volgende. De EO heeft de daaromtrent gevraagde voorziening voorzover die zich richt op het zogenoemde 'restmateriaal' (waaronder moet worden begrepen al het met de verborgen camera opgenomen materiaal dat niet is gebruikt voor de geplande documentaire), niet bestreden. In zoverre is die dan ook toewij sbaar, met dien verstande dat na te melden termijn redelijk voorkomt. 12. Niet toewijsbaar is echter de vernietiging van het materiaal dat wel in de documentaire terecht is gekomen, nu vooralsnog niet uitgesloten moet worden geacht dat de EO daarmee te zeer bemoeilijkt wordt in een eventueel in dit kort geding in te stellen beroepsprocedure. Uitsluitend ten behoeve van die procedure zal dan ook aan de EO worden toegestaan een kopie te bewaren van de gemaakte documentaire zoals die ter terechtzitting is getoond. 13. Als de grotendeels in het ongelijke gestelde partij zal de EO worden veroordeeld in de kosten van het geding. Beslissing 1. Verbiedt de EO om de door middel van een verborgen camera gemaakte beeld- en geluidsopnamen in de abortusklinieken die behoren tot de instellingen waarvan de belangen door Stimezo worden behartigd, alsmede het door haar gemaakte interview met B, uit te zenden en/of anderszins openbaar te maken en/of te verveelvoudigen en/of ter beschikking aan derden te stellen, op straffe van een dwangsom

1996 nr. 3

van ƒ 300.000,- voor iedere overtreding van één van deze verboden. 2. Veroordeelt de EO om binnen 5 dagen na betekening van dit vonnis over te gaan tot vernietiging van het restmateriaal van zodanige opnames - inclusief eventuele daarvan gemaakte kopieën - dat niet is gebruikt voor de door haar vervaardigde en ter terechtzitting getoonde documentaire over de gang van zaken in abortusklinieken die op 11 maart 1996 zou worden uitgezonden, op straffe van een dwangsom van ƒ 50.000,-. (...)

RELATIEVERMOGENSRECHT Alimentatie Nr566 Hoge Raad 12 januari 1996 Nr 8670 Mrs Snijders, Roelvink, Mijnssen, Korthals Altes, Neleman, De Vries Lentsch-Kostense. W, verzoekster tot cassatie, advocaat V.P. Aarts, tegen G, verweerder in cassatie. Kinderalimentatie, draagkracht. Art. 1:397, 1:401 BW De vrouw is alimentatieplichtig ten aanzien van het dóór de vader verzorgde kind. Zij besluit met haar huidige echtgenoot dat, in verband met de verzorging van hun kind, de huidige echtgenoot zijn baan opgeeft en zijzelf blijft doorwerken. Hierdoor vermindert de draagkracht van de vrouw. Nu zij alleen het gezinsinkomen moet verzorgen, is zij niet meer in staat alimentatie te betalen. De vrouw en haar echtgenoot zijn in beginsel vrij hun leven in te richten zoals zij verkiezen, maar deze vrijheid wordt begrensd door de op de vrouw rustende verplichting bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van het kind. In het kader van de beoordeling van de draagkracht van de vrouw heeft het hof onderzocht of de door haar tezamen met haar echtgenoot gemaakte keuze geen gebruik te maken van de mogelijkheid van kinderopvang gedurende een volledige werkweek, als redelijk kan worden beschouwd. De keuze van de moeder en de huidige echtgenoot vindt het hof in de gege-

13

Rechtspraak

ven omstandigheden niet redelijk. Het hof is daarbij niet uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Zie verder: Redactioneel Jet Tigchelaar, Nemesis 1996, 3

vrouw wijziging van deze beschikking verzocht in dier voege dat de voormelde bijdrage met ingang van 1 april 1994 wordt bepaald op nihil. De vrouw heeft aan dit verzoek ten grondslag gelegd, kort samengevat: dat zij vanaf 1 april 1994 geen draagkracht meer heeft tot betaling van enige bijdrage voor E; dat zij en haar huidige echtgenoot voor die datum beiden een volle baan hadden en ongeveer evenveel verdienden; dat haar huidige echtgenoot evenwel met ingang van die datum ontslag heeft genomen om de verzorging en opvoeding op zich te nemen van het kind dat is geboren uit het huwelijk tussen hemzelf en de vrouw en dat bij hem en de vrouw verblijft; dat zij sedertdien mede in het levensonderhoud van haar huidige echtgenoot moet voorzien. Dit is, zoals de vrouw ter terechtzitting van de Rechtbank heeft betoogd, een voordeligere oplossing dan de bekostiging van kinderopvang gedurende een volledige werkweek.

i

1. Het geding in feitelijke instantie Met een op 30 juni 1994 ter griffie van de Rechtbank te Maastricht ingekomen verzoekschrift heeft verzoekster tot cassatie - verder te noemen: de vrouw - zich gewend tot die Rechtbank met het verzoek de beschikking van die Rechtbank van 3 juli 1992 in die zin te wijzigen dat de haar daarbij opgelegde onderhoudsbijdrage ten behoeve van het uit het, inmiddels door echtscheiding ontbonden, huwelijk tussen de vrouw en verweerder in cassatie - verder te noemen: de man - op 13 oktober 1979 te Heerlen geboren kind E met ingang van 1 april 1994 nader wordt bepaald op nihil. Nadat de man tegen het verzoek verweer had gevoerd, heeft de Rechtbank bij beschikking van 1 november 1994 haar beschikking van 3 juli 1992 gewijzigd, voor zover de vrouw daarbij werd veroordeeld tot betaling van een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van het kind E, en die bijdrage met ingang van 15 juni 1994 bepaald op nihil. Tegen deze beschikking heeft de man hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Bij beschikking van 3 maart 1995 heeft het Hof de bestreden beschikking van de Rechtbank te Maastricht vernietigd en het deze procedure inleidende verzoek alsnog afgewezen. De beschikking van het Hof is aan deze beschikking gehecht.

De rechtbank heeft geoordeeld dat de vrouw heeft aangetoond vanaf 15 juni 1994 niet meer in staat te zijn een bijdrage voor E te betalen, en zij heeft, met wijziging van de beschikking van 3 juli 1992, de bijdrage met ingang van 15 juni 1994 op nihil bepaald. Op het door de man ingestelde hoger beroep heeft het Hof alsnog het verzoek van de vrouw afgewezen. De overwegingen waarop het Hof de beslissing heeft doen steunen, kunnen als volgt worden samengevat. De vrouw en haar echtgenoot zijn in beginsel vrij hun leven in te richten op de wijze die zij verkiezen, maar deze vrijheid wordt begrensd door de op de vrouw rustende verplichting bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van het kind van partijen. Ter terechtzitting is van de zijde van de man onbetwist gesteld dat, indien de vrouw en haar echtgenoot zouden hebben gekozen voor kinderopvang gedurende een volledige werkweek, de kosten daarvan in elk geval veel minder zouden hebben belopen dan het inkomen dat de echtgenoot van de vrouw genoot. De keuze hiervan geen gebruik te maken, welke keuze ten gevolge heeft dat de vrouw niet langer in staat is een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van het kind van partijen te betalen, kan niet als redelijk worden beschouwd. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen richt zich het middel.

2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het Hof heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De conclusie van de Advocaat Generaal De Vries Lentsch-Kostense strekt tot verwerping van het beroep. 3. Beoordeling van het middel 3.1 De vrouw is bij beschikking van de Rechtbank te Maastricht van 3 juli 1992 veroordeeld tot betaling van ƒ 250,- per maand als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van E, die op 13 oktober 1979 is geboren uit het huwelijk van partijen, dat inmiddels door echtscheiding is ontbonden, en die thans bij de man verblijft. In de onderhavige procedure heeft de

14

3.2 Het Hof heeft in het kader van zijn beoordeling van de draagkracht van de vrouw met het oog op haar verplichting bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van haar bij de man verblijvende kind, onderzocht of de door haar tezamen met haar echtgenoot gemaakte keuze geen gebruik te maken van de mogelijkheid van kinderopvang gedurende een volledige werkweek, in de gegeven omstandigheden als redelijk kan worden beschouwd. Aldus is het Hof niet van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan. In 's Hofs oordeel dat de vrouw en haar echtgenoot in beginsel vrij zijn hun leven in te richten zoals zij verkiezen, ligt voorts besloten dat het Hof niet heeft miskent dat ook andere dan louter financiële omstandigheden van belang kunnen zijn voor het antwoord op de vraag wat in het onderhavige geval redelijk is. Voor zover het middel veronderstelt dat het Hof uitsluitend financiële omstandigheden aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd, mist het derhalve feitelijke grondslag. Het bestreden oordeel is zozeer verweven met een waardering van de feitelijke omstandigheden dat het in cassatie niet op zijn juistheid kan worden getoetst, 's Hofs oordeel is ook niet onbegrijpelijk, en het behoefde, in het licht van het debat van partijen, evenmin nadere motivering. Alle klachten van het middel stuiten hierop af, waarbij nog slechts aantekening verdient dat de in onderdeel 5 ver-vatte klacht die het oordeel van het Hof bestrijdt met het betoog dat, kort weergegeven, niet de vrouw haar baan heeft opgegeven, maar haar echtgenoot, die jegens E niet onderhoudsplichtig is, maar wel een eigen verantwoordelijkheid heeft jegens zijn kind, reeds faalt omdat, zoals het Hof duidelijk tot uitdrukking heeft gebracht, sprake is geweest van een gezamenlijke keuze van de vrouw en haar echtgenoot. Voor zover het middel wel feitelijke grondslag heeft, is het derhalve tevergeefs voorgesteld. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

NEMESIS

Rechtspraak

Nr567 Hof 's-Gravenhage 29 maart 1996 Nr9500828 MTS Pieters, Van den Wildenberg, Simonis. H, de moeder, appellante, procureur mr G.P. van Eijk tegen D, de vader, verweerder, procureur H. Koning. Alimentatie, zorg, deeltijdarbeid. Art. 1:401 BW

draagkracht,

De man is alimentatieplichtig ten aanzien van het door de moeder verzorgde kind. De man is hertrouwd en besluit in deeltijd te gaan werken onder andere om meer tijd aan zijn kinderen te besteden. Zijn echtgenote werkt fulltime. De draagkracht van de man is zodanig verminderd dat hij zichzelf niet meer in staat acht de alimentatie te betalen. Het hof is van oordeel dat zijn vrijwillige keuze valt te respecteren, doch deze mag niet worden afgewenteld op zijn onderhoudsplicht ten aanzien van de kinderen. Geen wijziging van omstandigheden. Zie verder: Redactioneel Jet Tigchelaar, Nemesis 1996, 3 Het geding Tussen de ouders is echtscheiding uitgesproken, welk vonnis is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Bij beschikking van de rechtbank te 's-Gravenhage van 10 september 1990 is de moeder tot voogdes en de vader tot toeziend voogd benoemd over de minderjarigen, te weten: 1. C, 2.M. Bij die beschikking werd ten laste van de vader een kinderalimentatie opgelegd van ƒ 175,- per maand per kind, als nader in die beschikking aangegeven. Na indexering bedraagt die bijdrage ƒ 210,- per maand per kind. De vader heeft de rechtbank verzocht om die uitspraak met ingang van 1 oktober 1994 te wijzigen omdat de alimentatie in verband met gewijzigde omstandigheden niet meer voldoet aan de wettelijke maatstaven. De moeder heeft geen verweer gevoerd. De rechtbank heeft bij beschikking van 7 november 1994 de alimentatie met ingang van 1 oktober 1994 bepaald op nihil. De moeder is hiervan tijdig in hoger beroep gekomen en heeft verzocht de

beschikking van 7 november 1995 te vernietigen en het inleidend verzoek van de vader alsnog af te wijzen. De vader heeft tijdig een verweerschrift ingediend en verzocht de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep danwei dit verzoek aan haar te ontzeggen, met bekrachtiging van de bestreden beschikking. Op 1 maart 1996 is de zaak ter terechtzitting van het hof behandeld door een raadsheer-commissaris. Beoordeling van het hoger beroep Het hof gaat van de volgende gegevens uit (bedragen op hele guldens afgerond): De behoefte van de kinderen aan alimentatie staat als niet bestreden vast. De moeder is 36 jaar oud. De minderjarigen wonen bij haar. Zij heeft ƒ 170,netto per maand aan inkomsten uit arbeid. Daarnaast ontvangt zij een aanvullende bijstandsuitkering van ƒ 1.047,- netto per maand. De vader is 37 jaar oud. Hij werkt, vanaf 17 oktober 1994 part-time, en verdient ƒ 1.273,- netto per maand. Voorts ontvangt hij aan fooien jaarlijks ongeveer ƒ 750,-. Hij is in 1992 hertrouwd. Zijn echtgenote, mevrouw B, is fulltime in dienst van de Riagg en heeft eigen inkomsten. Het hof gaat uit van een inkomen van ƒ 2.500,- netto per maand, zoals door de vader is gesteld. De vader heeft ter terechtzitting onder meer verklaard sedert drie jaar werkzaam te zijn bij zijn huidige werkgever. Hij heeft altijd full-time gewerkt, ook voordien, doch sinds ruim één jaar werkt hij part-time. Hij heeft deze keuze bewust gemaakt om meer tijd aan zichzelf en de kinderen te kunnen besteden en meer rust te vinden. Hij heeft in vroegere periodes meerdere banen tegelijkertijd gehad, doch hij heeft nu gekozen voor minder werk en meer vrije tijd. Het hof is van oordeel, mede gelet op de verklaring van de vader ter terechtzitting, dat de reden voor het indienen van het inleidende verzoekschrift gelegen was in het feit dat hij full-time werkte en om hem moverende redenen vrijwillig part-time is gaan werken, waardoor zijn inkomen is gedaald. Deze vrijwillige keus valt te respecteren, doch deze mag niet afgewenteld worden op zijn onderhoudsplicht ten aanzien van de kinderen. Het voorgaande brengt mee dat de alimentatie nog steeds overeenkomstig de wettelijke maatstaven is zodat hetgeen de vader heeft aangevoerd geen wijzi-

1996 nr. 3

ging van omstandigheden is als bedoeld in artikel 1:104 BW. Het voorgaande brengt tevens mee dat de bestreden beschikking dient te worden vernietigd.

Nr568 Rechtbank Zutphen 28 juli 1994, RN-kort Nr 2613v/93, 101v/94, 611 v/94 Mr R.B.M. Keurentjes. H, de vrouw, verzoekster, procureur mr M.P.H. Sanders, tegen I, de man, verweerder, procureur mr C.M.H. Kloppers. Alimentatie, alimentatieduur Samenvatting Partijen zijn acht jaar gehuwd en hebben een kind van een jaar. De rechtbank stelt dat de vrouw behoefte heeft omdat zij thans geen inkomsten heeft. Zij is paardrij-instructrice en is met dit werk gestopt bij de geboorte van haar kind. De man verzoekt de alimentatie te beperken tot vijfjaar. De rechtbank oordeelt dat van de vrouw verlangd mag worden dat zij binnen acht jaar in eigen levensonderhoud kan voorzien. Mocht de vrouw over acht jaar nog niet in eigen levensonderhoud kunnen voorzien, dan zal zij bij een nieuw alimentatieverzoek moeten bewijzen dat dit niet aan haar gebrek en inzet is te wijten. Bij de bepaling van de hoogte van de alimentatie kijkt de rechtbank alleen naar de draagkracht van de man. Alimentatie wordt ƒ 2360,-.

Nr569 Rechtbank Breda 15 maart 1995, RN-kort Nr 16670 FA RK 94-3579 Mr Lamers. A, de man, verzoeker, procureur mr H.J.A.M. Tinga tegen B, de vrouw, verweerster, procureur mr E.A.M. Raaijmaakers-Rottier. Alimentatie Samenvatting Partijen zijn vier jaar getrouwd geweest en hebben een kind van vier jaar. De vrouw stelt dat zij behoefte heeft aan ƒ 750,- alimentatie per maand. De man betwist de behoefte. De rechtbank stelt dat de behoefte van de vrouw dient te worden bezien in het licht van haar financiële omstandigheden en conclu-

15

Rechtspraak

deert dat het inkomen van de vrouw voldoende is om zelfstandig in haar levensonderhoud te voorzien. De rechtbank vervolgt dan: of en zo ja in hoeverre de vrouw aanspraak kan maken op een door de man te betalen aanvullende onderhoudsbijdrage. Het antwoord is afhankelijk van de vergelijking van haar financiële situatie met die van de man, in onderling verband en samenhang beschouwd met de duur van het huwelijk alsmede de staat en stand die zij tijdens hun huwelijk hebben kunnen voeren. Vervolgens geeft de rechtbank de financiële omstandigheden van de man weer en concludeert: gelet op het vorenstaande en een vergelijking makend van de financiële positie van partijen over en weer is de rechtbank van oordeel dat de vrouw behoefte heeft. De hoogte van de vastgestelde bijdrage, ƒ 400,- per maand, acht de rechtbank redelijk en billijk, gelet op de duur van het huwelijk en de stand die zij tijdens dat huwelijk hebben kunnen voeren.

Nr571 Hof Arnhem 13 december 1994, RN-kort Nr 466/1994S, 467/1994S Mr De Boer. A, de vader, verzoeker, procureur .mr F J . Boom, tegen B, de moeder, verweerster, verder te noemen de moeder, procureur mr J.M. Bosnak Alimentatie, voogdij, omgang Samenvatting Partijen zijn zes jaar getrouwd geweest en hebben een dochter van vier jaar. De man betwist dat de vrouw behoefte heeft. Zij kan in eigen levensonderhoud voorzien. De vrouw heeft inkomsten uit werkzaamheden als organiste en ontvangt aanvullende bijstand. Het hof oordeelt op grond van de volgende omstandigheden dat er voor de vrouw geen economische nadelen tengevolge van het huwelijk zijn opgetreden. De moeder is 27 jaar en heeft tijdens het huwelijk een studie muziek op HBOniveau afgerond als muziektherapeute. Zij heeft er naar eigen zeggen thans voor gekozen om fulltime beschikbaar te zijn voor het kind. Zij stelt zich niet beschikbaar voor de arbeidsmarkt. Tijdens het huwelijk van partijen heeft de vader in deeltijd gewerkt om de moeder in de gelegenheid te stellen haar opleiding af te ronden en zich een plaats op de arbeidsmarkt te verwerven. De afspraak bij het huwelijk was dat partijen zouden trachten economisch zelfstandig te blijven. De ouders hebben na de geboorte van het kind - de zorg voor het kind en de huishouding gezamenlijk gedeeld. De moeder betwist niet dat zij met haar opleiding in staat zou zijn in haar eigen levensonderhoud te voorzien. Zij kiest er echter voor fulltime beschikbaar te zijn voor het kind, thans bijna vijfjaar oud, hoewel er mogelijkheden zijn om het kind dat ook al naar school gaat, in elk geval deels door anderen te laten opvangen. Onder deze omstandigheden kan niet geoordeeld worden dat i r voor de moeder tengevolge van het huwelijk economische nadelen zijn opgetreden. Integendeel, zij is toen in de gelegenheid geweest haar toekomstige positie op de arbeidsmarkt veilig te stellen. Nu de moeder redelijkerwijs geacht moet worden in haar eigen levensonderhoud te kunnen voorzien, is er geen onderhoudsplicht jegens haar van de vader. Het verzoek tot het vaststellen van een bijdrage in haar levensonderhoud zal

Nr570 Rechtbank Amsterdam 5 oktober 1994, RN-kort Nr54312 Mr Voorhoeve. V, verzoekende tevens verwerende partij, procureur mr F. Lijzenga, tegen M, verwerende tevens verzoekende partij, procureur mr A.C.M. Karsten. Alimentatie Samenvatting Partijen zijn vier jaar getrouwd geweest en hebben een kind van vier jaar. De man stelt dat de vrouw meer uren kan gaan werken en zo in eigen levensonderhoud kan voorzien. De vrouw werkt als oproepkracht. De vrouw stelt dat het haar niet lukt een vaste baan te vinden. Voorts zal zij oppaskosten moeten maken als zij meer uren zou kunnen werken. De rechtbank acht het voldoende aannemelijk gemaakt dat de vrouw niet in staat is volledig in haar eigen onderhoud te voorzien, zodat zij behoefte heeft aan een aanvullende uitkering. De alimentatie wordt vastgesteld op ƒ 700,- per maand.

daarom alsnog worden afgewezen. Alimentatie afgewezen, rb. ƒ 535,-. Ije volledige tekst van de vier bovenstaande uitspraken kan worden opgevraagd bij het Clara Wichmann Instituut. Noot In de alimentatiewetgeving tref je geen direct verband aan tussen alimentatieplicht en -recht en het belang en de maatschappelijke waarde van feitelijke zorg voor de kinderen. Toch wordt in artikel 1:157 lid 6 BW voor wat betreft de wettelijke maximumduur van de alimentatie uitdrukkelijk onderscheid gemaakt tussen huwelijken waarin kinderen zijn geboren, en huwelijken waarin dit niet het geval is. De wetgever heeft echter de feitelijke zorg voor kinderen en het alimentatierecht niet aan elkaar gekoppeld. Uitgangspunt voor het recht op alimentatie is 'de behoeftigheid van de vrouw'. De vrouw moet in redelijkheid niet in eigen levensonderhoud kunnen voorzien (artikel 1:157 lid 1 BW). (Omdat in Nederland binnen de meeste huwelijken de traditionele rolverdeling bestaat, ga ik ervan uit dat de alimentatiegerechtigde de vrouw is en de alimentatieplichtige de man). Met het invoeren van de Wet limitering alimentatie in 1994 is tevens het beginsel dat alimentatie eindig behoort te zijn, wet geworden. Daarmee is de wetgever tegemoet gekomen aan de door de man als onrechtvaardig gevoelde verplichting ongelimiteerd te moeten blijven bijdragen in het levensonderhoud van de ex-echtgenote. In bovenstaande vier samenvattingen zijn de omstandigheden voor wat betreft d.e duur van het huwelijk, de leeftijd van de vrouw en de kinderen vrijwel gelijk. Verschil is er in de mate van financiële zelfstandigheid; twee vrouwen werken tijdens en na het huwelijk; een vrouw rondde tijdens het huwelijk haar opleiding af en werkt incidenteel na het huwelijk en een vrouw is met werken gestopt bij de geboorte van haar kind. In alle vier de uitspraken voerde de man het verweer dat de vrouw geen of minder behoefte heeft, omdat zij in eigen levensonderhoud kan voorzien, dan wel haar werkzaamheden kan uitbreiden. De keuze voor deze uitspraken is

16

NEMESIS

Rechtspraak

tweeërlei: ten eerste is gekozen voor uitspraken van verschillende rechtbanken en een hof, zodat men een beeld krijgt van de verscheidenheid in de wijze waarop rechters de alimentatieuitspraken motiveren; ten tweede zijn uitspraken gekozen waarbij de huwelijksduur minder dan tien jaar is en de vrouwen de zorg voor een jong kind hebben, waardoor de 'welstand tijdens het huwelijk' en 'duur van het huwelijk' als omstandigheid voor het vaststellen van de behoefte aan alimentatie minder relevant is dan de 'zorg voor de kinderen'. In de uitspraak van het Hof Arnhem (RN 1996, 571) vormt de keuze van de vrouw om fulltime beschikbaar te zijn voor het kind geen reden voor alimentatie. Het hof gaat ervan uit dat door het huwelijk geen economisch nadeel is opgetreden en stelt daarmee dat er geen causaal verband is. Dat er bij het vaststellen van de behoefte sprake zou moeten zijn van een oorzakelijk verband tussen enerzijds het huwelijk en anderzijds de economische nadelen na de scheiding volgt uit de formulering van de rechtsgrond, die luidt: na ontbinding van het huwelijk dient als nawerking van de wederzijdse verantwoordelijkheid van de echtgenoten binnen het huwelijk een billijke vereffening plaats te vinden van de economische nadelen die het gevolg zijn van het huwelijk (Kamerstukken I, 19931994, 22 170, nr. 109a, pag. 1-2). De regering is echter terughoudend geweest in het toekennen van betekenis aan de causaliteit. Volgens de minister kan de huwelijksgebonden behoeftigheid wel richtinggevend zijn voor de beslissing omtrent de alimentatieplicht, maar dit houdt niet in dat de rechter in alle gevallen de causaliteit tussen huwelijk en behoeftigheid moet • vaststellen, nog daargelaten de vraag of hij daartoe altijd wel in staat zal zijn (TK, 1985-1986, 19 295, nr. 3, p. 11). Het hof heeft uitvoerig gemotiveerd waarom er naar zijn oordeel geen causaal verband is (zie de samenvatting). Bij zijn beslissing over het alimentatieverzoek betrekt het hof echter ook de vraag of de vrouw redelijkerwijs in staat geacht moet worden in eigen levensonderhoud te voorzien. In dat verband is de opmerking van de vrouw dat zij met haar opleiding in staat zou zijn in haar eigen levensonderhoud te voorzien van belang, alsmede de omstandigheid dat er opvang voor het kind is. De keuze van de vrouw om zelf voor haar kind te willen zorgen is hier on-

dergeschikt aan de norm dat iedereen in eigen onderhoud moet voorzien. In de uitspraak van de Rechtbank Breda (RN 1996, 569) verdient de vrouw een netto-inkomen van ongeveer ƒ 2000,- hetgeen voor de rechtbank aanleiding is te stellen dat de vrouw in eigen levensonderhoud kan voorzien. Aanspraak op een aanvullende alimentatie is volgens de rechtbank afhankelijk van de vergelijking van de financiële situatie van partijen, in samenhang met de duur van het huwelijk en de welstand tijdens het huwelijk. Dit is opmerkelijk aangezien het huwelijk slechts vier jaar heeft geduurd. Het feit dat de vrouw naast haar baan de zorg voor het kind heeft, wordt door de rechtbank niet als omstandigheid voor aanvullende alimentatie genoemd. In de uitspraak van de Rechtbank Zutphen (RN 1996, 568) overweegt de rechtbank dat de vrouw behoefte heeft omdat zij in verband met de geboorte van haar kind (dat ten tijde van de scheiding anderhalf jaar oud is) met werken is gestopt. De vrouw heeft thans geen inkomsten en het is de vraag of zij in de toekomst haar oude beroep (paardrij-instructrice) weer zal kunnen uitoefenen gezien haar gewijzigde woonomstandigheden. De rechtbank honoreert het verzoek van de man de alimentatie te limiteren. Bij een verzoek om verlenging van de alimentatie na acht jaar zal de vrouw moeten bewijzen dat het feit dat zij (nog) niet geheel financieel zelfstandig is niet aan haar gebrek en inzet is te wijten. Bij verlengingsverzoeken na afloop van een door de rechter vastgestelde termijn moet sprake zijn van een 'zo ingrijpende wijziging van omstandigheden dat handhaving van de termijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van verzoeker kan worden gevergd' (artikel 1:401, lid 2 BW). In de memorie van antwoord (TK, 19861987, 19 295, nr. 6) merkt de minister daarover op: 'Dit is gerechtvaardigd, omdat men mag aannemen dat de rechter slechts dan ertoe zal overgaan aan de onderhoudsplicht een termijn te verbinden, indien de omstandigheden ten tijde van de vaststelling beëindiging na die termijn rechtvaardigen.' In deze uitspraak is de rechter er kennelijk van uit gegaan dat de omstandigheden van de vrouw haar in staat stellen zich om te scholen, binnen acht jaar een fulltime baan te vinden en dat er voldoende opvangmogelijkheden zijn voor haar kind. Hoe zal de rechter over

1996 nr. 3

een verlengingsverzoek oordelen wanneer de vrouw de dubbele taak niet kan opbrengen of wanneer zij er niet in slaagt een fulltime baan te vinden? Is er dan sprake van een zeer ingrijpende wijziging van omstandigheden? De toekomst zal dit moeten uitwijzen. De rechter stelt voorts dat de vrouw behoefte heeft aan een bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud, zonder te vermelden hoe hoog het bedrag is waaraan de vrouw behoefte heeft. De hoogte van het alimentatiebedrag stelt de rechter vast op grond van de draagkrachtberekening. Doordat de uitspraak geen duidelijke vaststelling bevat van de hoogte van het bedrag waaraan de vrouw behoefte heeft, is het voor beide partijen onduidelijk of en tot welk bedrag de man vermindering van alimentatie kan vragen wanneer de vrouw eigen inkomsten krijgt. Dit kan tot gevolg hebben dat onnodige en kostbare procedures worden gevoerd. In de uitspraak van de Rechtbank Amsterdam (RN 1996, 570) stelt de man dat de vrouw meer kan gaan werken en zo in eigen levensonderhoud kan voorzien. De vrouw stelt dat het haar niet lukt een vaste baan te vinden. Voorts zal zij oppaskosten moeten maken als zij meer uren zou kunnen werken. Hiermee wordt het dilemma geschetst waarvoor vrouwen zich vaak geplaatst zien. De kosten die zij moeten maken om zorg en arbeid te kunnen combineren, zullen vaak een hoge drempel vormen om (meer) te gaan werken. Dit zal met name het geval zijn wanneer aan de zijde van de man de draagkracht ontbreekt om in deze kosten bij te dragen. Opvallend is dat de vrouw niet aanvoert dat zij wegens de zorg voor het kind niet meer uren kan of wil werken. Terwijl in alle vier de uitspraken de vrouwen de zorg voor een kind hebben wordt deze omstandigheid nergens uitdrukkelijk genoemd. In de parlementaire discussie over het wetsontwerp alimentatieduurbeperking werd wel veelvuldig 'de zorg voor kinderen' genoemd als omstandigheid voor behoefte aan alimentatie en werd door een aantal politieke partijen aangevoerd dat de maximum alimentatietermijn van twaalf jaar een willekeurig gekozen termijn is, die in het geheel niet behoeft aan te sluiten bij de feitelijke omstandigheden van de vrouw met de zorg voor kinderen. De minister heeft dit beaamd, maar heeft gesteld dat daarom juist in de wet de mogelijkheid is opge-

17

Rechtspraak

nomen na twaalf jaar verlenging van de alimentatie te verzoeken. '(•••) e e n termijn van twaalf jaar gaat (...) niet uit van de gedachte dat van de verzorgende ouder van jonge kinderen onder alle omstandigheden wordt verlangd dat deze na de scheiding een dubbele taak op zich neemt. Juist als twaalf jaar na de scheiding zorg voor kinderen het verwerven van voldoende inkomsten tot levensonderhoud bemoeilijkt, kan er reden voor verlenging zijn', aldus de minister in de memorie van antwoord. In de nota naar aanleiding van het eindverslag merkt de minister nog het volgende op over de verlengingsverzoeken: 'Daarom is het van belang dat de rechter over een verzoek tot verlenging kan oordelen aan de hand van de ruim geformuleerde maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Dat zijn bij uitstek begrippen die duidelijk maken dat het oordeel of de voor verlenging noodzakelijke voorwaarden zijn vervuld, in belangrijke mate moet worden gevormd aan de hand van de concrete omstandigheden van ieder geval.'

is onder meer gekeken in hoeverre 'zorg voor kinderen' als criterium geldt bij de vaststelling van de behoefte aan alimentatie. Het onderzoek is gepubliceerd onder de titel Zorg schept behoefte.

RELATIEVORMEN Vaderschapsactie Nr572 Hoge Raad 5 januari 1996 Nr. C 95/2 Mrs Mijnssen, Heemskerk, SwensDonner. A, de vader, eiser tot cassatie, advocaat mr B.F.F. Gosschalk-Davidson tegen B, de moeder, verweerster in cassatie, advocaat mr P.S. Kamminga. Vaderschapsactie, verjaring Art. 1:405 lid 2 BW, art 1:392 BW, art. 26 BuPo-verdrag, art. 8 jo 14 EVRM Een ongehuwde moeder heeft een relatie gehad met een gehuwde man, waaruit een kind is geboren. De man heeft nooit ontkend de biologische vader te zijn en ontkent dit ook niet ten tijde van de procedure. De moeder spreekt de vader aan op zijn onderhoudsplicht. De vader beroept zich op de verjaring van de vordering, art. 1:405 lid 2 BW. De Hoge Raad oordeelt dat in het onderhavige geval artikel 450 lid 2 niet van toepassing is nu tussen partijen vaststaat dat de vader de biologische vader is van het kind, zodat de vordering niet strekt tot vaststelling van zijn vaderschap, doch alleen de omvang van zijn onderhoudsplicht jegens het kind betreft. Vervolg op Hof Amsterdam 3 november 1994, RN 1995, 471

Nu in geen van de uitspraken 'zorg voor kinderen' als grond wordt genoemd blijft het voor de vrouwen onduidelijk welk belang de rechter toekent aan de door hen te verrichten zorg. In dat opzicht is het jammer dat de destijds door de interdepartementale werkgroep limitering alimentatie voorgestelde checklist niet in de wet is opgenomen. Was dit wel het geval geweest, dan had de rechter in ieder geval expliciet in de uitspraak moeten vermelden of en hoe de feitelijke zorg was meegewogen bij het vaststellen van de behoefte. De wetgever heeft de rechter weliswaar vrij gelaten om binnen het kader van de wet bij zijn afwegingen alle omstandigheden te betrekken die hij relevant acht, doch daarbij dient de rechter zich wel rekenschap te geven van de bedoeling van de wetgever bij de totstandkoming van de wet. En voor de wetgever is 'zorg voor kinderen' een bijzonder relevante omstandigheid.

(...) 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Op 29 oktober 1981 is uit de moeder een zoon, genaamd T, geboren. De vader is zijn biologische vader; hij heeft T niet erkend. Sedert het 6e levensjaar bestaat er een omgangsregeling tussen T en zijn vader, die gehuwd is. In het kader van die omgang verschaft de vader T het een en ander. 3.2 In dit geding vordert de moeder van de vader een vaste bijdrage per maand in de kosten van de verzorging en opvoeding van T. De vader heeft ten ver-

Paula Beek

Bovenstaande uitspraken maken deel uit van een in opdracht van het Clara Wichmann Instituut verricht jurisprudentie-onderzoek naar de door rechtbanken en hoven gehanteerde criteria bij het vaststellen van de alimentatie in echtscheidingsprocedures. In totaal zijn 55 uitspraken onderzocht. Daarbij

18

were onder meer aangevoerd dat de vordering op grond van art. 1:405 lid 2 BW is verjaard en dat de moeder samenleeft met een andere man als waren zij gehuwd, zodat deze man als stiefvader verplicht is bij te dragen in het onderhoud van T. Het Hof heeft deze weren in het onder 1 genoemde tussenarrest verworpen. Daartegen keert zich het middel. 3.3 Onderdeel I bestrijdt het oordeel van het Hof dat als stiefvader in de zin van de art. 1:392 en 395 alleen kan worden aangemerkt degene die gehuwd is met de ouder van een wettig of natuurlijk kind dat tot zijn gezin behoort, maar waarvan hij niet de ouder is. Het strekt ten betoge dat genoemd artikel in afwijking van de letterlijke tekst, ruim dient te worden geïnterpreteerd. Het onderdeel faalt aangezien het oordeel van het Hof juist is (HR 8'april 1994, NJ 1994, 439). 3.4 De onderdelen II en III bevatten de klacht dat het door de vader gedane beroep op de verjaringstermijn van art. 405 lid 2 door het Hof in rov. 4.3 ten onrechte terzijde is gesteld op grond van 's Hofs oordeel dat dit artikel buiten toepassing moet blijven wegens strijd met art. 26 IVBP in verbinding met de art. 8 en 14 EVRM omdat hier sprake is van discriminatie van het onwettige niet erkende kind ten opzichte van het wettige en onwettige wel erkende kind terwijl daarvoor geen redelijke grond aanwezig is. Een rechtsvordering die ertoe strekt het vaderschap van de man te doen vaststellen teneinde op grond van dit vaderschap een veroordeling te verkrijgen tot betaling van een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van het kind, verschilt van een rechtsvordering, ingesteld tegen een vader die tot het kind in familierechtelijke betrekking staat en van wie derhalve het - hier juridisch - vaderschap reeds vaststaat op grond van huwelijk of erkenning. Dit verschil kan ook een verschil in behandeling van beide soorten rechtsvorderingen op het punt van de verjaring rechtvaardigen in dier voege dat voor de eerstbedoelde rechtsvordering een kortere verjaringstermijn dan voor de tweede noodzakelijk kan worden geacht met het oog op de rechtszekerheid en de bescherming van de rechten van hen tegen wie de aan die termijn onderworpen rechtsvordering zich richt (HR 20 januari 1995, NJ 1995, 326). De onderdelen zijn derhalve gegrond doch zij kunnen bij gebrek aan belang

NEMESIS

Rechtspraak

niet tot cassatie leiden, omdat art. 405 lid 2 in het onderhavige geval niet van toepassing is nu tussen partijen vaststaat dat de vader de biologische vader is van T, zodat de onderhavige vordering niet strekt tot vaststelling van zijn vaderschap, doch alleen de omvang van zijn onderhoudsplicht jegens T betreft. Het beroep op art. 405 lid 2 is derhalve terecht door het Hof verworpen. 4. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep; (...) Deze zaak is gegarandeerd door het proejprocessenfonds Rechtenvrouw. Noot In de annotatie bij een eerdere recente uitspraak van de Hoge Raad inzake de vaderschapsactie gingen we onlangs al uitgebreid in op de juridische merites van deze actie in het algemeen (HR 20 januari 1995, RN 1995,491). Het ging in de toen besproken zaak om een ongehuwde moeder en een getrouwde man. Zij hadden jarenlang een geheime relatie met elkaar en uit die relatie was in 1981 een kind geboren. Tijdens de relatie betaalde de man wel voor het kind maar nadat de relatie was verbroken liet hij betaling voor het kind achterwege. Eenmaal door de moeder daarop aangesproken, beweert hij niet de biologische vader te zijn. Wanneer de moeder doorprocedeert tot en met de Hoge Raad krijgt zij te horen dat haar mogelijkheden zijn verjaard en dat de verjaringstermijn van vijf jaar in artikel 1:405 lid 2 BW niet in strijd is met welke verdragsbepaling dan ook. Volgens de Hoge Raad is de verkorte verjaringstermijn namelijk juist 'noodzakelijk met het oog op de rechtszekerheid en de bescherming van de rechten van hen tegen wie de aan die termijn onderworpen rechtsvordering zich richt'. Van belang blijkt nu het obiter dictum van de Hoge Raad onder punt 3.2.: 'opmerking verdient dat het voorgaande niet geldt in de situatie dat art. 405 lid 2 wordt ingeroepen tegenover een rechtsvordering, waarbij het uitsluitend om een vaststellen van een bijdrage als voormeld gaat, omdat het vaderschap reeds eerder is vastgesteld. Art. 405 lid 2 dient aldus te worden verstaan dat het in een zodanig geval niet geldt'. In zijn annotatie bij deze uitspraak in de Nederlandse Jurisprudentie (NJ 1995,326) vraagt de Boer zich af of de

hier bedoelde vaststelling ook buiten de rechter om kan zijn geschied. Veronderstel dat de man het vaderschap heeft toegegeven, leidt dit dan tot eliminatie van de bijzondere verjaring? De Hoge Raad heeft in de hierboven opgenomen uitspraak (RN 1966, nr 572) deze vraag bevestigend beantwoord. Ook hier gaat het om een ongehuwde moeder die een relatie heeft (gehad) met een getrouwde man, waaruit in 1981 een kind is geboren. De man heeft sinds het kind zes jaar is omgang met het kind en het kind gaat ook met hem en zijn gezin mee op vakantie. Wanneer de moeder een vordering tot het verstrekken van levensonderhoud voor hun inmiddels twaalfjarige kind tegen hem instelt en driehonderd gulden per maand vordert voor het levensonderhoud van hun kind, stelt de man zich op het standpunt dat de actie van de moeder al lang is verjaard. Een groot verschil met de eerdere casus is dat deze man niet ineens beweert dat hij de biologische vader niet is. Dit is van doorslaggevend belang. De Hoge Raad komt namelijk tot de slotsom dat 'art. 405 lid 2 in het onderhavige geval niet van toepassing is nu tussen partijen vaststaat dat de vader de biologische vader is van T, zodat de onderhavige vordering niet strekt tot vaststelling van zijn vaderschap, doch alleen de omvang van zijn onderhoudsplicht jegens T betreft'. Betekent deze uitspraak dat de Hoge Raad 'om' is en dat ongehuwde moeders er nu rustig van uit kunnen gaan dat de onderhoudsactie tegen de verwekker niet langer verjaart? Het antwoord daarop is ontkennend. Alleen wanneer de man ook na vijfjaar zijn biologisch vaderschap niet betwist, kan de moeder levensonderhoud voor haar kind vorderen. Stelt de man zich echter na verloop van jaren op het standpunt dat hij de verwekker niet is dan staat de moeder nog steeds met lege handen. Voor alle zekerheid zou een ongehuwde moeder die ook in de toekomst een financiële bijdrage in het levensonderhoud van haar kind verwacht, voordat haar kind vijfjaar is toch maar een vaderschapsactie moeten voeren, ook al heeft zij (nog) een goede verstandhouding met de verwekker. Alleen dan is zij er zeker van dat zij niet te maken krijgt met verjaring van haar mogelijkheid de onderhoudsplicht via de rechter af te dwingen.

van het afstammingsrecht (TK 19951996, 24649) maakt overigens korte metten met de verjaring van de vaderschapsactie. Voorgesteld wordt om het hele artikel 1:405 BW te schrappen. In de memorie van toelichting (p. 25) wordt beargumenteerd waarom de wetgever afwijkt van de uitspraak van de Hoge Raad, waarin verjaring nog wordt gerechtvaardigd met het belang van de verwekker (RN 1995,491 en NJ 1995, 326). 'De vraag is gerechtvaardigd of deze verjaringstermijn in de huidige tijd nog wordt gerechtvaardigd met het oog op de rechtszekerheid en de bescherming van de verwekker dat hij niet te ver na de periode waarin hij het kind heeft verwekt op zijn daden wordt aangesproken. Of er in dit geval al of niet discriminatie is van kinderen die geen vader hebben ten opzichte van kinderen die wel een vader hebben, kan in het midden blijven. Van belang is dat tegenwoordig ook nog na langere tijd door middel van de voortgeschreden techniek met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid kan worden vastgesteld of de aangesproken man de verwekker is geweest van het kind. In dit licht hoeft het geen bezwaar te zijn dat het onderhoudsverzoek op een veel later tijdstip dan vijfjaar na de geboorte van het kind wordt ingediend bij de rechter. Er is daarom geen reden voor rechtsonzekerheid'. Aardig detail is dat precies honderd jaar geleden Molengraaff reeds uitgebreid de aandacht vestigde op het zijns inziens verwerpelijke verbod op het onderzoek naar het vaderschap in verband met het afdwingen van levensonderhoud en aandrong op een wettelijke regeling die nu wordt voorgesteld. (De Gids 1896 I, p. 93-120, opgenomen in de Molengraaff Bundel, 1978, p. 207235).

Ineke de Hondt

SEXUEEL GEWELD Nr573 Rechtbank Groningen 19 mei 1995 Nr. 5451/HAZA 94-183 Mrs Van Baak-Klijnsma, Dissel-van Erp, Van Riessen. F, eiseres, procureur mr B. Werink, en de Gemeente Stadskanaal, gedaagde, procureur mr H.E.M. Hulleman. Verkrachting, politie, aansprakelijkheid

Het nieuwste Wetsvoorstel herziening

1996 nr. 3

19

Rechtspraak

Eiseres vordert schadevergoeding van de gemeente omdat zij ïs verkracht door een man die zojuist was ontsnapt uit een politiecel. Hij was in verzekering gesteld op verdenking van een andere verkrachting. Uit het ontsnappingsrapport blijkt dat het traliewerk niet afdoende was afgesloten. De vordering van eiseres wordt afgewezen omdat de tekortkoming van de gemeente voor wat betreft de beveiliging van het politiebureau een tekortkoming is in de verplichtingen die de gemeente heeft jegens de staat. Het handelen in strijd met de zorgvuldigheidsnorm betreft een norm van algemene strekking en beschermt niet tegen de schade van een individuele burger. Er is een schikking tot stand gekomen voor een bedrag van ƒ 5.000,-.

plichting kan echter, gezien het voorafgaande, niet worden gezien als schending van een op de gemeente rustende wettelijke verplichting, maar moet allereerst worden beschouwd als een tekortkoming door de gemeente in haar verplichtingen jegens de Staat. 4.4 Voorzover moet worden aangenomen, dat er naast de contractuele verplichting sprake is van een zorgvuldigheidsnorm welke de overheid, en i.c. ook de gemeente, bij de gevangenhouding van voorlopig gedetineerden in acht dient te nemen, heeft deze norm naar het oordeel van de rechtbank een algemene strekking, te weten het algemeen belang van een behoorlijke rechtshandhaving en rechtspleging, en strekt deze niet tot bescherming tegen schade welke een individuele burger als F heeft geleden. 4.5 Gezien het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat de vordering van F moet worden afgewezen. Zij dient, als de in het ongelijk gestelde partij, te worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.

(...) Beoordeling van het geschil 4.1 Gezien het feit dat de beweerde onrechtmatige daad is gepleegd in 1988 en aangenomen kan worden dat de schade vanaf dat moment is ingetreden dienen de vorderingen van F te worden bepordeeld aan de hand van het vóór 1 januari 1992 geldende recht. 4.2 Ook vóór 1 januari 1992 gold, zoals thans neergelegd in artikel 6:163 BW, dat geen verplichting tot schadevergoeding bestaat, wanneer de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden. De vraag is derhalve of de gemeente ten opzichte van F een dergelijke norm heeft geschonden. De stellingen van F in dit verband komen er op neer, dat op een gemeente, die op verzoek van de Staat voorlopig gedetineerden in haar politiebureau laat verblijven, de verplichting rust de maatschappij - en dus ook F - te beschermen tegen (verdere) misdrijven.

Deze zaak is gegarandeerd door het proefprocessenfonds Rechtenvrouw. Noot De Groningse rechtbank liet de vordering stranden op een uiterst strikte toepassing van de relativiteitseis, in 1988 nog een jurisprudentiële toetssteen, maar intussen gecodificeerd in artikel 6:163 BW: 'Geen verplichting tot schadevergoeding bestaat, wanneer de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden'. De vraag is welke norm hier geschonden is of, liever gezegd, wés, want toen de man ontsnapte schreven wij 12 juni 1988 en was de gemeentelijke zorgplicht voor het politie-apparaat nog vervat in de Politiewet van 1957. Die is intussen vervangen door de Politiewet van 1993. Artikel 3 van de oude Politiewet 1957 bepaalde, dat het beheer van de gemeentepolitie berustte bij de burgemeester. Thans berust het beheer over de regionale politiekorpsen bij de korpsbeheerder, dat is de burgemeester van de belangrijkste gemeente in de politieregio's (zie art. 24 Politiewet 1993). Onder de beheerstaak van de burgemeester valt zeker de zorg voor kwalitatief goede politiebureaus. De burgemeester van Stadskanaal had er dus eenvoudigweg voor te zorgen dat de

4.3 De rechtbank overweegt allereerst dat G zich niet in de ophoudruimte van het politiebureau bevond krachtens een op de gemeente rustende wettelijke verplichting tot gevangenhouding, maar krachtens een afspraak van de gemeente met de Staat, waarbij de gemeente, ten behoeve van justitie, ruimte in haar politiebureau ter beschikking heeft gesteld als tijdelijke verblijfplaats voor voorlopig gedetineerden. Deze afspraak brengt naar het oordeel van de rechtbank voor de gemeente de verplichting met zich mee zorg te dragen voor een zo goed mogelijke beveiliging van die ruimte. Schending van die ver-

20

gebouwen van 'zijn' gemeentepolitie in goede staat verkeerden, met andere woorden, dat daar waar tralies waren aangebracht die ook behoorlijk vast zaten. Door het traliewerk te verwaarlozen had de burgemeester dus niet voldaan aan zijn uit art. 3 Politiewet 1957 vervatte rechtsplicht om dat in orde te houden. Het behoeft weinig fantasie om te bedenken dat dit wetsartikel niet zozeer geschreven was om particuliere belangen van individuele justitiabelen te beschermen als wel de verantwoordelijkheid voor het beheer over de gemeentepolitie vast te leggen. De Groningse rechtbank beschouwde echter art. 3 van de oude Politiewet niet als de geschonden norm (althans, dat blijkt niet uit de uitspraak), maar zocht die in de overeenkomst tussen de gemeente Stadskanaal en de Staat (bedoeld wordt: het ministerie van Justitie), waarbij de gemeente zich verplichtte tot het gevangen houden van de betrokken verdachte en de Staat (al blijkt dat niet uit de tekst van het vonnis) daar een geldelijke vergoeding tegenover zette,. Deze praktijk vloeide voort uit het destijds al bestaande cellentekort. Politiebureaus boden (en bieden) tegen een dagvergoeding 'gastvrijheid' aan preventief gehechten die eigenlijk in een huis van bewaring thuishoren (op 7 maart 1996 bedroeg die dagvergoeding ƒ 176,-; bron: de afdeling voorlichting van het politiebureau te Maastricht). Een overeenkomst strekt in beginsel slechts partijen tot 'wet' en de onderhavige 'wet' bedoelde naar de mening van de Groningse rechtbank niet de particuliere belangen van eiseres te beschermen. In het arrest, dat onder de naam 'De Tilburgse tandartsen' bekend is geworden (HR 17 januari 1958, NJ 1961, 568) heeft de Hoge Raad conform de conclusie van Procureur-Generaal Langemeijer overwogen dat behalve een wettelijke norm (in casu art. 3 van de oude Politiewet of de 'wet', belichaamd in de overeenkomst tussen Stadskanaal en de Staat) ook een ongeschreven norm (die in dit geval betrokken is op het belang van eiseres) kan zijn overtreden. En dat was nu juist het standpunt van eiseres, waar die stelde dat de onzorgvuldigheid van de gemeente haar schade had berokkend. De bewering van de Groningse rechtbank, dat de wanprestatie geen onrechtmatige daad jegens eiseres ople-

NEMESIS

Rechtspraak

vert is uiterst zwak gemotiveerd met de stelling dat de geschonden norm slechts een algemene strekking had 'te weten het algemeen belang van een behoorlijke rechtshandhaving en rechtspleging' en niet strekte tot bescherming tegen schade welke eiseres had geleden. De rechtbank had op zijn minst moeten aangeven waarom die norm niet mede tot bescherming van haar individuele recht op lichamelijke integriteit strekte, want dat is volgens de genoemde 'correctie-Langemeijer' zeer goed denkbaar. Of rechtshandhaving en rechtspleging behoorlijk zijn blijkt slechts uit het concrete doen en laten van de overheid. Alleen door de overheid op de vingers te tikken (in dit geval civielrechtelijk aansprakelijk te achten) waar het in concreto mis gaat, is het mogelijk te streven naar een behoorlijke rechtshandhaving en rechtspleging in abstracto. Dat betekent dat de rechter'niet te gemakkelijk moet aannemen dat schending van instructienormen voor overheidsorganen geen onrechtmatige daad jegens individuele justitiabelen oplevert. Kortom: getoetst aan het arrest 'Tilburgse tandartsen' had de vordering van eiseres gemakkelijk toegewezen kunnen worden. De gemeente Stadskanaal moet zich dat ook wel hebben gerealiseerd, anders is moeilijk te begrijpen waarom er een schikking tussen partijen tot stand is gekomen.

factor is in het vonnis geheel voorbij gegaan. Het lijkt misschien een detail, maar het is misschien toch niet onbelangrijk erop te wijzen dat de gedaagde destijds niet uit een cel maar uit een ophoudruimte van het politiebureau te Stadskanaal is ontsnapt. Ophoudruimtes in politiebureaus zijn kamers waarin verdachten, die worden opgehouden voor verhoor (art. 61 Sv), tijdelijk worden 'gestald'. Je kunt de deuren van die ruimtes weliswaar niet van binnenuit opendoen en de vensters plegen te zijn afgesloten, maar die ruimtes zijn veel minder sterk beveiligd dan echte politiecellen. Was het wel verantwoord, waar men toch uitdrukkelijk voor herhaling te vrezen had, om deze verdachte in zo'n 'ophoudruimte' onder te brengen?

Een extra argument (en misschien wel" het doorslaggevende) om met behulp van de 'correctie Langemeijer' op het relativiteitsvereiste de vordering toch toewijsbaar te achten is het volgende. Uit de tekst van het vonnis blijkt dat de gedaagde zich in voorlopige hechtenis bevond terzake van een verdenking van brandstichting en verkrachting. Niet betwist is de mededeling van eiseres onder sub 2 van het vonnis, dat de grond (of een van de gronden) voor het bevel gevangenhouding de vrees voor herhaling van brandstichting en verkrachting was (art. 67a lid lb jo. lid 2, 2° Sv). Nu de gemeente wist (of op zijn minst kon weten) dat justitie vreesde voor specifieke recidive door haar 'gast' rustte op haar een verzwaarde plicht ervoor te zorgen dat deze persoon niet voortijdig de benen kon nemen. Immers: in de gevallen waarin de recidive-grond (mede) het bevel bewaring motiveert is het de wens van de rechtbank dat de individuele burger niet het risico loopt met déze verdachte te worden geconfronteerd. Aan deze

Bij de beantwoording van de vraag of de gemeente Stadskanaal onrechtmatig jegens eiseres handelde door de verdachte te laten ontsnappen kan het ook interessant zijn na te gaan of de gemeente door deze nalatigheid misschien zélf een strafbaar feit heeft gepleegd en daardoor, civielrechtelijk gezien, in strijd met een wettelijke plicht en dus onrechtmatig heeft gehandeld. Met andere woorden: was Stadskanaal wellicht zelf strafrechtelijk vervolgbaar voor de verkrachting die de ontvluchte arrestant gepleegd heeft? Vervolging van de gemeente lijkt alleen mogelijk als men de gemeente als 'functioneel' dader beschouwt en wel als een ex art. 51 Sr strafbare rechtspersoon, op wier conto, gezien de door haar vervulde functie en gezien de concrete betrokkenheid bij het tot stand gekomen delict, de delictshandeling kan worden geschreven (zie: D.H. de Jong en G. Knigge, Het materiële strafrecht, Algemeen deel, Arnhem, 1994, bl. 202). Vervolging van een publiekrechtelijk rechtspersoon als een gemeente wordt - hoewel mogelijk - echter meestal niet opportuun geacht omdat correctie langs administratiefrechtelijke weg kan geschieden (vgl. J. de Hullu, De Staat zelf in de verdachtenbank?, AA [1995] 1, bl. 50-56). Men zou in dit geval ook kunnen beweren dat de gemeente Stadskanaal door nalatigheid de betrokken voorlopig gehechte de gelegenheid heeft gegeven om wéér een verkrachting te plegen en er daarom aan medeplichtig is (art. 48, 2° jo. art. 242 Sr). Een pro-

1996 nr. 3

bleem daarbij is dan wel het bewijs van 'dubbele opzet', nl. zowel op de medeplichtigheid als op het uiteindelijk gepleegde delict. Alleen door in beide gevallen voorwaardelijk opzet aanwezig te achten zou tot strafbaarheid van de gemeente Stadskanaal kunnen worden geconcludeerd. Dat zou een wel wat erg gewrongen constructie worden. Dan nog een enkel woord over het door de gemeente betwiste causale verband tussen de ontsnappingspoging en de door de verkrachting aangerichte schade. Dit verweer wordt door de rechtbank kennelijk irrelevant geacht want zij besteedt er geen aandacht aan. En terecht, want voor de vestiging van aansprakelijkheid op grond van art. 6:162, eerste lid BW ('dientengevolge') is een simpel conditio sine qua non verband al voldoende. Ronduit cynisch is de stelling van de gemeente dat de betrokkene na reguliere beëindiging van de voorlopige hechtenis even goed in staat zou zijn geweest het delict te plegen ('Wat zeurt U nou, mevrouw, U loopt toch elke dag de kans verkracht te worden'). Afrondend kan worden gesteld dat de rechtbank Groningen de gemeente Stadskanaal heel makkelijk heeft laten wegkomen en niet heeft willen zien dat in dit specifieke geval van 'gast-detentie' er een zware zorgplicht jegens individuele burgers op de gemeentelijke schouders rustte. De rechtbank heeft zich hier lijdelijker opgesteld dan in civilibus noodzakelijk is en heeft zich duidelijk niet bekommerd om wat eiseres (en haar lotgenoten) onder een behoorlijke rechtshandhaving verstaan. Gerard de Jonge

Nr574 Rechtbank Zutphen 29 december 1994 Nummer 523h/93 Mr Van Dorp. B, eisende partij, procureur mr T. Meier, advocaat mr A. van Bon-Moors. Verkrachting, aansprakelijkheid, psychiatrie, schadevergoeding Eiseres wordt met een acute psychose in 1989 vrijwillig opgenomen op de gesloten afdeling van een psychiatrisch ziekenhuis. Zij krijgt medicijnen toegediend. De eerste dag wordt zij verkracht en aangerand door twee medepatiënten. Dezelfde

21

Rechtspraak

avond vertelt ze dat tegen haar zus. Die spreekt de verpleging daarop aan maar volgens de verpleging kon dit niet zijn gebeurd en zou eiseres hallucineren. De volgende dag wordt het weer ter sprake gebracht bij de psychiater die ook niet reageert. Hetzelfde gebeurt bij de arbeidstherapeut. Anderhalf jaar later doet eiseres aangifte. Beide mannen worden verhoord en een van hen bekent de aanranding. Bij het personeel was bekend dat deze mannen zwakzinnig zijn en in sexueel opzicht ontremd. De zaak wordt geseponeerd. Dan begint eiseres een civiele procedure tegen het ziekenhuis. De vordering wordt afgewezen omdat niet voldoende is aangetoond dat er sprake is van enig tekortschieten terzake van toezicht of preventie van dergelijke gebeurtenissen. Volgens de rechter komt aan de inrichting ten aanzien van de bewegingsvrijheid van patiënten een zekere beoordelingsvrijheid toe. Door eiseres is onvoldoende aangegeven welke maatregelen de instelling had moeten treffen. (...) 5. De beoordeling van het geschil 5.1 Ingevolge artikel 68a van de Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek wordt het onderhavige geschil beheerst door het recht van voor 1 januari 1992. 5.2 Voor aansprakelijkheid van de Stichting voor het door B geschetste misbruik, is nodig dat komt vast te staan dat de Stichting of haar personeelsleden zijn te kort geschoten in het treffen van maatregelen die redelijkerwijze van hen konden worden gevergd teneinde die gebeurtenis te voorkomen. Met de Stichting is de rechtbank van oordeel dat B haar stelling dat het personeel onvoldoende toezicht heeft gehouden en/of dat aan de betrokken medepatiënten teveel vrijheid is gelaten niet althans onvoldoende heeft onderbouwd met feitelijkheden, waaruit - indien deze zouden komen vast te staan zou kunnen blijken dat de Stichting enigerlei verwijt kan worden gemaakt in gemelde zin. B noemt in dit verband slechts dat van R algemeen bekend was dat hij niet van vrouwen kon afblijven en dat B toen zij misbruikt werd, versuft was door medicijnen en op een gesloten afdeling verbleef. De rechtbank overweegt hieromtrent, dat (op gesloten afdelingen ) in instellingen als de onderhavige vaker patiënten met eigenschappen als die

22

van R verblijven en dat doorgaans bij psychotische patiënten medicatie wordt toegepast. Voorts komt deze instellingen met betrekking tot aan de patiënten toekomende bewegingsvrijheid - anders dan B meent ook binnen de instelling - een zekere beoordelingsvrijheid toe. B had - in dit licht beschouwd - feitelijk en concreet moeten aangeven welke maatregelen de personeelsleden in dit specifieke geval verzuimd hebben te treffen of hoe zij anderszins onzorgvuldig gehandeld hebben, dan wel welk gebrek in de organisatie de Stichting in het onderhavige geval te verwijten valt. 5.3 B heeft nog aangevoerd, dat de Stichting geen actie heeft ondernomen nadat B aan de psychiater en de arbeidstherapeut had verteld wat er zich had voorgedaan. Het enkele verzuimen van het geven van nazorg in de ruimste zin zoals de rechtbank de stelling van B leest - welk verzuimen overigens door de Stichting wordt betwist - kan niet gekwalificeerd worden als onrechtmatig handelen. 5.4 Uit het bovenstaande volgt dat de vordering reeds hierom zal worden afgewezen. De overige weren van de Stichting behoeven derhalve geen bespreking. 5.5 B zal als in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding worden veroordeeld. Deze zaak is gegarandeerd door het proefprocessenfonds Rechtenvrouw. Noot De rechtbank, die er ondanks het verweer van de Stichting blijkbaar wel degelijk van uitging dat eiseres door mede-patiënten was misbruikt, vond dat zij feitelijk en concreet had moeten aangeven welke maatregelen de personeelsleden van de Stichting in dit specifieke geval verzuimd hadden te treffen. Een recentelijk gepubliceerd arrest (HR 12 mei 1995, NJ 1996,118) werpt een ander licht op deze zaak. Deze uitspraak betreft de aansprakelijkheid van een stichting, die een kinderen jeugdpsychiatrisch ziekenhuis exploiteerde, voor door een patientje aan derden toegebrachte (brand)schade. In zijn conclusie bij dit arrest merkt AdvocaatGeneraal Hartkamp op dat zowel naar huidig als naar oud recht geldt, dat onder omstandigheden een ziekenhuis of instelling aansprakelijk kan zijn wegens onvoldoende toezicht op patiën-

ten die schade aan derden (ook medepatiënten zijn m.i. 'derden'; gdj) hebben veroorzaakt. Of en in hoeverre op een instelling een zorgverplichting, gericht op het treffen van maatregelen ter voorkoming van schadeveroorzaking, rust zal, aldus Hartkamp, afhangen van de omstandigheden van het geval. Tot de relevante factoren rekent deze AG onder meer: het gevaar van de geestelijk gestoorde voor derden en de waarschijnlijkheid dat dit gevaar zich zal verwezenlijken; de aard van de geestesziekte; de persoonlijkheid en de leeftijd van de geestelijk gestoorde; eerder schadeveroorzakend gedrag en de mogelijkheid en de bezwaarlijkheid van het nemen van voorzorgsmaatregelen. De Hoge Raad volgde in dit geval het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden, dat de vordering van de benadeelde had toegewezen. Daarbij merkte de HR (in rechtsoverweging 3.7) op, dat het Hof niet nader aan had behoeven te geven welke specifieke maatregelen het op het oog had, waar het nadere maatregelen van het ziekenhuis eiste, die redelijkerwijs hadden kunnen voorkomen dat de patiënt de schade veroorzaakte. Dat zou betekenen dat de eis van de Zutphense rechtbank, dat eiseres dan maar had moeten aangeven welke voorzorgsmaatregelen de Stichting had moeten nemen, ten onrechte is gesteld. De huidige wet kent geen (risicoaansprakelijkheid van instellingen als psychiatrisch ziekenhuizen voor fouten van hun patiënten. In zijn bovengenoemde conclusie stelt Hartkamp vast dat een dergelijke, door Schoonenberg voorgestelde aansprakelijkheid door de wetgever is verworpen. De AG wijst er op dat in Frankrijk en Duitsland de aansprakelijkheid van (psychiatrische) instellingen voor fouten van geestelijk gestoorden meer is uitgewerkt. Onder het huidige Nederlandse recht (op het Zutphense geval is nog het oude onrechtmatige daad-recht, nl. dat van voor 1 januari 1992 van toepassing) zijn verpleegden persoonlijk voor hun onrechtmatige daden aansprakelijk, óók als zij aan een geestelijk gebrek lijden. Artikel 6: 165 BW lid 1 luidt immers: 'De omstandigheid dat een als een doen te beschouwen gedraging van een persoon van veertien jaar of ouder verricht is onder invloed van een geestelijke of lichamelijke tekortkoming, is geen beletsel haar als een onrechtmatige daad aan de dader toe te rekenen'. Dat een dergelijk persoon op

NEMESIS

Rechtspraak

basis van artikel 39 Sr strafrechtelijk niet aansprakelijk is als er sprake is van een gebrekkige ontwikkeling of stoornis van zijn geestvermogens staat een civielrechtelijke claim jegens hem niet in de weg. Wel zegt art. 6:165 lid 2 BW dat als jegens de benadeelde tevens een derde (bijvoorbeeld een psychiatrisch ziekenhuis; gdj) wegens onvoldoende toezicht aansprakelijk is, deze jegens de dader verplicht is tot bijdragen in de schadevergoeding en wel voor het gehele bedrag van zijn aansprakelijkheid jegens de benadeelde.

ziekenhuis te liggen om nieuwe patiënten voor de risico's van het gedrag van mede-patiënten te waarschuwen. Van eiseres, die psychotisch de afdeling binnenkwam, kon toch onmogelijk worden verwacht dat zij zich van eventuele gevaren bewust was. Sterker: zij mocht verwachten dat ze juist daar, in de inrichting waar ze hulp zocht, geen enkel gevaar liep. Gerard de Jonge

Schadevergoeding Hoewel een vergelijking met strafinrichtingen misschien niet helemaal opgaat, is het bij Gevangeniswezen vanzelfsprekend dat mannen en vrouwen gescheiden worden gedetineerd. Die sexuele segregatie wordt gehandhaafd in de op stapel staande Penitentiaire Beginselenwet (wetsontwerp 24 263), waarvan artikel 11 luidt: 'Mannelijke en vrouwelijke gedetineerden worden gescheiden ondergebracht.' Volgens de memorie van toelichting had onderzoek, verricht in opdracht van de werkgroep Vrouwen in detentie, uitgewezen dat vrouwen prijs stellen op gescheiden onderbrenging. Volgens het vierde lid van genoemd artikel 11 kan de directeur gedetineerden van verschillend geslacht in de gelegenheid stellen gezamenlijk aan activiteiten deel te nemen. De plicht voor de directeur om mannen en vrouwen gescheiden onder te brengen schept tevens een recht op zo'n gescheiden huisvesting en niemand hoeft aan 'gemengd zwemmen' deel te nemen wanneer de directeur daartoe de mogelijkheid opent. Misschien geen gek idee om het onderbrengingsbeleid in psychiatrische ziekenhuizen ook op zo'n leest te schoeien.

Gedaagde heeft sexuele handelingen met eiseres verricht. Hij meent dat deze feiten voortvloeiden uit een liefdesrelatie. Gedaagde was 27 jaar en eiseres was elf jaar. De vordering van eiseres tot veroordeling van gedaagde ƒ 10.000,- voorschot op de materiële en immateriële schade te betalen, wordt afgewezen. De rechter meent dat onvoldoende vaststaat dat in de bodemprocedure deze vordering wordt toegewezen. Het rapport van de behandelend psychiater wordt onvoldoende bevonden.

Wat in de Zutphense uitspraak wringt is, dat de rechtbank bij het beoordelen van de zorgvuldigheid van de Stichting volstond met de overweging 'dat (op gesloten afdelingen) in instellingen als de onderhavige vaker patiënten met eigenschappen als die van (gedaagden; gjd) verblijven (...)'. Het lijkt erop dat de rechtbank daarmee wilde zeggen dat eiseres daarom rekening had moeten houden met de mogelijkheid van een aanranding en de gesloten afdeling op eigen risico heeft betreden. Een onbegrijpelijke overweging: een psychiatrisch ziekenhuis moet (bij uitstek!) bekend worden verondersteld met de eigenschappen en neigingen van zijn patiënten. Daarom lijkt het primair op de weg van zo'n

(...) 4. De gronden van de beslissing 4.1 De president stelt bij de beoordeling van dit geschil voorop dat voor toewijzing van een geldvordering in kort geding het noodzakelijk is dat met voldoende mate van waarschijnlijkheid komt vast te staan dat de rechter in de bodemprocedure eveneens daartoe zal beslissen. 4.2 S wenst voorlopige zekerheid omtrent de vraag of zij door toedoen van K schade heeft geleden en tracht middels dit kort geding daarvoor steun te verkrijgen. Het door haar overgelegde deskundigenrapport is evenwel van zeer summiere aard en is bovendien af-, komstig van de psychiater die tevens haar behandelaar is.

Nr575 Rechtbank Alkmaar 14 december 1995 Nr. 377/1995 AvE Mr Out. S, eiseres in kort geding, procureur mr G.A.M, van Dijk, advocaat mr M.M. de Boer, tegen K, procureur mr H. Teunisse. Sexueel geweld, immateriële schadevergoeding, materiële schadevergoeding

1996 nr. 3

4.3 Dit rapport is onvoldoende om aan de hand daarvan bij voorbaat aan te nemen dat de psychische moeilijkheden die S ondervindt een direct gevolg zijn van handelingen van K. Naar voorlopig oordeel van de president is er dan ook thans onvoldoende grond om een voorlopige voorziening te treffen. De president neemt hierbij tevens in aanmerking dat het risico aanwezig is dat S een ontvangen voorschot, indien haar vordering in de bodemprocedure niet wordt toegewezen, niet zal kunnen terug betalen. 4.4 S zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure. (...) (Eiseres heeft hoger beroep ingesteld red.) Deze zaak is gegarandeerd door het Proefprocessenfonds Rechtenvrouw

Nr576 Hof Amsterdam 13 april 1995 Nr. 840/94 KG Mrs Cremers, Van Hartingsveldt, Goes. • B, appellant, procureur mr P.P.C, den Bleker, tegen V, geïntimeerde procureur mr K. Spaargaren. Verkrachting, immateriële schadevergoeding, materiële schadevergoeding Geïntimeerde is sexueel misbruikt door appellant, haar ex-partner. Hiervoor is hij veroordeeld. Het gerechtshof bepaalt de immateriële schade op ƒ 10.000,- maar acht slechts ƒ 5000,- toewijsbaar omdat appellant een bijstandsuitkering ontvangt. (...) 4. De beoordeling van het hoger beroep 4.1. V stelt dat B haar sexueel, fysiek en psychisch heeft mishandeld en vordert een voorschot op de haar als gevolg daarvan toegebrachte schade. 4.2. V heeft een spoedeisend belang bij deze vordering. In de eerste plaats om snel over dit voorschot te kunnen beschikken en in de tweede plaats om met behulp van dit voorschot haar herstel te bevorderen. 4.3. Bij - nog niet onherroepelijk vonnis van 20 december 1993 heeft de

23

Rechtspraak

rechtbank te Haarlem ten laste van B onder meer bewezen verklaard: 'dat hij op tijdstippen in de periode maart 1992 - september 1992 te IJmuiden, gemeente Velsen, door geweld V heeft gedwongen tot het ondergaan van een handeling die bestond uit het sexueel binnendringen van het lichaam van "die V", hebbende verdachte zijn penis in haar anus en/of mond gebracht en bestaande dat geweld hierin dat verdachte met kracht zijn penis in haar anus perste en duwde en met zijn volle gewicht op "die V" ging liggen en/of het hoofd van "die V" met kracht naar of in zijn schoot duwde, zodat hij zijn penis in haar mond kon duwen', welke feiten de rechtbank heeft gekwalificeerd als 'verkrachting, meermalen gepleegd'.

weer niet. Eventuele medeschuld van V valt in het niet bij de schuld van B. 4.11. B heeft ook de hoogte van de door V geleden schade betwist. 4.12. De president heeft bij wege van voorschot toegewezen aan: eigen bijdrage therapie ƒ 800,reis- en telefoonkosten ƒ 300,kosten rechtsbijstand ƒ 1.000,als getuige immateriële schade ƒ 5.000,ƒ 7.100,4.13. Eigen bijdrage therapie. Uit de bij memorie van antwoord overgelegde produkties blijkt dat V per bezoek een eigen bijdrage therapie van ƒ 20,- verschuldigd is. Op grond van de bovenaangehaalde medische bescheiden is aannemelijk dat V gedurende lange tijd regelmatig therapie behoeft, zodat een schadepost terzake van ƒ 800,- aannemelijk is. 4.14. Reis- en telefoonkosten. V woont in Umuiden en ondergaat therapie in Bennebroek. Terzake heeft zij reiskosten. Een bedrag van ƒ 300,voor reis- en telefoonkosten is aannemelijk. 4.15. Kosten rechtsbijstand als getuige. Teneinde de waarheid aan het licht te brengen moet een getuige indringend ondervraagd kunnen worden. Voor een slachtoffer van een zedenmisdrijf kan dat dubbel belastend zijn. Het ligt dan voor de hand zich ter zitting door een vertrouwenspersoon te doen vergezellen. Bovendien heeft een getuige het recht zich door een advocaat te doen bijstaan. Gelet op het letsel van V, zoals daarvan uit voormelde medische bescheiden blijkt, mag zij aanspraak maken op de bijstand van een advocaat, zijn diens kosten in zoverre noodzakelijk en zijn deze een rechtstreeks gevolg van het bewezenverklaarde. Dat die kosten ƒ 1.000,- belopen, is aannemelijk.

4.4. Voorshands is op grond van dit vonnis aannemelijk dat B het bewezenverklaarde heeft begaan. 4.5. Voorts is voorshands aannemelijk dat (mede) door de schuld van B de neus van V is gebroken. Dat de neus is gebroken blijkt uit de daaromtrent overgelegde medische verklaring. Dat zulks (mede) aan B is te wijten valt af te leiden uit de verklaring daaromtrent van V, gezien in samenhang met de verklaring van B aan de politie: 'Ik heb een paar harde klappen tegen die deur gegeven, zodat deze eindelijk open schoot. Ik voelde wel dat die deur hard tegen V aankwam'. Het hof ontleent bedoeld citaat aan de memorie van antwoord, nu B niet heeft betwist dat dit citaat juist is weergegeven.

4.6. B betwist dat V door zijn handelen schade heeft geleden. (...) 4.8. Naar het voorlopig oordeel van het hof is aannemelijk dat het bij V waargenomen letsel het gevolg is van handelingen van B, nu zodanig letsel een normaal - in de zin van liggend in de lijn der verwachtingen - gevolg is van het bewezenverklaarde handelen van B en een andere verklaring van dit letsel 4.16. Immateriële schade. niet aannemelijk is geworden. Gelet op de ernst van het door V opgelopen letsel, zoals daarvan uit voormel4.9. Voor het horen van getuigen of de medische verklaringen blijkt, stelt voor het inwinnen van deskundigenbehet hof de immateriële schade op richt omtrent de oorzaak van het letsel ƒ 10.000,-. Op grond van de geringe van V, zoals B wenst, is in dit kort gedraagkracht van B, hij ontvangt een bijding geen plaats. standsuitkering, wordt dit bedrag ge4.10. Voor zover B heeft aangevoerd matigd tot ƒ 5.000,-. dat V gepredisponeerd was tot het oplopen van psychisch letsel, kan hem dit verweer niet baten. Hij heeft het slacht5. De slotsom offer uitgezocht en niet omgekeerd. 5.1. Uit het voorgaande volgt dat de Voor zover B heeft aangevoerd dat V president terecht tot haar veroordeling medeschuld heeft omdat zij (verdere) , is gekomen, zodat het vonnis waarvan schade niet heeft voorkomen door de beroep moet worden bekrachtigd. De relatie te verbreken, baat ook dit ver-

24

grieven behoeven geen afzonderlijke behandeling. (...)

VLUCHTELINGEN Nr577 Rechtbank 's-Gravenhage, zittingsplaats Haarlem 19 januari 1996 Nr. AWB 94/6099 VRWET H Mr de Groot R, verzoekster, advocaat mr C. Piepers-Praagman tegen de staatssecretaris van Justitie, verweerder, gemachtigde mr P.M. Kruijdenberg. Vluchteling, sexe-gerichte vervolging Art. 33b Vw Een Iraanse vrouw vlucht met haar twee dochters naar Nederland. De vrouw voert aan dat in Iran vrouwen op alle mogelijke manieren worden gediscrimineerd. De (ex)echtgenoot van de vrouw is een fanatiek aanhanger van het regime. Bij terugkomst in Iran zullen de kinderen worden toegewezen aan haar man en zullen zij op zeer jonge leeftijd worden uitgehuwelijkt. De rechter is van oordeel dat in Iran sprake is van een achterstelling van vrouwen op grond van de fundamentalistische islamitische ideologie. Maar de door de vrouw aangedragen feiten zijn onvoldoende om in aanmerking te kunnen komen voor de vluchtelingenstatus, hoezeer de gang van zaken naar westerse maatstaven verwerpelijk is te achten. Ook het beroep op de klemmende redenen van humanitaire aard heeft geen kans van slagen. (...) 2. Overwegingen 2.1. Ingevolge artikel 8:81 van de Awb kan - onder meer - indien voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt, de president van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. 2.2. Verzoekster legt aan de aanvragen en het onderhavige verzoek ten grondslag dat zij in aanmerking komt voor toelating als vluchteling dan wel voor verlening van een verblijfsvergunning wegens klemmende redenen van humanitaire aard.

NEMESIS

Rechtspraak

2.3. Voor zover de beslissing tot uitzetting voortvloeit uit de weigering verzoekster toe te laten als vluchteling, is aan de orde de vraag of haar uitzetting ingevolge artikel 32, eerste lid, onder a, Vw achterwege moet blijven. In dat artikel is bepaald dat uitzetting gedurende de periode dat het bezwaar aanhangig is, achterwege blijft, indien de vreemdeling een aanvraag heeft gedaan als bedoeld in artikel 15 Vw, tenzij er in redelijkheid geen twijfel over kan bestaan dat geen gevaar bestaat voor vervolging als omschreven in artikel 15, eerste lid, Vw. Ingevolge artikel 15 Vw is van vluchtelingschap sprake in geval de betrokkene afkomstig is uit een land waarin hij gegronde redenen heeft te vrezen voor vervolging wegens zijn godsdienstige of politieke overtuiging, zijn nationaliteit, dan wel wegens het behoren tot een bepaald ras of tot een bepaalde sociale groep. 2.4. In verband met verzoeksters aanvraag om een vergunning tot verblijf is aan de orde de vraag of er aanleiding bestaat om aan te nemen dat verzoeksters bezwaar tegen de niet-inwilliging daarvan een redelijke kans van slagen heeft. Ingevolge artikel 32, eerste lid aanhef en onder b Vw blijft in dat geval uitzetting achterwege. 2.5. Ter onderbouwing van haar aanvraag heeft verzoekster aangevoerd dat in Iran een regime aan de macht is dat vrouwen op alle mogelijke manieren discrimineert. Verzoeksters echtgenoot is een Hezbollahi en een fanatiek aanhanger van het regime. Hij eiste volledige onderworpenheid van verzoekster en de uit hun huwelijk geboren dochters S en S (thans respectievelijk zes en negen jaar oud). Door de fanatiek islamitische opvattingen van de echtgenoot van verzoekster ontstonden conflicten over de opvoeding van de kinderen, hetgeen in 1992 leidde tot ontbinding van het huwelijk. Daarbij werden beide dochters aan verzoekster toegewezen. Na hun zevende levensjaar behoren meisjes echter volgens Iraanse wetgeving volledig toe aan de man. In verband hiermee zou de oudste dochter van verzoekster op 6 maart 1994 (op bevel van de rechtbank) van verzoekster worden afgenomen. Aangezien verzoekster niet wil accepteren dat haar kinderen door haar echtgenoot streng islamitisch worden opgevoed en als gevolg hiervan zullen worden gediscrimineerd, heeft zij Iran verlaten. Discriminatie van vrouwen heeft in Iran inmiddels zo ernstige vormen aangenomen dat sprake is van ernstige

schending van de mensenrechten. Omdat er geen binnenlands vluchtalternatief is en verzet tegen het bestaande discriminerende rechtssysteem tot vervolging leidt, kan men hieraan slechts ontkomen door Iran te verlaten. 2.6. Verweerder heeft gemotiveerd verweer gevoerd, zoals weergegeven in het zich bij de stukken bevindende verweerschrift en de ter zitting gegeven toelichting en aanvullingen daarop. 2.7. Voorop staat dat de situatie in Iran niet zodanig is dat asielzoekers uit dat land zonder meer als vluchteling kunnen worden aangemerkt. Verzoekster zal derhalve aannemelijk moeten maken, dat met betrekking tot haar persoonlijk feiten en omstandigheden bestaan die haar vrees voor vervolging in de zin van artikel 15 Vw rechtvaardigen. 2.8. Aan verzoekster kan worden toegegeven dat in Iran sprake is van een achterstelling van vrouwen op grond van de fundamentalistisch islamitische ideologie. Die omstandigheid alleen is echter nog niet genoeg om verzoekster als vluchteling te kwalificeren. Daarnaast zal gekeken moeten worden naar de concrete gevolgen van die achterstelling waarop verzoekster zich beroept. Meer in het bijzonder heeft verzoekster zich beroepen op de gevolgen van de echtscheidingswetgeving wat betreft de positie van de kinderen. Het feit dat de kinderen na de echtscheiding krachtens de Iraanse wetgeving worden toegewezen aan de vader en vervolgens een streng islamitische opvoeding zullen krijgen is echter niet genoeg om de conclusie te dragen dat verzoekster - als moeder van de kinderen - onder een van de categorieën van de vluchtelingendefinitie te brengen zou zijn, hoezeer de gang van zaken naar westerse maatstaven verwerpelijk is te achten. Voor zover verzoekster bij terugkeer zal worden bedreigd of lastig gevallen door haar ex-echtgenoot, is niet gebleken dat de autoriteiten hiertegen geen bescherming kunnen of willen bieden. 2.9. Op grond van het voorgaande moet worden geoordeeld dat er in redelijkheid geen twijfel over kan bestaan dat geen gevaar bestaat voor vervolging als bedoeld in artikel 15, eerste lid, Vw. 2.10. Niet aannemelijk is geworden dat er een reëel risico bestaat dat verzoekster bij terugkeer zal worden onderworpen aan een behandeling die strijd zou kunnen opleveren met artikel 3 EVRM. In het licht van het voorgaande heeft

1996 nr. 3

ook het bezwaarschrift, voor zover dat is gericht tegen de weigering van een vergunning tot verblijf wegens klemmende redenen van humanitaire aard, geen redelijke kans van slagen. 2.11. Nu ook anderszins niet is gebleken van strijd met rechtsregels, bestaat in het onderhavige geval, gelet op de betrokken belangen, geen aanleiding voor het treffen van de gevraagde voorziening, zodat het verzoek zal worden afgewezen. 2.12. Op grond van al het voorgaande acht de fungerend president het zonder meer aannemelijk dat het ingediende bezwaarschrift niet tot een andere uitkomst dan die in de voorlopige voorzieningprocedure leidt. Nu voorts niet is gebleken dat nader onderzoek redelijkerwijs kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, bestaat in dit geval eveneens aanleiding om gebruik te maken van de bevoegdheid die is neergelegd in artikel 33b Vw. 2.13. Van omstandigheden op grond waarvan een van de partijen zou moeten worden veroordeeld in de door de andere partij gemaakte proceskosten, is niet gebleken. 3. Beslissing De fungerend president: 3.1. wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af; 3.2. verklaart het bezwaar ongegrond. Noot Het percentage vrouwen onder de asielzoekers stijgt gestaag. Lag het begin jaren tachtig nog rond de twintig procent, nu is dertig a 35procent van de asielzoekers in Nederland vrouw (zie bijv. het WODC-onderzoek van L. Doornhein en N. Dijkhoff, Toevlucht zoeken in Nederland, Gouda Quint, Arnhem 1995, p. 92). Onderzoek wijst erop dat vrouwen niet, zoals wel wordt gedacht, minder vaak succes hebben in de asielprocedure, maar juist vaker. Dit zou verklaard kunnen worden door de hypothese dat de asielverzoeken van vrouwen vaker gefundeerd zijn dan die van mannen, omdat er onder de mannen meer verholen arbeidsmigranten zitten (zie voor gegevens en verklaringen in deze richting R. van den Bedem, N. Dijkhoff en L. Doornhein, Een speciale positie voor de vrouw in het vreemdelingenrecht? in: M.M.J. Aalbers, J.C.J. Boutelier en H.G. van de Bunt, Rechtsverzorging en wetenschap. Een plaatsbepaling van het WODC bij het afscheid van J. JungerTas, Gouda Quint, Arnhem 1994, p.

25

Rechtspraak

153-164, vgl. Doornhein en Dijkhof, a.w. p. 69 en p. 76). Hoewel zulke percentages er niet op wijzen dat vrouwen worden gediscrimineerd in de asielprocedure, zijn ze ook onvoldoende om te concluderen dat alles in orde is. Het gaat er immers niet om dat de percentages kloppen, maar dat de beslissingen juridisch in orde zijn. Krijgen vrouwen (en mannen, maar daar gaat het hier niet om) die aanspraak kunnen maken op asiel ook inderdaad een verblijfstitel? Bovendien zijn de door het WODC tot nu toe verzamelde gegevens, belangrijk als zij overigens zijn, erg globaal. Het zou interessant zijn te weten hoe de verhouding tussen mannen en vrouwen per land per jaar is. Ongetwijfeld laat zo'n meer gedetailleerde analyse afwijkingen van de genoemde grove cijfers zien.

verdedigen dat een onacceptabele opvoeding van de kinderen niet een zodanige beperking van de niet-opvoedende ouder is. Dat is overigens wel een kwestie van afweging. Het gaat hier immers om een forse en systematische inbreuk op het discriminatieverbod, terwijl ook het VN-vrouwenverdrag op dit punt glashelder is (m.n. art. 2 in combinatie met Algemene Aanbeveling 19, general comment 6; zie over de relevantie van het VN-vrouwenverdrag Sarah van Walsum, Het VN-vrouwenverdrag en het ^Nederlandse vreemdelingenrecht, Clara Wichmann Instituut, Amsterdam 1996). Het is zeker verdedigbaar dat dit van zodanige ernst is, dat van vervolging moet worden gesproken. De jurisprudentie van de Afdeling (bestuursrechtspraak van de Raad van State op dit punt is echter zo restrictief, dat dit geen dwingende conclusie is (zie terzake T.P. Spijkerboer en B.P. Vermeulen, Vluchtelingenrecht, Nederlands Centrum Buitenlanders, Utrecht 1995, p. 115-117). Als men meent dat de discriminatie op dit punt vervolging oplevert, rijst nog de vraag wat de vervolgingsgrond is. Velen bepleiten dat in een geval als dit de vervolging gegrond is op het feit dat de vrouw vrouw is, en dus op het behoren tot een bepaalde sociale groep. Het lijkt mij echter zuiverder om in een situatie als deze aan te knopen bij het feit dat de vrouw door haar gedrag uiting heeft gegeven aan een niet mis te verstane politieke overtuiging, en dat als de vervolgingsgrond te beschouwen (zie Thomas Spijkerboer, Women and refugee status. Beyond the public/private distinction, Emancipatieraad, Den Haag 1994, p. 33-46). Zoals Ghidei Biidu stelt, is een nadeel van het hanteren van de vervolgingsgrond sociale groep in gevallen als deze dat vrouwen zo worden losgekoppeld van het algemene vluchtelingenvraagstuk, terwijl bovendien geen rekening wordt gehouden met de mogelijkheid dat vrouwen in bondgenootschappen met mannen deze wantoestanden aan de kaak kunnen stellen (Domenica Ghidei Biidu, Door het oog van de naald. Een commentaar op de praktijk van de asielprocedure, ISIS/Greber, Utrecht 1995, p. 39-40).

In de hier gepubliceerde uitspraak gaat het om een Iraanse vrouw, die door de president vooral wordt gezien als de gescheiden moeder van twee kinderen. De ex-echtgenoot van verzoekster is een fanatiek aanhanger van het Iraanse regime en lid van de Hezbollah (een groep radicale Islamitische militanten, die zichzelf ziet als bewakers van de revolutie). De echtscheiding werd veroorzaakt door conflicten over de opvoeding van de twee dochters, tegen de achtergrond van uiteenlopende visies op de Islam. De dochters, die op het moment van de uitspraak zes en negen jaar oud waren, werden aan de vrouw toegewezen. Na hun zevende jaar behoren zij volgens de Iraanse wetgeving echter aan de man toe. Kort voordat de oudste dochter op bevel van de rechtbank aan de man zou worden overgedragen, vluchtte de vrouw en vroeg in Nederland asiel. Blijkens de uitspraak legt de vrouw aan haar asielverzoek ten grondslag dat zij haar dochters wil behoeden voor een streng Islamitische opvoeding en de daaruit voortvloeiende discriminatie. De president stelt, dat het feit dat de dochters op een voor de vrouw onaanvaardbare manier zullen worden opgevoed, geen vervolging van de vrouw oplevert. Dat lijkt mij een te billijken conclusie. De vrouw dreigt immers niet het slachtoffer te worden van inbreuken op haar vrijheid of fysieke integriteit. Wel is zij het slachtoffer van flagrante discriminatie in het familierecht, maar in de Nederlandse rechtspraak wordt discriminatie pas als vervolging beschouwd als deze een ernstige beperking van de bestaansmogelijkheden inhoudt, en het is goed te

Tot hier toe lijkt de uitspraak mij voor discussie vatbaar, maar meer ook niet. Veel ernstiger is het dat de president meent dat de zaak hiermee is afgedaan. Zeker twee aspecten waren zijn aandacht waard geweest. Ten eerste be-

26

staat de mogelijkheid dat de vrouw bij terugkeer naar Iran een politiek/religieuze overtuiging zal worden toegedicht omdat zij haar dochters aan het gezag van haar ex-echtgenoot heeft onttrokken. Ten tweede speelt de vraag of de dochters zelf, onafhankelijk van de moeder, gegronde vrees voor vervolging zouden kunnen hebben. Blijkens de laatste zin van rechtsoverweging 2.8 heeft de vrouw aangevoerd dat zij bij terugkeer naar Iran problemen vreest met haar ex-echtgenoot. De president overweegt dat niet is gebleken dat de autoriteiten daartegen geen bescherming kunnen of willen bieden. Die conclusie lijkt mij volstrekt onjuist. UNHCR stelt met betrekking tot Hezbollah-leden: 'They (...) generally act without meaningful police restraint or fear of persecution' (UNHCR, Centre for Documentation on Refugees, Background Paper on Refugees and Asylum Seekers from Iran, Geneva 1995, ook opgenomen in: VluchtelingenWerk, Landeninformatie Iran, § l.III p. 1-4; de Hezbollah wordt door UNHCR aangemerkt als 'security force'). Het is dus bepaald niet aannemelijk dat de Iraanse autoriteiten de vrouw zullen willen beschermen. Nu kan men stellen dat zelfs dan de doorslag moet geven dat het hier gaat om een privé-conflict (en daar zou het vluchtelingenrecht niet over gaan), maar dat is twijfelachtig. Ongetwijfeld heeft mijnheer een hekel aan zijn ex. Maar de echtscheiding kwam voort uit verschillen in inzicht op religieus vlak, en de 'kinderontvoering' waaraan de vrouw zich schuldig heeft gemaakt, is ook ingegeven door religieus/politieke motieven. De eis van de man dat hij de dochters krijgt, is mede gestoeld op zijn religieuze overtuiging. Zowel het handelen van de vrouw als de dreigende reactie van de man zijn dus gebaseerd op religieus/politieke motieven, naast de privé-aspecten die vast ook een rol spelen. Bovendien (en m.i. doorslaggevend) is de te verwachten onwilligheid van de Iraanse autoriteiten om de vrouw tegen haar man te beschermen voor een belangrijk deel ingegeven door de overweging dat de man groot gelijk heeft - en dat is een overweging van politieke aard. De problemen die de vrouw bij terugkeer te vrezen heeft, en het ontbreken van bescherming daartegen, lijken mij daarom voldoende samen te hangen met de grond politieke overtuiging. De enige vraag die dan nog overblijft is, of de te verwachten problemen ernstig genoeg

NEMESIS

Wetgeving

zijn om vervolging op te leveren, en daarover leert de uitspraak ons niets. Evenmin besteedt de president aandacht aan de vraag of de dochters vluchteling kunnen zijn. De vrouw heeft, ook al vermeldt de uitspraak dat niet, haar asielverzoek mede ingediend namens haar minderjarige dochters. Het is een aloud inzicht dat ook kinderen vluchteling kunnen zijn (zie bijv. Atle Grahl-Madsen, The Status of Refugees in International Law, Vol. I, A.W. Sijthoff, Leyden 1966, p. 174). Het is te verwachten dat de dochters, als zij door de man worden opgevoed, geen volwaardig onderwijs zullen kunnen genieten omdat zij vrouw zijn. Art. 23 van het Internationaal verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten legt het recht van een ieder op onderwijs vast. Onderwijs is immers, zo vervolgt het artikel, gericht op 'the full development of the human personality and the sense of its dignity'. Het onthouden van volwaardig onderwijs op grond van geslacht moet m.i. worden aangemerkt als een ernstige beperking in de bestaansmogelijkheden, en levert dus vervolging op (zie uitgebreider James C. Hathaway, The Law of Refugee Status, Butterworths, Toronto/Vancouverl991,p. 117 en 123-124; Spijkerboer a.w. p. 44). Daarnaast kunnen de dochters vanaf hun negende jaar worden uitgehuwelijkt. Uit de uitspraak blijkt niet of uithuwelijking daadwerkelijk dreigde, maar als dat zo was, zou het om een ernstige inbreuk op de rechten van de dochters gaan, die kan worden gekwalificeerd als een inbreuk op art. 23 BuPo-verdrag (het recht op vrije huwelijkssluiting), op art. 8 BuPo-verdrag (verbod van slavernij), en op art. 7 BuPo-verdrag (verbod van wrede of onmenselijke behandeling). Aangezien de Iraanse wetgeving uithuwelijking mogelijk maakt, en voor vrouwen geen reële mogelijkheid biedt te scheiden tenzij de man instemt, zou het gaan om vervolging door derden waartegen de overheid geen bescherming wil bieden. Ook dit is een kwestie waarop de uitspraak zeker had moeten ingaan.

Tenslotte verwerpt de president het beroep op klemmende redenen van humanitaire aard met een standaardoverweging, en dat is weinig overtuigend. Hoewel het twijfelachtig is of hetgeen de vrouw bij terugkeer in Iran te wachten staat vervolging oplevert, kan zeer wel sprake zijn van klemmende redenen van humanitaire aard. Het gaat hier immers om het afpakken van jonge

kinderen op gronden die volstrekt discriminatoir zijn en niets te maken hebben met het belang van het kind. Of dat klemmende redenen oplevert, is mede een kwestie van smaak, maar de vraag is zeker aan de orde. Ook met betrekking tot de dochters waren de humanitaire aspecten van de zaak meer aandacht waard geweest. De uitspraak die hier gepubliceerd wordt is onderwerp geweest van een opgewonden debat in de media. Het meest vergaand was de bijdrage van Erik van Ree aan de Volkskrant van 26 januari 1996. Van Ree had vroeger groot gelijk omdat hij Maoïst was. Het Maoïsme is hij inmiddels kwijt (zie o.m. zijn bijdrage aan de auto-therapeutische bundel Alles moest anders, • Nijgh en Van Ditmar, Amsterdam 1991), maar het Grote Gelijk is nog steeds zijn rechtmatig eigendom. Hij vindt dat de president zich met deze 'unspeakable' uitspraak (die Van Ree overigens kennelijk niet gelezen heeft) schuldig maakt aan 'witteboorden-terreur'. Het gaat, aldus Van Ree, 'om de vraag of wij barbaren zijn of mensen.' Het zal niemand verbazen dat Van Ree de president en de staatssecretaris als barbaren beschouwt, en zichzelf als mens. Wat opvalt, naast het feit dat V!in Ree erg ingenomen is met zijn heilige verontwaardiging, is de parallel tussen zijn stuk en een bijzin uit de uitspraak. De president merkt in het voorbijgaan op dat hetgeen verzoekster en haar dochters boven het hoofd hangt 'naar westerse maatstaven verwerpelijk te achten is.' Wat de president met deze woorden doet, is een beschaafde verhouding tussen de sexen opeisen voor onze cultuur. Vrouwenrechten is echt iets voor ons; vrouwenonderdrukking is typisch iets voor hen. Deze stereotypering is suspect. Immers, de rechten waar verzoekster zich op beroept zijn niet westers maar universeel. Het is niet vanzelfsprekend dat zij de Islam verwerpt, alleen: de Iraanse Islam is de hare niet. De president grijpt deze casuspositie aan om in het voorbijgaan een scherp onderscheid te maken tussen ons (beschaving) en hen (barbaren). Dat is precies wat Van Ree doet, maar zijn indeling is anders. (Daarnaast neemt hij wat meer ruimte, en benadrukt hij zijn eigen superioriteit waar de president die van zijn samenleving op het oog heeft. Van Ree is dus aanmerkelijk onbescheidener.) Ik heb de indruk dat juist asielzaken van vrouwen aangegrepen worden om te benadrukken dat mensenrechten

1996 nr. 3

westers zijn (vgl. bijvoorbeeld Pres. Rb Haarlem 28 november 1985, Rechtspraak Vrouwen en Recht nr. 197). Vrouwelijke asielzoekers fungeren kennelijk als scherm waarop het superieure morele gehalte van de auteur (c.q. zijn cultuur) kan worden geprojecteerd. Dat asielzoekers daarvoor geschikt zijn is duidelijk. Zij kunnen zelf hoogstwaarschijnlijk geen kennis nemen van de desbetreffende teksten; we zijn dus onder ons en kunnen vrijuit spreken. We kunnen verder speculeren over de ridderlijke neiging om vrouwen te beschermen tegen barbaren zeg maar volgens het scenario van Mozart's opera Die Entführung aus dem Serail. Maar misschien moeten we het wel verder van huis zoeken, en de bruikbaarheid onderzoeken van Irigaray's idee dat de man die de vrouw waarneemt alleen zichzelf kan zien, omdat de vrouw in het heersende betekenissensysteem wordt gekenmerkt door de afwezigheid van kenmerken (zie daarover Linda Williams, Hard Core. Power, Pleasure, and the 'Frenzy of the Visible', University of California Press, Berkeley/Los Angeles 1989, p. 53-54). Hoe dat ook zij, de kranten van 21 februari 1996 berichtten dat de staatssecretaris de zaak van verzoekster in heroverweging heeft genomen. Voor die beslissing bestonden, zoals betoogd, goede gronden. Thomas Spijkerboer

WETGEVING Scenario's van leefvormen In deze bespreking wordt eerst kort ingegaan op de standpunten van de Emancipatieraad met betrekking tot het leefvormenrecht. Vervolgens wordt aandacht besteed aan de plaats van zorg daarin. Inhoud en doel van het advies 'Scenario's voor leefvormen' In het advies 'Scenario's voor leefvormen' ' dat dateert van februari 1996 zet de Emancipatieraad haar gedachten uiteen over een nieuw leefvormenrecht. De Raad acht wijziging van het huidige leefvormenrecht, waarin alleen het huwelijk een plaats heeft, noodzakelijk omdat dit rechtsgebied niet vol-

27

Wetgeving

doet aan de doelstellingen van het Emancipatiebeleid. Het huwelijksrecht, zoals dat is neergelegd in de artikelen 1:81 BW en volgende, schrijft namelijk veel rechten en plichten die tussen echtelieden gelden dwingendrechtelijk voor en beperkt daardoor de vrije keuze van partners, waar het gaat om regelingen die zij onderling zouden willen treffen. In plaats daarvan wil de Raad een nieuw, emancipatoir leefvormenrecht, dat partners keuzemogelijkheden verschaft en dat past in de tegenwoordige maatschappij met zijn pluriformiteit aan samenlevingsverbanden. De plannen van het kabinet om ongehuwde paren analoog aan gehuwden te behandelen, mits zij hun relatie laten registreren,2 leiden niet tot een dergelijke keuzevrijheid. Het huwelijk blijft hierbij het enige uitgangspunt voor de ordening van het leefvormenrecht.

hebben gedaan bij een ambtenaar van de burgerlijke stand. Wat de partners over een bepaald aandachtspunt in concreto afspreken, staat hen echter vrij. Zo kunnen zij bijvoorbeeld overeenkomen dat zij gescheiden vermogens hebben en dat zij elkaar geen partnerpensioen nalaten. De registratie van de leefvorm leidt tot een publieke erkenning van de rechten en plichten die partners ten opzichte van elkaar zijn overeengekomen. Zowel de overheid als particuliere derden moeten daarmee rekening houden. Ook in scenario twee zal de thans geldende wettelijke regeling van het huwelijk niet meer bestaan. Deze zal vervangen moeten worden door een nieuwe wettelijke regeling. Ook het derde scenario maakt het noodzakelijk om in het Burgerlijk Wetboek in plaats van het huidige huwelijksrecht een nieuwe titel voor de registratie van de leefvorm in te voeren. Het is de bedoeling om in deze nieuwe wettelijke regeling diverse leefvorm-modellen op te nemen, waaronder het huwelijk, waaruit de partners kunnen kiezen. De modellen verschillen in aard en regelintensiteit. Zo kan het huwelijk in dit systeem het meest regelintensieve model zijn naast verschillende 'lichtere' modellen. Elk wettelijk model, dus ook het huwelijk, staat open voor iedere leefvorm ongeacht het feit of het een hetero- dan wel homorelatie betreft. Registratie van de leefvorm in een openbaar samenlevingsregister is pas mogelijk nadat er een keuze is gemaakt voor één van de in de wet geregelde samenlevingsmodellen en er gezamenlijk aangifte van de relatie is gedaan bij een ambtenaar van de burgerlijke stand.

Om het politieke en maatschappelijke debat over het leefvormenrecht op gang te brengen worden in het advies drie scenario's gepresenteerd. Elk scenario bevat in feite een voorstel over hoe men het toekomstige leefvormenrecht zou kunnen inrichten. De Raad maakt uit de drie voorstellen geen keuze, maar legt ze alleen ter discussie voor. De drie scenario 's in het kort In het eerste scenario wordt een model zonder overheidsbemoeienis weergegeven. De huidige wettelijke regeling van het huwelijk bestaat dan niet meer en als mensen ten opzichte van elkaar iets willen regelen, dan doen ze dit door middel van een notarieel samenlevingscontract. Daarin kunnen ze vastleggen hoe ze hun leefvorm juridisch gestalte willen geven, zoals nu ook al regelmatig gebeurt door ongehuwd samenwonenden. In het tweede scenario wordt een wettelijke regeling voorgesteld waarin een aantal aandachtspunten is opgenomen, waarover partners, die een publieke erkenning van hun leefvorm wensen, zich moeten uitspreken. Een wettelijk aandachtspunt zou bijvoorbeeld de bijdrage van de partners in de kosten van de huishouding kunnen zijn of het al dan niet bestaan van een tijdelijke onderhoudsplicht na beëindiging van de relatie. Registratie van de betreffende leefvorm in een openbaar samenlevingsregister is pas mogelijk, nadat de partners hun afspraken over elk wettelijk aandachtspunt in een samenlevingscontract hebben vastgelegd en gezamenlijk aangifte van hun relatie

Zorg in het nieuwe leefvormenrecht De Raad vindt het noodzakelijk dat in het nieuwe leefvormenrecht een plaats wordt ingeruimd voor regelingen omtrent zorgtaken. Met het begrip zorgtaken wordt gedoeld op de feitelijke zorg die met name ten behoeve van kinderen en van het huishouden wordt verricht. Een regeling is nodig omdat een ongelijke verdeling van zorgtaken tussen de partners veelal inkomensverlies van de zorger tot gevolg heeft. Deze laatste is namelijk in mindere mate beschikbaar voor de betaalde arbeid. Daarnaast heeft de zorger minder mogelijkheden tot het opbouwen van een carrière, waardoor er tengevolge van de veroudering van opleiding en kennis verlies aan verdiencapaciteit optreedt. Het zal duidelijk zijn dat het achterwege laten

28

van dit onderwerp in het (nieuwe) leefvormenrecht met name negatieve gevolgen voor vrouwen heeft. Zij zijn immers nog altijd degenen die in hoofdzaak voor deze taken 'opdraaien'. De Raad acht het gewenst dat in regelingen omtrent zorgtaken aandacht wordt besteed aan een viertal aspecten. Ten eerste is het noodzakelijk dat er een regeling wordt getroffen over de verdeling van de zorgtaken tussen de partners. Dit heeft het positieve gevolg dat de zorgtaken en de investeringen die daarvoor moeten worden gepleegd voor de betrokkenen zichtbaar worden gemaakt. Ten tweede is het nodig dat in het geval partners contractueel overeenkomen dat ieder voor zich in de kosten van de huishouding bijdraagt, ook rekening wordt gehouden met zorgtaken. Het verrichten van zorgtaken kan men immers onder omstandigheden beschouwen als een voldoende tegenprestatie voor de inbreng aan huishoudgeld door de (meer) verdienende partner, zodat beide zaken tegen elkaar kunnen worden afgestreept. Het derde aspect betreft de compensatie van het inkomensverlies ten gevolge van een ongelijke verdeling van zorgtaken tussen partners. De Raad acht het noodzakelijk dat het verschil in financiële kansen tussen de partners wordt verrekend. Zo kan het inkomensverlies (gedeeltelijk) gecompenseerd worden door maandelijks een bedrag over te maken op de rekening van de zorger, maar ook andere regelingen zijn mogelijk. Een dergelijke compensatieregeling is overigens onnodig in het geval beide partners in gelijke mate betaalde arbeid en zorg verrichten. Tenslotte zou men ook voor de periode na de beëindiging van de relatie regelingen kunnen treffen voor de compensatie van het inkomensverlies. Te denken valt hierbij aan een regeling over een (tijdelijke) onderhoudsvergoeding of een regeling voor pensioenverevening. Zorg in de drie scenario 's De regelingen over zorgtaken worden in elk scenario op een andere wijze in het recht geïncorporeerd. Zo geschiedt dit in scenario 3 door in elk wettelijk leefvorm-model, waaronder het huwelijk, regels over het verrichten van zorgtaken op te nemen. Scenario 2 is wat vrijblijvender dan het derde. In het tweede scenario kan het onderwerp 'het verrichten van zorgtaken' een van de wettelijke aandachtspunten zijn waarover partners zich moeten uitspre-

NEMESIS

Wetgeving

ken. Omdat de partners echter vrij zijn bij de bepaling van de inhoud van de onderlinge afspraken, kunnen zij er bijvoorbeeld ook voor kiezen om geen onderlinge verrekening van verrichte zorgtaken toe te passen, ook al is er in de betreffende leefvorm sprake van een ongelijke verdeling van zorgtaken. De wettelijke regeling heeft hier meer een voorbeeldfunctie. Het maakt partners attent op het belang van afspraken over het wettelijke aandachtspunt 'het verrichten van zorgtaken'. In het eerste scenario tenslotte laat de overheid de partners volledig vrij bij hun onderlinge afspraken. Zij kunnen er zelf voor kiezen om een regeling over het verrichten van zorgtaken vast te leggen in een notarieel samenlevingscontract. Zij zijn echter niet verplicht om zich over dit onderwerp uit te spreken. Door middel van voorlichtingscampagnes, die ook op het notariaat zijn gericht, kan de overheid wel wijzen op het belang van afspraken over zorgtaken in een samenlevingscontract. Tot slot zij nog opgemerkt dat niet alleen in het eerste scenario, maar ook nu grote behoefte bestaat aan dergelijke voorlichtingscampagnes door de overheid. De in het advies geformuleerde aanwijzingen voor een emancipatoire samenlevingsovereenkomst, waarin bepalingen over zorgtaken zijn opgenomen, kunnen daarbij als voorbeeld dienen. Lydia Lousberg (Met dank aan Frieda van Vliet) Noten 1. Scenario 's voor leefvormen, een advies over leefvormen en recht, Emancipatieraad, februari 1996. 2. Wetsvoorstel registratie van leefvormen/TK, 1993-1994, 23.761; Notitie leefvormen in het familierecht, TK, 1994-1995, 22.700, nr. 5.

Voortschrijdend inzicht; de behandeling van de notitie Leefvormen in de Tweede Kamer Op 25 maart jongstleden werd de notitie Leefvormen in het familierecht van staatssecretaris Schmitz in de Tweede Kamer besproken door de Vaste commissie voor Justitie. Deze kaderstellende notitie bevat voorstellen tot aanpassing van het personenen familierecht aan de veranderde maatschappelijke verhoudingen.1 In dit hoofdlijnendebat

ventileerden de verschillende fractieleden hun opvattingen over de voorstellen. Moties werden ingediend over het zogenaamde homohuwelijk, adoptie en de naamskeuze. 'Homohuwelijk lijkt voorlopig van de baan' kopte de Volkskrant de volgende dag. Het debat rechtvaardigde deze conclusie echter geenszins. Inmiddels blijkt ook dat een ruime kamermeerderheid voorstander is van openstelling van het huwelijk voor homoparen. De VVD-fractie wil unaniem de familienaam van de vader tot uitgangspunt nemen bij de naamskeuze. Dit 'omgaan' van de VVD was een onaangename verrassing van het debat. Overigens was de VVD-fractie op andere punten minder eensgezind. Van der Stoel (VVD) moest over het vhomohuwelijk' en de adoptie voor paren van gelijk geslacht twee standpunten vertolken. In het ene deel van de fractie is echter wel sprake van 'voortschrijdend inzicht', aldus Van der Stoel. Hieronder wordt in hoofdlijnen het hoofdlijnendebat besproken.2 Registratie van samenleving, medevoogdij en gezamenlijke voogdij Het voorstel tot registratie van samenleving ondervindt een brede ondersteuning van de coalitiepartijen en van GroenLinks. Zij staan achter de pragmatische aanpak van het kabinet, omdat hiermee een oplossing wordt gegeven voor de problemen die de ongelijke behandeling van heterosexuelen en homosexuelen met zich meebrengt. Vanwege de dringende maatschappelijke behoefte is een snelle wetgeving op dit punt geboden. Om redenen van gelijke behandeling en wegens het ontbreken van de symbolische betekenis die wel aan het huwelijk maar niet aan de registratie kleeft, is de registratiemogelijkheid ook voor heteroparen gewenst. De CDA-fractie is echter van mening dat uitsluitend homosexuele paren voor samenlevingsregistratie in aanmerking dienen te komen. De registratie is niet nodig voor heterosexuele paren, het CDA acht het alternatief van het huwelijk voldoende. De rechtsgevolgen van de registratie zijn immers gelijk aan die van het huwelijk, behoudens de gevolgen voor de betrekkingen met kinderen. Het is bovendien nadelig dat er geen sprake is van automatisch ouderschap als er kinderen worden geboren. De kleine confessionele fracties zijn principieel tegen een samenlevingsregistratie die zoveel mogelijk gelijkwaardig is aan het huwelijk, omdat dit het huwelijk zou degraderen.

1996 nr. 3

Alle fracties onderschrijven het uitgangspunt dat ten grondslag ligt aan het voorstel medevoogdij, namelijk om het effectief familieen gezinsleven ook als het geen traditioneel gezin betreft - in het belang van het kind meer bescherming te geven. Op een enkele klein-christelijke partij na, stemmen de fracties in met de voorgestelde regeling. Het CDA vraagt zich wel af of er voldoende recht wordt gedaan aan de belangen van de andere biologische ouder. De conclusie is dat beide voorstellen op grote steun kunnen rekenen. Dit hangt samen met het feit dat voor leefvormen die niet in het huwelijk of de huidige regeling van het juridische ouderschap passen, een specifiek juridisch kader wordt geschapen. Er wordt niet getornd aan de principes: het huwelijk is een verbintenis tussen een man en een vrouw en het afstammingsrecht moet aansluiten bij de natuurlijke afstamming. Het zijn juist deze principes die stof vormen voor eindeloze discussies en onoverbrugbare(?) meningsverschillen. Voor de PvdA, D66 en GroenLinks gaan de pragmatische oplossingen van het kabinet niet ver genoeg. Naast openstelling van het huwelijk en adoptie voor gelijkgeslachtelijke paren, willen zij ook het juridisch ouderschap anders geregeld zien. De PvdA is de enige fractie die ingaat op de situatie van kinderen die opgroeien bij twee vrouwen. Bij monde van Van de Burg pleit de PvdA voor een vorm van aanvaarding van ouderschap, waardoor ook familierechtelijke betrekkingen ontstaan zonder dat dit gekoppeld hoeft te worden aan afstamming. Openstelling huwelijk voor gelijkgeslachtelijke paren De PvdA, D66 en GroenLinks willen naast samenlevingsregistratie, een openstelling van het burgerlijk huwelijk voor gelijkgeslachtelijke paren. Deze fracties kiezen principieel voor een gelijke behandeling van homosexuele en heterosexuele paren ten aanzien van het huwelijk. Op dit punt is door Van den Burg (PvdA) en Dittrich (D66) een motie ingediend. Hierin werd de regering verzocht de wetsvoorbereiding ter hand te nemen en daarbij tevens de internationale aspecten te betrekken. Een deel van de VVD-fractie heeft problemen met de openstelling van het huwelijk. De bezwaren richten zich voornamelijk op de koppeling tussen

29

I

Wetgeving

huwelijk en adoptie. Echter nu het kabinet in de wijzigingsvoorstellen het huwelijk niet langer beschouwt als een noodzakelijke voorwaarde voor adoptie, valt niet uit te sluiten dat een groter aantal leden van de VVD-fractie steun geven aan de openstelling van het huwelijk. Volgens het CDA is het huwelijk traditioneel een duurzame verbintenis tussen man en vrouw. De automatische rechtsgevolgen op het gebied van afstamming en adoptie horen niet open te staan voor gelijkgeslachtelijke paren met kinderen, omdat dit niet spoort met de natuurlijke afstamming.

interlandelijke adoptie en gaat op dit punt accoord met de voorstellen van het kabinet. Een deel van de VVD-fractie heeft twijfels bij het adopteren van buitenlandse kinderen door homo-ouders. Deze kamerleden veronderstellen dat kinderen van homosexuele ouders het risico lopen om te worden geconfronteerd met discriminatie. Naast de culturele overgang is dit voor buitenlandse kinderen een 'dubbele handicap'. Het andere deel heeft geen problemen met adoptie van buitenlandse kinderen door homo-paren. Het CDA wijst adoptie door paren van hetzelfde geslacht af. Bij adoptie moet worden vastgehouden aan de fictie van de natuurlijke afstamming. De juridische ouders moeten te allen tijde een man en een vrouw zijn. Bovendien wil het CDA vasthouden aan het vereiste van vijf jaar huwelijk. Eenouderadoptie mag alleen in uitzonderingsgevallen plaatsvinden, met name ter bestendiging van een reeds geruime tijd bestaande situatie. Staatssecretaris Schmitz heeft praktische en principiële bezwaren tegen adoptie door paren van hetzelfde geslacht. Wat betreft de praktische bezwaren is zij vooral bang voor een terugloop in het aanbod van buitenlandse kinderen. Principieel wil zij de aansluiting tussen adoptie en natuurlijke afstamming .bewaren. Overigens is Schmitz bereid na te denken over de vraag waarom er geen familierechtelijke betrekkingen kunnen ontstaan in de relatie tot homosexuele/lesbische ouders, te meer nu kinderen wel in familierechtelijke betrekkingen mogen staan tot niet-biologische heterosexuele ouders.

Schmitz sluit openstelling van het huwelijk niet uit, maar is vooral bevreesd voor internationaalrechtelijke problemen. Zij noemt het voorbeeld van Hawai, waar men het huwelijk wil openstellen voor mensen van hetzelfde geslacht. In een aantal Amerikaanse staten heeft men toen onmiddelijk gereageerd met het opstellen van wetgeving, teneinde ervoor te zorgen dat het huwelijk tussen homosexuele paren in die staten niet zal worden erkend. Het probleem voor Schmitz is niet zozeer dat een 'homohuwelijk' niet zal worden erkend in het buitenland. Zij is eerder bang dat er een soort tegendraadse ontwikkeling ontstaat. Daarom wil Schmitz 'liever voorzichtig vooruit dan te snel en tegenbewegingen oproepend.' De PvdA, D66, GroenLinks en een deel van de VVD vinden dat het huwelijk om principiële redenen moet worden opengesteld. Schmitz is daar in principe niet tegen, maar vreest voor de consequenties in het internationale verkeer. Ook de fracties van de PvdA en D66 erkennen dat de internationale aspecten nader onderzoek behoeven. De motie ingediend door PvdA en D66 is inmiddels in de Tweede Kamer met een ruime meerderheid aangenomen. De motie verlangt dat het kabinet voor augustus 1997 een wetsvoorstel indient over het openstellen van het huwelijk voor homoparen. Het kabinet is vooralsnog niet van plan de Tweede Kamer onverkort te volgen (VK 17 april 1996).

Over het principe van de aansluiting van het afstammingsrecht bij de natuurlijke afstamming, is al heel lang een. discussie gaande. De regering wil blijven vasthouden aan dit principe, maar is wel bereid hierover verder na te denken in de toekomst. De motie ingediend door de PvdA, waarin van het kabinet wordt verlangd dat alleenstaanden en homoparen ook het recht moeten hebben op adoptie, gezien het feit dat er maatschappelijke behoefte is aan juridische bescherming van kinderen die opgroeien bij twee mensen van hetzelfde geslacht, is ook met een ruime meerderheid door de Tweede Kamer aangenomen. Ook hierbij is Schmitz terughoudend in haar reactie, ze wil binnen het kabinet discussiëren over de wijze waarop ze de wens van de Tweede Kamer wil uitvoeren (VK 17 april 1996).

Adoptie Adoptie moet volgens de PvdA, D66 en GroenLinks principieel ook mogelijk zijn voor gelijkgeslachtelijke paren. De PvdA en GroenLinks maken hierbij geen onderscheid tussen binnenlandse en interlandelijke adoptie. D66 pleit voor terughoudendheid bij

30

Dit is echter een kwestie van de lange termijn, aldus Schmitz. Het is duidelijk dat het laatste woord in deze discussie nog niet is gesproken. Naamskeuze Het uitgangspunt van de keuzemogelijkheid is geen onderwerp van discussie. Voor alle fracties is de keuzevrijheid essentieel met het oog op gelijke behandeling van mannen en vrouwen. Het voornaamste twistpunt is nog steeds wiens naam moet prevaleren bij gebreke van een eensluidende keuze. PvdA en D66 steunen het kabinetsvoorstel op dit vlak, zij kiezen voor de achternaam van de moeder. De argumenten hiervoor zijn dat de moeder een eigen band heeft met het kind, doordat zij het kind heeft gedragen en gebaard. Deze band mag ook in de naam van het kind tot uitdrukking komen. Verder hebben nog steeds moeders het grootste aandeel in de verzorging en opvoeding van kinderen. GroenLinks wijst een keuze voor één van beide namen af en pleit voor invoering van het Spaanse systeem. In Spanje krijgen de kinderen de achternaam van beide ouders. De VVD wil unaniem de naam van de vader tot uitgangspunt nemen. Doorslaggevend is hierbij dat de naam van de vader op een groter draagvlak in de samenleving kan rekenen. Ook het CDA heeft een voorkeur voor de naam van de vader, omdat dit aansluit bij de in de maatschappij levende opvattingen en de terzake gebruikelijke praktijk. Beide fracties hebben op dit punt een motie ingediend. Over de keuze van de regering voor eenheid van naam in het gezin is nauwelijks gesproken. De fracties kunnen zich vinden in het voorstel om de keuze te laten plaatsvinden op het moment van de geboorte-aangifte. De VVD is tegen de invoering van een bedenktijd tot drie maanden na de geboorte. Geconcludeerd kan worden dat de naam van de moeder als uitgangspunt bij gebrek aan overeenstemming tussen de ouders, omstreden is. Dit ondanks het feit dat zich voorheen een voorkeur voor de naam van de moeder leek af te tekenen. De slepende discussie op dit punt is een aanwijzing dat de naamgeving - evenals het afstammingsrecht de kern vormt van het traditionele systeem in het personenen familierecht.3 Een meerderheid in de Tweede Kamer heeft zich uitgesproken tegen het wetsvoorstel, de kinderen dienen de naam van de vader te krijgen als ouders er niet uitkomen (VK 17 april 1996).

NEMESIS

Literatuur

Ter afsluiting nog enkele opmerkingen In het debat van 25 maart jongstleden gaven de Kamerleden in grote lijnen hun visie weer op de notitie Leefvormen in hetfamilierecht. Over de afzonderlijke wetsvoorstellen zal nog apart worden gesproken en gestemd. Veel aandacht was er voor de onderwerpen 'homohuwelijk', adoptie voor homosexuele paren en de naamskeuze. Sociaal ouderschap daarentegen was een ondergeschoven kindje in de discussie. De koppeling van juridisch ouderschap aan sociaal ouderschap is van belang voor de sociale moeder in een gelijkgeslachtelijke relatie. In deze situatie is er meestal al één (biologische en) juridische moeder. De duomoeders zijn dan niet geholpen met de mogelijkheid van adoptie voor gelijkgeslachtelijke paren. Vooral homosexuele mannen zijn bij deze mogelijkheid gebaat. De geringe aandacht verbaast te meer nu duomoederschap duidelijk vaker voorkomt dan duovaderschap. Zij bracht als enige de mogelijkheid naar voren stiefouderadoptie mogelijk te maken voor sociale ouders. Van den Burg (PvdA) was de enige die de behoefte van lesbische moeders aan regeling van sociaal ouderschap ter sprake bracht. Misschien biedt het 'voorschrijdende inzicht' hier te zijner tijd een uitkomst! Annelies Henstra Noten 1. Tweede Kamer, vergaderjaar 1994-1995, 22 700, nr. 5. Zie voor een bespreking van de inhoud van de notitie de bijdrage van Elsbeth Boor, Leefvormen in het familierecht, Het zorgwekkende vastklampen aan bestaande, vooronderstelde of desnoods niet-bestaande bloedbanden, elders in dit nummer opgenomen. 2. Daarbij baseer ik mij op het stenografisch verslag dat werd vastgesteld op 27 maart 1996. Het definitieve verslag was ten tijde van het schrijven van dit artikel nog niet gereed. 3. Zie Wijziging van het naamrecht, feiten & cijfers (een uitgave van Arachne) november 1995, nr. 5, p. 1-2.

LITERATUUR

Ouderlijk gezag/personenen familierecht

Samenstelling Tanja Kraft van Ermel

Gelijke behandeling Irene Asscher-Vonk Equality in Law between Men and Women in the European Community: The Netherlands Dordrecht, Martinus Nijhoff Publishers, Luxembourg: European Communities, 1995,136 p., ISBN 0792318374 This series analyses the legal framework for equal opportunities which now exists in the Community due to the adoption of EC Directives on equal treatment, equal pay and social security, and to the work of the European Court of Justice in this area. In this volume it looks at how the EC Directives have been implemented and interpreted in the Netherlands, and at the other legislative and constitutional provisions affecting the principle of equality. Jacqueline Feenstra Het gelijk loonbeginsel en de positie van deeltijdwerkers in de Europese Gemeenschap, Nederland en Duitsland Utrecht, 1995, 75 p., Scriptie Faculteit Rechtsgeleerdheid te Utrecht De volgende vraag staat in deze scriptie centraal: Is er een duidelijke juridische norm - omvattende het verbod van onderscheid naar arbeidsduur bij de beloning - aanwezig in de Europese, Nederlandse en Duitse rechtsbronnen, waarop een deeltijdwerker zich kan beroepen in geval van constatering van ongelijke beloning ten opzichte van een voltijder? J.A.H. Blom De effectiviteit van de Wet gelijke behandeling m/v: Tweede deelonderzoek Den Haag, Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, 1995, 75 p., ISBN 9052509778, ordernummer 15155099 Onderzoek uitgevoerd door het Hugo Sinzheimer Instituut. Dit rapport bevat de resultaten van een empirisch onderzoek naar de werking van de wetgeving gelijke behandeling m/v. Centraal staat de werking van de wetgeving in de praktijk. Ook komt de vraag aan de orde in hoeverre de knelpunten die in het eerste deelonderzoek werden gesignaleerd in de praktijk binnen arbeidsorganisaties daadwerkelijk als problematisch worden ervaren.

1996 nr. 3

L. van der Elburg en H. te Grotenhuis De praktijk van het omgangsrecht Den Haag, B&A Groep Beleidsonderzoek & -Advies BV, 1996, 144 p., Onderzoek in opdracht van het ministerie van Justitie, Directie Beleid. Verslag van een onderzoek naar de werking van het omgangsrecht. Het biedt inzicht in de praktijk van de wet: op welke wijze wordt er uitvoering aan gegeven, welke problemen doen zich voor nadat een rechterlijke beschikking is getroffen, en welke oplossingen worden daarbij gevonden? Caroline Joanna Forder Legal establishment of the parentchild relationship: Constitutional principles in Dutch, English and German law, having regard to the European convention for the protection of human rights and fundamental freedoms and other applicable international instruments Maastricht, 1995, 571 p., ISBN 9090089306 Proefschrift Rijksuniversiteit Limburg. Deze dissertatie gaat over de juridische vaststelling van de ouder-kindverhouding, waarbij een onderscheid wordt gemaakt tussen het biologische en het sociale ouderschap. De rechtsvergelijkende aanpak geschiedt aan de hand van een studie naar de doorwerking van artikel 8 EVRM in het Duitse, Engelse en Nederlandse recht. Emese von Bone en Lia CombrinkKuiters Het juridisch gezag van vrouwen over hun minderjarige kinderen in historisch perspectief In: Tijdschrift voor vrouwenstudies. Jrg. 16 (1995) nr. 4 (64), p. 413-427. Wetgeving van het begin van deze eeuw heeft een rechtsongelijkheid gecreëerd tussen verzorgende en niet-verzorgende ouders na echtscheiding. Recente wetgeving brengt hierin verandering. Nagegaan wordt wat aan deze nieuwe regelgeving voorafging en wat de nieuwe regeling voor de rechtspraktijk zal betekenen. Annelies Henstra Biologisch ouderschap: Is dat alles? De sociale moeder in een gelijkgeslachtelijke relatie en haar positie in het afstammingsrecht Utrecht, 1995, 38 p., Scriptie Universi-

31

I

Literatuur

teit Utrecht, Faculteit Rechtsgeleerdheid Behandeld wordt de volgende vraag: Welke argumenten zijn er aan te voeren voor en tegen toekenning van mogelijkheden aan de sociale moeder in een gelijkgeslachtelijke relatie om juridische moeder te worden en speelt artikel 8 EVRM een rol bij de bescherming van het gezinsleven van de sociale moeder?

beleid ter voorkoming en bestrijding van sexuele intimidatie tot stand kan komen en welke juridische instrumenten ter beschikking staan aan de werkgever om zo'n beleid gestalte te geven. Vervolgens wordt aangegeven hoe een effectief beleid ter voorkoming en bestrijding van sexuele intimidatie er uit zou kunnen zien. Nicole Hahn Rafter and Frances Heidensohn (edit.) International feminist perspectives in criminology: Engendering a discipline Buckingham, Open University Press, 1995, 244 p., ISBN 0335193889 An international range of contributors outlines and analyses theimpact of feminism on criminology in their countries.

Diemut Elisabet Bubeck Care, gender, and justice Oxford, clarendon, 1995, 281 p., ISBN 0198279906 Based on a analysis of three conceptions of work and women's work in the materialist tradition of thought - Marx, the domestic labour debate, and Delphy and Leonard - the author develops her own theory of women's work as care. By focusing on the material psychological, ethical, and gendered aspects of care, the theory elucidates how and why care is exploitative as long as it remains women's work, and what problems it poses for conceptions of social justice.

Domenica Ghidei Biidu Door het oog van de naald: Een commentaar op de praktijk van de asielprocedures Utrecht, ISIS, Instituut voor Transculturele Ontwikkeling, 1995,95 p., ISBN 9055921017 Een commentaar op de asielprocedures in Nederland, waarbij ook de ejgen ervaringen van de schrijfster aan bod komen. Zij beschrijft de overwegingen die een rol hebben gespeeld bij het opstellen van internationale vluchtelingenverdragen en de effecten ervan. Daarnaast wordt ingegaan op de internationale definitie van het begrip 'vluchteling'. Zij pleit voor een tweesporenbeleid: een ruimere plaats voor groepserkenning naast de individuele asielprocedure.

Diversen F.C. DeCoste, K.M. Munro en Lillian MacPherson Feminist legal literature: A selective annotated bibliography New York, Garland Publishing, 1991, 499 p., ISBN 0824071174 Geannoteerde bibliografie op het gebied van vrouw en recht over de periode 1980-1990. Joke Bekkering A microsimulation model to analyze income tax individualization Tilburg, University Press, 1995,125 p., ISBN 9036195365 Dit proefschrift gaat over een microsimulatiemodel om de 'gevolgen te analyseren van het afschaffen van de voetoverheveling in de inkomstenbelasting. Het model analyseert de gevolgen van afschaffing van de overheveling van de basisaftrek op het arbeidsaanbod van vrouwen.

Tijdschriften Justitiële verkenningen. Jrg 22 (1996) nr. 1 (januari/februari) Bevat de volgende artikelen: - Weijers, M., Vrouwenhandel en de overheid: De oplossingsstrategieën kritisch bezien. - Haveman, R.H., Prostitutie: Bemiddeling, exploitatie en het strafrecht. - Brand, I., Politie en mensenhandel: Een praktijkstudie. - Altink, S.M., Handel en wandel: Malafide migratiebemiddeling van vrouwen. - Florin, F., Asiel en mensensmokkel. - Doornhein, L., Reisbemiddeling voor asielzoekers. - Brink, O.E.J. van den en H. Hildebrand, Omvang en aanpak van mensensmokkel.

Monique Angele Sobral Seksuele intimidatie: Het juridisch instrumentarium om te komen tot een beleid ter voorkoming en bestrijding van seksuele intimidatie 1995, 71 p., Scriptie Civielrechtelijke afstudeerrichting Nederlands recht. Besproken wordt de wijze waarop een

32

Feminist legal studies, Vol. 3 (1995) nr. 2 (augustus) Bevat o.a. de volgende artikelen: - Nicolson, Donald, Telling tales: Gender discrimination, gender construction and battered women who kill. - McHugh, James T., Traumatic developments: Contractual theory of rape in America. - Wallbank, Julie, Returning the subject to the subject of women's poverty: An essay on the importance of subjectivity for the feminist research project. - Atoki, Morayo, Should female circumcision continue to be banned? Hastings 'Women's Law Journal. Jrg. 6 (1995) nr. 1 (Winter) Bevat o.a. de volgende artikelen: - Schmith am Busch, Birgit, Domestic violence and title III of the Violence against women act of 1993: A feminist critique. - Panko, Linda J, Legal backlash: The expanding liability of women who fail to protect their children from their male partner'sabuse. - Likourezos, George, Sexual harassment by a public official gives rise to a section 1983 claim: A legal argument. - Fontaine, Valerie, Progress report: Women and people of color in legal education and the legal profession. Yale Journal of Law and Feminism. Jrg. 7 (1995) nr. 1 Met o.a. de volgende artikelen: - Halewood, Peter, White men can't jump: Critical epistemologies, embodiment, and the praxis of legal scholarship. - Dolgin, Janet L., The law debates the family: Reproductive transformations. - Jacobs, Leslie Gielow, Adding complexity to confusion and seeing the light: Feminist legal insights and the jurisprudence of the religion clauses. - Chandler, Christy, Race, gender, and the peremptory challenge: A postmodern feminist approach. - Sterling, Alinor C , Undressing the victim: The intersection of evidentiary and semiotic meanings of women's clothing in rape trials.

NEMESIS


Ingevolge de Europese rechtspraak betreffende artikel 8 EVRM17 kan tussen juridische ouders en hun kinderen in het algemeen familieen gezinsleven worden aangenomen en derhalve genieten zij het recht op eerbiediging daarvan. Dit recht is - na ruim twee decennia dynamische en extensieve interpretatie ervan, waarbij het discriminatieverbod van artikel 14 EVRM mede richtinggevend was - dan ook nauwelijks meer een bruikbaar instrument in conflictueuze gezagszaken. In dit opzicht heeft het begrip 'zorgrelatie' meer onderscheidend vermogen, waardoor het recht op eerbiediging daarvan ook een meer bruikbaar instrument oplevert. Gezien de definitie van een 'zorgrelatie' impliceert deze relatie altijd het bestaan van familieen gezinsleven en daarmee het recht op eerbiediging daarvan. Maar het bestaan van familieen gezinsleven impliceert niet noodzakelijk het bestaan van een zorgrelatie, want voor het bestaan van familieen gezinsleven is de samenwoning van ouder en kind geen conditio sine qua non18 en evenmin is daarvoor vereist dat de ouder daadwerkelijk een bijdrage levert aan de zorg voor het kind.19 Ergo, het recht op eerbiediging van een zorgrelatie is een beter instrument voor de rechterlijke besluitvorming inzake gezagsconflicten die kunnen rijzen in verband met de beëindiging van het gezamenlijk ouderlijk gezag, nu in dergelijke conflictsituaties beide ouders zich per definitie kunnen beroepen op hun recht op eerbiediging van hun familie-en gezinsleven met het kind. De eerbiediging van een zorgrelatie bij de beëindiging van het gezamenlijk gezag Ons familierecht vooronderstelt, dat ouders met gezag gezamenlijk hun zorgrecht uitoefenen en hun zorgplicht vervullen, zoals dat goede ouders betaamt. Deze vooronderstelling stamt uit de tijd dat gezamenlijk gezag was voorbehouden aan gehuwde ouders over hun wettige kinderen, die vanzelfsprekend met elkaar in gezinsverband samenwoonden en doet dus thans gedateerd aan. Het bestaan van gezamenlijk ouderlijk gezag zegt niets meer over de burgerlijke staat van ouders; zij kunnen gehuwd zijn (artikel 251 lid 1), gescheiden (artikel 251 lid 2), ongehuwd (artikel 252), ja zelfs met een nietig verklaard huwelijk zitten (artikel 77 lid 2 jo 251 lid 2). En het zegt evenmin nog iets over de woonsituatie van ouders en kinderen; ouder en kind kunnen wel of niet samenwonen en dus wel of geen zorgrelatie hebben. Kortom, gezag en zorg is een theoretisch koppel (artikel 247), dat in de huidige serial monogamous en LAT-minded samenleving gemakkelijk wordt ontkoppeld. Elders onderschreef ik de opvatting van de ER, dat zorg van ouders voor kinderen in rechte erkenning en bescherming verdient.20 Het recht op eerbiediging van een zorgrelatie kan worden beschouwd als een instru17. Zie voor een overzicht: M.J.C. Koens (red.), Het hedendaagse personenen familierecht, Tjeenk Willink, Zwolle 1995, p. 4 e.v. 18. Zie bijv. EHRM 21 juni 1988, Berrehab tegen Nederland, Series A, vol. 138 (1988); NJ 1988, 746, m.nt. EAA. 19. Zie bijv. EHRM 26 mei 1994, Keegan tegen Ierland, Series A, vol. 291, NJ 1995, 247, m.nt. JdB en RN 1995,470 m.nt. Titia Loenen. 20. Carla van Wamelen, Woonouderschap en ouderlijk gezag, FJR

1996 nr. 3


ment daartoe. In deze paragraaf wordt nagegaan of dit instrument bruikbaar is ter bescherming van zorgrelaties in situaties, waarin het gezamenlijk gezag door (een van) de ouders ter discussie wordt gesteld. Het recht op eerbiediging van een zorgrelatie is daarbij uiterst actueel, omdat bij de beëindiging van het gezamenlijk gezag (artikel 251 lid 3 of 253n) één van de ouders het gezag verliest en daarmee het zorgrecht. Hierna wordt achtereenvolgens ingegaan op de situatie waarbij beide ouders een zorgrelatie met het kind hebben en de situatie, waarin dit slechts voor één van hen geldt. Beide ouders hebben een zorgrelatie met hun kind Gezien de omschrijving van het begrip 'zorgrelatie' impliceert het bestaan van zo'n relatie dat beide ouders tenminste een woonrelatie met hun kind hebben. Het kan derhalve gaan om - ouders die samenwonen en fulltime de zorg voor hun kind delen of; - ouders die niet (meer) samenwonen, maar die elk om de beurt, dus parttime, gedurende min of meer gelijke perioden, de zorg voor het kind hebben.21 Hun ouderlijk gezag beschermt deze ouders in beginsel tegen inbreuken op hun zorgrecht door derden, maar dit recht wordt wel bedreigd op het moment dat de andere ouder het gezamenlijk gezag wil doen beëindigen, bijv. bij de ontbinding van het huwelijk of de scheiding van tafel en bed (artikel 251 lid 3). Hoewel juist van ouders die beiden een zorgrelatie met hun kind hebben kan worden verwacht, dat zij bij scheiding opteren voor voortzetting van het gezamenlijk gezag - nu dit immers voor beiden het zorgrecht continueert - kan het verzoek daartoe om hen moverende redenen uitblijven.

Kortom, gezag en zorg is een theoretisch koppel (artikel 247), dat in de huidige serial monogamous en LAT-minded samenleving gemakkelijk wordt ontkoppeld. Voor de voortzetting van het gezamenlijk gezag na scheiding eiste de Hoge Raad destijds onder meer een goede onderlinge verstandhouding tussen de ouders, die tot uitdrukking diende te komen in de gemeenschappelijke wens tot voortzetting van het gezamenlijk gezag. De wet volstaat thans met de eis, dat ouders die gezamenlijk met het gezag belast willen blijven, daartoe 'een eensluidend verzoek' moeten indienen (artikel 251 lid 2), een voorwaarde die onder omstandigheden 1992, 5, p. 113-116. 21. In de vakliteratuur wordt deze situatie wel aangeduid met de juridisch gezien weinig gelukkig gekozen - term 'co-ouderschap'. Mijn voorkeur gaat dan ook uit naar de term 'bi-locatieregeling', waarmee de regeling wordt benoemd vanuit de situatie waarin het kind verkeert (het wonen in twee huizen). Woont het kind permanent bij één ouder (de woonouder), dan is sprake van een mono-locatieregeling.

79


op gespannen voet staat met het recht op eerbiediging van een zorgrelatie. Indien beide ouders hun zorgrelatie met het kind na de scheiding willen voortzetten, moeten zij immers in beginsel gezamenlijk het gezag kunnen verkrijgen, ongeacht of zij daarover eensgezindheid bereiken.22 Maar de in dit opzicht onwillige ouder wordt thans zonder meer ontvangen in een verzoek om eenhoofdig gezag (artikel 827 Rv); het huidige recht werpt geen enkele blokkade op tegen de ouder, die wat betreft de eerbiediging van de zorgrelatie met het kind ten onrechte het alleenrecht opeist. Hier verdient opmerking, dat de Hoge Raad in verband met de mogelijkheid tot voortzetting van het gezamenlijk gezag geen link heeft gelegd met de na scheiding beoogde zorgsituatie; de regeling daarvan wordt aan partijen overgelaten. In Woonouderschap en ouderlijk gezag heb ik er voor gepleit deze link wel te leggen onder het motto 'geen zorg zonder gezag en omgekeerd' . Een en ander impliceert dat bij een scheiding van ouders, die beiden een zorgrelatie met het kind hebben, het verzoek tot voortzetting van het gezamenlijk gezag slechts voor inwilliging vatbaar dient te zijn, indien beide ouders voornemens zijn hun zorgrelatie te continueren. Uit het voorafgaande blijkt, dat het recht op eerbiediging van een zorgrelatie noodzaakt tot de volgende correcties op artikel 251: - bij een scheiding moet voortzetting van het gezamenlijk gezag in beginsel slechts mogelijk zijn indien beide ouders hun zorgrelatie willen continueren; - bij een scheiding moet voortzetting van het gezamenlijk gezag in beginsel mogelijk zijn indien beide ouders hun zorg willen continueren en tenminste één van hen bereid is dat parttime te doen, tenzij een bilocatieregeling niet in het belang van het kind is. Slechts één van de ouders heeft een zorgrelatie met het kind Gezien de omschrijving van het begrip 'zorgrelatie' betekent het feit dat slechts één van de ouders een zorgrelatie met het kind heeft, dat sprake is van een van de volgende situaties: - de ouders wonen samen, maar één van hen levert geen (gelijkwaardig) aandeel in de zorg voor het kind; - de ouders wonen niet (meer) samen; het kind woont permanent bij één ouder. Ons familierecht verbindt geen gevolgen aan het feit, dat - ondanks de zorgplicht van beide ouders - slechts één van hen een zorgrelatie met het kind heeft. Ouders ontlenen hun ouderlijke rechten niet aan het feit, dat zij hun zorgplicht jegens hun kinderen vervullen, maar aan hun ouderlijk gezag of aan hun juridisch ouderschap. Qua rechtspositie maakt ons familierecht dan ook geen onderscheid tussen ouders van wie slechts één de zorgplicht vervult. Alleen wanneer een ouder zijn/haar financiële zorgplicht niet behoorlijk nakomt, heeft de ouder 'die het kind verzorgt en opvoedt' een actiemogelijkheid (artikelen 406 en 408). Het familierecht voorziet niet in een soortgelijke actie jegens een ouder die de zorg volledig uitbesteedt aan de andere 22. Hierbij dient te worden bedacht dat ook de huidige eis van 'een eensluidend verzoek' geen enkele waarborg biedt voor het bestaan

80


ouder. Terecht wellicht, want het afdwingen van zorg is nauwelijks mogelijk en bovendien niet in het belang van het kind. Maar het beschermen van een bestaande zorgrelatie is wèl in diens belang. In dit opzicht staat ons familierecht echter nog in de kinderschoenen: het ouderlijk gezag beschermt de zorgende ouder tegen inbreuken op diens zorgrecht door buitenstaanders maar niet tegen inbreuken daarop door de niet-zorgende ouder-met-gezag. Deze zou op elk moment zijn/haar zorgrecht nieuw leven kunnen inblazen. Daar het hier twee juridische ouders met gezag betreft, valt te verdedigen, dat de onderlinge regeling van de zorg voor hun kind hun zaak is, althans geen zaak, waaraan in rechte consequenties verbonden moeten worden. Ouders kunnen immers in het volle besef van de (financiële en maatschappelijke) consequenties daarvan, op grond van persoonlijke voorkeuren, pragmatische overwegingen etc. de voorkeur geven aan een rolverdeling, waarbij de een het gezinsinkomen verdient (en een maatschappelijke carrière opbouwt) en de ander de zorg voor de kinderen op zich neemt (en niet of slechts in geringe mate aan het arbeidsproces deelneemt). Niettemin rijst de vraag of bij partijen wel altijd sprake is van 'het volle besef van de gevolgen (vooral ook op lange termijn) van hun onderling overeengekomen rolverdeling. Hier dringt zich de vergelijking op met het 'lichtvaardige huwelijk': veel rozegeur en maneschijn, maar geen benul van het familierecht. Het zou daarom een goede zaak zijn, als ouders zich serieus zouden beraden over hun zorgregeling en, indien deze regeling impliceert, dat zij geen gelijkwaardig aandeel in de zorg leveren, hun regeling in een zorgconvenant zouden vastleggen.

Het afdwingen van zorg is nauwelijks mogelijk en bovendien niet in het belang van het kind. Zorgconvenant Dit pleidooi voor het zorgconvenant moet worden begrepen in het licht van het feit, dat - zoals opgemerkt - ons familierecht tot op heden aan de duurzame zorg voor het kind door slechts één van beide zorgplichtige ouders geen bijzondere bescherming noch specifieke rechtsgevolgen verbindt, die jegens de andere ouder kunnen worden ingeroepen. Dit is trouwens des te merkwaardiger waar het gehuwde ouders betreft, want hun zorgplicht bestaat niet alleen jegens het kind (artikel 247) maar, ingevolge artikel 82, ook jegens elkaar. De wetgever heeft hier blijkbaar niet verder willen gaan dan het tot uitdrukking brengen van een morele plicht en het voorschrift niet nader uitgewerkt, zoals hij dat bijvoorbeeld wel deed ten aanzien van de samenwoningsplicht van gehuwden (artikel 83). Hoewel we ook hier met een morsdood voorschrift te maken hebben - waaruit kan worden geconcludeerd, dat van een nadere uitwerking sec van dergelijke voorschriften weinig valt te verwachten - is het met het oog op de van een goede onderlinge verstandhouding.

NEMESIS


introductie van het zorgconvenant wellicht toch zinvol artikel 82 daarvoor als een rechtsgrond te beschouwen - maar dan niet beperkt tot gehuwde ouders23 - en artikel 83 als voorbeeld voor een nadere uitwerking van het voorschrift, waarvoor het concept als volgt zou kunnen luiden: - Ouders, die beiden het gezag over hun kind(eren) uitoefenen, zijn jegens elkaar verplicht hun kind(eren) te verzorgen en op te voeden, tenzij gewichtige redenen zich daartegen verzetten. - De regeling met betrekking tot de zorg voor de kinderen wordt in onderling overleg vastgesteld en, indien deze regeling impliceert dat de ouders niet een gelijkwaardig aandeel in die zorg leveren of niet samenwonen, vastgelegd in een zorgconvenant. - Geschillen tussen de ouders omtrent het in het vorige lid bepaalde worden door de rechtbank op verzoek van beiden of van een van hen beslist.24 Voor gescheiden co-ouders is het zorgconvenant niets nieuws, maar andere ouders zitten er vermoedelijk niet op te wachten. Het belang van zo'n convenant blijkt immers pas, wanneer er problemen rijzen en vooral wanneer, na beëindiging van de relatie/samenwoning over het gezag - en dus in het algemeen over de zorg voor het kind - moet worden beslist en het lijkt een ongeschreven wet, dat men daaraan in tijden van pais en vree niet denkt of wenst te denken.25 Bovendien staat en valt het belang van zo'n convenant met de aan een zorgrelatie - en daarmee aan de status van zorgende ouder(s) - verbonden bescherming en (positieve) rechtsgevolgen en die zijn er thans niet. Met de introductie van het recht op eerbiediging van een zorgrelatie maakt een zorgconvenant wel kans ingang te vinden en aan populariteit te winnen. Het belang daarvan is dan immers evident, omdat het convenant kan dienen als bewijs op het moment dat in rechte de vraag aan de orde komt, wie van de ouders aanspraak kan maken op een zorgrelatie en dus op de bescherming daarvan. Recht op eerbiediging van de zorgrelatie Als een zorgconvenant ontbreekt en beide ouders - met een beroep op het recht op eerbiediging van de zorgrelatie - de strijd om het éénhoofdig gezag aangaan, dient de rechter de (zorg)feiten te achterhalen. Hij kan daarover de kinderen en anderen horen (artikelen 809 en 800 lid 2 Rv), maar ook de mate van beroepsarbeid buitenshuis kan een indicatie zijn. Een indicatie, want we kennen allemaal het gezin met de moeder die noch werkt noch zorgt, terwijl de fulltime buitenshuis werkende vader 's morgens de kinderen naar school helpt en hun avonden, weekenden en vakanties opfleurt, kortom er nog iets van probeert te maken. Maar in het algemeen is de mate van beroepsarbeid buitenshuis indicatief voor het al of niet (kunnen) bestaan van een zorgrelatie, zeker bij aanwezigheid van kinderen bene23. Wat betreft de logische uitbreiding van dit voorschrift tot alle ouders, die - ongeacht hun burgerlijke staat -gezamenlijk het ouderlijk gezag over hun kind(eren) uitoefenen, heeft de wetgever een eerste kans laten liggen. Ingevolge concept-art. 80b van wetsvoorstel 23761 tot invoering van een titel 5a inzake de geregistreerde samenleving van twee personen, is art. 82 op een dergelijke samenleving niet van toepassing. Zie over dit wetsontwerp: A.J.M. Nuytinck, Van huwelijksvermogensrecht naar samenlevingsvermogensrecht?

1996 nr. 3


den de schoolleeftijd, omdat een baby of peuter zorg behoeft, die een afwezige ouder niet kan leveren. Daarbij verdient het - wellicht ten overvloede - opmerking, dat een beroep op het recht op eerbiediging van een zorgrelatie slechts dient te worden gehonoreerd, indien het bestaan van de zorgrelatie wordt aangetoond. Indien de ouders van een peuter beiden fulltime buitenshuis werken en dus veel zorg uitbesteden, kan geen van beiden zich tegenover de ander op een zorgrelatie beroepen.

Recht op eerbiediging van een zorgrelatie is vooral actueel waar de continuïteit van de zorg voor jonge kinderen in het geding is.

Bij de beëindiging van het gezamenlijk gezag van ouders, van wie slechts één een zorgrelatie met het kind heeft, impliceert het recht op eerbiediging van die relatie, dat de rechter de ouder met de zorgrelatie op diens verzoek met het éénhoofdig gezag belast. In deze, logisch uit het recht op eerbiediging van een zorgrelatie voortvloeiende, vuistregel ontbreekt de gebruikelijke toevoeging 'tenzij dit niet in het belang van het kind is'. Het is een clausule, die uitnodigt tot veel touwtrekkerij en strijd om de kinderen. Me dunkt dat, nu de zorgcapaciteiten van deze ouder blijkbaar niet eerder ter discussie zijn gesteld, daartoe ook op grond van het enkele feit van de beëindiging van het gezamenlijk gezag geen aanleiding bestaat. Integendeel, het kind (zeker het jonge kind) is gebaat bij handhaving van de vertrouwde zorgsituatie (dus van de status quo terzake)26 en daartoe behoeft de zorgende ouder het zorgrecht, dus het ouderlijk gezag. Hier past de opmerking, dat het recht op eerbiediging van een zorgrelatie vooral actueel is waar de continuïteit van de zorg voor jonge kinderen in het geding is, waarbij te denken valt aan kinderen beneden de leeftijd van twaalf jaar. Vanaf de leeftijd van twaalf jaar worden kinderen trouwens gehoord over de voortzetting c.q. beëindiging van het gezamenlijk ouderlijk gezag (artikel 809 Rv) en als zij ter gelegenheid van hun verhoor voor een andere regeling van het gezag of de woonsituatie kiezen, dient deze keuze in beginsel te worden gehonoreerd. Tot bescherming van de voor het kind vertrouwde zorgsituatie strekt tenslotte ook nog het volgende voorstel inzake een blokkaderecht van de zorgende jegens de niet-zorgende ouder. Indien een kind, dat de leeftijd van twaalf jaar nog niet heeft bereikt, met slechts één van beide ouders een zorgrelatie heeft, kan de andere Kluwer, Deventer 1996. 24. Verg. art. 253a. 25. Verg. het uitstelgedrag bij de regeling van de testamentaire voogdij26. Zie o.m. J. Goldstein es, t.a.p., p. 27 e.v. en D.T. Saposnek, wiens theorie door mij werd besproken in: Kind en Scheidingsbemiddeling, FJR 1988, 4, p. 74-80.

81


ouder niet dan met toestemming van de zorgende ouder wijziging in het verblijf van het kind brengen. Eén van de ouders maakt geen gebruik van het zorgrecht en voldoet aan de zorgplicht door uitbesteding van de zorg. Het is dan merkwaardig, dat deze ouder, na een jaar pleegzorg door derden met het blokkaderecht wordt geconfronteerd, terwijl hij jegens een zorgende ouder wel op elk moment zijn zorgrecht weer geldend kan maken, door - tegen de wil van de zorgende ouder - bijv. wijziging te (willen) brengen in de verblijfplaats van het kind. Ingevolge artikel 253a kunnen de ouders hun geschillen hierover aan de rechter voorleggen. Indien de ouders niet samenwonen, hebben de zorgende ouder en het kind recht op eerbiediging van hun gezinsleven, zowel door derden als door de niet-woonouder. Maar als de ouders samenwonen, rest de zorgende ouder en het kind slechts het recht op eerbiediging van hun zorgrelatie. Dit recht kan worden onderstreept door het blokkaderecht i.c. mutatis mutandis van toepassing te verklaren.


Tenslotte 'Ouders zijn verantwoordelijk voor de verzorging en opvoeding van hun minderjarige kinderen. Te dien einde hebben zij ouderlijk gezag over deze kinderen', aldus - alweer ruim twintig jaar geleden - de Zeven Jeugdrechtspecialisten.27 Zij sloegen de spijker op de kop: het gaat in de eerste plaats om de zorg(plicht); daartoe behoeven de ouders het gezag (het zorgrecht). In ons familierecht draait alles nog steeds om het ouderlijk gezag. Ouders ontlenen hun ouderrechten niet aan het feit, dat zij hun zorgplicht jegens hun kind nakomen, maar aan hun ouderlijk gezag. Qua rechtspositie maakt ons familierecht dan ook geen onderscheid tussen ouders van wie slechts één de zorg voor hun beider kind(eren) op zich neemt en daarmee een zorgrelatie opbouwt. Het recht op eerbiediging van een zorgrelatie biedt een instrument, waarmee we (ouderlijke) zorg tot haar recht kunnen doen komen.

27. In: Rechten van jeugdigen en gezag van ouders, NJB 1975, p. 97104.

82

NEMESIS

Artikel

Ernée Loeb en Annelies Henstra Ernée Loeb is universitair docent privaatrecht Molengraaff Instituut en Annelies Henstra is jurist en werkzaam bij Vluchtelingenwerk

De rol van zorg bij erkenning tegen de wil van de moeder

Bij de invulling van het begrip misbruik van bevoegdheid speelt zorg een belangrijke rol. In de huidige jurisprudentie heeft een zorgende moeder een sterke positie. Heeft de verwekker 'gemoederd' dan zal eerder misbruik van bevoegdheid worden aangenomen. Door Loeb en Henstra worden verschillende opties uitgewerkt. Uitgangspunt bij de uitwerking van de opties is dat de moeder niet wordt geconfronteerd met ingrijpende gevolgen op het gebied van omgang en gezag tenzij daar gedeelde zorg tegenover staat. Een van de opties is om erkenning te hanteren als zuivere afstammingsvaststelling en daarnaast aan het (sociaal) ouderschap een aparte juridische status te geven. Voor verkrijging van dit ouderschap is zorg een voorwaarde.1

Moet erkenning zorgen baren? Belast zijn met de dagelijkse verzorging en opvoeding van een kind vergt veel van iemand. Enerzijds wordt er een hoop tijd en energie in het kind gestoken. Anderzijds moet de verzorgende ouder - meestal een vrouw - zich bepaalde dingen ontzeggen. De tijd die wordt geïnvesteerd in onbetaalde zorgarbeid kan niet meer in een betaalde baan worden gestopt. En aan kinderopvang hangt in de regel een fors prijskaartje. Aan het belang van de verzorgende ouder moet dan ook een bepaald gewicht worden toegekend als er sprake is van een conflictsituatie, zoals erkenning tegen de wil van de moeder. Zij mag in beginsel niet worden geconfronteerd met de ingrijpende gevolgen die aan erkenning kleven, zonder dat daar iets tegenover staat in de vorm van gedeelde zorg. Te meer nu de ongehuwde moeder door de erkenning voor zichzelf geen aanspraken krijgt.2 De erkenning tegen de wil van de moeder is voor haar een extra last, waar geen lusten tegenover staan. Dit artikel gaat over de vraag hoe zorg een rol kan spelen bij erkenning, zodat de positie van de verzorgende ouder wordt versterkt. Allereerst volgt een bespreking van de huidige regeling en van de rol die 'zorg' speelt in de jurisprudentie van de Hoge Raad over erkenning tegen de wil van de moeder. Het begrip zorg Onder 'zorg' wordt in dit artikel verstaan: de feitelijke zorg, de organisatie van de zorg en de emotionele zorg.3 Financiële zorg heeft een ander karakter dan bovengenoemde zorgelementen en valt niet onder ons zorgbegrip. Feitelijke zorg, emotionele zorg en de organisatie van de zorg liggen in eikaars verlengde. Zij vereisen de zojuist besproken persoonlijke inzet. Daarentegen is een financiële zorgplicht zonder voor een kind te zorgen heel goed mogelijk. Wie het geld fourneert waarmee de opvoeding wordt bekostigd, is in wezen niet van belang, zolang dat geld er maar komt. Zorg kan op twee manieren een rol kan spelen in het recht: als voorwaarde en/of als gevolg. Zorg, dat wil zeggen het recht en de plicht tot verzorging en opvoeding, is het gevolg van juridisch ouderschap in combinatie met het gezag. Zorg wordt als voorwaarde gesteld voor juridisch ouderschap bij adoptie en in de jurisprudentie bij erkenning tegen de wil van de moeder.

1. Dit artikel is een bewerking door Annelies Henstra van de paper Zorg en baren: de rol van zorg bij erkenning, met name tegen de wil van de moeder, die Ernée Loeb schreef in mei 1995, in opdracht van de Emancipatieraad ten behoeve van de serie expert-meetings Hoe zorg tot haar recht komt. Het literatuuronderzoek werd afgesloten in mei 1995. 2. Dit in tegenstelling tot de gehuwde moeder die aanspraak heeft op de financiële zorg van haar echtgenoot. Hieruit vloeien na echtscheiding en overlijden aanspraken voort op alimentatie, pensioenverevening, weduwenpensioen en erfrecht. Daarnaast is de gehuwde vader jegens zijn echtgenote verplicht tot zorg voor de kinderen. Zie art. 1:81 en 82 BW, n.b. het betreft hier een wederkerige verplichting. 3. Zie de bijdrage van Titia Loenen, Tussen Scylla en Charybdis: Operationalisering van zorg in het familierecht, elders in dit nummer opgenomen.

1996 nr. 3

83

Moet erkenning zorgen baren? Ernée Loeb en Annelies Henstra

De huidige regeling van erkenning Erkenning is een rechtshandeling waardoor de erkenner juridisch vader wordt van een buiten huwelijk geboren kind.4 Het is niet noodzakelijk dat de man die erkent ook de verwekker van het kind is; verwekkerschap is geen voorwaarde voor erkenning.5 Voor een rechtsgeldige erkenning is echter wel de voorafgaande schriftelijke toestemming van de moeder vereist.6 Aan de erkenning zijn rechtsgevolgen verbonden die werken vanaf het tijdstip der erkenning. Het gaat om rechten en plichten op uiteenlopende gebieden zoals levensonderhoud, erfrecht en nationaliteit. Verder wordt de erkenner bevoegd tot ouderlijk gezag. Hij kan de kantonrechter vragen om wijziging van het gezag of, met medewerking van de moeder, gezamenlijk gezag. Het kind krijgt automatisch zijn geslachtsnaam en last but not least, de erkenner krijgt een recht op omgang.7 In de wettelijke regeling speelt zorg geen rol als voorwaarde en evenmin als gevolg. Omdat de erkenner geen gezag verkrijgt - hij wordt slechts bevoegd tot gezag - heeft hij recht noch plicht tot verzorging en opvoeding. Het toestemmingsvereiste De ratio van het toestemmingsvereiste van de moeder voor erkenning is de bescherming van de moeder tegen ongewenste inmenging in haar privé- en gezinsleven. Het is niet de bedoeling dat elke willekeurige man zich om welke reden dan ook als vader van haar kind kan uitgeven, met alle consequenties van dien. In de feministische literatuur wordt het toestemmingsvereiste positief beoordeeld omdat het een zelfstandig moederschap mogelijk maakt. Vrouwen hebben het recht om 'gezien de huidige maatschappelijke situatie waarin zij de feitelijke verzorging van kinderen verrichten, deze verzorging volgens eigen opvattingen vorm te kunnen geven zonder dat mannen daar ongewenst in interveniëren'.8 De bezwaren die een moeder heeft tegen erkenning zijn vooral gericht tegen bepaalde rechtsgevolgen. Problematisch zijn met name de geslachtsnaamswijziging en de bevoegdheid tot gezag, waardoor de moeder mogelijk wordt geconfronteerd met gezagswijzigingsprocedures. De juridische band die de afstamming bevestigt tussen vader en kind, de erfrechtelijke positie en - afhankelijk van de omstandigheden - het omgangsrecht lijken minder problematisch te zijn.

stemmingsvereiste meermalen in de jurisprudentie aan de orde geweest. De constructie van de Hoge Raad bij de doorbreking van het vetorecht is, dat de moeder bevoegd is haar toestemming te weigeren, maar dat er omstandigheden zijn waarin kan worden gezegd dat zij deze bevoegdheid misbruikt. Bij de invulling van het begrip misbruik van bevoegdheid speelt zorg een belangrijke rol. Een zorgende moeder heeft een sterke positie, er zal niet snel misbruik van bevoegdheid worden aangenomen. Heeft daarentegen de verwekker 'gemoederd', dan zal er eerder sprake zijn van misbruik van bevoegdheid. In de zaak die in 1988 voor de Hoge Raad kwam, wilde een verwekker met een beroep op artikel 8 EVRM de erkenning tegen de wil van van de moeder realiseren. De Hoge Raad overweegt dat erkenning in beginsel mogelijk moet zijn voor een verwekker die family life heeft met zijn kind. Maar het is aan de wetgever om principieel te beslissen welke beperkingen van de mogelijkheid tot erkenning verenigbaar zijn met artikel 8 EVRM. Een niet voor rechterlijke toetsing vatbaar vetorecht van de moeder is echter in ieder geval niet in overeenstemming met dit artikel. De toestemming kan dan ook worden vervangen door een rechterlijke beschikking als aan de volgende eisen is voldaan. De man is de verwekker van het kind, tussen hem en het kind bestaat gezinsleven en de weigering van de moeder is slechts op te vatten als misbruik van bevoegdheid. Het ging in deze zaak om een uitzonderlijke situatie. De moeder had geen gezag meer en zorgde ook niet feitelijk voor het kind, dat bij de vader woonde. De uitzonderlijkheid van de casus komt echter niet duidelijk naar voren in de motivering. Daardoor namen lagere rechters aanvankelijk veel te snel misbruik van bevoegdheid aan in situaties die niets met bovenstaande casus van doen hadden. Dit is rechtgetrokken in latere uitspraken van de Hoge Raad waarbij een nadere precisering van het begrip misbruik van bevoegdheid aan bod kwam. Of er sprake is van misbruik van bevoegdheid is afhankelijk van de situatie. De Hoge Raad maakt namelijk een onderscheid tussen de 'gebruikelijke' en de 'niet-gebruikelijke' situatie.

In het verleden werd het toestemmingsvereiste opgevat als een absoluut vetorecht van de moeder. Door de uitspraak van de Hoge Raad in 1988 echter is het vetorecht van de moeder doorbroken.9 Sindsdien is het toe-

In de gebruikelijke situatie dat de moeder het gezag heeft over het kind, daarmee in gezinsverband samenleeft en het kind verzorgt en opvoedt, zal misbruik van bevoegdheid niet licht worden aangenomen. In deze situatie is daarvan slechts sprake indien de moeder in feite geen enkel te respecteren belang heeft bij haar weigering. Een belangenafweging vindt niet plaats.10 De zorgende moeder moet in beginsel naar eigen inzicht aan haar zorgplicht invulling kunnen geven en daarmee is haar in rechte te respecteren belang ook

4. Het rechtshandelingskarakter van erkenning wordt tot uitdrukking gebracht in art. 1:221 lid 2 BW. 5. Dit hangt samen met het rechtshandelingskarakter. In ons rechtsstelsel is erkenning een rechtshandeling waardoor het juridisch vaderschap wordt aanvaard. Daartegenover staat de opvatting dat erkenning een waarheidshandeling is, een middel tot bewijs van biologische afstamming. Als de erkenner echter niet de verwekker is zijn de mogelijkheden tot vernietiging wel ruimer. 6. Zie art. 1:224 lid 1 sub d. Zie ook sub a,b, c en e voor overige voor-

waarden. 7. Zie art. 1:377 a BW. Doordat de erkenner juridisch ouder wordt heeft hij een recht op omgang en is hij ontvankelijk in een verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling. 8. Zie Emancipatieraad, Het afstammingsrecht en zijn rechtsgevolgen. Achtergrondstudie over afstammingsrecht, ouderlijk gezag en omgangsrecht, Den Haag D.O.P. 1985, p. 48. 9. HR 8 april 1988, NJ 1989, 170. 10. Zie HR 18 mei 1990, NJ 1991, 374.

De rol van zorg in de jurisprudentie

84

NEMESIS

Moet erkenning zorgen baren? E r n é e L o e b en A n n e l i e s H e n s t r a

gegeven. Het is de taak van de verwekker om hard te maken dat aan haar weigering bijzondere, niet in rechte te respecteren redenen ten grondslag liggen.11 Wanneer zich echter de niet-gebruikelijke situatie voordoet dat de vader een groot aandeel heeft (gehad) in de verzorging en opvoeding is een maatstaf op haar plaats die meer gewicht toekent aan de belangen van de vader. In dit geval zal misbruik met name ook mogen worden aangenomen wanneer de moeder in redelijkheid niet tot het weigeren van de toestemming aan de vader (dan wel tot die weigering en het verlenen van toestemming aan een andere man) had kunnen komen.12 Hier vindt dus wel een belangenafweging plaats, waarbij de belangen van de vader en die van het kind bij de mogelijkheid tot continuering van de verzorging door de vader meewegen. In de niet-gebruikelijke situatie dat de moeder noch de vader zorgt voor het kind, vindt eveneens een belangenafweging plaats. Het kind was in casu in het kader van een ondertoezichtstelling in een pleeggezin ondergebracht. Onder deze omstandigheden is een doorbreking van het vetorecht gerechtvaardigd. Omdat de moeder niet zorgt, is immers haar belang om de verzorging en opvoeding naar eigen inzicht te kunnen uitoefenen weggevallen.13 Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad valt dus een vrij duidelijke lijn in de richting van honorering van zorg te distilleren. En wel in drie richtingen. De verwekker die veel gezorgd heeft, heeft meer kans op succes bij de rechter. De moeder die niet zorgt is haar vetorecht kwijtgeraakt. Daartegenover staat dat de zorgende moeder - allengs - haar vetorecht weer heeft terug gekregen. In artikel 8 EVRM ligt een belangenconflict besloten. Zowel de moeder als de verwekker kunnen een beroep op dit artikel doen want beiden hebben recht op eerbiediging van hun gezinsleven.14 Recht op eerbiediging van gezinsleven kan dus op zichzelf geen criterium zijn. Er moet een belangenafweging plaatsvinden waarbij steeds naar een aanvaardbaar evenwicht moet worden gestreefd tussen de rechten van de verschillende betrokkenen.15 De Hoge Raad staat alleen een belangenafweging (door de feitenrechter) toe in het uitzonderlijke geval dat de vader de feitelijk verzorgende ouder is. Voor het overige wil de Hoge Raad deze belangenafweging aan de wetgever overlaten. Dit roept de vraag op hoe erkenning tegen de wil van de moeder in toekomstige wetgeving moet worden geregeld.

positie van zorgverleners sterker wordt? Het antwoord op deze vragen is afhankelijk van het karakter van de erkenning en de rechtsgevolgen die eraan worden toegekend. Hierbij zijn verschillende opties mogelijk. Per optie bespreken we onder welke voorwaarden erkenning tegen de wil van de moeder mogelijk moet zijn en welke rol zorg daarbij speelt. Wat betreft de automatische geslachtsnaamswijziging bij erkenning, gaan wij er vanuit dat dit in de toekomst bevredigend wordt geregeld. Daarvan is ons inziens sprake als, bij ontbreken van een eensluidende keuze van moeder en erkenner, de naam van de moeder prevaleert. Optie: erkenning als onder huidig recht Zorg is een voorwaarde voor erkenning tegen de wil van de moeder, maar alleen in combinatie met verwekkerschap. Het voordeel is dat degene die het meeste zorgt hier de sterkste positie heeft, behalve als het een sociale vader betreft.16 Echter bij continuering van de huidige jurisprudentielijn is nog steeds niet principieel beslist welke beperkingen van de mogelijkheid tot erkenning in overeenstemming zijn met artikel 8 EVRM. Bovendien is het niet waarschijnlijk dat alle huidige rechtsgevolgen aan erkenning verbonden blijven. Zo staan de rechtsgevolgen nationaliteit en geslachtsnaam ter discussie.17 Het is zelfs de vraag of erkenning als rechtshandeling met een pakket aan gevolgen in een toekomstig afstammingsrecht een plaats krijgt. Met al deze ontwikkelingen lijkt de optie dat erkenning voor de toekomst onveranderd blijft, minder reëel.

Moet erkenning zonder toestemming van de moeder in toekomstige wetgeving mogelijk zijn en zo ja onder welke voorwaarden? Op welke manier kan zorg een rol spelen in de toekomstige regelgeving zodat de rechts-

Optie: erkenning als zuivere afstammingsvaststelling Erkenning heeft dan het karakter van een waarheidshandeling. Alleen de man die naar waarheid kan verklaren dat hij de verwekker van het kind is mag erkennen. Voorwaarde voor erkenning is dus het biologische vaderschap.18 Er zijn geen andere voorwaarden en de toestemming van de moeder is niet vereist. Het enige bezwaar van de moeder dat moet worden gehonoreerd, is het feit dat het desbetreffende kind door verkrachting of incest is verwekt. Deze beperking dient ter bescherming van de rechten van moeder en kind te worden geaccepteerd. Voor de vorm denken wij aan een schriftelijke verklaring van geen bezwaar waarin een limitatieve opsomming van de mogelijke bezwaren staat aangegeven. De moeder kan van haar kant het vaderschap gerechtelijk laten vaststellen. Eventueel kan zij daartoe als wettelijk vertegenwoordiger namens het kind optreden. Beiden hebben immers recht op vaststelling van een dergelijk vaderschap. Aan deze afstammingsvaststelling zijn alleen gevolgen op het gebied van onderhoud verbonden. Wie een kind op de wereld zet kan zich niet aan de financiële gevolgen daarvan onttrekken. Ook in het huidige recht rust op de puur biologische vader een onderhoudsplicht.19 Alle

11. NJ 1994, 65. 12. Zie HR 20 december 1991, NJ 1992,598 en HR 22 februari 1991, NJ 1991, 376. 13. Zie HR 28 oktober 1994, NJ 1995, 261. 14. Let wel, het enkel biologisch vaderschap is onvoldoende grond voor het aannemen van gezinsleven. De verwekker moet bijkomende omstandigheden stellen waaruit blijkt dat er tussen hem en het kind gezinsleven bestaat. 15. In deze belangenafweging dient uiteraard ook het belang van het

kind (als zorggerechtigde) te worden betrokken. 16. Sociale vader is de man die het kind feitelijk verzorgt en opvoedt, maar niet de verwekker is van het kind. Sociale moeder is de vrouw die het kind feitelijk verzorgt en opvoedt, maar niet de biologische moeder is van het kind. 17. Zie WO 23 029 en WO 22 408. 18. Biologische vader is de man die het kind door middel van geslachtsgemeenschap verwekt heeft, zie ook art. 1:394 lid 3 BW. 19. Zie art. 1:394 lid 1 BW.

De rol van zorg bij erkenning in de toekomst

1996 nr. 3

85

Moet erkenning zorgen baren? E r n é e L o e b en A n n e l i e s H e n s tra

andere rechtsgevolgen worden losgekoppeld van de erkenning. Zorg speelt noch als voorwaarde noch als gevolg een rol. Daarnaast krijgt (sociaal) ouderschap een aparte juridische vorm. Aan dit ouderschap zijn dezelfde rechtsgevolgen - inclusief onderhoudsplicht - verbonden als aan het huidige juridisch ouderschap. Voor verkrijging van dit ouderschap moet zorg echter wel een voorwaarde zijn. Ouderschap kenmerkt zich door de verantwoordelijkheid voor feitelijke verzorging en opvoeding. De rechten en plichten die een juridische ouder krijgt zijn daar ook op afgestemd. Neem bijvoorbeeld het ouderlijk gezag. Dit is een bevoegdheid die sterk verband houdt met zorg. Net als Van Wamelen vatten wij gezag op als een instrument om de dagelijkse zorg te kunnen realiseren. Met haar stelling dat 'de verantwoordelijkheid voor feitelijke verzorging en opvoeding in beginsel gepaard moet gaan met gezag en omgekeerd' kunnen wij ons dan ook verenigen.20 Omdat biologische betrekkingen 'sec' geen zorg garanderen en een niet-biologische ouder evengoed de rol van verzorgende ouder kan vervullen is biologisch ouderschap hier niet relevant en derhalve geen voorwaarde. Dit betekent dat ook een vrouwelijke partner van de moeder het juridisch ouderschap kan verkrijgen. Of de juridische vormgeving in de richting gaat van eenouderadoptie of aanvaarding van ouderschap is een buiten het kader van dit artikel vallende vraag. Ook andere vragen omtrent wat er naast erkenning als afstammingsvaststelling zou moeten en kunnen, horen thuis in een studie naar de mogelijkheden van sociaal ouderschap. Optie: erkenning als keuzepakket De bezwaren die een moeder heeft tegen erkenning zijn vooral gericht tegen rechtsgevolgen op het gebied van het gezag. Een optie die dicht tegen de vorige aanligt is om de rechtsgevolgen van erkenning 'apart verkrijgbaar' te maken. De voorwaarden verschillen dan per rechtsgevolg. Voor die rechtsgevolgen waar dat vanuit het oogpunt van de zorgende moeder en het kind wenselijk is, kan een periode van zorg als voorwaarde worden gesteld. Een verzorgingstermijn doet recht aan de bijzondere band tussen moeder en kind. Tevens wordt de moeder beschermd tegen ingrijpende gevolgen zonder dat daar iets tegenover staat in de vorm van gedeelde zorg. Afgezien van de afstammingsvaststelling en onderhoudsplicht, horen de rechtsgevolgen in beginsel niet in te treden zonder toestemming van de moeder. Is er een ander die zorgt, dan ontstaan er bepaalde rechten voor de andere verzorger. Aan de afstammingsvaststelling, de onderhoudsplicht en het erfrecht hoeft geen verzorgingstermijn te worden gebonden. Toestemming van de moeder is hier in beginsel niet vereist. Voor de nationaliteit kan overeenkomstig het wetsvoorstel een verzorgingstermijn als voorwaarde worden gesteld.21 De automatische verkrijging van het Nederlanderschap bij erkenning 20. Zie Carla van Wamelen,Woonouderschap en ouderlijk gezag, FJR 1992, nr. 5, p. 113-116.

86

door een Nederlander, vervalt in het aanhangige wetsvoorstel. Een kind komt pas voor de Nederlandse nationaliteit in aanmerking, als het na de erkenning en voor zijn meerderjarigheid gedurende een ononderbroken periode van drie jaren is verzorgd en opgevoed door de erkennende Nederlander. Bij de bevoegdheid tot gezag moet zorg een rol spelen als voorwaarde (en als gevolg). Aan het recht op een verzoek tot wijziging van gezag kan een verzorgingstermijn worden verbonden. Het verzoek om gezamenlijk gezag of medegezag kan aanvankelijk alleen met toestemming van de moeder geschieden. Is eenmaal een bepaalde verzorgingstermijn volgemaakt, dan dient dit verzoek niet geheel meer aan haar wil te zijn onderworpen. Wie voldoende zorg heeft geïnvesteerd, heeft recht op erkenning van die zorg in een juridische vorm. Tot besluit Moet erkenning zorgen baren? Voor de zorgende moeder luidt het antwoord nee. Zij behoudt volgens de huidige jurisprudentie haar vetorecht. Wat wèl zorgen baart is de dwingende wettelijke regeling die aan erkenning een totaalpakket aan rechtsgevolgen verbindt. Daardoor kan geen onderscheid worden gemaakt tussen rechtsgevolgen die bij afstamming aansluiten en die welke qua karakter bij zorgend ouderschap passen. Dit zorgt voor een 'alles of niets' situatie als verwekkerschap niet met zorgend ouderschap samenvalt. Ook biedt de dwingende wettelijke regeling weinig ruimte voor keuzevrijheid, gelijke behandeling en zelfbeschikking. In de optie 'erkenning als zuivere afstammingsvaststelling' komt duidelijk tot uitdrukking dat biologische afstamming en zorgend ouderschap twee heel verschillende dingen kunnen zijn. Er is in deze optie gezocht naar een evenwicht tussen de belangen van de verschillende betrokken partijen. Het belang van de verwekker op erkenning van zijn verwekkerschap en het recht van het kind op kennis omtrent zijn of haar biologische identiteit worden gewaarborgd. Moeder en kind worden beschermd tegen ongewenste inmenging in hun privé- en gezinsleven omdat aan de erkenning uitsluitend financiële gevolgen kleven. Een ouder die de zorg voor een kind deelt met de moeder - en dit is moeilijk voor te stellen zonder haar instemming - kan daarentegen het juridische ouderschap verkrijgen. Het voordeel van de optie 'erkenning als keuzepakket' is dat zij wel ruimte biedt voor keuzevrijheid, gelijke behandeling en zelfbeschikking. Ook hier is gezocht naar een belangenevenwicht. Bij voor de moeder minder ingrijpende gevolgen is haar toestemming in beginsel niet vereist. Rechtsgevolgen die bezwaren opleveren behoeven aanvankelijk wel haar instemming maar na het verstrijken van een verzorgingstermijn ontstaan voor de andere verzorger bepaalde rechten. Door het stellen van verzorgingstermijnen wordt waar dat nodig is, rekening gehouden met het belang van zorg. De moeder wordt niet met de ingrijpende gevolgen op gezagsgebied geconfronteerd zonder dat daar gedeelde zorg tegenover staat.

21. WO 23 029.

NEMESIS

Frieda van Vliet

Artikel

Frieda van Vliet is juriste en wetenschappelijk medewerkster bij de Emancipatieraad

Over de betekenis van (onbetaalde) zorg in het familierecht

Hoe zorg tot haar recht komt

Aansluiting bij zorg als differentiatiecriterium in het familierecht verdient serieuze aandacht. Zorg dient zichtbaar te zijn, onder andere door er juridische waarde aan toe te kennen. Frieda van Vliet presenteert hiertoe een concept-wetsvoorstel. Belangrijk recht van het kind is het recht op een juridische afstammingsrelatie met zijn moeder en de biologische vader. Juist het huidige afstammingsrecht blijkt in een aantal gevallen strijdig met dit uitgangspunt. De biologische en juridische afstamming worden in het voorstel wel van elkaar losgekoppeld, er wordt niet uitgegaan van de fictie van de natuurlijke afstamming. Het begrip aanvaarding van ouderschap wordt geïntroduceerd, als vervanging voor de erkenning, waarbij - alle sociale ouders ook juridisch ouder kunnen worden; en afhankelijk van de toestemming van de moeder worden alle of een deel der rechten verbonden aan deze aanvaarding van het ouderschap. Zorg genereert rechten en gezien het ontwerp lijkt het mogelijk het begrip juridisch te operationaliseren.

Een belangrijk deel van de vrouwelijke leefwereld blijkt buitengesloten op diverse rechtsgebieden, onder andere op het gebied van het familierecht. Dit wordt zichtbaar door het feit, dat onbetaalde (zorg)arbeid juridisch niet of weinig relevant wordt geacht. Onbetaalde zorgarbeid creëert thans nauwelijks zelfstandige rechten. Zo beschouwd wordt de materiële en immateriële waarde ervan ontkend op diverse rechtsgebieden, zoals het arbeidsrecht, het sociale zekerheidsrecht en ook op het gebied van het familierecht. Dat geeft het verrichten van zorgtaken een onaantrekkelijk en oninteressant aanzien. Mede daardoor voelen mannen er zich doorgaans niet of nauwelijks toe aangetrokken. Omdat het recht het regelen en het waarderen van zorgtaken overlaat aan de privésfeer, draagt het recht bij aan de instandhouding van de reproductie van de bestaande rolverdeling welke ertoe leidt, dat vrouwen nog het merendeel van de onbetaalde zorg verrichten. Dit fenomeen heeft weer tot gevolg dat vrouwen als groep een zwakkere positie hebben op de arbeidsmarkt dan mannen als groep, alsook dat zij een slechte(re) financiële positie hebben.1 Op twee deelterreinen van het familierecht, gezag en erkenning, lijkt de juridische waardering en relevantie van zorg speciaal een belangrijke rol te kunnen spelen. Bijvoorbeeld door geïnvesteerde onbetaalde zorg als onderscheidend criterium te hanteren bij het toekennen, c.q. het onthouden van bepaalde rechten. De thans geldende juridische non-relevantie van zorgtaken leidt nu nog op beide genoemde terreinen tot een formele gelijkstelling van ouders. Zo is het bijvoorbeeld mogelijk dat de ene ouder, tijdens de samenleving met de kinderen, geheel of in meerdere mate zorgtaken op zich heeft genomen en de andere in het geheel niet of in mindere mate. Het verschil in investering in deze taken is echter niet relevant als wordt bepaald door wie deze taken na (echt)scheiding al of niet kunnen worden voortgezet. De formele gelijke behandeling kan er bijvoorbeeld toe leiden dat na (echt)scheiding de voogdij over de kinderen wordt opgedragen aan een andere ouder dan degene die het meest of meer de zorg voor de kinderen op zich heeft genomen. Aansluiting bij zorg als differentiatiecriterium in juridische zin verdient hier serieuze aandacht, juist omdat het geen fixatie van bestaande zorgverhoudingen hoeft te betekenen, maar deze wel erkent.2 In het onderstaande wordt dit gegeven nader uitgewerkt. Daarbij is aansluiting gezocht bij de door de Emancipatieraad ontwikkelde ideëen en voorstellen, zoals die in adviezen naar buiten zijn gebracht, alsmede die in de door de Raad geëntameerde onderzoeken, expertmeetings en symposia aan de orde zijn gekomen. De Emancipatieraad, zorg en (familie)recht In de afgelopen jaren heeft de Emancipatieraad getracht criteria te ontwikkelen 1. Vgl. Trendrapport Vrouw en Recht, Goldschmidt en Holtmaat, Den Haag 1993. 2. Zie het advies van de Emancipatieraad over ouderlijke macht en voogdij, Den Haag, april 1992.

1996 nr. 3

87


F r i e d a van V l i e t

die tot dusverre in het recht onzichtbaar gebleven aspecten van onbetaalde (zorg)arbeid juridisch waarde kunnen geven, zodat mensen met zorgtaken niet langer hoeven te worden uitgesloten van rechten of integendeel juist op grond van het feit dat zij zorgtaken verrichten, een sterke(re) positie in het recht krijgen toebedeeld. Daarom besteedde de Raad in diverse adviezen aandacht aan het begrip zorg en bracht de huidige juridische non-relevantie van dit fenomeen voor het voetlicht.3 Specifiek in verband met de bovengenoemde problematiek heeft de Raad een onderzoek laten verrichten naar het juridisch definiëren van zorg in het arbeidsrecht, het sociale zekerheidsrecht en het familierecht. Met name onderzoek naar de vraag of: - zorg juridisch te operationaliseren is, en zo ja - of dat kan op een manier die recht doet aan de positie van zorgverleners en de waarde van (onbetaalde) zorg.4 Hoewel de uitkomsten van genoemd onderzoek waardevol zijn, waren ze nog onvoldoende concreet voor het doel van de Raad, met name om met behulp van het recht verbetering te brengen in de rechtspositie van mensen (vrouwen) die zorgtaken verrichten. Daarom entameerde de Raad een vervolg op dit onderzoek in de vorm van expertmeetings. In het kader van de expertmeeting 'zorg en familierecht' bogen deskundige juristen op het terrein van zorg, recht en feministische rechtstheorie zich over de vraag of, en zo ja hoe, zorg juridisch vorm zou kunnen krijgen op dit rechtsgebied. De discussie vond plaats aan de hand van twee papers, namelijk over erkenning tegen de wil van de moeder5 en voogdij opdracht na echtscheiding in conflictsituaties6 en werd geopend door een referaat op de genoemde papers.7

Het belang van de erkenning van de waarde van zorg door het recht en de daarmee gepaard gaande statusverhoging van de zorgverlening werd in grote lijnen onderschreven door de aanwezige deskundigen. Daarnaast werden de voorwaarden waaraan introductie van dit zorgbegrip in het recht zou moeten voldoen nader onderzocht, alsmede de valkuilen die daarbij zouden moeten worden vermeden. Globaal gesproken kon op grond van de uitkomsten van deze discussie worden geconcludeerd dat het mogelijk moet zijn om zorg een plaats te geven in het familierecht, en tevens dat dat wenselijk is. Op basis hiervan kwam een concept-wetsvoorstel tot stand.8 Dit concept werd aan de hand van casus bediscussieerd. Daarop werd een definitief voorstel geformuleerd9 dat beoogt zorg een plaats te geven in het familierecht en de rechtspositie van zorgverleners te verstevigen, met name op de deelterreinen van de erkenning en van het gezag. Dit wetsvoorstel wordt in het onderstaande gepresenteerd. Het ontwerp beoogt niet een uitvoerige herziening van het personen-en familierecht te zijn. Het behandelt beperkt de afstamming in biologische en juridische zin en de rechtsgevolgen die met deze afstamming al dan niet verbonden zijn en voor zover relevant voor het onderhavige onderwerp. Onderwerpen als ontkenning van ouderschap en gezag van anderen dan de juridische ouders zijn derhalve in het ontwerp niet nader uitgewerkt, evenmin als het ontnemen van dit gezag in het kader van een kinderbeschermingsmaatregel. Het fenomeen zorg is zowel in samenhang met de aanvaarding (de huidige erkenning) en de rechtsgevolgen daarvan uitgewerkt, alsook nog eens apart in het kader van het ouderlijk gezag over het kind.

Het wetsvoorstel

aantekening van het voornemen tot registratie van de biologische afstamming worden gedaan. 4. Het kind van achttien jaren en ouder heeft inzage in het register.

Titel 1. Biologische afstamming Artikel 1 1. Een kind stamt in biologische zin af van de vrouw en de man met wiens genetisch materiaal het is verwekt. 2. De biologische afstamming kan worden geregistreerd in het daarvoor bestemde register. Daartoe dient een medische verklaring te worden overlegd waaruit deze afstamming blijkt. Tevens is de schriftelijke toestemming van de juridische ouders van het kind van zeventien jaren en jonger voor deze registratie vereist. Aan de registratie zijn geen rechtsgevolgen verbonden. 3. Indien de in het vorige lid genoemde verklaring en toestemming niet kunnen worden overlegd kan slechts

Artikel 2 1. De verwekker van het kind is de man die door middel van geslachtsgemeenschap met de moeder een kind heeft verwekt. 2. Met de verwekker wordt gelijk gesteld de man die tezamen met de moeder van het tengevolge van kunstmatige bevruchting geboren kind toestemming heeft gegeven tot deze bevruchting met gebruikmaking van zijn zaad en met wie de moeder direct voorafgaande aan het tijdstip van de bevruchting tenminste zes maanden samenleefde.

3. Zie o.a. het advies over het concept-beleidsprogramma emancipatie Met het oog op 1995, Den Haag, 1992; Het advies over ouderlijke macht en voogdij, Den Haag, april 1992; Het advies over leefvormen en recht, Den Haag, februari 1996. 4. Met recht een emancipatoire zorg, een discussiestuk door mr. Y Visser in opdracht van de Emancipatieraad, Den Haag, juni 1994. 5. Paper geschreven door mr Ernee Loeb, juridische faculteit, Universiteit Utrecht.

6. Geschreven door dr mr Carla van Wamelen, juridische faculteit, Erasmus Universiteit Rotterdam. 7. Referaat van dr mr Titia Loenen, zie ook haar bijdrage in dit nummer. 8. Het wetsvoorstel werd ontworpen door Marjolein van den Brink en Frieda van Vliet, beiden wetenschappelijk medewerker bij de Emancipatieraad. 9. Idem noot 9.

88

NEMESIS


Frieda van Vliet

Titel 2. Juridische afstamming

De gerechtelijke vaststelling

Artikel 3 1. Moeder van het kind is de vrouw die het kind heeft gebaard, aanvaard of geadopteerd. 2. Vader van het kind is de man: a. die op het tijdstip van de geboorte van het kind met de moeder is gehuwd of de ex-echtgenoot, indien het kind binnen 306 dagen na echtscheiding is geboren; c. die het kind heeft aanvaard; d. die het kind heeft geadopteerd; e. wiens vaderschap gerechtelijk is vastgesteld.

Artikel 7 1. Een buiten huwelijk geboren kind verkrijgt door de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap een tweede juridische ouder. 2. Een kind en zijn afstammelingen staan in familierechtelijke betrekkingen tot de moeder van het kind en haar bloedverwanten en, na de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap, ook tot de vader en diens bloedverwanten. 3. De familierechtelijke betrekkingen omvatten van rechtswege de rechtsgevolgen op het gebied van de onderhoudsplicht, het nationaliteitsrecht en van het erfrecht. 4. Na de gerechtelijke vaststelling kan tevens het verzoek aan de rechter worden gedaan de rechtsgevolgen op het gebied van het gezag over het kind, het omgangsrecht en van het naamrecht toe te wijzen. De artikelen 8, 10,11, 14 en 15 zijn van toepassing.

Aanvaarding van het ouderschap

Artikel 4 1. Een buiten huwelijk geboren kind verkrijgt door aanvaarding van het ouderschap een tweede juridische ouder. 2. Een kind en zijn afstammelingen staan in familierechtelijke betrekkingen tot de moeder van het kind en haar bloedverwanten en, na aanvaarding van het Titel 3. Zorg en ouderlijk gezag ouderschap over het kind, ook tot degene die heeft aanvaard en diens bloedverwanten. De zorg voor het kind 3. De familierechtelijke betrekkingen omvatten in alle gevallen van aanvaarding van rechtswege de rechtsge- Artikel 8 volgen op het gebied van de onderhoudsplicht, het 1. Onder 'zorg' wordt verstaan de duurzame feitelijke nationaliteitsrecht en van het erfrecht. zorg voor een kind, met wie men in gezinsverband 4. In geval de aanvaarding geschiedde met toestem- samenwoont; deze zorg omvat de verzorging, opvoeming van de moeder omvatten de familierechtelijke ding, bescherming, emotionele zorg, beschikbaarheid, betrekkingen naast de in lid 3 genoemde rechtsgevol- verantwoordelijkheid voor en organisatie van de gen tevens van rechtswege de rechtsgevolgen op het zorg. 10 gebied van het gezag over het kind, het omgangsrecht, en van het naamrecht. Het ouderlijk gezag over het kind Artikel 5 Een aanvaarding is nietig, indien zij is gedaan: a. door een man of een vrouw, tussen wie en de moeder van het kind krachtens artikel 41 van dit boek geen huwelijk zou mogen worden gesloten; b. door een gehuwde man of vrouw, wiens huwelijk meer dan 306 dagen voor de geboortedag van het kind is voltrokken; c. door een minderjarige, tenzij de aanvaarding op de dag van voltrekking van zijn huwelijk heeft plaats gehad; d. bij het leven van de moeder zonder haar voorafgaande schriftelijke toestemming of na haar overlijden; e. zonder de voorafgaande toestemming van het kind van twaalf jaren of ouder. Artikel 6 1. De in artikel 5 onder d en e vereiste toestemming kan worden vervangen door de rechter indien het om de aanvaarding door de verwekker gaat. Artikel 4 lid 3 is van toepassing. 2. Bij het verzoek om de aanvaarding kan tevens het verzoek aan de rechter worden voorgelegd om de in artikel 4 lid 4 genoemde rechtsgevolgen van toepassing te verklaren. De artikelen 8,10, 11,14 en 15 zijn van toepassing. 10. Hoe zorg tot haar recht komt, in het bijzonder na scheiding, Carla van Wamelen, Paper in opdracht van de Emancipatieraad ten

1996 nr. 3

Artikel 9 1. Over een buiten huwelijk geboren kind heeft de moeder van rechtswege het ouderlijk gezag. 2. De rechter kan aan niet met elkaar gehuwde ouders op hun verzoek het gezamenlijk ouderlijk gezag opdragen. Artikel 10 1. Degene die het ouderschap over het kind met toestemming van de moeder heeft aanvaard is bevoegd de rechter te verzoeken hem/haar met het ouderlijk gezag over het kind te belasten. 2. Wanneer dit gezag bij de moeder berust, houdt de rechter ernstig rekening met de door elk der ouders geïnvesteerde zorg voor het kind, conform artikel 8 van dit wetboek. De rechter hanteert de geïnvesteerde zorg als een zwaarwegend criterium voor de toewijzing van het gezag, naast andere relevante criteria zoals het belang en de wensen van het kind. Artikel 11 1. Bij aanvaarding van het ouderschap door middel van de vervangende toestemming van de rechter en bij ouderschap door middel van gerechtelijke vaststelling wordt het recht op het verzoek tot wijziging van de voogdij, als rechtsgevolg van de aanvaarding, c.q. van behoeve van de expertmeeting over zorg en familierecht.

89



de gerechtelijke vaststelling, slechts toegewezen indien verzoeker voorafgaande aan het verzoek tot aanvaarding, c.q. de gerechtelijke vaststelling, het kind tenminste gedurende zes maanden feitelijk heeft verzorgd en opgevoed. 2. Na inwilliging van het in het vorige lid genoemde verzoek is, voor wat betreft de eventuele toewijzing van dit verzoek, artikel 10 lid 2 van toepassing.

verzoek het kind tenminste gedurende zes maanden feitelijk heeft verzorgd en opgevoed en de toewijzing in het belang van het kind wenselijk wordt geacht. 2. Zie huidig recht (omgangsrecht voor juridische ouders en voor hen die een nauwe persoonlijke band met een kind hebben op grond van artikel 8 EVRM).

Artikel 12 1. Gedurende hun huwelijk bezitten ouders de ouderlijke macht over hun kinderen en oefenen zij deze gezamenlijk uit.

Artikel 15 1. Buiten huwelijk geboren kinderen hebben de naam van de moeder en houden deze, tenzij de moeder ter gelegenheid van de aanvaarding haar toestemming geeft dat het kind de naam van degene die heeft aanvaard krijgt. 2. Binnen huwelijk geboren kinderen krijgen de naam van één van de ouders, naar keuze van de ouders. Indien geen keuze wordt gemaakt of de ouders hieromtrent van mening verschillen krijgt het kind de naam van de moeder.

Artikel 13 1. Na (echt)scheiding blijft de gezamenlijke ouderlijke macht bestaan, tenzij één der ouders te kennen geeft dit onwenselijk te vinden. Alsdan draagt de rechter het ouderlijke gezag over het kind op aan één der ouders. 2. Bij opdracht van het ouderlijk gezag na (echtscheiding houdt de rechter ernstig rekening met de door elk der ouders geïnvesteerde zorg voor het kind, conform artikel 8 van dit wetboek. De rechter hanteert de geïnvesteerde zorg als een doorslaggevend criterium voor de toewijzing van het gezag, tenzij het belang van het kind of andere zwaarwegende argumenten zich hiertegen verzetten.

Titel 5. Het naamrecht

Titel 6. De onderhoudsplicht Artikel 16 Zie huidig recht Titel 7. Het erfrecht

Titel 4. Het omgangsrecht

Artikel 17

Artikel 14 1. Bij aanvaarding van het ouderschap door middel van de vervangende toestemming van de rechter wordt het omgangsrecht, als rechtsgevolg van de aanvaarding, toegewezen, indien verzoeker voorafgaande aan het

Toelichting op het wetsvoorstel Algemeen Uitgangspunt van dit wetsvoorstel is de opwaardering van de onbetaalde zorg in het familierecht, zonder dat dit de rechten van het kind of de autonomie van volwassenen, om regelingen over zorg te treffen zoals zij dat wensen, schaadt. Mensen dienen zoveel mogelijk vrij te zijn in de wijze waarop zij hun leven willen inrichten. Als zij daaromtrent regelingen treffen waarover zij het eens zijn, dient de wetgever zich mede vanuit een oogpunt van artikel 8 EVRM te onthouden van inmenging. Vandaar dat het fenomeen zorg slechts bij onderlinge onenigheid juridisch gewicht in de schaal legt. Belangrijk recht van het kind is het recht op een juridische afstammingsrelatie met zijn moeder en zijn biologische vader en indien de biologische vader dit niet kan invullen, met een andere volwassene, zodat het kind tot twee volwassen personen in familierechtelijke betrekkingen staat.11 Noch de regelgeving van de juridische afstamming, noch de juridische waardering van het fenomeen zorg in het familierecht mag ertoe leiden dat dit recht van het kind kan worden geschaad. In het wetsvoorstel is daarmee rekening gehouden. Het huidige afstammingsrecht, waar rechten en plichten van de juridische ouder veelal automatisch aan de

90

Zie huidig recht Titel 8. Het nationaliteitsrecht Artikel 18 Zie huidig recht juridische afstamming zijn vastgeknoopt, blijkt in een aantal gevallen strijdig te zijn met het bovengenoemde uitgangspunt. Met name omdat het systeem dat de juridische afstamming regelt ertoe kan leiden, dat het kind naast de biologische moeder een tweede juridische ouder wordt onthouden. Bijvoorbeeld omdat rechtsgevolgen, die op het gebied van het gezag over het kind, het omgangsrecht en het naamrecht aan de juridische afstamming zijn vastgeknoopt, voor een biologische moeder bedreigend en of ongewenst kunnen zijn, wordt door haar in een groot aantal van gevallen voorkomen dat het kind een juridische vader krijgt. Bedreigend in een conflictsituatie tussen biologische ouders is bijvoorbeeld het recht van de vader-erkenner, om bij de kantonrechter wijziging van de voogdij ten gunste van hemzelf te vragen. Verder zijn juridische vaders automatisch ontvankelijk in het verzoek tot omgang met het kind en krijgt het kind thans nog van rechtswege zijn geslachtsnaam.12 In het onderhavige wetsvoorstel is naar een oplossing van dit probleem gestreefd. Met name op het gebied van de aanvaarding van het ouderschap (de erkenning van een kind) tegen de wil 11. Vergelijk: Homoseksueel ouderschap, De rechtskracht van de feiten, Dorien Pessers, NJB 1995 nr. 35, p. 1291-1297.

NEMESIS


van de moeder en bij de regeling van het gezag over het kind na (echtscheiding in conflictsituaties, is gezocht naar de mogelijkheid van de combinatie van het bovengenoemde recht van het kind en de juridische waardering van de onbetaalde zorg voor het kind. Op het gebied van aanvaarding wordt daartoe voorgesteld om, in afwijking van het thans geldende afstammingsrecht, de biologische vader van een kind dat buiten huwelijk wordt geboren, in ieder geval het recht te geven in een juridische afstammingsrelatie tot het kind te komen staan, als het kind slechts de moeder als juridische ouder heeft. Ook in geval de moeder geen misbruik van haar bevoegdheid verweten kan worden als zij haar toestemming tot de aanvaarding weigert. Echter: de rechtsgevolgen op het gebied van het naamrecht, het gezag over het kind en het omgangsrecht worden niet meer in alle gevallen automatisch aan de juridische afstamming gekoppeld. Een en ander hangt enerzijds af van het feit of de moeder al dan niet toestemming tot de aanvaarding geeft en anderzijds van de geïnvesteerde praktische zorg door degene die wil aanvaarden.

Als zij daaromtrent regelingen treffen waarover zij het eens zijn, dient de wetgever zich mede vanuit een oogpunt van artikel 8 EVRM te onthouden van inmenging.


zorg gegeven, waarbij de duurzame feitelijke zorg wordt opgewaardeerd. Het is deze opwaardering die in het voorstel uitdrukking heeft gevonden. Het bovengenoemde uitgangspunt dat zoveel mogelijk recht wil doen aan het belang van het kind tast de thans geldende mogelijkheden om de juridische ouder van een kind te worden en daardoor in familierechtelijke betrekkingen tot een kind te kunnen komen staan niet aan. Het wetsvoorstel gaat daarentegen nog een stapje verder door ervan uit te gaan dat alle sociale ouders14 en hun kinderen gelijke mogelijkheden op het vestigen van familierechtelijke betrekkingen wordt geboden. In het belang van het kind verdient effectief familieen gezinsleven namelijk adequate juridische bescherming, ook als het een niet-traditioneel gezin betreft, wanneer het om personen gaat die in een bestendige relatie een kind verzorgen en opvoeden.15 Daarom gaat het wetsvoorstel er vanuit dat niet alleen sociale vaders maar ook sociale moeders het ouderschap over het kind kunnen aanvaarden. Verder gaat het onderhavige voorstel uit van een situatie waarin de eenouderadoptie mogelijk is, ook door de gelijkgeslachtelijke partner van de juridische ouder, alsmede dat adoptie door twee sociale ouder(s) in een gelijkgeslachtelijke relatie tot de mogelijkheden behoort. Tot slot wordt nog opgemerkt dat het wetsvoorstel ervan uitgaat, dat voor de niet-juridische ouder(s) reeds de mogelijkheid bestaat om gezamenlijk, c.q. medegezag samen met de juridische ouder, over het kind uit te oefenen Artikelsgewijze toelichting

Bij voogdijopdracht na (echt)scheiding in een conflictsituatie wordt het fenomeen zorg voor de rechter, die terzake moet beslissen, een instrument waarmee de waardering voor de zorg kan worden uitgedrukt. Zodoende kan zorg voor een differentiatie leiden tussen ouders die, wat betreft hun juridische banden met het kind, een gelijke positie hebben. De vraag is of verschillende soorten zorg, zoals feitelijke, financiële en emotionele zorg,13 gelijke erkenning en waardering in juridische zin verdienen. Zijn financiële zorg en feitelijke zorg bijvoorbeeld gelijkwaardig? Of dient feitelijke zorg meer juridische waardering te krijgen vanwege de effectieve tijdsinvestering die in zorg wordt gestopt, waardoor ook op emotionele wijze in het kind wordt geïnvesteerd? Daarbij komt als maatschappelijk relevant gegeven dat tijd, die aan feitelijk zorgen wordt besteed, niet aan een baan buitenshuis en/of carrière kan worden gegeven. In het wetsvoorstel wordt in artikel 8 een definitie van

Artikel 1 In dit artikel wordt een eigen plaats ingeruimd voor de biologische afstamming, naast de juridische afstamming, omdat deze in een groot aantal gevallen niet samenvallen. Het verdonkeremanen van de biologische afstamming van een kind dient niet enkel door het geweten van betrokken volwassenen, maar met name ook door het recht, zoveel mogelijk te worden verhinderd. Dit onderstreept het recht van kinderen om de juridische afstamming in overeenstemming te kunnen brengen met de biologische,16 met name door middel van het kunnen ontkennen van het juridisch ouderschap van degene die niet de biologische ouder is. Wil dit recht kunnen worden verzilverd, dan moet het kind tenminste weten hoe de vork in de steel zit voor wat betreft de biologische afstamming. Dit wetsvoorstel draagt daartoe bij. De posities van eicel- en spermadonoren die niet met de moeder samenleven of leefden, zijn aan elkaar

12. Volgens het wetsvoorstel naamrecht krijgt het kind pas de naam van de juridische vader als de moeder daarvoor haar toestemming geeft. 13. Zie: Met recht een emancipatoire zorg, Een beschrijving van het onderzoek naar zorg, mede met het oog op de juridische toepasbaarheid ervan, mr Y. Visser, in opdracht van de Emancipatieraad, Den Haag, 1994. Vergelijk ook de bijdrage van Titia Loenen in dit nummer. 14. Met de sociale ouder wordt gedoeld op degene die het kind verzorgt en opvoedt doch die zelf niet de biologische ouder van het kind is. Vergelijk het advies van de Emancipatieraad over het afstam-

mingsrecht en sociale ouders. Den Haag, 1991. 15. Vergelijk de notitie Leefvormen in het familierecht, Tweede Kamer 1994-1995, 22 700, nr. 5. Zie ook: Homoseksueel ouderschap. De rechtskracht van de feiten, Dorien Pessers, NJB 1995 nr. 35, p. 1291-1297. 16. Zie ook: De betekenis van artikel 8 EVRM voor het familierecht, Miek de Langen, pre-advies NJV, Handelingen Nederlandse Juristen Vereniging, 1990-1, Zwolle, 1991; Biologisch en sociaal ouderschap in juridisch perspectief, Frieda van Vliet in: De kant van het kind, Liber Amicorum voor Miek de Langen, Arnhem, 1991.

1996 nr. 3

91


gelijk. Beiden kunnen onder voorwaarden als biologisch ouder geregistreerd worden. Beiden kunnen slechts met toestemming van de juridische moeder het kind aanvaarden (artikel 2 jo 6). Artikel 2 Hier wordt aangegeven wie wordt aangemerkt als de verwekker van een kind. Dit is van belang in verband met het in artikel 6 geformuleerde recht tot aanvaarding van het ouderschap tegen de wil van de moeder, welk recht enkel de verwekker toekomt. Dit recht van de verwekker hangt nauw samen met het recht van het kind op een juridische afstammingsrelatie met zijn biologische ouders, welk recht als uitgangspunt van dit wetsvoorstel werd geformuleerd. Dit recht van het kind heeft tevens tot gevolg dat de aanvaarding door de verwekker voorgaat boven de aanvaarding door de sociale ouder, in het geval beiden willen aanvaarden, ook al heeft de sociale ouder gedurende een korte periode voor het kind gezorgd.

Waar van een conflictsituatie geen sprake is, volgt koppeling tussen juridisch ouderschap en alle rechtsgevolgen zonder toetsing aan het fenomeen zorg. Als de biologische vader het kind aanvaardt en daardoor de juridische ouder van het kind is geworden, kan aanvaarden niet meer door de sociale ouder geschieden, daar een tweede aanvaarding niet tot de mogelijkheden behoort. In een dergelijk geval kan de sociale ouder wel samen met de moeder het gezag over het kind uitoefenen en het kind eventueel adopteren (stiefouderadoptie), mits aan de voorwaarden voor adoptie (van artikel 228 BW 1) is voldaan. Door adoptie neemt de sociale ouder het juridisch ouderschap van de biologische vader over. De biologische vader kan het verzoek om adoptie door de sociale ouder tegenspreken. De rechter kan de adoptie dan niet inwilligen. De sociale ouder kan echter na twee jaar opnieuw een verzoek tot adoptie indienen. Als de rechter de adoptie (nog steeds) in het belang van het kind acht, kan de tegenspraak van de juridische vader, die niet de wettige echtgenoot van de moeder was ten tijde van de geboorte van het kind, worden gepasseerd (zie artikel 228 lid ld, jo artikel 228 lid 2). Artikel 3 Nieuw is in dit artikel het gegeven dat ook vrouwen door middel van de aanvaarding van het ouderschap de juridische ouder van een kind kunnen worden. Artikel 4 jo artikel 6 In artikel 4 vindt een splitsing plaats tussen de rechtsgevolgen, die wel en die niet van rechtswege aan de aanvaarding worden vastgeknoopt (de leden 3 en 4). In afwijking van het thans geldende afstammingsrecht


wordt in deze voorgestelde bepaling de waardering voor verrichte zorg tot uitdrukking gebracht. Voor de rechtsgevolgen waarbij een nauw verband kan worden verondersteld met emotionele en effectieve zorg, zoals het gezag over het kind en omgang met het kind (contacten met het kind) wordt zorg als voorwaarde voor het ontstaan van een rechtsgevolg gesteld, indien er sprake is van een conflictsituatie tussen ouders. Deze conflictsituatie wordt aangenomen in de gevallen waarin de moeder haar toestemming voor de aanvaarding van het ouderschap weigert. Is degene die wil aanvaarden de verwekker, dan kan conform artikel 6 de toestemming van de moeder door de rechter worden vervangen. Aan deze aanvaarding zijn van rechtswege enkel de rechtsgevolgen op het gebied van de onderhoudsplicht, het erfrecht en het nationaliteitsrecht verbonden (artikel 4 lid 3). Het recht op het vragen van de wijziging van de voogdij en het automatisme van het omgangsrecht blijven echter van deze wijze van aanvaarding verstoken, tenzij de verwekker het kind voorafgaand aan het verzoek zes maanden heeft verzorgd en opgevoed (artikel 6 lid 2 jo artikel 8, 11, 14 en 15). Op deze wijze wordt de waardering van feitelijke zorg naar buiten gebracht. In artikel 4 wordt financiële zorg beloond door de koppeling van juridisch ouderschap aan onderhoudsplicht en versterf-erfrecht. Zwangerschap wordt opgevat als zorg voor het kind in de zin van artikel 8 van het wetsvoorstel. Deze zorg wordt buiten huwelijk 'beloond' doordat de vrouw die baart automatisch de juridische moeder is van het kind en het ouderlijk gezag en de andere rechtsgevolgen van rechtswege verkrijgt (artikel 3,4 en 6 en 14). Het feitelijke onderscheid tussen de vrouw en de man, namelijk de vrouw die het kind draagt en baart en de man die enkel de verwekker is, rechtvaardigt het juridisch onderscheid tussen hen. Dat dit binnen huwelijk anders is, houdt nauw verband met het gegeven dat er tussen de echtelieden sprake is van een contract waarin de zorg van echtelieden ten opzichte van elkaar en hun kinderen geregeld is. Het wetsvoorstel maakt voor wat betreft de aanvaarding van het ouderschap verder een onderscheid tussen de verwekker en de sociale ouder van een kind.17 De verwekker kan wel tegen de zin van de moeder aanvaarden, waaraan een beperkt aantal rechtsgevolgen verbonden zijn, de sociale ouder kan dat niet (artikel 6). De sociale ouder die het kind verzorgt en opvoedt staat echter niet met lege handen. Het wetsvoorstel gaat er immers van uit dat de eenouderadoptie tot de mogelijkheden behoort. De regels van de adoptiewet zijn ter zake van toepassing. Waar van een conflictsituatie geen sprake is, volgt koppeling tussen juridisch ouderschap en alle rechtsgevolgen zonder toetsing aan het fenomeen zorg. Indien het kind binnen huwelijk wordt geboren, wordt uitgegaan van de fictie van non-conflictsituatie (artikel 3 en 12). Hetzelfde geldt voor de aanvaarding van het

17. Zie noot 15.

92

NEMESIS


ouderschap met toestemming van de moeder (artikel 4 lid 4). Artikel 5 In afwijking van het thans geldende recht wordt in dit voorstel geregeld, dat de aanvaarding van het ouderschap na het overlijden van de moeder slechts met toestemming van de rechter kan plaats vinden (artikel 5 lid d jo artikel 6 lid 1). Aangezien artikel 6 lid 2 jo artikel 11 van toepassing zijn, wordt ook in dit artikel de waardering van geïnvesteerde zorg uitgedrukt. Artikel 7 Zowel de moeder als het kind kunnen om de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap verzoeken. Voor de gerechtelijke vaststelling geldt hetzelfde als hetgeen over de aanvaarding tegen de wil van de moeder werd gesteld. Zie daarom onder artikel 4 jo artikel 6. Ook in dit kader speelt geïnvesteerde zorg aldus een rol. Artikel 10 Dit artikel regelt het verzoek om wijziging van de voogdij van de juridische ouder, die het ouderschap over het kind met toestemming van de moeder heeft aanvaard. Een van de rechtsgevolgen van een dergelijke aanvaarding is immers het recht op het verzoek tot wijziging van de voogdij. Ingeval de andere juridische ouder, namelijk de moeder, zich hiertegen verzet dient de rechter de geïnvesteerde zorg als differentiatiecriterium te hanteren in een situatie waar ouders formeel gelijke posities hebben. Artikel 11 In afwijking van het vorige artikel is hier sprake van een aanvaarding tegen de wil van de moeder, zodat het rechtsgevolg van het recht op verzoek tot wijziging van de voogdij niet automatisch aan het juridisch ouderschap werd gekoppeld bij de aanvaarding. Dit recht kan slechts worden toegewezen indien aan de in het artikel gegeven zorgtermijn is voldaan. Artikel 13 Deze bepaling ziet op het regelen van de voogdij na (echt)scheiding in een situatie, waarin de gezamenlij-

1996 nr. 3

Frieda van Vliet

ke ouderlijke macht wordt uitgeoefend en een van de ouders of beiden het verzoek hebben gedaan de voogdij aan hem/haar op te dragen. Evenals in de twee voorgaande bepalingen ziet ook deze bepaling op een situatie waarin juridische ouders strijden om het gezag over het kind. Aannemelijk is dat ouders niet samenwonen als er sprake is van een conflictsituatie. Er wordt dus mede over de verblijfplaats van het kind beslist als over het ouderlijk gezag wordt beslist. Tussen het daadwerkelijk zorgen voor kinderen en de juridische verplichting tot zorg, welke inherent is aan de uitoefening van het gezag over het kind, valt een nauw verband te leggen. Gezien het genoemde verband is het vanuit de optiek van de belangen van het kind (artikel 8 EVRM) en het gelijkheidsbeginsel legitiem de geïnvesteerde feitelijke zorg als een zelfstandig criterium te laten gelden, waarmee de rechter rekening dient te houden bij de toewijzing van ouderlijk gezag. Artikel 13 lid 2 kent dan ook een formulering die de opwaardering van zorg aangeeft. Artikel 14 Het gaat hier om het ontvankelijk zijn in het verzoek omgang te mogen hebben met het kind. Of dit verzoek wordt toegewezen, of anders gezegd, of men het recht op omgang kan uitoefenen, hangt van de beoordeling van de rechter in de individuele casus af. Tot slot In het bovenstaande is een poging gewaagd onbetaalde zorg een plaats te geven in het familierecht. Getracht is dit te doen op een manier die geen fixatie van bestaande zorgverhoudingen hoeft te betekenen, maar deze wel erkent. Dat diverse bepalingen in het familierecht de mogelijkheid bieden de juridische relevantie van onbetaalde zorg tot uitdrukking te brengen, komt duidelijk naar voren. Daarbij werd uitgegaan van de in het wetsvoorstel gegeven definitie van zorg. Aan de rechter het laatste woord bij de beoordeling van de investering in casu!

93

Recht uit het hart

Recht uit het hart Niet geschikt voor kijkers. De rechter als fihnkeuring In deze tijden van reality tv. en het de politie en brandweer achtervolgende journaille heeft de president van de Arrondissementsrechtbank Amsterdam de EO verboden om de film Abortus in Nederland op televisie te vertonen. Voor alle zekerheid heeft hij vervolgens ook nog de vernietiging van de omstreden rolprent gelast én de omroep verboden om deze voor welk forum dan ook te gebruiken. (Dit laatste, naar ik aanneem, vanuit de veronderstelling dat er toch nog stiekem een werkdocument wordt achtergehouden? In de wereld van het undercover agentschap moet je immers op alles bedacht zijn.) Zowel de geïnteresseerde burger als de bezorgde (rechts)wetenschapper blijven intussen zitten met twee prangende vragen. Was dit nu een gegeven de omstandigheden verstandige beslissing? Of om het nauwkeuriger te zeggen: wie heeft hier nu het meeste baat bij ? Ten tweede: verdienen deze naar Nederlandse maatstaven vrij ingrijpende uitspraken navolging - bijvoorbeeld omdat het nu maar eens uit moet zijn met al die onbeschaamde en nietsontziende nieuwsgaring - of wordt hiermee een heilloze weg ingeslagen, die het beste zo spoedig mogelijk verlaten kan worden?

deze ook mogen zijn) worden bediend. Daarmee was, na de eerste uitspraak, uitzending behalve verboden ook, uit publicitair oogpunt, volmaakt overbodig. De hierna gevolgde vernietigingsuitspraak geeft de omroep dan nog eens een mooie voorzet om publicitair te scoren in haar strijd tegen 'de abortuspraktijken in Nederland'. Stel u voor: een congres georganiseerd door de Amerikaanse Pro Lifebeweging, onder meer bezocht door journalisten die zijn afgekomen op een aangekondigde 'niets ontziende film' uit Nederland en die vervolgens minutenlang op een verder blanco filmdoek de volgende tekst krijgen voorgeschoteld: de speciaal voor dit congres gemaakte film is op last van de Nederlandse rechter vernietigd. Nog altijd kan de abortuspraktijk in Nederland het daglicht niet verdragen. (...) Het is kortom vooral de anti-abortuslobby, die met dit soort kanon-opmug-beslissingen garen zal weten te spinnen. De EO doet er dan ook goed aan zich bij het oordeel van de rechter neer te leggen en de film zoals opgedragen tot de laatste millimeter te vernietigen. Vervolgens kan dan de mythevorming op gang worden gebracht over wat men in de ronde langs de klinieken allemaal aan verderfelijks op het spoor was gekomen.

Om met het eerste - wie heeft baat bij deze uitspraak - te beginnen: als het de EO erom te doen was om de aandacht van gewetensvol (en naar haar maatstaven: gewetenloos?) Nederland te vestigen op de vraag wat zich binnen de diverse klinieken 'eigenlijk' afspeelt, is zij met vlag en wimpel geslaagd. Zelfs kan worden gesteld dat haar inspanningen met een groter resultaat zijn beloond dan wanneer de film zonder enig protest, ophef of geprocedeer zou zijn uitgezonden. Heel Nederland weet nu dat, als er vrouwen zijn die serieus twijfelen tussen de wintersport of de al op stapel staande baby, zij in de diverse klinieken niet te horen krijgen, dat abortus daar niet voor is, of dat ze er toch nog eens goed over moeten nadenken, maar dat zij zonder veel weerwoord op hun wenken (welke

Dan over naar de (juridische) vraag wat ons te wachten staat als deze uitspraken geen eendagsvlieg maar trendsetter blijken te zijn. Tot op heden is de Nederlandse rechter uiterst terughoudend geweest in het vooraf verbieden van uitzending of publicatie van hetgeen telefonisch of met een verborgen camera is vastgelegd. Het nog het meest op deze casus gelijkende voorbeeld was het geding over een reportage van het Tros-programma Deadline, waarin met een verborgen camera intake-gesprekken in een Aidskliniek waren geregistreerd. Het beroep op privacybescherming faalde hier; uitzending mocht van de president gewoon doorgang vinden. Wat was nu het doorslaggevende verschil met deze tot voortijdige afdrijving

94

veroordeelde abortusfilm? Een beroep op privacybescherming leek hier (eveneens) tot mislukken gedoemd, aangezien de omroep - hierop uiteraard bedacht - de betrokkenen 'zo onherkenbaar (had) gemaakt dat zelfs familieleden hen nog niet zouden herkennen' (Uit: De Volkskrant d.d. 18 maart 1996). En 'betrokkenen' sloeg hier dan alleen op de geconsulteerde arts, want bezoeksters waren niet in beeld gebracht. Desondanks kwam het hier wel tot een uitzendverbod en wel met een beroep op een (bij mijn weten nieuw) grondrecht dat ik bij gebrek aan beter aanduid als 'privacy-plus'. Na de overweging, dat vrouwen die tot een abortus willen overgaan ervan verzekerd moeten kunnen zijn dat het privacybeginsel onder alle omstandigheden wordt nageleefd, gaat de uitspraak als volgt verder: 'Het niet uitgesloten zijn van de mogelijkheid dat zich binnen de muren van abortusklinieken verborgen camera's bevinden is met dit beginsel niet te rijmen, nu immers niet bij voorbaat kan worden uitgesloten (let op het dubbelgebruik van deze term!) dat met het op die manier opgenomen materiaal de privacy van betrokkenen zal worden aangetast. Terecht vrezen eisers dat daardoor de aanzienlijke kans bestaat dat vrouwen die in beginsel in aanmerking komen voor abortus, uit privacy-overwegingen zullen worden afgeschrikt'. (Rb Amsterdam 11 maart 1996, RN 1996, 565) Tja, helemaal uitsluiten kan je dat uiteraard niet, hoewel het de vraag is hoeveel vrouwen zich nog door deze theoretische mogelijkheid zullen laten afschrikken. En als dat een enkele keer wel gebeurt, hoe erg dat dan is. Maar is dat nu een voldoende argument voor een dergelijk zwaar middel als een uitzendverbod? En als je daaraan begint met abortus - vanwege het privacy-plus argument en het gegeven dat dit 'een op zichzelf niet omstreden medische handeling (is), waarvan de toelaatbaarheid bij (...) wet is geregeld' en waarvoor een wettelijk controlesysteem geldt, (zoals in het vonnis werd overwogen) -

NEMESIS

I zijn dan voortaan alle klinieken gevrijwaard van dit type nieuwsgaring, waar eveneens niet-verboden en wettelijk gecontroleerde ingrepen worden verricht, waarvan de potentiële clientèle liever niet heeft dat deze naar buiten komen, zoals penisvergrotingen of face-lifts? Ds zou dat een griezelige ontwikkeling vinden en ik ben dan ook, anders dan Erik Jurgens, lid van de Raad voor de Journalistiek (in: De Volkskrant d.d. 18 maart jl.), bepaald niet 'blij' met dergelijke gespierde uitspraken. Ik wil namelijk als kijker zelf kunnen uitmaken of de stiekem filmende journalist een serieuze misstand, of althans: een serie stelselmatige wetsovertredingen, op het spoor is gekomen, of dat dit weer één van die gebakken-lucht-reportages is waar de EO zo sterk in is: van

Recht uit het hart

de tot heterosexualiteit bekeerde homo tot de voormalige drugsverslaafde die aangeeft (al twee volle weken!) in de Heer en van de drugs te zijn. Geen van de in de pers en de uitspraak zelf aangedragen argumenten hebben mij ervan kunnen overtuigen waarom dat in dit geval zo onwenselijk zou zijn geweest. Sterker nog, het onbedoelde effect van deze overtrokken reactie - wat was er nou helemaal gefilmd? - tegen nieuwsgaring door fundamentalistisch Nederland is dat daarmee het door dit bevolkingsdeel gepropageerde beeld wordt bevestigd, dat Nederland in ernstige mate 'des duivels' is: met Klinieken des Doods, bemand door gewetenloze artsen aan wie het oogluikend wordt toegestaan alle menselijke en goddelijke wetten te overtreden. En nu ook:

met rechters die oprecht bezorgde journalisten, die 'alleen maar' willen registreren of er in de klinieken wel volgens de menselijke wet wordt gehandeld, verbieden om de resultaten van hun journalistieke speurwerk openbaar te maken. Of was dit effect bij nader inzien niet zo 'onbedoeld'? Was deze president wellicht een undercover aanhanger van de Pro lifebeweging, die met zijn uitspraken het beeld heeft willen bevestigen dat in Nederland iedereen - de rechterlijke macht incluis - betrokken is in een gigantisch complot om 'de waarheid achter de abortusklinieken in Nederland' te verdonkeremanen? Je zou het, bij gebrek aan betere argumenten, haast geloven. Mies Westerveld

Terug naar af De Ziektewet wordt geprivatiseerd. Werkgevers zien met angst en beven de kostenplaatjes (-platen?) op zich af vliegen. Zieke, zwakke en misselijke werknemers worden een grotere bedreiging voor het gezonde produktieproces dan ooit. In Aaneen, het tijdschrift van de AbvaKabo, van 10 februari jl. wordt melding gemaakt van een mailing van belastingbureau Groener Rieske es., waarin werkgevers gratis enkele tips krijgen om dit soort risico's te vermijden: '... de sollicitant zal af moeten zien van gevaarlijke hobbies. Bergbeklimmen, motorrijden en skiën moet de werkgever gewoonweg verbieden. En een algemene bepaling in de arbeidsovereenkomst, waarin de werknemer wordt ge-

vraagd risicomijdend gedrag te vertonen, kan in een arbeidscontract ook geen kwaad.' Een heel gezond advies, mag je wel zeggen. Nu is het algemeen bekend dat huishoudelijke arbeid één van de gevaarlijkste en meest risicovolle soorten werk is waar een mens zich mee in kan laten. Daarom is een aanvulling op de aanbevelingen van Groener Rieske es op zijn plaats. Werknemers moeten óók beloven dat zij zich niet in zullen laten met huishoudelijke taken. Het risico dat een werknemer vier verdiepingen naar beneden valt bij het ramen lappen, geëlectrocuteerd wordt bij het repareren van de stofzuiger, derdegraads verbrandingen oploopt bij het koken of van de

1996 nr 3

trap afduikelt wanneer deze afgedaald wordt met wasmand èn kind onder de arm, wordt immers onaanvaardbaar groot voor de werkgever. De beste oplossing is daarom dat werkgevers alleen nog maar mensen aannemen die beschikken over een huispersoon (zeg maar vrouw), die het gevaarlijke werk kan opknappen en so wie so al niet in aanmerking kwam voor een ziekteuitkering. We zijn dan meteen verlost van dat moeizame gedoe over de herverdeling van de betaalde en vooral de onbetaalde arbeid. Het emancipatiebeleid, dat toch al uit de koers was geraakt, kan in een moeite door worden afgeschaft. Marjolein van den Brink

95

Recht uit...

Rechtuit Afwijzing woning op grond van vrouwelijke kwaliteiten Rechtbank Dordrecht 11 oktober 1995,8424 FA RK 95-8338 Mr Koning

derhoud van deze volkstuin voor hem problemen opleveren, wanneer hij later lichamelijke gebreken zou krijgen. Geen van deze argumenten vermag de doorslag te geven. De rechtbank acht evenwel de vrouw beter in staat van een kale ruimte een aantrekkelijke woning te maken dan de man en zal daarom hem het gebruik van de woning toewijzen. De man heeft verweer gevoerd tegen de hoogte van de verzochte alimentatie, in het bijzonder indien hij elders duurder zou moeten wonen. Per maand bedraagt zijn netto inkomen ca. ƒ 2.000,- netto en kost de echtelijke woning ƒ 385,-. Er zijn geen schulden. De rechtbank is van oordeel dat de man in deze omstandig-

(...) De beoordeling Partijen verzoeken beiden om het gebruik van de echtelijke woning. De vrouw heeft geen inkomsten. Zij voert aan dat een meerderjarige zoon - tijdelijk - thuis verzorging behoeft. Over 2 tot 4 maanden zal deze zoon de woning verlaten en zelfstandig gaan wonen. De man heeft ter zitting aangevoerd dat hij de - nabij de woning gelegen - volkstuin geheel alleen beheert. Dit is niet betwist. Indien hij op grotere afstand is gaan wonen, kan het on-

96

heden in staat is de door de vrouw verzochte alimentatie te betalen. Beslissing De rechtbank: Bepaalt dat de man met ingang van 1 december 1995 bij uitsluiting gerechtigd zal zijn tot het gebruik van de echtelijke woning en beveelt de vrouw die woning te verlaten en verder niet te betreden. Bepaalt, dat de man ten behoeve van de vrouw bij vooruitbetaling een alimentatie zal betalen van ƒ 400,- per maand. Wijst af het meer of anders verzochte.

NEMESIS

3 UITGAVEN INZAKE PERSONEN- EN FAMILIERECH Het hedendaagse personenen familierecht Prof. mr. M.J.C. Koens, mr. K. Bhnkman, mr. M.L.C.C, de Bruijn-Lückers, mr. A.P. van der Linden en mr. P. Vlaardingerbroek Dit boek behandelt het personenen familierecht, met uitzondering van het huwelijksvermogensrecht. De auteurs geven aan de hand van huidige en toekomstige regelgeving, rechtspraak en internationale verdragen, een actueel overzicht van het nu geldende personenen familierecht. Het boek is bedoeld air'studieboek en als handboek voor alieri die in de praktijk te rnaken hebben met hef personenen familierecht: onder andere advocaten, rechters, notarissen, ambtenaren van de burgerlijke stand, medewerkers van de raad voor de kinderbescherming en jeugdhulpverleners_Omvang4óO pagina's, f 75,- (incl. BTW). ISBN 902714235!, ing., 1995. Het nieuwe personenen familieprocesrecht Mr. E.L. Schaohma-Beversiuis en mr. J.A.M.P. Kei/ser Dit boek biedt u een snelle, volledige kennismaking met de nieuwe wet tot herziening van het procesrecht in zaken van personenen familieprocesrecht. In een apart hoofdstuk leest u welke bepalingen uit Rv. door de invoering van de nieuwe wet komen te vervollen en welke procesregels in zaken var) 'personenen familierecht worden gehandhaafd. Daarnaast vindt u in deze uifgove een. beschrijving van de wetsgeschiedenis, een. overzicht van dewijzigingen, een korte beschrijving-van de nieuwe bepalingen die voor de verzoekschriftprocedure in het aigemeen geiden, een artikelsgewijs commentaar en een fransponeringstabeL Dit boek is deel 6 in de serie Civiele procespraktijk. Omvang 154 pagina's, f 52,- (incl: BTW| ISBN 9027142254, mg., 1995. Abonnees ontvangen 20% korting. De publieke kant van het jeugdrecht Publieke aspecten van het civiele jeugdrecht nader beschouwd Mstoiit«fcr*«enflti

mr. fr. N.A.

stegernoeK

Hoe ziet de publieke dimensie van het civiele jeugdrecht er uit? Hoe staat het met de wettelijke waarborging van de capaciteit en kwaliteit van de (gezinsvoogdij? ;:ln cjif-.fooek krijgt u qn:iwoord op deze en andere vragen. Aan de hand vaggfën wetsanalyse doet de auteur een serie aanbevelingen voor het geschreven aviele jeugdrecht. Naast ee^ inleidend betoog, vindt u in dit boek een onalyse van de regelgeving ter tracering var? de publieke dimensie von het jeugdrecht, een literatuurstudie en'een gedetailleerde onalyse van het geschreven materiële civiele jeugdrecht. Omvang 310 pagina's, f 79,50 (incl. BTW). ISBN 9027142742, ing., 1995. Bestellen? Bel of fax dan naar ons distributiecentrum Libresso: telefoon 0570-033)55, aufomafisjsbe-kssteüijn 0570-647565, fax 0570-633834.

W.EJ. Tjeen

irik bv

Postbus 23, 7400 GA DevèTiïëT

W.EJ. Tjeenk Willink bv

SPECIAL ZORG IN HET FAMILIERECHT. KINDEREN GECRÈCHED Kostwinnersmodel via de alimentatie afgeschaft

Recommend Documents