SPECIAL ZORG EN ARBEID

MAART /APRIL 1997

SPECIAL ZORG EN ARBEID PER DECREET AAN DE AFWAS? MAATWERK IN DE BIJSTAND ZORG EN BESCHIKBAARHEID

WIE

IN DE

ABW

ZORGT VOOR WIE?

JURIDISERING VAN ZORG IN HET BIJSTANDSRECHT

JAARGANG 13, JANUARI/FEBRUARI 1997, NUMMER 1

R EDAC Verschijnt zes maal per jaar Redactie: Els van Blokland, Marjolein van den Brink, Janny Dierx, Jet Tigchelaar, Albertine Veldman, Mies Westerveld. Medewerksters: Margriet Adema, Karin van Elderen, Nora Holtrust, Ineke de Hondt, Gerdie Ketelaars, Mies Monster, Linda Senden, Selma Sevenhuijsen, Elies Steyger, Sarah van Walsum, Ria Wolleswinkel. Redactiesecretariaat: Els van Blokland — redactiesecretaris Ambonplein 73 1094 PW Amsterdam tel. 020 - 6684069 fax 020-6684371 Nemesis: Nemesis is een uitgave van W.E.J. Tjeenk Willink b.v. De stichting Nemesis is één van de deelnemende organisaties in het Clara Wichmann Instituut, het Wetenschappelijk Instituut Vrouwen en Recht. Abonnementen: ƒ 132,-per jaar inclusief opbergband, losse nummers ƒ 30,-, opbergbanden ƒ31,-. Abonnementen-administratie: Libresso b.v., Distributie van vakinformatie, postbus 23, 7400 GA Deventer, tel. 0570 - 647333. Abonnementen kunnen schriftelijk tot uiterlijk 1 december van het lopende abonnementsjaar worden opgezegd. Bij niet tijdig opzeggen wordt het abonnement automatisch met eenjaar verlengd. Reprorecht: Het overnemen, evenals het vermenigvuldigen van artikelen en illustraties is slechts geoorloofd na schriftelijke toestemming van de redactie. Aanbevolen citeeiwi jze: Nemesis 1997 nr. l,p.... Omslagontwerp en lay-out: DAVstudio Fenna Westerdiep.BNO Amsterdam. Advertentie-exploitatie: Bureau Van Vliet b.v., Postbus 20248, 7302 HE Apeldoorn, tel. 055 - 5342121, fax 055 - 5341178

AK lid van de nederlandse organisatie van tijdschriftenuitgevers n.o.tu.

ISSN 0922-0801

41 Per decreet aan de afwas? Zorg, recht en gender Marjolein van den Brink

43 Zorgtijd en werktijd Zorg en de beschikbaarheid van fulltime werknemers Ria de Wit en Eva Cremers 50 Maatwerk in de bijstand Zorg en beschikbaarheid in de ABW Malva Driessen 57 Wie zorgt voor wie? Juridisering van zorg in het bijstandsrecht Rikki Holtmaat 63 Zorg in het sociaal recht Een poging tot het juridiseren van een weerbarstig begrip Lydia Lousberg en Mies Westerveld

71 De nieuwe materiële wetgeving Kroniek van het sociale-zekerheidsrecht Malva Driessen AANHANGIGE

ZAKEN

79 Arbeid, Zorg en Inkomen Het kabinetsbeleid onder de loep Hanny Vlug HETH A R 83 Voorkeursbehandeling in het post-Kalanke-tijdperk Carien Evenhuis EITENKATERN 5 7 8 16 24 27 28

Rechtspraak Nr 679 Hof' s-Hertogenbosch 18 maart 1996 Nr 680 Hof Amsterdam 18 juli 1996 Nr 681 HR 22 februari 1997, m.nt. Nora Holtrust (679,680,681) Nr 689 Rb 's-Gravenhage 8 oktober 1996, m.nt. Stan Meuwese Nr 695 B&W Venray 3 december 1996, m.nt. Marleen van Geffen Nr 696 HR 29 mei 1996 Nr 697 Rb 's-Hertogenbosch 17 juli 1996, m.nt. Miek Greebe (696 en 697)

Wetgeving 33 Marijke Meindersma, Buitengerechtelijk scheiden: goed voor vrouwen? 35 Gezamenlijk gezag na scheiding 35 Literatuur Samenstelling Tanja Kraft van Ermel

And thou, who neveryet ofhuman wrong Left the unbalanced scale, Great Nemesis! (Byron) Childe Harold's Pilgrimage*, Canto IV

REDACTIONEEL

Zorg, recht en gender

Dit themanummer is gewijd aan zorg in het sociaal recht Vorig jaar besteedde Nemesis al aandacht aan zorg in het familierecht. Dat hiermee de discussie nog niet is afgerond, moge blijken uit de vele vraagtekens, mitsen en maren in dit nummer. Dit redactioneel geeft het kader aan waarbinnen de discussie over zorg en recht gevoerd wordt. Tegenover het radicale Oostenrijkse voorstel om mannen wettelijk te verplichten hun aandeel in de zorg op zich te nemen, staat het nóg radicalere voorstel om ons rechtssysteem geheel te vernieuwen op basis van zorgethische beginselen. Zal ook ditmaal de oplossing in het midden gevonden worden?

MARJOLEIN VAN DEN BRINK

Per decreet 1 aan de afwas? De Oostenrijkse minister Konrad heeft voorgesteld om in de wet te laten vastleggen dat echtgenoten ieder de helft van het huishoudelijk werk voor hun rekening moeten nemen. De minister vindt dat de verdeling van huishoudelijke taken en de zorg voor kinderen niet alleen maar een privé-aangelegenheid is. Een goede aanleiding voor een lekkere discussie en veel heilige verontwaardiging. De koppen in de Oostenrijkse pers zijn een mooie illustratie van de twee belangrijkste aspecten waar de discussie over zorg en recht om lijkt te draaien: de onzichtbaarheid of onderwaardering van zorg als zodanig en de herverdeling van onbetaalde zorg. Uit de teksten spreekt verontwaardiging over zowel de eventuele 'afwasplicht' - (gedwongen) herverdeling dus - als over het feit dat zoiets akeligs als zorgtaken überhaupt van mannen gevraagd wordt. Waarmee treffend de negatieve waardering voor allerhande zorgtaken wordt uitgedrukt. Opwaardering en herverdeling Zorg is voor veel vrouwen en een handjevol mannen een belangrijk deel van het dagelijks leven, maar in het recht speelt zorg nauwelijks een rol van betekenis. Die blinde vlek voor zorg heeft vergaande consequenties. Zorgverlening creëert vrijwel geen zelfstandige rechten, terwijl het tegelijkertijd wel vaak obstakels opwerpt voor het opbouwen van andere rechten. Dat betekent dat zorgverleners er maar bekaaid af komen. Bovendien maakt de lage waardering voor zorg het leven een stuk minder aardig. Het verlenen van zorg kan op zichzelf genomen een heel prettige, bevredigende en zinvolle bezigheid zijn. Dat zou het ook moeten zijn. Maar als daartegenover een belangrijk verlies aan, bijvoorbeeld, inkomen staat wordt het een heel ander verhaal. Ook het ontvangen van zorg wordt een stuk vervelender als de zorgontvanger de zorgverlener voortdurend 'dankbaar' moet zijn vanwege de 'opofferingen' die zij zich getroost. En tenslotte tekent zich steeds duidelijker af dat de onzichtbaarheid van zorg ook een probleem wordt voor de overheid: de afbraak van de, op traditionele rolverdeling gebaseerde, beschermende rechten voor zorgverleners (huisvrouwen), de toenemende arbeidsparticipatie van vrouwen, de nog steeds nauwelijks op gang gekomen zorgparticipatie van mannen tezamen met de vergrijzing van de bevolking hebben tot gevolg dat zorg een schaars goed aan het worden is. Zolang zorg ondergewaardeerd blijft zal dat niet veranderen. De onderwaardering van zorg stelt de overheid nog voor een ander probleem. Het emancipatiebeleid en vooral het speerpunt van herverdeling van onbetaalde zorg, zal niet van de grond komen als niet èn de maatschappelijke (immateriële) waardering èn de feitelijke (materiële) waardering van zorg stijgt. Hoe zou je mannen anders zo ver moeten krijgen om een deel van de zorg voor hun rekening te nemen?2 1. Titel ontleend aan artikelen in respectievelijk de Oostenrijkse Kurier en het eveneens Oostenrijkse (boulevard)blad Kronenzeitung. Overgenomen uit: Echte mannen doen half/half, in: Trouw 17 januari 1997. 2. In het Oostenrijkse voorstel is weigering van de man om zijn helft van de zorgtaken op zich te nemen reden voor echtscheiding. Daarmee blijven mannen die ongehuwd samenwonen met vriendin, zuster of moeder buiten schot. Bovendien ziet het voorstel, voor zover bekend, alleen op de taken binnen een huishouden en valt bijvoorbeeld mantelzorg erbuiten.

1997 nr. 2

41

REDACTIONEEL

Het besef dat zorg meer waardering verdient wint langzaam terrein. In landen zoals Zweden wordt steeds meer nadruk gelegd op hetgeen mannen missen als ze de kans om te zorgen voorbij laten gaan.3 Ook in het OESO-rapport Shaping structural change zijn voorbeelden van deze tendens terug te vinden.4 Zorg-complex Naast 'immateriële' waardering van zorg is 'materiële' , tastbare waardering nodig; ook in en door het recht. De vraag is natuurlijk hoe. De discussies die over deze vraag gevoerd worden zijn alles behalve simpel. De twee reeds genoemde aspecten, herverdeling en opwaardering, zijn wellicht de belangrijkste veroorzakers van de complexiteit van de discussie over hoe zorg gejuridiseerd zou kunnen worden en of dat eigenlijk wel wenselijk is. Deze beide kunnen samengaan maar dat hoeft niet en dat maakt de discussie vaak zo ingewikkeld. Er kan best gepleit worden voor de opwaardering van zorg zonder herverdeling na te streven (moeder op een voetstuk). En andersom kan herverdeling nagestreefd worden zonder dat opwaardering van zorg wenselijk wordt geacht (per decreet aan de afwas). Evenzo kun je beide doelen nastreven en slechts één van beide of geen van beide bereiken. Er zijn ook belangrijke juridische haken en ogen. Het Oostenrijkse voorstel bijvoorbeeld roept onmiddellijk vragen op over keuzevrijheid, maar ook over draagvlak en uitvoerbaarheid. Fundamenteler is de vraag of zorg met al zijn complexiteit als concept niet zo wezensvreemd is aan het recht dat het binnen de huidige structuur nooit naar tevredenheid tot haar recht zal kunnen komen. Is het niet beter om met zorg als ethisch uitgangspunt, te bezien hoe het recht anders kan?

MARJOLEIN VAN DEN BRINK

voorstellen van Malva Driessen (bijstand), Ria de Wit/Eva Cremers (arbeid) en Lydia Lousberg (calamiteitenverlof) voor regelingen om enkele specifieke zorgproblemen op te lossen zijn goed voor vele vragen en enkele kritische kanttekeningen.6 Die laatste zijn vooral in de bijdragen van Rikki Holtmaat en MiesWesterveld/Lydia Lousberg terug te vinden. Rikki Holtmaat zet grote vraagtekens bij de opportuniteit om, bij de huidige stand van zaken, zorg te juridiseren. Mies Westerveld en Lydia Lousberg zijn wat hoopvoller gestemd over de mogelijkheden om zorg een plaats(je) te geven in het recht. Zij gunnen het recht in deze het voordeel van de twijfel.

Zorgverlening creëert vrijwel geen zelfstandige rechten, terwijl het tegelijkertijd wel vaak obstakels opwerpt voor het opbouwen van andere rechten.

Deze aflevering van Nemesis is gewijd aan zorg en sociaal recht.5 De bijdragen aan deze bundel zijn afkomstig van juristen en niet van politici. Daarom zijn de voorstellen die in deze special worden gepresenteerd waarschijnlijk wat genuanceerder dan het voorstel van minister Konrad. Dat neemt niet weg dat er ook in deze special soms fel wordt gediscussieerd. De

Rolbevestiging of herverdeling: het is nog niet duidelijk of juridisering van zorg nu tot het een of tot het ander zal leiden. Evenmin is duidelijk of met behulp van ons huidige recht zorg als zelfstandige waarde wel opgewaardeerd kan worden of dat - andersom - het recht hervormd kan worden met behulp van zorgethische beginselen. Volgens sommigen moeten we met dit laatste beginnen.7 Maar net zo min als direct duidelijk is of en hoe zorg gejuridiseerd kan worden, is zomaar duidelijk of dit ambitieuze voorstel tot de reële mogelijkheden behoort en of dat dan tot de gewenste effecten zou leiden. Deze special levert een bijdrage aan de complexe discussie over zorg, recht en gender. Het laatste woord hierover is nog lang niet gezegd (of geschreven) en dat was ook niet het doel. De bedoeling is wel de discussie over dit intrigerende en belangrijke onderwerp te stimuleren. Want zolang mannen niet per decreet aan de afwas gaan, zal het er wel op neer komen dat het ongeschreven recht van kracht blijft: vrouwen doen de afwas.

3. Men on Men; Eight Swedish Men's Personal Views on Equality, Masculinity and Parenthood. Ministry of Health and Social Affairs, Sundbyberg, 1995. 4. Shaping structural change; the role of women. OECD, Paris, 1991. 5. In 1996 wijdde Nemesis een special aan zorg en familierecht, mei/juni 1996, nr. 3. 6. Deze voorstellen werden geformuleerd op verzoek van de Emancipatieraad in het kader van zijn project Hoe zorg tot haar recht

komt. Zie voor een korte uitleg over de eerste fase van dit project de bijdrage van Frieda van Vliet in de Nemesis-special over zorg in het familierecht: Hoe zorg tot haar recht komt; Over de betekenis van (onbetaalde) zorg in het familierecht, Nemesis 1996 nr. 3, p. 87-88. In de tweede fase van het project werd ingegaan op zorg in het arbeids- en sociale zekerheidsrecht. 7. Vergelijk bijvoorbeeld Rikki Holtmaat in dit nummer en Selma Sevenhuijsen, Oordelen met zorg; Feministische beschouwingen over recht, moraal en politiek, Amsterdam 1996.

Zorg, recht en gender

42

NEMESIS

ARTIKEL

RIA DE WIT EN EVA CREMERS

Ria de Wit is wetenschappelijk onderzoeker Katholieke Universiteit Brabant; Eva Cremers is zelfstandig onderzoeker

Zorg en de beschikbaarheid van fulltime werknemers*

Zorgtijd en werktijd Op het moment dat zorgtaken en werktijd met elkaar conflicteren, dient de vraag zich aan of de werkgever moet toestaan dat de werknemer de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst opschort. Welke rechten heeft de werknemer met zorgtaken en welke verplichtingen de werkgever? Een discussie over de definitie van zorg voor het arbeidsrecht roept tal van vragen op. Het begint met de zeer praktische vraag wat het arbeidsrecht de werknemer met zorgtaken te bieden heeft als zorgtijd en werktijd conflicteren. Nu dat veel te weinig is, komt de vraag op hoe zorg voor het arbeidsrecht kan worden gedefinieerd. Is het wenseh'jk om tot een allesomvattende definitie van zorg voor het arbeidsrecht te komen of verdient een beperktere definitie de voorkeur? Wie behoren tot de kring van zorggerechtigden van de werknemer en op grond van welke criteria wordt daartoe besloten? Wat zijn de consequenties van het toekennen van zorgverlof voor het recht op privacy van de werknemer? Antwoorden op vragen als deze kunnen bijdragen aan een herinrichting van het arbeidsrecht en het arbeidsbestel.

'Het huidige arbeidsbestel is goed beschouwd nog volledig ingericht op de (mannelijke) werknemer die zijn leven lang vijf dagen per week aan baan en carrière wijdt. Volgens een min of meer vast stramien groeit hij door in functie en salaris, en wanneer hij de vut- of pensioengerechtigde leeftijd bereikt, komt hij weer thuis. Pas dan neemt hij een deel van de zorgarbeid op zich. Het arbeidsbestel gaat er dus impliciet van uit dat al die tijd iemand anders voor eten en schone kleren zorgt.' Deze zinsnede is afkomstig uit de publieksversie van het rapport Gedeelde zorg van de Commissie Toekomstscenario's Herverdeling Onbetaalde Arbeid.1 Het rapport dateert van november 1995. Deze constatering is bepaald niet nieuw. Het blijft echter nodig om op gezette tijden vast te stellen dat er in essentie niet veel verandert in de wereld van de betaalde arbeid. Een wezenlijke bijdrage tot verandering heeft het arbeidsrecht ook niet geleverd. Arbeidsorganisaties worden weinig geprikkeld om bij te dragen aan een herinrichting van het arbeidsbestel. Het scheppen van voorwaarden voor werknemers om arbeid en zorg te kunnen combineren, behoort vooralsnog niet tot de rechtsplicht van de werkgever. Het zojuist genoemde rapport Gedeelde zorg constateert dat de kloof tussen vraag en aanbod (ook) op het gebied van de onbetaalde zorg, groeiende is. De toegenomen arbeidsparticipatie van vrouwen èn de vergrijzing doen de behoefte aan zorgarbeid groeien. Het aanbod van verzorgenden slinkt echter: steeds meer vrouwen (de traditionele verzorgsters van kinderen en ouderen) prefereren een carrière buitenshuis of worden daartoe om financiële of culturele redenen gedwongen.2 De discussie die de Emancipatieraad aanzwengelt over de vraag hoe zorg beter tot haar recht kan komen, is daarom broodnodig. In dit artikel wordt nagegaan welke aspecten van zorg het meest relevant zijn voor het arbeidsrecht. Daarbij wordt een juridische definitie van het begrip zorg voor het arbeidsrecht geformuleerd. De kring van feitelijke zorgbehoevenden van de werknemer wordt besproken; tevens worden criteria aangedragen voor het bepalen van de kring van personen die vanuit juridisch oogpunt tot zorggerechtigden kunnen worden gerekend. De maatregelen die in ieder geval nodig zijn voor de combinatie van arbeid en zorg worden uiteengezet. Ook de vraag naar de controle over de werknemer die gebruik maakt van een verlofregeling, komt aan de orde. Het gaat daarbij om de onbetaalde zorgarbeid die werknemers doorgaans zelf verrichten in combinatie met hun werkzaamheden buitenshuis. Deze zorg is te * Dit artikel is een bewerking van het paper dat Ria de Wit heeft geschreven voor de Expert-meeting van 14 juni 1996 over Zorg en het arbeids- en sociale zekerheidsrecht. Dit was een van de Expert-meetings georganiseerd door de Emancipatieraad over het thema Hoe zorg tot haar recht komt. De mogelijkheid en wenselijkheid van het operationaliseren van zorg voor zowel het arbeidsrecht als het sociale zekerheidsrecht was op genoemde datum aan de orde. 1. Gedeelde zorg, Toekomstscenario 's voor herverdeling van onbetaalde zorgarbeid, Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Den Haag, november 1995, p. 6, 7. 2. Gedeelde zorg, p. 7,8; zie ook: Notitie zorgverlof, TK 23 245, nr. 1, p. 4.

1997 nr. 2

43

I

ZORGTIJD EN WERKTIJD

onderscheiden van de zorgtaken die werknemers kunnen overdragen aan professionele hulpverleners. Dit onderscheid wordt ook gemaakt door de Commissie Toekomstscenario's. De keuze van deze commissie voor een evenwichtige balans tussen herverdeling van onbetaalde zorgtaken tussen mannen en vrouwen èn het uitbesteden van zorgtaken, wordt door de auteurs van dit artikel in grote lijnen onderschreven. De problemen rond de combinatie van arbeid en zorg manifesteren zich het duidelijkst bij de fulltime werknemer. In dit artikel zijn knelpunten die naar voren komen in de verhouding tussen de fulltime werknemer met zorgtaken en de werkgever als uitgangspunt genomen. Deze benadering is een manier om met voorstellen te komen die bij kunnen dragen aan een noodzakelijk geachte herinrichting van het arbeidsbestel en van het arbeidsrecht. De aandacht voor zorgtaken in het arbeidsrecht De werknemer met zorgtaken krijgt in twee arbeidsrechtelijke regelingen specifieke aandacht. De regeling van het ouderschapsverlof in artikel 7A: 1638oo BW is tot stand gebracht om de combinatie van arbeid en zorg voor mannelijke en vrouwelijke werknemers te verbeteren. De wet voorziet in een recht op een tijdelijk onbetaald deeltijdverlof en geldt sinds 1 januari 1991. Een wijziging van deze regeling ligt in het verschiet.3 Daarnaast verschijnt de werknemer met zorgtaken in beeld in de considerans van de Arbeidstijdenwet.4 De considerans formuleert als één van de doelstellingen dat de wet beoogt 'de combineerbaarheid van arbeid en zorgtaken, alsmede andere verantwoordelijkheden buiten de arbeid' te bevorderen. Deze doelstelling is op de valreep opgenomen. Een nadere uitwerking van de manier waarop de werkgever bij de arbeidstijden rekening moet houden met deze combinatie van taken, geeft de wet niet.5 Naast deze wetgeving kunnen ook andere arbeidsrechtelijke regelingen van betekenis zijn voor de werknemer met zorgtaken. Aan artikel 7A: 1638cb kan de werknemer een kort doorbetaald verlof ontlenen.6 De werknemer behoudt de loonaanspraak jegens de werkgever als de werknemer (onder andere) ten gevolge van zeer bijzondere, buiten zijn schuld ontstane omstandigheden, verhinderd is geweest zijn arbeid te verrichten. Dit artikel geeft de werknemer dus een aanspraak voor zeer bijzondere omstandigheden. Artikel 7A: 1638cb noemt hiervan een aantal voorbeelden. Een verlof vanwege zorgtaken staat daar niet vermeld maar over het algemeen wordt aangenomen dat de wet geen limitatieve opsomming geeft van bijzondere omstandigheden. Er zijn geen voorbeelden bekend uit de rechtspraak waarin een werknemer een beroep heeft gedaan op deze bepaling met het oog op het verrichten van zorgtaken. In de nota Om de kwaliteit van Arbeid 3. Wijziging met betrekking tot het ouderschapsverlof, TK 24 869. 4. Wet van 23 november 1995, Stb. 598. 5. Zie over de minimale betekenis van de Arbeidstijdenwet voor de werknemer met zorgtaken: W.C. Monster, Zorgtaken en de arbeidstijdenwet, SMA 1996, p. 594-607. 6. Zie: Ria de Wit, Een zorg minder, Nemesis 1993, p. 49, 50; de regeling van artikel 7A: 1638cb BW was toen nog opgenomen in artikel 7A: 1638 c lid 3 en 4 BW. 7. Om de kwaliteit van Arbeid en Zorg: investeren in verlof, TK 24

44


en Zorg is voorgesteld om artikel 7A: 1638cb uit te breiden met de expliciete bepaling dat het verlof wegens zorgtaken onder het wetsartikel valt.7 Het is goed verdedigbaar dat de werknemer aan het goed werkgeverschap van artikel 7a: 1638z BW aanspraken kan ontlenen. Zo heeft Wentholt beargumenteerd dat het goed werkgeverschap mee kan brengen dat een verzoek tot aanpassing van de werktijden met het oog op zorgtaken in beginsel toewijsbaar moet kunnen zijn.8 Of de rechter een dergelijke aanspraak van de werknemer zal willen honoreren, moet niet op voorhand uitgesloten worden geacht. Zo toonde een kantonrechter in Almelo een open oog voor de zorgtaken van een onderwijzeres.9 Betrokkene wilde in deeltijd werken en verzocht om een partiële ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De rechter betrok de dagelijkse zorg voor de opvoeding en verzorging van het kind uitdrukkelijk in de beoordeling; de arbeidovereenkomst werd gedeeltelijk ontbonden. Hierbij valt aan te tekenen dat een verzoek tot partiële ontbinding ook een heel ander resultaat kan hebben en kan leiden tot een algehele ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verstoorde arbeidsverhoudingen.10 In dat geval is de werknemer de baan dus kwijt. Bij het opnemen van zorgverlof ten behoeve van bijvoorbeeld een ziek kind zijn de mogelijkheden van een beroep op goed werkgeverschap overigens niet bijzonder groot. Dat is een situatie waarin snel een oplossing moet worden gevonden. Als de werkgever geen toestemming wil geven, kan de werknemer toch thuis blijven maar loopt dan het risico van een ontslag op staande voet wegens werkweigering. Het is niet goed voorspelbaar hoe een rechter over een dergelijk ontslag zal oordelen.

De erkenning van het recht op deeltijdwerk voor zorgtaken houdt een erkenning in dat maatregelen nodig zijn om arbeid en zorg te kunnen combineren. De gelijke behandelingswetgeving biedt een werknemer met zorgtaken geen rechtstreekse aanspraken. Wel heeft de Commissie gelijke behandeling (CGB) meerdere malen een recht op deeltijdwerk geconstrueerd via het verbod van indirect onderscheid naar sexe van artikel 7A: 1637ij BW. Een functie-eis als een voltijdse beschikbaarheid werd als indirect discriminerend voor vrouwen aangemerkt als de werkgever niet kon aantonen dat de eis nodig was voor een goede vervulling van de functie.11 De erkenning van het recht op deeltijdwerk voor zorg332, p. 17. 8. K. Wentholt, Arbeid en zorg. Een verkenning vanuit het gelijkheidsbeginsel van de rechtspositie van werknemers met gezinsverantwoordelijkheid, Amsterdam 1990, p. 130, 131. 9. Ktg Almelo, 22 november 1995, RN 1996, 564. 10. Zie ondermeer de bespreking van jurisprudentie: Susanne Burri, Tussen wens en werkelijkheid, Naar een volwaardig recht op deeltijdarbeid, Nemesis 1995, p. 63-73. 11. Ondermeer: CGB Oordeel 667-94-05.

NEMESIS


taken houdt een erkenning in dat maatregelen nodig zijn om arbeid en zorg te kunnen combineren. Het toekennen van een rechtstreekse positieve aanspraak van de werknemer op een recht op deeltijdwerk is in dat geval aan te merken als aandacht voor de combinatie van arbeid en zorg. De overgang van het fulltime werknemerschap naar deeltijds werknemerschap is één van de opties voor de werknemer om arbeid en zorg beter te kunnen combineren. Zoals bekend zal zijn, ligt het wetsontwerp Rosenmöller dat voorziet in een wettelijk recht op deeltijdarbeid thans bij de Eerste Kamer.12 De werknemer met zorgtaken komt ook voor in CAO' s en bedrijfsregelingen.13 Zo kent de helft van de CAO's die worden afgesloten, een (doorgaans summiere) regeling voor calamiteiten- en verzorgingsverlof. Op zich verschijnt de werknemer met zorgtaken wel vaker in beeld aan de onderhandelingstafel van de werknemers- en werkgeversorganisaties. De uiteindelijke resultaten van deze onderhandelingen in CAO's zijn echter veel te mager. Ons inziens is een goed doordachte wettelijke regeling voor de combinatie van arbeid en zorg noodzakelijk. De huidige wetgeving heeft werknemers in dit opzicht te weinig te bieden, terwijl werknemers met zorgtaken gebaat zijn met concrete voorzieningen. Een wettelijke regeling is ook nodig omdat het duidelijk is dat de voorzieningen in CAO's en in bedrijfsregelingen erg minimaal zijn. Bovendien kennen veel CAO's helemaal geen regeling gericht op het verbeteren van de combinatie van arbeid en zorg. Daarnaast is een wettelijke regeling van belang voor de werknemers die niet onder een CAO vallen; het gaat hierbij om 25 procent van de werknemers. Door de ondertekening van ILO-verdrag 156 bestaat de verplichting voor de regering er zorg voor te dragen dat werknemers met gezinsverantwoordelijkheid op gelijkwaardige wijze kunnen deelnemen aan het arbeidsproces.14 Als de huidige regelingen als te minimaal kunnen worden aangemerkt, versterken de verplichtingen van ILO-verdrag 156 het pleidooi voor een wettelijke regeling. In de mogelijkheid om arbeid te kunnen combineren met de zorg voor kinderen, zal in ieder geval moeten worden voorzien. Lange tijd hebben de vakbonden en de werkgevers zich geen voorstander getoond van het tot stand brengen van een wettelijke regeling voor werknemers met zorgtaken. Ten tijde van het schrijven van dit artikel verscheen berichtgeving over gewijzigde opvattingen hieromtrent.15 De sociale partners blijken nu wel voorstander te zijn van wetgeving die voorziet in verlofregelingen, onder andere ten behoeve van zorgtaken. Een definitie van het zorgbegrip voor het arbeidsrecht In het voorgaande is in algemene termen over zorg 12. Kamerstuk 23 216. 13. Zie J. van Stigt, Zorgende werknemers: werkgevers een zorg, Emancipatieraad Den Haag, oktober 1994; zie ook: Verlof in CAO's. Een onderzoek naar de omvang van in CAO's voorkomende vormen van verlof, Dienst Collectieve Arbeidsvoorwaarden, Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, augustus 1993, p. 74-75. 14. Zie over de betekenis van ILO-verdrag 156: K. Wentholt, Arbeidsparticipatie van vrouwen met gezinsverantwoordelijkheid,

1997 nr. 2


gesproken. Voor een aanzet tot een wettelijke regeling ten behoeve van de werknemer met zorgtaken is dat onvoldoende. Er zal een juridische definitie van dit begrip moeten worden gegeven, toegespitst op het arbeidsrecht. Alvorens dit zorgbegrip te definiëren, is het van belang vast te stellen welke zorg relevant is voor het arbeidsrecht. Met andere woorden: met welke zorg van werknemers moet rekening worden gehouden en welke consequenties heeft dit voor hun rechtspositie? Het gaat dus om zorg die invloed kan hebben op de uitoefening van de arbeidsovereenkomst, en vice versa. Zorg vraagt tijd en dat kan in bepaalde gevallen ten koste gaan van de nakoming van de arbeidsovereenkomst. Dit is het geval als zorgtaken onder werktijd moeten worden uitgevoerd. Op dat moment botsen de belangen van de werkgever en de werknemer: de werkgever heeft belang bij de nakoming van de overeenkomst en de werknemer bij het verrichten van zorgtaken. Ook zorgtaken die niet tijdens werktijd worden uitgevoerd, kunnen invloed hebben op de nakoming van de arbeidsovereenkomst. Daarbij kan worden gedacht aan doorwaakte nachten vanwege de verzorging van een zieke. Daardoor kan de werknemer overdag op het werk minder goed of slecht functioneren. Mensen met gezinsverantwoordelijkheid kunnen alleen gelijkwaardig aan het arbeidsproces deelnemen als met deze zorgtaken rekening wordt gehouden. Hetzelfde geldt in beginsel als de zorgverplichting zich ook uitstrekt tot ouders, andere familieleden, vrienden en buren. De uitoefening van deze zorgtaken kan met zich meebrengen dat de werknemer genoodzaakt is de werktijd met bepaalde (kortere of langere) periodes te onderbreken. Hierboven is gezegd dat het niet voldoende is om in algemene termen over zorg te spreken. Het is nodig om aan te geven met welke zorgtaken de werkgever rekening moet houden. Om vast te stellen welke aspecten van zorg relevant zijn voor het arbeidsrecht, is de indeling van Visser goed bruikbaar. Zij noemt vier zorgcomponenten die in elke zorgsituatie een rol spelen.16 Deze zorgsituatie kan een gezinssituatie zijn maar ook de situatie waarin zorg wordt besteed aan ouders of andere verwanten, aan buren of aan vrienden. Niet in ieder situatie hoeven de verschillende componenten een even grote rol te spelen. De volgende vier vormen van zorg worden onderscheiden: - feitelijke zorg dat is de dagelijks voorkomende praktische zorg: boodschappen doen, koken, lichamelijke verzorging zoals kinderen wassen en helpen met aankleden, kinderen naar school brengen maar ook de verpleging van een zieke (kind, ouder, buur of vriend); - organisatie van/en verantwoordelijkheid voor de zorg het organiseren van de oppas voor het kind, het regeSMA 1987, p. 408-418. 15. Zie ondermeer de Volkskrant d.d. 30 januari 1997 en 2 februari 1997. 16. Y. Visser, Met recht een emancipatoire zorg. Een beschrijving van het onderzoek naar zorg, mede met het oog op de juridische toepasbaarheid ervan, ER, Den Haag 1994, zie ondermeer p. 32-34 en de toelichting p. 23 en p. 27.

45

I


len van gezinshulp voor een zieke volwassene, afspraken maken met bijvoorbeeld kapper, dokter, ziekenhuis, ook het regelen van de begeleiding door de school van een langdurig en/of veelvuldig ziek kind; - emotionele zorg het bieden van geborgenheid, zorg voor de ontwikkeling van het kind, het geven van liefdevolle aandacht; - financiële zorg deze zorg speelt vooral in gezinssituaties een rol en niet (of in veel geringere mate) in andere zorgrelaties. Deze verschillende zorgcomponenten zijn relevant voorzover ze van invloed zijn op het kunnen verrichten van de overeengekomen arbeid. Onvoorziene omstandigheden kunnen meebrengen dat de feitelijke zorg door de werknemer gedurende de werktijd moet worden verricht. Een onvoorziene omstandigheid kan de ziekte van een zorggerechtigde zijn maar ook de ziekte van bijvoorbeeld de oppas. Gewoonlijk wordt een deel van de dagelijkse feitelijke zorg buiten werktijd verricht of uitbesteed. Die zorg is echter van invloed op de uitvoering van de arbeidsovereenkomst zodra zich onvoorziene of bijzondere omstandigheden voordoen. Dagelijkse feitelijke zorg is ook aan de orde als schooien werktijden niet op elkaar aansluiten. De werknemer kan gebaat zijn bij een werktijdenregeling die bijvoorbeeld voorziet in glijdende tijden: het kind hoeft niet alleen thuis te blijven tot de school begint of kan naar school worden gebracht. Hierbij gaat het dus om feitelijke zorg die voorzienbaar is voor de werknemer. Deze zorg is relevant voor de tijdstippen waarop de bedongen arbeid kan worden verricht en werkt op die wijze door in de nakoming van de arbeidsovereenkomst.

Om de positie van de zorgende werknemer veilig te stellen kan een minimumregeling in de wet worden opgenomen. Artikel 7A: 1638cb kan daartoe worden uitgebreid. Ook de organisatie van de zorg kan van invloed zijn op de uitvoering van de arbeidsovereenkomst, met dien verstande dat deze minder tijd kost. Vooral bij onverwachte, plotselinge ziekte moet iets worden geregeld. Voor zieke ouders kan bijvoorbeeld in principe professionele hulp zoals gezinszorg worden ingeschakeld maar dat lukt niet van de ene dag op de andere. Een korte overbruggingstijd is nodig omdat het organiseren van hulp tijd kost. Dat probleem speelt op een vergelijkbare manier als de oppas voor de kinderen plotseling ziek is. Emotionele zorg speelt in werksituaties vooral een rol als deze zorg gekoppeld is aan feitelijke zorg. Veel feitelijke zorg heeft overigens een duidelijk emotionele component. Een voorbeeld van puur emotionele zorg is de werknemer die zijn of haar partner begeleidt omdat deze chemotherapie moet ondergaan; de partner kan fysiek heel goed in staat zijn om de gang naar het 17. EK 23646, nr. 24a, p. 3.

RlA DE WIT EN EVA CREMERS

ziekenhuis te maken maar de psychische belasting kan te groot zijn. In deze situatie is de emotionele zorg van invloed op de uitvoering van de arbeidsovereenkomst. De financiële zorg speelt voor een definitie van zorg voor het arbeidsrecht geen rol omdat voor deze zorg juist moet worden gewerkt. Voor het arbeidsrecht is die zorg van belang die ten koste kan gaan van de werktijd. Op het moment dat zorgtaken en werktijd met elkaar conflicteren, dient de vraag zich aan of de werkgever toe moet staan dat de werknemer de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst opschort. Hier wordt met opzet gesproken over zorg die 'ten koste gaat van' en niet over de zorg 'gedurende de werktijd' . Zoals eerder is aangegeven, kan ook zorg die buiten de werktijd wordt verricht ten koste van de werktijd gaan. Vanuit deze benadering wordt voor de volgende definitie van het begrip zorg gekozen: De periode waarin de werknemer zijn verplichtingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst wegens zorgtaken niet of slechts gedeeltelijk kan nakomen. Er is gekozen voor de omschrijving 'de periode waarin' omdat daardoor het tijdselement het beste kan worden verdisconteerd. Het is bijvoorbeeld te vergelijken met vakantie, dat is de periode waarin de werknemer niet verplicht is arbeid te verrichten. De gekozen definitie van zorg voor het arbeidsrecht is geen definitie van een allesomvattend begrip zorg. Het is een definitie van zorgtijd omdat daarmee de betekenis van zorg voor het arbeidsrecht het beste kan worden uitgedrukt. De werknemer behoeft recht op tijd voor noodzakelijke zorgtaken! In dit verband is het van belang om aandacht te schenken aan de omschrijving van zorgtaken tijdens de parlementaire behandeling van de Arbeidstijdenwet. Zorgtaken zijn omschreven als: 'die verantwoordelijkheden van de werknemer die samenhangen met het voeren van een huishouding, het verzorgen en opvoeden van kinderen alsmede de verzorging en ondersteuning van familieleden en huisgenoten die hulp behoeven'.17 Monster geeft aan dat het gebruik van het woord 'verantwoordelijkheden' onvoldoende verwijst naar de tijdsfactor van zorgtaken.18 Verantwoordelijkheid verwijst naar de component 'organisatie van de zorg'. Die component legt minder druk op de uitvoering van de arbeidsovereenkomst. Een regeling die de werknemer alleen de mogelijkheid biedt voor de 'organisatie van de zorg' is onvoldoende. Met de definitie van zorgtijd zijn niet alle vragen beantwoord naar de betekenis van zorg binnen het arbeidsrecht. Met het recht van de werknemer op tijd voor noodzakelijke zorgtaken als uitgangspunt, moeten nog meerdere vragen afzonderlijk worden besproken. Die vragen betreffen bijvoorbeeld wie tot de kring van zorggerechtigden van de werknemer behoren. Maar ook: wanneer is er sprake van noodzakelijke zorgtaken? Moet de werknemer bijvoorbeeld zelf de zieke moeder kunnen verplegen of moet dat worden overgelaten aan de wijkverpleging en de thuiszorg? Een daarbij horende vraag is: in hoeverre maakt het verschil of de zieke zich wel of niet in een terminale 18. W.C. Monster, SMA 1996, p. 598, 599.

46

NEMESIS

I


fase bevindt? Ook bij de zorg voor kinderen speelt de vraag of van de werknemer mag worden verlangd dat zorgtaken in beginsel aan een ander moeten worden overgedragen. Moet een ouder zelf voor het zieke kind kunnen zorgen? Oefent het beleid van de crèche invloed uit op het antwoord op die vraag? De ene crèche accepteert een ziek kind wel, een andere crèche doet dat niet of alleen in bijzondere omstandigheden. Voor wat betreft vragen rond de overdracht van zorgtaken naar professionele hulpverleners is een verwijzing naar de keuzes in de rapportages van de Commissie Toekomstscenario's op z'n plaats. In de inleiding van dit artikel is hiervan al gewag gemaakt. Ons inziens is het bijzonder moeilijk om de verschillende hier geopperde vragen rond zorg en arbeid in een allesomvattende definitie van zorg voor het arbeidsrecht te vangen. In dit artikel wordt gekozen voor een nadere bespreking van een aantal specifieke vraagpunten. De definitie van zorgtijd is het vertrekpunt. Naar onze mening biedt deze benadering vooralsnog de beste mogelijkheid om voor de noodzakelijke situaties de geëigende voorzieningen bij wet geregeld te krijgen. Zorgvragenden en zorggerechtigden Maatregelen zouden in beginsel nodig zijn op het moment dat werktijd en zorgtijd met elkaar in conflict komen. Het is uiteraard niet de bedoeling om op deze manier de arbeidsovereenkomst min of meer te ontmantelen. Het gaat erom dat het van tijd tot tijd nodig kan zijn de werknemer het recht toe te kennen om de uitvoering van de arbeidsovereenkomst geheel of gedeeltelijk op te schorten. Ook kan het nodig zijn dat de werknemer de gelegenheid krijgt de werktijd op de schooltijd van kinderen aan te laten sluiten. Om nader te bepalen wanneer de werknemer dit recht moet worden toegekend, is het van belang om na te gaan wie tot de kring van de zorgvragenden van werknemer kunnen behoren. Vervolgens wordt nagegaan wie tot de zorggerechtigden kunnen worden gerekend. De kring van zorgvragenden van de werknemer wordt hier in drie categorieën ingedeeld: - kinderen en partner - naaste familieleden: ouders, broers en zussen - verdere familieleden, vrienden en naaste buren. Op deze manier wordt een onderscheid gemaakt in drie concentrische kringen van potentiële zorggerechtigden: in de binnenste kring bevinden zich kinderen en partner, in de middelste kring zijn de ouders, broers en zussen en in de buitenkring de verdere familieleden, vrienden en naaste buren. Deze indeling in kringen kan een manier zijn om de prioriteit te bepalen voor welke zorgvragenden de werknemer in ieder geval tijd zal moeten krijgen. Daarvoor is het van belang om na te gaan wie van de zorgvragenden meer of minder zorggerechtigd zijn. Zorggerechtigden Voor de vraag wie zorggerechtigden zijn kan als uitgangspunt worden genomen dat daar in ieder geval 19. Zie Carla van Wamelen, De eerbiediging van een zorgrelatie, Nemesis 1996, p. 78; Van Wamelen bespreekt de betekenis van artikel 1: 247 lid 1 BW voor het familierecht in het kader van de door

1997 nr. 2


degenen toe behoren voor wie de werknemer juridisch verantwoordelijk is. Daarnaast spelen ook andere afwegingen een rol: de afhankelijkheid van de zorgvragenden, het emancipatoire effect van het toekennen van de status van zorggerechtigden; ook aan de solidariteitsgedachte kan waarde worden toegekend. De verschillende gronden om zorgvragenden aan te merken als zorggerechtigden worden achtereenvolgens besproken. De juridische verantwoordelijkheid speelt een rol bij de afbakening van de kring van zorggerechtigden. De juridische verplichting van de werknemer tot het verlenen van zorg speelt mee in de afweging in hoeverre de contractuele verplichtingen jegens de werkgever moeten worden nagekomen. Deze benadering wordt binnen het arbeidsrecht vaker gevolgd, artikel 7A: 1638cb lid 1 BW is hiervan een voorbeeld. In dit artikel wordt het risico voor het niet kunnen werken door de werknemer op de werkgever gelegd. De werknemer behoudt de loonaanspraak als de arbeidsovereenkomst niet kan worden nagekomen als gevolg van de vervulling van een verplichting opgelegd door wet of overheid. Het gaat hier om de al eerder besproken regeling voor kort verzuim door de werknemer. Als voorbeeld van een wettelijke verplichting wordt vaak de aangifte van een geboorte genoemd. In beginsel komen andere wettelijke verplichtingen ook in aanmerking. De personen voor wie de werknemer moet zorgen op grond van wettelijke of door overheid opgelegde verplichting, kunnen als zorggerechtigd worden aangemerkt. Ouders zijn op grond van artikel 1: 247 BW verplicht voor hun kinderen te zorgen; die kinderen zijn de eigen kinderen, pleegkinderen en adoptiefkinderen. Artikel 1: 247 BW legt ouders zowel een zorgplicht als een zorgrecht op. Bij de betekenis van deze bepaling kan hier niet verder worden stil gestaan, daarom wordt volstaan met een verwijzing naar een bespreking van de betekenis van zorgplicht en zorgrecht voor het familierecht van Van Wamelen.19 Hier moet nog wel aandacht worden geschonken aan het probleem dat als de juridische verplichting van ouders op grond van artikel 1: 247 BW voorop wordt gesteld, op dit moment een groep ouders wordt uitgesloten. Dat zijn de ouders die niet in familierechtelijke betrekking tot het kind staan maar wel duurzaam de verzorging en opvoeding van het kind als eigen kind op zich hebben genomen; ook wel de sociale ouders genoemd. Een oplossing kan zijn om analoog aan de regeling van het ouderschapsverlof in 7A: 1638oo lid 1 BW deze ouders in een vergelijkbare positie te plaatsen als degenen voor wie artikel 1: 247 BW geldt. Artikel 7A: 1638oo BW kent de werknemer die vrijwillig ouderschapstaken uitoefent en die tevens op hetzelfde adres woont als het betrokken kind een zelfde recht op verlof toe als de ouder die in familierechtelijke betrekking tot het kind staat. Gehuwde partners zijn ex artikel 1: 81 BW verplicht elkaar zorg te bieden. Ongehuwde partners zijn daarmee in het kader van de gelijke behandeling gelijk te stellen. Ook in CAO' s wordt bij het toekennen van verlof nergens onderscheid gemaakt tussen gehuwde en ongehuwde partners.

de Emancipatieraad geëntameerde discussie over de mogelijkheden om zorg te operationaliseren.

47

I



Bij de overige categorieën zorgbehoevenden ontbreekt de juridische verplichting voor de werknemer tot het verlenen van zorg. Wel kan een morele verplichting tot zorg aanwezig zijn. Over het algemeen wordt een morele verplichting tot zorg aangenomen als ouders hulpbehoevend zijn of worden. Naarmate de bloed- of aanverwantschap in graad afneemt, wordt de aanwezigheid van zo'n verplichting doorgaans minder snel aangenomen. Als de morele verplichting tot het verlenen van zorg als zeer dringend kan worden aangemerkt, is er sprake van een natuurlijke verbintenis ex artikel 6: 3 lid 2 sub b BW. De nakoming van die verplichting is weliswaar juridisch niet afdwingbaar, maar de feitelijke nakoming van de natuurlijke verbintenis door de werknemer brengt de zorgrelatie onder de hoede van het recht. De verplichting tot nakoming van de natuurlijke verbintenis weegt mee in de verhouding tussen werknemer en werkgever. De verplichting is aan te merken als een relevante, de werknemer persoonlijk betreffende omstandigheid die voor risico van de werkgever komt op de manier zoals omschreven in artikel 7A: 1638cb BW. De afhankelijkheid van de zorgbehoevende is een ander element in de afweging wie aangemerkt kan worden als zorggerechtigde. De afhankelijkheid is over het algemeen het sterkst aanwezig bij kinderen. Het emancipatoire effect van het toekennen van de status van zorggerechtigde zal ook een rol moeten spelen. De zorg voor kinderen heeft de grootste invloed op de arbeidsparticipatie van vrouwelijke werknemers. Als kinderen als zorggerechtigd worden aangemerkt, kan dat de mogelijkheden voor deelname aan het arbeidsproces verbeteren. Bovendien dient de solidariteitsgedachte eveneens mee te wegen. Het gaat in dit verband om het versterken van de solidariteit tussen werknemers met kinderen en werknemers zonder kinderen. De keuze voor een ruime kring van zorggerechtigden kan daaraan bijdragen. Solidariteit tussen werknemers kan de verhoudingen binnen een arbeidsorganisatie ten goede komen. Een ruime kring van zorggerechtigden biedt tevens de mogelijkheid om te komen tot een leefbaarder samenleving. Als werknemers de mogelijkheid hebben hun solidariteit met zorgbehoevenden gestalte te geven, draagt dit bij aan een samenleving waarin mensen gemakkelijker zelfstandig kunnen functioneren. De omvang van de kring van zorggerechtigden is van belang voor de kosten van bijvoorbeeld een betaald zorgverlof. Naarmate de kring van zorggerechtigden groter is, worden regelingen duurder. Ook is het zo dat de werkgever meer logistieke problemen kan krijgen naarmate de groep werknemers die een beroep kan doen op een verlofregeling groter is. De bovenstaande afwegingen spelen een rol als keuzes moeten worden gemaakt voor het bepalen van de omvang van de kring van zorggerechtigden. Uit meerdere van de door ons noodzakelijk geachte afwegingen vloeit voort dat ons inziens kinderen op de eerste plaats komen. Kinderen hebben de hoogste prioriteit. Hierbij kan worden aangetekend dat in het

bovenstaande kinderen niet onderverdeeld zijn in leeftijdscategorieën. Een dergelijke onderverdeling past niet bij de manier waarop hier de kringen van zorgbehoevenden zijn omschreven; zonder specifieke onderverdelingen. Op deze plaats valt hieraan toe te voegen dat wij ons bij de opvatting van Wentholt aansluiten dat het arbitrair is om kinderen in te delen in leeftijdscategorieën met het oog op een veronderstelde zorgbehoefte. Haar opvatting dat het enkel categoriaal bepalen van leeftijdsgrenzen weinig recht doet aan de werkelijke problemen van ouders om arbeid en zorg te combineren, wordt door ons onderschreven.20 De zorg voor terminale patiënten onder de zorgbehoevenden moet naar onze mening ook in ieder geval kunnen worden geboden. Om binnen de termen van de natuurlijke verbintenis te blijven: we kunnen ons moeilijk een minder dringende morele verplichting tot het bieden van zorg voorstellen. De werknemer die deze verplichting op die manier ervaart, moet in beginsel aanspraak op verlof kunnen maken. Noodzakelijke regelingen In een wettelijke regeling ten behoeve van werknemers met zorgtaken moeten de relevante zorgcomponenten een rol kunnen spelen. Zoals eerder genoemd, gaat het om de feitelijke zorg, de organisatie van en de verantwoordelijkheid voor de zorg en de emotionele zorg. Regelingen van het volgende type zijn in ieder geval noodzakelijk: - verlofregelingen - basisvoorziening voor aansluiting school- en werktijden - recht op deeltijdwerk - een informatieplicht van de werkgever over de inhoud van de regelingen. De noodzaak van deze regelingen wordt hier in het kort toegelicht. Het gaat het bestek van dit artikel te buiten om uitvoerig op de regelingen in te gaan. Het is niet de opzet om hier uitgewerkte regelingen voor te stellen. De nadruk ligt hier op de wenselijkheid en noodzaak van een totaalpakket. Er zijn meerdere verlofregelingen nodig met het oog op de zorgtaken in verschillende situaties. De volgende verlofregelingen zijn in beginsel noodzakelijk: - calamiteitenverlof is een minimumregeling voor onverwachte onvoorziene omstandigheden; dit verlof voorziet vooral in de zorgcomponent organisatie van en de verantwoordelijkheid voor de zorg; de werknemer heeft de mogelijkheid om een verlof van bijvoorbeeld één dag op te nemen om professionele hulp in te kunnen schakelen voor de zorgbehoevende en kan dan bovendien zelf feitelijke zorg verlenen; - kortdurend verlof biedt de werknemer de mogelijkheid om bijvoorbeeld gedurende één week zelf de feitelijke en emotionele zorg te bieden die noodzakelijk wordt geacht voor de zorgbehoevende; deze periode kan zonodig ook worden gebruikt om voor de langere termijn professionele hulp te organiseren;

20. K. Wentholt, De arbeidsplicht voor bijstandsmoeders in de algemene bijstandswet, SMA 1996, p. 256.

48

NEMESIS

I


- langdurend verlof biedt de werknemer de mogelijkheid om bijvoorbeeld gedurende één maand of langer zelf de vereiste feitelijke en emotionele zorg te bieden; - terminaal verlof voorziet in de mogelijkheid om de vereiste feitelijke en emotionele zorg te bieden; het gaat doorgaans om een eenmalige langdurige periode. Om de positie van de zorgende werknemer veilig te stellen kan een minimumregeling in de wet worden opgenomen. Artikel 7A: 1638cb kan daartoe worden uitgebreid; in dit artikel kan expliciet worden opgenomen dat zorgtaken worden aangemerkt als een zeer bijzondere omstandigheid waarbij de werknemer zijn loonaanspraak behoudt terwijl de werknemer verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten. In CAO's kan dan ten gunste van de werknemer worden afgeweken van de wettelijke regeling. Bij de invoering van een wettelijk recht op verlof zal uitvoeriger stil moeten worden gestaan bij de vraag wanneer een doorbetaling van salaris moet plaatsvinden. Ook moet de vraag worden besproken of een werknemerszorgverzekering danwei een volksverzekering de manier is om het risico voor inkomensverlies door afwezigheid bij zorg op te vangen.21 Een basisvoorziening voor de aansluiting school- en werktijden is wenselijk. In de Arbeidstijdenwet is een nadere uitwerking van de doelstelling van de combineerbaarheid en zorgtaken nodig. Eerder in dit artikel is besproken dat die uitwerking nu niet in de wet is te vinden. Een werktijdenregeling moet zodanig zijn dat het belang van de individuele werknemer om zorgtaken uit te oefenen op een evenwichtige manier wordt meegewogen. De overgang van fulltime werknemerschap naar deeltijds werknemerschap is een van de opties voor de werknemer om arbeid en zorg beter te kunnen combineren. In dat geval neemt de werknemer het risico voor het conflicteren van de uitvoering van zorgtaken en de uitvoering van de arbeidsovereenkomst voor een deel voor eigen rekening. De werknemer moet hier in beginsel voor kunnen kiezen. Het eerder aangeduide wettelijk recht op deeltijdwerk van het wetsvoorstel Rosenmöller kan hiervoor als uitgangspunt dienen. Een informatieplicht van de werkgever over de inhoud van de regelingen is noodzakelijk. Onderzoek heeft uitgewezen dat de informatie over verlofregeling in bedrijven te wensen overlaat. In het overgrote deel van de bedrijven (63 procent) waar wel een regeling geldt, krijgt de werknemer alleen informatie op eigen verzoek.22 Een wettelijke informatieplicht kan bijdragen aan een wijziging van de attitude binnen bedrijven in de zin dat rekening houden met zorgtaken vanzelfsprekender gaat worden. Artikel 7a: 1637f BW kan hiertoe worden uitgebreid; op grond van deze bepaling heeft de werkgever al een informatieplicht jegens de werknemer, een uitbreiding in de hier bedoelde zin ligt voor de hand.

21. Zie Mies Westerveld, Verzorging verzekerd, Nemesis 1995, p. 140-146; Ria de Wit, Een zorg minder, Nemesis 1993, p. 47-52. 22. Emancipatie in arbeidsorganisaties: een gezamenlijk onderzoek naar emancipatie-aspecten in CAO's en arbeidsorganisaties door

1997 nr. 2


Melding en controle Als een werknemer gebruik maakt van een verlofregeling, dient de vraag zich aan hoe dit moet worden gemeld èn welke controle door of namens de werkgever mag worden uitgeoefend. Een vergelijking met de melding en de controle van ziekte van de werknemer zelf dient zich aan. In beide gevallen is de werknemer immers ofwel verminderd beschikbaar voor het werk ofwel volledig afwezig. Voor het opnemen van een langerdurend verlof kan eventueel de regeling van het ouderschapsverlof als voorbeeld dienen. Als de werknemer gebruik maakt van een verlofregeling, zal dit worden gemeld bij de werkgever. Bij een calamiteitenverlof zal doorgaans geen melding vooraf mogelijk zijn. Op dezelfde manier als bij ziekte wordt de werkgever op de hoogte gesteld van de noodzakelijke afwezigheid. Als een langerdurend verlof wordt opgenomen, kan de weg van het opnemen van ouderschapsverlof worden gevolgd waarbij vooraf overleg met de werkgever wordt gepleegd. Na de melding van afwezigheid komt een eventuele controle om de hoek kijken. Het uitgangspunt hierbij moet zijn dat geen onnodige inbreuk op de privacy van de werknemer mag worden gemaakt. Het rekening houden met zorgtaken door de werkgever mag niet leiden tot een beheersing van het privé-leven van de werknemer. De controle kan net als bij ziekte hieruit bestaan dat een controleur alleen vaststelt dat de opgegeven reden voor de afwezigheid zich daadwerkelijk voordoet. Die vaststelling houdt alleen in dat er daadwerkelijk sprake is van een ziek kind, een zieke buur of ouder. Afsluiting In dit artikel is een poging ondernomen om bouwstenen aan te reiken voor een wettelijke regeling die recht doet aan de combinatie van arbeid en zorg. Die wettelijke regeling moet een totaalpakket zijn van minimaal noodzakelijke maatregelen. De fulltime werknemer is als uitgangspunt genomen omdat de problemen rond de combinatie van arbeid en zorg zich het duidelijkst bij deze werknemer manifesteren. Deze benadering is een manier om voorstellen te formuleren die bij kunnen dragen aan de herinrichting van het huidige arbeidsbestel èn van het arbeidsrecht. De definitie van zorg voor het arbeidsrecht is geen allesomvattende definitie van zorg geworden maar een definitie van zorgtijd. Daar is voor gekozen omdat daarmee de betekenis van zorg voor het arbeidsrecht het beste kan worden uitgedrukt. De werknemer behoeft recht op tijd voor noodzakelijke zorgtaken. Met de definitie van zorgtijd als vertrekpunt zijn een aantal specifieke vragen rond de betekenis van zorg binnen het arbeidsrecht besproken. Naar onze mening biedt deze benadering op dit moment de beste mogelijkheid om voor meerdere zorgsituaties de geëigende voorzieningen bij wet geregeld te krijgen.

de Dienst Collectieve Arbeidsvoorwaarden en de Loontechnische Dienst van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, maart 1992, p. 82.

49

I

MALVA DRIESSEN

ARTIKEL

Docent sociaal (zekerheids)recht aan de Universiteit Maastricht

Achtergronden van ons socialezekerheidsstelsel *

Maatwerk in de bijstand Er zijn een paar dingen die vooraf even moeten worden gezegd: dat geldt in ieder geval voor het feit, dat ons sociale-zekerheidsstelsel ontstaan is vanuit en gebaseerd is op het kostwinnersmodel. Een voltijds werkende man verzorgt het inkomen van zijn gezin, waar de vrouw de overige zorgtaken op zich heeft genomen. Het sociale verzekeringsstelsel dekt de risico's die gekoppeld zijn aan het wegvallen van dat inkomen. Het zorgwerk van de vrouw is nooit gekoppeld geweest aan verzekering.3 Pas in het midden van de jaren tachtig wordt dit model ter discussie gesteld, onder druk van internationale regelingen. Het zijn met name de derde EG-richtlijn4 en artikel 26 van het BuPo-verdrag5 die de eerste kostwinnersbepalingen doen sneuvelen. Dit leidt tot reparatie van wetgeving: het denken over de grondslagen van ons sociale-zekerheidsstelsel blijft in grote lijnen echter intact. Rechtstreeks gevolg hiervan is, dat de wijzigingen van de afgelopen jaren alleen betrekking hebben op bepalingen in de sociale zekerheid in relatie tot de geringere arbeidsdeelname van vrouwen, maar niet op hun zorgtaken. Pikant detail daarbij is, dat de regeling waarbij zorg wel een rol speelt, maar dan als een afgeleid recht, namelijk de Algemene weduwen- en wezenwet (Aww), volledig werd opengesteld voor mannen, ongeacht de vraag of zij deze zorgtaken ook wel op zich hadden genomen.6

In onderstaand betoog staat de vraag centraal in hoeverre er in de bijstandswet rekening gehouden kan en moet worden met ouders1 die een zorgfunctie hebben met betrekking tot hun kinderen.2 Overigens is dit een eenzijdige kijk op zorg. Er zijn meer personen denkbaar die - gedurende een kortere of langere periode - appelleren aan de zorg van een bijstandsmoeder. Zij blijven hier echter buiten beschouwing. Als uitgangspunt wordt de nieuwe Bijstandswet genomen, zoals die geldt sinds 1 januari 1996. De in deze wet neergelegde arbeidsverplichting voor bijstandsgerechtigden met zorgtaken wordt kritisch belicht.

De Algemene bijstandswet Op 1 januari 1996 is de heringerichte Algemene bijstandswet (Abw)7 in werking getreden. In het kort zal ik ingaan op de wijzigingen ten opzichte van de Algemene bijstandswet zoals die gold vóór die datum. Daarbij beperk ik me tot die wijzigingen die in het kader van dit betoog relevant zijn. Leidend beginsel bij de herinrichting is, dat er een vereenvoudigd samenstel van regels dient te komen met een heldere structuur. Aan uitgangspunten en doelstellingen van de bijstandswet zelf is weinig veranderd, hoewel er wel sprake is van accentverschuivingen. Centraal uitgangspunt van de wet is en was, dat zij een complementair karakter heeft. Dit impliceert, dat de wet pas in zicht komt als er geen beroep mogelijk is op voorliggende inkomensvoorzieningen of als deze voorzieningen ontoereikend blijken te zijn. Voorliggende voorzieningen zijn bijvoorbeeld inkomen uit arbeid, publiekrechtelijke sociale verzekeringen

* Bewerking van een paper ten behoeve van de Expertmeeting Zorg en Arbeid, georganiseerd door de Emancipatieraad op 14 juni 1996.

50

1. Omdat de ouder die zorgt meestal de moeder is, spreek ik in de rest van het artikel over de bijstandsmoeder. 2. Zie over dit onderwerp ook: K. Wentholt, De arbeidsplicht voor bijstandsmoeders in de Algemene bijstandswet, SMA 1996-4, p. 248-258. 3. Zie hierover in uitgebreide zin: R. Holtmaat, Met zorg een recht?, Zwolle 1992; M. Westerveld, Verzorging verzekerd, Nemesis 1995, nr. 6, p. 140-146. 4. Richtlijn betreffende de geleidelijke tenuitvoerlegging van het beginsel van de gelijke behandeling van mannen en vrouwen op het gebied van de sociale zekerheid. (RL 79/7/EEG) 5. Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten, Trb. 1969, 99; inw.tr. voor Nederland: 11 maart 1979. 6. CRvB 7 december 1988, RSV 1989/67, m.nt. F. Keunen. Hoewel de uitspraak betrekking heeft op weduwnaren met kinderen besluit de SVB ook een uitkering te verstrekken aan weduwnaars zonder kinderen. Contra legem, zo meent H. Snijders-Borst. (NJB 1993, p. 408) 7. Wet van 12 april 1995, Stb. 1995,199.

NEMESIS

I

MAATWERK IN DE BIJSTAND

en voorzieningen, privaatrechtelijke inkomensvoorzieningen zoals vermogen, alimentatie of private verzekeringen. Wat dat betreft fungeert de Abw als een vangnet. Tweede uitgangspunt is, dat de bijstand wordt afgestemd op de feitelijke behoefte in het afzonderlijke geval (individualiserings- of afstemmingsbeginsel). Deze differentiatie geldt zowel voor de rechten als voor de plichten die uit de wet voortvloeien. Dit neemt echter niet weg, dat bijstand aan een gezin nog altijd in de vorm van gezinsbijstand wordt verstrekt. Dit kan ten koste gaan van het individualiseringsbeginsel, in de betekenis van rechten van het individu, onafhankelijk van de gezinsomstandigheden.8 Een derde uitgangspunt vormt het beginsel dat er een eigen verantwoordelijkheid dient te zijn om in het bestaan te voorzien. Dit hangt nauw samen met het complementaire karakter van de Abw: men moet een beroep op de Abw trachten te voorkomen en als dat niet mogelijk is gebleken, de uitkering zo snel mogelijk doen beëindigen, bijvoorbeeld door deel te nemen aan het arbeidsproces. Doelstellingen van de herinrichting hangen nauw samen met de uitgangspunten van de wet. Zo is een van de doelstellingen dat de wet leidt tot een doeltreffender bevordering van de zelfstandige bestaansvoorziening. Het streven is gericht op arbeidsinschakeling. Dit leidt tot integratie van de Rww in de Abw. De groep zogenaamde Abw-sec gerechtigden (en dat zijn voor het overgrote deel bijstandsmoeders) verdwijnt daarmee. Ook zij worden gedwongen de arbeidsmarkt op te gaan. B&W krijgen in dit kader nadrukkelijk taken. Ik zal daar later nog op ingaan. Aan de verplichting tot arbeidsinzet kan een verplichting tot scholing of omscholing voorafgaan. Andere, in dit verband minder interessante doelstellingen van de herinrichting van de Abw zijn vereenvoudiging van de regelgeving, een betere afstemming van de bijstand op het individuele geval en een verbeterde afstemming op andere voorzieningen, zoals samenwerking met de Arbeidsvoorzieningsorganisatie. Gemeenten krijgen meer ruimte om zelf vorm te geven aan dit beleid. Zij dienen dit beleid vast te leggen in gemeentelijke verordeningen.9

MALVA DRIESSEN

artikel 107 lid 2 Abw.11 Op grond van deze bepaling wordt de ouder met een volledig verzorgende taak voor een of meer ten laste komende kinderen of pleegkinderen jonger dan vijfjaar vrijgesteld van de verplichting als bedoeld in artikel 113 lid 1. Als de zorg wordt gedeeld met de andere ouder, bijvoorbeeld in het geval van co-ouderschap, of als de zorg gezamenlijk wordt uitgeoefend, moeten beiden voor de helft van de volledige arbeidsweek beschikbaar zijn (lid 3).12 Passende arbeid Als de kinderen die worden verzorgd ouder zijn dan vijfjaar, geldt de vrijstelling niet langer, ook niet voor ouderparen. Wel is aan B&W de bevoegdheid gegeven vrijstelling of tijdelijke ontheffing te verlenen om redenen van medische of sociale aard, dan wel om redenen gelegen in de aard en het doel van de bijstand (art. 107 lid 1). Een soortgelijke regeling kende de Abw ook al; het was op grond van deze regeling dat de meeste gemeenten ouders met kinderen tot twaalf jaar vrijstelden van de arbeidsplicht. Aan deze bevoegdheid tot het geven van ontheffing of vrijstelling door B&W is verder vormgegeven bij het vaststellen van de vraag of arbeid als passend kan worden gekwalificeerd. Artikel 113 lid 2 definieert 'passende arbeid' als alle arbeid die voor de krachten en bekwaamheden van de belanghebbende is berekend, tenzij aanvaarding om redenen van lichamelijke, geestelijke of sociale aard niet van hem kan worden gevergd. Afhankelijk van de situatie kunnen een of meer verplichtingen van artikel 113 lid 1 niet worden opgelegd. Eiselin geeft als voorbeeld dat in het geval van een alleenstaand ouder met een kind dat basisonderwijs volgt bijvoorbeeld wèl de verplichting wordt opgelegd deel te nemen aan een noodzakelijke scholing, maar niet om te trachten een dienstbetrekking te verkrijgen. Als ander voorbeeld noemt hij dat om medische of sociale reden het zoeken van een deeltijdbetrekking wordt geaccepteerd als een voldoende invulling van de arbeidsplicht.13

Zoals gezegd is het onderscheid tussen Rww-gerechtigden en Abw-sec-gerechtigden sinds 1 januari 1996 opgeheven. Dat betekent dat iedereen die valt onder het bereik van artikel 113, de daar geformuleerde verplichtingen moet nakomen. Deze verplichtingen liggen in de sfeer van het verkrijgen en behouden van arbeid (in dienstbetrekking). Het gaat daarbij om het ruime begrip passende arbeid. Het volgen van scholing of opleiding kan mede een voorwaarde zijn. Bij ministeriële regeling kunnen groepen personen worden vrijgesteld van deze verplichtingen.10 Categorieën bijstandsmoeders worden echter vrijgesteld op grond van

Resumerend: bijstandsmoeders hebben een arbeidsplicht, in principe voor een volledige dienstbetrekking. Als het - jongste - kind jonger is dan vijfjaar zijn zij hiervan vrijgesteld, tenzij zij de zorg voor dat kind deelt. In dat geval hebben beide ouders een arbeidsplicht voor de helft van de werktijd. Dit is vastgelegd in de wet zelf. Er is niet gekozen voor de mogelijkheid om dit bij ministeriële regeling vast te leggen. Of een bijstandsmoeder met oudere kinderen niet voor de volledige werktijd een dienstbetrekking zal moeten zoeken, zal afhankelijk zijn van het beleid dat door de gemeente wordt gevoerd. B&W hebben de bevoegdheid om in individuele gevallen af te wijken van de eis dat er een (voltijdse) dienstbetrekking gezocht moet worden. Het beleid dat B&W in deze voeren, zal van gemeente tot gemeente verschillen. Nu al blijkt, dat aan de inschakeling van bijstandsmoeders in het

8. Zie Jet Bussemaker, Individualisering als paradox, Nemesis Essays, januari 1995. 9. Dit betekent dat gemeenten een beleid en op onderdelen een verordening dienen te hebben met betrekking tot toeslagen- en kortingenbeleid, uitstroom- en premiebeleid, fraudebeleid en bijzondere bijstand. 10. Art. 113 lid 4. Een ministeriële regeling van 20 april 1995, Stort. 83, ter zake van ontheffing van de arbeidsplicht voor personen ouder

dan 57,5 jaar is op basis van dit lid genomen. 11. Merkwaardigerwijs wordt deze uitzondering geformuleerd voordat de hoofdregel in art. 113 is vastgesteld. 12. De wetgever doelt met deze gedeeltelijke vrijstelling slechts op verzorging van kinderen jonger dan vijf jaar. In de wettekst ontbreekt deze laatste toevoeging. 13. W.F.A. Eiselin, Teksten en toelichting op de Nieuwe Algemene bijstandswet, Lelystad 1995, p. 112.

Arbeidsverplichting

1997 nr. 2

51

I


arbeidsproces op zeer diverse wijzen wordt vormgegeven. Premiebeleid Om het aanvaarden van een dienstbetrekking te bevorderen of om deelname aan scholing te stimuleren heeft B&W de bevoegdheid een premiebeleid (stimuleringsbeleid) te voeren. Dit beleid dient vast te liggen in een verordening (art. 111, lid 3). In veel gevallen worden deze verordeningen per jaar vastgesteld, zodat het premiebeleid gemakkelijk een tombola-beleid kan worden: van te voren is niet duidelijk of, hoeveel en hoelang premie wordt verstrekt. Het premiebeleid is in de plaats gekomen voor de oude vrijlatingsregeling. Hoewel op deze vrijlatingsregeling het nodige viel af te dingen,14 was wel van te voren duidelijk wat het aanvaarden van een deeltijdbaan gedurende een periode van twee jaar 'opleverde'. Ten slotte: voor kinderopvang gemaakte kosten zijn buitengewone verwervingskosten. Voor deze kosten kan bijzondere bijstand worden aangevraagd. Veel gemeenten hebben hiervoor een bepaling opgenomen in hun gemeentelijke verordening, waardoor deze vorm van bijzondere bijstand een wat meer reglementair karakter heeft gekregen. Zorg in de Abw In het rapport Met recht een emancipatoire zorg, geschreven in opdracht van de ER, worden vier soorten zorg onderscheiden, te weten financiële zorg, organisatie van en verantwoordelijkheid voor zorg, feitelijke zorg en emotionele zorg.15 Gezien het karakter van de Abw is het voor de hand liggend dat in de wet zelf nadrukkelijk rekening wordt gehouden met het begrip 'financiële zorg'. Tot op zekere hoogte voorziet een bijstandsuitkering in de financiële zorg van een bijstandsgerechtigde. Gezien het complementaire karakter van de wet wordt nadrukkelijk gekeken of niemand aangesproken kan worden die verplicht kan worden te voorzien in de financiële zorg. De wet gaat uit van de wettelijke verplichting om in het levensonderhoud te voorzien en sluit daarbij aan op het bepaalde in boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Op personen met een onderhoudsplicht is verhaal van bijstand mogelijk tot een bepaalde grens. Deze grens ligt ruim boven de bijstandsgrens: een onderhoudsplichtige wordt hierdoor nimmer bijstandsgerechtigde.16 Sterker nog, door het creëren van aftrekkosten zoals woonlasten, ziektekosten en verzekeringen, ligt de norm ruim boven de bijstandsgrens.17 Bij verhaal zal het in de meeste gevallen gaan om verhaal op de ex-echtgenoot van de bijstandsgerechtigde.18 De hoogte van het te verhalen bedrag wordt vastgesteld volgens de zogenaamde Trema-normen en zal dus ongeveer gelijk zijn aan een alimentatiebedrag. Ik maak hierna dan ook geen onderscheid meer tussen 14. Zie hierover bijvoorbeeld het advies van de ER, Vrouwen in de bijstand. Advies over het voorontwerp van wet inzake herinrichting van de Algemene Bijstandswet, Den Haag 1990, p. 23-24. 15. Y. Visser, Met recht een emancipatoire zorg, Den Haag 1994, p. 33. 16. Rapport van de Commissie Alimentatienormen, Den Haag 1978, p. 40. Het 'voorrecht' bijstandsgerechtigde te worden is aan de zorgende partner voorbehouden.

52

MALVA DRIESSEN

'vrijwillig' betaalde alimentatie en 'verhaalde' alimentatie. Alimentatie wordt gezien als inkomen in de zin van de Abw en wordt als zodanig verrekend met de uitkering (art. 47 lid 1 sub a). Hoewel niet iedereen deze mening deelt, meen ik toch te mogen stellen dat alimentatie een typisch uitvloeisel is van een kostwinnersdenken, waarbij een vrouw 'gecompenseerd' wordt voor de zorgtaken die zij in het verleden heeft verricht en waardoor zij niet in staat is geweest zelfstandig in het bestaan te voorzien. Bovendien geldt het als compensatie voor de achterstand in de toekomst. Als er kinderen zijn, kan alimentatie eveneens worden gezien als compensatie voor de nog bestaande zorg. Door in de Abw een regel te creëren waarin alimentatie gezien wordt als inkomen dat dient te worden verrekend met een bijstandsuitkering, wordt het element 'zorg' in de bijstandswet niet op een 'eigen' wijze gehonoreerd.19 Gezamenlijke huishouding Een tweede plaats waar zorg binnen de Abw een rol speelt, is bij het bepalen van het begrip 'gezamenlijke huishouding'. Daarvan is sprake, aldus artikel 3 lid 2, indien twee personen hun hoofdverblijf hebben in dezelfde woning en zij blijk geven zorg te dragen voor elkaar door middel van het leveren van een bijdrage in de kosten van de huishouding dan wel anderszins. Ook hier zien we weer een invulling van zorg die met name een financieel karakter heeft. De zinsnede 'dan wel anderszins' duidt echter niet op een financiële invalshoek, maar juist op het gegeven dat een van de partners verzorgende, huishoudelijke taken op zich heeft genomen. Deze zorg wordt overigens niet in rechten omgezet. Zij is met name bedoeld om te voorkomen dat personen zich door bepaalde constructies onttrekken aan de middelentoets en is als zodanig ook weer te vertalen in een financiële reden.

... meen ik toch te mogen stellen dat alimentatie een typisch uitvloeisel is van een kostwinnersdenken, waarbij een vrouw 'gecompenseerd' wordt voor de zorgtaken die zij in het verleden heeft verricht... Kortom: zorg in de zin van financiële zorg leidend tot een financiële verplichting is geen onbekend verschijnsel in de Abw. Dat blijkt ook uit de reeds besproken verplichting tot arbeidsinschakeling die de Abw kent. Die moet immers leiden tot economische zelfstandigheid, dat wil zeggen het zelfstandig verzorgen van financiële zorg. Andere vormen van zorg worden ondergeschikt gemaakt aan de financiële zorg, althans 17. Trema-alimentatienormen 1996. 18. Behalve verhaal op onderhoudsplichtigen kent de Abw meer personen op wie verhaal mogelijk is (art. 99-101). In dit kader büjven de andere categorieën dan de onderhoudsplichtigen buiten beschouwing. 19. Terzijde wil ik opmerken dat een ex-partner die door middel van alimentatie een deel van de financiële zorg levert, vaak meent dat hij daardoor gerechtigd is zich te bemoeien met de feitelijke zorg.

NEMESIS


de verenigbaarheid van alle vier de vormen van zorg wordt niet ter discussie gesteld. Er wordt slechts een uitzondering gemaakt voor personen die de volledige zorg hebben voor ten laste komende kinderen of pleegkinderen jonger dan vijfjaar. Wat deze volledige zorg behelst wordt nergens verduidelijkt. Zij wordt slechts afgezet tegen gedeeltelijke zorg. Aangezien daaronder verstaan wordt het delen van de zorg met iemand anders zal, deze redenering doortrekkend, onder volledige zorg verstaan worden dat de zorg volledig op één persoon neerkomt. Deze persoon is, lijkt mij, verantwoordelijk voor de vier soorten zorg, zoals die in het ER-rapport genoemd worden, met dien verstande dat de bijstandsuitkering en eventueel de alimentatie voorzien in een deel van de financiële zorg. Het eventuele bestaan van een omgangsregeling die beperkt blijft tot bijvoorbeeld de weekenden betekent nog niet dat er sprake is van het delen van zorg. Overigens denkt een sociale dienst vermoedelijk weer heel anders over een omgangsregeling als die op maandag en dinsdag plaatsvindt. Dit wordt, neem ik aan, sneller gekwalificeerd als het delen van zorg, waarmee niet de mate waarin gedeeld wordt, maar het tijdstip waarop gedeeld wordt van doorslaggevende betekenis is. Of sprake is van het delen van zorg als er in huis personen aanwezig zijn die in staat en bereid zijn om de kinderen te verzorgen, bijvoorbeeld een (groot)moeder, is de vraag. Uit de tekst van de wet valt niet echt op te maken dat dat niet het geval is. Arbitraire leeftijdsgrens De volledige zorg moet betrekking hebben op kinderen jonger dan vijfjaar. De keuze voor deze leeftijdsgrens is volstrekt arbitrair.20 Het oorspronkelijke wetsvoorstel ging nog uit van een afstemming van de arbeidsplicht en zorgtaken voor ouders met kinderen tot twaalf jaar. Tijdens de behandeling in de Tweede Kamer kondigt de regering echter aan deze bepaling te willen schrappen, zodat er geen categoriale vrijstelling zou bestaan.21 Dit beweegt kamerlid Schutte ertoe een motie in te dienen die ook een kamermeerderheid haalt.22 In deze motie stelt Schutte voor een bijstandsgerechtigde met een kind beneden de vijf jaar te ontheffen van de actieplicht, tenzij de ouder dat zelf wil. Hij refereert hierbij aan een aanbeveling van de subcommissie bijstand. Waarom hij kiest voor deze leeftijdsgrens wordt uit de directe kamerstukken niet duidelijk. Vermoedelijk is het bereiken van de leerplichtige leeftijd een factor van betekenis. De regering zegt in eerste instantie de motie zo te willen uitleggen, dat zij de gemeente op zal dragen, bij aanwezigheid van kinderen in deze leeftijdscategorie, expliciet rekening te houden met de verzorgende taak.23 Een algemene ontheffing ziet zij echter niet zitten. Later denkt zij daar anders over en wordt er alsnog voor een categoriale vrijstelling gekozen.24 Het kabinet geeft hiermee impliciet als zijn opvatting te kennen dat kinderopvang tot aan de leerplichtige leeftijd een

20. In die zin ook Wentholt (zie noot 3), a.w., p. 254-255. 21. TK 1993-1994, 22 545, nr. 14. 22. TK 1993-1994, 22 545, nr. 16. 23. TK 1993-1994, 22 545, nr. 17, p. 22 en nr. 18, p. 47 en 48. 24. Reden: 'De toepassing van de opdracht om rekening te houden met de zorgtaak (...) zal er in de praktijk doorgaans toe leiden dat

1997 nr. 2

MALVA DRIESSEN

probleem vormt, maar dat er daarna van alles te regelen valt. Ook in andere sociale verzekeringswetten is met de zorgfunctie in meer of mindere mate rekening gehouden. Het duidelijkst wordt dit zichtbaar in de onlangs aangenomen Algemene nabestaandenwet (Anw). Recht op een Anw-uitkering heeft de weduwe of weduwnaar, die een ongehuwd kind heeft, jonger dan achttien jaar, dat niet tot andermans huishouding behoort (art. 14 lid 1 sub a Anw). Omdat deze twee wetten ongeveer even 'oud' zijn zou je verwachten dat er enige consistentie zou zijn in de gedachten over zorg, zeker ook omdat de situaties van beide groepen grote overeenkomsten vertonen, met name voor wat betreft het element zorg. Dit blijkt absoluut niet het geval te zijn. Mocht dat wel het geval zijn geweest dan is men er blijkbaar van uit gegaan dat het verzorgen van 'bijstandskinderen' aanmerkelijk minder tijd kost dan het verzorgen van half-wezen. Of is dit toch de neerslag van de Calvinistische gedachtegang dat een echtscheiding elementen heeft van 'eigen schuld'? Nu moet wel worden vermeld dat de Anw in principe geen arbeidsplicht kent als het jongste kind de leeftijd van achttien jaar heeft bereikt. Indirect geldt dit echter wel. Als de Anw niet meer tot uitkering komt zal de weduwe veelal aangewezen zijn op een bijstandsuitkering, die deze arbeidsplicht weer wel kent. Een tweede wet die rekening houdt met zorg is de Toeslagenwet (Tw); bij de totstandkoming van deze wet, in het midden van de jaren tachtig, is nadrukkelijk aandacht besteed aan de zogenaamde economische zelfstandigheid van vrouwen. In een regeling die de naam 1990-maatregel heeft gekregen, is iemand met een partner, die in 1990 de leeftijd van achttien jaren heeft bereikt uitgesloten van een (kostwinners)toeslag. Dit is slechts anders als er een kind, jonger dan twaalf jaar, tot de huishouding behoort (art. 3 Tw). Met andere woorden: het hebben van een kind, jonger dan twaalf jaar, geeft geen verplichting aan het arbeidsproces deel te nemen. Een laatste wettelijke regeling in de sociale zekerheid die rekening houdt met zorg doet dat op een meer indirecte manier: in de Werkloosheidswet (Ww) wordt, voor het bepalen van het recente arbeidsverleden rekening gehouden met zorgtaken. Het verzorgen van kinderen tot zes jaar wordt volledig meegerekend bij het bepalen van dat arbeidsverleden, het verzorgen van kinderen van zes tot twaalf jaar telt voor de helft mee (art. 17b lid 2 Ww). Kortom: het begrip zorg in de Abw kent vooral een financiële (verplichtingen)kant. Met de andere drie facetten van zorg wordt in de wet zelf alleen rekening gehouden waar het de categoriale uitsluiting van de arbeidsplicht betreft voor volledige verzorgers van kinderen onder de vijf jaar. Eigenlijk wordt er in de Abw van uit gegaan dat het mogelijk moet zijn om na die tijd ook de financiële zorg volledig zelf te dragen. slechts verplichtingen worden opgelegd als de betrokkene zelf de mogelijkheden ziet om dat te combineren met de verzorgende taak.', TK 1993-1994, 22 545, nr. 21 p. 33 en later: 'Het oordeel van de ouder dat de verzorgingstaak niet kan worden gecombineerd met arbeidsverplichtingen moet worden gerespecteerd', nr. 24, p. 9. Een dergelijke lijdelijke houding ziet men bij het kabinet slechts zelden.

53

I


Op deze regel kan in individuele gevallen door B&W een uitzondering worden gemaakt. Dat de cesuur bij vijfjaar ligt is arbitrair. Overigens kent de Abw wel een bepaling die mogelijkheden biedt om zorg te honoreren. Artikel 115 bepaalt: 'Indien de belanghebbende werkzaamheden zonder beloning gaat verrichten dient hij dit zo spoedig mogelijk te melden aan burgemeester en wethouders' . Mij lijkt deze bepaling bij uitstek van toepassing op zorgtaken. Nadere bestudering van dit artikel leert echter dat dat niet de bedoeling is geweest van de wetgever. Die had bij het construeren van dit artikel het oog op het verrichten van vrijwilligerswerk, gericht op arbeidsinschakeling op den duur. En zorgtaken worden als zodanig niet gehonoreerd, vrees ik. Hoe kan zorg worden 'verrekend' in de Abw? We hebben reeds gezien dat een bijstandsmoeder in de meeste gevallen verantwoordelijk is voor alle vier de soorten zorg, met dien verstande dat de financiële zorg 'verzorgd' wordt door de gemeentelijke sociale dienst. Mogelijkerwijs is een ex-partner (medeverantwoordelijk voor (een deel van) de financiële zorg, in het geval er alimentatie wordt betaald. De vrouw blijft echter verantwoordelijk voor de uitvoering van de financiële zorg; dat wil zeggen dat zij ervoor moet zorgen dat ze de eindjes aan elkaar knoopt. Gezien de hoogte van de bijstandsuitkering is dit geen geringe klus. Indien er een omgangsregeling is afgesproken behoudt een bijstandsmoeder alle zorgtaken. Dit wordt pas anders als de omgangsregeling een meer dan marginaal karakter heeft. In die gevallen zal er echter ook al snel gedeelde zorg worden verondersteld. Dit betekent dat de zorgfunctie van een bijstandsmoeder zeer zwaar weegt. Zij is steeds alleen verantwoordelijk, ook als bepaalde onderdelen van deze zorgfunctie tijdelijk of blijvend zwaarder zijn dan gemiddeld. Zo kan een kind (tijdelijk of blijvend) meer emotionele zorg behoeven. Een kind dat problemen heeft met de verwerking van de echtscheiding van zijn ouders vormt in deze een extra risico. Bovendien is de uitvoering van de financiële zorg extra zwaar, omdat, zoals gezegd, leven van een bijstandsuitkering nu eenmaal veel extra creativiteit vereist. Een financiële tegenslag verwordt al snel tot rampspoed. Betekent dit dat bijstandsmoeders als categorie vrijgesteld moeten worden van een arbeidsverplichting? Daarover zijn de meningen verdeeld. Enerzijds is er een stroming die meent dat vrouwen niet het recht mag worden onthouden te kiezen voor zorg. Dat zou leiden tot afkalving van een van de weinige verworven rechten die vrouwen en kinderen hebben. Daarbij is de plicht niet reëel, in zoverre dat veel bijstandsmoeders geen of een verouderde opleiding hebben en slechts in aanmerking komen voor laag betaald werk onder 25. Wentholt, a.w., p. 256. 26. Witte vlekken in de kinderopvang, een onderzoek naar voorzieningen voor 0- tot 16-jarigen, onderzoek, uitgevoerd in opdracht van de Emancipatieraad, januari 1997. 27. Dit is slechts anders als er nadrukkelijk naar wordt gevraagd en in dat geval bestaat er geen afdwingbaar recht. 28. Dit vermoeden wordt bevestigd bij lezing van de verschillende gemeentelijke nota's uitstroombeleid. Zo deelt de gemeente Maas-

54

MALVA DRIESSEN

slechte arbeidsomstandigheden, als ze al werk kunnen vinden. Bovendien is het de vraag hoe een arbeidsplicht van bij stands vrouwen zich verhoudt tot het in artikel 1:247 BW neergelegde recht en de verplichting van de ouder om zijn minderjarig kind te verzorgen en op te voeden. Anderzijds is er een groep die vindt dat vrouwen de mogelijkheid moeten hebben economisch zelfstandig te kunnen functioneren. Dat is de enige manier om een wijziging in rolpatronen te bewerkstelligen. Het denken van de ER sluit meer aan bij deze laatste stroming. Ook ikzelf voel het meest voor deze zienswijze. Ik zal zorg in de bijstand dan ook vanuit dit gezichtspunt behandelen. Daarbij dient echter meer dan tot nu toe gebeurt, rekening gehouden te worden met zorgtaken. Arbeidsinschakeling betekent een verschuiving in de zorgtaken. Feitelijke zorg zal tijdelijk overgenomen moeten worden. De verantwoordelijkheid voor de zorg neemt toe en waarschijnlijk zal de emotionele zorg, omdat die in een kleiner tijdsbestek en dus intensiever zal plaatsvinden, ook toenemen. Momenteel wordt in de Abw slechts rekening gehouden met zorgtaken voor zover die betrekking hebben op kinderen jonger dan vijf jaar, als categoriale vrijstelling. Het is echter maar zeer de vraag of vrouwen gebaat zijn met een dergelijke vrijstelling. In deze sluit ik me aan bij de opvatting van Wentholt.25 Zij benadrukt dat een categoriale regeling voorbij gaat aan de verschillen in de uitgangsposities van bijstandsmoeders. Bovendien zitten op dit moment de grootste knelpunten met betrekking tot kinderopvang niet in de opvang van kinderen tot vier jaar, maar juist bij de naschoolse opvang en de vakantieopvang van basisschoolkinderen.26 Ook opvang van kinderen ouder dan twaalf jaar levert problemen op, omdat juist de middelbare scholen onregelmatige schooluren kennen, op onverwachte momenten vrijaf geven (tussenuren) en lange vakanties hebben. Voor deze groep kinderen bestaan er nog geen reguliere opvangmogelijkheden. Hoe dan ook, goed geregelde kinderopvang is een eerste vereiste om inschakeling in het arbeidsproces mogelijk te maken. De feitelijke zorg moet met een gerust hart kunnen worden overgedragen. Een derde punt waar Wentholt op wijst, is dat een categoriale benadering er gemakkelijk toe kan leiden dat gemeenten zich niet bekommeren om deze categorie. Zij komen gedurende de periode van de categoriale vrijstelling immers in 'de bak' (...) terecht en blijven daardoor bijvoorbeeld verstoken van scholingsmogelijkheden.27 Na afloop van de 'verzorgingstijd' zijn ze als groep moeilijk bemiddelbaar en komen daarna niet of nauwelijks aan de slag.28 Zij bepleit dan ook een individuele benadering, waarin rekening wordt gehouden met de diverse situaties waarin bij standsvrouwen verkeren. Juist de nieuwe Abw biedt mogelijkheden voor dit zogenaamde maat-

tricht bijstandsgerechtigden in in vijf categorieën. Bijstandsvrouwen zitten in de vijfde categorie. De nota daarover: 'Deze groep zal dan ook niet zichtbaar zijn binnen het bestand van werkzoekenden bij het arbeidsbureau.' Zodra de groep sollicitatieplichtig wordt zal de afstand tot de arbeidsmarkt worden bepaald. De arbeidsbemiddeling en -begeleiding wordt minder naarmate de bemiddelbaarheid moeilijker wordt geacht.

NEMESIS

I


werk. Een van de elementen die nadrukkelijk zichtbaar moet worden, is het zorgaspect.29 Naast deze individuele benadering, die in plaats van de categoriale benadering moet komen, zou het, juist om zorgarbeid zichtbaar te maken, goed zijn als er een kader wordt gecreëerd in de Abw om zorgfuncties te kwantificeren in arbeidsuren. Er zijn voldoende statistieken en tabellen voorhanden waarin zorguren tot uitdrukking worden gebracht.30 Aan de hand van deze gegevens kan worden vastgesteld hoeveel uren in de week gemiddeld wordt besteed aan zorgfuncties in één-oudergezinnen met één, twee, drie, enzovoort kinderen. Een deel van deze uren31 kan omschreven worden als arbeidsfactor. Voor die tijd hoefje niet beschikbaar te zijn voor de arbeidsmarkt; je wordt immers geacht in die tijd (zorg)arbeid te verrichten.32 Uiteraard hoef je van dit recht geen gebruik te maken. Van belang is verder, dat dit recht wettelijk is verankerd in de Abw. Een nadere uitwerking kan in een AMvB worden opgetekend.

... zou het, juist om zorgarbeid zichtbaar te maken, goed zijn als er een kader wordt gecreëerd in de Abw om zorgfuncties te kwantificeren in arbeidsuren. Weliswaar is het ook nu al mogelijk om bijstandsmoeders dispensatie te verlenen, zodat zij zich niet voor een voltijdse baan beschikbaar hoeven te stellen. Artikel 107 lid 1 jo. artikel 113 lid 2 biedt die mogelijkheid. Deze discretionaire bevoegdheid van B&W geeft echter geen garantie dat alle gemeenten in deze eenzelfde lijn zullen volgen. Een bijstandsmoeder wordt dan teveel afhankelijk van het - toevallige - gemeentelijke beleid, met alle gevolgen van rechtsonzekerheid en rechtsongelijkheid van dien. Hoewel een wettelijke regeling mijns inziens de voorkeur verdient, is het ook mogeüjk de gelijkschakeling van zorguren met arbeidsuren vast te leggen in een ministeriële regeling, zoals bedoeld in artikel 113 lid 4 en zoals reeds geldt voor de vrijstelling van personen, ouder dan 57,5 jaar.

MALVA DRIESSEN

kan gebrek aan geld niet meer eenvoudig door middel van overschot aan tijd worden gecompenseerd. Het voeren van een zuinige huishouding kost tijd. Juist die tijd is een schaars goed geworden; koopjesjagen is er niet meer bij. Gemiddeld genomen kan gesteld worden dat inkomsten uit een deeltijd-functie van, laten we zeggen twintig uur de hoogte van de bijstand niet zullen overtreffen. Dit betekent dat dit inkomen met de ontvangen bijstandsuitkering zal worden verrekend. De facto gaat iemand met een twintig-urige baan er, ook gezien het zoeven gestelde, dan op achteruit. De vrijlatingsregeling in de oude Abw is afgeschaft en voldeed evenmin. Ook op het reeds genoemde gemeentelijke premiebeleid valt het nodige af te dingen. De verschillen per gemeente zijn te groot en het beleid is te weinig structureel. Bovendien lijkt het er niet op, dat de hoogte van het vrij te laten bedrag wezenlijk verschilt van de oude vrijstellingsregeling.33 Waarom zou er in de bijstand geen regeling mogelijk zijn naar analogie van de Anw? De verschillen tussen een weduwe en een bijstandsmoeder zijn toch niet zo groot dat die een volstrekt ander regime met betrekking tot inkomsten uit arbeid rechtvaardigen? In ieder geval zijn de overeenkomsten met betrekking tot zorgtaken groot. De Anw bepaalt dat van het inkomen uit arbeid vijftig procent van het bruto-minimumloon, vermeerderd met een derde van het meerdere inkomen boven die vijftig procent van het minimumloon buiten beschouwing gelaten moet worden voor het vaststellen van de hoogte van die uitkering.34 Dit betekent dat een weduwe met een inkomen uit arbeid van circa ƒ 3700,bruto per maand geen Anw-uitkering meer krijgt. Tot een inkomen uit arbeid van ongeveer ƒ 1100,- vindt geen korting op de uitkering plaats. De ben er mij van bewust dat de politieke haalbaarheid van zo'n vergaande regeling niet bijzonder groot zal zijn. Het raakt aan de fundamenten van de Abw, met name aan het complementaire karakter ervan èn aan de beleidsvrijheid van een gemeente. Dat neemt niet weg dat een dergelijk systeem wel stimuleert tot herinschakeling, meer dan de vroegere vrijstellingsregeling of het huidige premiebeleid. En dat kan op den duur toch wel weer politiek interessant zijn.

Bovendien is het van belang dat inschakeling in het arbeidsproces ook feitelijk aantrekkelijk is. Het betekent immers een verzwaring van de totale werkdruk. Daarnaast zijn er extra kosten verbonden aan arbeidsinschakeling. Voor zorg moet nu betaald worden. Ook

Tenslotte wil ik nog benadrukken dat voor inschakeling in het arbeidsproces van bijstandsmoeders extra aandacht besteed zal moeten worden aan faciliteiten die bijdragen aan deze inschakeling. Het opstellen van een herintredingstraject dat daartoe kan leiden is een eerste voorwaarde. Daarbij zou met de betrokkene ook zorgvuldig naar (om)scholingsmogelijkheden gekeken kunnen worden.35 Dat de bestaande categoriale vrij-

29. Wentholt, a.w., p. 256. 30. Bijvoorbeeld in het boekje Emancipatie in cijfers (1995), een gezamenlijke uitgave van het ministerie SZW en het CBS, vindt men in uren gekwantificeerde zorg, gerelateerd aan arbeidsfactor terug. 31. Alle uren lijkt niet haalbaar, nu vrouwen gemiddeld tussen de 18,5 uren en de 44,5 uren per week aan zorgtaken blijken te besteden. Emancipatie in cijfers, a.w., p. 41. 32. De vraag in hoeverre zorgtijd leidt tot verminderde beschikbaarheid vraagt nader onderzoek. In het kader van deze bijdrage was een berekening van uren niet mogelijk. 33. De gemeentelijke verordeningen die ik bekeek kwamen alle op een soortgelijk bedrag van ongeveer ƒ 3700,- per jaar, eventueel per

jaar te verlengen met een maximum van zes jaren. Overigens wordt er in het kader van de armoedebestrijding een ruimere vrijstelling bepleit, ook voor vrouwen die categoriaal worden vrijgesteld. (TK 1996-1997, 24 772). 34. Die uitkering bedraagt zeventig procent van het netto-minimumloon, vermeerderd met twintig procent netto-minimumloon voor half wezen. 35. Verschillende gemeenten kennen ook een premiebeleid bij het volgen van scholing. De premiebedragen zijn echter zeer gering en zijn niet voldoende om de extra kosten te compenseren. Dit laatste lijkt mij echter een voorwaarde om ook het volgen van scholing aantrekkelijk te maken.

1997 nr. 2

55

I


MALVA DRIESSEN

Van de verschillende vormen van zorg heeft alleen financiële zorg een verankerde plaats binnen de wet. Deze zorg krijgt gestalte in de uitkering zelf en het complementaire karakter ervan. Dit laatste impliceert dat de wet bepaalt dat deze zorg zo mogelijk op anderen moet worden verhaald (onderhoudsplichtigen) en zo snel mogelijk een einde moet nemen. Dit resulteert in een stringente verplichting tot arbeidsinschakeling. Met de andere soorten van zorg houdt de wet geen rekening. Op grond van de wet is het mogelijk dat ook

een bijstandsmoeder in principe verplicht kan worden een voltijdse functie te aanvaarden. Nadrukkelijk wordt er een uitzondering gemaakt voor een ouder die een kind jonger dan vijf jaar volledig verzorgt of die zorg deelt met de andere ouder. Deze categorie wordt volledig vrijgesteld van de arbeidsplicht, respectievelijk verplicht voor de helft van de tijd beschikbaar te zijn. De leeftijdsgrens van deze categoriale vrijstelling is willekeurig. Zo is er geen aansluiting gezocht bij andere wetten in de sociale zekerheid die ook een leeftijdsgrens stellen aan het verzorgen van kinderen. Bovendien lijkt een categoriale vrijstelling ook niet de meest geëigende oplossing. Zij doet geen recht aan de verschillende problemen waarmee bijstandsmoeders te kampen hebben. Ook is het maar de vraag of vrouwen erbij gebaat zijn zo lang uit het arbeidsproces verwijderd te zijn en gedurende die tijd op geen enkele wijze in het vizier van sociale dienst of arbeidsbemiddelende instantie te komen. Naar mijn mening is het een beter idee om gedurende de gehele bij standsperiode nadrukkelijk met zorgtaken rekening te houden. Dit zou kunnen door zorguren te kwantificeren en te beschouwen als arbeidsuren. De gekwantificeerde zorguren leiden automatisch tot vermindering van de arbeidsplicht voor datzelfde aantal uren, indien de rechthebbende dat wenst. Dit alles kan het best in de wet worden vastgelegd. Een ministeriële regeling is een tweede (mindere) optie. De discretionaire bevoegdheid van B&W blijft nodig om maatwerk te leveren voor de individuele problemen van bijstandsvrouwen. Om ervoor te zorgen dat arbeidsinschakeling reëel is en niet slechts een bron van ellende en zorgen, zijn goede incentives noodzakelijk. Daarbij kan aansluiting worden gezocht bij het regime van de Anw. Dit lijkt goed verdedigbaar, gezien de overeenkomsten die rechthebbenden in beide wetten hebben. Bovendien is flankerend beleid een voorwaarde. Met name een goede vervanging voor de feitelijke zorg is een conditio sine qua non. Veel gemeenten ontwikkelen een beleid in die richting. Vinger aan de pols lijkt in deze het devies.

36. In het kader van de armoedebestrijding wordt een wijziging van de Abw voorgesteld zodat de Abw een wettelijke basis kent voor een subsidieregeling voor kinderopvang om de inschakeling van alleen-

staande ouders met een bijstandsuitkering te bevorderen. 37. Zie in dit verband de bijdrage van R. de Wit en E. Cremers, elders in dit nummer.

stelling gemakkelijk kan leiden tot een te lange afwezigheid uit het arbeidsproces - die in het nadeel van vrouwen kan uitwerken -, is reeds beargumenteerd. Een tweede voorwaarde is de aanwezigheid van adequate kinderopvang.36 Verschillende gemeenten werken hier al aan. Zij kopen kindplaatsen bij kinderdagverblijven en buitenschoolse opvang. Bovendien betitelen zij opvang als verwervingskosten die via de bijzondere bijstand gefinancierd worden. Voor het overige zijn er maatregelen nodig die voor alle werknemers met zorgverantwoordelijkheid noodzakelijk zijn, zoals calamiteitenverlof, maar voor alleenstaande moeders des te meer nodig.37 Tot slot In deze bijdrage is slechts beoordeeld of en hoe zorg een vaste plaats kan krijgen binnen de Abw. Dit betekent dat de fundamenten van ons sociale-zekerheidsstelsel in het algemeen of die van de bijstandswet in het bijzonder als uitgangspunt hebben gediend en niet ter discussie zijn gesteld.

De verschillen tussen een weduwe en een bijstandsmoeder zijn toch niet zo groot dat die een volstrekt ander regime met betrekking tot inkomsten uit arbeid rechtvaardigen ?

56

NEMESIS

ARTIKEL

RIKKI HOLTMAAT

Universitair Docent Vrouw & Recht, Juridische Faculteit Rijksuniversiteit Leiden.

Juridisering van zorg in het bijstandsrecht*

Wie zorgt voor wie? In deze bijdrage wordt de stelling ingenomen dat het belangrijker is zorg als waarde en als beoordelingsmaatstaf een rol te laten spelen in het bijstandsrecht, dan om enkele specifieke 'zorgrechten' op te nemen in de Algemene Bijstandswet In het debat over de bijstand wordt maar al te vaak over het hoofd gezien dat bijstandsgerechtigden in een afhankelijke, en daarmee uiterst zwakke positie verkeren ten opzichte van de overheid. Dat betekent dat met bijzonder veel zorg en zorgvuldigheid met hen moet worden omgesprongen.

In 1992 heb ik mijn proefschrift de titel Met Zorg een Recht? meegegeven.1 Daarmee wilde ik uitdrukken dat het de vraag is of zorg (met name onbetaalde zorgarbeid) een subjectief recht op bijstand kan opleveren. Deze vraag heeft niets aan actualiteit ingeboet. Mijn conclusie luidde toen dat dat, gezien de heersende gesexueerde of gender-bepaalde uitgangspunten van het bijstandsrecht en het dominante vertoog over de aard en inhoud van subjectieve rechten, niet het geval was. Ook die conclusie staat mijns inziens nog overeind. De uitkomsten van mijn promotie-onderzoek zal ik hier niet herhalen. In deze bijdrage gaat het mij om het verbinden van enkele conclusies aan dit onderzoek: welke strategie zouden we nu, als het gaat om bijstandsrecht en zorg kunnen of moeten volgen? Op deze vraag heb ik niet een eensluidend antwoord paraat. Ik moet bekennen dat het schrijven van deze bijdrage (en het voorafgaande paper voor de Emancipatieraad) mij nogal wat hoofdbrekens heeft gekost. Mijn uitgangspunt in het juridiseringsdebat, namelijk dat feministen in plaats van het hier en daar opnemen van een zorgbepaling in het recht, er beter naar kunnen streven zorg als belangrijk juridisch beginsel zijn werk te laten doen in het (gehele) recht2, is niet eenvoudig te vertalen in 'praktische oplossingen', waar het om juridisering van zorg in het bijstandsrecht gaat. Desondanks zal ik zo concreet mogelijk proberen aan te geven hoe zorg in het bijstandsrecht een rol zou kunnen spelen. Deze bijdrage behandelt de volgende onderwerpen. Om te beginnen zal ik in zeer kort bestek enkele punten resumeren die aan de orde komen in mijn bijdrage aan de ER/CWI-bundel over juridisering van zorg.3 Daarna ga ik in op de volgende facetten van de vraag of en hoe zorg in de bijstand (beter) kan worden gejuridiseerd: ik behandel om te beginnen.de wijze waarop zorg zich verhoudt tot de belangrijkste uitgangspunten van de Abw, complementariteit, persoonlijke verantwoordelijkheid en opheffende zorg. Daarna besteed ik aandacht aan de vraag hoe in de bijstand wordt omgegaan met afhankelijkheid en macht. Tenslotte zal ik de vraag behandelen of zorg, in de betekenis van een zorgactiviteit ook rechten kan opleveren, en zo ja, op welke wijze deze rechten in het bestaande rechtssysteem zouden kunnen worden opgenomen.

* Deze bijdrage is gebaseerd op het paper dat ik op de Expert-meeting van de Emancipatieraad 'Hoe zorg tot haar recht komt' op 3 oktober 1996 heb gepresenteerd. Zie ook mijn bijdrage aan de voor de zomer te verwachten ER/CWI-bundel (Jacqueline Biesheuvel, e.a. (red): Over zorg en recht, uitg. Tjeenk Willink, Deventer 1997) waarin ik het meer theoretische deel van dat paper heb verwerkt. 1. R. Holtmaat: Met Zorg een Recht? Een analyse van het politiek-juridisch vertoog over bijstandsrecht; (diss) Zwolle 1992. 2. Dit betekent niet dat ik tegen iedere vorm van in wetsbepalingen of in andere regelingen neerleggen van 'zorg-rechten' ben. Waar mogelijk en waar nodig moeten mensen die zorgarbeid verrichten of die zorgverplichtingen hebben door het recht worden beschermd. Het is echter de vraag of dat altijd het beste kan door 'zorgbepalingen' op te nemen of toe te voegen aan het bestaande recht. 3. R. Holtmaat, Zorg als subjectief recht of als rechtsbeginsel, ER/CWI-bundel (zie noot 1).

1997 nr. 2

57

I

W I E ZORGT VOOR WIE?

Persoonlijke uitgangspunten in het debat over juridisering van zorg In mijn bijdrage aan de ER/CWI-bundel heb ik drie algemene punten aan de orde gesteld die ik hier niet in extenso kan herhalen, maar die voor een goed begrip van deze bijdrage over zorg in het bijstandsrecht wel van belang zijn. In de eerste plaats is dat het feit dat ik nadruk wil leggen op een benadering van zorg als waarde, en niet zorg als activiteit. Dat betekent dat ik zorg benader als een waarde of stelsel van waarden op grond waarvan geoordeeld kan worden.4 Deze zorgethische benadering ontleen ik aan het werk van verschillende feministische denksters, onder wie Sevenhuijsen.5 Deze benadering betekent ook dat ik uitdrukkelijk niet wil meegaan in al die benaderingen waarin zorg wordt verengd tot zorgarbeid en waarin vervolgens deze zorgarbeid als iets negatiefs wordt gezien, als een hindernis of een barrière voor met name de emancipatie van vrouwen.6 Van de definities van zorg die in het project juridisering van zorg van de ER zijn ontwikkeld, valt op dat ze zeer sterk zijn gericht op zorg in de betekenis van zorgarbeid, waarbij het perspectief van de zorgverlener tot uitgangspunt wordt genomen.7 Hoewel door de ER voorop gesteld is dat het gaat om de (op)waardering van zorg blijkt hieruit hoe moeilijk het is zorg als waarde in de definiëring terug te laten komen.8 Een tweede algemeen punt is dat ik een gender-analyse van recht of van specifieke rechtsgebieden noodzakelijk acht, alvorens wordt overgegaan tot pogingen om zorg (meer of beter) te juridiseren. Wat betreft de bijstand is een dergelijke analyse voorhanden (zie noot 2). Het komt er daarom op aan deze analyse te gebruiken wanneer de vraag wordt gesteld hoe we zorg en bijstand op een betere manier met elkaar kunnen verbinden dan tot nu toe het geval is geweest. Het derde algemene punt dat ik wil noemen is dat in mijn ogen moet worden vermeden dat we zonder meer grijpen naar de constructie van subjectieve rechten in de vorm van claims of aanspraken van het individuele rechtssubject. Het recht om zorg te verlenen aan zorgbehoevende personen kan verschillende gedaanten aannemen, al naar gelang de rechtsgronden die er aan ten grondslag worden gelegd. Met name in de bijstand is op dit moment het claim-model of contract-model van rechten dominant in het denken over het construeren van rechten van individuele rechtssubjecten. In 4. Op grond van deze keuze ben ik uitgekomen bij het benadrukken van de noodzaak zorg te erkennen als belangrijk richtinggevend juridisch beginsel in het recht, in plaats van zoeken naar manieren om hier en daar zorgbepalingen toe te voegen aan het (bestaande) recht. Zie daarover mijn bijdrage aan de ER/CWI-bundel (zie noot 1). 5. Selma Sevenhuijsen, Oordelen met Zorg; Feministische beschouwingen over recht, moraal en politiek, Uitg. Boom, AmsterdamMeppel 1996. 6. Dit is overwegend het geval in de discussie over emancipatie en zorg, evenals - in mijn visie - in de discussie over juridisering van zorg. Zie de kritische analyse van het emancipatiebeleid van Lieke Werkman, Zorg en Emancipatie, een schijnbare tegenstelling? in: Henk Manschot & Marian Verkerk (red.) Ethiek van Zorg, uitg. Boom, Meppel 1994, p. 38-52. 7. Zie ondermeer het stuk van Lydia Lousberg voor de bijeenkomst

58

RIKKI HOLTMAAT

hoeverre is dit model adequaat? Welke gevaren brengt toepassing van dit model in dit specifieke rechtsgebied met zich mee? Mijn stelling luidt dat toepassing van dit model de afhankelijkheid en de ongelijke machtsverhoudingen die juist in dit gebied spelen, miskent en daarom en ideologisch versluierend is en gevaarlijk voor de vrijheid en onafhankelijkheid van individuele bijstandsgerechtigden. Op grond van deze drie punten meen ik dat ten aanzien van juridisering van zorg in het bijstandsrecht een pas op de plaats gemaakt moet worden. Hierna zal ik elk van deze drie punten nader behandelen, toegespitst op de problematiek van bijstand en zorg. Uitgangspunten van het huidige bijstandsrecht9 Algemeen wordt erkend dat met de invoering van het wetsvoorstel Herinrichting van de Abw in 1996 de uitgangspunten van de bijstand - te weten: complementariteit, persoonlijke verantwoordelijkheid en opheffende zorg - niet zijn gewijzigd.10 Dat betekent dat hetgeen ik daarover in 1992 heb opgemerkt, nog onverkort geldt. Dat betekent ook dat de met deze uitgangspunten nauw samenhangende beginselen in het bijstandsrecht (het individualiseringsbeginsel en het beginsel van gezinsbijstandsverlening) eveneens onverkort gelden. In vergelijking met de situatie voor de herinrichting kun je stellen dat zowel de persoonlijke verantwoordelijkheid (met name door de aanscherping van de arbeidsplicht, maar ook door de verscherping van het verhaalsrecht) als het individualiseringsbeginsel (nu onder de term 'maatwerk leveren') meer nadruk hebben gekregen dan voorheen. De opheffende zorg (nu activering geheten) heeft echter ook meer gewicht gekregen, met name waar gemeenten duidelijker dan voorheen verplicht zijn verantwoording af te leggen van de wijze waarop zij zich inspannen om bijstandsgerechtigden weer 'naar de betaalde arbeid te geleiden'. Enkele korte opmerkingen over het gendered karakter van de drie genoemde uitgangspunten.11 Complementariteit betekent dat eerst alle mogelijke andere bronnen van bestaan moeten worden aangeboord alvorens men een beroep kan doen op bijstand. In feite zijn daarmee alle legale bestaansmiddelen bedoeld. Opvallend is dat daaronder ook een bron van inkomen valt die verder - noch in de sociale zekerheidstheorie, noch in de economie of economische van 3 oktober 1996, samen met Mies Westerveld bewerkt tot een bijdrage voor deze special van Nemesis; zie ook de bijdrage van Frieda van Vliet, (wetsvoorstel) Nemesis 1996, p. 87-93. 8. Zie de bijdrage van Marjolein van den Brink aan de ER/CWI-bundel (zie noot 1). 9. De uitgangspunten van het bijstandsrecht zijn door mij beschreven in Het recht op bijstand; een beschouwing over uitgangspunten, beginselen en rechtskarakter van bijstand; W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle 1992. 10. Zie ook de bijdrage van Malva Driessen, Zorg en beschikbaarheid in de algemene bijstandswet, paper t.b.v. Expert-meeting ER, d.d. 14 juni 1996, p. 9. Dit paper is in gewijzigde vorm in dit nummer van Nemesis opgenomen. 11. Geïnteresseerde lezers verwijs ik graag naar mijn proefschrift (a.w.), in het bijzonder de hoofdstukken VI, VII en VIII.

NEMESIS

I

WIE ZORGT VOOR WIE?

theorie12 - ooit uitdrukkelijk wordt benoemd, namelijk het fenomeen van de inkomensdeling in leefverband.13 Dit is wel het belangrijkste feit waaruit het gendered karakter van het bijstandsrecht naar voren komt. De opname van inkomensdeling in leefverband als inkomensbron heeft heel specifieke gevolgen voor de rechtspositie van bijstandsgerechtigden. In de eerste plaats vloeien zowel het verhaalsrecht als het beginsel van gezinsbijstandsverlening rechtstreeks voort uit dit uitgangspunt. Zoals Malva Driessen in haar bijdrage laat zien, betekent dit een verenging van zorg tot financiële zorg (namelijk van degene die dat inkomen (uit inkomensdeling in leefverband) suppleert of moet suppleren). Opname van inkomensdeling in leefverband als inkomensbron betekent niet dat de onbetaalde arbeid van degene die van deze vorm van inkomensverwerving afhankelijk is, automatisch zichtbaar wordt. Dit levert problemen op zodra deze onbetaalde (zorg)arbeid er de oorzaak van is dat de persoon die op bijstand is aangewezen niet of onvoldoende door middel van betaalde arbeid in de noodzakelijke levensbehoeften kan voorzien. Door de principiële ontkenning van de waarde van deze arbeid kan deze niet zichtbaar worden en kan dus niet dienen als grondslag voor bijvoorbeeld een versoepeling van de arbeidsplicht. Persoonlijke verantwoordelijkheid. De verplichting om betaalde arbeid te zoeken/aanvaarden is de belangrijkste uitdrukking van de persoonlijke verantwoordelijkheid in de bijstand. Ook van dit uitgangspunt van het bijstandsrecht staat het gendered karakter voldoende vast. Persoonlijke verantwoordelijkheid betekent immers ook: eerst een beroep doen op alle andere bestaansmiddelen (dus toepassing van het beginsel van gezinsbijstandsverlening en verhaalsrecht). Van vrouwen werd en wordt aangenomen dat zij vooral op die wijze in haar bestaan voorzien. Verder blijkt het gendered karakter van dit uitgangspunt uit de wijze waarop uitzonderingen daarop zijn geconstrueerd. Met name de wijze waarop in het verleden vrouwen met kleine kinderen categoriaal in de bijstand verdwenen (in plaats van in de Rww) en als bijstandsmoeders werden gekwalificeerd in plaats van als werklozen14, is hiervan een belangrijke uitdrukking. Tot het uitoefenen van persoonlijke verantwoordelijkheid hoort in elk geval niet het zorgdragen voor zorg-afhankelijke personen.15 Voor zover daarmee rekening wordt gehouden is dat bij wijze van uitzondering op de norm. De zorgarbeid wordt dan geconcipieerd als een hindernis die er de oorzaak van is dat iemand de primaire verplichting van betaald werk niet kan vervullen.16 In mijn ogen is het - als het om zorg en bijstand gaat -

12. Behalve in vrouwenstudies economie. Zie bijv. het proefschrift van Marga Bruyn-Hundt, The Economics of Unpaid Work, Thesis, Amsterdam 1996. 13. Zie Met Zorg een Recht? a.w., p. 57. 14. Zie daarover R. Holtmaat, Bijstandsvrouwen. De produktie van een nieuw type vrouw in het bijstandsrecht; Recht & Kritiek (1994), 20(3), p. 248-270. 15. Hoewel zorg in sommige discussies wordt erkend als rechtsgrond voor het toekennen van een bijstandsuitkering, is het niet zo dat dit recht ook daadwerkelijk in de wet is geformuleerd. Hoewel de wet sinds kort het recht op bijstand kent (art 8 nAbw) is deze uitkering afhankelijk van feitelijke behoefte. Aan die behoeftigheid komt in ons 'hoerige' rechtssysteem natuurlijk meteen een einde

1997 nr. 2

RlKKl HOLTMAAT

noodzakelijk dat een brede maatschappelijk en politieke discussie wordt gevoerd over wat wij in de samenleving van 1997 persoonlijke verantwoordelijkheid noemen. Blijven we dat begrip zo invullen als dat in de zestiger jaren is gebeurd? Is dat nog steeds alleen het betaald werken en het aanspreken van onderhoudsverplichtingen? Of gaan we ook erkennen dat je persoonlijk verantwoordelijk kunt zijn door andere activiteiten in het leven te ondernemen?17

Opname van inkomensdeling in leefverband als inkomensbron betekent niet dat de onbetaalde arbeid van degene die van deze vorm van inkomensverwerving afhankelijk is, automatisch zichtbaar wordt. Opheffende zorg. Hoewel zorg (als activiteit) in uitgangspunten van complementariteit en persoonlijke verantwoordelijkheid onzichtbaar is gemaakt is zorg in het bijstandsrecht wel een heel belangrijk richtinggevend principe. De bijstandswet kent immers ook het uitgangspunt van opheffende zorg: de verplichting voor de overheid om zo snel als mogelijk is een eind te maken aan de toestand van bijstandsbehoevendheid. Er is met andere woorden niet alleen de persoonlijke verantwoordelijkheid om aan de noodzaak van bijstandsverlening zo snel mogelijk een eind te maken, er is ook een maatschappelijke (of overheidsverantwoordelijkheid om daarvoor te zorgen. In beginsel is dit een mooi voorbeeld van hoe zorg moet/kan werken in het recht. Echter: het 'opheffende' karakter van dit uitgangspunt heeft in de praktijk akelige paternalistische trekjes: de overheid zorgt niet alleen voor je, maar weet ook wat goed voor je is. Die trekjes worden versterkt door de andere beginselen en uitgangspunten van het bijstandsrecht. Met name het beginsel van gezinsbijstandsverlening is daar debet aan. Zo staat er in de wet dat mensen die een woning delen geen aanspraak kunnen maken op bijstand indien iemand anders in de noodzakelijke kosten van bestaan kan delen. Een dergelijke formulering smeekt als het ware om bemoeienis van de GSD met het allerpersoonlijkste leven van bijstandsgerechtigden. Hoe kun je daar nu aan ontsnappen? Een combinatie van het individualiseringsbeginsel (in de zin van 'maatwerk leveren') en het beginsel van opheffende zorg kan - mits voorzien van voldoende zodra de vrouw een duurzame sexuele relatie met een ander (m/v) heeft! 16. Ook hieruit blijkt weer hoezeer in het overheidsbeleid zorg wordt gezien als een privé-omstandigheid die belemmerend werkt ten aanzien van de volledige financiële en economische zelfstandigheid van mensen. 17. Die discussie is intussen wel degelijk bezig, zij het dat het rechtssysteem er tot nu toe tamelijk doof voor is. Denk in dit verband aan de rechtszaak die Martha Resink uit St. Michielsgestel heeft gevoerd (en heeft verloren) over het vrijwilligerswerk dat zij deed, waardoor zij niet in staat was te solliciteren naar een betaalde baan. Zie o.m. Trouw, 9 november en 12 december 1996, de Volkskrant 15 januari 1997 en NRC-Handelsblad 11 januari 1997.

59

I

WIE ZORGT VOOR WIE?

rechtswaarborgen tegen ongerechtvaardigde schendingen van bijvoorbeeld de privacy - een mooie uitdrukking zijn van echte zorg: de overheid bekommert zich daadwerkelijk om haar onderdanen. Met de indienster van de Abw, Marga Klompé, ben ik van mening dat het bij de bijstand niet gaat om formele gelijkheid, maar dat het er om gaat 'ieder het zijne te geven', dat wil zeggen dat materiële rechtsgelijkheid in dat rechtsgebied voorop moet staan. Sinds 1965 is echter meer en meer nadruk gelegd op formele gelijkheid. Dat betekent dat gestreefd is naar objectivering en normering van de uitkeringen, naar definities die 'meetbare' zaken opleveren. In mijn visie zouden echter, bij de toepassing van de materiële gelijkheidsidee van Klompé begrippen als 'respect' en 'waardering', veel meer dan 'meetbare gelijke behandeling' voorop moeten staan. Hoewel het gevaar voor paternalisme groot is, kies ik toch voor het volop toepassen van het beginsel van opheffende zorg in plaats van een toedeling van puur formele gelijke rechten aan iedereen. Dat betekent dat ik niet erg hecht aan het opnemen van een 'meetbare' definitie van zorg in het bijstandsrecht en een of meer bijbehorende 'zorg-rechten'.

In mijn ogen is het - als het om zorg en bijstand gaat - noodzakelijk dat een brede maatschappelijke en politieke discussie wordt gevoerd over wat wij in de samenleving van 1997 persoonlijke verantwoordelijkheid noemen.

RIKKI HOLTMAAT

hankelijk bestaan) door middel van scholing en dergelijke. Verder is het van groot belang begrippen als 'sociale omstandigheden' (die arbeidsparticipatie verhinderen) en 'passende arbeid' in te vullen vanuit zorgethische uitgangspunten.20 Of dat door middel van wetgeving moet gebeuren, is echter de vraag. Hier ligt een zeer belangrijke taak voor de uitvoeringsinstanties en voor de rechterlijke macht. Beiden moeten de wet 'interpreteren' en 'invullen' met behulp van belangrijke beginselen die aan die wet ten grondslag liggen. Wanneer zorg (van iedere betrokkene, op alle niveaus) tot die beginselen behoort, zal dat richtinggevend kunnen zijn voor de vraag wanneer iets een sociale omstandigheid oplevert die participatie op arbeidsmarkt verhindert of wanneer iets passende arbeid is.21 Met andere woorden, waar ik aan hecht, is dat uitvoerders en rechters vanuit een zorgethische benadering van de bijstandsproblematiek rekening (gaan) houden met de 'context' waarin het (subjectieve) recht op bijstand moet worden geëffectueerd. Onderdeel van die context is de feitelijke afhankelijkheid van de bijstandsgerechtigde van het inkomen dat de overheid haar wil verstrekken en de ongelijkheid in machtsposities die daarmee gepaard gaat. Aan dit aspect kan daarom in een verhandeling over juridisering van zorg in de bijstand niet worden voorbijgegaan. Afhankelijkheid en macht in bijstandszaken

De hierboven genoemde 'weeffouten'18 haal je niet uit het systeem door bijvoorbeeld te bepalen dat bij 'leeftijd X' van 'Y-aantal' kinderen een bijstandsgerechtigde 'Z-aantal' uren niet beschikbaar hoeft te zijn voor de arbeidsmarkt.19 Ik ben het helemaal eens met Malva Driessen wanneer ze stelt dat we moeten zorgen voor een goede uitvoering van de reeds in de bijstand ingebakken zorgbeginselen: het individualiseringsbeginsel (maatwerk) en het beginsel van opheffende zorg: de verantwoordelijkheid van de overheid voor de bijstandsgerechtigde. Die verantwoordelijkheid ligt niet alleen op het vlak van het zo snel mogelijk weer uit de bijstand zien te krijgen van mensen, maar ook in het creëren van werkelijke kansen (op ontplooiing, op een zinvolle tijdsbesteding en op een financieel onaf-

In het publieke debat over de herinrichting van de bijstand heb ik bij verschillende gelegenheden aandacht gevraagd voor de afhankelijkheid van de bijstandsgerechtigde en de ongelijkheid in de machtsverhoudingen tussen de bijstandsgerechtigde en de ambtenaren van de GSD.22 Hoewel ik bij die gelegenheden niet uitdrukkelijk vanuit zorg ben vertrokken, heeft zorg wel degelijk veel te maken met deze afhankelijkheid en deze machtsongelijkheid. Wanneer zorg (als voor het oordelen richtinggevende waarde) betekent dat er oog is voor zaken als '(...) aandacht voor behoeften aan zorg, de bereidheid verantwoordelijkheid voor anderen op zich te nemen, betrokkenheid op de gevolgen van handelen, en responsiviteit'23, dan betekent dat dat zowel de bij stands wetgever, als de uitvoerder van de bijstandswet, als de rechter die over de uitvoeringspraktijk moet oordelen niet heen kunnen om dit gegeven. Een 'relationele benadering van recht'24 zoals voorgestaan door mensen die een zorgethische benadering van recht en individuele rechten bepleiten, brengt met zich mee dat er veel meer dan tot nu toe het

18. D.w.z. dat bepaalde 'gender-specifieke' opvattingen over zorg in het bijstandsrecht zijn ingeweven. Het zijn opvattingen die aansluiten bij 'rollen' van 'mannen' en 'vrouwen' in het sociaal, cultureel, economisch, etc. leven, opvattingen waarin de waarde van zorg en onbetaalde zorgarbeid wordt miskend. 19. Vergelijk het voorstel van Malva Driessen voor de ER-Expertmeeting van 14 juni, opgenomen in dit nummer van Nemesis. 20. Zie ook Klaartje Wentholt, De Arbeidsplicht voor Bijstandsmoeders in de Algemene Bijstandswet, SMA 1996, p. 248-258. Zie ook Klaartje Wentholt, Rekening houden met zorgtaken: een ander perspectief voor het gelijkheidsbeginsel, Recht & Kritiek 17, (1991) 3, p. 367-381. 21. Wat betreft de wetgever ligt hier de taak om de richtlijnen die dienaangaande gelden kritisch te heroverwegen. In de aangepaste Richtlijn Passende Arbeid (20 december 1995, BZ7VOL/95/4417) wordt over zorg en zorgtaken niet gerept.

22. Zie ondermeer mijn bijdrage aan Expert-meeting herinrichting Algemene Bijstandswet; Bijzondere Commissie voor bijstandszaken van de Tweede Kamer, 28 juni 1993 (bijlage bij het rapport van de Commissie Doelman-Pel, TK 23.195 nr 2) en R. Holtmaat, Herinrichting van de Algemene Bijstandswet: het grote zwijgen over afhankelijkheid en macht, Nederlands Tijdschrift voor Sociaal Recht, 1994 nr 12, p. 343-344. In deze stukken heb ik meer gedetailleerd aangegeven waar die afhankelijkheid en die ongelijkheid in macht uit voortkomen en waar ze toe kunnen leiden. Zie ook R. Holtmaat, Lang leve de vrijheid van vervoerskeuze (behalve als je in de bijstand zit), NJB 1995, nr 17, p. 632-633; en mijn noot bij CRvB 7 nov. 1994; AB 1995, 230: Geen bijstand voor aanschaf of huur van een gesloten elektrisch voertuig voor een invalide. 23. Selma Sevenhuijsen, a.w., p. 88. 24. Deze benadering komt aan de orde in mijn bijdrage aan de ER/CWI-bundel (zie noot 1).

60

NEMESIS

I

WIE ZORGT VOOR WIE?

geval is oog is voor deze afhankelijkheidsverhoudingen en de daarmee gepaard gaande ongelijke machtsverhoudingen in de bijstandspraktijk. Op het gebied van de informatieverstrekking van de bijstandsgerechtigde aan de overheid over privé-omstandigheden leidt deze afhankelijkheid bijvoorbeeld tot een 'uitruil' van gegevens tegenover geld: pas als de door de gemeente noodzakelijk geachte gegevens boven tafel komen komt de gemeente met geld over de brug.25 Ook vindt er een uitruil plaats van beloften (bijvoorbeeld om af te kicken, om een herscholingsprogramma te volgen, of om het persoonlijke financieel beheer in handen van de gemeente te leggen) tegenover geld. Dat deze uitruil meestal zonder morren gebeurt (dat wil zeggen zonder verzet te plegen, of in rechte beroep aan te tekenen), wil nog niet zeggen dat het vrijwillig gebeurt en dat de bijstandsgerechtigde zich niet 'bedreigd' kan voelen. In elk van deze gevallen kunnen fundamenteel geachte rechten als het recht op privacy of het recht op lichamelijke integriteit in de knel komen.26 Of, zoals ik in een commentaar op het door een gemeente niet toekennen van een electrisch karretje aan een invalide heb geschreven, de vrijheid van vervoerskeuze. Blijkbaar moeten we anno nu nog steeds bang zijn voor onverbloemd paternalisme in het bijstandsrecht.27 Een rechter die met zorg te werk gaat in zijn beoordeling van dergelijke gevallen, toetst niet alleen of het gemeentelijke beleid, gezien de landelijke regels door de beugel kan, maar neemt in haar overwegingen ook mee of de gemeente voldoende zorgvuldig de belangen van de bijstandsgerechtigde heeft afgewogen tegen de 'algemene' financiële belangen (het terugdringen van het beroep op de schatkist) van het rijk. Zorg als rechtsgrond voor recht op bijstand Ten slotte wil ik kort ingaan op de vraag of zorg, in de betekenis van een zorgactiviteit, ook een subjectief recht op bijstandsverlening kan opleveren, en zo ja op welke wijze dit recht in het bestaande rechtssysteem zou kunnen worden opgenomen. Deze vraag is heel actueel geworden in en door het verzet dat bij standsvrouwen hebben aangetekend tegen het toepassen van de sollicitatieplicht voor alleenstaande moeders met kinderen boven de vijfjaar.28 In die discussie is van de zijde van de bijstandsvrouwen met nadruk naar voren gebracht dat deze plicht een inbreuk vormt op haar recht om te kiezen voor het zelf verzorgen van haar kinderen (in plaats van deze zorg te moeten uitbesteden tijdens de arbeidsuren). In deze discussie conformeren de bijstandsvrouwen zich uitsluitend aan het traditionele liberale rechten25. Zie over dit onderwerp ook R. Holtmaat, De informatieplicht in de Algemene Bijstandswet en privacybescherming, SMA 1995, nr 5, p. 276-295. 26. Tegenwoordig neigt men er toe om deze vorm van uitruil een 'contract' te noemen. De taal van 'rechten' en 'contracten' brengt een sterke mate van ideologische versluiering van de feitelijke machtsverhoudingen met zich mee. Zie Herinrichting ABW; Het grote zwijgen over afhankelijkheid en macht, a.w. 27. Zie ook R. Holtmaat, Lang leve de vrijheid van vervoerskeuze, a.w. 28. Zie voor een beschrijving van het recht zoals dat geldt sinds de invoering van de herinrichting-Abw (per 1 januari 1996) Klaartje Wentholt, De Arbeidsplicht voor Bijstandsmoeders in de Algemene

1997 nr. 2

RIKKI HOLTMAAT

model, waarin het geheel en al recht (in dit geval op ontvangst van een bijstandsuitkering) uitsluitend wordt gebaseerd op een vervulde plicht (in dit geval het verzorgen van de kinderen). Daarmee stellen zij zich aan nogal wat (waarschijnlijk nog niet gerealiseerde) gevaren bloot. Want wat als een vrouw haar kinderen (emotioneel of materieel) verwaarloost? Vervalt dan het recht op bijstand zodra een ondertoezichtstelling door de kinderrechter wordt uitgesproken? Met andere woorden: wie bepaalt in dat geval of 'zorg' is gegeven en of dat voldoet aan de maatstaven op grond waarvan men een 'recht' op bijstand zou hebben? Bovendien vraagt een dergelijke benadering om meetbare definities van zorg. Je krijgt zoveel uren 'arbeidsvrij' als je zoveel uren zorgt (of geacht wordt te zorgen).

Een 'relationele benadering van recht' brengt met zich mee dat er oog is voor deze afhankelijkheidsverhoudingen en de daarmee gepaard gaande ongelijke machtsverhoudingen in de bijstandspraktijk. Het voorstel van Malva Driessen, gepresenteerd op de ER-Expert-meeting van 14 juni 1996 gaat een heel eind in die richting.29 Bij eerdere gelegenheid heb ik me al verzet tegen een dergelijke constructie, zij het deels op andere gronden. Zo heb ik gewezen op het gebrek aan maatschappelijke consensus over deze rechtsgrond voor bijstandsverlening30, op het aansluiten bij (en het gevaar van bevestiging van) traditionele opvattingen over moederschap, en op het (dit keer door de bijstandsvrouwen) miskennen van de feitelijke ongelijke machtsverhoudingen die in het geding zijn. Juist door haar claim (om te mogen kiezen voor fulltime moederschap en in ruil daarvoor een uitkering te ontvangen) te verwoorden in termen van een recht wordt miskend dat mensen die van een bijstandsuitkering afhankelijk zijn vaak veel minder rechten en vrijheden hebben dan mensen die dat niet zijn. Het hebben van een recht op bijstand beschermt de burger namelijk helemaal niet tegenover een overheid die een grote mate van macht kan uitoefenen (zie hierboven). Zijn dat voldoende argumenten om bijstandsvrouwen het recht te ontzeggen om 'bij de kinderen te blijven' en hen te verplichten een betaalde arbeidsrelatie aan te gaan?31

Bijstandswet, a.w. 29. Zie haar bijdrage aan deze special. 30. Met name onder vrouwen: steeds meer vrouwen combineren zorg voor kinderen met het verrichten van betaalde arbeid; zij voelen er weinig voor extra belasting te betalen om een aantal vrouwen die er principieel voor kiezen fulltime voor de kinderen te zorgen vrij te stellen van het verrichten van arbeid. Zie hierover mijn bijdrage aan Sociaal Recht, a.w. 31. Dit is een moreel recht, en vooralsnog geen juridisch gepositiveerd recht. In het voorstel, gedaan op de ER-Expert-meeting van 10 december 1996, om zorg in de Grondwet op te nemen wordt gepoogd deze omissie op te heffen. Dit voorstel is opgenomen in de ER/CWIbundel (zie noot 1).

61

I

RIKKI HOLTMAAT

WIE ZORGT VOOR WIE?

Het antwoord op deze vraag is afhankelijk van de afweging die men in concreto maakt van de positieve en negatieve effecten van juridisering van zorgactiviteiten) op deze specifieke manier. Persoonlijk ben ik geneigd deze vraag vooralsnog positief te beantwoorden. Daarbij heb ik ook nog in gedachten dat het effect van het op deze manier rekening houden met de zorgverplichtingen die met name vrouwen hebben voor kleine kinderen, is dat sociale diensten weinig of niet geneigd zijn hun (ook in de wet vastgelegde) verplichting tot opheffende zorg ten aanzien van deze groep bijstandsgerechtigden te verwaarlozen, dan wel bewust niet na te komen. Van verschillende zijden wordt duidelijk dat de bestaande categoriale uitzonderingspositie voor alleenstaande ouders (lees: moeders) met kinderen onder de vijfjaar in de bijstand32 betekent dat zij terecht komen 'in de bak: niks aan doen, voorlopig mooi laten zitten'. Dat betekent dat geen inspanningen plaatsvinden om deze vrouwen door middel van scholing, banenplannen, of 'trajectbemiddeling' uit de situatie van bijstandsbehoevendheid te 'verheffen', met alle desastreuze gevolgen vandien.33 Het rekening houden met zorg(arbeid) leidt op die manier tot uitsluiting van vrouwen van de kansen op een zelfstandig en onafhankelijk bestaan.34

voegen aan de catalogus van sociale grondrechten die we kennen.35 Daarmee wordt geen rechtens afdwingbaar recht geformuleerd, maar krijgt de overheid een positieve verplichting opgelegd om rekening te houden met zorg en zorgarbeid waar dat mogelijk en redelijk is. Rechters en uitvoerders kunnen de bestaande bijstandswet dan indachtig deze grondswetsbepaling interpreteren. Via die weg kan dan - ook in het juridisch forum - de discussie over dit onderwerp worden voortgezet. Tot slot

Voor zover zorgactiviteiten een subjectief recht opleveren zou ik dat vooralsnog niet rechtstreeks in de bijstandswet zelf formuleren. Het positiveren van een dergelijk recht zou - om voorzichtig te beginnen kunnen geschieden door een sociaal grondrecht toe te

Aandacht voor zorg als waarde of als stelsel van waarden op grond waarvan geoordeeld kan worden, betekent niet dat voor praktische problemen in het bijstandsrecht - zoals het probleem of moeders van kleine kinderen wel of geen arbeidsplicht moeten hebben pasklare oplossingen gegeven kunnen worden. Het zou mooi zijn wanneer vanuit feministische zorgethiek 'richtlijnen' (beoordelingsmaatstaven) ontwikkeld zouden kunnen worden aan de hand waarvan we de zorg van de samenleving voor de bijstandsgerechtigden (de 'opheffende zorg') gestalte kunnen geven op een wijze die recht doet aan hun meest fundamentele rechten. Of tot die rechten ook behoort dat mensen in vrijheid een keuze kunnen maken wel of niet zelf voor hun kinderen te zorgen, is een kwestie die uiteindelijk niet in het recht, maar in het politieke leven wordt uitgemaakt.

32. In deze uitzondering erkent de regering dat zorgverplichtingen kunnen botsen met arbeidsdeelname. In zoverre is er al sprake van een zekere juridisering van zorg in het bijstandsrecht. Tot wat voor gevolgen dat kan leiden als het gaat om gelijke-behandelingsclaims in het kader van het EG-recht is beschreven door Klaartje Wentholt, a.w. 33. Zie het stuk van Klaartje Wentholt, a.w. en van Malva Driessen, a.w. Het voorbeeld van Malva Driessen in haar ER-paper over de manier waarop door de GSD in Maastricht alle 'bijstandsvrouwen' als categorie 'onbemiddelbaar' zijn verklaard, is een voorbeeld van de uitsluiting van vrouwen op grond van stereotiepe denkbeelden over het moederschap (moeders 'horen' bij haar kinderen te blijven, of moederschap is niet te combineren met betaald werk). Het probleem is dat voor deze vrouwen de arbeidsplicht wel weer opdoemt

zodra de kinderen wat ouder zijn. Dan zijn echter de kansen op de arbeidsmarkt alleen maar verder afgenomen, omdat hen tijdens de periode dat zij voor de kinderen zorgden ook geen ontplooiingsmogelijkheden zijn geboden. 34. De mogelijkheid tot economische zelfstandigheid van vrouwen lijkt dus door deze 'zorgbepaling' eerder verder weg te raken dan dichterbij te komen. Daarmee wil ik niet zeggen dat economische zelfstandigheid het hoogst bereikbare ideaal is vanuit emancipatieoogpunt. De tegenstrijdigheid is echter evident. De regering probeert daartegen wel wat te doen, bijvoorbeeld door de 'subsidieregeling voor kinderopvang alleenstaande ouders in de bijstand', (zie besluit SZW 27-2-1996, BZ/VOL/96/627.) 35. Vergelijk het voorstel dat daartoe wordt gedaan in de ER/CWIbundel (zie noot 1).

62

NEMESIS

I

ACTUALITEITENKATERN

Samenstelling Els van Blokland, Gerdie Ketelaars

ACTUALITEITENKATERN MAART/APRIL 1997, NUMMER 2

ARBEID Deeltijd Ouderschapsverlof Positieve actie

Zwangerschap DISCRIMINATIE

•

GEZONDHEID

PENSIOEN RELATIEVERMOGENSRECHT Alimentatie

I N

H

O

U

D

S

O

P

GA

2 Nr 670 CGB 10 juni 1996, RN-kort Onderscheid op grond van het enkele feit dat... 2 Nr 671 CGB 9 mei 1996, RN-kort Deeltijdarbeid na ouderschapsverlof. 2 Nr 672 CGB Ktg Amsterdam 6 februari 1995 • , Spreiding van het verlof. 3 Nr 673 CGB 14 mei 1996, RN-kort Kinderopvangregeling bij voorkeur voor vrouwen, onderscheid gerechtvaardigd. 4 Nr 674 CGB 4 juni 1996, RN-kort Verschil na reorganisatie te gering, geen indirect onderscheid. 4 Nr 675 CGB 25 juni 1996, RN-kort Kinderopvangregeling nagenoeg uitsluitend voor vrouwen, onderscheid niet gerechtvaardigd. 4 Nr 676 CGB 5 juli 1996 Beëindiging arbeidsovereenkomst wegens zwangerschap. 5 Nr 677 CGB 15 juli 1996 Afwijzen klanten enkel ogv D-document te grofmazig middel. 5 Nr 678 Afd. Bestuursrechtspraak 15 augustus 1996, RN-kort Pas-65 en leeftijdsdiscriminatie 5 Nr 679 Hof 's-Hertogenbosch 18 maart 1996 Mislukte sterilisatie, geen vergoeding gederfde inkomsten. 7 Nr 680 Hof Amsterdam 18 juli 1996 Mislukte sterilisatie, vrouw is onvoldoende voorgelicht door de arts. 8 Nr 681 HR 22 februari 1997, m.nt. Nora Holtrust (679, 680, 681) Vergoeding voor opvoedingskosten kind en gederfde inkomsten toegekend. 13 Nr 682 CGB 20 juni 1996, RN-kort Indirect onderscheid bij pensioenregeling.

14 Nr 683 Hof 's-Gravenhage 25 oktober 1996, RN-kort Vader dient woonlasten te verminderen ivm kinderalimentatie. 14 Nr 684 Hof 's-Gravenhage 2 augustus 1996, RN-kort Bij berekening draagkracht rekening houden met lagere huurlasten. 14 Nr 685 Hof 's-Gravenhage 24 mei 1996, RN-kort Ook partner van de man dient ivm draagkracht man in eigen onderhoud te voorzien.

RELATIERECHT Adoptie Ontkenning Vaderschapsactie SEXUEEL GEWELD Sextoerisme Sexueel misbruik door hulpverlener Verjaring

SOCIALE ZEKERHEID ABW

AOW

VROUWENHANDEL

V

14 Nr 686 Hof Amsterdam 21 november 1996 Adoptie door sociale moeder afgewezen. 15 Nr 687 Rb Amsterdam 9 oktober 1996 Termijn ontkenning vaderschap wordt verlengd. 16 Nr 688 Hof Amsterdam 28 november 1996, RN-kort Verjaringstermijn vaderschapsactie en DNA-test. 16 Nr 689 Rb 's-Gravenhage 8 oktober 1996, m.nt. Stan Meuwese Filippijnen, veroordeling gevangenisstraf van vijfjaar. 19 Nr 690 Rb Utrecht 11 december 1996 ƒ85.000,- immateriële schadevergoeding toegekend. 21 Nr 691 Rb Maastricht 18 september 1995 Aanvang verjaringstermijn: als slachtoffer zich tot advocaat wendt. 22 Nr 692 Rb Zwolle 13 november 1996, RN-kort Wethouder heeft functionele zorgplicht niet geschonden. 23 Nr 693 HvJ EG 10 oktober 1996, (Hoever) RN-kort Ouderschapsuitkering valt niet binnen werkingssfeer EG-richtlijn 79/7 23 Nr 694 Rb Alkmaar 18 april 1996 Reële beschikbaarheid voor de arbeidsmarkt van twintig uur vereist. 24 Nr 695 B&W Venray 3 december 1996, m.nt. Marleen van Geffen Veertig-urige solliciatieplicht voor moeder met twee kinderen. 27 Nr 696 HR 29 mei 1996 Grenskorting AOW, geen doorwerking in de tijd van eerdere ongelijke behandeling. 28 Nr 697 Rb 's-Hertogenbosch 17 juli 1996, m.nt. Miek Greebe (696, 697) Grenskorting AOW, vervolg op HR 29 mei 1996. 30 Nr 698 Pres. Rb 's-Gravenhage 21 februari 1996 Kind Nederlandse nationaliteit, uitzetting moeder ism art. 8 EVRM.

33 Marijke Meindersma, Buitengerechtelijk scheiden: goed voor vrouwen? 35 Gezamenlijk gezag na scheiding

E

I ARBEID Nr 670 Commissie gelijke behandeling 10 juni 1996 Nr 96-39 Mrs Timmerman-Buck, LagerwerfVergunst, Rodrigues. Verzoeker, gemachtigde mr. J.J.S. Engelvaart, tegen wederpartij. Sollicitatie, samenwonen, homosexualiteit, vrijheid van godsdienst Art. 1, 5 AWGB Verzoeker heeft gesolliciteerd naar de functie van docent aardrijkskunde/geschiedenis. Tijdens het sollicitatiegesprek is aan verzoeker een formulier voorgelegd dat hij in geval van benoeming zou moeten ondertekenen. Het formulier bevat een aantal maatschappelijke stellingnames, die verzoeker met wilde ondertekenen. Verzoeker is vervolgens niet aangenomen voor de functie. De Commissie stelt vast dat het niet onderschrijven van de benoemingscriteria mede een rol heeft gespeeld bij de afwijzing van verzoeker voor de vacature. Hieruit volgt dat de Commissie allereerst dient te onderzoeken of de wederpartij door middel van de ondertekening van het formulier een eis stelt, die gelet op het doel van de wederpartij, nodig is voor de verwezenlijking van haar grondslag. De wederpartij dient aan te geven welke betekenis in deze concrete situatie toekomt aan de grondslag en doelstelling van de instelling. De Commissie constateert dat het

RECHTSPRAAK

uitdragen van de reformatorische visie tot de pedagogische doelstelling van de wederpartij hoort en dat zij zich jegens het bestuur en de ouders hiertoe verplicht heeft. De Commissie concludeert dat de wederpartij door de gevraagde ondertekening van het formulier een eis stelt, die gelet op haar doel noodzakelijk is voor de verwezenlijking van haar grondslag. Verzoekers bezwaren richten zich met name op de eis die in de benoemingscriteria gesteld wordt met betrekking tot de buitenhuwelijkse samenlevingsvorm. De Commissie constateert dat de wederpartij op grond van artikel 5 lid 2 sub c AWGB de vrijheid heeft eisen te stellen die nodig zijn voor de verwezenlijking van haar grondslag. Deze eisen mogen ingevolge artikel 5 lid 2 sub c AWGB niet leiden tot onderscheid op grond van het enkele feit van politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homosexuele gerichtheid of burgerlijke staat. De Commissie stelt vast dat in het sollicitatiegesprek de leefwijze van verzoeker niet aan de orde is geweest. Verzoeker heeft ter zitting om hem moverende redenen evenmin nader aangegeven op welke van de in artikel 5 lid 2 sub c AWGB genoemde gronden jegens hem onderscheid zou zijn gemaakt. Derhalve komt de Commissie niet toe aan een oordeel over de klacht van verzoeker dat de wederpartij in strijd met de wet heeft gehandeld.

Deeltijd De integrale teksten en de literatuur zijn opgenomen op de CD-ROM Vrouwen en Recht van het Clara Wichmann Instituut (CWI). Kopieën van integrale teksten zijn tevens tegen vergoeding te bestellen bij het CWI. De redactie stelt toezending van ongepubliceerde uitspraken en opmerkelijke berichten zeer op prijs. Toezending van scripties graag met informatie over de wijze waarop de scriptie besteld kan worden. Adres: Ambonplein 73 1094 PW Amsterdam Telefoon: 020 - 6684069 Fax:020-6684371

Nr 671 Commissie gelijke behandeling 9 mei 1996 Nr 96-32 Mrs Goldschmidt, Dierx, Van der Sluis. Verzoekster, tegen wederpartij Stichting, te Rijswijk. Deeltijdarbeid, indirecte discriminatie Art. 7A:1637ijBW De wederpartij heeft een verzoek van verzoekster om urenvermindering na afloop van haar ouderschapsverlof afgewezen. Er wordt van verzoekster geëist dat zij haar functie van groepsleerkracht voor minimaal 23 uren per week vervult.

Verzoekster kan/wil niet aan deze uren-eis van de wederpartij voldoen. De Commissie beveelt aan om in het onderhavige geval daadwerkelijk te trachten een aanstelling voor vijftig procent (met een wisselend rooster op de woensdag) dan wel een aanstelling voor zeventien uur per week te realiseren met inachtneming van de door de wederpartij gehanteerde doelstellingen. Een vermoeden van indirect onderscheid zal pas dan gerechtvaardigd kunnen worden, als gebleken is van een daadwerkelijke feitelijke onmogelijkheid.

Ouderschapsverlof Nr 672 Kantongerecht Amsterdam 6 februari 1995 Nr 341/95 Mr De Jong Schouwenburg. V, eiseres, gemachtigde mr E. van Klink-Klein Velderman tegen Tunis Air, gedaagde, te Tunesië, gemachtigde mr A.E. Hol. Ouderschapsverlof Art. 7a: 1638 oo BW Spreiding van het verlof. Werkneemster had na haar eerste zwangerschapsverlof ouderschapsverlof opgenomen, zij werkte op maandag en dinsdag en op woensdag alleen de ochtend. Bij haar volgende zwangerschap ging de werkneemster ervan uit dat het opnemen van het ouderschapsverlof op gelijke wijze zou geschieden. Kort voordat het verlof in ging liet de werkgever weten dat het ouderschapsverlof op andere wijze zou moeten worden ingedeeld; zij diende vijf dagen gedurende de ochtend te komen werken. Werkneemster weigerde omdat zij geen oppas kon regelen en werd vervolgens op non-actief gesteld. De eis van de werkneemster - wedertewerkstelling op de door haar gewenste wijze - wordt door de kantonrechter gehonoreerd. Wanneer de door de werkneemster voorgestelde werktijden de werkgever niet passen, dient hij dit met voortvarendheid aan de werkneemster mee te delen. (...) Gronden van de beslissing (...) V vordert thans, na vermeerdering van eis, veroordeling van Tunisair op straf-

NEMESIS

RECHTSPRAAK

fe van een dwangsom om V in de gelegenheid te stellen haar eigen werkzaamheden op basis van de wettelijke ouderschapsverlofregeling gedurende zes maanden voor twintig uur per week te verrichten op maandag en dinsdag de gehele dag en woensdagochtend, alsmede veroordeling van Tunisair tot doorbetaling van loon vanaf 1 januari 1995 op basis van 50%. V heeft ter adstructie van haar vordering aangevoerd dat zij krachtens het bepaalde in artikel 7a: 1638 oo van het Burgerlijk Wetboek, als gevolg van het schrijven van haar brief van 9 mei 1994 aan Tunisair en het feit dat Tunisair niet binnen een termijn van één maand voor de voorgenomen aanvang van het ouderschapsverlof na overleg met haar en met een beroep op gewichtige reden de werktijden heeft gewijzigd, aanspraak heeft op ouderschapsverlof gedurende de helft van de normale werktijd en wel op woensdagmiddagen,donderdagen en vrijdagen. De betreffende brief zou weliswaar, in afwijking' van het in de betreffende wettelijke bepaling gestelde, niet het aantal te werken uren en de spreiding daarvan over de week vermelden, doch zulks zou ook niet noodzakelijk zijn geweest omdat V ten tijde van het schrijven van die brief reeds vrijwel een vol jaar gedurende de helft van de normale werktijd, en wel op woensdagmiddagen, donderdagen en vrijdagen, verlof had en het mitsdien voor een ieder - en dus ook voor Tunisair duidelijk was dat zij die regeling wenste te continueren. Wanneer dat Tunisair niet duidelijk zou zijn geweest - hetgeen zij overigens betwist onder verwijzing naar het door Tunisair gestelde in haar brief van 23 november 1994 zou het naar het oordeel van V op de weg van Tunisair hebben gelegen om terzake duidelijkheid te vragen. Naar zijn aard subsidiair heeft V aangevoerd dat, ook indien Tunisair bij brief van 23 november 1994 wel tijdig en met inachtneming van het voorgeschreven overleg de werktijden zou hebben gewijzigd, aan die wijziging geen gewichtige redenen ten grondslag liggen, zodat zij ook in dat geval aanspraak zou hebben op ouderschapsverlof op de woensdagmiddagen, donderdagen en vrijdagen. Tunisair heeft ter afwering van die vordering aangevoerd dat V, bij gebreke van vermelding van het aantal te werken uren en de spreiding daarvan over de week, op 9 mei 1994 niet op juiste wijze haar voornemen om ouderschapsverlof op te nemen heeft ge-

meld, zodat alleen al daarom Tunisair met recht op 23 november 1994 van V mocht verlangen dat zij iedere werkdag van 9.00 uur tot 13.00 uur arbeid verricht. Daarnaast heeft zij subsidiair, voor het geval de brief van V van 9 mei 1994 wel als een juiste kennisgeving van haar voornemen om op woensdagmiddagen, donderdagen en vrijdagen ouderschapsverlof op te nemen zou zijn aan te merken, aangevoerd dat voor de vraag of de door haar bij brief van 23 november 1994 voorgeschreven werktijden tijdig zijn medegedeeld niet het voorgenomen ingangsmoment van het ouderschapsverlof dient te worden bezien, maar het daadwerkelijke ingangsmoment. Dat laatste zou meer dan één maand na ontvangst door V van de brief van 23 november van Tunisair hebben gelegen. Tunisair heeft voorts aangevoerd reeds onmiddellijk na ontvangst van de brief van V d.d. 9 mei 1994 haar te hebben medegedeeld dat de door haar op dat moment gewerkte uren Tunisair niet langer zouden passen en dat daarin veranderingen zouden worden gebracht. Tenslotte heeft Tunisair aangevoerd dat de toegenomen drukte gewichtige redenen opleveren om van V te verlangen dat zij dagelijks op haar werk komt. De navolgende oordelen worden uitgesproken bij wijze van voorlopig oordeel. Geoordeeld wordt, gezien het feit dat V ten tijde van het schrijven van haar brief van 9 mei 1994 aan Tunisair reeds vrijwel een jaar op woensdagmiddagen, donderdagen en vrijdagen verlof had, dat vorengenoemde brief is aan te merken als een brief waarin zij het voornemen uitte op die dagen ouderschapsverlof op te nemen. Geoordeeld wordt voorts dat een werkgever, die een dergelijke brief ontvangt, in een voorkomend geval met voortvarendheid aan de werknemer dient mede te delen dat de voorgestelde werktijden hem niet passen. Uit de ter terechtzitting afgelegde verklaringen van de aldaar aanwezige functionarissen van Tunisair is aannemelijk geworden dat Tunisair vóór 23 november 1994 niet op ondubbelzinnige wijze aan V heeft duidelijk gemaakt dat de door haar gewenste werktijden Tunisair niet pasten. Nu Tunisair zich terzake van de noodzaak om V dagelijks werkzaamheden te laten verrichten beroept op reeds op 9 mei 1994 bestaande omstandigheden, wordt geoordeeld dat Tunisair op 23 november 1994 - een moment dat zeer kort voor de voorgenomen aanvangsdatum van het ouderschapsverlof is gelegen - niet meer van V mocht verlan-

1997 nr. 2

gen dat die op andere dan de door haar gewenste uren zou werken. Tot dat oordeel is mede gekomen na afweging van de door Tunisair gestelde gewichtige redenen tegen de door V gestelde. Van belang daarbij is geweest dat het gewicht van de door Tunisair gestelde redenen, die naar haar zeggen en blijkens de door haar overgelegde cijfers reeds geruime tijd bestonden, kennelijk niet van dien aard was dat die redenen aan verlening van een verlof per 20 december 1993 op de thans door V gewenste voorwaarden in de weg stonden. Voorts is daarbij rekening gehouden met het feit dat V zich ter terechtzitting ongekwalificeerd bereid heeft verklaard, indien zulks door Tunisair zou worden gevraagd, haar werkzaamheden op drie onderling niet aansluitende dagen te verrichten. De vermeerderde vordering zal mitsdien als hierna te bepalen worden toegewezen. Tunisair dient te worden aangemerkt als in het ongelijk gestelde partij en te worden veroordeeld in de kosten van het geding. (...)

Positieve actie Nr673 Commissie gelijke behandeling 14 mei 1996 Nr 96-35 Mrs Goldschmidt, Van der Heijden, Van der Sluis. Verzoeker, FNV dienstenbond, tegen wederpartij. Kinderopvang, positieve actie, arbeidsvoorwaarden Art. 7A:1637ijBW De wederpartij heeft een kinderopvangregeling. Per 1 januari 1995 houdt deze regeling in dat alleen vrouwen en alleenstaande mannen een vergoeding voor de kosten van kinderopvang ontvangen. De kinderopvangregeling die tot 1 januari 1995 gold is geëvalueerd. Uit deze evaluatie is gebleken dat de kinderopvangregeling voor een groot deel van de ondervraagde vrouwen van doorslaggevende betekenis was om te kunnen blijven werken. Hieruit kan afgeleid worden dat aannemelijk is dat de kinderopvangregeling een bijdrage heeft geleverd aan het in dienst houden van vrouwelijke medewerkers. Het bieden van een gedeeltelijke vergoeding in de kosten van de kinder-

I opvang aan vrouwen met een nettogezinsinkomen beneden een bepaalde grens kan in het onderhavige ge? val een geschikt middel zijn om te bevorderen dat er voor de vrouwelijke werknemers zoveel mogelijk betaalbare kinderopvang beschikbaar blijft. Weliswaar zullen ook vrouwen van mannelijke personeelsleden met hetzelfde knelpunt kunnen worden geconfronteerd als vrouwelijke personeelsleden, de Commissie is evenwel van mening dat van een werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd zijn arbeidsvoorwaarden daarop af te stemmen. De Commissie tekent hierbij wel aan, dat de geschiktheid van de ingevoerde regeling is beoordeeld in het kader van de wijziging van die regeling. Daarbij speelt een rol, dat uit de evaluatie van de regeling is gebleken, dat onderhavige kinderopvangregeling een bijdrage levert aan het behoud en de doorstroming van vrouwen in de arbeidsorganisatie. Wanneer deze regeling, met het oog op de beheersbaarheid van de kosten geheel zou worden ingetrokken, valt te verwachten dat dat negatieve effecten zal hebben op het behoud en de doorstroming van vrouwen. De geschiktheid van de ingevoerde herziene regeling moet gezien worden in het kader van de beperking van die negatieve gevolgen. De regeling is voor een periode van drie jaar ingevoerd. Daarna zal uit een evaluatie moeten blijken of de gewenste gevolgen - het behoud en de doorstroming van vrouwen - inderdaad ook met deze regeling worden bereikt en of in het licht van de situatie met betrekking tot kinderopvang het middel nog steeds geschikt is.

Nr 674 Commissie gelijke behandeling 4 juni 1996 Nr 96-38 Mrs Timmerman-Buck, Goncalves-Ho Katig You, Telenga. Verzoeksters, gemachtigde mr. P. Fischer, tegen wederpartij. Beëindiging arbeidsovereenkomst, positieve actie Verzoeksters zijn werkzaam bij de wederpartij op de afdeling Schoonmaakdienst. De wederpartij is voornemens deze afdeling op te heffen en de werknemers van de Schoonmaak-

RECHTSPRAAK

dienst over te dragen aan een schoonmaakbedrijf dat slechtere arbeidsvoorwaarden heeft. Verzoeksters zijn van mening dat de beëindiging van hun dienstverband in strijd is met het voorkeursbeleid van de wederpartij (getalsmatige verhouding tussen mannen en vrouwen tenminste handhaven en zo mogelijk ten gunste van vrouwen verbeteren). Het percentage vrouwen is in de periode vanaf 1 april 1991 tot 31 oktober 1995 verminderd met 0,201 procentpunten. De Commissie overweegt dat het percentage vrouwen weliswaar is verminderd en in die zin niet letterlijk kan worden gesproken van het 'tenminste handhaven' van de getalsmatige verhouding tussen mannen en vrouwen, maar dat een vermindering van 0,201 procentpunten, gelet op de omvang van de reorganisatie, dermate gering is dat niet geconcludeerd kan worden dat de wederpartij in strijd heeft gehandeld met het eigen voorkeursbeleid.

Nr675 Commissie gelijke behandeling 25 juni 1996 Nr 96-44 Mrs Goldschmidt, Mulder, Van der Sluis. Verzoeker, tegen wederpartij, Minister van Volkshuisvesting Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer, te Den Haag. Kinderopvang, arbeidsvoorwaarden, positieve actie, geh'jke beloning Art. la, 5 WGB Verzoeker heeft verzocht in aanmerking te komen voor de kinderopvangregeling die bij de wederpartij geldt. Dit verzoek is afgewezen, omdat in principe alleen vrouwelijke personeelsleden voor deze regeling in aanmerking komen. Aangezien de kinderopvangregeling is aan te merken als een arbeidsvoorwaarde, moet deze regeling getoetst worden aan artikel la lid 1, juncto artikel 5 WGB. Het doel dat de wederpartij met de onderhavige regeling nastreeft is vrouwen té behouden. Het is een feit van algemene bekendheid dat vrouwen in verband met de verzorging van kinderen vaker afzien van (de voortzetting van) een dienstverband dan mannen. Er is nog steeds een tekort aan kinderopvang. De vraag naar kinderopvang is vooral afkom-

stig van vrouwen die niet willen stoppen met werken na de geboorte van hun kinderen. Niet is gebleken, dat vrouwen die bij de wederpartij werken zich wat dat betreft zouden onderscheiden van dit algemene beeld. Bij de wederpartij bestaat sinds 1989 een regeling voor kinderopvang. Deze is onderdeel van een algemeen voorkeursbeleid voor vrouwen. Alle aanvragen van vrouwen voor kinderopvang moeten worden gehonoreerd. Er is alleen een budgettaire limiet. Wanneer deze is bereikt zal een nader besluit genomen moeten worden over uitbreiding van het budget of een andere aanwending daarvan. Op grond van artikel 5 lid 1 is het voeren van een voorkeursbeleid in dit soort gevallen in principe wel toegestaan. Mannen worden, voorzover zij niet tot de categorie 'alleenstaand met verzorgingsplicht' behoren, geheel van de regeling uitgesloten, ook in die gevallen waarin er wel middelen beschikbaar zouden zijn. De Commissie is op grond hiervan van oordeel dat de gehanteerde voorkeursregeling waarbij mannen nagenoeg geheel worden uitgesloten, ook wanneer er wel middelen -beschikbaar zijn, geen geschikt middel is om het daarmee beoogde doel te bereiken. De wederpartij betaalt niet een tegemoetkoming in de kosten van kinderopvang aan degenen die hier gebruik van maken. De wederpartij koopt een kindplaats in en financiert deze mede door een inkomensafhankelijke ouderbijdrage. Een dergelijke regeling kan niet beschouwd worden als een beloning. Immers, de werknemer kan ook elders gebruik maken van gesubsidieerde kinderopvang onder dezelfde voorwaarden. Dat bij gebrek aan voldoende gesubsidieerde opvang hij mogelijk elders hogere kosten zal moeten maken voor een kinderopvangplaats doet daar niet aan af. Er is derhalve geen sprake van ongelijke beloning.

Zwangerschap Nr 676 Commissie gelijke behandeling 5juli 1996 Nr 96-57 Mrs Timmerman-Buck, Den Boer, drs Van Schijndel. Verzoekster, tegen wederpartij.

NEMESIS

RECHTSPRAAK

Zwangerschap, beëindiging arbeidsovereenkomst Art. 7A:1637ijBW Verzoekster is aangenomen op basis van een arbeidsovereenkomst voor zes maanden en is vier maanden zwanger. De functie betreft werkzaamheden in een atelier waar bulkgoederen binnenkomen. Er moeten balen worden gesneden, hetgeen fysiek zwaar werk is. Verzoekster is van mening dat de wederpartij de arbeidsovereenkomst met haar heeft beëindigd in verband met haar zwangerschap. De Commissie stelt vast dat de wederpartij zowel tijdens het telefonisch contact met het Arbeidsbureau als ter zitting heeft verklaard het vreemd te vinden dat zwangere vrouwen voor èen fysiek zware functie als de onderhavige in aanmerking komen. De wederpartij acht de zwangerschap van werkneemster voor de vervulling van de onderhavige functie problematisch. De Commissie is van oordeel dat de wederpartij direct onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt zoals bedoeld in artikel 7A:1637ij BW.

DISCRIMINATIE Nr677 Commissie gelijke behandeling 15 juli 1996 Nr 96-60 Mrs Goncalves-Ho Kang You, Rodrigues, drs Nasseri Raveshti. Verzoeker tegen wederpartij. Rassendiscriminatie, indirecte discriminatie, nationaliteit Art. 1,2, 7AWGB Verzoeker heeft bij de wederpartij een aansluiting voor mobiele telefoons aangevraagd. Zijn aanvraag is afgewezen vanwege het feit dat hij een verblijfsdocument-D bezit. Door het hanteren van genoemde acceptatievoorwaarden worden alleen niet-Nederlanders getroffen. De Commissie constateert dat het doel van de wederpartij is haar financiële risico's te beperken en zodoende haar bedrijfsbelangen te beschermen. De Commissie is van oordeel dat aan dit doel iedere discriminatie vreemd is. De wederpartij wil dit doel bereiken door middel van een acceptatievoorwaarde die inhoudt dat slechts met

houders van een verblijfsvergunning met als aanduiding de letter A, B, C of E een overeenkomst wordt aangegaan. De vraag die voorligt is of dit middel geschikt en noodzakelijk is om het beoogde doel te bereiken. De Commissie is van oordeel dat een houder van een D-document niet per definitie een verhoogd financieel risico hoeft te vormen. Dit hangt af van de onderliggende verblijfstitel en andere relevante omstandigheden van de aanvrager. Ook aan personen met een afhankelijke verblijfstitel, zoals verzoeker, wordt een D-document verstrekt. Het staat evenmin bij voorbaat vast dat personen met een afhankelijke verblijfstitel een verhoogd risico vormen. De verblijfstitel van verzoeker is gebaseerd op zijn verblijf bij zijn Nederlandse echtgenote. Behoudens bij ontbinding van het huwelijk wordt een dergelijke verblijfsvergunning jaarlijks verlengd. De Commissie is van oordeel dat het afwijzen van potentiële klanten enkel en alleen op grond van de verblijfsduur ingevolge het D-document een te grofmazig middel is ten opzichte van het nagestreefde doel. Derhalve is er sprake van een verboden indirect onderscheid op grond van nationaliteit.

Nr 678 (RN-kort) Raad van State 15 augustus 1996 Nr R03.91.4073 Mrs Eekhof-de Vries, Bakker, Konijnenbelt. A, appellante en burgemeester en wethouders van Heerlen, verweerders. Discriminatie, leeftijdsdiscriminatie, burgerlijke staat Art. 1 Gw, art. 26 BuPo-verdrag, art. 14 EVRM De regeling met betrekking tot de Pas-65 maakt een onderscheid tussen gehuwden en samenwonenden enerzijds en alleenstaanden anderzijds. Partners van mensen die 65 zijn, kunnen vanaf hun zestigste gebruik maken van de pas. Alleenstaanden zijn aan de grens van 65 jaar gebonden. Appellante heeft deze regeling aangevochten opdat ook alleenstaanden vanaf hun zestigste recht hebben op de Pas-65. Appellante meent dat zich onder de alleenstaanden meer vrouwen dan mannen bevinden en dat al-

1997 nr. 2

leenstaande vrouwen over het algemeen tot de minst draagkrachtigen behoren. De Afdeling stelt voorop dat alleen sprake kan zijn van discriminatie indien in het licht van de doelen van de van toepassing zijnde regeling voor het gemaakte onderscheid een objectieve en redelijke rechtvaardiging ontbreekt. De partnerregeling is geïntroduceerd, omdat de doelen (deelname aan het sociale leven bevorderen en stimuleren) van de Pas-65 naar verwachting beter zouden worden gerealiseerd indien de (jongere) partner van de 65-plusser in de activiteiten zou kunnen participeren. Ten aanzien van de partnerregeling is bepaald dat eenmaal verkregen rechten niet kunnen worden afgenomen. De Afdeling acht het door verweerders ten aanzien van de Pas-65 gevoerde beleid niet kennelijk onredelijk. Deze zaak is gegarandeerd door het Proefprocessenfonds Rechtenvrouw.

GEZONDHEID Nr679 Hof 's-Hertogenbosch 18 maart 1996 Nr 135/95/Ma Mrs Mouton, Langemeijer, Van Buchem-Spapens Y, en Stichting Ziekenzorg Westelijke Mijnstreek te Sittard, appellanten, procureur mr J.L. Brens tegen X, geïntimeerde, procureur mr J.E. Benner. Mislukte sterilisatie, opvoedingskosten kind, immateriële schadevergoeding Art. 6:97 BW Er is een fout gemaakt door de arts bij de sterilisatie, de aansprakelijkheid van de arts voor de gevolgen van die fout is erkend. De vrouw eist - naast de kosten van de bevalling en de kosten voor een nieuwe sterilisatie - opvoedingskosten en gederfde inkomsten. Met betrekking tot de opvoedingskosten heeft het hof de vrouw de opdracht gegeven een opgave te maken van kosten die te haren laste komen en welke ten laste van haar echtgenoot komen. Wat betreft de gederfde inkomsten de vrouw was juist weer van plan te gaan werken - oordeelt het hof dat

I de vrouw zelf een keuzevrijheid heeft om al dan niet te werken en dat dit niet kan worden toegerekend aan de tegenpartij. (...) De beoordeling 4.1. In dit geding vordert X van Y en van de Stichting vergoeding van de schade, welke zij geleden heeft en in de toekomst zal lijden doordat Y als gynaecoloog op 6 oktober 1982 in het ziekenhuis van de Stichting de sterilisatie van X niet naar behoren heeft uitgevoerd. Appellanten hebben erkend dat deze medische kunstfout gemaakt is en dat zij beiden voor de gevolgen van die fout aansprakelijk zijn. Evenzeer is, in dit stadium van het geding, onomstreden dat de zwangerschap van X en de geboorte van haar zoon op 16 november 1983 als een redelijkerwijs aan appellanten toe te rekenen gevolg van die kunstfout moeten worden aangemerkt (de kosten van de bevalling zijn dan ook door appellanten erkend als schade). Het gaat in hoger beroep slechts om de vraag welke gestelde schadeposten voor vergoeding in aanmerking komen en om de hoogte daarvan. Zoals de rechtbank reeds overwoog, is op deze vordering het oud-BW toepasselijk. 4.2. De grieven I t/m III hebben betrekking op de kosten van de verzorging en opvoeding van de zoon, waarvan X vergoeding vordert. De rechtbank heeft die kosten toegewezen, in de vorm en onder de voorwaarde als in het dictum vermeld. In hun eerste grief herhalen appellanten het verweer dat kosten van opvoeding en verzorging voor de ouders reeds voortvloeien uit het bepaalde in Boek I BW en om die reden nimmer een verhaalbare schadepoSt kunnen vormen. De gedachtengang van appellanten is kennelijk dat deze kosten hoe dan ook voor rekening van de ouders komen, of het kind nu gewenst was of niet, zodat het oorzakelijk verband tussen de kunstfout en de opvoedingskosten zou ontbreken. Die redenering gaat alleen op wanneer de aanwezigheid van het kind wordt voorondersteld. Appellanten zien evenwel over het hoofd dat wanneer de sterilisatie naar behoren zou zijn uitgevoerd, X - naar zij redelijkerwijs mocht verwachten niet meer zwanger zou zijn geraakt en dus nimmer voor deze kosten zou zijn komen te staan. Het oorzakelijk verband tussen de kunstfout en de opvoedingskosten is daarmee gegeven. Of een sterilisatie in het algemeen als een inspannings- of een resultaatsverbinte-

RECHTSPRAAK

nis beschouwd moet worden, doet niet ter zake: in casu is de aansprakelijkheid erkend. 4.3. In de eerste grief herhalen appellanten hun wetssystematisch argument dat kosten van levensonderhoud niet op een derde kunnen worden verhaald buiten het geval van art. 1406 BW. De rechtbank heeft dit verweer op juiste gronden verworpen. Het gaat hier niet om een vordering tegen een derde, maar een vordering van de gelaedeerde rechtstreeks tégen de leadens. Het gaat hier niet orü kosten die X zonder de kunstfout ook gehad zou hebben, maar om extra kosten die aan de kunstfout toe te rekenen zijn. Niet valt in te zien waarom de wetssystematiek zich ertegen zou verzetten dat X vergoeding van die kosten van appellanten vordert. 4.4. Iets anders is, dat X geen schade kan verhalen die niet ten haren laste komt. Voor zover de opvoedingskosten ten laste van haar man komen, vallen zij buiten de onderhavige vordering. Haar echtgenoot, die blijkens de gedingstukken de desbetreffende zoon erkend heeft, is immers geen partij in dit geding. Y en de Stichting hebben dit subsidiaire veTweer eerst gevoerd bij nadere antwoord-conclusie onder 6. De rechtbank is hieraan voorbij gegaan en ook X heeft zich over dit verweer niet uitgelaten. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen opdat X opgave doet welke opvoedingskosten te haren laste komen en welke ten laste van haar echtgenoot. In beginsel rusten deze kosten op beide echtgenoten gezamenlijk; wanneer X wil stellen dat meer dan de helft van de opvoedingkosten te haren laste komt, ligt het op haar weg om die stelling met argumenten te onderbouwen. 4.5. Vervolgens herhalen appellanten hun stelling dat, alleen al om ethische redenen, de komst van een kind niet als 'schade' kan worden beschouwd. Men kan die stelling volledig onderschrijven zonder daarmee het standpunt prijs te geven dat de uit de komst van het kind voortvloeiende materiële gevolgen, zoals de redelijke kosten van opvoeding welke men zonder de kunstfout niet gehad zou hebben, wel als gevolg van de kunstfout aan appellanten worden toegerekend. Het ouderschap biedt tal van vreugden en zorgen van immateriële aard, welke nauwelijks tegen elkaar af te wegen of in geld uit te drukken zijn en welke X hier terecht buiten de vordering gehouden heeft. De rechtbank heeft, door de toepassing vari de NIBUD-normen ónder aftrek van de ontvangen kinderbijslag,

de vordering beperkt tot de objectief bepaalde materiële kosten van de opvoeding en heeft daarmee de juiste maatstaf gehanteerd. Iedere verdere beslissing omtrent grief I wordt aangehouden, in afwachting van de onder 4.4 gevraagde inlichtingen. 4.6. Grief II kan reeds nu worden afgedaan. Zolang X wettelijk verplicht is de kosten van opvoeding en verzorging van haar zoon te dragen, dus tot het 18e levensjaar, blijft de schade voortduren. Het oorzakelijk verband met de kunstfout wordt door het tijdsverloop niet verbroken. Er is dus, zoals de rechtbank overwoog, geen reden om de schadevergoeding te beperken tot een kortere tijd dan het bereiken van het 18e levensjaar ervan uitgaande dat deze kosten ten laste van X komen. Voor wat betreft de begroting van de toekomstige schade, heeft de rechtbank de daaraan klevende onzekerheden in een voldoende mate verdisconteerd. Grief II wordt dan ook verworpen. 4.7. Grief III maakt bezwaar tegen het toewijzen van wettëlijke rente over toekomstige schade die nog niet geleden is. Deze grief berust op een verkeerde lezing van het vonnis. In het dictum heeft de rechtbank de in de toekomst nog te lijden schade (opvoedingskosten) begroot op jaarlijkse bedragen, te betalen op toekomstige vervaldata. Bij niet-tijdige betaling - dus pas te rekenen vanaf die toekomstige vervaldata is ingevolge het dictum wettelijke rente verschuldigd. Grief III wordt verworpen. 4.8. Grief IV stelt een andere vraag aan de orde, namelijk of de gestelde inkomstenderving van X als een gevolg van de kunstfout aan appellanten is toe te rekenen. Ook hier dient tot uitgangspunt dat de geboorte van de zoon als een redelijkerwijs te verwachten gevolg van de kunstfout moet worden toegerekend aan appellanten. X beschouwt het als een vanzelfsprekendheid dat de geboorte van haar zoon haar heeft verhinderd inkomen te verwerven door betaald werk buitenshuis. Appellanten ontkennen dat. De rechtbank heeft een en ander mede afhankelijk gesteld van de vraag of de echtgenoot van X fysiek in staat was als oppas te fungeren, waaromtrent dé rechtbank aan X een bewijsopdracht heeft gegeven. Daartegen richt zich afzonderlijk grief IX. Vooruitlopend op de uitkomst van het getuigenverhoor heeft de rechtbank reeds diverse verweren verworpen; daartegen richt zich grief IV. 4.9. Van algemene bekendheid is dat een kind feitelijke verzorging en aan-

NEMESIS

I dacht/toezicht behoeft en dat de aard en omvang daarvan afhankelijk zijn van de leeftijd. Die behoefte als zodanig is een omstandigheid die door de geboorte van het kind is ontstaan. Nu de geboorte aan de erkende kunstfout toe te rekenen is, is die behoefte dat ook. Die behoefte brengt niet noodzakelijkerwijs met zich mede dat de moeder persoonlijk daarin voorziet: afgezien van de eerste weken na de bevalling, is X door de geboorte niet arbeidsongeschikt geworden. Of X ter voldoening aan die behoefte een oppas of een kinderdagverblijf inschakelt dan wel zelf daarin voorziet, berust op haar persoonlijke voorkeur. Wanneer X in 1983 en de daarop volgende jaren eigener beweging ervoor gekozen heeft van betaald werk af te zien, is dat weliswaar een te respecteren keuze, maar in de rechtsverhouding, tussen partijen is dit een omstandigheid die aan haar zelf behoort te worden toegerekend en niet aan appellanten. Dat X door de in 1983 en nadien heersende maatschappelijke normen in dit opzicht geen keuzevrijheid zou hebben gehad en gedwongen was om van betaald werk afstand te doen valt niet in te zien. 4.10. Wel kan worden gezegd dat X in zoverre schadebeperkend is opgetreden dat zij, door persoonlijk de verzorging en oppas van het kind op zich te nemen, de kosten van een oppas of een kinderdagverblijf heeft uitgespaard. In gelijke zin de conclusie van antwoord onder 8.2.2. De redelijkheid brengt mede dat zij de aldus uitgespaarde redelijke kosten van een externe oppas (voor zover niet reeds begrepen in de NIBUD-norm) door appellanten vergoed krijgt. Voor de vraag of er inderdaad sprake van besparing van kosten is geweest, kan mede van belang zijn of haar echtgenoot in staat was de verzorging (zonder kosten) op zich te nemen. Daarbij moet worden onderscheiden naar de leeftijd van het kind: de verzorging van een baby stelt andere fysieke eisen dan de opvang van een thuiskomende scholier. De in grief IX bestreden bewijsopdracht is dus, zij het op andere gronden, terecht gegeven. 4.11. De consequentie van het voorgaande is dat grief IV slaagt. X zal haar vordering moeten herberekenen aan de hand van de onder 4.10 gegeven maatstaf. Het komt het hof praktisch voor dat X die specificatie reeds nu geeft. Na terugwijzing zal de rechtbank alsnog omtrent deze post moeten beslissen met inachtneming van dit arrest. Grief V is alleen subsidiair voorgedragen. Voor zover nog nodig, overweegt het

RECHTSPRAAK

hof dat bij de schadeberekening niet als toerekenbaar gevolg van de kunstfout heeft te gelden dat X in 1983 en nadien niet als kapster heeft kunnen werken en dus ook niet dat zij onvoldoende arbeidsverleden heeft opgebouwd om, na haar hartinfarct in 1990, een WAO-uitkering te krijgen. 4.12. Grief VI keert zich tegen de toewijzing van de ƒ 5.000,-immateriële schadevergoeding. Voor een goed begrip diene, dat geen immateriële schadevergoeding gevraagd is voor de zwangerschap en de gevolgen daarvan, doch uitsluitend voor de ongemakken van de tweede sterilisatie onder algehele narcose die X na de bevalling heeft ondergaan. De noodzaak van een tweede sterilisatie acht het hof voldoende aannemelijk gemaakt, evenals het oorzakelijk verband met de onderhavige kunstfout. De kunstfout is aan te merken als een aantasting in de persoon, waarvan de gevolgen hersteld moesten worden door een nieuwe aantasting in de persoon. Daarmee behoort deze schade tot de categorie waarvoor, naar het destijds geldende recht, immateriële schadevergoeding kan worden toegekend. Het toegewezen bedrag komt het hof in de gegeven omstandigheden redelijk voor. Grief VI wordt verworpen. 4.13. Grief VII betreft de gevorderde kosten van verhuizing en verbouwing. Deze grief is gegrond; in appel is alsnog concreet verweer gevoerd. Nog los van het feit dat de woonkosten reeds verdisconteerd zijn in de NIBUD-normen (zie p. 4 rapport Actuaconsult) resp. in de kinderbijslag, valt uit de stellingen van X niet op te maken dat de verhuizing en de verbouwing objectief noodzakelijk waren. Het hof heeft hierbij mede acht geslagen op de leeftijd van de andere in het gezin aanwezige kinderen. Voor zover de verbouwing en de verhuizing berusten op persoonlijke voorkeuren, kunnen de kosten redelijkerwijze niet als een gevolg van de kunstfout aan appellanten worden toegerekend, zelfs al zou vaststaan dat die verbouwing en verhuizing achterwege gebleven waren als de zoon niet geboren was. Dit gedeelte van de vordering behoort alsnog te worden afgewezen. (...)

Nr 680 Hof Amsterdam 18 juli 1996 Nr 72/96 Mrs Stille, Van Hartingsveldt, Goes.

1997 nr. 2

M, appellante, procureur mr E.R.S.M. Marres, tegen K, geïntimeerde, procureur mr I.M.C.A. Reinders Folmer. Mislukte sterilisatie, (im)materiële schadevergoeding De arts heeft bij de uitvoering van de sterilisatie een fout gemaakt. De arts heeft de patiënt onvoldoende voorgelicht; dit in verband met andere gezondheidsproblemen van de vrouw, op grond waarvan zij beslist niet zwanger had mogen worden. De vrouw heeft het advies om een eenvoudige röntgenfoto te laten maken, niet opgevolgd. Hieruit had de arts kunnen opmaken dat de door hem gegeven informatie onvoldoende was geweest. (...) Beoordeling van het geschil in hoger beroep Grief I richt zich tegen het feit dat de rechtbank M heeft belast met het bewijs dat hij heeft voorgesteld een HSG uit te voeren en dat K zulks heeft geweigerd. Ter toelichting op deze grief voert M aan dat het aan de patiënt is om te bewijzen dat de arts een fout heeft gemaakt, mits de arts maar voldoende feitelijke gegevens ter beschikking stelt.. Dit is op zichzelf juist, doch de bewijsopdracht betreft niet de vraag of de arts bij het uitvoeren van de ingreep een kunstfout heeft gemaakt. Immers staat vast - dit is door de rechtbank terecht overwogen en hiertegen is geen grief gericht - dat M tijdens de operatie in 1987 de rechter eileider van K niet heeft gesteriliseerd en dat K dientengevolge zwanger is geworden. Ook is geen grief gericht tegen de vaststelling van de rechtbank dat - nu tussen partijen een overeenkomst van sterilisatie is gesloten - uit het voorgaande volgt dat M in de nakoming van zijn verplichtingen uit die overeenkomst tekort is geschoten. Vervolgens oordeelt de rechtbank dat er nog een deskundigenrapport nodig is om vast te kunnen stellen of deze tekortkoming ook een 'kunstfout' van M inhoudt. Kennelijk heeft de rechtbank gemeend dit (nog) niet te kunnen afleiden uit het duidelijke, niet - althans niet met een tegenrapport - betwiste rapport van de gynaecoloog H. Nu hiertegen geen (incidenteel) appèl is ingesteld, moet het hof hier ook vanuitgaan. Indien de vraag of M zich aan een kunstfout heeft schuldig gemaakt door

I de rechtbank bevestigend wordt beantwoord, is aan de orde de stelling van M, dat hij zich kan disculperen. Terecht heeft de rechtbank geoordeeld dat een dergelijk beroep op disculpatie door M slechts zou kunnen worden gehonoreerd als de hieraan ten grondslag gelegde feiten door M worden bewezen en eveneens terecht heeft de rechtbank M dan ook opgedragen te bewijzen dat hij K tijdens de nacontrole op het onzekere resultaat heeft gewezen, dat hij K uitdrukkelijk heeft medegedeeld dat hij een HSG noodzakelijk achtte teneinde te kunnen controleren of de eileiders al dan niet doorgankelijk waren, maar dat K desondanks weigerde aan een HSG mee te werken. Grief I faalt derhalve. Grief II richt zich tegen de overweging van de rechtbank in het vonnis van 22 november 1995 dat M niet is geslaagd in het hem opgedragen bewijs. Ook deze grief faalt. (...) Hoewel de verschillende getuigen onderling (enigszins) tegenstrijdige verklaringen hebben afgelegd, is er naar het oordeel van het hof geen sprake van het bewust geven van onjuiste informatie. De getuigen hebben een verschillende herinnering aan het gesprek. Wat evenwel op grond van de verklaringen in samenhang bezien kan worden vastgesteld is, dat tijdens de nacontrole op 18 november 1987 weliswaar door M ter sprake is gebracht dat de operatie mogelijk mislukt was, doch dat de consequenties daarvan op dat moment niet, althans niet in voldoende mate tot K zijn doorgedrongen. K heeft wellicht gezegd dat zij de foto's niet nodig vond, doch gelet op de wetenschap bij M hoe belangrijk het, ook uit medisch oogpunt, was dat K niet meer zwanger zou worden, had het op zijn weg gelegen om te controleren of K zich de consequenties van een mogelijk mislukte sterilisatie in voldoende mate bewust was. Zo had hij langer en dieper hierover met K moeten doorpraten of - zo dit op dat moment niet mogelijk was omdat K wegliep - in elk geval haar huisarts per omgaande moeten inlichten opdat hij hierover op zeer korte termijn nog eens een grondig gesprek met K kon hebben. Ook had hij haar tijdens de nacontrole of via de huisarts of schriftelijk of na een heroproep moeten wijzen op de noodzaak anti-conceptiemiddelen te gebruiken, zolang niet vaststond of de sterilisatie gelukt was. Door een en ander na te laten heeft hij K onvoldoende duidelijk gemaakt dat een HSG-onderzoek noodzakelijk was

RECHTSPRAAK

om te kunnen controleren of de eileiders al dan niet doorgankelijk waren en kan niet gezegd worden dat K na een voldoende duidelijke mededeling hierover desondanks heeft geweigerd mee te werken aan een HSG, zodat M niet is geslaagd in het hem opgedragen bewijs. Een en ander houdt in dat M aansprakelijk is voor1 de gevolgen van de onjuiste sterilisatie indien in rechte komt vast te staan dat er sprake is van een kunstfout. In grief III stelt M dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de keuze van K om de zwangerschap uit te dragen geen omstandigheid is die de schade vermindert. In de toelichting op deze grief erkent M dat het K uiteraard vrijstond om geen gebruik te maken van de mogelijkheid tot zwangerschapsafbreking, doch dat deze keuze wel tot gevolg heeft dat de lichamelijke gevolgen voor risico van K komen. Het hof verwerpt deze grief. In beginsel is het afbreken van zwangerschap een misdrijf. Slechts wanneer een abortus wordt uitgevoerd geheel volgens de vereisten in de Wet Afbreking Zwangerschap is strafbaarheid uitgesloten. In deze zaak zou aan die vereisten nooit voldaan kunnen zijn omdat er geen sprake geweest zou zijn van een vrijwillig gedaan verzoek tot abortus. K zou dan immers gedwongen zijn tot het doen van zo'n verzoek door haar plicht de schade te beperken. Onder deze omstandigheden kan dan ook niet met recht worden gezegd dat de gevolgen van de keuze de zwangerschap uit te dragen voor haar risico behoren te blijven. In grief IV stelt M dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de kosten van verzorging en opvoeding dienen te worden vastgesteld conform de NIBUD-normen. In de toelichting op deze grief voer M aan, dat de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak in samenwerking met het NIBUD heeft onderzocht welk deel van de totale kosten van kinderen voor rekening komen van de ouders, waarbij onder meer rekening wordt gehouden met de ontvangen kinderbijslag. Deze grief gaat langs de overwegingen van de rechtbank heen. De rechtbank stelt slechts dat aansluiting gezocht zal worden bij de NIBUD-normen Dit wordt door M op zichzelf niet als onjuist gezien. De grief faalt derhalve. Ten overvloede zij opgemerkt, dat bij de berekening van de schade uiteraard

ook de voordelen - zoals het ontvangen van kinderbijslag - verdisconteerd moeten worden. Een en ander brengt mee dat de vonnissen waarvan beroep zullen worden bekrachtigd en dat de zaak wordt teruggewezen naar de rechtbank Utrecht ter verdere behandeling en afdoening. M zal als de in het ongelijke gestelde partij worden verwezen in de kosten in hoger beroep. (...)

Nr681 Hoge Raad 21 februari 1997 Nr 16.197 Mrs Mijnssen, Korthals Altes, Herrmann, Jansen. De vrouw, eiseres tot cassatie, advocaat mr J.B.M.M, Wuisman tegen de arts, verweerder in cassatie, advocaat mr R. Overeem. Opvoedingskosten kind, gederfde inkomsten, (im)materiële schadevergoeding. Art. 6:98 BW Een vrouw die door de fout van haar gynaecoloog een kind heeft gekregen, mag de arts aansprakelijk stellen voor de kosten van de opvoeding van haar kind en gederfde inkomsten uit werk. Het Hof Leeuwarden vond dat de arts alleen aansprakelijk kon worden gesteld in bijzondere omstandigheden, zoals wanneer de vrouw in ernstige financiële moelijkheden komt of haar levensstandaard sterk achteruitgaat. De opvoeding van een kind staat, volgens het hof, in het algemeen werken' niet in de weg, ten gevolge daarvan heeft de vrouw geen recht op vergoeding van gederfde inkomsten. De Hoge Raad beschouwt de keuze om niet te werken in de gegeven omstandigheden als redelijk en derhalve heeft de vrouw wel recht op bedoelde vergoeding. Het verweer dat het kind zelf toch niet als de schadepost kan worden > gezien vindt de raad niet overtuigen; het gaat uitsluitend om de vergoeding voor de extra last die als gevolg van de fout van de arts op het gezinsinkomen wordt gelegd. Het niet willen van gezinsuitbreiding is volgens de Hoge Raad van een heel andere orde dan het niet aanvaarden van het kind als het eenmaal geboren is. Over de hoogte van de schadever-

NEMESIS

I goeding moet het Hof Arnhem beslissen. (...) 3.6 Onderdeel 1 stelt naar aanleiding van deze overwegingen de principiële vraag aan de orde of in een geval als het onderhavige, waarin de vrouw door een beroepsfout van de arts tegen haar wil in een situatie is geraakt, waarin zij volgens de wet kosten in verband met de verzorging en opvoeding van het kind heeft te maken, in beginsel voldoende grond bestaat om die kosten aan te merken als rechtens voor vergoeding in aanmerking komende schade. Bij de beoordeling van het onderdeel dient te worden vooropgesteld dat het onderhavige geval blijkens de vaststellingen van de Rechtbank hierdoor wordt gekenmerkt dat vaststaat dat de vrouw en haar echtgenoot na de geboorte van hun tweede kind verdere zwangerschappen wensten te voorkomen teneinde hun gezin niet verder uit te breiden en dat met het oog daarop door de arts - die met deze wens bekend was - bij de vrouw een spiraaltje was geplaatst, hetwelk door hem na de hiervoor in 3.1 onder (i) bedoelde operatie niet door een nieuw spiraaltje is vervangen. Het is derhalve tegen de achtergrond van deze situatie dat de hiervoor bedoelde vraag moet worden beantwoord. 3.7 Voorts moet ter zake van het wettelijk kader waarin deze vraag beantwoording behoeft, het volgende in het oog worden gehouden. Het gaat hier om een medische fout van de arts die aldus op hem toe te rekenen wijze is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verbintenis uit de behandelingsovereenkomst met de vrouw. In verband met de art. 6:74, 6:96 en 6:98, in onderlinge samenhang gelezen, brengt mee dat de arts aansprakelijk is voor alle vermogensschade die in een zodanig verband met die fout staat dat zij hem naar de maatstaf van art. 6:98 als een gevolg van die fout kan worden toegerekend. Voor een dergelijke toerekening is in beginsel voldoende dat door de desbetreffende fout een risico is geschapen, dat zich vervolgens heeft verwezenlijkt. Dat geval heeft zich hier onmiskenbaar voorgedaan, nu de door de arts niet medegedeelde afwezigheid van het spiraaltje heeft geleid tot een doorkruising van de gezinsplanning die met het aanbrengen van een spiraaltje werd beoogd. Een gezinsplanning als hier blijkens het voorgaande aan de orde, strekt, naar moet worden aangenomen, in het algemeen tenminste mede

RECHTSPRAAK

ertoe de gezinsomvang af te stemmen op de financiële mogelijkheden die de ouders verwachten te zullen hebben. De schade waarvan hier vergoeding wordt verlangd, bestaat in kosten waarvan alleen reeds wegens hun omvang moet worden aangenomen dat zij gedurende de minderjarigheid van het kind in beginsel mede de financiële armslag van het gezin zullen gaan bepalen. Dergelijke kosten zijn onmiskenbaar vermogensschade en, gelet op de aard van zowel deze schade als van de voormelde gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, is niet in te zien waarom deze schade niet aan de arts als een gevolg van deze gebeurtenis toegerekend zou moeten worden. Anders dan het Hof heeft aangenomen, staat de wettelijke verplichting van de ouders ter zake van de verzorging en opvoeding van het kind daaraan niet in de weg; veeleer vloeit uit deze verplichting voort dat het hier inderdaad om kosten gaat die noodzakelijk moeten worden gemaakt en die juist daarom een financieel nadeel en derhalve vermogensschade vormen. Een en ander brengt mee dat in een geval als het onderhavige de aansprakelijkheid van de arts voor de hier bedoelde schade in het stelsel van de wet past en de wet zelf geen grondslag biedt om vergoeding van dergelijke schade in beginsel af te wijzen. 3.8 Vervolgens dient te worden onderzocht of er andere bezwaren bestaan tegen het in beginsel toekennen van vergoeding voor schade, bestaande in de kosten van verzorging en opvoeding van het kind. Zowel in Nederland als in andere landen zijn dergelijke bezwaren naar voren gebracht. Zo is aangevoerd - kort gezegd - dat het toekennen van vergoeding voor dergelijke kosten in een geval als het onderhavige, waarin het om een normaal en gezond kind gaat, slechts op de opvatting kan berusten dat het kind zelf als schade of schadefactor moet worden beschouwd en dat een dergelijke toekenning in elk geval in strijd komt met de waardigheid van het kind als mens omdat aldus zijn bestaansrecht wordt ontkend. Deze bezwaren komen de Hoge Raad niet overtuigend voor. De hiervoor in 3.7 in het kader van het stelsel van de wet ontwikkelde gedachtengang gaat uit van het rechtens te respecteren besluit van de ouders dat zij hun gezinsomvang wensten te beperken en neemt voor wat betreft de situatie nadat deze wens door de fout van de arts is doorkruist,' uitsluitend tot uitgangspunt dat de ouders, die geacht moeten worden

1997 nr. 2

het kind in de nieuwe situatie te hebben aanvaard, aanspraak maken op een vergoeding voor hét beslag dat op het gezinsinkomen wordt gelegd door de als gevolg van deze gang van zaken te verwachten kosten. In deze gedachtengang is geen plaats voor de opvatting dat het kind zelf als schade of schadefactor moet worden gezien. Het gaat immers uitsluitend om vergoeding voor de extra last die als gevolg van de fout van de arts op het gezinsinkomen wordt gelegd en die juist door de aanvaarding van het kind ontstaat. Voormelde gedachtengang kan evenmin worden gezegd in strijd te komen met de waardigheid van het kind als mens of zijn bestaansrecht te ontkennen. Integendeel mag, mede in het belang van het kind, aan de ouders niet de mogelijkheid worden onthouden om ten behoeve van het gehele gezin, met inbegrip van het nieuwe kind, aanspraak op vergoeding van de onderhavige kosten te maken. 3.9 Voorts is tegen toewijzing van een vordering tot vergoeding van kosten van verzorging en opvoeding van het kind als bezwaar naar voren gebracht dat die toewijzing ertoe kan leiden dat het kind op latere leeftijd op kwetsende wijze wordt geconfronteerd met de indruk dat het door zijn ouders niet werd gewenst, waarvan het kind psychische schade zou kunnen ondervinden. Ook dit bezwaar komt de Hoge Raad niet overtuigend voor. In de eerste plaats begeeft het zich in de tussen de ouders en het kind bestaande verhouding op een punt dat in beginsel aan de zienswijze van de ouders zelf dient te worden overgelaten. In de tweede plaats is het voorkomen van vooralsnog anonieme gezinsuitbreiding iets van geheel andere orde dan het niet wensen of aanvaarden van het kind als het eenmaal zijn individuele menselijke identiteit heeft verkregen. De aanspraak ter zake van voormelde kosten houdt uitsluitend verband met het eerste, niet met het tweede. Die kosten hebben derhalve met het gewenst zijn van het kind als mens niet van doen. In de derde plaats mag ervan worden uitgegaan dat ouders in het algemeen in staat zijn om aan het kind duidelijk te maken dat een indruk als voormeld onjuist is, nog daargelaten dat zij zelf die indruk kunnen logenstraffen door het kind met liefde en zorg groot te brengen. 3.10 Evenmin staan aan toewijsbaarheid van een vordering als: voormeld bezwaren in de weg, ontleend aan de gedachte van voordeelstoerekening. Met name dient het standpunt te wor-

I

RECHTSPRAAK

dende recht geeft art. 6:109 bovendien de rechter de mogelijkheid de verplichting tot schadevergoeding te matigen voor zover de arts zijn aansprakelijkheid niet door verzekering heeft gedekt. Voor de berekening van de gemiddelde kosten van verzorging en opvoeding kan, zoals ook in de onderhavige zaak door de vrouw is geschied, aansluiting worden gezocht bij de gegevens van het NIBUD. 3.12 Het in 3.6-3.10 overwogene leidt tot de slotsom dat onderdeel 1 gegrond is.

den verworpen, dat het enkele feit dat het gezin met een gezond kind wordt uitgebreid, reeds een immaterieel voordeel oplevert dat tegen elke vermogensschade van de onderhavige aard opweegt. In de eerste plaats strookt het niet met de hiervoor in 3.7 ontwikkelde gedachtengang om reeds op grond van dit enkele feit elke aansprakelijkheid te dezer zake van de arts te laten vervallen. In de tweede plaats zou het, gegeven het uitgangspunt dat de schade is ontstaan door het doorkruisen van een mede door financiële verwachtingen ingegeven gezinsplanning, ook niet redelijk zijn in de zin van art. 6:100. Veeleer moet ervan worden uitgegaan dat immateriële voordelen slechts in rekening behoren te worden gebracht bij de vaststelling van eventuele immateriële schade. 3.11 Met betrekking tot de hoogte van de ter zake van de kosten van verzorging en opvoeding vast te stellen schadevergoeding verdient nog het volgende opmerking. De Rechtbank heeft de wijze van berekening in het expertiserapport, welke aansluit bij het door de Rechtbank binnen het familierecht gehanteerde systeem van vaststelling van bijdragen in de kosten van verzorging en opvoeding voor minderjarigen, redelijk geacht. Blijkens het zich bij de gedingstukken bevindende expertiserapport zijn deze kosten begroot aan de hand van de gegevens van het Nationaal Instituut voor Budgetvoorlichting (NIBUD). De vrouw, die voormeld rapport in het geding heeft gebracht, heeft tegen dit oordeel geen grief aangevoerd. In cassatie is derhalve niet aan de orde de vraag of in een geval als het onderhavige aanspraak kan worden gemaakt op een vergoeding die uitgaat boven de kosten begroot aan de hand van de gegevens van het NIBUD. Met betrekking tot deze in dit geding door partijen niet in hun debat betrokken vraag volstaat de Hoge Raad daarom vooralsnog met het volgende. Zoals hiervoor in 3.7 reeds aangegeven, komt uitsluitend voor vergoeding in aanmerking schade die aan de arts naar de maatstaf van art. 6:98 als een gevolg van zijn fout kan worden toegerekend. Deze maatstaf sluit de mogelijkheid niet uit kosten die de gemiddelde kosten van verzorging en opvoeding van een kind te boven gaan, niet toe te rekenen aan de arts, maar aan de ouders zelf, die in de hen persoonlijk betreffende omstandigheden aanleiding hebben gezien tot het besluit tot het maken van deze kosten. Onder het vanaf 1 j anuari 1992 gel-

10

3.13.1 Bij de beoordeling van onderdeel 2 moet worden vooropgesteld dat ook inkomensderving als gevolg van zwangerschap en geboorte van het kind in een geval als het onderhavige in beginsel voor vergoeding in aanmerking komt. 3.13.2 Het Hof heeft de afwijzing van de vordering van de vrouw tot vergoeding van de door haar gestelde inkomensschade gegrond op de volgende overwegingen. De vrouw heeft 'ervoor gekozen de eerste jaren na de geboorte van het kind niet te werken, omdat zij het kind gedurende de eerste levensjaren zelf wilde opvoeden'. In aanmerking genomen, 'dat in het algemeen aan het opvoeden van een kind niet in de weg staat dat de moeder een (volledige) werkkring vervult', komt de voormelde keuze 'voor rekening van de vrouw'. 'Voor het overige' heeft de vrouw onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit volgt dat de vrouw vanwege de verzorging en opvoeding van het kind niet in staat zou zijn een (volledige) werkkring te vervullen. Aldus heeft het Hof aan zijn beslissing ten grondslag gelegd dat de keuze om haar kind gedurende de eerste levensjaren zelf te willen opvoeden 'voor rekening' van de vrouw komt, waaruit het Hof klaarblijkelijk heeft afgeleid dat zij in beginsel geen vergoeding voor door deze keuze gederfd inkomen kan verlangen en waarvoor het Hof geen andere grond vermeldt dat het 'in aanmerking' heeft genomen 'dat in het algemeen aan het opvoeden van een kind niet in de weg staat dat de moeder een (volledige) werkkring vervult'. Zulks geeft evenwel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Ter beantwoording van de vraag of de vrouw aanspraak kan maken op vergoeding van inkomensderving als gevolg van haar zwangerschap en de geboorte van het kind zal moeten worden beoordeeld of haar keuze om tijdelijk niet te werken in de gegeven omstandigheden als re-

delijk kan worden beschouwd. Daarbij zal enerzijds gewicht moeten worden toegekend aan de vrijheid van de vrouw om haar leven met het oog op het belang van het kind zodanig in te richten als haar met het oog daarop goeddunkt, terwijl anderzijds in het oog moet worden gehouden dat de vrouw haar schade voor zover haar dit mogelijk is en redelijkerwijze van haar kan worden gevergd, dient te beperken (vgl. bij dit alles HR 12 januari 1996, NJ 1996, 335). Voorts zullen bij de beoordeling van de redelijkheid van voormelde keuze onder meer een rol kunnen spelen de specifieke gezinsomstandigheden, zoals het aantal en de leeftijd van de andere kinderen, het al dan niet ingeschakeld zijn van de echtgenoot in het arbeidsproces en de financiële middelen van het gezin. Onderdeel 2 is in zoverre gegrond en behoeft voor het overige geen behandeling. 3.14 Het Hof heeft met betrekking tot de door de vrouw aan haar vordering tot vergoeding van immateriële schade ten grondslag gelegde omstandigheden geoordeeld dat weliswaar niet valt uit te sluiten dat deze omstandigheden tot meer of minder sterk psychisch onbehagen hebben, geleid, maar niet dat deze geleid hebben tot geestelijk letsel dat grond geeft voor een vordering tot vergoeding van immateriële schade. Dit met feitelijke waarderingen verweven oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Reeds hierop stuit onderdeel 3 af. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 27 september 1995; verwijst het geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;

Deze zaak is gegarandeerd door het proefprocessenfonds Rechtenvrouw. Noot Sinds het einde van de jaren zestig kan een vrouw genieten van sex zonder bang te hoeven zijn voor een zwangerschap. Nieuwe anticonceptiemiddelen hebben een enorme verandering in het leven van de (Westerse) vrouw teweeg gebracht. Vrouwen zijn met name 'de pil' gaan gebruiken, een uitvinding die de medici en de farmaceutische indus-

NEMESIS

RECHTSPRAAK

trie bepaald geen windeieren heeft gelegd. De anticonceptiepil bood voor het eerst een reële mogelijkheid om sex en voortplanting los van elkaar te zien. Vrouwen konden plezier beleven aan sex zonder aan kinderen krijgen te denken. Voor de vorming of voltooiing van een gezin was de vrouw niet langer overgeleverd aan de speling van de natuur. Vrouwen én mannen kunnen nu zelf beslissen over de grootte van een gezin. Een man en/of vrouw die geen kinderen (meer) wil kan ook voor een meer definitieve vorm van geboortebeperking kiezen en zich laten steriliseren. Maar medische ingrepen kunnen mislukken en sterilisaties vormen daarop geen uitzondering. Jaarlijks mislukken ongeveer zeventig sterilisaties bij vrouwen en 85 bij mannen (Habets, P.C.M., Schadeclaims naar aanleiding van mislukte sterilisaties, TvGR nr. 5/1995). Een sterilisatie kan zijn mislukt door de fout van een arts of de natuur zelf kan de sterilisatie weer ongedaan hebben gemaakt. Voor beide situaties geldt dat het doel, het voorkomen van een zwangerschap, niet is bereikt. Bij veel medische-aansprakelijkheidszaken is het bewijs van de fout niet eenvoudig. Bij mannen is bijvoorbeeld moeilijk vast te stellen waar het herstel van de vruchtbaarheid aan te wijten is. Voor het vaststellen van de oorzaak van het herstel van de vrouwelijke vruchtbaarheid kan tegenwoordig een kijkoperatie duidelijkheid brengen (zie de noot van C. Stolker onder Rb Arnhem 14 december 1989, RN 1990, 87). Daarbij moet wel bedacht worden dat een kijkoperatie een echte operatie is en alleen een optie voor vrouwen die opnieuw gesteriliseerd willen worden. Een kijkoperatie om juridisch bewijs te verkrijgen, is voor medici een ongeoorloofde ingreep (Habets, ibidem). In de jurisprudentie is het bewijs van een medische fout bij een sterilisatieoperatie van de vrouw niet langer het grootste probleem. Overigens komen er maar weinig schadeclaims naar aanleiding van een mislukte sterilisatie bij de rechter terecht. Kennelijk lijdt niet iedereen schade na een mislukte sterilisatie en/of niet iedereen dient een schadeclaim in. Ook worden veel schadeclaims reeds in een eerder stadium afgehandeld door de verzekeraar (zie voor een voorbeeld, Akte van dading 22 januari 1991, RN 1991, 184). Ook in Nederland dringt langzamer-

hand het besef door dat artsen feilbaar zijn. Deze wetenschap weten artsen echter onvoldoende duidelijk te maken aan hun cliënten/patiënten. Cliënten op hun beurt hebben hun verwachtingen ten opzichte van de kunde van geneesheren dikwijls te hoog gespannen. Er zijn diverse procedures gevoerd met als inzet de vraag of de arts de vrouw wel voldoende had Voorgelicht over het feit dat een sterilisatie geen absolute garantie op onvruchtbaarheid geeft. Een enkele keer stapt de rechter vrij luchtig over de informatieplicht van de arts heen. Zie bijvoorbeeld de al wat oudere maar wel heel boute uitspraak van de Rechtbank Leeuwarden: 'Van een algemeen ontwikkelde en behoorlijk geschoolde vrouw, zoals eiseres, moet worden verlangd dat zij zelf er mede bekend is, dat bij een sterilisatieingreep, zoals bij iedere ingreep, een kans op mislukking bestaat, welke overigens zeer gering is' (Rb Leeuwarden 1 maart 1984, NJ 1986, 334). Maar in 1995 was er nog steeds een ziekenhuis die in zijn folder had staan dat na sterilisatie het uitblijven van een zwangerschap werd gegarandeerd! Alleen de Rechtbank Den Haag lijkt ook nog in deze lijn recht te spreken. Nu waren de feiten in de Haagse zaak wel veel gecompliceerder. Ten eerste lag er bijna negen jaar verschil tussen de ingreep en de zwangerschap en in de procedure ontbrak (vooralsnog) het bewijs dat de zwangerschap van de vrouw het gevolg was van een fout van de arts (Rb Den Haag 21 september 1994, RN 1995, 467) De meeste rechters beoordelen tegenwoordig de voorlichtende taak van de arts zeer streng. Dit hangt samen met de toenemende aandacht voor dit onderwerp, ook bij de medische beroepsgroep zelf en de invoering van de Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst. Volgens de Rechtbank Dordrecht bijvoorbeeld moeten 'hogere eisen aan de informatieverstrekking bij een sterilisatie dan bij een willekeurige medische behandeling' worden gesteld omdat 'een ongeplande zwangerschap als gevolg van een mislukte sterilisatie in het algemeen als ingrijpend gevolg moet worden aangemerkt' (Rb Dordrecht 21 juni 1995, TvGR 2/1996; Rb Arnhem 19 januari 1995, RN 1995, 468, m.nt. C. Stolker).

In de hierboven opgenomen zaak van het Hof Amsterdam van 18 juli 1996 was in eerste aanleg al duidelijk geworden dat de arts bij de uitvoering van de sterilisatie een fout had gemaakt. In

1997 nr. 2

hoger beroep ging het om de vraag of de specialist zijn cliënt wel voldoende had voorgelicht. Het betrof echter niet de gebruikelijke voorlichting, dat een sterilisatie geen absolute garantie biedt om niet zwanger te worden. In deze casus voerde de arts aan dat hij zijn pa- • tient bij de nacontrole gewaarschuwd had voor het feit dat de operatie misschien mislukt was. Hij zou haar daarom (in medische termen) hebben geadviseerd een röntgenfoto te laten maken maar dat advies zou zij niet hebben opgevolgd. De vrouw herinnerde zich echter alleen maar dat de arts bij de nacontrole had verteld dat de operatie 'moeilijk' was geweest. Zij had niet begrepen dat zij ter controle een foto moest laten maken. Het belang van de vrouw om niet zwanger te worden was zo groot, dat het onwaarschijnlijk was dat zij een (duidelijk) advies van de arts om een röntgenfoto te laten maken niet opgevolgd zou hebben. De arts is in zijn voorlichtende taak tekort geschoten (zie over de bewijslastverdeling bij de informatieplicht van de arts, Ivo Giesen, Ars Aequi 45 (1996)9, p. 543542). Wanneer een vrouw na een mislukte sterilisatie ongepland zwanger wordt, kan zij een abortus laten uitvoeren en daarvoor materiële en immateriële schadevergoeding eisen (zie Rb Arnhem 19 januari 1995, RN 1995, 468, m.nt C. Stolker). In deze annotatie beperk ik mij tot het bespreken van het recht op schadevergoeding in het geval er ongepland een kind ter wereld komt. In de literatuur en de jurisprudentie zijn al een heel scala aan schadeposten ter sprake gebracht. Die kosten zijn kort samengevat: 1. de materiële en immateriële kosten van en rond een nieuwe sterilisatie-ingreep; 2. de kosten van en rond de zwangerschap en de bevalling, zoals medische kosten, kraamhulp, baby-uitzet; 3. opvoedingskosten tot een bepaalde leeftijd; 4. extra onkosten, zoals advies over de hoogte van de opvoedingskosten, kosten van rechtsbijstand, aanpassing van het huis, grotere auto, etc; 5. inkomensderving van de ouders voor een bepaalde periode; 6. immateriële schadevergoeding voor zover niet vallend onder 1. De eerste Nederlandse rétehter die zich positief over schade bij een mislukte sterilisatie uitsprak was Hof Den Bosch 17 mei 1983, NJ 1984, 240. Deze uit-

11

RECHTSPRAAK

spraak werd al ras door de lagere rechtspraak overgenomen. Richtinggevend, voor zowel de rechtspraak als de verzekeraars, was met name de uitspraak van Rechtbank Arnhem (14 december 1?89, NJ 1990, 362). Het is inmiddels vaste jurisprudentie dat de schade genoemd bij de punten 1 tot en met 4 en dikwijls ook van punt 5 wordt toegekend. Het toekennen van smartegeld, zie onder punt 6, ben ik tot nu toe in de jurisprudentie niet tegengekomen en wordt in de literatuur over het algemeen afgewezen. Over de kosten genoemd onder punt 3, 4 en 5, ga ik hieronder nog nader in.

moeder nog op een kind gerekend maar hij is niet voor zijn verantwoordelijkheid weggelopen. De ouders oefenen dus samen het gezag uit over het kind en hebben zelf de keuze of zij het kind gezamenlijk of door één van hen bij de rechter vertegenwoordigen. De gedachtengang van het hof is in deze dan ook onbegrijpelijk. Bij het vaststellen van de hoogte van de opvoedingskosten wordt nog wel eens de vraag gesteld of er rekening moet worden gehouden met de financiële situatie van de ouders, zoals dat immers ook bij alimentatie na scheiding gebruikelijk is. In de jurisprudentie wordt tot nu toe het standpunt gehuldigd dat gelet op de aard van de aansprakelijkheid en de schade terughoudendheid op zijn plaats is. Daarom wordt over het algemeen aansluiting gezocht bij de NIBUD-normen, welke de minimale kosten omvatten die voor de verzorging en opvoeding van een kind nodig zijn.

Het zal je maar gebeuren. Je bent 42 jaar en je huwelijk is verleden tijd. Je krijgt een nieuwe vriend en neemt het zekere voor het onzekere: je laatje steriliseren. Het jongste kind gaat inmiddels naar de middelbare school en je gaat op zoek naar een nieuwe baan. En dan merk je datje zwanger bent. Het Hof Den Bosch 18 maart 1996, kreeg te oordelen over een mislukte sterilisatie van een vrouw die uit een eerder huwelijk drie kinderen had. Het jongste kind was 12 jaar en de vrouw 43 jaar, klaar om de volgende fase in haar leven te beginnen. Door een fout van de arts bestaat de volgende fase voor haar nu uit opnieuw een baby-uitzet kopen en trouwen om het kind netjes een vader te geven. De aansprakelijkheid van de arts voor de door hem gemaakte fout was erkend. Partijen waren het eens over een vergoeding van de kosten van de bevalling en een nieuwe sterilisatie. De vrouw eiste echter ook een vergoeding van opvoedingskosten en gederfde inkomsten. De eis tot het betalen van opvoedingskosten werd door de rechtbank gehonoreerd en het hof volgt hierin de rechtbank. Tot zover in het licht van de bestaande jurisprudentie niets nieuws onder de zon. Gedaagden hadden echter subsidiair bij de rechtbank aangevoerd dat, aangezien de vader geen partij in het geding is, zijn opvoedingskosten buiten de vordering móeten vallen. De rechtbank is volgens het hof ten onrechte aan dit verweer voorbij gegaan. Het hof is het echter kennelijk met dit buitenissige verweer eens en geeft de moeder de opdracht een lijst te maken van de opvoedingskosten die te haren laste komen en welke ten laste van haar echtgenoot! Let wel, de ouders wonen samen en zijn, nadat zich oitf of the blue een kind aankondigde, zelfs met elkaar getrouwd! De vader had net zo min als de

Extra onkosten, zoals genoemd onder punt 4, worden soms toegekend maar daarbij wordt meestal het voorbehoud gemaakt, dat deze extra kosten niet reeds onder de NIBUD-normen begrepen zullen zijn. Inkomensderving is een moeilijke schadepost waarover zich nog maar weinig jurisprudentie heeft ontwikkeld. Tot nu toe wordt in de jurisprudentie alleen over het gederfde inkomen van de moeder gesproken. Als de moeder goed gemotiveerd kan aangeven hoeveel minder zij is gaan werken in verband met de verzorging van het kind, dan wordt deze schadepost toegekend (Hof Den Bosch 17 mei 1983, NJ 1984, 240; Rb Den Bosch 8 april 1994, TvGZ, 1994/60; Rb Utrecht 27 april 1994, NJ 1995, 295). Maar wat als de moeder een aantal jaren niet heeft gewerkt maar nu net van plan was om wèl weer te gaan werken? Bij het Hof Den Bosch zei de moeder dat zij juist weer had willen gaan werken maar dat het kind deze plannen had doorkruist omdat zij zelf voor het kind wilde zorgen. Als gevolg daarvan had zij enerzijds inkomen gemist maar anderzijds ook kosten voor een oppas uitgespaard. Tot nu toe is bij inkomensderving niet over het inkomen van de vader gesproken. Kan van een vader met een WAOof werkloosheidsuitkering worden geëist dat hij schadebeperkend optreedt door zelf op het kind te passen? De Hoge Raad vindt van wel. Maar zou er dan ook rekening moeten worden gehou-

12

den met eventuele inkomensderving van de vader? Als de vader bijvoorbeeld een dag in de week minder wil gaan werken, kan hij dan ook schadevergoeding eisen? Bij de derde hierboven opgenomen zaak Hoge Raad, 21 februari 1997, nr. 16.197 was de beroepsfout wel heel duidelijk en dat is door de arts ook reeds erkend. Tijdens een operatie is het spiraaltje bij de vrouw verwijderd en niet teruggeplaatst. De arts heeft de vrouw hiervan niet op de hoogte gebracht en zij raakt kort daarop zwanger. De rechtbank heeft de gevorderde vergoeding van de kosten van verzorging en opvoeding van het kind tot zijn achttiende jaar toegewezen; de posten inkomensderving en immateriële schade zijn afgewezen. Tegen de gangbare jurisprudentie in heeft het hof in een tussenarrest overwogen dat voor de vergoeding van de kosten van opvoeding en verzorging alleen in bijzondere omstandigheden plaats Jcan zijn. De Conclusie van de PG Vranken van 13 december 1996 volgt in grote lijnen de uitspraak van het hof. De Conclusie van de PG stemt niet vrolijk: 'Ik kies heel overtuigd en bewust tegen de heersende tendens in, voor een terughoudende opstelling: in beginsel neen, tenzij. Voor een invulling van dit 'tenzij' verwijs ik naar nr. 26. Wat ik daar in de vorm van waaromvragen heb opgeworpen, zijn voor mij evenzovele potentiële uitzonderingen op de afwijzing van de vordering tot schadevergoeding wegens 'wrongful birth'. Een nadere motivering voor mijn keuze, anders dan wat ik er hierboven al over heb gezegd of heb laten doorklinken, is niet eenvoudig. Ongetwijfeld spelen allerlei, niet of moeilijk rationaliseerbare overtuigingen en waarden mee. Overigens geldt dat niet alleen voor mij, maar voor iedereen die in deze materie een standpunt inneemt.' (p. 21 Conclusie). Dat de PG zich door moeilijk rationaliseerbare overtuigingen en waarden heeft laten meeslepen wordt al snel duidelijk. Vanaf de eerste pagina wordt gesproken over de 'ongewenste' zwangerschap van de vrouw in plaats van over een ongeplande zwangerschap. Vrouwen in Nederland zijn heel bewust en zorgvuldig bezig met het gebruik van voorbehoedmiddelen, waardoor Nederland al jarenlang het laagste abortuscijfer ter wereld heeft. Wanneer een vrouw een goed voorbehoedmiddel gebruikt en toch met een zwangerschap

NEMESIS

RECHTSPRAAK

wordt geconfronteerd dan hoeft zij nog niet ongewenst zwanger te zijn. Schrikken is het uiteraard wel. Abortus is niet altijd en voor iedereen een optie. De schade die de vrouw lijdt, immaterieel maar ook heel doodgewoon [opnieuw] alle kosten die met opvoeden en verzorgen samenhangen, daar is niet op gerekend. Als de ouders van de eerste schrik zijn bekomen, dan zullen de meeste kinderen vast wel in een warm bedje terecht komen. Dat betekent niet dat ouders daarbij afkerig zouden moeten zijn van een tegemoetkoming in de opvoedingskosten. In de Conclusie van de PG wordt veel te veel overhoop gehaalt, waardoor de kern van de zaak: een schadevergoedingsregeling als gevolg van een medische fout, nogal uit het zicht verdwijnt. De problematiek van kinderen die ernstig gehandicapt ter wereld zijn gekomen wordt meteen ook maar even 'meegenomen', terwijl verder nog de schadevergoedingsrechtelijke aanspraak na een verkrachting aan bod komt. De samenvatting van literatuur en jurisprudentie is ronduit onzorgvuldig te noemen. Zo wordt over Stolker geschreven dat hij ten aanzien van schadevergoeding na mislukte sterilisatie 'veel terughoudender is'. Stolker is echter een van de eerste juristen die met instemming de hierboven reeds aangehaalde richtinggevende uitspraak van de Rechtbank Arnhem annoteerde: 'Het belang van de uitspraak ligt vooral in rechtsoverweging 4.4, waar de rechtbank tot de slotsom komt dat ook op de vordering tot betaling van de opvoedingskosten de algemene regels van het schadevergoedingsrecht van toepassing zijn. Ik ben het daar volstrekt mee eens en ik verwacht dat deze uitspraak op dit punt heersend recht zal worden' (RN 1990, nr. 87). Bij de jurisprudentie worden enkele recente uitspraken uit het Tijdschrift voor Gezondheidsrecht niet vermeld en zonder nadere aanduiding wordt tussen de jurisprudentie waarbij sprake is van een ongepland kind, ook jurisprudentie genoemd waarbij een abortus is uitgevoerd. Het meest onbegrijpelijk is echter de rechts vergelijkende exercitie. De jurisprudentie van Engeland en de VS is zo hap snap bij elkaar gesprokkeld dat daaruit absoluut geen conclusies kunnen worden getrokken. Aan de Duitse jurisprudentie wordt wel uitgebreid aandacht besteed maar de uitkomst

daarvan is blijkbaar Ongewenst. Sinds 1980 is het namelijk vaste rechtspraak van het BGH dat vorderingen tot vergoeding van de kosten van verzorging en opvoeding van het niet geplande kind in beginsel toewijsbaar zijn. Op deze jurisprudentie bestaat veel kritiek van een jurist met de naam Pieker. De PG blijkt gecharmeerd te zijn van het werk van Pieker en probeert ons via de kritiek van Pieker op het BGH duidelijk te maken dat het BGH eigenlijk zijn jurisprudentie zou moeten herzien. Hoe het ook allemaal zei, het is met name de conclusie van de Conclusie die grote zorgen baart. De conclusie is dat op schadevergoeding in de vorm van opvoedingskosten van een niet gewenst kind (de woorden van de PG), slechts in bijzondere omstandigheden recht bestaat. Zo'n omstandigheid kan bijvoorbeeld zijn dat een kind gehandicapt is. De boodschap is dus dat ouders die door een mqdische fout met gezinsuitbreiding worden geconfronteerd maar moeten bedenken dat er 'tussen de fout van de arts en de schade (de opvoedingskosten) nu eenmaal de geboorte van een kind' staat. De PG spiegelt ons voor dat we bij de komst van een kind niet aan zoiets triviaals als schade en geld mogen denken. Echter, die ouders die met gezinsuitbreiding van een gehandicapt kind worden geconfronteerd, ja die ouders hebben pas echt pech en die ouders hebben wel recht op (extra) opvoedingskosten. Een buitengewoon ondoordachte conclusie en een klap in het gezicht van ouders met een gehandicapt kind. De Hoge Raad heeft ons niet al te lang in spanning laten zitten en deed reeds twee maanden na de Conclusie van de PG uitspraak. De deadline van de copij voor Nemesis was eigenlijk al verstreken en vandaar slechts een enkel woord over deze uitspraak. Veel woorden zijn trouwens ook niet nodig. In de eerste plaats is de uitspraak geheel in lijn met de tot dusver besproken jurisprudentie (de hierboven genoemde uitzondering daargelaten). In de tweede plaats is het een buitengewoon fraai geformuleerd arrest, waarbij een toelichting eigenlijk overbodig is. Aan het toewijzen van een schadevergoeding na de geboorte van een niet gepland kind worden door de Hoge Raad twee eisen gesteld. Ten eerste moet vaststaan dat de ouders een (verdere) zwangerschap absoluut wilden voorkomen. Ten tweede moet het vaststaan dat de arts een zodanige fout heeft ge-

1997 nr. 2

maakt, dat hij het risico heeft geschapen dat een zwangerschap kan optreden. Uit de wettelijke verplichting van ouders om hun kinderen te verzorgen en op te voeden, vloeit voort dat opvoedingskosten noodzakelijke kosten zijn, die in het geval dat er een oorzakelijk verband is tussen een niet geplande zwangerschap en een kind, als vermogensschade aangemerkt kunnen worden. De Hoge Raad besteedt verder aandacht aan twee veel gehoorde bezwaren tegen het toekennen van schadevergoeding na een niet geplande zwangerschap. In de eerste plaats het argument dat een kind zich later gekwetst zou kunnen voelen als het hoort dat het een niet gewenst kind was. Terecht merkt de Hoge Raad op dat een beslissing over de gezinsomvang, een rechtens te respecteren besluit is, dat van geheel andere orde is dan het aanvaarden van een eenmaal geboren kind (3.9). In de tweede plaats het argument dat een kind in een gezin ook vreugde, dus voordeel, kan brengen. De Hoge Raad ontkent dit niet maar is van oordeel dat immateriële voordelen alleen afgestreept kunnen worden tegen nadelen in immateriële zin (3.10). Voor wat betreft de hoogte van de kosten van verzorging en opvoeding sluit de Hoge Raad eveneens aan bij de heersende jurisprudentie. Ook nu wordt er verwezen naar de berekeningen van het NIBUD, en toekenning van gigantische claims vallen dus niet te verwachten. Ook inkomensderving van de vrouw wijst de Hoge Raad in beginsel toe maar over dit onderwerp valt ook na dit arrest nog wel het nodige denkwerk te verrichten.

PENSIOEN Nr682 Commissie gelijke behandeling 20 juni 1996 Nr 96-51 Mrs Goldschmidt, Dierx, Telenga. Verzoekster, advocaat mr J.T.M, van Manen tegen wederpartij, advocaat mr P.J.G.M. van Gooi. Pensioen, indirecte discriminatie Art. 7A:1637ij BW, art. 119 EEG-verdrag Verzoekster heeft gedurende de periode dat zij in dienst was bij de wederpartij geen pensioen opgebouwd, terwijl het operationele personeel op wie de wederpartij de CAO van

13

RECHTSPRAAK

de moeder, verweerster in hoger beroep, procureur mr L.Ph.J. baron van Utenhove, advocaat mr F.A. Janse.

een vergelijkbaar havenbedrijf toepast - alsmede de directieleden wel een pensioenregeling hebben. De Commissie stelt vast dat deelname aan de onderhavige pensioenregeling onder het loonbegrip van artikel 119 EEG-verdrag valt en derhalve, op grond van verdragsconforme interpretatie, binnen de werkingssfeer van artikel (7A:)1637ij BW. Er is geen sprake van directe discriminatie. Uit de gegevens, die de wederpartij op dit punt ter beschikking heeft gesteld en welke betrekking hebben op 1994, blijkt dat er in totaal 51 mannen en vier vrouwen bij de wederpartij werkzaam waren. Van het aantal mannelijke werknemers beschikten er vijftig over een pensioenvoorziening. Van de vrouwelijke werknemers beschikte niemand over een pensioenvoorziening. Zij waren derhalve voor honderd procent uitgesloten, terwijl er van de mannelijke werknemers minder dan twee procent was uitgesloten. Dit leidt tot een vermoeden van indirect onderscheid: de vrouwen worden in overgrote meerderheid door de regeling nadelig getroffen. De wederpartij baseert het onderscheid met name op het feit dat het zogenaamde 'overige personeel' voor de continuïteit van het bedrijf minder relevant en gemakkelijker vervangbaar is en een groot verloop kent. Nog daargelaten dat dit laatste argument voor verzoekster niet opgaat - zij is immers vijftien jaar bij de wederpartij in dienst geweest - is de Commissie van mening dat het door de wederpartij aangevoerde niet als objectieve rechtvaardigingsgrond kan gelden.

Kinderalimentatie De rechtbank heeft op verzoek van de moeder de kinderalimentatie vastgesteld op ƒ 300,-. De vader is hiertegen in beroep gegaan. De vader heeft zijn baan verloren maar zijn woonlasten zijn hoog en daarom wil hij graag dat een lagere alimentatie wordt vastgesteld. De moeder meent dat de vader zijn woonlasten moet verminderen en het hof deelt dit standpunt. Desondanks is de draagkracht van de vader sinds de bestreden beschikking gedaald en wordt de kinderalimentatie vastgesteld op ƒ 150,-.

Nr 684 (RN-kort) Hof 's-Gravenhage 2 augustus 1996 Nrl63-D-96enl81-D-96 Mr Simons. De vrouw, verzoeker in hoger beroep en verweerder in hoger beroep, procureur mr C.N.M. Otto tegen de man, verweerder in hoger beroep en verzoeker in hoger beroep, procureur mr E. Grabandt. Kinderalimentatie De rechtbank heeft de kinderalimentatie vastgesteld op ƒ 300,- en de alimentatie voor de vrouw op nihil. De man en de vrouw zijn hiervan in beroep gegaan. Het hof meent dat de huurlasten van de man (ƒ 1.220,-) in verhouding tot de hoogte van zijn inkomen, dat door verandering van baan nog is verlaagd, bovenmatig zijn en zal daarom slechts rekening houden met een huurlast van ƒ 950,-. Desondanks volgt dat de draagkracht van de man geen betaling van alimentatie toelaat ten behoeve van de vrouw en ten behoeve van de kinderen ƒ 120,-.

De Commissie concludeert dat de wederpartij indirect onderscheid naar geslacht heeft gemaakt in strijd met de wetgeving gelijke behandeling.

RELATIEVERMOGENSRECHT

Nr 685 (RN-kort) Hof 's-Gravenhage 24 mei 1996 Nr 99-D-96 Mr Pieters. De vrouw, verzoekster, procureur mr W.A. van Riel tegen de man, verweerder, procureur mr P.J.M, von Schmidt auf Altenstadt.

Alimentatie Nr 683 (RN-kort) Hof 's-Gravenhage 25 oktober 1996 Nr 96-H-335 Mr Koning. De vader, verzoeker in hoger beroep, procureur mr E.H. de Milliano-Machielse, advocaat mr J.H. Beek tegen

Kinderalimentatie De rechtbank heeft bepaald dat de

14

alimentatie voor de vrouw wordt bepaald op nihil, voor de zoon ƒ 250,-. Het ouderlijk gezag over de dochter komt toe aan de man. De vrouw verzoekt om de alimentatie voor haarzelf vast te stellen op ƒ 500,- en voor de zoon ook op ƒ500,-. De man wordt veroordeeld tot betaling van kinderalimentatie voor de zoon van ƒ 500,-. Het hof merkt hierbij nog op dat de man aan zijn partner dezelfde eisen mag stellen als die hij aan de vrouw stelt, namelijk dat zij zal moeten proberen in eigen levensonderhoud te voorzien. Niet aannemelijk is dat de partner, die een opleiding tot leraar van een basisschool heeft genoten, niet meer aan de slag kan komen, al was het maar als invalkracht of anderszins. Door aan het arbeidsproces deel te nemen zou zij in ieder geval de schuld die zij heeft zelf kunnen aflossen, aldus het hof.

RELATIERECHT Adoptie Nr686 Hof Amsterdam 21 november 1996 Nr 436/96 Mrs Torrenga, Van Zandwijk-Hillebrands, Rodenburg. G en K, verzoeksters, procureur mr J.I. van der Winden. Adoptie, sociaal ouderschap, gezinsleven Art. 8, 12, 14 EVRM, art. 21 VN-kinderverdrag, art. 1:227 lid 1 BW Het verzoek om door middel van adoptie de kinderen de status van wettige kinderen van de partner van de moeder te verschaffen, wordt afgewezen. Het hof oordeelt dat de rechtbank terecht en op goede gronden heeft besloten bedoelde adoptie af te wijzen. Ook de verwijzing in hoger beroep naar het recente wetsvoorstel inzake adoptie door één persoon kan hieraan niet afdoen. De eenpersoonsadoptie door een vrouw, ook al leeft zij samen met een partner van hetzelfde geslacht, verschaft immers anders dan in het geval van verzoekster - het adoptief-kind slechts de status van wettig kind van die (ene) vrouw.

NEMESIS

RECHTSPRAAK

door de wetgever binnen afzienbare (...) termijn mogelijk zal worden gemaakt 3. Beoordeling van het hoger beroep of dat de wetgever anderszins voor(...) waarden zal scheppen die het mogelijk 3.8. In het licht van het onder 3.3. vermaken dat in gevallen als de onderhamelde afstammingsrecht heeft de vige familierechtelijke betrekkingen rechtbank terecht en op goede gronden kunnen bestaan tussen een kind en overwogen dat in het onderhavige getwee personen van dezelfde kunne. val het wettelijk vereiste dat inhoudt Hieraan kan niet afdoen de verwijzing dat adoptie slechts kan geschieden door in hoger beroep door verzoeksters naar een echtpaar als geldend recht dient te het recente wetsvoorstel nr. 24649 (Kaworden gevolgd, zolang geen duidemerstukken II 1995-1996, 24649, nrs. lijke aanwijzingen bestaan dat hand1-2) inzake adoptie door één persoon. having van dit vereiste, hetzij vanwege De eenpersoonsadoptie door een veranderingen in de opvattingen over vrouw, ook al leeft zij samen met een adoptie in de samenleving, onder meer partner van hetzelfde geslacht, van een tot uitdrukking komende in voorgekind waarvan de afstammingsrelatie . nomen dan wel aanhangige wetsvoormet de natuurlijke moeder door de stellen of kabinetsstandpunten, hetzij adoptie wordt verbroken, verschaft imvanwege ontwikkelingen in het intermers - anders dan in het geval van vernationale recht op het gebied van de zoeksters - het adoptief-kind slechts de rechten van de man (red.: mens), herstatus van wettig kind van die (ene) overweging verdient. vrouw. Anders dan verzoeksters meVoorts heeft de rechtbank terecht en op nen ziet het hof hier geen tegenstrijdiggoede gronden, welke het hof overheid, aangezien ook in laatstgenoemd neemt en tot de zijne maakt, overwowetsvoorstel de wetgever is blijven uitgen, onder verwijzing naar de Kamer- . gaan van het afstammingsrechtelijk stukken II 1994-1995, 22 700, nr. 5, karakter van de adoptie als hiervoor pagina 10-11 en Verslag nota-overleg onder 3.3. bedoeld, zodat de (vrouwe(Kamerstukken II 1995-1996, 22 700, lijke) partner van bedoelde adoptief nr. 16, pagina 43) betreffende de nota moeder - evenals in het geval van elk 'Leefvormen in het familierecht', alsder verzoeksters - het kind evenmin mede naar de Memorie van Toelichting kan adopteren. van het wetsvoorstel 'Herziening van het afstammingsrecht alsmede van de 3.9. Met de rechtbank is het hof van regeling van adoptie' (Kamerstukken oordeel dat het hier de rechtsvormende II1995-1996,24 649, nrs. 1 en 2, pagitaak van de rechter te buiten gaat om na 14), dat geenszins vaststaat dat de aan het in artikel 1:227 BW genoemde door verzoeksters beoogde adoptie echtpaar-vereiste voorbij te gaan.

Geachte mevrouw van der Winden, In de vorige week uitgesproken beschikkingen onder voormelde rekestnummers is een bijzonder ongelukkige verschrijving ingeslopen waar op telkens - bladzijde 6, bovenaan, gesproken wordt van de rechten van de man in plaats van de rechten van de mens. Ik twijfel er niet aan dat u en uw cliënten dit hebben opgevat voor wat het is, een kennelijke verschrijving. Ik ben mij er ten zeerste van bewust dat onze beslissing een bittere teleurstelling is voor uw cliënten, die wij in de kou hebben laten staan, niettegenstaande onze bij de behandeling van de zaken getoonde - oprechte sympathie voor hun standpunt en in weerwil van ons oordeel dat toewijzing van hun verzoek het meest in het belang van de kinderen zou zijn geweest. Juist daarom hecht ik eraan mijn verontschuldiging aan te bieden voor deze dwaze verschrijving, die geheel ten onrechte de indruk kan wekken dat onuitgesproken en wellicht onbewuste motieven van seksistische aard een rol gespeeld zouden hebben bij onze beslissing. Ik laat het graag aan u over of u mijn verontschuldiging doorgeeft aan uw cliënten. Ik kan niet goed beoordelen of mijn briefje door hen op prijs wordt gesteld of hen juist zou irriteren. Met vriendelijke groet, mr R.A. Torrenga, vice-president Hof Amsterdam

1997 nr. 2

3.10 Het hiervoor overwogene leidt tot de conclusie dat het verzoek van verzoeksters dient te worden afgewezen. (...)

Ontkenning Nr 687 Rechtbank Amsterdam 9 oktober 1996 Nr F95.0005 Mr Sassenburg. De man, eiser, procureur mr E.M. de Winter tegen 1. het kind, gedaagde sub 1, 2. de moeder, gedaagde sub 2, procureur mr M.M. de Boer. Ontkenning vaderschap, termijn Art. 203 lid 1 BW De vordering tot ontkenning van het vaderschap door de man is ingesteld buiten de in artikel 203 lid 1 BW genoemde termijn van een halfjaar. De moeder kan het vaderschap ontkennen tot één jaar na de geboorte van het kind. De rechtbank is van oordeel dat er sprake is van een ongerechtvaardigd verschil en dat ook voor de man een ontvankelijkheidstermijn van een jaar moet worden aangehouden; zeker aangezien de termijn voor ontkenning dié wordt voorgesteld in het nieuwe wetsontwerp afstammingsrecht (TK 24649) ook een jaar bedraagt. (...) Gronden van de beslissing De rechtbank dient ambtshalve te beslissen omtrent de ontvankelijkheid van eiser, nu de vordering is ingesteld buiten de in de wet gestelde termijn. De vaststaande feiten: Als gesteld en niet weersproken en deels gestaafd door de overgelegde bewijsstukken staat tussen partijen het volgende vast: - op 14 mei 1994 is te Amsterdam uit de gedaagde sub 2 geboren de minderjarige B; - de minderjarige heeft thans eiser tot wettige vader, omdat eiser op 17 oktober 1991 is gehuwd met de vrouw (welk huwelijk is ontbonden door inschrijving van de beschikking tot echtscheiding op 20 maart 1995 in de registers van de Burgerlijke Stand); - bij beschikking van de kantonrechter te Amsterdam van 14 december 1994 is gedaagde sub 1 benoemd tot bijzonder curator over voornoemde minderjarige-

15

I

RECHTSPRAAK

van feiten die het mogelijk maken dat eiser de vader van het kind is. (...)

Toepasselijk recht: Nu partijen van nationaliteit verschillen zal de rechtbank eerst dienen te beslissen welk recht toepasselijk is op de onderhavige vordering. Eiser bezit de Marokkaanse nationali. teit, de moeder de Nederlandse nationaliteit. Het kind is in Nederland geboren en verblijft te Amsterdam bij de moeder. De meeste aanknopingspunten bestaan derhalve met de Nederlandse rechtssfeer zodat Nederlands recht op de vordering van toepassing is.

Vaderschapsactie Nr 688 (RN-kort) Hof Amsterdam 28 november 1996 Nr 337/96F Mrs Torrenga, De Vreeze-Oostvogel, Rodenburg. De vrouw, appellante, procureur mr M.H.J. van Geffen tegen de man, geïntimeerde, procureur mr F.S.P. Gijsberti Hodenpijl.

Ontvankelijkheid: 1. Eiser heeft onweersproken gesteld reeds vanaf de geboorte van het kind van het bestaan hiervan op de hoogte te zijn. De vordering is derhalve buiten de in artikel 1:203 lid 1 BW genoemde termijn ingesteld. Eiser stelt echter niet bekend geweest te zijn met de mogelijkheid om een vordering tot ontkenning van het vaderschap in te stellen en is van mening dat een eventuele overschrijding van de termijn hem niet tegengeworpen dient te worden. 2. De huidige wetgeving geeft de moeder in artikel 1:198 lid 2 BW de mogelijkheid het vaderschap te ontkennen tot één jaar na de geboorte van het kind, terwijl voor de vader ter zake een zesmaanden termijn is bepaald. 3. De rechtbank is van oordeel dat hier sprake is van een ongerechtvaardigd verschil en dat ook voor de man een ontvankelijkheidstermijn van één jaar (vanaf datum geboorte dan wel vanaf datum kennisname geboorte) aangehouden dient te worden. De toepassing van deze ontvankelijkheidstermijn van één jaar geldt bovendien temeer, nu op 20 maart 1996 bij de Tweede Kamer der Staten Generaal een wetsontwerp is ingediend, waarin onder meer voor de man de bestaande termijn is verdubbeld tot een jaar. 4. Het vorengaande leidt voor de onderhavige zaak tot de conclusie dat de man zijn verzoek tijdig (binnen één jaar na de geboorte van het kind) heeft ingediend. De man is bijgevolg ontvankelijk in zijn verzoek.

Vaderschapsactie, DNA-test Art. 1:405 lid 2 BW, art. 26 BuPo-verdrag De vrouw heeft twee kinderen, geboren in 1982 en 1983. De kinderen zijn niet erkend door de vader. De vader heeft alleen kort na de bevallingen iets betaald. In 1984 is de relatie verbroken. Tot 1994 was er geen contact. Aanvraagster wenst een onderhoudsbijdrage en start een vaderschapsactie. De man ontkent de biologische vader te zijn. De verjaringstermijn genoemd in artikel 1:405 lid 2 van vijfjaar is reeds verstreken. Het feit dat het biologisch vaderschap altijd vastgesteld kan worden door middel van een DNA-test en op grond daarvan de verjaringstermijn buiten toepassing zou kunnen worden gelaten," vindt volgens het hof geen steun in het recht In het nieuwe wetsontwerp afstammingsrecht 24 649 vervalt de verjaringstermijn. Het hof wil niet vooruitlopen, daar het vooralsnog onzeker is of het voorstel tot wet wordt verheven.

SEXUEEL GEWELD Sextoerisme Nr689 Rechtbank 's-Gravenhage 8 oktober 1996 Nr 09.925395-96 Mrs Verheij, Sleeswijk Visser-De Boer en Van Beukering-Rosmuller. O.M. tegen V.d.S., advocaat mr D. van der Landen.

De rechtbank overweegt verder als volgt: Uit de onweersproken stellingen van eiser en gedaagden maakt de rechtbank de gevolgtrekking dat eiser en gedaagde sub 2 in het tijdvak waarin het kind kan zijn verwekt gescheiden hebben geleefd, zodat de hoofdvordering als volgt toewijsbaar is, nu niet is gebleken

Ontucht, sexuele kindermishandeling, Filippijnen Art. 6 EVRM; Art. 27, 36b, 36c, 36d,

16

47, 57, 240b, 242, 243, 247 (oud), 245 WvSr. V.d.S. wordt ervan verdacht zich op de Filipijnen schuldig te hebben gemaakt aan het tot tweemaal toe plegen van sexuele handelingen ten aanzien van vrouwen die als gevolg van de toestand van sterk verlaagd bewustzijn, niet in staat waren zich te verzetten, of zelfs maar tijdens deze handelingen hun wil te uiten. Voorts heeft hij zich samen met een ander schuldig gemaakt aan verkrachting van een zeer jong meisje op de Filippijnen. Hij heeft hiervan ook videoopnamen en foto's gemaakt. De Officier van Justitie heeft een gevangenisstraf geëist van acht jaren met aftrek van voorarrest. De rechtbank veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van vijfjaren. (...) De toepasselijkheid van de Nederlandse strafwet Op de onder 4,5, en 6 telastgelegde feiten, die in Manilla op de Filippijnen zijn begaan, is door de Filippijnse wet straf gesteld, terwijl die feiten in Nederland als misdrijven worden beschouwd. Ten aanzien van genoemde feiten is derhalve de Nederlandse strafwet van toepassing. (...) Geldigheid van de dagvaarding ten aanzien van het onder 1 telastgelegde Door de verdediging is aangevoerd dat de telastlegging niet voldoet aan artikel 261 van het Wetboek van Strafvordering nu de telastlegging onbegrijpelijk is aangezien verdachte wordt telastgelegddathij materiaal... 'heeft vervaardigd en/of ingevoerd en/of in voorraad heeft gehad' ... 'immers is bij, verdachte' materiaal 'aangetroffen'. De rechtbank is van oordeel dat de kwalificatieve onderdelen 'heeft vervaardigd' en 'heeft ingevoerd' niet aansluiten bij het feitelijk gedeelte 'bij verdachte... aangetroffen'. De rechtbank zal mitsdien de dagvaarding onder 1 partieel nietig verklaren en wel het onderdeel, waarin aan verdachte is verweten: heeft vervaardigd en/of heeft ingevoerd. Geldigheid van de dagvaarding ten aanzien van het onder 1 en 2 telastgelegde Door de verdediging is aangevoerd dat de telastlegging niet voldoet" aan de eisen van artikel 261 Wetboek van Straf-

NEMESIS

RECHTSPRAAK

vordering, nu de telastlegging onvoldoende duidelijk is voorzover daarin gesproken wordt van 'een of meer afbeeldingen - en/of een of meer gegevensdragers bevattende een of meer afbeeldingen' . De rechtbank is van oordeel dat dit verweer niet opgaat nu aan verdachte bij de dagvaarding een bijlage met afbeeldingen alsmede een tweetal videobanden is overgelegd waarnaar in de dagvaarding zelf wordt verwezen hetgeen, gelet ook op de overige feiten in de dagvaarding, moet leiden tot het oordeel dat aan verdachte voldoende duidelijk is gemaakt hetgeen hem verweten wordt, zodat is voldaan aan de vereisten van artikel 261 van het Wetboek van Strafvordering. Ter terechtzitting is ook op geen moment van enige onduidelijkheid ten aanzien van de bedoelde afbeeldingen etcetera bij verdachte en/of zijn raadsman gebleken. Bewijsverweer met betrekking tot het onder 1 telastgelegde Door de verdediging is aangevoerd dat onder het 'in voorraad hebben' als genoemd in feit 1 van de telastlegging niet valt het louter privébezit. Deze opvatting vindt, anders dan door de verdediging betoogd, geen steun in de wetsgeschiedenis, voorzover die betrekking heeft op de wijziging van artikel 240b Wetboek van Strafrecht, zoals die is gerealiseerd met ingang van 1 februari 1996. Uit onder meer de Memorie van Toelichting (sub 3) en Nota naar aanleiding van het verslag (Tweede Kamer, vergaderjaar 1994 -1995, 23682 nr 5) pagina 16 en 17 blijkt dat beoogd is het in voorraad hebben van (kort gezegd) pornografische afbeeldingen strafbaar te stellen, ook indien niet bewezen kan worden dat dit in voorraad hebben een verspreidings- of publicatiedoel heeft. Het in voorraad hebben van kinderpornografie impliceert het profiteren van schadelijk misbruik van kinderen. Met name indien sprake is van bezit van een veelheid van kinderpornografische afbeeldingen, kan ook gesproken worden van in voorraad hebben, als in de onderhavige wetsbepaling bedoeld. Zo ook in casu, nu de in de telastlegging genoemde foto's en videoband deel uitmaakten van een grote hoeveelheid materiaal - verdachte had meer dan 1000 foto's en een grote hoeveelheid videobanden - die bij huiszoeking bij verdachte is aangetroffen.

Bewijsverweer met betrekking tot het onder 3 primair en 4 primair telastgelegde Door de verdediging is aangevoerd dat niet bewezen kan worden dat de slachtoffers verkeerden in 'bewusteloosheid' of 'staat van onmacht' als genoemd in de feiten 3 primair en 4 primair van de telastlegging. De rechtbank is van oordeel dat onder 'staat van (lichamelijke) onmacht' mede dient te worden begrepen een toestand waarin iemand in een zodanig lage staat van bewustzijn verkeert dat zij kennelijk als gevolg daarvan niet in staat is (lichamelijk) ook maar enigszins adequaat te reageren op prikkels van buitenaf. Vrijspraak De rechtbank acht door het onderzoek ter terechtzitting niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan verdachte bij dagvaarding onder 2 en 6 primair is telastgelegd zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken. Ten aanzien van feit 2 overweegt de rechtbank dat het materiaal waarnaar in de telastlegging wordt verwezen, voorzover ten aanzien van de daarop voorkomende personen te bewijzen valt dat zij de leeftijd van 16 jaren nog niet hadden bereikt, onvoldoende in omvang is om van 'een gewoonte maken' te kunnen spreken. De bewijsmiddelen P.M. De bewezenverklaring Door de voormelde inhoud van vorenstaande bewijsmiddelen - elk daarvan, ook in zijn onderdelen, gebruikt voor het bewijs van datgene waarop het blijkens zijn inhoud betrekking heeft staan de daarin genoemde feiten en omstandigheden vast en is de rechtbank op grond daarvan tot de overtuiging gekomen en acht zij wettig bewezen, dat verdachte de bij dagvaarding onder 1, 3 primair, 4 primair, 5 primair, en 6 subsidiair vermelde feiten heeft begaan, met dien verstande, dat de rechtbank bewezen acht - en als hier ingelast beschouwt, zulks met verbetering van eventuele in de telastlegging voorkomende type- en taalfouten, zoals weergegeven in de bewezenverklaring, door welke verbetering verdachte niet in zijn verdediging is geschaad de inhoud van de telastlegging, zoals deze is vermeld in de fotokopieën daarvan, gemerkt BI, B2; B3 en B4.

1997 nr. 2

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde en van de verdachte Het bewezen verklaarde is volgens de wet strafbaar, omdat het na te melden misdrijven oplevert. Verdachte is deswege strafbaar, nu te zijnen aanzien geen strafuitsluitings-' gronden aannemelijk zijn geworden. Strafmotivering Na te melden straffen zijn in overeenstemming met de ernst van de gepleegde feiten, de omstandigheden, waaronder zij zijn begaan en de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals van een en ander tijdens het onderzoek ter terechtzitting is gebleken. Voorts wordt met betrekking tot de op te leggen straffen het volgende overwogen. Verdachte heeft zich tot tweemaal toe schuldig gemaakt aan het plegen van sexuele handelingen ten aanzien van vrouwen die als gevolg van de toestand van sterk verlaagd bewustzijn, waarin zij verkeerden, niet in staat waren zich te verzetten, of zelfs maar tijdens deze handelingen hun wil te uiten. Eenmaal gebeurde dat op de Filippijnen, waar het gezien de gemaakte videobeelden lijkt te zijn gegaan om een jong meisje en voorts eenmaal in Nederland, waar hét volgens verdachte een volwassen vrouw betrof. Voorts heeft verdachte zich samen met een ander schuldig gemaakt aan verkrachting van een zeer jong meisje, op de Filippijnen. Ten aanzien van een derde Filippijns meisje - twaalf jaar oud - pleegde hij ontuchtige handelingen, waarbij hij o.a. zich door het meisje met de mond liet bevredigen. Van deze sexuele handelingen maakte verdachte steeds foto's en/of video-opnamen, 'voor de kick' zoals hijzelf heeft aangegeven. Bij de bewezenverklaarde handelingen is het niet gebleven, zo is ter terechtzitting gebleken. Dat niet meer feiten zijn bewezenverklaard vindt ten dele zijn oorzaak in technisch-juridische beperkingen, die met name een gevolg zijn van het feit dat van enkele zichtbaar jonge slachtoffers op de Filippijnen de identiteit en daarmee de exacte leeftijd niet kon worden vastgesteld. Met name kon niet worden vastgesteld of deze meisjes jonger waren dan twaalf jaar, dan wel tussen de twaalf en zestien jaar oud. Op grond van de eigen waarneming ter terechtzitting - bij het zien van de videobanden - en in het licht van de om-

17

RECHTSPRAAK

trent verdachte uitgebrachte rapportage stelt de rechtbank vast, dat verdachte zijn slachtoffers heeft behandeld als gebruiksvoorwerpen ter bevrediging van zijn sexuele lusten, en dit bij herhaling op buitengewoon weerzinwekkende wijze. Daarenboven geldt dat hij, voorzover het de feiten op de Filippijnen betreft, geheel voorbij is gegaan aan het gegeven dat aldaar jonge meisjes vanwege economische en sociale omstandigheden (vaak door ouderen) worden gedwongen zich te prostitueren.

psychologe te 's-Gravenhage, d.d. 17 september 1996 en door A.L. Elsman, psychiater te 's-Gravenhage d.d. 23 september 1996. De psychologe concludeert onder andere dat de persoonlijkheid van verdachte wordt gekenmerkt door een grote mate van zelfingenomenheid en egocentrisme en voorts dat bij verdachte geen ziekelijke stoornis of gebrekkige ontwikkeling der geestvermogens is waargenomen. Uit voormeld psychiatrisch rapport blijkt onder andere dat er bij verdachte in emotioneel opzicht sprake is van vervlakking en dat verdachte in relationele zin gericht is op eigen behoeftebevrediging en verminderd gevoelig is voor de beleving en gevoelens van anderen. De psychiater acht de kans op herhaling niet uitgesloten en concludeert dat de feiten aan verdachte in enigszins verminderde mate kunnen worden toegerekend. De rechtbank neemt de conclusie van de psychiater over en maakt die tot de hare. De rechtbank zal de onttrekking aan het verkeer gelasten van de onder verdachte inbeslaggenomen voorwerpen vermeld op bijlage B (nrs. 1 tot en met 23) behorende bij het procesverbaal en kennisgeving inbeslagneming (PV nr 2611/96) van inbeslaggenomen en niet teruggeven voorwerpen, zijnde deze voorwerpen voor onttrekking aan het verkeer vatbaar, aangezien deze voorwerpen zijn aangetroffen bij gelegenheid van het onderzoek naar door verdachte begane misdrijven en deze voorwerpen opgevat dienen te worden als een gezamenlijkheid van voorwerpen die kunnen dienen tot het begaan of de voorbereiding van soortgelijke feiten als door verdachte begaan, en het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet en met het algemeen belang. Bovendien zijn met betrekking tot een deel van deze voorwerpen de bewezenverklaarde feiten begaan.

Van vrije keuze bij diejneisjes is geen sprake, nog daargelaten dat zelfs als dit anders was verdachte er gelet op de leeftijd van een aantal van die meisjes geen gebruik van had mogen maken. De stelling van de verdediging dat verdachte in Manilla slechts naar de hoeren is geweest, waarna-achteraf bleek dat een van die hoertjes pas 12 jaar oud was, doet aan vorenstaande vaststellingen geen recht. Evenmin het herhaaldelijk door verdachte betoogde, dat die meisjes niet anders hadden te doen dan gemaakte afspraken - tegen betaling na te komen. Onjuist is dat de rechtbank ten aanzien van de op de Filippijnen gepleegde feiten slechts zou hebben te letten op de mate waarin de Filippijnse rechtsorde zou zijn geschokt. Verdachte heeft zelf een verband gecreëerd met de Nederlandse rechtsorde door beeldmateriaal van de door hem gepleegde strafbare feiten mee naar Nederland te nemen. Bovendien wordt meer en meer duidelijk hoezeer feiten als de onderhavige, begaan door een Nederlander in een land als de Filippijnen, binnen de Nederlandse rechtsorde als schokkend worden ervaren. De rechtbank laat dan nog daar dat op de Filippijnen feiten, als de bewezenverklaarde met hoge straffen worden bedreigd. Verdachte heeft er ter terechtzitting een en andermaal blik van gegeven het laakbare van zijn handelwijze niet in te zien. De welhaast volkomen onverschillige en emotieloze houding van verdachte ter terechtzitting, ook bij directe confrontatie met voornoemde videobeelden, pleit niet voor verdachte en is voor de rechtbank, mede gelet op hetgeen uit de psychiatrische en psychologische rapportage naar voren is gekomen, aanleiding te vrezen voor herhaling.

De rechtbank zal de teruggave aan verdachte gelasten van de onder verdachte in beslaggenomen voorwerpen vermeld op bijlage A (nrs. 1 tot en met 11) en C (nrs. 1 tot en met 3) behorende bij het proces-verbaal en kennisgeving inbeslagneming (PV nr 2611/96), nu het belang van de strafvordering zich daartegen niet langer verzet. (...)

Wat betreft de persoon van verdachte heeft de rechtbank acht geslagen op de rapporten die over verdachte zijn uitgebracht door drs. E.S.J. de Man-Roorda,

Beslissing De rechtbank (...) verklaart niet wettig en overtuigend bewezen, dat 'verdachte de hem bij dag-

18

vaarding onder 2 en 6 primair telastgelegde feiten heeft begaan; spreekt hem daarvan vrij; heft te dien aanzien het bevel tot voorlopige hechtenis op; verklaart in voege als overwogen wettig en overtuigend bewezen, dat verdachte de hem bij dagvaarding onder 1, 3, 4 primair, 5 primair en 6 subsidiair telastgelegde feiten heeft begaan en dat het bewezene uitmaakt: (...) verklaart het bewezene en verdachte deswege strafbaar; veroordeelt verdachte te dier zake tot: gevangenisstraf voor de duur van 5 jaren. (...) Noot Dit vonnis van de Haagse rechtbank toont aan dat ook Nederlanders zich schuldig maken aan internationaal Mndersextoerisme. Deze veroordeling past in een lijstje van gelijksoortige vonnissen in Duitsland, Zweden, Engeland en Australië. Niet iets om trots op te zijn, maar dit geval bevestigt de noodzaak om ook vanuit Nederland actief te zijn met preventie en repressie om deze vorm van commerciële sexuele uitbuiting van kinderen te bestrijden. Om hoeveel gevallen gaat het dan? Dat laat zich alleen maar schatten: een paar duizend Nederlandse sextoeristen naar Thailand en de Filippijnen perjaar? Inmiddels is op 28 januari 1997 door dezelfde Haagse Rechtbank de 24-jarige student Van E. veroordeeld voor sexüeel misbruik van twee meisjes (één ouder dan twaalf jaar en één jonger dan twaalf jaar), ook op de Filippijnen. Hij is veroordeeld tot 24 maanden gevangenisstraf, waarvan acht voorwaardelijk. Uit de bijzondere voorwaarde die de rechtbank hierbij stelt - dat hij zich onder intensieve individuele psychiatrische behandeling moet stellen - valt af te leiden dat deze veroordeelde sexueel niet goed in zijn vel zit. Ter terechtzitting in de zaak Van der S. is gebleken, dat zijn zaak begonnen is doordat er een tip bij de politie kwam uiteen foto-ontwikkelcentrale. Bij Van der S. thuis zijn videobanden aangetroffen, waarop zijn sexuele activiteiten met jonge meisjes op" de Filippijnen te zien zijn. Zonder dit beeldmateriaal, met name de video, was veroordeling niet mogelijk geweest. Dat maakt nog eens duidelijk hoe moeilijk in het algemeen be-

NEMESIS

RECHTSPRAAK

wijs voering bij sexuele delicten kan zijn. Deze verdachte heeft zelf het bewijsmateriaal geleverd. Tijdens het gerechtelijk vooronderzoek is een delegatie van Justitie naar de Filippijnen gegaan om aan de hand van de videoband slachtoffers met naam en toenaam te identificeren en verklaringen van hen op te nemen. Hieruit blijkt dat het succes van een strafzaak mede afhankelijk is Van hoeveel moeite en geld Justitie bereid is erin te investeren. Voor een effectieve aanpak van kindersextoerisme is van diverse kanten gepleit voor speciale liaison officers ter plaatse. Minister Sorgdrager vindt dat de Nederlandse politiefunctionaris die in Bangkok zit voor drugsmisdrijven ('de gouden driehoek') kinderprostitutie erbij kan doen; deze liaison officer is vanuit Bangkok ook in Manila geaccrediteerd. Ook voor een slachtoffer is het heel wat om belastende verklaringen af te leggen. Dat is eigenlijk alleen mogelijk, als een jonge prostituee inmiddels 'de business' heeft verlaten en er organisaties zijn die haar kunnen opvangen en haar (en haar familie) een nieuw perspectief voor de toekomst bieden. Defence for Children International is in contact met één van de slachtoffers van Van der S. met het oog op een mogelijke civiele procedure voor schadevergoeding. Dit is tamelijk gecompliceerd, ook omdat het Filippijnse recht daarop van toepassing is. Voor de start van deze civiele procedure wordt gewacht tot het strafrechtelijke proces in hoger beroep is behandeld en er dus geen juridische onduidelijkheid meer is over de feiten. Van der S. is bij vonnis van de Haagse Rechtbank gestraft voor een aantal sexuele misdrijven. Welke strafmaat de Nederlandse rechter voor kindersextoerisme hanteert, blijkt onduidelijk daar het cummulatief ten laste is gelegd. Daarom is het niet uit te maken wat voor de Nederlandse rechter de strafmaat voor kindersextoerime is. Mijn veronderstelling is tevens, dat het totaal gebrek aan compassie met zijn slachtoffers en aan spijt dat Van der S. ten toon spreidde ter terechtzitting fors heeft bijgedragen aan de totale straftijd van vijfjaar. Het is afwachten of tijdens het hoger beroep er sprake zal zijn van (al dan niet ingestudeerd) berouw. Ook het vonnis van 28 januari 1997 van de Haagse rechtbank inzake Van E.

geeft nog geen duidelijkheid over een mogelijke strafmaat; hij toonde wel grote spijt en er was voor de rechtbank aanleiding om psychiatrische behandeling voorwaarde te maken bij het voorwaardelijk deel van de gevangenisstraf. Verder was Van E. geen gewone sextoerist: hij heeft zich ruim voor zijn sextrip naar de Filippijnen in de publiciteit geafficheerd als voorzitter van een pedofielen vereniging. Nu is ook Van der S. niet zo maar een toevallige kindersextoerist, maar uit het totale vonnis blijkt, dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan kinderpornografie en verkrachting (van een bewusteloze vrouw): een complex van sexuele misdrijven. Hij heeft in ieder geval kinderporno en kinderprostitutie gecombineerd. Dat komt vaker voor, is mijn indruk, die overigens wordt gedeeld in kringen van justitie en politie. Heldere cijfers ontbreken, zoals in het algemeen over sexuele commerciële exploitatie. De casus geeft grond voor de veronderstelling, dat kinderporno meer een zaak is van een aantal min of meer gesloten circuits dan van bloeiende harde business. Het amateurisme en semi-professionalisme vieren hoogtij: een videocamera en twee videorecorders vormen samen al een (kinder)pornofabriekje. In tegenstelling tot fotografie komt er bij een videoproduktie geen ontwikkelcentrale aan te pas. Voor de toepassing van artikel 245 Sr is een klacht van het slachtoffer (of van de ouders of de Raad voor Kinderbescherming) noodzakelijk. Er komt een onderzoek over de betekenis van het klachtvereiste bij een aantal zedenmisdrijven, uit te voeren door het Verwey-Jonker Instituut. Het gaat in dit onderzoek ook om de vraag of het klachtvereiste een belemmering vormt voor de aanpak van kinderprostitutie en sextoerisme vanuit Nederland. Aan de hand van de uitkomsten van dit onderzoek komt minister Sorgdrager eventueel met voorstellen voor wetswijziging (Handelingen TK 96-97, 29-2446/2447). In het tijdschrift Rechtshulp (1996, nummer 6/7, vakantienummer!) heb ik een voorstel geformuleerd voor een nieuw artikel in het Wetboek van Strafrecht speciaal gericht op kinderprostitutie. In mijn voorstel wordt de prostituant strafbaar voor allerlei vormen van sexueel contact tot en met sexuele gemeenschap. Een element is ook de eco-

1997 nr. 2

nomische dimensie: er moet sprake zijn van sex voor geld. Het derde element in mijn voorstel betreft de leeftijd: een kind wordt gedefinieerd als een onder18-jarige. Dit laatste hangt met name samen met de bescherming tegen sexuele uitbuiting van minderjarigen die is vastgelegd in artikel 34 van het VN- verdrag inzake de Rechten van het Kind. In mijn voorstel voor een nieuw artikel 248quater laat ik ook het klachtvereiste vallen. Minister Sorgdrager heeft laten weten dit voorstel te betrekken bij overwegingen over wetswijziging op grond van het onderzoek van het Verwey-Jonker Instituut over het klachtvereiste. Conclusie van deze beschouwing óver het vonnis van de Rechtbank Den Haag kan zijn dat de betekenis van dit vonnis niet ligt in de juridische interpretatie van artikel 245 Sr of enig ander wetsartikel, maar veel meer in het maatschappelijk effect. In het jaar van Dutroux en van het Wereldcongres over commerciële sexuele uitbuiting in Stockholm vindt in Nederland de eerste veroordeling van een kindersextoerist plaats. Met de huidige Nederlandse wetgeving kunnen in ieder geval ernstige vormen van kindersextoerisme worden aangepakt. Dit wil overigens niet zeggen, dat de discussie over aanscherping van de wetgeving overbodig is geworden. De voorlichtingscampagne over kindersextoerisme zoals opgezet door ECPAT-Nederland krijgt steun door de vonnissen, zoals dat van 8 oktober 1996 tegen Van der S. Bij het schrijven van deze noot is gebruik gemaakt van: - Aruna Mungra, De Groene Oogst, scriptie juridische faculteit, Vrije Universiteit, 1996; - Maria Cardoso, A ticket to Paradise, scriptie juridische faculteit, Universiteit Utrecht, 1996; - Ingeborg Quaedvlieg, Kinderprositutie in Thailand en de Filippijnen in het Tijdschrift voor de Rechten van het Kind (uitgave Defence for Children International), juni 1996. Stan Meuwese

Sexueel misbruik door hulpverlener Nr690 Rechtbank Utrecht 11 december 1996 Nr 30254/HA/ZA 94-715

19

RECHTSPRAAK

Mr Breedveld-van Beeck Calkoen X, eiseres, procureur mr H.C.E. de Vries, tegen Y, gedaagde, procureur mr E.N. Bouwman. Sexueel geweld door hulpverlener, immateriële schadevergoeding Eiseres heeft als gevolg van een autoongeluk letsel aan haar linkerbeen opgelopen. Zij is daarvoor in behandeling geweest bij gedaagde. Hij was niet bevoegd de geneeskunst in Nederland uit te oefenen. Eiseres is door gedaagde sexueel misbruikt. Gedaagde is door het Hof Amsterdam in hoger beroep veroordeeld tot een gevangenisstraf van drie jaar. In kort geding is een straat- en contactverbod en immateriële schadevergoeding van ƒ 5.000,- toegewezen ten gunste van eiseres. Zij wil nu materiële (ƒ 8.406,33) en immateriële schadevergoeding (ƒ 150.000,-). De rechtbank wijst de materiële schadevergoeding toe en ook een bedrag van ƒ 85.000,- aan immateriële schadevergoeding. Bovendien moet in een schadestaatprocedure worden vastgesteld wat de schade is als eiseres na november 1994 nog rolstoelafhankelijk is en zal blijven. (...) 4. De beoordeling van het geschil 4.1. Daar de door X aan haar vordering ten grondslag gelegde onrechtmatige gedragingen zich hebben voorgedaan voor 1 januari 1992 en de daaruit voortvloeiende schade in ieder geval is aangevangen voor deze datum is ingevolge de artikel 69 en 173 Overgangswet het recht dat voor die datum gold van toepassing. 4.2. Het is de rechtbank ambtshalve bekend dat de Hoge Raad aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd dat bij geen grond aanwezig acht waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd. Derhalve staat, gelet op artikel 188 juncto artikel 178 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, behoudens tegenbewijs, ten processe vast hetgeen het Hof bewezen heeft verklaard (...). Y heeft geen tegenbewijs aangeboden. De rechtbank ziet ook geen aanleiding dat tegenbewijs ambtshalve' op te dragen. De feiten (...) vormen dus bij de verdere oordeelsvorming van de rechtbank het uitgangspunt. 4.3. Y heeft nog gesteld dat aanvankelijk het initiatief tot geslachtsgemeenschap grotendeels van X zou zijn uitgegaan en dat er sprake was van een

20

affectieve relatie. Deze stelling is niet relevant. Zelfs al zou zulks het geval zijn geweest, hetgeen de rechtbank overigens gelet op de inhoud van overgelegde processtukken uit de strafzaak en het bewezen verklaarde hoogst onaannemelijk acht, dan nog doet dat aan de aard van de gemeenschap, immers tegen haar wil terwijl'zij in onmacht verkeerde, en dus niet met haar instemming, niet af. (...) 4.5. Y heeft niet bestreden dat X voordat zij in behandeling bij hem kwam alleen een paralyse aan het rechterbeen had. Voorts staat als niet weersproken vast dat de revalidatie, die X heeft (moeten) ondergaan na zijn behandelingen er niet toe geleid hebben dat X in staat is haar linkerbeen weer te gebruiken en dat zij al dan niet mede als gevolg van de psychische schade niet in staat is haar rolstoel te verlaten (althans in november 1994). Y stelt dat hij de behandelingen ter zake van de gevolgen van het auto-ongeluk zorgvuldig heeft gedaan, doch hij geeft niet aan waaruit die behandelingen hebben bestaan noch geeft hij aan wat dan wèl de oorzaak geweest kan zijn van de achteruitgang van de conditie van het linkerbeen van X. Y heeft - naar hij zelf stelt - als buitenlandse arts X in behandeling genomen. Van hem mag dan ook verwacht worden dat hij zijn verweer motiveert en onderbouwt. Y kan gelet op het hiervoor overwogene niet volstaan met slechts in algemene termen te verwijzen naar verklaringen die bij de politie zijn afgelegd, waarin gesproken zou zijn over succesvolle behandelingen. De rechtbank verwerpt derhalve het verweer van Y als zou hij zorgvuldig hebben behandeld. Ten processe staat derhalve vast dat de behandelingen van X onzorgvuldig jegens Y zijn geweest, waardoor X letsel heeft opgelopen aan haar linkerbeen. 4.6. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Y jegens X onrechtmatig heeft gehandeld en dat hij aansprakelijk is voor de als gevolg van dat handelen aan X toegebrachte schade. De vordering als vermeld onder 3.1. sub 1 is derhalve toewijsbaar. 4.7. Met betrekking tot de schade heeft X allereerst gevorderd de medische kosten, die reeds gemaakt zijn, waaronder kosten voor consulten bij de psychiater alsmede kosten wegens opname in een herstellingsoord. Deze materiële schade begroot zij tot op heden op een bedrag van ƒ 8.406,63. Voor de toekomstige materiële schade vordert zij een vergoeding nader op te maken bij

staat. Y heeft het causale verband tussen de gestelde schade en zijn - thans vaststaande - onrechtmatige gedragingen betwist. 4.8. Y heeft op zichzelf niet betwist dat X (ook thans nog) de problemen heeft (...). X heeft naar het oordeel van de rechtbank in voldoende mate aangetoond dat deze klachten hun oorzaak vinden in de gebeurtenissen, waarbij X betrokken was. Het is een feit van algemene bekendheid dat het op een dergelijke wijze moeten ondervinden van ontuchtige handelingen als de onderhavige tot psychische klachten kan leiden. Die klachten zijn in zijn algemeenheid ook niet te verhelpen zonder deskundige begeleiding. De brief van het Riagg Utrecht d.d. 2-1-1993 maakt aannemelijk dat het gestelde causale verband ook werkelijk bestaat. Aanwijzingen voor andere oorzaken zijn niet te lezen in die brief. Y heeft bovendien onvoldoende gesteld ter ontzenuwing van de bevindingen van het Riagg. Zo al eerder sexueel misbruik een rol speelt in de huidige geestesgesteldheid van X doet dat niet ter zake nu niet is gesteld of gebleken dat die ervaringen ertoe hebben geleid dat zij thans aangewezen is op psychotherapeutische bijstand. Het hersenletsel als gevolg van het ongeluk in 1971 heeft niets te maken met de mogelijke geestesgesteldheid van X, zoals Y overigens ook zelf van mening is, daar waar hij stelt dat zulks heeft geleid tot verlamming. De verwijzing van X in dit verband naar het ziektesyndroom, ook wel het Oedipuscomplex genoemd, doet in deze ook niet ter zake. Ten processe staat vast dat X meerdere malen sexuele gemeenschap met Y heeft gehad terwijl zij in staat van onmacht verkeerde. Dat is geen fantasie, voortvloeiend uit een ziektebeeld, maar barre realiteit. X heeft voorts önweersproken gesteld dat zij nog tenminste drie jaar in psychotherapie moet blijven en voorts ook anderszins nog begeleid zal dienen te worden waarvoor zij kosten zal moeten maken. 4.9. Nu Y voor het overige geen verweer heeft gevoerd tegen de vorderingen terzake van de materiële schade en voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij ook nog in de toekomst (materiële) schade zal leiden als gevolg van de gebeurtenissen zal de rechtbank deze vorderingen toewijzen. 4.10. Bij de bepaling van de omvang van de immateriële schade dienen de aard en de ernst van het lichamelijke en psychische letsel van X maatstaf te vormen. Hetgeen (...) is beschreven

NEJVIESIS

RECHTSPRAAK

door X - en onweersproken is gebleven door Y - biedt een duidelijk en overtuigend beeld van het geestelijk en lichamelijk letsel van X en de gevolgen daarvan voor X tot november 1994. Voorts is op grond van diezelfde feiten en omstandigheden genoegzaam aannemelijk dat X ook nadien geestelijke gevolgen heeft ondervonden en zal ondervinden. De toekomstige lichamelijke gevolgen met betrekking tot haar linkerbeen en/of rug - zijn niet uit de processtukken af te leiden. Naar het oordeel van de rechtbank moet het huidige lichamelijk en het huidige en toekomstige geestelijk letsel van X als zeer ernstig worden beschouwd. Door toedoen van Y heeft X buitengewoon traumatiserende ervaringen opgedaan, die hebben geleid en zullen leiden tot een hoge mate van gederfde levensvreugde. De rechtbank stelt deze schade naar redelijkheid en billijkheid vast op ƒ 85.000,-. De rechtbank merkt op dat bij de bepaling van de hoogte van de immateriële schade geen rekening is gehouden met de vraag of X ook na november 1994 rolstoelafhankelijk is en zal blijven, en zo ja, in welke mate. De immateriële schade die dat feit tot gevolg heeft is niet aanstonds vast te stellen zodat de rechtbank voor dat deel van de vordering zal verwijzen naar de schadestaatprocedure. 4.11. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de rechtbank zal toewijzen een bedrag van ƒ 85.000,- terzake van immateriële schade onder aftrek van ƒ 5000,- die reeds bij de uitspraak in kort geding is toegewezen. (...)

Verjaring Nr691 Rechtbank Maastricht 18 september 1995 Nr 380/1995 Mr Broekhoven Eiseres, procureur mr P.E.C.M. Dahmen, advocaat mr J.I. van de Winden tegen gedaagde, procureur mr J.P.A. Feijen. Incest, verjaring, immateriële schadevergoeding, materiële schadevergoeding Art. 3:310 BW Eiseres is sexueel misbruikt door haar vader in de periode van 1979 tot en met 1984. Zij heeft daarvan aangifte gedaan in 1986. In 1989 is de strafzaak tegen de vader geseponeerd. Vanaf 1986 kampt eiseres met

psychische problemen. In 1994 heeft zij contact opgenomen met een advocaat om te kijken of er mogelijkheden waren voor een vordering tot schadevergoeding tegen haar vader. In 1995 is de vader aansprakelijk gesteld. Eiseres vordert ƒ 5.000,- als voorschot op de door haar geleden schade te begroten op ƒ 48.000,- materiële en ƒ 15.000,- immateriële schade. De vader stelt onder andere dat de vordering inmiddels is verjaard. De rechtbank is van mening dat gezien de aard van de onderhavige onrechtmatige daad, waarbij vrijwel steeds sprake is van een langdurig verwerkingsproces tijdens hetwelk de benadeelde in het algemeen nauwelijks in staat zal zijn om een weloverwogen beslissing te nemen over al of niet vragen van schadevergoeding, terwijl de beslissing daarover ook niet aan de wettelijke vertegenwoordiger van de benadeelde kan worden overgelaten, het redelijk is om deze bepaling in casu zo uit te leggen dat aan de hierin gestelde eis van bekendheid met de schade is voldaan, als de benadeelde in staat is te beseffen dat het haar aangedane leed kan leiden tot gevolgen in vermogensrechtelijke zin èn ook in staat is aan dat bewustzijn van het ondergane leed en de daardoor geleden schade uiting te geven. In dit geval mag dan als uitgangspunt worden genomen het moment dat zij zich tot een advocaat heeft gewend. Gedaagde wordt veroordeeld tot een voorschot van ƒ 5.000,- voor de door eiseres geleden materiële en immateriële schade. (...) 4. De standpunten van partijen Eiseres legt aan haar vordering ten grondslag dat gedaagde door haar seksueel te misbruiken onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, als gevolg van welk handelen zij schade heeft geleden en nog steeds lijdt. Deze schade, die zowel materieel als immaterieel van aard is, begroot eiseres op bedragen van achtereenvolgens ƒ 48.000,-en ƒ 15.000,-. Genoemde immateriële schade bestaat uit de psychische problemen en klachten waarmee eiseres wordt geconfronteerd, zoals depressieve gevoelens, ondefinieerbare angsten op straat en in de omgang met mensen, moeilijkheden bij het aangaan van relaties, persoonlijkheids- en concentratiestoornissen en algehele lusteloosheid.

1997 nr. 2

De materiële schade is ontstaan wegens het moeten volgen van therapie, waarvooreen eigen bijdrage verschuldigd is en verder wegens inkomstenderving, omdat eiseres ten gevolge van haar psychische gesteldheid haar oorspronkelijke, hogere opleiding niet kon voltooien en met veel moeite een lagere beroepsopleiding heeft afgerond, met als gevolg dat zij een substantieel deel van het inkomen als gevolg dat zij met die hogere opleiding had kunnen verwerven, misloopt. Voorts behoren de kosten voor juridische bijstand, alsmede de gemaakte reiskosten tot de materiële schade. Dat er causaal verband bestaat tussen het seksueel misbruik en de opgetreden schade blijkt volgens eiseres niet alleen uit de wetenschappelijke onderzoeken die sedert 1989 naar dit misbruik bij jonge meisjes zijn verricht en die melding maken van dezelfde psychische klachten en problemen als waarmee eiseres te kampen heeft, maar ook uit de rapportage van de diverse hulpverleners die haar in de periode van 1988 tot 1994 hebben begeleid. In die rapporten wordt het seksueel misbruik door haar vader steevast als oorzaak genoemd van de psychische problemen van eiseres. Van verjaring van haar vordering tot schadevergoeding is geen sprake, zo stelt eiseres. Ingevolge artikel 3:310 BW verjaart een vordering tot schadevergoeding door verloop van 5 jaar na de aanvang van de dag volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade of met de opeisbaarheid van de boete, als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Volgens eiseres betekent dit, toegepast op het onderhavige geval, dat als uitgangspunt voor het begin van de verjaring dient te worden gekozen het moment waarop zij zich bewust werd van het feit dat zij door het seksueel misbruik schade heeft geleden en deze schade wilde verhalen. Dit moment vond plaats in 1994, aldus eiseres, toen zij voor het eerst contact opnam met een advocaat en vernam dat het vorderen van schadevergoeding na seksueel misbruik mogelijk is. Ook in de rechtspraak is deze opvatting met betrekking tot de verjaring in zaken als de onderhavige erkend. In verband daarmee verwijst eiseres naar de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 26 april 1994. Eiseres stelt spoedeisend belang bij haar vordering te hebben, daar toekenning van een voorschot immers impliceert dat haar rol als slachtoffer wordt

21

RECHTSPRAAK

erkend, en dat kan wellicht een positieve bijdrage leveren aan het verwerkingsproces. Het verweer van gedaagde kan, voor zover van belang, als volgt worden samengevat. Gedaagde stelt om tè beginnen dat eiseres bij gebreke van spoedeisend belang niet in haar vordering kan worden ontvangen. Voorzover er wel van een spoedeisend belang sprake zou zijn, heeft eiseres zulks op generlei wijze aannemelijk gemaakt. Hetgeen gedaagde verder ten verwere aanvoert, komt er, kort gezegd op neer dat, zo er al van seksueel misbruik gesproken kan worden nu de officier van justitie de gepleegde feiten kennelijk niet ernstig genoeg achtte om tot vervolging over te gaan, dit misbruik niet de enige oorzaak is van de psychische problemen waarmee eiseres al jarenlang kampt. Reeds als peuter vertoonde eiseres gedragsstoornissen, naar aanleiding waarvan deskundigen werden geconsulteerd. Zulks blijkt ook uit de rapporten van psychiater Bisschops en maatschappelijk werker Senden. De therapie die eiseres de afgelopen jaren heeft ondergaan, is als het ware een voortzetting van de behandelingen die reeds in de kleutertijd van eiseres zijn aangevangen.

werkingsproces dat eiseres moet doormaken. Op grond van de door eiseres in het geding gebrachte verklaringen van gedaagde acht de president aannemelijk dat gedaagde zich in de periode van 1979 en 1984 meermalen aan seksueel misbruik van eiseres heeft schuldig gemaakt. Daarmee heeft gedaagde in genoemde periode meermalen onrechtmatig jegens eiseres gehandeld. Dat de officier van justitie destijds besloten heeft gedaagde terzake niet te vervolgen, kan aan dit oordeel niet afdoen, nu gedaagde door hem gepleegde ontucht immers heeft erkend. Seksueel misbruik vormt een ernstige inbreuk op de lichamelijke en geestelijke integriteit van het slachtoffer. Het is een feit van algemene bekendheid dat zulks aanleiding kan geven tot ernstige en langdurige lichamelijke en psychische schade, met name als het gaat om jeugdige slachtoffers. Naar het voorlopig oordeel van de president kan er dan ook geen twijfel over bestaan dat de psychische en lichamelijke klachten en problemen, waarmee eiseres wordt geconfronteerd, het gevolg zijn van het seksueel misbruik waaraan zij als kind bij herhaling onderworpen is geweest. Gedaagde heeft zich er terzake weliswaar op beroepen dat eiseres als klein kind reeds met gedragsproblemen te kampen had, doch dit verweer wordt terzijde geschoven, gelet op het feit dat de in het geding gebrachte medische rapporten het seksueel misbruik dat eiseres heeft ondervonden, steevast als de oorzaak van haar problemen aanwijzen.

Slechts na een onderzoek door onafhankelijke deskundigen kan worden vastgesteld of en zo ja, in hoeverre gedaagde aansprakelijk is voor de door eiseres gepretendeerde schade. Zolang zulks niet is vastgesteld, is gedaagde niet tot betaling bereid. Daar komt bij, aldus gedaagde, dat zijns inziens de vordering tot schadevergoeding is verjaard - gedaagde meent dat het moment van aangifte als 'peildatum' moet gelden - zodat hij reeds om die reden niet tot betaling kan worden verplicht.

Het door gedaagde gedane beroep op verjaring kan hem evenmin baten. Artikel 3:310 BW bepaalt dat de rechtsvordering tot schadevergoeding verjaart door verloop van vijfjaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden, en in ieder geval door verloop van twintig jaar na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt. Gezien de aard van de onderhavige onrechtmatige daad, waarbij vrijwel steeds sprake is van een langdurig verwerkingsproces tijdens hetwelk de benadeelde in het algemeen nauwelijks in staat zal zijn om een weloverwogen beslissing te nemen over het al of niet vragen van schadevergoeding, terwijl de beslissing daarover ook niét aan de wettelijke vertegenwoordiger van de benadeelde kan worden overgelaten, is het redelijk om deze bepaling in casu zo uit te leggen

5. De beoordeling Het behoeft geen betoog dat eiseres spoedeisend belang bij haar vordering heeft. Naar het voorlopig oordeel van de president kan van eiseres, die, naar zij ter terechtzitting onweersproken heeft gesteld, part time als vrijwilligster werkzaam is en geen inkomen uit arbeid geniet, niet worden gevergd dat zij de kosten waarmee zij steeds geconfronteerd wordt, blijft betalen. Bovendien komt het de president vooralsnog aannemelijk voor dat toewijzing van het gevraagde voorschot - en daarmee de erkenning van eiseresses positie als slachtoffer - in positieve zin kan bijdragen aan het verloop van het ver-

22

dat aan de hierin gestelde eis van bekendheid met de schade is voldaan, als de benadeelde in staat is te beseffen dat het hem/haar aangedane leed kan leiden tot gevolgen in vermogensrechtelijke zin én ook in staat is aan dat bewustzijn van het ondergane leed en daardoor geleden schade uiting te geven. Eiseres heeft gesteld dat zij zich pas op het moment dat zij zich tot een advocaat wendde en alstoen vernam dat het vorderen van schadevergoeding wegens seksueel misbruik mogelijk is, bewust werd van het feit dat zij door seksueel misbruik schade heeft geleden en deze schade wilde omzetten in een vermogensrechtelijke vordering. Zulks komt de president aannemelijk voor. Weliswaar heeft eiseres reeds in 1986 aangifte gedaan, doch deze aangifte kan, naar het voorlopig oordeel van de president, niet worden beschouwd als het moment waarop eiseres zich van het aangedane leed bewust werd, enerzijds omdat zij, naar vast is komen te staan, deze aangifte op initiatief van haar moeder heeft gedaan en anderzijds omdat zij te jong was - eiseres was pas veertien jaar - en, naar onweersproken is gesteld, in een erg slechte psychische toestand verkeerde. Tot het nemen van een weloverwogen beslissing tot het vorderen van schadevergoeding kon zij toen derhalve nog niet in staat worden geacht. Onder de geschetste omstandigheden, waarbij voorshands aannemelijk is dat de ten deze toepasselijke verjaringstermijn van vijfjaar pas in 1994 is aangevangen en bovendien nog geen twintig jaar zijn verlopen na het plegen van de onrechtmatige daad van gedaagde jegens eiseres, kan niet worden aangenomen dat de vordering tot schadevergoeding van eiseres jegens gedaagde reeds thans zou zijn verjaard. Het voorgaande leidt ertoe dat het gevorderde voorschot, waarvan de hoogte de president alleszins redelijk voorkomt, zal worden toegewezen. (...)

Verkrachting Nr 692 (RN-kort) Rechtbank Zwolle 13 november 1996 Nr 14680 HA ZA 95-472 Mr M.H.S. Lebens-de Mug Eiseres, procureur mr P.C. van Houten tegen gedaagde, procureur mr M.L. Veldhuijzen.

NEMESIS

RECHTSPRAAK

Immateriële schadevergoeding, materiële schadevergoeding, verkrachting (Vervolg RN 1995, nr. 477) Eiseres is verkracht door weihouder. Zij heeft aangifte gedaan en deze zaak is door de officier van justitie geseponeerd. Een beklag over de niet-vervolging is als ongegrond afgewezen. De president is van oordeel dat er sprake was van een eenzijdige afhankelijkheidsrelatie, waarbinnen dusdanig ongelijke posities bestonden, dat het gedaagde betaamde grote terughoudendheid te betrachten met het betreden van de persoonlijke levenssfeer van eiseres. Gedaagde heeft dit echter niet gedaan. Het zo snel aangaan van sexueel contact zou, zelfs indien gedaagde daartoe zou zijn uitgenodigd, dan ook onrechtmatig kunnen worden geacht. De president meent dat er onvoldoende bewijs voor de verkrachting is geleverd en wijst de vordering in kort geding af. Eiseres is vervolgens een bodemprocedure begonnen. De rechtbank heeft een deskundige benoemd, die onbekend is met sexueel misbruik. Deze heeft geconcludeerd dat eiseres kampt met tal van problemen, maar een specifieke bijdrage in haar problemen ten gevolge van een verkrachting is niet aantoonbaar. De deskundige is van mening dat onvoldoende kan worden vastgesteld of eiseres de waarheid spreekt. Eiseres heeft ingebracht dat gedaagde een functionele zorgplicht jegens haar heeft geschonden. De rechtbank is van mening dat het hier niet gaat om een professionele hulprelatie. Gedaagde heeft eiseres slechts uit medemenselijkheid ter wille willen zijn en hij heeft duidelijk kenbaar gemaakt dat hij niet de verantwoordelijke wethouder was. De vorderingen van eiseres worden door de rechtbank afgewezen.

Hoever, Zachov en land NordrheinWestfalen. Sociale zekerheid, gezinsbijlagen Art. 4 lid 1 EG-richtlijn 79/7 Een uitkering als de ouderschapsuitkering van het Bundeserziehungsgeldgesetz, die zonder enige individuele en discretionaire beoordeling van de persoonlijke behoeften automatisch wordt toegekend aan personen die aan bepaalde objectieve criteria voldoen, en is bedoeld ter compensatie van de gezinslasten, moet worden gelijkgesteld met een gezinsbijslag in de zin van artikel 4, lid 1, sub h, van verordening nr (EEG) 1408/71 van de Raad van 14 juni 1971 betreffende de toepassing van de sociale zekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, alsmede op faun gezinsleden, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen, zoals gewijzigd en bijgewerkt bij verordening (EEG) nr. 2001/83 van de Raad van 2 juni 1983, zoals gewijzigd bij verordening (EEG) nr. 3427/89 van de Raad van 30 oktober 1989. Wanneer een werknemer onderworpen is aan de wetgeving van een LidStaat en met zijn gezin in een andere Lid-Staat woont, heeft zijn echtgenoot krachtens artikel 73 van verordening nr. 1408/71 in de Lid-Staat van arbeid recht op een uitkering als de ouderschapsuitkering. Artikel 3, leden 1 en 2, van richtlijn 79/7/EEG van de Raad van 19 december 1978 betreffende de geleidelijke tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen op het gebied van de sociale zekerheid moet aldus worden uitgelegd, dat een ouderschapsuitkering als bedoeld in §1 en volgende van het Bundeserziehungsgeldgesetz niet binnen de werkingssfeer van deze richtlijn valt.

ABW Deze zaak is gegarandeerd door het Proefprocessenfonds Rechtenvrouw

SOCIALE ZEKERHEID Nr 693 (RN-kort) Hof van Justitie EG 10 oktober 1996 (Hoever) Nr C-245/94 en C-312/94 Mrs Moitinho de Almeida, Sevón, Edward, Jann, Wathlet.

Nr 694 Rechtbank Alkmaar 18 april 1996 Nr RWW 96/392 Mrs Stam, Unnik, Zijp. S, eiseres, advocaat mr drs J.P.M. Bol tegen B&W Alkmaar. Bijstand, werk als zelfstandige Eiseres is als pedicure werkzaam voor twaalf uur per week en zij ver-

1997 nr. 2

dient daarmee plusminus ƒ 800,- per maand. Daarnaast solliciteert zij naar andere functies. De aan de vrouw toegekende uitkering is stopgezet omdat haar bedrijf niet levensvatbaar zou zijn en zij vervolgens haar bedrijf niet stopzet en dus onvoldoende beschikbaar is voor de arbeidsmarkt. De rechtbank oordeelt dat wanneer blijkt van een reële beschikbaarstelling van tenminste twintig uur per week, verricht naast het werk als zelfstandige, de vrouw kan worden aangemerkt als werkloze werkneemster in de zin van de RWW. (...) 3. Feiten welke de rechtbank als vaststaand aanneemt (...) Op 2 februari 1996 is het bezwaarsfchrift behandeld tijdens een hoorzitting. Hiervan is een schriftelijk verslag opgesteld, waarvan zich een kopie onder de gedingstukken bevindt. Bij het thans bestreden besluit is het bezwaar ongegrond verklaard. Daartoe is, samengevat, overwogen dat eiseres zich richt op het verrichten van werkzaamheden als zelfstandige. Slechts wanneer, aldus verweerder, sprake zou zijn van activiteiten die worden verricht op een niet bedrijfsmatige wijze voor eigen rekening binnen een zeer beperkt aantal uren per week zou eiseres in aanmerking kunnen komen voor een RWW-uitkering. Ter terechtzitting heeft verweerders gemachtigde nog toegelicht dat het verrichten van werkzaamheden als zelfstandige, ongeacht de omvang, gedurende een vast aantal uren per week eraan in de weg staat om de betrokkene als werkloos werknemer in de zin van de RWW aan te merken. Dat zelfde zou gelden voor de (enkele) inschrijving in het handelsregister. Ook de omstandigheid dat eiseres haar activiteiten als zelfstandige niet volledig inricht conform de daaraan door de gemeente ten aanzien van 'marginale zelfstandigen' opgestelde richtlijnen, dient in verweerders visie ertoe te leiden dat eiseres niet als werkloze werkneemster kan worden beschouwd. (...) 5. Motivering Artikel 1 van de RWW verstaat onder werkloze werknemer de persoon van 18 tot 65 jaar, die voor de voorziening in het bestaan is aangewezen op arbeid in dienstbetrekking en aan wie voorwaarden worden gesteld welke strekken tot inschakeling in de arbeid in een

23

I

RECHTSPRAAK

dienstbetrekking van ten minste de helft van de geldende volledige arbeidstijd per week. Blijkens de toelichting op de RWW dient voor een duidelijke afbakening van het begrip werkloze werknemer als criterium te gelden dat men in overwegende mate voor arbeid in dienstbetrekking beschikbaar is. In het algemeen betekent dit, aldus de toelichting, ten minste 20 uren per week. De beoordeling of sprake is van een werkloze werknemer in de zin van artikel 1 van de RWW dient plaats te vinden aan de hand van de concrete feiten en omstandigheden van het betreffende geval. Daarbij dient onder meer te worden betrokken het tijdsbeslag van de door de betrokkene verrichte werkzaamheden als zelfstandige, de al dan niet gebondenheid van de betrokkene aan die werkzaamheden voor de toekomst, de intentie van de betrokkene en zijn houding tegenover de inschakeling in loondienst. Gelet op het bepaalde in de artikelen 1 en 3 van de RWW en de aan deze regeling ten grondslag liggende uitgangspunten kan het verrichten van beroeps- en bedrijfsmatige activiteiten voor eigen rekening en risico van de werkloze werknemer alleen worden aanvaard, indien en zolang deze werkzaamheden van bescheiden omvang zijn (CRvB 3 januari 1996, JABW 1996/50). Voor de hoedanigheid van werkloze werknemer is niet vereist dat de activiteiten als zelfstandige volledig zijn beëindigd, noch dat de betrokkene voor de volledige werktijd beschikbaar is.

bestreken verzorgingsgebied (Koedijk) heeft, blijkens het IMK-rapport dd. 9 oktober 1995, slechts beperkte mogelijkheden voor (verdere) vergroting van de omzet. Het bedrijf van eiseres beschikt over beperkte activa (totaal ƒ 8.200,-). De door haar gehuurde bedrijfsruimte wordt voor een deel van de week onderverhuurd, zodat eiseres slechts een deel van de week over haar bedrijfsruimte kan beschikken. Voor reclame en overige PR-activiteiten is slechts een bescheiden budget beschikbaar. Advertenties plaatst eiseres slechts als onderdeel van door andere (in het door haar gebruikte bedrijfspand gevestigde) ondernemers geplaatste advertenties. De door eiseres verworven inkomsten bedragen minder dan het (naar evenredigheid vastgestelde) wettelijk minimumloon. Onder deze omstandigheden zijn de door eiseres als zelfstandige ontplooide activiteiten van een bescheiden omvang als hiervoor is bedoeld. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zijn bij de beoordeling de door eiseres verrichte, concrete en verifieerbare activiteiten, gericht op het vinden van arbeid in dienstbetrekking naast de als zelfstandige ontplooide activiteiten, van een bijzonder gewicht. Wanneer daaruit voldoende blijkt van een reële beschikbaarstelling voor in dienstbetrekking verrichte werkzaamheden van ten minste 20 uur per week, verricht naast de werkzaamheden als zelfstandige, dan zal in beginsel kunnen worden aangenomen dat eiseres als werkloze werkneemster in de zin van de RWW dient te worden aangemerkt. Verweerder heeft dat bij zijn besluitvorming miskend en heeft aan zijn beoordeling een ontoereikend criterium ten grondslag gelegd. Als gevolg hiervan is een zorgvuldig onderzoek naar de door eiseres gestelde sollicitatie-activiteiten achterwege gebleven en heeft verweerder ervan afgezien eiseres in de 'Trajectbegeleiding' op te nemen. Het laatste kan eiseres in het onderhavige geding, anders dan verweerder kennelijk meent, uiteraard niet worden tegengeworpen. Aldus moet de rechtbank concluderen dat het bestreden besluit onvoldoende zorgvuldig is voorbereid en een voldoende draagkrachtige motivering mist. Dit vormt reden het bestreden besluit te vernietigen; verweerder zal worden opgedragen - met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen - een nieuw besluit te nemen. Voorts ziet de rechtbank aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten

Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres gedurende circa 12 uren per week als zelfstandig pedicure werkzaam is. Naar verweerders opvatting staat dat (enkele) gegeven eraan in de weg dat zij als werkloze werkneemster in de zin van artikel 1 van de RWW wordt aangemerkt. Die stellingname is onjuist. Ook de enkele inschrijving van het bedrijf van eiseres in het handelsregister geeft niet de doorslag bij de beantwoording van de vraag of zij als werkloze werkneemster kan worden aangemerkt. (CRvB 9 mei 1995, JABW 1995/315). Eiseres is er, ondanks het feit dat sedert de aanvang van haar werkzaamheden als pedicure geruime tijd is verstreken, niet in geslaagd meer dan ongeveer 12 uren per week als zelfstandige emplooi te vinden. Naar verweerders eigen opvatting is geen sprake van een levensvatbaar bedrijf, omdat de ontwikkeling van de omzet (ver) achterbleef bij de taakstellende omzet. Het door eiseres

24

van het onderhavige geding, aan de zijde van eiseres wegens de haar verleende rechtsbijstand begroot op ƒ 1.420,-. (...)

AOW Nr 695 B&W Venray 3 december 1996 Nr 357.575.2/Abw/pn H, advocaat mr Van Bon-Moors tegen B&W Venray. Bijstand, beschikbaarheid arbeidsmarkt, zorg voor kinderen De vrouw, moeder van twee kinderen van tien en elf en alleenstaand, heeft een eigen praktijk als yoga-lerares. Zij verdient hiermee onvoldoende om boven de bijstandsgrens uit te komen. Van de sociale dienst mag zij nog maar tien uur per week yoga-lessen geven, dient zij volledig beschikbaar te zijn voor de arbeidsmarkt en wordt trajectbegeleiding noodzakelijk geacht. De vrouw wenst haar yoga-praktijk voort te zetten en wil zelf voor haar kinderen zorgen en maakt bezwaar tegen de beslissing. B&W handhaven het bestreden bestuit. 3 december 1996 Geachte mevrouw, Bij besluit van 3 juni 1996 werd besloten dat met het geven van yoga-lessen kan worden ingestemd, zij het onder strikte voorwaarden. Voorts werd u de verplichting opgelegd om volledig beschikbaar te zijn voor de arbeidsmarkt. Naar aanleiding van het bezwaarschrift ingevolge de Algemene bijstandswet van 4 juli 1996 is besloten de bezwaren ongegrond te verklaren. De beslissing is geheel conform het advies van de commissie voor bezwaar-, beroep-, en klachtafschriften, waarbij de in dat advies opgenomen motivering ongewijzigd is overgenomen. Een exemplaar van het verslag van de hoorzitting en van het advies van de bovengenoemde commissie, dit laatste vanwege de daarin opgenomen motivering ten behoeve van de beslissing, treft u bijgaand aan. (...) Overwegingen - Belanghebbendes bezwaarschrift is binnen de door artikel 6:7 van de Algemene Wet Bestuursrecht gestelde ter-

NEMESIS

RECHTSPRAAK

mijn van zes weken ingekomen. Mitsdien kan belanghebbende in haar bezwaren worden ontvangen. - Belanghebbende beoogt met haar bezwaarschrift dat haar alsnog ontheffing wordt verleend van trajectbemiddeling en van de sollicitatieplicht. - Uit de onze commissie ter beschikking staande gegevens en uit het verhandelde ter hoorzitting blijkt dat belanghebbende sedert enkele jaren yogalessen geeft. Laatstelijk bedroegen de inkomsten uit deze lessen ongeveer ƒ 800,- a ƒ 900,- bruto per maand. Zij wil haar yoga-activiteiten verder uitbreiden, doch haar plannen worden door het bestreden besluit doorkruist. - Voorts blijkt dat belanghebbende als alleenstaande ouder met twee kinderen in de leeftijd van 10 en 11 jaar van oordeel is dat haar de arbeidsverplichtingen niet of althans niet in de mate zoals in de betreden beschikking is geschied, opgelegd kunnen worden. - Belanghebbende acht zich niet volledig beschikbaar voor de arbeidsmarkt aangezien daarmee de opvoeding van haar kinderen in gevaar zou kunnen komen. Zij beroept zich daarbij op de rechten van het kind zoals deze door de Verenigde Naties zijn geformuleerd. Ook kinderen in de leeftijd van 10 en 11 jaar zoals haar kinderen, hebben hun ouders nog hard nodig. Teveel kinderen zijn te vaak alleen thuis. Ook minister Sorgdrager heeft haar verontrusting uitgesproken omtrent de toenemende jeugdcriminaliteit. Belanghebbende ziet als oorzaak van de toenemende jeugdcriminaliteit het ontbreken van voldoende ouderlijke zorg. - Voorts blijkt de commissie uit het betoog van belanghebbendes raadsvrouwe dat zij van oordeel is dat, nu de Algemene Bijstandswet in artikel 107 de categoriale ontheffing van de arbeidsverplichtingen slechts regelt ten aanzien van ouders met een volledig verzorgende taak voor kinderen jonger dan vijfjaar, het aan de gemeente is om ten aanzien van andere ouders nadere beleidsregelen te ontwikkelen. Zij verwijst daarbij naar de gemeente Groningen, die een aantal categorieën van ouders heeft onderscheiden en ten aanzien van deze categorieën de arbeidsverplichtingen nader heeft gedifferentieerd en uitgewerkt. - Onze commissie is van oordeel dat belanghebbendes activiteiten als yogalerares blijkens de omzetresultaten vanaf 1994 niet zodanig renderend zijn dat sprake is van een levensvatbaar bedrijf, dat haar binnen afzienbare tijd in staat zal stellen om geheel zelfstandig

in het levensonderhoud van haarzelf en van de te haren laste komende kinderen te kunnen voorzien. Belanghebbende beschikt naar het oordeel van de commissie niet over een levensvatbaar bedrijf en zij kan dan ook niet als zelfstandige in de zin der wet worden aangemerkt. - Ingevolge artikel 106 e.v. van de Algemene bijstandswet worden aan de bijstandverlening wettelijke verplichtingen verbonden. Voorts dienen burgemeester en wethouders een aantal verplichtingen aan de bijstandsverlening te verbinden. Tenslotte kunnen burgemeester en wethouders verplichtingen opleggen welke strekken tot inschakeling in arbeid in dienstbetrekking, in eigen bedrijf of in een zelfstandig beroep. Zoals gezegd is de commissie van oordeel dat belanghebbende niet over een levensvatbaar bedrijf beschikt. Mitsdien moet belanghebbende naar het oordeel van de commissie worden aangemerkt als een persoon welke ingevolge artikel 113 van de Algemene bijstandswet voor de zelfstandige bestaansvoorziening is aangewezen op arbeid in dienstbetrekking. Belanghebbende dient dan ook naar vermogen te trachten om arbeid in dienstbetrekking te verkrijgen en van haar mag dan ook worden verwacht dat zij de eigen mogelijkheden op de arbeidsmarkt benut en van door het arbeidsbureau geboden mogelijkheden tot verbetering van haar arbeidskansen actief gebruik maakt. - Voorts is de commissie gebleken dat naar plaatselijk beleid ook degene die voor zijn levensonderhoud is aangewezen op het verrichten van arbeid in dienstbetrekking, en die een bijstandsuitkering ontvangt, kan worden toegestaan om op beperkte schaal activiteiten als zelfstandige te verrichten. Voorwaarde is evenwel dat deze activiteiten niet meer dan tien uur per week in beslag nemen, en dat van deze activiteiten en van de daarmee verkregen inkomsten een deugdelijke boekhouding wordt gevoerd. Verdere voorwaarden zijn dat zij het verkrijgen van arbeid in dienstbetrekking niet mogen belemmeren en dat de uitkeringsgerechtigde zich volledig beschikbaar voor de arbeidsmarkt blijft stellen. Naar het oordeel van de commissie behoort belanghebbende tot deze categorie van personen, zodat haar, vanuit dit kader bezien, terecht de arbeidsverplichtingen zijn opgelegd.

beidsmarkt in onvoldoende mate voor haar kinderen van 10 en 11 jaar kan zorgen, merkt de commissie het navolgende pp: De wetgever heeft in artikel 107 lid 2 Abw categoriaal ontheffing verleend aan ouders die de volledige zorg hebben voor een of meerdere kinderen jonger dan vijfjaar. Wanneer het betoog van belanghebbende inhoudt dat daarmee niet is gezegd dat ten aanzien van verzorgende ouders met kinderen van vijfjaar en ouder de arbeidsverplichtingen steeds moeten worden opgelegd, kan de commissie dit onderschrijven (vgl. Handelingen van de Tweede Kamer 1993-1994, 22 545, nr.18, p. 47). Ook oudere kinderen kunnen immers als gevolg van een of meerdere factoren op zodanige zorg aangewezen zijn dat het opleggen van de arbeidsverplichtingen aan de verzorgende ouder onverantwoord zou zijn. De aanwezigheid van zodanige omstandigheden zijn door belanghebbende evenwel niet gesteld, noch zijn zij de commissie anderszins gebleken. Het enkele gegeven dat de kinderen de leeftijd van 10 en 11 jaar hebben en de stelling van belanghebbende (niet nader geadstrueerd) dat deze kinderen zodanige zorg nodig hebben dat van haar in redelijkheid niet kan worden gevergd dat zij zich beschikbaar stelt voor de arbeidsmarkt en dat zij trajectbegeleiding aanvaardt, acht de commissie onvoldoende om de door belanghebbende gevraagde ontheffing te kunnen honoreren. - Belanghebbende heeft de commissie gewezen op de rechten van het kind, zoals deze door de Verenigde Naties zijn geformuleerd. Naar het oordeel van de commissie worden de rechten van belanghebbendes kinderen, ook wanneer belanghebbende zich middels trajectbegeleiding en een actieve opstelling richting arbeidsmarkt begeeft, yoldoende gewaarborgd, daarbij mede in aanmerking nemende de bestaande mogelijkheden van kinderopvang. - Gelet op het vorenstaande is de commissie van oordeel dat belanghebbende terecht de arbeidsverplichtingen zijn opgelegd en dat er geen of althans onvoldoende redenen zijn waarom trajectbegeleiding niet kan worden geaccepteerd. (...) Deze zaak is gegarandeerd door het Proefprocessenfonds Rechtenvrouw.

- Ten aanzien van belanghebbendes bezwaar, inhoudende dat zij door een volledige beschikbaarheid voor de ar-

1997 nr. 2

25

RECHTSPRAAK

Noot

mijn in haar eigen levensonderhoud zou kunnen voorzien met haar activiteiten. De commissie voor bezwaar- en beroepschriften, wier advies door Burgemeester en Wethouders werd overgenomen, verschuilden zich geheel achter de letter van de wet. Ze constateerden allereerst dat het bedrijf van de vrouw niet levensvatbaar was, waarna zij werd ingedeeld in de categorie' werklozen die zijn aangewezen op arbeid in dienstbetrekking. Hieruit vloeide automatisch voort dat zij zich fulltime beschikbaar moest houden voor de arbeidsmarkt, ook wanneer zij - wel toegestane - geringe activiteiten als zelfstandige ontplooide. Voor wat betreft het verzorgingsaspect, realiseerde de commissie zich wel dat afwijking van de hoofdregel voor ouders met kinderen Van vijfjaar en ouder onder omstandigheden mogelijk is, echter in casu zouden dergelijke omstandigheden niet zijn gesteld noch zou daarvan zijn gebleken. Over welke omstandigheden wel tot afwijking aanleiding zouden kunnen zijn liet de commissie zich helaas niet uit. In ieder geval was ze niét onder de indruk van de namens de vrouw gestelde verzorgingsbehoefte van de kinderen in relatie tot de rechten van het kind. De commissie merkte op dat de rechten van het kind niet worden geschaad wanneer de moeder gaat werken o.a. gelet op de bestaande mogelijkheden van kinderopvang.

Een bijstandsmoeder met twee opgroeiende kinderen tracht, op eigen kracht een bron van inkomsten te creëren. Zij wordt echter door het college van Burgemeester en Wethouders van haar gemeente teruggefloten. De casus is als volgt. De vrouw, moeder van twee kinderen van tien en elf, startte in 1990 een opleiding voor yogalerares welke zij in juni 1992 met succes afsloot. Enkele maanden later, in oktober, begon zij yogalessen te geven, waarvan de kosten de baten overtroffen. Een wervingscampagne in augustus 1995 bracht weinig nieuwe cursisten, waarna de vrouw stopte met les geven. In januari 1996 pakte ze de draad evenwel weer op en ging ze hobbymatig en op beperkte schaal yogalessen geven. De bijstandsmaatschappelijk werkster wees haar erop dat deze activiteiten het aanvaarden van arbeid in dienstbetrekking niet in de weg mochten staan. Teneinde dat betaalde werk meer binnen handbereik te brengen werd betrokkene voor trajectbegeleiding bij het arbeidsbureau aangemeld. De trajectbegeleiding werd echter gestaakt nadat de vrouw te kennen had gegeven zich toch weer als zelfstandig yogalerares te willen profileren. Bij besluit van 3 juni 1996 werd haar medegedeeld dat haar lessen als activiteiten van bescheiden omvang werden aangemerkt en werden aan de voortzetting ervan een aantal stricte voorwaarden verbonden. Onder andere mochten haar zelfstandige activiteiten niet meer dan tien uur per week bedragen en diende zij daarnaast volledig beschikbaar en inzetbaar voor de arbeidsmarkt te zijn. Met het oog op de toetreding tot de arbeidsmarkt werd bovendien opnieuw trajectbegeleiding noodzakelijk geacht. Tegen dit besluit liet de vrouw door haar advocaat een bezwaarschrift indienen. Daarin verzette zij zich zich met name tegen de sollicitatieplicht en de daaraan gekoppelde trajectbegeleiding, omdat zij het van belang achtte haar twee zoons een goede basis, veiligheid en een goede zorg te geven. In dit verband beriep zij zich op de rechten van het kind zoals geformuleerd door de Verenigde Naties. Voorts werd het College erop gewezen dat, nu de categoriale ontheffing van arbeidsverplichtingen zich beperkt tot ouders met kinderen onder de vijf (artikel 107 Abw), de gemeente beleid dient te ontwikkelen voor ouders met oudere kinderen. Tenslotte voerde de vrouw aan dat zij verwachtte op ter-

In feministische kringen wordt verschillend gedacht over de relatie tussen zorg en arbeidsverplichtingen. Grofweg kunnen twee richtingen worden onderscheiden. Enerzijds wordt arbeidsdeelname door vrouwen als hoogste prioriteit gezien. Anderzijds wordt ervoor gepleit vrouwen de vrijheid te laten om te kiezen voor zorgarbeid in plaats van reguliere betaalde arbeid. Deze dualiteit komt ook aan de orde in het artikel van Malva Driessen dat elders is opgenomen in deze aflevering van Nemesis. Wanneer we praktische problemen zoals het huidige gebrek aan kinderopvang en betaalde arbeid even buiten beschouwing laten, lijken de volgende twee opties voor te liggen: een algemene sollicitatieplicht voor iedereen of een categoriale vrijstelling voor vrouwen met kinderen. Beide opties zijn verwerkt in de Abw: in principe heeft iedereen - ook vrouwen met kinderen - sollicitatieplicht, maar er geldt tevens een categoriale vrijstelling voor ouders met kinderen onder de vijf. In individuele gevallen

26

kan van de algemene regeling worden afgeweken (zie artikel 107 lid 1 Abw). Hierin kan, in navolging van Wentholt (zie artikel Driessen), een mogelijkheid tot maatwerk worden gezien. Maar hoe groot de ruimte daartoe is, is nog niet duidelijk. Het gaat hier tenslotte om een soort hardheidsclausule, dus móet er wel sprake zijn van een van de doorsnee afwijkende situatie. Dit kan betekenen dat iemand die gezond is, normale kinderen heeft, maar op een andere manier met de combinatie werk en zorg wil omgaan, zich toch zal moeten voegen naar de voorgebakken tweedeling: werken of zorgen. Wat dat betreft is de hier besproken beslissing niet hoopgevend. In het rapport van de commissie zou je kunnen lezen dat de vrouw in kwestie een soort van middenweg trachtte te bewandelen: ze koos niet voor louter zorgen, maar ze wilde zich ook niet voegen naar de eisen van de arbeidsmarkt. Het was haar bedoeling om door middel van yogalessen en voetreflextherapie geheel danwei gedeeltelijk in haar levensonderhoud te voorzien en daarnaast voor zelf voor haar zoons te blijven zorgen. Op deze wijze zou ze werk en zorg kunnen combineren, zonder een beroep te hoeven doen op opvangfaciliteiten. Zij had echter wel even rust nodig om haar bedrijfje op te bouwen. Bij een individuele benadering zou ik mij in een situatie als deze verschillende passende oplossingen in de bij standssfeer kunnen voorstellen. De mooiste is natuurlijk dat deze vrouw geheel van haar sollicitatieplicht wordt ontheven zodat zij in alle rust aan haar carrière als yogalerares kan werken, waarbij haar dan tevens een stimuleringspremie wordt toegekend, zodat ze niet al haar inkomsten 'kwijt' is aan de sociale dienst. Minder ideaal, maar nog steeds passend, zou zijn wanneer haar slechts een sollicitatieplicht wordt opgelegd voor de uren waarvoor zij naast haar yogalessen nog beschikbaar is, uitgaande van een fulltime werkweek. Wellicht zal ze dan toch iets van opvang voor haar zoons moeten regelen, maar dit zal minder ingrijpend zijn dan bij een fulltime beschikbaarheid. Een mooie tussenoplossing kan nog worden gevonden in het voorstel van Driessen om bij de bepaling van de mate van beschikbaarheid ook rekening te houden met de zorguren. Trajectbegeleiding lijkt mij tenslotte alleen zinvol wanneer dit gericht is op een uitbouw van haar huidige activiteiten. De commissie bekijkt de zaak met heel

NEMESIS

RECHTSPRAAK

andere ogen en is duidelijk niet met maatwerk bezig. Zij houdt de casus tegen het alles of niets sjabloon van de Abw en kijkt in welk hokje mevrouw kan worden geperst. De categoriale vrijstelling is gelet op de leeftijd van de kinderen niet van toepassing, het bedrijf van de vrouw is niet levensvatbaar dus kan ze niet worden beschouwd als een zelfstandige, ergo: zij is een werkloze werknemer op wie de sollicitatieplicht van toepassing is. Tenslotte wordt nog marginaal getoetst aan de hardheidsclausule van artikel 107 en de confectiebeslissing is gereed. Deze beslissing laat zien dat het er niet om gaat of we -vanuit feministisch perspectief - voor of tegen een arbeidsplicht zijn. Ik denk dat een uitkomst als deze door geen van beide feministische stromingen zal worden toegejuicht. Wat hier duidelijk wordt is hoe belangrijk het is om verder door te denken over een alternatieve benadering van arbeid en zorg, waarin een flexibele synthese tussen beide centraal staat. Roepen om maatwerk is naar mijn idee niet voldoende; er zal ook een concrete invulling moeten worden gegeven aan het gewenste maatwerk. We kunnen er niet zondermeer van uitgaan dat de sociale diensten dit denkwerk wel voor ons zullen verrichten. Gelukkig zijn er verschillende diensten die de in de Abw gegeven ruimte zoveel mogelijk uitbuiten ten behoeve van creatieve oplossingen, maar het lijkt mij van groot belang dat terzake van deze brandende kwestie wat grotere lijnen worden uitgezet. Bijvoorbeeld door het uitlokken van jurisprudentie.

Marleen van Geffen

Nr696 Hoge Raad 29 mei 1996 Nr 267, NJ 1996, 556 Mrs Jansen, Bellaart, De Moor, Van der Putt-Lauwers, Van Brunschot. Beroep in cassatie van W, advocaat mr H. Mollema-de Jong tegen de uitspraak vaade CRvB 26 november 1993, W tegen Bestuur van de Sociale Verzekeringsbank, advocaat mr E.H. Pijnacker Hordijk. AOW, gelijkheidsbeginsel, personele werkingssfeer derde EG-richtlijn Art. 26 BuPo-verdrag, art. 1 Gw, art. 6, 13 AOW AOW-korting voor ingezeten gehuwde vrouwen ten gevolge van de

2 van de in vorenbedoelde periode achtereenvolgens van toepassing geweest zijnde, (mede) op artikel 6 van de AOW (in de vóór 1 april 1985 geldende teksten) berustende, Koninklijke Besluiten van respectievelijk 20 december 1956, Stb, 624, 10 juli 1959, Stb. 230, 17 januari 1963, Stb. 24, 18 oktober 1968, Stb. 575, en 19 oktober 1976, Stb. 557, werd de binnen het Rijk wonende gehuwde vrouw, wier eveneens ingezeten echtgenoot buiten het Rijk in dienstbetrekking arbeid verrichtte en ter zake van die arbeid krachtens een buitenlandse wettelijke regeling inzake - voor zover te dezen van belang - ouderdomspensioen verzekerd was, niet aangemerkt als verzekerde ingevolge de AOW.

uitsluiting van verzekering in verband met het in het buitenland verzekerd zijn van hun echtgenoten. De vrouw valt niet onder de personele werkingssfeer van artikel 4 EGrichtlijn 79/7. Er kan in casu geen beroep worden gedaan op artikel 26 BuPo-verdrag omdat deze bepaling nog niet gold in de periode voor 23 december 1984. Het beroep op het reeds langer in Nederland geldende ongeschreven rechtsbeginsel van verbod op discriminatie naar geslacht wordt eveneens verworpen omdat er volgens de Hoge Raad sprake is van een redelijke en objectieve rechtvaardiging voor de uitsluiting van de gehuwde vrouwen in de betreffende periode. De korting van twee procent per jaar berust op artikel 13 AOW en niet op artikel 6 zodat deze korting in cassatie niet aan de orde kan komen. Vervolg op RN 1994,394,395, m.nt. Margriet Adema

(...)

'

•

4. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het cassatieberoep De in cassatie bestreden uitspraak van de Centrale Raad betreft de toepassing van de AOW. Beroep in cassatie tegen zodanige uitspraak kan uitsluitend op de voet van het bepaalde in artikel 53, lid 1, van de AOW worden ingesteld ter zake van schending of verkeerde toepassing van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 1, tweede, derde, vierde en vijfde lid, 2, 3 en 6 van de AOW. Het bij vertoogschrift gedane beroep op niet-ontvankelijkheid faalt, aangezien het beroep is ingesteld ter zake van schending of verkeerde toepassing van het (mede) krachtens artikel 6 van de AOW bepaalde in de hierna onder 5.1.2 te noemen Koninklijke Besluiten. 5. Beoordeling van het middel van cassatie 5.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: 5.1.1. In de periode van 1 februari 1957 tot 1 augustus 1977 is belanghebbendes echtgenoot gedurende negen tijdvakken in loondienst werkzaam geweest in de Bondsrepubliek Duitsland en was hij uit dien hoofde voor die tijdvakken ingevolge de Duitse wetgeving verzekerd inzake ouderdomspensioen. Belanghebbende en haar echtgenoot waren destijds beiden in Nederland woonachtig. 5.1.2. Ingevolge het bepaalde in artikel

1997 nr. 2

•

5.1.3. In verband met de totstandkoming van de Wet van 28 maart 1985, Stb. 180, strekkende tot invoering Van gelijke behandeling van mannen en vrouwen in de Algemene Ouderdomswet alsmede aanpassing van de overige volksverzekeringswetten, is met ingang van 1 april 1985 de hiervóór in 5.1.2 omschreven uitsluiting van de gehuwde vrouw komen te vervallen (Koninklijk Besluit van 26 april 1985, Stb. 297). 5.1.4. Bij beslissing van het Bestuur van 14 februari 1989 is aan X, die op 20 maart 1989 de leeftijd van 65 jaar heeft bereikt, ingaande 1 maart 1989 een ouderdomspensioen ingevolge de AOW toegekend, waarop een korting is toegepast van 38%, op grond dat X gedurende (afgerond) 19 jaren niet verzekerd is geweest voor de AOW. 5.2. X heeft de door het Bestuur toegepaste korting voor de Raad van Beroep bestreden onder meer op grond dat de aan de korting ten grondslag liggende uitsluiting in strijd is met het gelijkheidsbeginsel, zoals neergelegd in artikel 4, lid 1, van de Richtlijn van de Raad van 19 december 1978 betreffende de geleidelijke tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen op het gebied van de sociale zekerheid, nr. 79/7/EEG {hierna: de Richtlijn), en met artikel 26 IVBPR: 5.3. De Centrale Raad heeft met juistheid vooropgesteld: dat X niet behoort tot de personen als bedoeld in artikel 2 van de Richtlijn; dat de vraag of de korting in overeenstemming is met het verbod van discriminatie naar geslacht, neergelegd in artikel 4, lid 1, van de Richtlijn, in deze procedure derhalve niet aan de orde komt; dat wel de vraag rijst of de beslissing om op het pensioen een korting toe te passen wegens

27

I

RECHTSPRAAK

niet^ verzekerde jaren van X kan worbod van discriminatie als neergelegd in den aangetast met een beroep op artikel artikel 26 IVBPR. 26 IVBPR; dat het hier een ieder verTegen deze oordelen komt het middel bindende bepaling van internationaal op. recht betreft, waarvan de werking zich 5.5. In zoverre het middel, ervan uitmede uitstrekt tot het gebied van de sogaande dat de onderhavige uitsluiting ciale zekerheid; dat in de jurisprudentie van verzekering een ingevolge artikel is aanvaard dat artikel 26 IVBPR mede 26 IVBPR verboden onderscheid naar omvat een gebod aan de verdragspartijgeslacht inhoudt, betoogt dat de Cenen om wettelijke regels te vrijwaren trale Raad ten onrechte niet heeft onvan iedere vorm van door die bepaling derzocht of voor dat onderscheid een verboden discriminatie; dat hiervan objectieve en redelijke rechtvaardiging geen sprake is, indien kan worden vastbestond, faalt het, aangezien de Centragesteld dat een door regelgeving ten le Raad reeds hierom terecht heeft geaanzien van rechtssubjecten teweeggeoordeeld dat X voor wat betreft de onbracht onderscheid berust op objectiederhavige tijdvakken geen beroep kon ve en redelijke gronden. doen op het bepaalde in artikel 26 5.4. Hiervan uitgaande heeft de CentraIVBPR, omdat dat verdrag immers le Raad geoordeeld: dat aldus opgevat eerst op 11 maart 1979 in werking is een bepaling als artikel 26 IVBPR niet getreden. vermag de rechtsgeldigheid aan te tas5.6. Het middel strekt voorts ten betoten van een nationale regel waarbij de ge dat de Centrale Raad het ten aanzien hoogte van een op een wettelijke vervan de gehuwde vrouw bepaalde in arzekering berustende uitkering (als het tikel 2 van de hiervóór in 5.1.2 geAOW-pensioen) afhankelijk wordt genoemde besluiten ten onrechte niet buisteld van de maté waarin tijdvakken ten toepassing heeft gelaten wegens van verzekering zijn vervuld; dat dit strijd met het in artikel 1 van de Grondlaatste niet anders wordt, wanneer kan wet neergelegde verbod op discriminaworden vastgesteld dat het niet vervultie naar geslacht, dan wel wegens len van tijdvakken van verzekering, alschending van algemene rechtsbeginthans voor wat betreft de tijd gelegen selen, in het bijzonder het gelijkheidsvoor 23 december 1984, was gebaseerd beginsel, waarvan de Hoge Raad in zijn op een regel welke een onderscheid arrest van 1 december 1993, BNB maakte naar geslacht; dat immers de 1994/64, RSV 1994/127 (NJ 1996, werking van die regel in een periode 230; red.), heeft geoordeeld, dat het valt, waarin justitiabelen nog geen reeds geruime tijd vóór de inwerkingrechtstreeks beroep op artikel 26 treding van artikel 1 van de Grondwet IVBPR konden doen, en waarin der(17 februari 1983) behoorde tot de onhalve door die bepaling de rechtsgelgeschreven beginselen van het Nederdigheid van de eerder bedoelde, natiolandse recht en in bedoeld Grondwetsnale, regel nog niet kon worden artikel slechts nader vorm heeft aangetast; dat met het voorgaande op gekregen. het punt van de gelijke behandeling Dit betoog kan evenmin tot cassatie leivan man en vrouw een uiteenlopende interpretatie is gegeven van het discri- s den. Voor wat betreft het beroep op artikel 1 minatieverbod van de Richtlijn enervan de Grondwet faalt het reeds hierzijds en dat van artikel 26 IVBPR anom, omdat dé onderhavige tijdvakken derzijds; dat de eerstbedoelde uitleg zijn gelegen vóór de datum van inwermet betrekking tot het onderwerp dat kingtreding van dit artikel. hier aan de orde is, exclusief is gebonVoor wat betreft het beroep op schenden aan het specifieke, op de aanpasding van algemene rechtsbeginselen, sing van de bestaande wetgeving gefaalt het eveneens. Blijkens de Nota richte en binnen de bijzondere van Toelichting op het.hiervóór in rechtsgemeenschap van de EEG gel5.1.2 als eerste vermelde besluit, was dende verbod van artikel 4, lid 1, van de uitsluiting immers erop gericht een de Richtlijn; dat een zo ver gaande werongerechtvaardigd geachte cumulatie king als aan het beginsel van gelijke van uitkeringen te voorkomen. In dat behandeling van man en vrouw is toeverband wees de besluitgever erop dat gekend in het arrest van het Hof van in de in het besluit bedoelde gevallen Justitie van de Europese Gemeenhet in het buitenland door de man opschappen van 11 juli 1991, in de zaken gebouwde pensioen mede geacht kon C-87/90, C-88/90 en C-89/90 (Verhoworden voor zijn echtgenote bestemd len e.a.), RSV 1991/227, niet geacht te zijn. Daarbij mocht de besluitgever, kan worden voort te vloeien uit de meer gelet op de in de onderhavige tijdvakalgemene normstelling inzake het verken aanwezige maatschappelijke ver-

28

houdingen, ervan uitgaan dat het in vrijwel alle gevallen de man was die de kostwinner was, zodat hij ermee kon volstaan de echtgenote uit te sluiten en niet gehouden was tevens een voorziening te treffen voor de gevallen waarin de vrouw de kostwinner was. Derhalve bestond voor het aan de uitsluiting ten grondslag liggende onderscheid naar geslacht destijds een redelijke en objectieve rechtvaardiging. 5.7. Het middel strekt voor het overige ten betoge dat de Centrale Raad ten onrechte niet strijdig met artikel 26 IVBPR heeft geoordeeld dat gehuwde of gehuwd geweest zijnde vrouwen als X ook na 23 december 1984 nog de gevolgen ondervinden van de onderhavige uitsluiting in dier voege dat op het hun toegekende ouderdomspensioen een korting wordt toegepast voor de jaren dat zij niet verzekerd zijn geweest, terwijl daarnaast gehuwde of gehuwd geweest zijnde vrouwen die onder de personele werkingssfeer van de Richtlijn vallen die gevolgen niet ondervinden. Anders dan waarvan het middel uitgaat, berust de bestreden korting evenwel niet op het bepaalde bij of krachtens artikel 6 van de AOW, doch op het bepaalde in artikel 13 van die wet, zodat het middel, gezien het hiervóór in 4 overwogene, ook voor het overige niet tot cassatie kan leiden. De omstandigheid dat een en ander leidt tot een ongelijke behandeling ten opzichte van de in het middel bedoelde vrouwen, die beoordeeld naar uitsluitend de regels van Nederlands nationaal recht in een gelijke positie verkeren als X, doch, anders dan zij, onder de personele werkingssfeer van de Richtlijn vallen, kan daaraan niet afdoen. (...) 7. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Nr697 Rechtbank 's-Hertogenbosch 17 juli 1996 NrAWB 94/9231 AOW Mrs Govers, Hodiamont, Keizer. Eiseres, gemachtigde mr J.W. de Bruin tegen het bestuur van de Sociale Verzekeringsbank, verweerder, gemachtigde G.A.C.A. van der Meijden. AOW, grenskorting, gelijkheidsbeginsel, personele werkingssfeer derde EG-richtlijn Art. 2 EG-richtlijn 79/7

NEMESIS

I

RECHTSPRAAK

Op het pensioen van de vrouw is een korting toegepast van 46 procent, eiseres is 23 jaren niet verzekerd geweest. De vraag is aan.de orde of de vrouw valt onder de personele werkingssfeer van artikel 2 EG-richtlijn 79/7, cq of zij behoort tot de beroepsbevolking. Verweerder zal een nieuw besluit moeten nemen waarbij mede aandacht zal moeten worden besteed aan de vraag in hoeverre ziekte de oorzaak is geweest van het niet meer deelnemen aan het ar^ beidsproces. Als ziekte de oorzaak is geweest dan zal ten gevolge van de derde richtlijn de korting niet toegepast mogen worden. (...)

bureau, doch geen enkele concrete mededeling over enige sollicitatie heeft kunnen doen. Bovendien heeft eiseres bij gelegenheid van de behandeling van het door haar ingediende bezwaarschrift verklaard dat haar inschrijving als werkzoekende enkel diende ter veiligstelling van haar AOW-pensioen. Verweerder heeft daarom naar het oordeel van de rechtbank terecht geoordeeld dat eiseres ten tijde van het bereiken van de 65-jarige leeftijd niet daadwerkelijk als werkzoekende in de zin van artikel 2 van de richtlijn viel aan te merken.

// Overwegingen In dit geding is de vraag aan de orde of verweerders besluit, waarbij het bezwaar van eiseres tegen het besluit haar met ingang van 1 oktober 1994 een pensioen ingevolge de AOW ter grootte van 54% van het wettelijke pensioenbedrag voor een gehuwde toe te kennen ongegrond is verklaard, in. rechte stand kan houden. Verweerder heeft aan dat besluit de overweging ten grondslag gelegd dat eiseres van 1 september 1961 tot 23 december 1984, derhalve afgerond gedurende 23 jaren, niet verzekerd is geweest ingevolge die wet. Tussen partijen is niet in geschil dat dat niet verzekerd zijn geweest niet kan leiden tot korting op eiseresses AOWpensioen, indien zij bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd viel onder personele werkingssfeer van EEG Richtlijn 79/7. Tot die in artikel 2 van de richtlijn omschreven personele Werkingssfeer behoren onder meer diegenen die gerekend kunnen worden tot de beroepsbevolking, met inbegrip van werkzoekenden en van werknemers wier arbeid is onderbroken door ziekte, invaliditeit of onvrijwillige werkloosheid. Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld te vallen onder deze personele werkingssfeer van de richtlijn, omdat zij bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd als werkzoekende zou zijn aan te merken. Verweerder heeft dat bestreden. De rechtbank heeft in de gedingstukken onvoldoende aanknopingspunten gevonden om te oordelen dat eiseres bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd als werkzoekende was aan te merken. De rechtbank heeft hierbij in aanmerking genomen dat eiseres zich weliswaar ongeveer 10 maanden vóór haar 65-ste verjaardag als werkzoekende heeft laten inschrijven bij het arbeids-

Zulks laat echter onverlet dat de personele werkingssfeer van de richtlijn zich tevens uitstrekt over personen wier arbeid is onderbroken door ziekte. Gelet op de gedingstukken valt niet uit te sluiten dat die situatie op eiseres van toepassing is en dat op grond daarvan de richtlijn in dit geval noopt tot het achterwege laten van de onderhavige korting. Blijkens het zich bij de gedingstukken bevindende verslag van de in het kader van de bewaarschriftprocedure gehouden hoorzitting d.d 29 augustus 1994 heeft eiseres aldaar immers verklaard de werkzaamheden als coupeuse, die zij zou hebben verricht tot 1970, wegens ziekte te hebben moeten staken. Ter zitting bij de rechtbank heeft de echtgenoot van eiseres verduidelijkt dat het hierbij ging om toenemende reumatische klachten. Voorts heeft de echtgenoot ter zitting nog gesproken over bepaalde werkzaamheden die eiseres tot in 1985 zou hebben uitgeoefend en die zij (eveneens) wegens ziekte zou hebben gestaakt. Ten onrechte heeft verweerder aan dit aspect in de bestreden beslissing op bezwaar geen enkele aandacht besteed. Evenmin is gebleken dat verweerder bij de voorbereiding van het bestreden besluit op enigerlei wijze onderzoek heeft gedaan naar dit aspect, bijvoorbeeld door nadere informatie in te winnen omtrent het arbeidsverleden en het gestelde ziekteverleden van eiseres. Het voorgaande betekent dat verweerder bij de voorbereiding van het bestreden besluit onvoldoende onderzoek heeft verricht. Dit brengt met zich mee dat het bestreden besluit wegens schending van het in artikel 3:2 van de Awb omschreven zorgvuldigheidsbeginsel moet worden vernietigd. Uit het voorgaande vloeit voort dat het onderhavige beroep voor gegrond moet worden gehouden. Verweerder zal een nieuw besluit moeten nemen op het

1997 nr. 2

door eiseres ingediende bezwaarschrift met inachtneming van de onderhavige uitspraak. Bij de nadere besluitvorming zal mede aandacht moeten worden besteed aan de vraag of eiseres moet worden aangemerkt als persoon van wie de arbeid is onderbroken door ziekte als bedoel d in artikel 2 van de richtlijn, als gevolg waarvan de richtlijn dan zou nopen het niet toepassen van genoemde korting op het ouderdomspensioen van eiseres. De rechtbank acht termen aanwezig verweerder met toepassing van artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de proceskosten, overeenkomstig het besluit proceskosten bestuursrecht te begroten op ƒ 2.130,- (twee punten maal wegingsfactor anderhalf), en te voldoen door de Sociale Verzekeringsbank. Voorts zal de rechtbank de Sociale Verzekeringsbank met toepassing van artikel 8:74 van de Awb gelasten aan eiseres het door haar betaalde griffierecht te vergoeden. Mitsdien wordt beslist als volgt. (...) Noot Met de uitspraken in de zaken van Verholen en Wetten-van Uden tegen de Sociale Verzekeringsbank (SVB) heeft de Centrale Raad van Beroep (CRvB) een onderscheid aangebracht tussen vrouwen van grensarbeiders die een beroep kunnen doen op de derde EGrichtlijn en vrouwen van grensarbeiders die het met de (mindere) bescherming van artikel 26 BuPo-verdrag moeten stellen. Voor de vraag of de korting op de AOW-uitkering in verband met onverzekerde jaren veroorzaakt door de in het buitenland verrichte arbeid van de man al dan niet terecht was, is bepalend of de vrouw wel of niet tot de beroepsbevolking behoorde. Alleen vrouwen die tot de beroepsbevolking behoorden kunnen met succes tegen de korting op hun AOW^uitkering opkomen. De uitspraken van de CRvB zijn voorzien van een annotatie van Margriet Adema te vinden in RN 1994,393,394,395. Het oordeel van de CRvB in zaken van vrouwen die niet tot de beroepsbevolking behoorden werd aan de Hoge Raad voorgelegd. Het cassatieberoep heeft de vrouwen helaas niets opgeleverd. De Hoge Raad is van mening dat op artikel 26 BuPo geen beroep gedaan kan worden als het gaat om ongelijke behandeling in een periode voor inwer-

29

RECHTSPRAAK

kingtreding van het verdrag op 11 maart 1979. Het betoog dat de kortingsregeling wegens strijd met het gelijkheidsbeginsel als algemeen rechtsbeginsel buiten toepassing zou móeten blijven werd door de Hoge Raad verworpen, In een arrest van 1 december 1993 (RN 1994, 392) had de Hoge Raad aangegeven dat het gelijkheidsbeginsel al voor het met ingang van 17 februari 1983 in artikel 1 GW neergelegde verbod op discriminatie naar geslacht kon worden ingeroepen. Maar naar het oordeel van de Hoge Raad was er voor de ongelijke behandeling van mannen en vrouwen in de AOW destijds een redelijke en objectieve rechtvaardiging.

een ongelijke behandeling die had plaats gevonden voordat de richtlijn rechtstreekse werking verkreeg. Al eerder (met de arresten in de zaken van Borrie Clark en Dik) had het HvJ EG uitgemaakt dat oudere nationale bepalingen hun discriminerende werking op 23 december 1984 verliezen ook als die bepalingen de voorwaarden voor het ontstaan van het recht op uitkering regelen en in de zaak Verholen gaf het HvJ EG aan dat het daarbij niet uitmaakt of de verzekering op een risicostelsel of een bijdragestelsel, zoals de AOW, gebaseerd is. Ook het gelijkheidsbeginsel heeft volgens de Hoge Raad een beperkte werking. De ongelijke behandeling in het verleden wordt pas zichtbaar bij de toekenning van de uitkering en op dat moment was de gelding van het gelijkheidsbeginsel een gegeven. Het opbouwsysteem van de AOW heeft de Hoge Raad kennelijk doen besluiten van elke toetsing bij toekenning van de uitkering af te zien.

Aan de vraag of het terecht is dat vrouwen ook na 23 december 1984 (de datum waarop de CRvB in verschillende gelijke behandelingszaken rechtstreekse werking van artikel 26 BuPo-verdrag heeft aangenomen) de gevolgen blijven ondervinden van de uitsluiting van de verzekering in het verleden komt de Hoge Raad niet toe. Dat komt door de beperkte cassatiemogelijkheid in sociale-verzekeringszaken. In artikel 52 AOW is geregeld dat cassatie van uitspraken van de CRvB alleen mogelijk is als het gaat om de kring van verzekerden en enkele begripsbepalingen. De uitsluiting van vrouwen van grensarbeiders op grond van het verschillende malen,gewijzigde Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen, dat een basis vindt in artikel 6 AOW, kon de Hoge Raad toetsen. De korting van twee procent per onverzekerd jaar is gebaseerd op artikel 13 AOW en valt daarmee buiten het cassatiebereik.

Inmiddels wordt bij de CRvB verder geprocedeerd in zaken die daar in afwachting van het arrest van de Hoge Raad waren blijven liggen. In sommige van die zaken is nog het standpunt ingenomen dat de Hoge Raad met het arrest alleen iets gezegd heeft over de werking van het gelijkheidsbeginsel bij uitsluitingsperiodes gelegen vóór 1977 en de vraag nog beantwoord moet worden of er na 1977 nog een moment valt aan te wijzen vanaf wanneer de bepaling in het KB waarop de uitsluiting van gehuwde vrouwen van de verzekering gebaseerd was niet langer verbindend is. Naar verwachting zullen de eerste uitspraken van de CRvB in die zaken niet lang meer op zich laten wachten.

Het is buitengewoon onbevredigend dat de CRvB en de Hoge Raad jn zaken van vrouwen die niet tot de beroepsbevolking behoorden, hebben willen accepteren dat artikel 26 BuPo-verdrag geen doorwerking in de tijd van een eerdere ongelijke behandeling verbiedt. In die doorwerking zit het probleem, want de Hoge Raad stelt niet geheel ten onrechte dat de werkverdeling tussen mannen en vrouwen in de jaren van uitsluiting van de verzekering (in casu van 1959 tot en met 1976) een geheel andere was dan nu. Met het arrest wordt weer eens bevestigd dat de derde EG-richtlijn een veel sterkere werking heeft dan artikel 26 BuPo-verdrag. In het arrest in de zaak van Verholen (RN 1991, 212) stuitte het Hof van Justitie van de EG (HvJ EG) natuurlijk ook op

De uitspraak van de rechtbank laat zien hoe er - los van de werking van het gelijkheidsbeginsel - na het arrest van de Hoge Raad met kortingszaken van vrouwen van grensarbeiders wordt omgegaan. Mij valt op dat in die zaak de toetsing van de vraag of de vrouw tot de beroepsbevolking behoorde plaatsvindt bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd (het moment van intreden van de verzekerde gebeurtenis), terwijl mij uit andere zaken bekend is dat de SVB de vraag of een vrouw tot de beroepsbevolking behoorde op basis van het eigen beleid beantwoordt op grond van de situatie bij het bereiken van de leeftijd van 57 1/2 jaar. Tot de beroepsbevolking behoren op grond van de derde

30

EG-richtlijn ook onder andere werkzoekenden en arbeidsongeschikten. Dat de rechtbank betrokkene niet als werkzoekende wilde aanmerken is op grond van de gestelde feiten (een inschrijving bij het arbeidsbureau enkel ter veiligstelling van de AOW-uitkering) wel te begrijpen. Maar er moet bedacht worden dat de kring van werkzoekenden waarop de derde EG-richtlijn van toepassing is niet samenvalt met de kring van werkzoekenden die recht hebben op een WW-uitkering en aan de op grond van de WW gestelde sollicitatie-eisen moeten voldoen. Aan een vrouw die lange tijd anders dan door ziekte of onvrijwillige werkloosheid niet aan het arbeidsproces heeft deelgenomen mag echter wel de eis worden gesteld dat een reële beschikbaarheid aannemelijk wordt gemaakt. Een inschrijving bij het arbeidsbureau zou daarvoor naar mijn mening voldoende moeten zijn. Betrokkene heeft haar zaak met haar mededeling in de bezwaarprocedure geen goed gedaan. De rechtbank gaat Vervolgens terecht na of kaïï worden aangenomen dat betrokkene haar werkzaamheden in het verleden wegens ziekte heeft moeten staken en vernietigt het besluit wegens onvoldoende zorgvuldige voorbereiding. Miek Greebe

VROUWENHANDEL Nr 698 Rechtbank 's-Hertogenbosch 3 januari 1996 Nr 01/085055/95 Mrs Porink, Anjewierden, Dethmers. OM tegen B. Vrouwenhandel, misbruik van overwicht Art. 250ter Sr Het exploiteren van prostitutie is niet strafbaar tenzij de uitbating ontaardt in uitbuiting. Wanneer de exploitatie vrouwen betreft die niet of weinig thuis zijn in de Nederlandse samenleving, is het risico van uitbuiting nog aanzienlijk groter dan bij andere, voornamelijk Nederlandse vrouwen. In casu is de rechtbank van oordeel dat sprake was van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht van verdachte op de uit Rusland afkomstige vrouwen. Daarom wordt hij veroordeeld tot een gevangenis-

NEMESIS

RECHTSPRAAK

straf van twee jaar voor mensenhandel. (...) Bewijsoverwegingen Op zichzelf is het exploiteren van prostitutie volgens het Nederlands recht niet strafbaar. Slechts wanneer dit gebeurt onder omstandigheden als aangegeven in artikel 250ter Wetboek van Strafrecht, wanneer uitbating ontaardt in uitbuiting, wordt genoemde exploitatie strafbaar. Ook bij vrijwilligheid van een vrouw om in de prostitutie werkzaam te zijn, kan van uitbuiting sprake zijn. Op de vraag wanneer uitbating verandert in uitbuiting, is geen eensluidend antwoord te geven. Een van de oorzaken daarvoor is dat de prostitutie nog steeds niet of slechts marginaal is onderworpen aan wettelijke regels van bijvoorbeeld arbeidsrecht en er derhalve geen wettelijke maatstaven zijn waaraan de rechtmatigheid of onrechtmatigheid van exploitatie van prostitutie gemeten kan worden. Door het ontbreken van genoemde regels is evenwel duidelijk dat bij exploitatie van prostitutie eerder dan bij andere, beter geregelde samenwerkingsverbanden, situaties van uitbuiting kunnen voorkomen. Artikel 250ter van het Wetboek van Strafrecht heeft (mede) de strekking om op dergelijke situaties adequaat te kunnen reageren. Wanneer de exploitatie vrouwen betreft die niet of weinig thuis zijn in de Nederlandse samenleving, is het risico van uitbuiting nog aanzienlijk groter dan bij andere, voornamelijk Nederlandse vrouwen. Eerstbedoelde vrouwen zijn namelijk in hoge mate afhankelijk van en beïnvloedbaar door degenen die hen in Nederland tot de prostitutie brengen. Immers deze vrouwen zijn doorgaans (zeer) jong, spreken de Nederlandse taal niet en zijn onbekend met de structuur van de Nederlandse samenleving. Onder deze omstandigheden is er spoedig sprake van een in de delictsomschrijving van artikel 250ter van het Wetboek van Strafrecht genoemde 'uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht' van degene die hen exploiteert. In het onderhavige geval is de rechtbank van oordeel dat sprake was van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht van verdachte op de in de tenlastelegging genoemde vrouwen. Verdachte was namelijk, in tegenstelling tot deze vrouwen, wel in staat om zich in de Nederlandse samenleving, met name in de wereld van prostitutie, te bewegen. Voorts was hij een zaken-

man die, zo blijkt uit de processtukken, in staat was om mensen naar zijn hand te zetten. Bedreiging met geweld werd daarbij volgens verdachtes eigen verklaring en de verklaringen van diverse in de tenlastelegging genoemde vrouwen, in eèn aantal gevallen niet geschuwd. Verdachte was daarbij eveneens schuldeiser van de vrouwen, aangezien hij visa en reiskosten had voorgeschoten. De rechtbank acht overigens niet wettig en overtuigend bewezen dat de daardoor ontstane schulden dusdanig hoog waren in vergelijking met de werkelijk gemaakte kosten, dat reeds op grond daarvan van misbruik gesproken kan worden. De rechtbank is wel van oordeel dat verdachte misbruik heeft gemaakt van het overwicht dat hij op de onderhavige vrouwen had, aangezien hij, zonder dat dit in een reële verhouding stond met de door hem geleverde diensten, voortdurend een kwart van hun inkomsten inhield. Verdachte leek er slechts op gericht dat de vrouwen zoveel mogelijk omzet genereerden. In het welzijn van de vrouwen, bijvoorbeeld betreffende verzekering, gezondheidszorg en arbeidsomstandigheden toonde verdachte geen merkbare interesse. Alleen door de omstandigheden waarin de vrouwen verkeerden, het overwicht dat verdachte op hen had en de dreigende attitude, die verdachte kennelijk uitstraalde, kon verdachte deze uitbuitingssituatie tot stand brengen en continueren. Bewezenverklaring De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen, dat hij in de periode van 1 januari 1995 tot en met 19 september 1995 in de gemeente E en elders in Nederland (telkens) een of meer ander(en), te weten de (uit Rusland afkomstige vrouwen(en) D en C en P en E en K en M en N en P, door geweld en/of door bedreiging met geweld of en/dan wel door misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht tot prostitutie heeft gebracht, bestaande voormeld misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht (mede) uit - het (doen) - regelen en (voor)-financieren vari de reis en/of het/de paspoort(en) en/of het/de reisdocumenten) van (één of meer van) voornoemde vrouwen ' - het onder zich en/of een ander (doen) nemen en/of (doen) houden van het/de paspoort(en) van (één of meer van) voornoemde vrouwen

1997 nr. 2

- of het doen brengen van (één of meer van) voornoemde vrouwen naar een plaats waar prostitutie werd bedreven en - het doen afstaan van een (groot) gedeelte van de verdiensten van (één of meer van) voornoemde vrouwen aan hem, verdachte, en *• - het zorgdragen voor controle en/of toezicht op de (prostitutie)werkzaamheden en/of de verdiensten van (één of meer van) voornoemde vrouwen - één of meer [ander(e)] handeling(en) en/of feitlijkhe(i)d(en), strekkende tot het brengen en/of houden van (één of meer van) voornoemde vrouw(en) in een afhankelijke positie en/of in een dwang- en/of uitbuitingssituatie; (...) De strafbaarheid van het bewezenverklaarde. He ten laste van verdachte bewezenverklaarde levert op hieronder te kwalificeren misdrijven, voorzien en strafbaar gesteld bij 250ter, eerste lid aanhef en onder sub 1 van het Wetboek van strafrecht juncto artikel 47 van die wet. De strafbaarheid van verdachte. Verdachte is strafbaar voor hetgeen te zijnen laste bewezen is verklaard, omdat niet gebleken is van enige omstandigheid die zijn strafbaarheid uitsluit. Motivering van de straf. Op grond van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder het is gepleegd en de persoon en de draagkracht van verdachte zoals van een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken, is de rechtbank van oordeel, dat aan verdachte de straffen behoren te worden opgelegd, die zij hierna zal bepalen. Verdachte heeft gehandeld uit oogmerk van gewin. Deze gewinzucht heeft zodanige rol gespeeld dat verdachte de grenzen van redelijkheid ten opzichte van de door hem geëxploiteerde vrouwen uit het oog is verloren en de belangen en het welzijn van de vrouwen daaraan ondergeschikt heeft gemaakt en tekort heeft gedaan. De rechtbank acht dit dermate strafwaardig dat niet volstaan kan worden met een andere straf dan gevangenisstraf. Voorts acht de rechtbank het opleggen van een geldboete passend (daargelaten een eventueel nog te ontnemen wederrechtelijk verkregen voordeel). Bij de bepaling van de omvang van de gevangenisstraf laat de rechtbank meewegen dat verdachte zijn overwicht

31

I

RECHTSPRAAK

niet verdergaand heeft misbruikt dan ten behoeve van zijn financiële motieven dienstig was en er bijvoorbeeld niet gebleken is van ernstig gewelddadig of machtswellustig handelen. Toepasselijke wetsartikelen. De op te leggen straffen zijn gegrond, behalve op voormelde artikelen, op de artikelen: 10,14,14b, 14c, 23, 24, 24b, 24c, 27, en 57 van het Wetboek van Strafrecht. De beslissing De rechtbank: Verklaart het tenlastegelegde bewezen, zoals hiervoor omschreven. Verstaat, dat het aldus bewezenverklaarde oplevert de misdrijven: medeplegen van mensenhandel, meermalen gepleegd. Verklaart verdachte deswege strafbaar. Veroordeelt hem te dier zake tot een gevangenisstraf voor de tijd van vierentwintig maanden. (...)

ingevoerd was (Noyon/Langemeijer/ Remmelink, in een later supplement weer hersteld). De verwarring daarover is mede ontstaan doordat het aan wetsvoorstel 18 202 gekoppelde wetsvoorstel betreffende vrouwenhandel (art. 250ter Sr, Kamerstukken 21 027) wel is aanvaard. Nu in 21 027 tevens uitvoerige wijzigingen op 18 202 waren opgenomen - in feite inhoudende een geheel nieuwe delictsomschrijving van art. 250bis Sr -, kon de indruk ontstaan dat niet alleen het nieuwe art. 250ter maar ook het nieuwe art. 250bis was aanvaard. Invoering van die wijziging op 18 202 was echter gekoppeld aan aanvaarding van wetsvoorstel 18 202 zelf, en juist dat werd ingetrokken. Overigens ligt op het moment een nieuw wetsvoorstel betreffende de exploitatie van prostitutie (art. 250bis Sr) bij de ministerraad. Wat in 1993 dus is aangenomen, is een gewijzigd art. 250ter Sr - vrouwen-, of eigenlijk beter: mensenhandel - waarin de beperking tot (bedreiging met) geweld, misleiding en misbruik van overwicht wel wat dat delict betreft in de wet is opgenomen (met uitzondering van grensoverschrijdende handel, art. 250ter lid 1 sub 2, en handel in minderjarigen, lid 1 sub 3, wat ook zonder dwang etc. strafbaar is). Daarmee verband houdt een tweede verwarring in het vonnis, namelijk wat de door de rechtbank gebruikte terminologie betreft. Ten laste gelegd is het delict vrouwenhandel, zoals strafbaar gesteld in art. 250ter Sr. De rechtbank noemt dit consequent exploitatie van prostitutie. Ook hierin is de rechtbank wel enigszins verontschuldigd, nu vrouwenhandel en exploitatie van prostitutie nogal eens op een hoop worden gegooid, zij het dat alles dan rneestal vrouwenhandel en niet exploitatie van prostitutie wordt genoemd (zie bijv. de Handleiding Vrouwenhandel van het Openbaar Ministerie). Het vrouwenhandel-artikel is bovendien sinds 1993 zo ruim geredigeerd, dat het onderscheid tussen handel en exploitatie nog onduidelijker is geworden dan het voor de wetswijziging al was.

Noot Soms springen rechterlijke uitspraken eruit om hun vernieuwende benadering. Dit vonnis van de Bossche rechtbank in een vrouwenhandel-zaak is er zo een. Hier is sprake van een rechtbank die zich goed heeft laten informeren over de discussie rond de strafbaarstelling van vrouwenhandel en exploitatie van prostitutie, zij het dat er juridisch het een en ander niet klopt. Om met het laatste te beginnen: anders dan de rechtbank meent, is de exploitatie van prostitutie volgens het Nederlandse recht nog steeds strafbaar, ook wanneer er op geen enkele manier sprake is van (bedreiging met) geweld, misleiding of misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht. Weliswaar is in de jaren tachtig een wetswijziging ingezet waarin de strafbaarheid van exploitatie van prostitutie - art. 250bis Sr, in de volksmond het 'bordeelverbod' - tot gevallen van geweld, misbruik en misleiding zou worden beperkt, maar dat wetsvoorstel is in 19.93 op het allerlaatste moment in de Eerste Kamer gestrand (Kamerstukken 18 202).

Deze kanttekeningen hebben echter geen juridische consequenties, en doen zeker niet af aan de inhoudelijke waarde van het vonnis. Die inhoudelijke waarde zit hem in het bijzonder in de 'bewijsoverwegingen'. In de discussie over vrouwenhandel en exploitatie van prostitutie speelt in toenemende mate de vraag een rol in hoeverre prostitutie

De rechtbank is echter enigszins verontschuldigd, nu nogal wat handboeken vooruit zijn gelopen op die wetswijziging door zich vrijwel geheel op de nieuwe wetstekst te richten in de veronderstelling dat deze snel ingevoerd zou worden (zie bijvoorbeeld Tekst & Commentaar), dan wel al

32

als een vorm van arbeid moet worden beschouwd. In de visie waarin prostitutie arbeid is kan immers, net als in reguliere vormen van arbeid, 'uitbuiting van de arbeider' worden voorkomen en bestreden door die arbeid te reguleren. Juist het ontbreken van regulering inzake arbeidsverhoudingen, arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden is er debet aan dat uitbuitingssituaties voorkomen. Gebrek aan een duidelijke norm betreffende de inrichting van de arbeid werkt onaanvaardbare situaties in de hand. Inspanningen van de overheid - en uiteraard ook van de direct betrokkenen: prostituees en exploitanten - moeten zich dan ook richten op het vastleggen van die arbeidsverhoudingen, voorwaarden en omstandigheden. En dat lijkt sterk op wat de rechtbank in haar bewijsoverweging verkondigt: wanneer uitbating in uitbuiting overgaat is niet helder, mede bij gebrek aan wettelijke maatstaven, waardoor tegelijkertijd eerder situaties van uitbuiting kunnen voorkomen. De rechtbank probeert vervolgens de voorwaarden waaraan moet zijn voldaan om van uitbuiting te kunnen spreken in te vullen. In het bijzonder gaat het daarbij over het 'misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht'. In feite geeft zij daarmee een nadere invulling aan de arbeidsverhoudingen, voorwaarden en omstandigheden in de prostitutie. Wanneer gaat uitbating in uitbuiting over? De rechtbank begint met de constatering dat bij buitenlandse vrouwen die niet of nauwelijks in de Nederlandse samenleving thuis zijn, bijvoorbeeld omdat zij jong zijn, de taal niet spreken en de structuur van de samenleving niet kennen, het risico van uitbuiting groter is dan bij vrouwen die wel in de Nederlandse samenleving thuis zijn. In combinatie met de verdachte - een 'zakenman' die in staat is mensen naar zijn hand te zetten en in staat zich in de Nederlandse samenleving, in het bijzonder in de wereld van de prostitutie te bewegen - wordt vervolgens geconstateerd dat in casu in ieder geval sprake is van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht van de verdachte over de vrouwen. Als dan geconstateerd is dat van overwicht sprake is, moet worden vastgesteld of daarvan ook misbruik is gemaakt. De rechtbank rafelt dus de vraag naar het misbruik van overwicht in twee vragen uiteen, namelijk: 1) of er sprake is van uit feitelijke ver-

NEMESIS

RECHTSPRAAK

houdingen voortvloeiend overwicht en zo ja 2) of daarvan misbruik is gemaakt. Of de rechtbank dit ook zo heeft bedoeld, is niet met zekerheid te zeggen. De volgorde van redeneren door de rechtbank komt er echter wel op neer. En het is een zuivere redenering. Im-^ners, dat uit de 'feitelijke verhoudingen' een overwicht voortvloeit van de een over de ander betekent nog niet dat daarvan ook misbruik wordt gemaakt. Dat misbruik zal uit andere feiten moeten worden afgeleid. En dat is wat de rechtbank vervolgens gaat doen. Het enkele feit dat verdachte schuldeiser was van de vrouwen - hij had kosten voor visa en de reis voorgeschoten - betekent nog niet dat er van misbruik van overwicht sprake is. Dat is pas het geval als de schulden niet meer in verhouding staan tot de werkelijk gemaakte kosten. Dit is een interessante nuancering van de min of meer standaard in tenlasteleggingen opgenomen adstructie waarom van vrouwenhandel sprake zou zijn, namelijk dat er sprake is van schulden. Evenmin is het enkele feit dat een deel van de inkomsten van de vrouwen wordt ingehouden voldoende om van misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht te spreken. Daartoe moet worden bekeken of de ingehouden verdiensten in een reële verhouding staan tot de door de inhouder geleverde diensten. Ook dit is een interessante nuancering van de standaardregel in tenlasteleggingen dat verdachte een deel van de verdiensten heeft doen afstaan. In de visie van de rechtbank zou de tenlastelegging dus voortaan moeten worden aangevuld met de zinsnede dat de schulden noch de af te stane verdiensten in verhouding staan tot hetgeen daartegenover door de verdachte is gepresteerd. Dat impliceert een bewijslastverzwaring maar daartegen is weinig in te brengen: in een tenlastelegging horen immers slechts strafrechtelijk relevante feiten te staan. Het enkele feit dat er schulden zijn of geld wordt afgestaan is strafrechtelijk niet relevant. In casu was van de door de rechtbank geëiste proportionaliteit geen sprake. Het ging verdachte er slechts om geld te verdienen. Hij vertoont daartegenover geen merkbare interesse in het welzijn van de vrouwen, zoals wat verzekering, gezondheidszorg en arbeidsomstandigheden betreft. De afweging

tussen zijn eigen geldelijk belang en het belang van degenen die voor hem dat geld verdienen is onevenwichtig. De rechtbank geeft er een bepalende betekenis aan, getuige ook het feit dat hierom een gevangenisstraf op zijn plaats wordt geacht. Uit gewinzucht heeft verdachte de grenzen van redelijkheid ten opzichte van de door hem geëxploiteerde vrouwen uit het oog verloren; hij heeft de belangen en het welzijn van de vrouwen daaraan ondergeschikt gemaakt en tekort gedaan. Hij doet duidelijk niet wat een 'goed werkgever' behoort te doen, zou je kunnen zeggen. Daarbij komt dan ten slotte nog dat verdachte er geen been in zag vrouwen met geweld te bedreigen, zij het dat er volgens de rechtbank geen sprake was van ernstig gewelddadig of machtswellustig handelen. Dit vonnis 'normaliseert' in zekere zin arbeidsverhoudingen - de rechtbank noemt het een 'samenwerkingsverband' - in de prostitutie. Net als bij andere 'samenwerkingsverbanden' duidt de constatering dat de ene persoon een uit feitelijke verhoudingen voortvloeit end overwicht over de ander heeft als zodanig niet op misbruik van dat overwicht. En als dat overwicht er is, duidt het enkele feit dat tussen betrokkenen een schuldverhouding bestaat, evenmin als het afstaan van een gedeelte van verdiensten, op misbruik. Als dat wel zo was, zou je zonder marxistische overdrijving waarlijk kunnen spreken over stelselmatige uitbuiting van de werkende klasse in het algemeen; want erg uitzonderlijk zijn dat soort omstandigheden in arbeidsrelaties toch niet. Van misbruik van overwicht is pas sprake als tegenover de arbeid en plichten van de 'werknemer' geen of naar verhouding onvoldoende prestatie en plichten van de 'werkgever' staan. Het is de kunst een evenwicht te vinden en daarover afspraken te maken. En dat is nu juist waar het bij de regeling van arbeidsverhoudingen, omstandigheden en voorwaarden om gaat. De rechtbank lijkt dat aardig door te hebben. Of het zo bedoeld is, kan natuurlijk niet met zekerheid worden gezegd, maar deze uitspraak kan worden gelezen als een beschaafd stukje kritiek op het Nederlandse prostitutiebeleid, waarin juist die arbeidsrechtelijke kant sterk wordt verwaarloosd. Roelof Haveman

1997 nr. 2

WETGEVING Buitengerechtelijk scheiden: goed voor vrouwen? Op 2 oktober j.1. is aan de Staatssecretaris van Justitie aangeboden het rapport Anders scheiden, van de Commissie Herziening Scheidingsprocedure (Commissie De Ruiter). Evenals in het nog steeds niet ingetrokken wetsontwerp 23.616, dat de verplichte procureursbij stand in scheidingsprocedures afschaft, wordt in dit rapport de aandacht op scheidingsbè^ middeling gericht. In de voorstellen van de commissie komt onder bepaalde voorwaarden^ geen rechter meer aan de scheiding te pas. Met een verklaring van een advocaat of notaris dat er een convenant tot stand is gekomen dat aan bepaalde eisen voldoet, kan de ambtenaar van de burgerlijke stand de echtscheiding tot stand brengen. Met deze regeling wordt door de commissie een conflictreducerend effect beoogd. Daarnaast propageert de commissie de scheidingsbemiddeling als middel tot cónflictreductie. Wat betekenen de voorstellen van de commissie voor vrouwen? Het door de commissie bedoelde convenant kan op verschillende wijzen tot stand komen: 1. de scheidenden (of een van hen) stellen een regeling op en bieden die aan aan een advocaat of notaris; 2. de scheidenden (of een van hen) wenden zich tot een scheidingsbemiddelaar met een verzoek te bemiddelen en een convenant tot stand te brengen; 3. een van de scheidenden wendt zich tot een advocaat met het verzoek een echtscheiding tot stand te brengen; de ander wordt via bemiddeling hierbij betrokken; er volgt een convenant of een procedure op tegenspraak. Uitgangspunt van de commissie is dat er geen betere regeling is dan een door de scheidenden zelf tot stand gebrachte. Dat is op zich natuurlijk juist. Maar een regeling als onder 1 bedoeld, biedt op zich geen garantie dat er sprake is van evenwichtigheid. Heeft de ene partij de andere niet onder druk gezet om akkoord te gaan met zijn voorstellen? Wordt dat getoetst door degene die de echtscheidingsverklaring opstelt? Of

33

I

WETGEVING

wordt de regeling zonder meer in een convenant vertaald, waarna de verklaring, nodig voor de inschrijying^van de echtscheiding, wordt afgegeven? Volgens de commissie (p. 35) krijgt de bescherming van de belangen van de zwakkere partij haar beslag juist door het optreden van de rechtsbijstandverlener. In de eerste, hiervoor genoemde situatie is het echter maar de vraag of het overwicht van de ene op de andere partij gesignaleerd wordt of zelfs maar gesignaleerd kan worden.

47) bemiddelaar die, door informatieverstrekking, procesbegeleiding en juridische advisering, partijen het juiste materiaal aandraagt om verantwoorde beslissingen te nemen. Maar de gevolgen van een in de maatschappelijke verhoudingen verankerde ongelijkheid worden daarmee niet opgeheven. Op het moment dat de vrouw verkiest zelf een advocaat te benaderen, zal die uitsluitend haar belangen behartigen, zal die haar zo nodig erop wijzen dat zij rechten prijsgeeft 'om de lieve vrede'. Maar die zal ook oog hebben voor andere belangen dan alleen het belang om 'te winnen' (p. 33).

De commissie acht het noodzakelijk dat de advocaat of notaris het convenant mede-ondertekent. Dit impliceert echter geen medeverantwoordelijkheid voor de inhoud daarvan, aldus de commissie. Voor een scheiding zonder inschakeling van de rechter is slechts een verklaring nodig dat er een convenant is dat voldoet aan de wettelijke vereisten. Die wettelijke vereisten hebben echter uitsluitend betrekking op de zaken die in het convenant in ieder geval aan de orde moeten komen, zoals de verklaring van partijen dat er gescheiden wordt op grond van duurzame ontwrichting van het huwelijk, regelingen met betrekking tot de kinderen en andere voor de hand liggende afspraken, die nu grotendeels in het echtscheidingsverzoekschrift aan de orde komen. Op basis van een kant en klaar door de ene partij aan de andere opgedrongen convenant kan derhalve zonder nadere toetsing een verklaring worden opgesteld, waarmee de scheiding een feit wordt.

Het is. een misvatting te veronderstellen dat het inschakelen van twee advocaten per sé een polariserende werking heeft. Soms is het benaderen van een eigen advocaat de eerste daad van verzet tegen een patroon van jarenlange afhankelijkheid. Als dat door de advocaat goed wordt opgepakt, dan kan de vrouw de strijd - dat is het toch vaak met haar man om de kinderen, de alimentatie, het huis, en alles wat er maar geregeld moet worden, aan. Onpartijdige bemiddeling heeft in zo'n situatie geen conflictreducerend, maar een conflictverhullend effect. De door de commissie beoogde bemiddeling lijkt te passen in de tendens om ongelijkheid en conflicten te camoufleren door harmonieuze oplossingen. Dat is ook het geval in het gewijzigde wetsontwerp 23 714, dat na scheiding gezamenlijk gezag regel en eenoudergezag uitzondering maakt: De commissie gaat hierop door en stelt als een van de voorwaarden voor een buitengerechtelijke scheiding waarbij kinderen betrokken zijn, het voortduren van de ouderlijke macht. Voor dit voorstel worden een zevental argumenten aangevoerd, variërend van de verwijzing naar art. 8 EVRM tot het argument dat een uitdrukkelijke beslissing over het gezag de kans op strijd vergroot. Of de ouders de feitelijke zorg ook delen, is voor de commissie niet relevant. Ze gaat er zelfs van uit dat in de meeste gevallen het kind bij een van de ouders zal verblijven (p. 56), die in dat geval zal 'optreden als verzorger'. Niettemin beslist volgens de commissie de andere ouder mee over zaken die de verzorging (!) en opvoeding betreffen en heeft die ouder recht op omgang, informatie en consultatie. De ongelijkheid in positie die deze traditionele rolverdeling met zich meebrengt wordt verhuld. De scheidende partijen dienen immers in het convenant te verklaren dat zij 'ermee bekend

Juist vrouwen zullen hiervan vaak de dupe zijn. Het rapport noemt ongelijkwaardigheid tussen partijen als een oorzaak van verhoogde kwetsbaarheid die het noodzakelijk maakt de scheidingsprocedure met waarborgen te omkleden. Nu is discutabel of de huidige procedure die waarborgen geeft. Het is immers ook onder het huidige recht mogelijk met gebruikmaking van één advocaat/procureur te scheiden. Hoe vaak gebeurt het niet dat de vrouw de afspraak met haar advocaat maakt en de man op het laatste moment besluit mee te gaan? En hoezeer blijkt dan eveneens dat wat er gepresenteerd wordt als een gezamenlijke regeling toch eenzijdig door de man opgelegd is? De positie van echtgenoten in het familierecht mag formeel gelijk zijn, van materiële gelijkheid is geen sprake. Het lijkt zo mooi, een 'strict neutrale' (p.

34

zijn dat het gezamenlijk ouderlijk gezag wordt gehandhaafd'. Voortzetting van het ouderlijk gezag is dus niet een bewuste keuze die resultaat is van de bemiddeling, maar een al bij voorbaat vaststaand gegeven, niet vatbaar voor enige discussie en ongeacht de onderliggende verhouding. Van voortgezette ouderlijke macht kan en mag alleen sprake zijn in gevallen waarin tijdens het huwelijk de zorg al gedeeld werd en die gedeelde zorg ook na de scheiding wordt voortgezet. Voortgezette ouderlijke macht is niet bedoeld als instituut dat mannen legitimeert om zich met hun ex-vrouw te blijven bemoeien zonder dat ze in enigerlei mate de zorg voor de kinderen hebben. Er is, voorzover bekend, nog weinig onderzoek gedaan naar de effecten van bemiddeling en naar de herkomst van partijen die ervan gebruik maken. Zoals het rapport terecht veronderstelt (p. 48) zullen vooral meer draagkrachtigen van de diensten van advocaten/scheidingsbemiddelaars gebruik maken. Dat maakt, zolang er geen goede regeling voor bemiddeling in het kader van de gefinancierde rechtsbijstand wordt getroffen, echtscheidingsbemiddeling tot een elitaire en voor veel vrouwen onbereikbare vorm van hulp. De gedachtengang van de commissie doortrekkend betekent dat dat de maatschappelijke effecten van conflictreductie zeer gering zullen zijn, temeer daar ook sociale achterstand een barrière kan zijn voor scheidingsbemiddeling. De rol die door de Commissie De Ruiter aan de notaris wordt gegeven is niet alleen die van degene die de echtscheidingsverklaring opstelt, maar ook die van potentiële bemiddelaar. Nu is nog wel voorstelbaar dat een notaris, die gewend is akten en overeenkomsten te maken, ook een convenant en de daarmee samenhangende echtscheidingsverklaring opstelt. De notaris treedt echter doorgaans niet als conflictoplosser of bemiddelaar in juridische geschillen op, dat is nu juist de speficieke deskundigheid van de advocatuur. Waarom hij nu plotseling wel geschikt zou zijn als bemiddelaar in precaire aangelegenheden als scheidingen, maakt de commissie absoluut niet duidelijk. De landelijke werkgroep Vrouw, en Recht wees er in haar commentaar op wetsontwerp 23 616, d.d. 3 mei 1994, al op dat de wijze waarop door het notariaat bij het opstellen van huwelijks-

NEMESIS

I voorwaarden aan de belangen van vrouwen voorbijgegaan wordt, doet vrezen dat notarissen niet bepaald oog zullen hebben voor de ongelijkwaardige positie van de scheidende partijen. Marijke Meindersraa

Gezamenlijk gezag na scheiding Aan de leden van Tweede Kamer der Staten-Generaal Beverwijk, 20 februari 1997 Betreft: wetsontwerp 23 714 gezamenlijk gezag na scheiding Geachte heer, mevrouw, Een dezer dagen wordt in het parlement behandeld wetsvoorstel 23 714, inzake voogdij en medevoogdij. De Landelijk Werkgroep Vrouw en Recht, deel uitmakend van het Clara Wichmann Instituut, geeft u dringend in overweging uw goedkeuring aan dit voorstel te onthouden voorzover het betreft de voortzetting van rechtswege van het ouderlijk gezag na scheiding. De Werkgroep voert hiervoor de volgende argumenten aan; Het oorspronkelijke wetsontwerp 23 714 regelde het gezamenlijk gezag van niet-gehuwde personen over de kinderen van een van hen. Tot nu toe is gezamenlijk gezag over kinderen alleen mogelijk bij gehuwden en bij ongehuwden van verschillend geslacht. Het is een goede zaak dat de mogelijkheid van gezamenlijk gezag tot andere personen dan de hiervoor genoemde uitgebreid wordt. Bij nota van wijziging (23 614, nr. 7) is echter het voorstel ingebracht gescheiden ouders van rechtswege het voortgezet gezag over hun kinderen te doen hebben. Dit terwijl nog maar 2 jaar geleden het huidige artikel 251 in Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek is opgenomen. Uitgangspunt na scheiding is krachtens deze bepaling dat het gezag na scheiding aan een van beide ouders wordt opgedragen tenzij beide ouders gezamenlijk gezag wensen. De situatie na scheiding kan en mag niet op een lijn gesteld worden met de situatie die in het onderhavige wetsontwerp geregeld wordt. Is in het laatste geval sprake van gezamenlijk gezag in

WETGEVING

een bestaande relatie, bij opdracht van ouderlijk gezag na scheiding is de relatie verbroken en staan de ouders in een geheel andere verhouding tot elkaar. De vraag of het ouderlijk gezag in die situatie van rechtswege voortgezet moet worden, hoort derhalve thuis in een discussie over de (echt)-scheidingsprocedure en niet in een debat over medegezag voor personen die niet met elkaar gehuwd zijn. Wij tekenen hierbij aan dat, aangezien het betreffende voorstel bij Nota van Wijzigingen in het wetsontwerp is opgenomen, de Raad van State niet in het voorstel gekend is. Evenmin zijn organisaties als de Emancipatieraad en het Clara Wichmann Instituut over het voorstel geraadpleegd. Emancipatie-effectrapportage is niet op het voorstel toegepast. De huidige praktijk, waarbij het ouderlijk gezag alleen voortgezet wordt wanneer de exechtelieden er uitdrukkelijk voor kiezen, is nog niet eens geëvalueerd. Regelmatig komt het voor dat zelfs in die gevallen bij een latere beslissing het gezamenlijk gezag door de rechter omgezet wordt in eenoudergezag. In welke mate dit het geval is en in welke situaties het gekozen gezamenlijk gezag wel stand houdt, is niet onderzocht. Te verwachten is dat de voorgestelde regeling, waarbij gezamenlijk gezag regel en eenoudergezag uitzondering is, zal leiden tot nog meer gerechtelijke procedures, met alle kosten van dien.

blijven moet niet gebaseerd zijn op gezag, maar op feitelijke zorg. Vrouwen komen door dit voorstel in een slechtere positie dan zij voorheen hadden. Zij zullen de gronden moeten aanvoeren om eenoudergezag in plaats van gezamenlijk gezag te realiseren, zij zullen procedures moeten voeren om gezamenlijk te doen omzetten in eenoudergezag. Zij worden in de verdediging gedrongen omdat zij het antwoord moeten geven op de vraag waarom het belang van het kind beter gediend is met opdracht van het gezag aan haar. Of deze achteruitgang in positie te verenigen is met de bepalingen van het VN-vrouwenverdrag, is maar zeqr de vaag. De Landelijke Werkgroep Vrouw en Recht verzoekt u het voorstel te verwerpen. Zij is gaarne bereid u van nadere informatie te voorzien of met u van gedachten te wisselen. Hoogachtend, namens de Landelijke Werkgroep Vrouw en Recht mr. M.B. Meindersma vd: drs. F. van Ammers directeur Clara Wichmann Instituut

LITERATUUR Samenstelling Tanja Kraft van Ermel

De meeste scheidingen gaan met zoveel spanningen en conflicten gepaard, dat van gezamenlijk gezag geen sprake kan zijn. Het wetsvoorstel gaat daarentegen uit van de illusie dat er na scheiding een goede verstandhouding tussen de ex-partners bestaat. Het voorstel gaat er blijkbaar ook vanuit dat er geen sprake behoeft te zijn van enige vorm van zorg aan de kant van beide ouders. Ook als de kinderen bij de ene ouder wonen die de volledige zorg voor hen heeft, krijgt de andere ouder toch medegezag. Dat kan tot verregaande bemoeienis met en inmenging in het leven van - meestal - de vrouw leiden. Dat kan onrust en onduidelijkheid voor de kinderen meebrengen, juist in een periode waarin zij baat hebben bij rust en duidelijkheid. De Werkgroep is dan ook van mening dat gezag gekoppeld moet worden aan zorg. Slechts als er sprake is van gedeelde zorg kan gedeeld gezag aan de orde zijn. Betrokkenheid van de ouder bij wie de kinderen doorgaans niet ver-

1997 nr. 2

K.D. Lünnemann Vrouwenmishandeling, strafrechtelijk afgedaan?: Strafrechtelijke regulering van mannelijk geweld tegen vrouwen in de privésfecr Deventer, Gouda Quint, 1996, 326 p., ISBN 9038704771 Proefschrift Universiteit Maastricht De auteur richt zich op de wijze waarop het strafrecht, en met name het Openbaar Ministerie, rechtsbescherming kan bieden aan slachtoffers van vrouwenmishandeling. Worden zaken van vrouwenmishandeling vaker met een sepot afgedaan dan andere geweldszaken? Welke aspecten spelen een rol in de afweging die een officier van justitie maakt als hij of zij over een zaak van geweld tegen de vrouw door haar partner of ex-partner beslist? En wat betekent de roep om meer rechtsbescherming van vrouwen die slachtoffer zijn van geweld in de privésfeer? Beschreven wordt het beslissingspatroon van officieren van justitie aan de

35

I

LITERATUUR

hand van de resultaten van een exploratief onderzoek. Daarnaast worden de juridische aspecten van rechtsbescherming geanalyseerd en wordt helderheid verschaft over demogelijkheden en onmogelijkheden van strafrechtelijk optreden als het gaat om mannelijk geweld tegen vrouwen in de privésfeer.

len dramatically. The low conviction rate for rape in different countries implies that this bias is reflected in many legal systems. Janneke Peters Battered women who kill: een onderzoek naar de rechtspositie van partnerdoodsters in Nederland en Engeland 1996, 78 p., scriptie Katholieke Universiteit Nijmegen In deze scriptie wordt geprobeerd een antwoord te geven op de vraag of er strafverminderings- en/of strafuitsluitingsgronden zijn waarop partnerdoodsters zich kunnen beroepen. Onderzocht wordt in hoeverre er verschillen en/of overeenkomsten zijn ten aanzien van de juridische mogelijkheden en kansen voor partnerdoodsters in Nederland en Engeland.

Seksuele intimidatie door hulpverleners: Meldingen bij de Inspectie voor de Gezondheidszorg 1993/1994 Rijswijk, Inspectie voor de Gezondheidszorg (IGZ), 1996. 66 p. Onderzoek waarbij klachten/meldingen over sexueel misbruik door hulpverleners, binnengekomen bij de Geneeskundige Inspectie, worden geïnventariseerd en geanalyseerd. Aandacht wordt besteed aan aard, ernst, omvang, 'soort' hulpverleners en de manier waarop de meldingen behandeld worden.

Anders scheiden: Rapport van de Commissie Herziening Scheidingsprocedure Den Haag, Secretariaat Commissie herziening scheidingsprocedure, Ministerie van Justitie, 1996, 91 p. Advies over de mogelijkheden van vereenvoudiging van de scheidingsprocedure. De voorstellen van de Commissie hebben betrekking op scheidingsbemiddeling en zijn erop gericht het bereiken van overeenstemming tussen partijen te stimuleren. De Commissie hecht groot belang aan de inbreng van professionele rechtsbij standverleners zoals de advocaat en de notaris.

Renée Römkens en Sietske Dijkstra Het omstreden slachtoffer: Geweld van vrouwen en mannen Baarn, Ambo, 1996. 160 p., ISBN 9026314574 Dit boek is de uitkomst van een symposium dat onder de titel Voorbij het slachtofferschap? Denken over geweld op 23 en 24 november 1995 plaatsvond aan de Universiteit Utrecht. Aan de hand van kritische beschouwingen laten de onderzoekers zien hoe representaties van geweld in tekst en beeld vaak verknoopt zijn met stereotiepe opvattingen over vrouwelijkheid of mannelijkheid.

W.H.A.C.M. Bouwens Onderhoudsplicht en bijstand: Een onderzoek naar de verhouding tussen overheidszorg en onderhoud door familie- en gezinsleden Nijmegen, Ars Aequi Libri, 1996, 243 p., ISBN 9069162210 Proefschrift Katholieke Universiteit Nijmegen Na een beschrijving van het civielrechtelijke onderhoudsrecht, gaat de auteur in op de verhouding tussen armenzorg en onderhoudsplicht onder de armenwetten van 1854 en 1912. Vervolgens staat hij stil bij de invloed van het bestaan van onderhoudsbetrekkingen op de bijstandsverlening ingevolge de Algemene bijstandswet. In dat kader bespreekt de auteur onder meer het zogenaamde beginsel van gezinsbijstand, de mogelijkheden van het uitvoeringsorgaan de belanghebbende te verplichten alimentatie te vorderen en de rol van onderhoudsaanspraken bij de beoordeling van de mate waarin betrokkene zelf over middelen beschikt om in

Sue Lees Carnal knowledge: rape on trial London, Hamish Hamilton, 1996, 292 p., ISBN 0241136296 Press coverage gives the impression that, in a climate of politica! correctness, women are increasingly crying rape when they simply regretted what had happened the night bef ore. Based on first-hand monitoring of the judicial process from the time a woman reports rape to the police to the decision of the jury, this book uncovers the fraudulence of this view. Rather than women making false allegations, Sue Lees finds that serial rapists are getting away with rape and being set free to rape again. This book documents the way women are encouraged to report rape, only to be stereotyped as sexually provocative and to be blamed by the judiciary and the press. Reforms introduced in the 1970s and 1980s have not been implemented and the conviction rate has fal-

36

de noodzakelijke bestaanskosten te voorzien. Verder gaat hij in op de bevoegdheid van de gemeente de verleende bijstand terug te vorderen van de gezinsleden van de bij standsontvanger of te verhalen op wettelijk onderhoudsplichtigen. Hastings Women's Law Journal. Jrg. 7 (1996) nr. 1 (Winter) - Domtó R. Moony and Michael Rodriguez / California healthcare workers and mandatory reporting of intimate violence - Olga Rodriguez / Advocating the use of California's stalking statutes to prosecute radical anti-abortion protestors - Heidi Machen/Women's work: attitudes, regulation, and lack of power within the sex industry - Lucille M. Ponte / United States v. Virginia: Reinforcing archaic stereotypes about women in the military under the flawed guise of educational diversity International Journal of the Sociology of Law. Jrg. 24 (1996) nr. 3 (September) - Kerry Carrington en Paul Watson / Policing sexual violence: feminism, criminal justice and governmentality - William Leeming / New taboo? Some observations on the late arrival of changes to the law of incest in Scotland Yale Journal of Law and Feminism. Jrg. 8 (1996) nr. 1 - Xiaorong Li / License to coerce: violence agaihst women, state responsibility, and legal failures in China's family-planning program Women & Criminal Justice. Jrg. 8 (1996) nr. 2 Themanummer over vrouwen bij de politie. Women & Criminal Justice. Jrg. 7 (1995-1996) nr. 2 - Websdale, Neil S., Predators: the social construction of 'stranger-danger' in Washington state as a form of patriarchal ideology - Thompson, Carol Y., Robert L. Young and Wendy L. Creasey Women's emancipation and the ownership of firearms - Maschke, Karen L, Gender in the prison setting: the privacy-equal employment dilemma

NEMESIS

ARTIKEL

LYDIA LOUSBERG EN MIES WESTERVELD

Lydia Lousberg is wetenschappelijk medewerker Emancipatieraad; Mies Westerveld is verbonden aan de onderzoekschool AWSB/RGL Universiteit Utrecht

Een poging tot het juridiseren van een weerbarstig begrip

In dit artikel ondernemen de auteurs een moedige poging het begrip 'zorg' in termen te vangen. Na een bespreking van de rechtsgronden voor het juridiseren van 'zorg', wordt de betekenis van dit glibberige begrip uiteengerafeld aan de hand van een taalkundige en een sociaal-wetenschappelijke analyse. Tevens wordt een oplossing aangereikt voor de patstelling die in elke discussie over een mogelijke regeling weer lijkt op te duiken, namelijk het dilemma tusen sociale rechtvaardigheid en rechtsgelijkheid aan de ene en handhaafbaarheid en controle aan de andere kant Om al dat 'gefilosofeer' over het juridiseren van zorg een concreter karakter te geven, wordt het artikel afgesloten met twee (mogelijke) wetsvoorstellen.

Zorg in het sociaalrecht* Een voornaam element in de discussie of 'zorg' zich wel of niet laat juridiseren, is de vraag welke betekenis aan dit begrip toekomt: in zijn algemeenheid of, minimaal, op het rechtsterrein waar juridisering wenselijk wordt geacht. Het belang van deze kwestie moge evident zijn voor degene die een sluitende regeling ten aanzien van een recht op zorgverlof wil ontwerpen of die zich, in dat verband, afvraagt wat hij aanmoet met de stelling dat '"zorgen" altijd doorgaat' (of doorgaan?). Toch wordt de vraag waar 'zorg' voor staat steevast overgeslagen in de discussie over juridiseringsopties.1 Helemaal onbegrijpelijk is dit niet, want een in alle situaties houdbare definitie van 'zorg' laat zich niet echt eenvoudig ontwikkelen. Integendeel, als potentieel werkbegrip is 'zorg' net zeep in de badkuip: net als je het te pakken denkt te hebben, glibbert het weer uitje handen. Maar moeilijk of niet, de vraag waar 'zorg' voor staat zal in de discussie over de mogelijkheid of onmogelijkheid, de wenselijkheid of onwenselijkheid van juridisering wel beantwoord moeten worden. Voor het verbinden van rechtsgevolgen (rechten en/of plichten) aan een bepaalde kwaliteit of activiteit, is de vraag naar de inhoud daarvan immers cruciaal, evenals de daarmee nauw samenhangende vraag waarom juridisering wenselijk wordt bevonden. In deze bijdrage gaan wij eerst in op dit tweede onderwerp, derhalve op de rechtsgronden voor juridisering van 'zorg'. Daarbij zullen wij ons, vanwege het onmiskenbare feit dat rechtsgronden en daarmee ook inhoud van een te juridiseren begrip per rechtsterrein kunnen verschillen, beperken tot het rechtsterrein van deze special, het arbeids- en sociale-zekerheidsrecht of kortweg het sociaal recht. Na een korte verkenning van deze rechtsgronden gaan wij, eerst taalkundig en daarna sociaal-wetenschappelijk, in op de betekenis van 'zorg'. Meer dan een eerste vingeroefening kan dit evenwel niet zijn; daarvoor is de tijd om ons op dit onderwerp te oriënteren te kort geweest. Wij sluiten deze excercitie af met een beschouwing over de hoofdpunten die in de gevoerde juridiseringsdiscussie naar voren zijn gekomen. Vervolgens reiken wij, om het geheel een wat concreter tintje te geven, een tweetal uitwerkingen aan van een mogelijke regeling op één deelterrein van het sociaal recht, te weten het onverhoeds moeten verzuimen wegens zorgverplichtingen. Daarbij is gekozen voor zowel een gedetailleerde als een meer globaal opgezette regeling.2 * Dit artikel is een samenvoeging van een tweetal, op twee achtereenvolgende tijdstippen gehouden inleidingen over juridisering van zorg in het arbeids- en sociale-zekerheidsrecht, en wel van Westerveld (derde ER-Expert-meeting over juridisering van 'zorg' d.d. 7 juni 1996) en Lousberg (vierde Expert-meeting d.d. 3 oktober 1996). Beide waren goed voor een levendige discussie, waarin diverse belangwekkende suggesties zijn gedaan. Deze zijn waar dit zinnig leek in het artikel verwerkt. 1. Een voorbeeld van het (impliciet) overslaan van deze vraag is het definiërende wetsartikel in het ontwerp-Van Vliet (Nemesis 1996/3). Hier komt de term 'zorg' voor in de aanhef-'onder zorg wordt verstaan' - en tevens een aantal malen in het betekenisverlenende gedeelte. Daarmee blijft de vraag welk type activiteit of kwaliteit hier nu precies bedoeld wordt, onbeantwoord. Ook de definitie van De Wit en Cremers (van 'zorgtijd', elders in dit nummer) gaat aan dit euvel mank. 2. Aanvankelijk was een vrij gedetailleerde regeling gepresenteerd, die vooral vanwege dit gegeven nogal wat kritiek opriep. In de hierna opgenomen zogenaamde detailvariant hebben wij deze kritiek

1997 nr. 2

63

I

ZORG IN HET SOCIAAL RECHT

Rechtsgronden voor juridisering in het sociaal recht Nog niet zo lang geleden vormde de verhouding tussen zorg en arbeid een onproblematisch en ongeproblematiseerd aspect van zowel het leven van alledag als de institutionele domeinen en de sociale en juridische regelgeving. In de grondslagen van de na-oorlogse verzorgingsstaat waren, net als in het dagelijks leven, de posities duidelijk afgebakend: mannen zorgden voor het inkomen om 'hun' gezin mee te onderhouden en voor het geval zij daartoe niet in staat waren, bestonden collectieve regelingen waarin dit kostwinnerschap verzekerd werd. Vrouwen zorgden voor hun man en kinderen en werden, waar hen dat niet lukte, bijgestaan door vrouwelijke verwanten of door voorzieningen als de gezinszorg. Deze, op complementaire gender-posities gebaseerde verdeling van arbeid en zorg bestaat vandaag de dag nog steeds in Nederland, maar lang niet meer voor iedereen. Anno 1997 is de verhouding tussen zorg en arbeid een vraagstuk geworden waar wetenschappers van diverse disciplines, beleidsmakers en adviesorganen zich het hoofd over breken. De geschiedenis van dit vraagstuk kan op verschillende manieren geschetst worden, afhankelijk van het perspectief dat men kiest.3

Als potentieel werkbegrip is 'zorg' net zeep in de badkuip: net als je het te pakken denkt te hebben, glibbert het weer uitje handen. Voor het rechtsterrein van het sociaal recht ligt het voor de hand het onderwerp te benaderen vanuit het perspectief van de financiële achterstandspositie van vrouwen op mannen, die ook anno 1997 nog aanzienlijk is. Naar de aard en oorzaak van deze achterstand zijn in het verleden diverse onderzoeken gedaan, doorgaans geïllustreerd met metingen naar de omvang hiervan.4 Als in deze te problematiseren aspect nemen wij - maar dat is een keuze - het tijdsbeslag dat 'zorgen' inneemt.5 In één opzicht laat tijd zich namelijk vergewaar mogelijk mee-, zij het niet steeds overgenomen. Ook hebben wij, eveneens als reactie op deze kritiek, een tweede globalere variant ontworpen, waarvoor wij ons hebben laten inspireren door een suggestie in de nota 'Arbeid en Zorg'. (Voluit: Om de kwaliteit van arbeid en zorg, investeren in verlof, TK 24 332.) Meer dan een aanzet voor gedachtenontwikkeling en discussie zijn beide uitwerkingen vooralsnog niet. 3. Uit: De casus zorg en arbeid, een veelkoppige draak! bijdrage van M. Westerveld en T. Knijn opgenomen in Over de grenzen van het recht. (Verwachte publicatie: 1997.) 4. Zo is van de vrouwelijke beroepsbevolking zeventig procent economisch niet-zelfstandig. Voor 45 procent van hen geldt dat zij in het geheel baanloos zijn, terwijl van de wel betaald werkenden zestig procent in deeltijd werkt. Voorts zijn vrouwen gemiddeld in lager betaalde functies werkzaam dan mannen en ontvangen zij voor arbeid van gelijke waarde een lager uurloon (gemiddeld ƒ 7,50 p/u). Zie hierover uitgebreider M. Westerveld, Verzorging verzekerd, Nemesis 1995/6. 5. Men kan het onderwerp ook benaderen door niet zozeer dit tijdsbeslag, alswel het feit dat hiervoor binnen het bestaande arbeidsbestel geen erkenning bestaat als uitgangspunt te nemen. Beide bena-

64


lijken met geld: je kunt het maar eenmaal besteden en tijd die met 'zorgen' heengaat, is voor de verzorgende partij uitgegeven, dat wil zeggen niet langer voorhanden voor arbeid of een beschikbaarstelling voor arbeid.6 De gevolgen van het individuele (zorg)bestedingsgedrag hangen mede samen met de sociaal-economische positie van de verzorgende partij. Voor werknemers kan werkachterstand optreden, inkomensderving of, bij een regelmatig voorkomend kortverzuim, een druk op de goede verstandhouding met werkgever en collega's.7 Voor werkzoekenden resulteert het moéten-zorgen veelal in een aantasting van de arbeidsmarktpositie en daarmee van de kansen in eigen levensonderhoud te (gaan) voorzien.8 In het klassieke stelsel van de naoorlogse verzorgingsstaat golden voor degenen die het 'feitelijke', dat is het niet-financiële, zorgen voor hun rekening namen redelijk sluitende compensatieregelingen, die werden opgebracht door de financieel zorgenden - vrijwillig (huishoudgeld) of afgedwongen (alimentatie) - of, bij ontstentenis of betalingsonmacht van hen door de overheid. In een tijd waarin ieder individu geacht wordt zijn eigen brood te verdienen, is de grondslag onder dergelijke compensatieregelingen allengs komen te vervallen, hetgeen in het sociaal recht onder meer geresulteerd heeft in het gedeeltelijk afschaffen van kostwinnerstoeslagen, het ontmantelen van de Aww (thans: Anw) en het ter discussie stellen van het (kostwinners-)minimumloon. Het is met name dit aspect, dat de vraag heeft doen opkomen of 'zorg' niet meer - dan nu het geval is - een plaats verdient binnen het rechtsstelsel van arbeidsbescherming en inkomens(her)verdeling. Als rechtsgrond voor maatregelen op dit punt is in dit verband wel aangevoerd dat onbetaald zorgenden de samenleving als geheel een maatschappelijke dienst bewijzen, waarvoor zij niet financieel gecompenseerd worden maar anderzijds wel een rekening gepresenteerd krijgen: minder inkomen vanwege het minder kunnen werken en als gevolg daarvan op termijn ook carrièreschade.9 De betekenis van 'zorg' - een taalkundige analyse Maar wat is dat element, dat binnen het bestaande stelsel een meer nadrukkelijke plaats zou moeten krijgen? deringen zijn, naar duidelijk zal zijn, twee kanten van één medaille, met in beide gevallen 'zorg' als uitgangs- en 'tijd' als knelpunt. 6. Het is hier niet de plaats om in te gaan op de eerder (door Gunning) aan de orde gestelde vraag of het gangbare lineaire tijdsbegrip wel een goed instrument is om 'zorgtijd' te meten. (Gunning, In the right time, Nemesis 1996/4.) Deze ook naar ons oordeel relevante kanttekening bij 'zorg' en 'zorgen' zal bij de diverse afbakeningsbeslissingen die bij een juridisering moeten worden genomen, zeer zeker aan de orde moeten komen. 7. Dit laatste verklaart, waarom in deze context zulke op zichzelf onschuldige en alledaagse voorvallen als een ziek kind of een verhinderde oppas als 'calamiteit' worden aangeduid. Als iets een ramp is, is degene die als gevolg daarvan zijn/haar afspraken niet nakomt voldoende verontschuldigd om zich op 'overmacht' te mogen beroepen. 8. Ook speelt voor deze categorie het dilemma tussen het moeten werken en het moeten (of liever willen) zorgen. Zie hiervoor de bijdrage van Driessen, elders in dit nummer. 9. M. Westerveld, Verzorging verzekerd, Nemesis 1995/6. Als tweede grondslag wordt hier genoemd het in diverse verdragen verankerde gelijke-kansen-, c.q. emancipatie-gebod.

NEMESIS

I



Voor het antwoord op die vraag zijn wij te rade gegaan bij de jongste uitgave (twaalfde druk, 1995) van Van Dale's Groot Woordenboek van de Nederlandse Taal. Voor juridisering is de vraag welke betekenis in het algemeen spraakgebruik aan een zekere kwaliteit of hoedanigheid toekomt immers niet zonder belang.10 Deze excercitie was om twee redenen interessant. Ten eerste, vanwege de daar genoemde oorsprong van 'zorg'; ten tweede doordat hierdoor aan het licht trad, dat zulke voor ons onderwerp relevante - en naar wij meenden ook redelijk gangbare - begrippen als zorgarbeid, zorgtijd of zorgverlof tot op heden niet tot het woordenboek zijn doorgedrongen.11 Dit lijkt wellicht een handicap, omdat daardoor bij juridisering niet op een bestaand begrippenapparaat kan worden teruggegrepen. Het niet te onderschatten voordeel is evenwel, dat daarmee meer speelruimte tot zowel begripsvaststelling als betekenisverlening ontstaat.

Een pasklaar handvat voor juridisering biedt de in het woordenboek gegeven betekenisverlening daarmee niet. Wel geeft deze inzicht in zowel de aard van het voorliggende sociaal-economische conflict rondom dit thema als waarom de voor het sociaal recht relevante 'zorg'-afgeleiden taalkundig enigszins problematisch zijn. De noodzaak van een deugdelijke betekenisverlening van zodanige 'zorg'-afgeleiden wordt daarmee eens temeer onderstreept. Voor alle duidelijkheid: het is niet onze bedoeling te betogen dat deze per se in de regeling zelf moet staan in de vorm van een definiërende bepaling; ook een betekenisverlening in de toelichting op de regeling of, daarbinnen, een verwijzing naar een wetenschappelijke publicatie waarin zo'n voor de rechtspraktijk werkbare afbakening tot stand is gebracht, is denkbaar.13

Als oorsprong van 'zorg' noemt Van Dale het OudIndische surksati, dat 'hij bekommert zich om' betekent. Synoniemen zijn begrippen als 'behartiging', 'aandacht' en 'verzorging'; illustratief zijn uitdrukkingen als: a) 'ik dank u voor uw goede zorgen'; b) 'de zorg voor zijn gezin', 'met name', aldus Van Dale, 'dat het nodige onderhoud er is'; c) 'zijn kinderen aan iemands zorgen toevertrouwen', ofwel: aan zijn toezicht of hoede; en d) 'de moederlijke zorg moest hij al vroeg ontberen'. 'Zorg' komt ook voor in de betekenis van iemand die goed zorgt of zeer bezorgd is, zoals aldus Van Dale - in: 'Mijn oudste zuster was een echte zorg'. Het begrip heeft derhalve twee kanten: een materiële, zakelijke kant die bij Van Dale mannelijk (of beter: sexeneutraal) wordt ingevuld; een zachte, koesterende kant die bij Van Dale steevast vrouwelijk wordt ingekleurd: de moederlijke zorg, de oudste zuster die een 'echte zorg' is. Interessanter dan deze genderl&ding bij Van Dale12 is het feit dat deze oerbetekenis - het zich bekommeren om - een goed uitgangspunt is om te doorgronden waar het op het rechtsterrein van het sociaal recht ten aanzien van dit onderwerp knelt. Immers, als mannen zich niet meer hun leven lang om vrouwen bekommeren (met geld) en vrouwen blijven dat wel een flink deel van hun leven doen om kinderen en andere van zorg afhankelijken (met tijd), raakt de toch al onevenwichtige verdeling van macht en inkomen over de sexen eerst echt ontwricht. Vrouwen zullen zich dan op het recht willen beroepen om een rechtvaardiger deel van de economische koek te verkrijgen en in die politieke arena ontstaan begrippen, die zich niet goed lijken te verdragen met het (altruïstische) 'bekommeren', zoals: zorgplicht, zorgarbeid en zorgverlof.

Een geheel andere wijze om de betekenis van 'zorg' te benaderen en, wie weet te vatten is via de psychologie, of concreter via de zogenaamde behoeften-hiërarchie van Maslow.14 Maslow's behoeftenladder bestaat uit vier treden, waarvan om verder te kunnen stijgen steeds de onderliggende genomen (lees: vervuld) moet zijn.

10. Doorslaggevend is deze anderzijds niet, want voor de definiëring in rechte bestaat sinds jaar en dag de formulering: in de context van deze regeling wordt onder... verstaan .... 11. Ook op andere rechtsterreinen geldende zorg-afgeleiden zoals: (uit de Zoigspecial Familierecht, Nemesis 1996/3) zorgplicht, zorgrecht, zorginvestering, zorgrelatie en zorgsituatie, zal men in Van Dale tevergeefs zoeken. 12. De bevestiging van mijn vermoeden dat Van Dale een 'heer' is en bovendien niet een van de meest vooraitstrevenden, vond ik in één van de kroegverhalen van Carmiggelt. Daarin beschrijft deze een corpulente vijftiger, die hem onafgebroken kapittelt over zijn taal-

gebruik en woordkeus en hem, als hij informeert met wie hij het genoegen heeft, toesnauwt: 'Van Dale .... de dikke'. 13. Deze nuancering wordt aangebracht, omdat in de discussie over dit onderwerp meermalen is gewaarschuwd voor een tezeer dichttimmeren door definiërende wetsartikelen van hetgeen men geregeld wil zien. Het zou, zo werd hierbij opgemerkt, niet de eerste keer zijn dat hetgeen als illustratieve reeks bedoeld was door de rechtspraktijk als uitputtende opsomming werd aangemerkt. 14. A. Maslow, Motivation and Personality, New York, 1954; A. Maslow, Towards a Psychology ofBeing, Princeton, 1962.

1997 nr. 2

'Zorg' als voorziening in behoeften

Op de onderste trede bevinden zich de fysiologische en veiligheidsbehoeften, de zogenaamde survival and safety motives. Dat zijn naast de behoefte aan eten en drinken ook die aan bescherming tegen kou en warmte en tegen onveilige situaties. Indien niet tijdig aan deze fysiologische en veiligheidsbehoeften - in het vervolg aangeduid met de term basisbehoeften - voldaan wordt, kan het leven of de (fysieke) gezondheid gevaar lopen. Een trapje hoger in de hiërarchie van Maslow vinden we de elementaire sociale behoeften, de zogenaamde affiliation motives. Het gaat hierbij om de behoefte aan liefde, aan acceptatie en ondersteuning, aan hechting, dat wil zeggen een band met andere mensen. Indien gedurende een langere periode niet in deze behoeften wordt voorzien, kan dit tot ernstige persoonlijkheidsschade leiden, terwijl in sommige gevallen zelfs het leven in gevaar komt. De kans op persoonlijkheidsschade is groter naarmate het een (jonger) kind betreft. Gaat het om een baby, dan bestaat zelfs het gevaar van overlijden. Op oudere leeftijd hoeft vereenzaming geen persoonlijkheidsschade tot gevolg te hebben. Wel vormt het veelal een ernstige bedreiging voor de levenskwaliteit.

65

I



Op de derde trap in de hiërarchie bevindt zich de behoefte aan eigenwaarde, zelfvertrouwen en zelfrespect, ook wel het self-esteem motive genoemd. Indien het zelfvertrouwen gedurende een langere periode (tijdens de jeugd) niet wordt ondersteund, leidt dit niet tot levensgevaar, echter wel tot een (beperkte vorm van) persoonlijkheidsschade. De daaruit voortvloeiende onzekerheid omtrent de eigen persoon werkt vervolgens weer negatief op de zelfredzaamheid en sociale vaardigheden van de betrokkene. De zelfstandige voorziening in bovenstaande 'lagere' behoeften wordt daarmee bemoeilijkt. Indien ouders (of verzorgers) daarentegen hun kind respecteren en onvoorwaardelijk liefhebben, dan leert het kind zichzelf te waarderen en te respecteren zonder twijfel of angst. Van de hoogste orde, tenslotte, (vierde trap) is de behoefte aan zelfontplooiing, met andere woorden de behoefte van de mens om zich verder te ontwikkelen en dingen in het leven te bereiken. Indien niet aan deze behoefte wordt voldaan, leidt dit niet tot levensgevaar, fysieke gezondheidsschade of persoonlijkheidsschade. Mogelijk is men wel wat minder tevreden over zichzelf. In de behoefte aan zelfontplooiing dient men zelf te voorzien, maar indien de bovenstaande 'lagere' behoeften niet voldoende vervuld (geweest) zijn, zal men daartoe niet of in duidelijk geringere mate in staat zijn. In de praktijk zal de door iemand verleende zorg vaak een antwoord vormen op meerdere behoeften tegelijkertijd, zij het met accentverschillen. Zo zal bij een baby het accent liggen op het voldoen aan de basisbehoeften en de elementaire sociale behoeften. Bij het opgroeien van jong kind naar puber verschuift het accent naar het voorzien in de elementaire sociale behoeften en naar de ondersteuning van de ontwikkeling van het zelfvertrouwen. Bij het dagelijks bezoeken van een ernstig zieke vriendin, die in een ziekenhuis is opgenomen, zal de nadruk liggen op het voorzien in de elementaire sociale behoeften. De inhoud van de zorg is derhalve afhankelijk van de persoon van de zorgafhankelijke en de mate van zijn/haar hulpbehoevendheid. Is de betreffende persoon grotendeels niet in staat in zijn eigen basisbehoeften te voorzien, dan zal de gevergde zorg niet alleen erg omvangrijk moeten zijn, maar ook onverwijld verleend moeten kunnen worden. Het uitstellen van de voorziening in basisbehoeften (zoals de behoefte aan eten en drinken) is immers niet goed mogelijk gezien de nadelige consequenties die daaraan verbonden kunnen zijn voor leven en gezondheid.

geldt namelijk dat hij of zij zich in ontwikkeling bevindt tot de adolescentiefase is afgerond. Het kind zit als het ware in een verzelfstandigingsproces. Verstoringen van dit proces, bijvoorbeeld als gevolg van het langdurig niet vervullen van bepaalde behoeften, kunnen tot persoonlijkheidsschade leiden en daarmee, onder omstandigheden, tot blijvende hulpbehoevendheid tijdens de volwassenheid. Het is dan ook niet zonder reden dat de zorg voor kinderen een duidelijk meer omvattend karakter heeft dan de zorg aan volwassenen. Dit extra element noemt men ook wel opvoeding, maar sprekender is wellicht de kwalificatie: het ondersteunen van de ontwikkeling van het gevoel van eigenwaarde en het begeleiden van de ontwikkeling naar zelfstandigheid.

Als oorsprong van 'zorg' noemt Van Dale het Oud-Indische surksati, dat 'hij bekommert zich om' betekent. Voor een eventuele juridisering van 'zorg' komt Maslow's behoeftenladder ons bruikbaar voor, aangezien de positie van de zorgbehoevende hoogst relevant is voor beantwoording van de vraag of er werkelijk in plaats van ge-arbeid gezorgd moet worden. Aan de hand van het met deze ladder aangebrachte onderscheid wordt het mogelijk een eerste globale indicatie te geven over de vermoedelijke omvang van de te verlenen 'zorg' en over de noodzaak, of afwezigheid daarvan, tot onverwijld handelen. Dit uitstapje naar de psychologie biedt ons, kortom, basismateriaal voor de volgende definitie van 'zorg': onder 'zorg' wordt verstaan het voorzien in de basisbehoeften en de elementaire sociale behoeften van een persoon die daartoe zelf niet of niet volledig in staat is. Onder zorg voor kinderen wordt tevens begrepen het ondersteunen van de ontwikkeling van het gevoel van eigenwaarde en het begeleiden van de ontwikkeling naar zelfstandigheid. Slotbeschouwing

Algemeen kan men stellen dat een zorgafhankelijke meer hulpbehoevend is naarmate hij niet zelf kan voorzien in 'lagere' behoeften. Het meest hulpbehoevend is degene die volledig afhankelijk is van anderen voor het vervullen van zijn basisbehoeften, terwijl de persoon die naar zijn mening tot onvoldoende zelfontplooiing komt, volledig zelfredzaam kan zijn. Wel moet in dit verband nog onderscheid gemaakt worden tussen een kind en een volwassen zorgafhankelijke. Voor het kind

Bouwstenen voorde ontwikkeling van een regeling terzake van arbeid en zorg De vraag of een uitvoerbare en handhaafbare arbeiden zorgregeling überhaupt denkbaar is, hebben wij tot op heden buiten beschouwing gelaten. Met opzet. Immers, te vaak wordt de discussie over dit onderwerp overschaduwd door de obstakels die genomen moeten worden om tot een concrete invulling te komen of die bij de uitvoering te verwachten zijn; of, erger nog, door het doemdenken dat hetgeen wordt voorgestaan toch niet te realiseren zal zijn, of alleen tegen een onaanvaardbaar hoge prijs. Nu valt inderdaad niet te ontkennen dat de weg naar een effectieve juridisering van 'zorg' met voetangels en klemmen bezaaid is.15 En zeker zullen deze in het proces van wetsconcipiëring zowel in acht als meegenomen moeten worden. Zelfs achten wij het niet bij voorbaat uitgesloten, dat de vraag of juridisering wel wenselijk is, vanwege deze

15. Om meteen maar een heel ingewikkelde te noemen: hoe te voorkomen dat een ongeclausuleerde geldelijke waardering van 'zorg'

het toch al moeizaam verlopende proces van emancipatie - in de zin van het verwerven en behouden van betaald werk door vrouwen -

66

NEMESIS

I


obstakels ontkennend moet worden beantwoord.16 Maar in dit stadium van de discussie, dat van de betekenisverlening, dient aan deze twijfel nog geen voorname plaats toe te komen. Niettemin is de over dit onderwerp gevoerde discussie in zoverre zinnig gebleken, dat deze zicht heeft gegeven op de contouren van 'het' dilemma dat bij een wetsconcipiëring van 'zorg' aan de orde zal zijn. Het dilemma, jawel, want bij vrijwel elk debat bleek het steeds weer te draaien om de frictie tussen sociale rechtvaardigheid/rechtsgelijkheid aan de ene en handhaafbaarheid en controle aan de andere kant. Dit dilemma deed zich voor op vrijwel elk moment waarop binnen de beoogde regeling tot afbakening (wie/wat wel, wie/wat niet) moest worden overgegaan, hetgeen hier het geval is bij onderdelen als: - kring van mogelijk rechthebbenden, derhalve: wie krijgt een eventuele compensatie - een erkenning dat een geldige verzuimreden voorligt of, een stap verder, een geldelijke tegemoetkoming - en wie niet; - te honoreren activiteit: voor welk type zorg wordt compensatie gegeven en voor welk niet; - aard en omvang van de vergoeding: welk type honorering wordt gegeven en door wie, hoever moet deze gaan, zijn beperkingen mogelijk en/of wenselijk en zo ja welke? Het feit dat het op elk van deze momenten steeds om vrijwel hetzelfde type vragen gaat, heeft bij ons de vraag doen opkomen of er dan ook niet één werkmethode ontwikkeld zou kunnen worden om hier uit te komen. Derhalve om met meer kracht argumenten te kunnen poneren, of een sociaal rechtvaardige regeling terzake van arbeid en zorg haalbaar is en, zo dat het geval is, of deze er dan ook moet komen. Vanuit deze veronderstelling hebben we als uitweg uit deze Scyllaen-Charybdis-doorvaart de volgende (stapsgewijze) werkmethode ontwikkeld. Einddoel van deze excursie is dan ofwel de maximaal haalbare zowel rechtvaardige als doelmatige zorg-compensatieregeling, ofwel de conclusie dat de zoektocht daarnaar het best gestaakt kan worden omdat aan iedere denkbare variant meer nadelen dan voordelen verbonden zijn. Deze methode houdt in dat eerst, met voorbijzien van vragen omtrent sociale rechtvaardigheid en rechtsongelijkheid, de op het doel toegesneden minimumvariant wordt ontworpen. Daarmee bedoelen wij een compensatieregeling met (marginale) voorzieningen voor uitsluitend die personen c.q. gericht op alleen die risico' s, om wie of waar het bij de beoogde regeling als eerste draait. Deze taakstelling impliceert, naar duidelijk zal zijn, de noodzaak het over althans die primaire grondslag eens te worden; overeenstemming, derhalve, over het uitgangspunt dat een fatsoenlijke zorgcompensatie-regeling in ieder geval .... moet bieden verder doet stagneren? 16. Een stellingname die Holtmaat lijkt te betrekken. Zie Holtmaat, Juridisering van Zorg in het bijstandsrecht, elders in deze special. 17. Een voorbeeld van zo'n keuze is het voorstel van De Wit en Cremers, elders in deze special, om als vertrekpunt voor een regeling de zorg voor kinderen te nemen. 18. Of, zoals bij de laatste Expert-meeting zo treffend werd gesteld (door Van den Brink als aanhef voor haar inleiding): 'Beter geen

1997 nr. 2


aan in elk geval... .17 Blijkt zelfs dat - het bereiken van die primaire overeenstemming en het op basis daarvan ontwerpen van een minimumvariant -ondoenlijk, dan zal ook naar ons oordeel het mission impossible over een operatie als deze moeten worden uitgesproken. Lukt het anderzijds wel een op een uiterst beperkte leest geschoeide regeling te ontwerpen waarbij niet meteen onoverkomelijke uitvoeringsproblemen te verwachten zijn, dan kan tot uitbreiding worden overgegaan tot die categorieën (personen/activiteiten) waarvan wordt geoordeeld dat deze als tweede in aanmerking zouden behoren te komen. En zo verder tot de grenzen van wat wets-/uitvoeringstechnisch mogelijk is, bereikt zijn. Cruciaal voor het welslagen van deze operatie is evenwel dat onverkort wordt vastgehouden aan het uitgangspunt dat uitbreidingen waar een onoverkomelijk handhaafbaarheidsknelpunt aan kleeft vanwege dat enkele feit niet in aanmerking komen. Maar - en dat is het verschil met de benadering tot nu toe - daarmee valt dan niet meteen de grondslag onder de regeling an sich weg, maar komt de daarvoor ontworpen minimalere variant weer in beeld. Als motto kan daarbij dienen, dat een niet in alle opzichten bevredigende regeling nog altijd beter is dan helemaal geen regeling.18 De tweede kanttekening die wij naar aanleiding van de over dit onderwerp gevoerde discussie willen plaatsen, betreft het voorstel - dat hierin meer dan eens en met name op momenten dat 'het moeilijk werd', werd gedaan - om de regeling 'globaal' (lees: zo oningevuld mogelijk) te houden en de nadere invulling aan de rechtspraktijk (sociale partners, uitvoerders, rechters) over laten. Deze benadering heeft het onmiskenbare voordeel dat lastige en misschien zelfs onoplosbare uitvoeringsproblemen buiten de deur blijven, waarna de gewenste regeling weer wat dichter binnen bereik lijkt te komen. Bovendien liggen wetsconstructies als deze politiek goed in de markt - hetgeen, alweer, effectuering waarschijnlijker maakt - omdat daarmee wordt aangesloten bij de thans in brede kring aangehangen filosofie over deregulering en een overheid/wetgever op afstand. Ondanks deze onmiskenbare strategievoordelen komt deze benadering ons in dit stadium van de gedachtenontwikkeling heilloos voor. Immers, het aan derden overlaten van een nadere invulling zonder te hebben geconstateerd - en in dat stadium verkeren we vooralsnog - dat een concreet uitvoerbare regeling daadwerkelijk mogelijk is, zal de gewenste effectieve en op het doel toegesneden regeling geen stap dichterbij brengen. Integendeel, de kans dat in zo'n geval concretisering geheel en al uitblijft omdat deze derden er al evenmin uitkomen, is met zo'n plan van aanpak levensgroot aanwezig. En een dooie mus zou, na al die jaren van actievoeren, geduld betrachten en vervolgens actief en creatief meedenken, toch wel een erg beschamend eindresultaat zijn. gitaar dan helemaal geen gitaar'. Als gezegd (zie noot 17) wordt dit oordeel niet door iedereen onderschreven. Met name Holtmaat betwijfelt sterk of een regeling, welke dan ook, niet eerder averechts en contraproductief zal uitwerken dan effectief rechtdoend. Het voordeel van de hier bepleite werkmethode is dat men daarmee eerder tot een antwoord op deze vraag zal komen dan wanneer de gedachtenwisseling principieel blijft, derhalve zonder aanzetten tot concreetheid.

67

I

Zoals wij in de inleiding al aangaven, hebben wij als verdere aanzet voor de discussie twee 'ontwerpen van wet' opgesteld ten aanzien van één deelterreintje van wat te zijner tijd wellicht een bredere, meeromvattende regeling wordt. Beide zijn hieronder opgenomen. De gedetailleerde regeling is gebaseerd op de hiervoor ontwikkelde definitie van 'zorg' volgens Maslow en is, indachtig de op de Expert-meeting geuite kritiek 'ruim' opgezet.19 De globale variant sluit aan bij bestaande wetteksten en laat meer interpretatie- en invullingsruimte aan de uitvoerder. Beide ontwerpen zijn bedoeld als aanzet tot verdere discussie over onder meer de hierboven opgeworpen vragen. Het laatste woord in de discussie pretenderen zij zeker niet te zijn. Gedetailleerd wetsvoorstel Wijziging van titel 7.10 (arbeidsovereenkomst) van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot het zorgcalamiteitenverlof Aan titel 7.10 van het Burgerlijk Wetboek worden de volgende artikelen toegevoegd: Artikel 645 Lidl a) De werknemer heeft recht op verlof zonder behoud van loon voor het verrichten van plotseling noodzakelijk geworden zorgtaken ten behoeve van een zorgafhankelijke waarmee de werknemer een opvoedings-, partner-, familie- of vriendschapsrelatie heeft, indien uitstel van deze zorgtaken nadelige consequenties kan hebben voor de gezondheid of het welzijn van deze zorgafhankelijke. b) De werknemer heeft geen recht op verlof zoals bedoeld in het eerste lid, indien overdracht van de zorgtaken naar een andere zorgverlener tijdig mogelijk is en deze overdracht niet leidt tot een verlies aan kwaliteit van de zorg. Lid 2 a) Onder het verrichten van zorgtaken in de zin van deze wet wordt verstaan het voorzien in de basisbehoeften en de elementaire sociale behoeften van een persoon die daartoe zelf niet of niet volledig in staat is. Onder de zorg voor kinderen jonger dan achttien jaar wordt tevens het begeleiden van de ontwikkeling naar zelfstandigheid begrepen. b) Onder het verrichten van zorgtaken in de zin van deze wet wordt tevens het regelen en het organiseren van de zorg voor de zorgafhankelijke begrepen. Lid 3 Uitstel van de zorg wordt geacht nadelige consequenties in de zin van lid 1 sub a te hebben, indien: a) de benodigde zorg betrekking heeft op de basisbehoeften van een volwassen zorgafhankelijke die hierin zelf niet of onvoldoende kan voorzien. b) de benodigde zorg betrekking heeft op de basisbe19. Zo is, anders dan in het oorspronkelijke voorstel, geen limitering ten aanzien van het maximaal aantal toe te kennen dagen opgenomen. 20. Op de verhouding tussen het recht op verlof zonder behoud van

68



hoeften of de elementaire sociale behoeften van een kind dat hierin zelf niet of onvoldoende kan voorzien. Betreft het een kind jonger dan dertien jaar, dan wordt er vanuit gegaan dat een zelfstandige voorziening in de basisbehoeften en de elementaire sociale behoeften nog niet mogelijk is. Artikel 646 Lidl Het recht op verlof zonder behoud van loon in de zin van art. 645 is niet van een voorafgaande toestemming van de werkgever afhankelijk. Lid 2 De werknemer dient de werkgever op zo kort mogelijke termijn op de hoogte te stellen van het feit dat hij gebruik maakt van zijn recht op verlof. Lid 3 Indien de werkgever daarom verzoekt dient de werknemer hem de reden van het verlof mede te delen en hem de volgende gegevens te verstrekken: - de naam van de zorgafhankelijke, - de plaats waar de zorg verleend wordt of werd. Toelichting bij het gedetailleerde wetsvoorstel Artikel 645 lid 1 sub a Deze bepaling kent alleen een recht op verlof zónder behoud van loon toe. Dat wil echter niet zeggen dat de verlofganger totaal geen geldelijke compensatie ontvangt. Voor wat betreft de vergoeding tijdens het verlof is namelijk aangesloten bij het advies Met zorg naar nieuwe zekerheid van de Emancipatieraad. Hierin wordt een recht op zorgcalamiteitenverlof zonder behoud van loon voorgesteld. Een uitkering uit een nieuwe sociale verzekering voor zorg compenseert het inkomensverlies van de zorgverlener op minimumniveau. Voor sociale partners bestaat de mogelijkheid hierop aanvullingen overeen te komen in collectieve arbeidsovereenkomsten.20 Het begrip 'plotseling noodzakelijk geworden' moet niet te beperkt worden opgevat. Hiermee wordt gedoeld op het feit dat de werknemer met deze taken bij de reguliere afstemming van arbeid, zorg, school of eventuele andere opvang geen rekening heeft kunnen houden. Dit brengt met zich mee dat ook wanneer vantevoren duidelijk is dat een kind na een ziekenhuisopname eerst een paar dagen thuis moet verblijven voordat het naar school kan, het 'plotseling noodzakelijk geworden' zorgtaken in de zin van art. 645 lid 1 sub a betreft. Er is in deze bepaling gekozen voor een ruime kring van zorgafhankelijken ten behoeve waarvan de werknemer zorgcalamiteitenverlof kan opnemen. Hiermee wordt recht gedaan aan het feit dat ook alleenstaanden relaties kunnen hebben met zorgafhankelijken. Bovenloon, de uitkering uit de sociale verzekering voor zorg en de eventuele aanspraken van de werknemer op grond van art. 7A: 1638cb lid 1 BW wordt kort ingegaan in het advies 'Met zorg naar nieuwe zekerheid'. In dit artikel blijft dit onderwerp buiten beschouwing.

NEMESIS

I


dien wordt hiermee rekening gehouden met het gegeven dat veel oudere zorgafhankelijken alleenstaand zijn. Indien men de kring van zorgafhankelijken zou beperken tot de eigen kinderen beneden de twaalf jaar, blijven deze ouderen verstoken van mantelzorg. De keuze voor een ruime kring van zorgafhankelijken brengt wel een aantal problemen met zich mee, zoals de noodzaak de verschillende soorten relaties van de werknemer met een zorgafhankelijke in de memorie van toelichting te definiëren of te omschrijven. Als voorbeeld volgt hier een mogelijke definitie van een partnerrelatie: 'De werknemer heeft een partnerrelatie met een volwassen zorgafhankelijke indien hij met deze gehuwd is, met hem een samenlevingsovereenkomst heeft afgesloten of indien de partnerrelatie als zodanig is geregistreerd'. Omdat het moeilijk aan te tonen is wanneer uitstel van zorgtaken nadelige consequenties kan hebben voor de zorgafhankelijke, is in lid 3 de juridische fictie opgenomen dat in de daar omschreven omstandigheden in ieder geval van nadelige gevolgen sprake is. Dit betekent dat art. 645 lid 1 sub a in samenhang met lid 3 gelezen moet worden. Artikel 645 lid 1 sub b De zorg hoeft niet overgedragen te worden aan een andere zorgverlener indien dit tot een verlies aan kwaliteit van de zorg kan leiden. Algemeen kan men stellen dat zorg een goede kwaliteit bezit indien deze in voldoende mate aansluit op de specifieke behoeften van de betreffende zorgafhankelijke. Naar onze mening kan een substantieel verlies aan kwaliteit van de zorg optreden in het geval dat een ziek kind toch naar de crèche gebracht wordt of wanneer een bepaald persoon duidelijk tegen de wens van een volwassen zorgafhankelijke de zorg op zich neemt. Artikel 645 lid 2 sub a De definitie van 'zorg' volgens de behoeftenladder van Maslow is grotendeels overgenomen in deze bepaling. Het enige onderdeel dat geschrapt is betreft 'het ondersteunen van de ontwikkeling van het gevoel van eigenwaarde'. Hoewel dit ondersteunen een belangrijk en noodzakelijk element vormt van de zorg voor kinderen, zijn wij van mening dat zorgcalamiteitenverlof niet uitsluitend met dit doel mag worden opgenomen. De ondersteuning van het gevoel van eigenwaarde kan immers op allerlei 'manieren' geschieden. Hierbij vormen respect en onvoorwaardelijke liefde de hoofdmoot. De aanwezigheid van de ouder op één bepaald moment is daarom veelal niet vereist. Het onderdeel 'het begeleiden van de ontwikkeling naar zelfstandigheid' is wel in de wettelijke definitie gehandhaafd. Voorbeelden waarin zorgcalamiteitenverlof in dit geval gerechtvaardigd is, zijn een uit de hand gelopen conflict op school en het naar aanleiding van een strafbaar feit in aanraking komen van een kind met de politie. Omdat de termen 'basisbehoeften' en 'elementaire sociale behoeften' niet algemeen bekend zijn, dienen ze in de memorie van toelichting omschreven te worden. Bijvoorbeeld als volgt: 'Basisbehoeften zijn onder andere de behoefte aan voldoende eten en drinken, de behoefte aan bescherming tegen koude, hitte,

1997 nr. 2


vochtigheid en de behoefte aan bescherming tegen onveilige situaties. Onder elementaire sociale behoeften wordt ondermeer de behoefte aan emotionele ondersteuning begrepen'. Artikel 645 lid 2 sub b Deze bepaling maakt duidelijk dat onder het verrichten van zorgtaken ook de organisatie van de zorg valt. Dit kan de vorm hebben van het regelen van een goede overdracht van de zorg. Artikel 645 lid 3 In deze bepaling is zoals gezegd de juridische fictie opgenomen dat uitstel van zorgtaken in de daar omschreven omstandigheden in ieder geval nadelige gevolgen heeft voor de zorgafhankelijke. Artikel 646 lid 2 en 3, beperking oneigenlijk gebruik In een eerdere versie van dit wetsvoorstel was een extra artikel opgenomen, waarin het aantal op te nemen dagen aan een jaarlijks maximum van vijf dagen gebonden werd. Voor bepaalde groepen werknemers, zoals werknemers met een kind jonger dan dertien jaar en alleenstaande ouders, golden hogere jaarlijkse maxima (respectievelijk tien en vijftien dagen). Doel van dit artikel was het oneigenlijk gebruik van het zorgcalamiteitenverlof tegen te gaan, de regeling voor werkgevers acceptabel te maken en de regeling betaalbaar te houden. In dit wetsvoorstel is het bedoelde artikel geschrapt. Tijdens de Expert-meeting werd naar voren gebracht dat het karakter van calamiteiten zich niet leent voor een dergelijke maximering. Juist bij een calamiteit moet men het werk kunnen neerleggen, onafhankelijk van het feit of het maximum daarbij overschreden wordt of niet. Het 'oplossen' van de zorgcalamiteit weegt dan zwaarder dan het voldoen aan de arbeidsverplichting. Het schrappen van de wettelijke maxima in dit wetsvoorstel betekent overigens niet dat er totaal geen rem is op oneigenlijk gebruik. Het recht op zorgcalamiteitenverlof is immers van twee voorwaarden afhankelijk: - het uitstel van de zorg moet nadelige consequenties kunnen hebben voor de zorgafhankelijke, - een tijdige overdracht van de zorg moet onmogelijk zijn. Bovendien biedt artikel 646 lid 2 en 3 de werkgever een aantal mogelijkheden om oneigenlijk gebruik in de hand te houden. Ons lijkt het vanuit privacy-oogpunt ongewenst indien de werkgever verdergaande controletaken (huisbezoek, gesprek met de zorgafhankelijke) vervult. Wel kan het ten onrechte gebruik maken van het recht op zorgcalamiteitenverlof aanleiding zijn voor een terecht ontslag op staande voet door de werkgever. Bijvoorbeeld wanneer een werknemer, die verlof heeft opgenomen vanwege ziekte van zijn baby, door zijn chef gesignaleerd wordt als supporter bij de wedstrijd Ajax-Feyenoord. In het advies van de Emancipatieraad Met zorg naar nieuwe zekerheid wordt zoals gezegd voorgesteld om de betaling tijdens het calamiteitenverlof niet op het bordje van de werkgever te leggen, maar om het inko69

I


mensverlies tijdens het verlof te compenseren door middel van een uitkering uit de nieuwe sociale verzekering voor zorg. Dit heeft tot gevolg dat niet alleen de werkgever maar ook een uitkeringsorgaan te maken krijgt met de vraag of het zorgcalamiteitenverlof terecht is opgenomen.


Onder de vervulling van een door de wet of overheid neergelegde verplichting wordt begrepen de uitoefening van het actief kiesrecht. 4. De leden 2, 3 en 4 van artikel zijn van overeenkomstige toepassing. 5. (...) 6. (...)

Globaal wetsvoorstel Toelichting bij het globale wetsvoorstel Wijziging van titel 7.10 (arbeidsovereenkomst) van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot het zorgcalamiteiten Artikel 629 wordt gewijzigd. Voor de duidelijkheid zijn hieronder ook de eerste twee leden van artikel 628 opgenomen. Artikel 628 1. De werknemer behoudt het recht op het naar tijdruimte vastgestelde loon indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. 2. Indien hem krachtens enige wettelijk voorgeschreven verzekering of krachtens enige verzekering of uit enig fonds waarin de deelneming is overeengekomen bij of voortvloeit uit de arbeidsovereenkomst, een geldelijke uitkering toekomt, wordt het loon verminderd met het bedrag van die uitkering. 3. (...) 4. (...) Artikel 629 1. De werknemer behoudt voor een tijdvak van 52 weken recht op zeventig procent van het naar tijdruimte vastgestelde loon, maar ten minste op het voor hem geldende minimumloon, wanneer hij ten gevolge van ziekte verhinderd is geweest zijn arbeid te verrichten, tenzij de ziekte door zijn opzet is veroorzaakt of het gevolg is van een gebrek waarover hij bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst de werkgever valselijk inlichtingen heeft gegeven. 2. Eveneens behoudt de werknemer het op het naar tijdruimte vastgestelde loon voor een korte naar billijkheid te berekenen tijd, wanneer hij, hetzij ten gevolge van de vervulling van een door de wet of overheid, zonder geldelijke vergoeding, opgelegde verplichting, welke vervulling niet in zijn vrije tijd kon geschieden, hetzij ten gevolge van zeer bijzondere, buiten zijn schuld ontstane omstandigheden, verhinderd is geweest zijn arbeid te verrichten. 3. Onder zeer bijzondere, buiten zijn schuld ontstane omstandigheden worden voor de toepassing van dit artikel in ieder geval begrepen: - de bevalling van de echtgenote of van de levenspartner van de werknemer; - het overlijden en de lijkbezorging van een van zijn huisgenoten of een van zijn bloed- of aanverwanten in de rechte lijn en in de tweede graad van de zijlijn; - een onverwacht ontstane zorgbehoevendheid van een van zijn huisgenoten of een van zijn bloed- of aanverwanten in de rechte lijn en in de tweede graad van de zijlijn, die noodzaakt tot een direct verrichten van zorgtaken door de werknemer.

70

In dit voorstel is zoveel mogelijk aangesloten bij de kabinetsplannen met betrekking tot het calamiteitenverlof zoals verwoord in de Nota Om de kwaliteit van Arbeid en Zorg van 5 september 1995. Het is dus niet onwaarschijnlijk dat het derde lid van artikel 629 BW in de toekomst een vergelijkbare inhoud zal krijgen als hierboven weergegeven. Anders dan bij het gedetailleerde wetsvoorstel betreft het hier een verzuim van de werknemer mét behoud van loon. Artikel 629 lid 3 In art. 629 lid 3 BW is geen definitie van 'zorg' of 'zorgtaken' opgenomen. Men zou ervoor kunnen kiezen om dit begrip in de memorie van toelichting nader te omschrijven. Ook kan men dit achterwege laten en de nadere invulling overlaten aan de rechter, en daarmee aan de maatschappelijke opinie die op een bepaald moment ten aanzien van het onderwerp 'zorg' leeft. Wel dient in de toelichting te worden opgenomen dat onder verrichten van zorgtaken ook de organisatie van de zorg is begrepen. De zinsnede 'onverwacht ontstane zorgbehoevendheid' in art. 629 lid 3 BW moet niet te beperkt worden opgevat. Hiermee wordt gedoeld op het feit dat de werknemer met deze zorgbehoevendheid bij de reguliere afstemming van arbeid, zorg, school of eventuele andere opvang geen rekening heeft kunnen houden. Dit brengt met zich mee dat ook wanneer vantevoren duidelijk is dat een kind na een ziekenhuisopname eerst een paar dagen thuis moet verblijven voordat het naar school kan, het een 'onverwacht ontstane zorgbehoevendheid' in de zin van art. 629 lid 3 betreft. Bij bepaling van de kring van zorgafhankelijken is aangesloten bij de huidige wettekst. Deze kring is duidelijk beperkter dan in het gedetailleerde wetsvoorstel. Dit is met name voor alleenwonenden nadelig. Wel is de kring eenduidiger geformuleerd, zodat er minder discussies zullen ontstaan over wie er nu wel of niet onder valt. Onder huisgenoten vallen vanzelfsprekend ook kinderen. Daarbij geldt niet als vereiste dat men als ouder in familierechtelijke betrekking staat tot een kind. Voldoende is dat men op hetzelfde adres woont. De meeste discussie zal ontstaan over de zinsnede 'die noodzaakt tot een direct verrichten van zorgtaken door de werknemer'. Onduidelijk blijft immers wanneer een dergelijke noodzaak bestaat en derhalve wanneer het verzuim gerechtvaardigd is.

NEMESIS

KRONIEK

MALVA DRIESSEN

Docent sociaal (zekerheids)recht aan de Universiteit Maastricht

Kroniek van het socialezekerheidsrecht

Malva Driessen vervolgt als tweede in de rij onze reeks van kronieken. Na het vluchtelingenrecht (Nemesis 1997, 1) komt nu het sociale-zekerheidsrecht aan de beurt De nieuwe materiële wetgeving wordt besproken (Bijstandswet en Algemene nabestaandenwet)

Deze kroniek biedt een overzicht van de ontwikkelingen in het sociale-zekerheidsrecht van het afgelopen jaar, voor zover deze relevant zijn voor vrouwen in het bijzonder. Wetgeving, jurisprudentie en publicaties komen hierbij aan de orde. Bovendien wordt aandacht besteed aan wetgeving die nog 'in de pijplijn' zit. Het is vaak arbitrair een grens te trekken tussen het arbeidsrecht en het sociale-zekerheidsrecht. Hoewel opgenomen in het Burgerlijk Wetboek, neem ik het regime bij ziekte en het ouderschapsverlof en de loopbaanonderbreking in mijn beschouwing mee. Datzelfde geldt voor regelingen en publicaties op het gebied van zorg en arbeid. Voor deze keuze geldt het thematische karakter van dit Nemesis-nummer als rechtvaardigingsgrond.

Het sociale-zekerheidsrecht kent al enige jaren turbulente tijden. Wijzigingen zijn aan de orde van de dag; dat geldt zowel voor de materiële wetgeving als voor de uitvoeringsorganisatie. De effecten van deze wetgeving voor vrouwen zijn meestal niet nadrukkelijk aan de orde geweest bij de parlementaire behandeling. Dat is echter geen garantie voor het feit dat er in de praktijk ook geen verschillen tussen mannen en vrouwen zullen ontstaan (of blijven bestaan). Algemene bijstandswet Zo is op 1 januari 1996 de heringerichte Algemene bijstandswet in werking getreden.1 Belangrijkste wijziging is, dat de gemeente een ruimere bevoegdheid krijgt in het vaststellen van de hoogte van de bijstand. De normbedragen voor alleenstaanden en alleenstaande ouders zijn twintig procent lager vastgesteld dan voorheen; dat wil zeggen: vijftig procent van het minimumloon voor een alleenstaande en zeventig procent van het minimumloon voor een alleenstaand ouder. De bijstandsgerechtigde kan een toeslag tot het voorheen geldende niveau krijgen (dus een toeslag van maximaal twintig procent) indien zij aantoont dat zij haar kosten van het bestaan niet met anderen kan delen. Voor gehuwden blijft de norm onverkort honderd procent, met dien verstande dat deze norm verlaagd kan worden als zij de kosten van het bestaan kunnen delen. Hiervan is bijvoorbeeld sprake als men een kostganger in huis heeft. Belangrijk is ook, dat de Rww is afgeschaft. De arbeidsverplichting, die voorheen voor Rww-ers gold, geldt nu voor alle bijstandsgerechtigden. Dit betekent dat de vroegere groep 'bijstandsgerechtigden-sec' als zodanig niet meer bestaat. Deze groep bestond voor het overgrote deel uit vrouwen. Van deze vrouwen wordt nu ook inschakeling in het arbeidsproces verwacht. Dat is slechts anders indien een vrouw zorgt voor een kind dat jonger is dan vijfjaar. Voor de consequenties van deze arbeidsverplichting verwijs ik kortheidshalve naar de in dit nummer opgenomen bijdrage over dit onderwerp en de daar genoemde literatuur.

WetWulbz Per 1 maart afgelopen jaar is de ziektewet geprivatiseerd.2 De naam van de wet, Wulbz, is weinig sexe-neutraal, de inhoud wellicht ook.3 In het kort bestaat de wijziging hieruit, dat een werkgever wiens werknemer ziek wordt, het loon doorbetaalt gedurende de periode dat er een arbeidsovereenkomst bestaat. In principe geldt er een doorbetalingsplicht van 52 weken en moet minimaal zeventig procent van het loon (tot een bepaald maximum) worden doorbetaald (art. 1. Wet van 12 april 1995, Stb. 1995, 199; De nieuwe Algemene Bijstandswet: een tussenstap, geen keerpunt, G. Heerma van Voss, NJB 1996, p. 10. 2. Wet uitbreiding loondoorbetalingsplicht bij ziekte, Stb. 1996,134. 3. Zie over dit onderwerp in uitgebreide zin: Malva Driessen, Ziek, zwak zwanger.... over vrouwen en de Wulbz, NJB 1996, p. 1628-1632.

1997 nr. 2

71

KRONIEK VAN HET SOCIALE-ZEKERHEIDSRECHT

7A: 1638c BW). De ondergrens is het minimumloon, waarbij er, onder voorwaarden, twee wachtdagen kunnen worden bedongen. Een eventuele rechtsgang loopt via de kantonrechter (7A: 1638ca BW). Voor personen die geen arbeidsovereenkomst (meer) hebben en voor speciale groepen blijft de Ziektewet als vangnet fungeren. Dat betekent de facto dat het vangnet vooral een functie heeft voor flexibele werknemers, zoals uitzendkrachten, oproepkrachten en werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur. De bedrijfsvereniging heeft de strikte opdracht restrictief te zijn in het verstrekken van ziekengeld: eerst moet bekeken worden of er geen loondoorbetalingsplicht bestaat. Voor een zieke flexwerker, die in de praktijk vaak een vrouw zal blijken te zijn, zal er onder omstandigheden een juridisch kat-en-muis spel ontstaan over de vraag wie er nu moet betalen.4 Een 'bijzondere' categorie op wie de Ziektewet van toepassing blijft, is de groep zwangere en bevallen vrouwen tijdens hun verlof of bij ziekte in verband met zwangerschap en bevalling. Hun uitkering bedraagt honderd procent van het loon en wordt uitgekeerd door de uitvoeringsinstelling. Daar zit ook juist de zwakke schakel: de werkgever moet dit aan de uitvoeringsinstelling meedelen. En de werkgever zelf kan het alleen van de vrouw weten. Er zit een pijnlijk privacypunt aan het hele verhaal. Soms vertel je immers liever een verhaal over slechte mosselen aan je baas dan dat je hem als eerste een mededeling doet over je prille zwangerschap. Bovendien kan melding van zwangerschap tijdens proeftijd of bij een overeenkomst voor bepaalde duur gemakkelijk het einde respectievelijk het niet verlengen van de arbeidsovereenkomst betekenen. Tenslotte blijft in de Wulbz de loondoorbetaling van huishoudelijk personeel en alfa-hulpen beperkt tot zes weken.5 Kennelijk vond de wetgever deze categorie te onbelangrijk om eens op creatieve wijze na te denken over een verbetering van de rechtspositie. Algemene nabestaandenwet Na veel vijven en zessen is op 1 juli de Algemene nabestaandenwet, de Anw, in werking getreden.6 Over deze wet is inmiddels het nodige geschreven, door de 4. Deze zaak speelde in de uitspraak: Ktg A'dam 11 oktober en 25 oktober 1996, JAR 1997, 15; de kantonrechter achtte geen arbeidsovereenkomst aanwezig bij een freelance-overeenkomst. I.c. keerde de bedrijfsvereniging ook niet uit. Zie over de positie van uitzendkrachten: I. Asscher-Vonk, Uitzendkrachten en de Wulbz, SMA 1996, p. 590-593 en een reactie hierop van M. van der Woude, SMA 1997, p. 77-79 met naschrift, p. 79-80. 5. Zie over dit onderwerp ook: M. Olbers, Geen Wulbz meisje maar een sloddervos, SR 1994, p. 85-89, op p. 87. 6. Wet van 21 december 1995, Stb. 690. 7. L. Andringa, De waarde van de weduwe; de behoeftigheid in de ANW, Nemesis 1992, p. 3-8; J. Bol, Een nieuwe wet, een nieuwe ongelijkheid, Nemesis 1992, p. 27-28; J. Bol, De Algemene nabestaandenwet getoetst aan artikel 26 Bupo-verdrag en aan het ILOverdrag 121, Nemesis 1993, p. 4-9; J. Bol, Delen of dokken, Nemesis 1994, p. 143-149; J. Bol, De zachte dood van het weduwenpensioen, Nemesis 1995, p. 88-91; J. Bol, De Algemene nabestaandenwet, Nemesis 1996, katern nr. 2, p. 27-28; E. Dijt, De herziening van de AWW, SR 1989, p. 228-235; R. Holtmaat, Een paarse bladzijde in de geschiedenis van de weduwen- en wezenwetgeving in Nederland, SMA 1995, p. 486-492; M. Kraamwinkel, Van weduwenbescherming naar nabestaandenbescherming, Rechtshulp

72

MALVA DRIESSEN

betwiste kwaliteit ervan èn omdat de weg van het wetsontwerp erg lang was.7 Het uiteindelijke effect van de wet blijkt vooral gelegen te zijn in haar bezuinigende werking. Kern van de wet is, dat het recht op uitkering is voorbehouden aan de nabestaande die geboren is vóór 1 januari 1950, of die een kind jonger dan 18 jaar verzorgt of die arbeidsongeschikt is. Het begrip gezamenlijke huishouding heeft in de wet zijn entree gedaan, ondanks eerdere discussie daarover in de Eerste Kamer. Samenwonenden krijgen een recht op een Anw-uitkering indien een van de partners overlijdt, maar gaan samenwonen doet anderzijds een bestaand recht ook teniet. De hoogte van de uitkering bedraagt zeventig procent van het minimumloon. Zij is bovendien inkomensafhankelijk. Inkomsten in verband met arbeid (uitkeringen) worden in zijn geheel gekort; voor inkomsten uit arbeid (loon) geldt een vrijlatingsregeling.8 Eigen vermogen en aanvullend pensioen blijven hierbij buiten beschouwing. Naast een uitkering voor de nabestaande kent de wet een uitkeringsrecht voor de achtergebleven (half)wees. Als het jongste kind 18 jaar wordt valt het doek voor de uitkering van de nabestaande, zij is dan aangewezen op een uitkering krachtens de Abw. Welke grondslag de uitkering heeft is niet duidelijk.9 Hoewel de regering zegt dat deze gelegen is in de behoeftigheid is dat niet het geval. Niet iedereen komt immers in aanmerking voor een Anw-uitkering: bepaalde groepen worden zonder pardon verwezen naar de Abw. Het afsluiten van een particuliere verzekering blijkt in veel gevallen niet of nauwelijks soelaas te bieden.10 Bovendien gaat de regering ten onrechte uit van economische zelfstandigheid van vrouwen. Sneevliet toont aan de hand van cijfermateriaal aan, dat die economische zelfstandigheid voor grote groepen vrouwen fictief blijkt te zijn.11 Het feit dat in de wet een paraplu-regeling is opgenomen werkt verder vooral in het nadeel van vrouwen. De paraplu-regeling houdt in, dat pensioenfondsen die een inbouw- of een hiaatregeling kennen, geen rekening hoeven te houden met verminderde Anw-bedragen of ontbrekende Anw-aanspraken, tot 1 januari 2000. De regering vond het niet redelijk om pensioenfondsen op te zadelen met de gevolgen van een wetswijziging. Blijkbaar heeft de regering minder moeite 1991, p. 2-8; H. van Maarseveen, De ANW, sympathie uit de blauwe enveloppen, NJB 1991, p. 829-830; S. Sneevliet, Herziening AWW wenselijk, coüte que coüte?, SMA 1994, p. 31-38; S. Sneevliet, Behoeftebeginsel Anw op de helling, SMA 1997, p. 115-125; M. Westerveld, Van AWW naar Anw, SR 1991, p. 83-88; M. Westerveld, Het overgangsrecht ANW, gelijke behandeling van onvergelijkbare gevallen, NJB 1991, p. 821; M. Westerveld, De ANW in de herkansing; van half wezen en 'oude weduwen', SR 1993, p. 27; M. Westerveld, Trouwen, samenwonen en de rechthebbende nabestaande, ofwel: het raadsel van een (non)-item in de Eerste Kamer, SR 1996-3, p. 60-63; M. Westerveld en T. Loenen, De bouwvakker, de steiger en zijn weduwe, of: het gelijkheidsbeginsel en hetANWovergangsrecht, SMA 1993, p. 228-236. 8. Namelijk vijftig procent van het minimumloon plus eenderde van het meerdere ervan. Bij een bruto-inkomen van ongeveer ƒ 3600,per maand vervalt de uitkering. 9. Zie in uitgebreide zin over dit onderwerp: S. Sneevliet, Van AWW naar Anw & het behoeftebeginsel op de helling, eindscriptie Universiteit Maastricht, maart 1996, m.n. hfst. 6. In SMA 1997, p. 115125 verscheen een compilatie van dit hoofdstuk. 10. S. Sneevliet 1996, a.w., p. 87-92. 11. S. Sneevliet 1996, a.w., p. 93-98.

NEMESIS


met het feit dat deze regeling nu eenzijdig op - met name -weduwen wordt afgewenteld. De wet kent een uitgebreide overgangsregeling voor bestaande gevallen. Door middel van een bevriezingsregeling van het huidige uitkeringsniveau, door het invoeren van de inkomenstoets èn de gelijkstelling van ongehuwd samenwonenden met gehuwden per 1 januari 1998 zullen de meeste verschillen tussen oude en nieuwe gevallen op termijn verdwijnen. Wet Boeten Eveneens dit jaar is de Wet Boeten, maatregelen en terug- en invordering sociale zekerheid ingevoerd.12 Deze wet is voor het gehele sociale zekerheidsrecht in werking getreden op 1 augustus 1996, met uitzondering van de Abw. Op 1 juli 1997 zal de wet ook voor deze regeling van toepassing zijn. Hoewel de wet, voor zover ik dat nu kan overzien, niet nadeliger zal zijn voor vrouwen dan voor mannen, wil ik haar toch noemen omdat zij het gehele bestuursrechtelijk sanctiebeleid aanmerkelijk verzwaart. De administratieve boete, die wordt gezien als strafsanctie in de zin van artikel 6 EVRM, wordt, grofweg gezegd, opgelegd bij schending van de informatieplicht. Dit zal het geval zijn bij het onjuist invullen van werkbriefjes, maar ook bijvoorbeeld bij het niet (tijdig) doorgeven van een verhuisbericht aan de uitkeringsinstantie. Doel is fraudebestrijding; mijns inziens wordt er in veel gevallen echter met een kanon op een mug geschoten, omdat bij de handeling van de uitkeringsgerechtigde geen opzet in het spel zal zijn, maar slechts nalatigheid. Daarnaast is er de maatregel voor het niet nakomen van andere verplichtingen die de verschillende wetten aan uitkeringsgerechtigden opleggen. Een maatregel tast de uitkering zelf aan (geheel of gedeeltelijk, blijvend of tijdelijk). Het uitvoeringsorgaan is verplicht de boete of de maatregel op te leggen. Alleen bij dringende reden mag hij ervan af zien. Naar het zich nu laat aanzien, heeft de wet met name grote gevolgen voor de WW-uitkering. Verwijtbare werkloosheid en het door eigen toedoen niet behouden van passende arbeid worden gesanctioneerd met een blijvend gehele weigering van de uitkering; discretionaire bevoegdheid van de uitvoeringsinstelling ontbreekt. Bovendien wordt verwijtbaarheid snel verondersteld. Alleen als de uitkeringsgerechtigde geen overwegend verwijt gemaakt kan worden, wordt het uitkeringspercentage gedurende 26 weken verlaagd met 35 procent (art. 27 lid 1 WW). Nalaten passende arbeid te aanvaarden of het door eigen toedoen geen passende arbeid verkrijgen, leidt eveneens tot een blijvende weigering over het aantal uren dat de passende arbeid niet is aanvaard (art. 27 lid 2 WW). De wet regelt tenslotte de terugvorderingsprocedure bij ten onrechte uitgekeerde uitkeringen. Ook dit betekent een versoepeling voor de uitvoerders ten opzichte van de huidige praktijk.

12. Wet van 25 april 1996, Stb. 1996, 248. Zie over dit onderwerp de bijdragen van J. Kooyman, Verwijtbaar werkloos? Naar de bijstand. SMA 1995, p. 493-509; W. Hazewindus, Schuld en boete in de sociale zekerheid, NJB 1996, p. 1157 ev. 13. Kamerstukken 24 869.

1997 nr. 2

MALVA DRIESSEN

Toekomstige wetgeving Hoewel het strikt genomen niet onder de sociale zekerheid valt, is het toch goed te attenderen op het wetsvoorstel inzake herziening ouderschapsverlof.13 Voorgesteld is een wijziging van artikel 644 van titel 7.10 BW. Het verlof blijft onbetaald en kan op grond van dit voorstel worden opgenomen tot een kind de leeftijd van acht jaar heeft bereikt.14 De leeftijdsgrens ligt momenteel bij vier jaar. Het recht is niet meer gekoppeld aan een minimum aantal uren dat een werknemer moet werken (was twintig uur): het derde lid van artikel 644 bepaalt, dat het totaal aantal uren verlof waarop een werknemer ten hoogste recht heeft de arbeidsduur per week bedraagt, gerekend over een periode van dertien weken. Het verlof duurt in principe ten hoogste zes maanden en bedraagt ten hoogste de helft van de arbeidsduur. Indien een werknemer verzoekt om een langere periode van verlof of om een groter aantal uren per week (binnen het maximum-aantal uren), dient een werkgever hiermee in te stemmen, tenzij gewichtige redenen zich hiertegen verzetten.15 De wet treedt in werking op een bij KB te bepalen tijdstip dat wil, dunkt mij, zeggen op het moment dat titel 7.10 BW in werking zal treden, te weten 1 april 1997. Met betrekking tot een mogelijke loopbaanonderbreking is een akkoord bereikt in de Stichting van de Arbeid. Dit akkoord dient als basis voor een Wet op de loopbaanonderbreking, die Minister Melkert naar verwachting binnenkort in de ministerraad zal brengen.16 In het door Melkert (op advies van de STAR) gekozen model kan een werknemer minimaal twee en maximaal zes maanden de loopbaan onderbreken. Hij ontvangt over die periode een uitkering van ongeveer zeshonderd gulden per maand. Zijn arbeidsplaats wordt ingenomen door een uitkeringsgerechtigde, die een aangepast salaris ontvangt. Het Belgische model, waar een dergelijke regeling al bestaat, dient als voorbeeld. Voor het recht op onderbreking zal een soort spaarsysteem worden opgezet: naarmate iemand langer bij een werkgever werkt, groeit de mogelijke lengte van het verlof. De vraag is, of in de wet de redenen op grond waarvan iemand verlof kan opnemen, zullen worden beperkt. In Melkerts visie zou het verlof slechts opgenomen kunnen worden om zorgtaken te verrichten of om scholing te volgen. De sociale partners hebben geadviseerd deze beperking achterwege te laten, omdat zij leidt tot onnodige controle en bureaucratie. Wetsvoorstellen Aziatisch klinkend jargon verpakt de nieuwe regelingen op het gebied van arbeidsongeschiktheid. De wetsvoorstellen Pemba, Waz en Wajong liggen op dit moment bij de Eerste Kamer. De afkorting Pemba staat voor Premiedifferentiatie en marktwerking bij arbeidsongeschiktheidsverzekeringen, Waz staat voor Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen en 14. Het kabinet stelde een leeftijdsgrens van zes jaar voor; dit is bij amendement gewijzigd. 15. Art. 644 lid 4. 16. Melkert regelt loopbaanonderbreking, Trouw 17 februari 1997.

73


Wajong voor Wet arbeidsongeschiktheidsvoorziening jonggehandicapten.17 Kern van Pemba zijn de begrippen premiedifferentiatie en eigen-risicodragen. Er komt een gedifferentieerde premie die afhankelijk is van het arbeidsongeschiktheidsrisico van de individuele werkgever. Dit betekent dus dat de hoogte van de premie die de werkgever moet betalen wordt bepaald door het aantal werknemers met een arbeidsongeschiktheidsuitkering dat hij 'aflevert'. Dit geldt alleen bij de eerste vijfjaren van arbeidsongeschiktheid. Een werkgever kan er voor kiezen om deze gedifferentieerde premie te betalen; hij kan er echter ook voor kiezen om het risico van arbeidsongeschiktheid de eerste vijfjaren zelf te dragen. De facto betekent dat, dat hij de arbeidsongeschiktheidsuitkering zelf betaalt. Uiteraard kan hij dit risico ook particulier verzekeren, hoewel ik me afvraag wat een werkgever daarmee opschiet. Een werkgever wordt in het nieuwe systeem dus geconfronteerd met de kosten van arbeidsongeschiktheid van zijn werknemer. De wetgever hoopt, dat dit zal leiden tot een goed arbeidsomstandighedenbeleid en een goede begeleiding van zieken. Bovendien wordt beoogd dat een werkgever een arbeidsongeschikte zo mogelijk een aangepaste arbeidsplaats binnen het bedrijf zal aanbieden. Schaduwzijde van een beleid dat zo rechtstreeks confronteert met de kosten van arbeidsongeschiktheid (en hetzelfde geldt bij ziekteverzuim) is, dat het een werkgever zal prikkelen om een scherp wervings- en selectiebeleid te gaan voeren. Dit betekent dat de positie van mensen met een groter ongeschiktheidsrisico verder kan verzwakken. In dat licht is het goed nog even te refereren aan de instroomcijfers voor wat betreft de WAO in 1996. Uit die cijfers blijkt een grote instroom van vrouwen in de WAO: iets meer dan vijftig procent, terwijl de beroepsbevolking slechts voor 38 procent vrouwelijk is.18 Waar het aan ligt dat vrouwen zo'n hoog ziekte- en arbeidsongeschiktheidsrisico hebben is niet echt duidelijk.19 Van belang is dunkt mij dat hier nader onderzoek naar wordt gedaan, omdat de verklaringen die het meest worden gehoord niet optimistisch stemmen. Die verklaringen hebben vooral betrekking op de kwaliteit van de werksituatie van vrouwen, de positie van vrouwen op het werk, de aard van de beroepen waarin vrouwen werken en de combinatie van zorg en arbeid. Bovendien is een degelijke analyse noodzakelijk om vrouwen als groep werknemers niet onaantrekkelijk(er) te maken: is ze niet zwanger, dan is ze wel ziek, met ouderschapsverlof of anderszins in deeltijd werkend en uiteindelijk arbeidsongeschikt: het gevaar bestaat dat regelingen waar vrouwen (noodzakelijkerwijs) een grotere aanspraak op maken zich uiteindelijk tegen haar keren. Omdat het premiesysteem van de WAO volledig op z'n kop gaat, zal ook de daaraan gekoppelde volksverzekering, de AAW, verdwijnen. Deze wet kende 17. Pemba: kamerstukken 24 698; Waz: kamerstukken 24 758 en Wajong: kamerstukken 24 760. Een invoeringswet (kamerstukken 24 776) begeleidt de drie wetsvoorstellen; M. Rovers, J. de Vroom en G. van de Wel, De wetsvoorstellen Pemba, WAZ Wajong en de Invoeringswet, PS 1996, 1069 18. Persbericht Ctsv 17 december 1996 en de daarbij horende kerncijfers 1996.

74

MALVA DRIESSEN

en kent een rijke gelijke-behandelingsjurisprudentie omdat de wetgever weliswaar een volksverzekering voor ogen stond, maar dan wel één waarop vrouwen slechts onder bepaalde omstandigheden een beroep konden doen, namelijk als er sprake was van inkomensderving, met een ingebouwd minimumloon als ondergrens. Per 1 januari 1998 wordt de AAW vervangen door de Waz. Deze regeling gaat gelden voor zelfstandigen en niet-werknemers die arbeid verrichten waaruit ze inkomen verwerven. Het gaat daarbij in de eerste plaats om zelfstandige ondernemers (in beroep of bedrijf). Bovendien vallen gehuwde en samenwerkende partners die meewerken in de onderneming onder de Waz. De derde categorie zijn de niet-werknemers, die wel een fiscaal inkomen verdienen. Te denken valt hierbij aan alfa-hulpen, huishoudelijk personeel en freelancers. Tenslotte valt de groep directeuren-grootaandeelhouders onder het bereik van de Waz. De uitkeringsvoorwaarden van de Waz sluiten goeddeels aan bij die van de AAW. Anders dan bij de AAW het geval was zal nu de hoogte van de uitkering consequent worden afgeleid van het verdiende inkomen, met een maximum van zeventig procent van het minimumloon. Bij zelfstandigen zal onder omstandigheden een middelingsregeling van vijf jaar worden gehanteerd, als het inkomen sterk fluctueert. Een aanvulling krachtens de Toeslagenwet blijft mogelijk. De doelgroep betaalt zelf de lasten van de Waz, met een franchisebedrag van ƒ 29.000,- als premievrije voet. Dit laatste is van belang voor bijvoorbeeld alfahulpen en huishoudelijke hulpen, die dit inkomen vaak niet zullen halen. In dat geval zijn zij verzekerd, zonder dat daar een premiebetaling tegenover hoeft te staan. Inning van de premie geschiedt door de belastingdienst, verstrekking van de uitkering door de uitvoeringsinstantie. De Waz kent ook de reeds lang bepleite uitkering in verband met bevalling voor vrouwelijk verzekerden.20 Doel hiervan is het verstrekken van een uitkering bij inkomensderving in verband met de bevalling, ook om ervoor te zorgen dat de gezondheid van moeder en kind niet wordt geschaad. De duur van de uitkering bedraagt zestien weken, de hoogte bedraagt honderd procent van de uitkeringsgrondslag, met een maximum van het minimumloon. Ook nu weer is er een middelingsregeling mogelijk van vijfjaar. Bij amendement is bepaald dat een vrouw zelf kan kiezen of zij de bevallingsuitkering wil of een regeling voor vervangende hulp. Kiest zij voor laatstgenoemde optie, dan wordt het geld direct betaald aan de instantie die de vervangende hulp beschikbaar stelt, bijvoorbeeld een uitzendbureau. Voordeel is, dat dan de volledige bruto-uitkering voor vervanging kan worden aangewend, hetgeen de financiële armslag vergroot.

19. Zie over dit onderwerp in uitgebreide zin: B. Culinaire, B. Jetten en G. van Kooten, Verschillen in ziekteverzuim tussen mannen en vrouwen? Verklaringen onderzocht, Tijdschrift voor Arbeidsvraagstukken 1996-12, nr. 1, p. 43-55. 20. Geen eenvormige wet, zoals bepleit door M. Monster, Bescherming van het moederschap, Nijmegen 1995, p. 333 e.v., maar wel een regeling ten behoeve van tot nu toe kwetsbare groepen. Zie over

NEMESIS

I


MALVA DRIESSEN

Wet Wajong

Nieuwe Organisatiewet sociale verzekeringen25

De laatste nieuwe regeling is de Wajong. Deze wet regelt het recht op uitkering voor jong-gehandicapten en studenten die respectievelijk voor en na hun zeventiende arbeidsongeschikt zijn geworden. Het recht op uitkering voor verzorgers van naaste verwanten is vervallen. Dit achtte het kabinet niet langer te rechtvaardigen, omdat verzorgers van jonge kinderen dit recht bijvoorbeeld niet hebben. Bestaande gevallen houden echter hun recht op uitkering. De Wajong wordt betaald uit algemene middelen; hier blijft solidariteit nog wel een leidende gedachte.

Het lijkt bijna een jaarlijks terugkerend fenomeen, de wijziging van de organisatiestructuur van de sociale verzekering. De wijzigingen die op dit moment op stapel staan zijn aanzienlijk, vandaar dat ik ze even wil noemen. Belangrijkste verandering is wel, dat na zeventig jaar de bedrijfsverenigingen gaan verdwijnen. Hun taak wordt overgenomen door het Landelijk instituut sociale verzekering (Lisv), dat tevens het Tijdelijk instituut voor coördinatie en afstemming (Tica) gaat vervangen. Het Lisv, dat een tripartite bestuurssamenstelling kent, gaat de uitvoering van de sociale verzekeringen uitbesteden aan uitvoeringsinstellingen, zoals het GAK, het GUO, de SFB en Cadans, die geacht worden met elkaar te concurreren. Het Lisv krijgt advies over de opdrachtverlening aan de uitvoeringsinstellingen van sectorraden, waarin werkgevers en werknemers zijn vertegenwoordigd. Deze sectorraden, waarvan er maximaal 38 kunnen komen, adviseren het Lisv verder over vaststelling van sectorale premies en andere sectorspecifieke onderwerpen. Het College van Toezicht sociale verzekeringen (Ctsv) blijft als zelfstandig bestuursorgaan toezicht houden op de sociale verzekeringen. Dit college blijft ook toezicht houden op de Sociale Verzekeringsbank (SVB), uitvoerder van de AOW, Anw en AKW. De SVB blijft in afgeslankte vorm bestaan.

Het afgelopen jaar is het thema 'armoede' weer op de politieke agenda komen te staan. Eind 1995 verscheen de kabinetsnota De andere kant van Nederland.21 Door toedoen van bisschop Muskens van Breda heeft deze discussie bovendien de nodige publiciteit gekregen. In het licht van deze discussie verscheen afgelopen jaar een wetsvoorstel tot wijziging van de Abw in verband met de preventie en bestrijding van armoede en van sociale uitsluiting.22 In het wetsvoorstel wordt ervan uitgegaan dat het de taak van het rijk is om te zorgen voor regelgeving en financiën, terwijl het aan de gemeenten is om te zorgen voor de uitvoering. Het kabinet kiest er in dat kader voor, om de mogelijkheden van gemeenten tot het verlenen van bijzondere bijstand te verruimen door ze de mogelijkheid te bieden categoriaal bijzondere bijstand te verlenen, waar dat nu slechts op individuele basis mogelijk is. Bovendien is het voor gemeenten nu reeds mogelijk een ruimer gemeentelijk minimabeleid te voeren.23 Tevens wil het kabinet stimulansen geven om de zelfstandige bestaansvoorzieningen van twee categorieën te vergroten. Zo meent het kabinet dat voor de categorie alleenstaande ouders met kinderen een speciale maatregel noodzakelijk is om de kans op uitstroom te vergroten. Het wetsvoorstel legt een wettelijke basis (het invoeren van een nieuw artikel 115a Abw) voor de Subsidieregeling kinderopvang en buitenschoolse opvang alleenstaande ouders 1996.24 Het kabinet trekt hiervoor ƒ 85 miljoen uit. De tweede categorie betreft de bijstandsgerechtigden die zijn vrijgesteld van een arbeidsverplichting. Het gaat daarbij om personen ouder dan 57,5 jaar en ouders met kinderen jonger dan vijf jaar. Voor deze groep wordt een centrale vrijlatingsregeling heringevoerd (die in 1994 was afgeschaft), opdat zij beloond worden als zij op eigen initiatief een baan aanvaarden. Daartoe wordt een nieuw onderdeel 1 van artikel 43 lid 2 in de Abw opgenomen. Het voorgestelde artikel regelt een gehele vrijlating van ƒ 150,- per maand. Van het eventueel meer verdiende wordt de helft vrijgelaten, met een maximum van ƒ 275,-. Het voorstel ligt op dit moment bij de Eerste Kamer. dit onderwerp ook de bijdrage van E. van der Linden, Bevallingsuitkering voor zelfstandigen, Nemesis 1996, katern 6, p. 25-27. 21. Kamerstukken 24 515. 22. Kamerstukken 24 772; N. van de Vrie, De wijziging van de Abw in verband met de preventie en bestrijding van armoede en van sociale uitsluiting, PS 1996, 1034. 23. Zo blijkt uit de aan gemeenten verzonden circulaire Verruiming voor gemeentelijk inkomensondersteuningsbeleid van de minister vanSZWd.d. 6 juni 1996.

1997 nr. 2

Het is de bedoeling dat de uitvoeringsinstellingen gaan samenwerken met de arbeidsbureaus en de sociale diensten. Dit impliceert dat de uitvoering een regionaal karakter gaat krijgen. Kortom: de nieuwe uitvoeringsorganisatie beoogt meer concurrentie, een van sociale partners onafhankelijke beoordeling van uitkeringsaanvragen, een onpartijdig toezicht, regionale uitvoering en meer samenwerking met arbeidsbureaus en sociale diensten. De beoogde invoering van dit wetsvoorstel is gepland op 1 maart 1997.26 Rechtspraak21 Uit de recente jurisprudentie blijkt steeds nadrukkelijker dat rechterlijke colleges wetsbepalingen die vooral voor vrouwen nadelig uitpakken, aanmerkelijk minder strikt toetsen dan voorheen. Dit heeft met name te maken met de beoordeling van aangevoerde rechtvaardigingsgronden. Toonaangevend in deze is de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie (HvJ EG). Voor wat betreft het sociale-zekerheidsrecht zijn de uitspraken in de zaken Nolte en Megner representatief (HvJ EG, 14 december 1995, RN 1996, 594 en 595 m.nt. Inge Piso; RSV 1996/209.) In deze uitspraken achtte het Hof het gerechtvaardigd dat werknemers met kleine dienstverbanden worden uitgesloten van verzekering. De rechtvaardiging is gelegen in het feit dat de lidstaat met de gekozen middelen een legitieme doelstelling van sociaal beleid nastreeft en dat de mid24. Stcrt. 1996, 44. 25. Wetsvoorstel Organisatiewet sociale verzekering 1997, PS 1996, 839. 26. Intussen is bekend dat de Eerste Kamer veel kritiek heeft op het wetsvoorstel en niets voelt voor behandeling vóór 1 maart. 27. Bij de samenstelling van deze rubriek is met name gebruik gemaakt van jurisprudentie, opgenomen in Nemesis, AB en RSV, jaargang 1996.

75

I

KRONIEK VAN HET SOCIALE-ZEKERHEIDSRECHTARTIKEL

delen ter bereiking van dat doel ook geschikt en noodzakelijk zijn. Zie over de wijze waarop het Hof deze toets uitvoert genoemde annotatie van Inge Piso. Deze lijn blijkt het Hof ook te volgen in zijn arrest van 1 februari 1996 (Posthuma-van Damme).28 De CRvB handelt vervolgens alle Nederlandse zaken af in het licht van bovengenoemde Europese jurisprudentie. Hoewel dit college geacht wordt daadwerkelijk te toetsen of de in het geding zijnde nationale maatregelen beantwoorden aan een legitieme doelstelling van sociaal beleid, dat wil zeggen een volle toetsing uit te voeren van de werkelijke bedoeling van de wetgever, gebeurt dit niet. In de zaak Posthuma-van Damme (CRvB 15 mei 1996, RN 1996,632; RSV 1996/170; AB 1996,329), waarin artikel IV van de reparatiewet AAW aan de orde is, blijft deze toets volledig achterwege. Dit is begrijpelijk in het licht van het arrest van het HvJ EG in deze zaak, dat zegt dat inkomensbescherming een rechtvaardigingsgrond is. Door deze stellige toon laat het Hof weinig ruimte voor de nationale rechter. Dat neemt niet weg, dat de nationale rechter de toets gewoon dient uit te voeren. Mij dunkt dat de CRvB bij een toetsing had moeten concluderen dat bij de totstandkoming van de reparatiewet niet het inkomensdervingsbeginsel doorslaggevend is geweest, maar dat de wetgever louter budgettaire motieven had.

MALVA DRIESSEN

geen weduwe, hetgeen naar mijn mening getuigt van een zeer kortzichtige visie van dit college. In een uitspraak van 18 oktober 1995 (AB 1996, 77) achtte de Raad de ongelijke behandeling van ongehuwd samenwonenden in de AWW (nog steeds) niet in strijd met artikel 26 Bupo-verdrag. De AOW-korting van grensarbeiders bleef ook af gelopen jaar onderwerp van geschil. Zo was er de uitspraak van de CRvB van 27 maart 1996 (AB 1996,418, m.nt. de L) waarin de Raad, met een beroep op Verordening 1408/71 EG, de toepasselijkheid van Belgisch recht onverkort van toepassing achtte. Het ging in casu om een in België in deeltijd werkende vrouw, die door haar deeltijdwerk in België haar volledige AOW-opbouw in Nederland verloren zag gaan. Dat het AOW-recht ook naar rato zou zijn blijven bestaan had meer in de rede gelegen. Cassatie bij de HR werd ingesteld nadat de CRvB in 1993 had overwogen dat er op het gebied van de sociale zekerheid een uiteenlopende interpretatie moest worden gegeven aan het discriminatieverbod van EEG-Richtlijn 79/7 enerzijds en van artikel 26 Bupoverdrag anderzijds (CRvB 26 november 1993, RSV 1994/126 en 127, m.nt. F. Keunen). Van vrouwen die onder de personele werkingssfeer van de richtlijn vallen en die gekort worden op hun AOW-uitkering in verband met verblijf in het buitenland van hun echtgenoot, moet het AOW-gat worden gerepareerd; voor vrouwen die niet onder de werkingssfeer van de richtlijn vallen geldt dat niet. Op 29 mei 1996 volgde het arrest van de HR inzake het cassatieberoep (RN 1997, 96, m.nt. Miek Greebe; AB 1996, 500, m.nt. FP). De HR volgde de CRvB volledig in zijn redenering. De uitspraak is elders in dit nummer opgenomen, waarnaar ik kortheidshalve verder verwijs.

Eerder had de CRvB uitspraak gedaan in de zaak Roks (11 oktober 1995, RSV 1996/32; AB 1996,72), na prejudiciële vragen aan het HvJ EG (HvJ EG 24 februari 1994, RN 1994, 317, m.nt. Linda Senden). In deze zaak ging het niet over artikel IV, maar over artikel III van de reparatiewet AAW. De Raad meende dat artikel UI een doorwerkende directe discriminatie veroorzaakte en achtte genoemd artikel in strijd met EGrecht, maar ook met artikel 26 Bupo-verdrag. Voor mevrouw Roks was dit laatste noodzakelijk, omdat zij niet onder de personele werkingssfeer van de richtlijn 79/7 viel. De CRvB liet een toets inzake indirecte discriminatie achterwege, in afwachting van een arrest van het HvJ EG in de bovengenoemde Posthuma-zaak. In twee andere uitspraken van de CRvB stond de AAW ook centraal. Op 13 augustus 1996 (AB 1996, 461, m.nt. FP) bepaalde dit college dat de uitzondering op de inkomenseis die in de wet wordt gemaakt voor vroeggehandicapten niet discriminerend is in vergelijking met bijvoorbeeld huisvrouwen voor wie die eis wel geldt. Een dag later achtte de Raad een AAW-uitkering geen eigendom in de zin van het Eerste aanvullende protocol EVRM, waardoor bijvoorbeeld de bescherming van eigendomsrechten (i.c. het afnemen van een eerder toegekend AAW-recht) niet aan de orde is (CRvB 14 augustus 1996, AB 1996,462, m.nt. FP). De in de AWW geformuleerde eis dat recht op uitkering slechts voor gehuwden is weggelegd legde de CRvB - wederom - restrictief uit. De Raad voelde geen behoefte te anticiperen op de Anw, die inmiddels reeds was aangenomen. In zijn uitspraak van 22 maart 1995 (RSV 1996/27) noemde hij de Marrokaanse vrouw wier huwelijk niet rechtsgeldig tot stand was gekomen, dat wil zeggen niet gesloten door tussenkomst van een ambtenaar van de burgerlijke stand,

Het opleggen van een arbeidsplicht aan een alleenstaand ouder met een bijstandsuitkering leidde ook tot jurisprudentie. De CRvB vernietigde een uitspraak waarin een arbeidsplicht van twintig uur was opgelegd aan een alleenstaand ouder met vier kinderen, van wie de jongste intussen twaalf jaar was, op grond van het feit dat geen advies vooraf was ingewonnen bij de Arbeidsvoorzieningsorganisatie (CRvB 17 januari 1995, AB 1996, 4, m.nt. RH). Uit de uitspraak wordt duidelijk dat de Raad het opleggen van de arbeidsplicht als zodanig reëel vond. Dezelfde Raad vond dat aan de echtgenote van een ernstig zieke man geen arbeidsplicht mocht worden opgelegd, omdat de man niet geacht kon worden voor de - jonge - kinderen te zorgen (CRvB 26 maart 1996, AB 1996, 294, m.nt. RH). Interessant is de vraag hoe de Raad zou oordelen als het de echtgenoot van een zieke vrouw zou betreffen. Over de per 1 januari 1996 ingevoerde Bijstandswet, met aangescherpte arbeidsplicht, is een uitspraak van de Commissie voor bezwaar- en beroepsschriften van de gemeente Venray in dit nummer van Nemesis opgenomen (RN 1997, 695, m.nt. Marleen van Geffen). De Commissie achtte de arbeidsplicht terecht opgelegd; de rechten van de kinderen, die hen zouden toekomen krachtens het VN-kinderverdrag, achtte zij niet geschonden.

28. RN 1996, 596, m.nt. Joke Bol; RSV 1996/169; AB 1996, 261. Zie verder hierover het artikel van F. Keunen, Het arrest Oztürk en

Posthuma van Damme en de uitspraken van de Centrale Raad van Beroep over de reparatiewet AAW, SMA 1997, p. 87-101.

76

NEMESIS

I


In zijn uitspraak van 17 juli 1995, RSV 1996/71, formuleerde de CRvB maatstaven voor de beoordeling van de verzekeringsplicht van verschillende soorten oproepovereenkomsten. Volgens vaste jurisprudentie van dit college is de feitelijke situatie steeds doorslaggevend en niet de naam die partijen aan de overeenkomst hebben gegeven. Geen verzekeringsplicht veronderstelde de CRvB daarentegen in zijn uitspraak van 29 april 1996 (RN 1996, 633, m.nt. Malva Driessen en haar bijdrage: Je zult maar persoonlijke diensten verrichten, SR 1996, p. 348-350). Nu achtte hij niet de aard van de werkzaamheden, maar de plaats waar deze werkzaamheden werden verricht doorslaggevend. Met deze uitspraak opent de CRvB de mogelijkheid vormen van thuiszorg van verzekeringsplicht uit te sluiten. Een loondoorbetaling van honderd procent gedurende het zwangerschaps- en bevallingsverlof lijkt op grond van Europees recht vooralsnog niet tot de mogelijkheden te behoren (HvJ EG 13 februari 1996 (Gillespie), RN 1996,547, m.nt. Mies Monster). Daarentegen oordeelde de CRvB de eigen bijdrage-regeling bij ziekenhuisopname in verband met bevalling in strijd met bepalingen uit ILO-Verdrag 102 en 103 (CRvB 29 mei 1996, RN 1996, 631, m.nt. Malva Driessen, AB 1996, 501 m.nt. Pim Hazewindus, ICvdV). Deze bepalingen achtte de CRvB een ieder verbindend in de zin van artikel 93 en 94 GW, hetgeen de daadkracht van sociaaleconomische verdragen verder verruimt. Het kostwinnerscriterium in de Ziekenfondswet stond centraal in een uitspraak van de CRvB 20 september 1995 (RSV 1996/86; AB 1996,20). Doel van het kostwinnerscriterium (alleen het hoogste inkomen kan andere gezinsleden meeverzekeren) is om een evenwichtige verhouding te bereiken tussen de hoogte van de premieren de aanspraken op verstrekkingen. De CRvB vond dit een objectieve rechtvaardigingsgrond en achtte geen inbreuk op Richtlijn 79/7 EG aanwezig. De Wet Werkloosheidsvoorziening (WWV) is sinds 1987 niet meer 'courant'; toch zorgt zij nog steeds voor jurisprudentie. Rb Utrecht boog zich over de vraag of een te late implementatie van Richtlijn 79/9 kan leiden tot het toekennen van renteschade. (Rb Utrecht 25 oktober 1995, RN 1996,610, m.nt. Linda Senden). De Rb achtte de gevraagde renteschade in principe toewijsbaar en besloot eiseres in de gelegenheid te stellen daaromtrent nadere inlichtingen te verschaffen. De conclusie van de jurisprudentie stemt wat somber. De tijd dat indirect discriminerende bepalingen voor de bijl gingen lijkt in het sociale-zekerheidsrecht definitief voorbij. Publicaties Zorg Op het gebied van zorg en arbeid zijn de afgelopen tijd verschillende publicaties verschenen. Zonder meer vernieuwend is de bijdrage van M. Westerveld, Verzorging verzekerd, in Nemesis 1995, p. 140-146 waarin zij een voorstel lanceert om van zorg een te verzekeren risico te maken dat binnen het stelsel van werknemersverzekeringen een plaats zou moeten vinden.

MALVA DRIESSEN

Eveneens van eind 1995 is het rapport van de Commissie Toekomstscenario's, Onbetaalde zorg gelijk verdeeld. In het rapport worden vier scenario's geschetst voor de verdeling van onbetaalde arbeid met het oog op het jaar 2010. Zie over dit rapport de bijdrage van Hannie Vlug, elders in dit nummer. In zijn rapport Met zorg naar nieuwe zekerheid, Advies over een geëmancipeerd inkomens- en sociale zekerheidsbeleid, geeft de Emancipatieraad een van zijn laatste adviezen aan de regering.29 Hij ontwikkelt een alternatief, waarbij met name het kostwinnersbouwwerk onder schot wordt genomen om een fundament te leggen voor een geëmancipeerd inkomens- en socialezekerheidsbeleid. De basis voor dit beleid wordt gevormd door het model van de geëmancipeerde tijdsbesteding, waarbinnen op evenwichtige wijze geparticipeerd wordt in drie leefsferen: de privésfeer, waarbinnen zorg een plaats heeft, de sfeer van arbeid en inkomen en de sfeer van vrije tijd en sociaal leven, waarbij aan elke leefsfeer ongeveer 35 uur per week besteed kan worden. Voor wat betreft werk resulteert dat in een normwerkweek van 32 uur. Deze norm zou door de overheid als uitgangspunt genomen moeten worden bij regelgeving en beleid. Zo zou het huidige referentieminimumloon vervangen moeten worden door het geëmancipeerd minimumloon van 32 uur, wat ook als basis zou moeten dienen voor de wettelijke sociale zekerheid. Verder bepleit de Raad een individualisering van bijstand en belastingheffing en het afschaffen van kostwinnersvoordelen. Het verzorgingsrisico moet een plaats krijgen in het socialezekerheidssysteem. Het voorstel is om een nieuwe verzekering in te voeren, die compensatie biedt op het minimumniveau voor inkomensverlies dat ontstaat tijdens ouderschapsverlof, calamiteitenverlof en zorgverlof. Hoewel er veel overeenkomsten zijn met de ideeën van Westerveld, stelt de Raad echter een volksverzekering voor, opdat een grotere bevolkingsgroep profijt kan hebben van een dergelijke zorgverzekering. Helaas laat het rapport zich niet uit over de vraag of en hoe de regeling uitvoerbaar en controleerbaar is. In opdracht van het Ministerie van SZW deden Margo Brouns en Marianne Grünell een onderzoek naar gerealiseerd zorgverlof in Nederland. Hun bevindingen zijn neergelegd in de publicatie Zorgverlof: inhoud en praktijk, Den Haag 1996. Uitgaande van vijfenvijftig situaties waarin daadwerkelijk zorgverlof werd toegekend, analyseerden zij op welke wijze werknemers en werkgevers regelingen met elkaar troffen en wat hun ervaringen zijn met zorgverlof. Factoren die het verlof mogelijkerwijs konden beïnvloeden, zoals aard van de ziekte, de vraag of en hoe een CAO-regeling van invloed is, verschillen in bedrijfssectoren en de functies van betrokkene worden in de analyse betrokken. Omdat het onderzoek betrekking heeft op gerealiseerd zorgverlof heeft het overwegend betrekking op good practice. Voor situaties waarin sprake is van welwillende werkgevers en werknemers geeft het boek voorbeelden die navolging verdienen. Overheid en sociale partners kunnen er hun voordeel mee doen. Zeer recent is het onderzoek van J. Spaans, Tussen wens en realiteit. Den Haag 1997, naar de wijze waarop mannelijke werknemers hun deeltijdwens of hun

29. Emancipatieraad, Den Haag 1996, adv.nr. IV/45/96.

1997 nr. 2

77

I


wens tot calamiteitenverlof realiseren. Uit dit onderzoek, dat eveneens werd uitgevoerd in opdracht van het Ministerie van SZW, bleek dat bijna een kwart van de mannelijke werknemers in de periode 1993-1995 in deeltijd wilde gaan werken. De helft ondernam echter geen daadwerkelijke actie om dit doel te bereiken. De overtuiging dat werken in deeltijd in hun functie niet mogelijk was, bleek het voornaamste struikelblok. Bovendien vreesden zij dat collega's deeltijdwerk niet zouden accepteren en wilden zij er niet in inkomen op achteruit gaan. Bijna een op de vijf mannen die minder wilde werken, slaagde daarin zonder problemen. Werkgevers wezen de verzoeken af omdat zij het lastig vonden in de organisatie of omdat zij het niet verenigbaar vonden met de functie. De minister heeft het onderzoek aangeboden aan de sociale partners in de STAR, opdat de hardnekkige vooroordelen weggenomen kunnen worden. Veel publiciteit (maar weinig nieuwswaarde) trok een nota van het CDA, waarin een zorgloon wordt bepleit 'om een zekere erkenning' te geven aan zorg voor kinderen en andere vormen van zorg.30 Van de Vrouwenbond FNV verscheen de brochure: Werkgelegenheid in de zorg: een alternatief}1 Het biedteen alternatief werkgelegenheidsplan, waarin aan vrouwen volwaardig betaald werk wordt geboden in de zorgen dienstensector. Ook de vakcentrale CNV presenteerde een nota Wie zorgt er voor de kinderen, over betaald zorg en studieverlof.32 De CNV vindt dat het kabinet 800 miljoen gulden extra zou moeten uittrekken voor kinderbijslag en om een kindafhankelijke minimumuitkering in te voeren. Daarnaast vindt de CNV dat er een wettelijke verlofregeling voor zorg en studie moet komen. In SMA verschenen twee publicaties met betrekking tot zorg. In Zorgtaken en de Arbeidstijdenwet geeft Mies Monster een kritische beschouwing over de wijze waarop in de nieuwe Arbeidstijdenwet rekening wordt gehouden met zorg.33 Verder was er de bijdrage van Tijdens, Arbeid en zorg, de behoefte van werknemers aan calamiteitenverlof?* Nemesis had afgelopen jaar een special over zorg in het familierecht. Daarin staan twee bijdragen met betrekking tot zorgarbeid, Kinderen gecrèched van J. Tigchelaar en Scenario's van leefvormen van L. Lousberg.35 Bovendien verscheen in ditzelfde blad een bijdrage van M. Gunning, In the right time kent zorg geen tijd. Tijd voor gelijkheid als het recht om anders te zijn, waarin zij het uitgangspunt dat zorg steeds in klokuren wordt gemeten aan de orde stelt.36 Tenslotte noem ik de bespreking van het rapport Onbetaalde zorg, gelijk verdeeld van M. Kraamwinkel.37 Algemene bijstandswet Ook de Algemene bijstandswet leidde tot verschillende publicaties. Het Instituut Vrouw en Arbeid deed een 30. De verzwegen keuze van Nederland; Naar een Christen-democratisch familie- en gezinsbeleid, Wetenschappelijk Instituut voor het CDA, Den Haag, januari 1997. 31. Amsterdam november 1996. 32. December 1996. 33. W. Monster, SMA 1996, p. 594-607. 34. K. Tijdens, SMA 1996, p. 239-258. 35. Nemesis 1996,3, p. 61-62 en in het bijbehorend katern, p. 27-29. 36. Nemesis 1996,4, p. 99-103.

78

MALVA DRIESSEN

brochure verschijnen, getiteld: Een kansrijke activering van bijstandsvrouwen.3S Het is een handleiding voor gemeenten en arbeidsbureaus, waarin het Instituut een lans wil breken voor de positie van alleenstaande vrouwen met kinderen in de bijstand. Gewezen wordt op de bijzondere kwaliteiten van bij stands vrouwen en op de factoren waarmee rekening moet worden gehouden bij een goed uitstroombeleid. De brochure Vrouwen verwachten een andere instelling, van de Vrouwenbond FNV vormt een neerslag van een actieweek, waarin de bond klachten van bijstandsvrouwen in verband met de nieuwe Bijstandswet inventariseerde.39 Het rapport eindigt met aanbevelingen aan het adres van sociale diensten, overheid en politiek. Van K. Wentholt verscheen de bijdrage De arbeidsplicht voor bijstandsmoeders in de Algemene bijstandswet.40 Dit artikel bood mij inspiratie voor mijn bijdrage Zorg en beschikbaarheid in de Algemene bijstandswet, elders in dit blad opgenomen. Voor wat betreft andere artikelen die het afgelopen jaar verschenen zijn op het gebied van de sociale zekerheid in relatie tot vrouwen, verwijs ik naar de in de noten van deze kroniek vermelde bijdragen. Een greep uit de recente onderzoeksrapporten van het Ministerie van SZW, gepubliceerd in de SZW-reeks levert de volgnede relevante publicaties op: Maatwerk en rechtsgelijkheid in de bijzondere bijstandsverlening, P. Fleurke, R. Hulst, P.J. de Vries, een onderzoek naar de effecten van decentralisatie van de bijzondere bijstand naar de gemeenten; Oververtegenwoordiging van alleenstaanden in de sociale zekerheid, A. Kersten, een verkennend onderzoek waarbij gegevens van alleenstaanden en alleenstaande ouders in de sociale zekerheid en mogelijk verklarende factoren in kaart zijn gebracht; De herverdeling van onbetaalde arbeid, H. te Grotenhuis, J. Geerlof, C. Speet, inventarisatie van actuele factoren die van invloed zijn op de herverdeling van onbetaalde arbeid; Vrouwen, werkstress en gezondheid, A. Kolk e.a., analyse van de verschillen tussen mannen en vrouwen in ervaren werkstress, in oorzaken van werkstress en de gevolgen voor de gezondheid. Rest mij nog recent verschenen proefschriften te noemen, die ik hier niet zal bespreken: zij verdienen beter! Drie ervan zijn van de hand van auteurs uit Nijmegen. Mies Monster schreef Bescherming van het moederschap. Onderzoek naar regelgeving inzake zwangerschap, bevalling en arbeid; van de hand van Willem Bouwens is de dissertatie Onderhoudsplicht en bijstand en Judith Wielders promoveerde op De 1990maatregel: een juridische analyse van artikel 3 van de Toeslagenwet.41 Marga Bruyn-Hundt schreef over de economische aspecten van zorg in haar proefschrift The economies of unpaid work.42

37. Herverdeling van zorg en arbeid. Bespreking van het rapport Onbetaalde zorg gelijk verdeeld, Nemesis 1996, p. 50-56. 38. Den Haag 1995. 39. Amsterdam, april 1996. 40. SMA 1996, p. 248-258. 41. Respectievelijk Nijmegen 1995, 1996 en 1996. 42. Amsterdam 1996, besproken in SMA 1997, p. 140-141 door J. Plantenga.

NEMESIS

AANHANGIGE ZAKEN ARBEID, ZORG EN INKOMEN HET KABINETSBELEID ONDER DE LOEP

H

et emancipatiebeleid vergt een geïntegreerde aanpak van werkgelegenheid en zorg, sociale zekerheid en fiscale wetgeving. Dat heeft het eerste kabinet Kok aangegeven in het regeerakkoord. Een mond vol, die ook de nodige verwachtingen heeft gewekt. Het kabinet heeft nu tweederde van zijn regeerperiode er op zitten. In dit artikel staat de vraag centraal of het kabinet in deze periode de geïntegreerde aanpak heeft kunnen realiseren. Welke maatregelen heeft het kabinet genomen, ter uitwerking van dit deel van het regeerakkoord? Welke maatregelen staan nog op stapel? En zijn deze maatregelen ook afdoende? Maar eerst wat feiten en cijfers over de drie belangrijkste aandachtsgebieden op het terrein van emancipatie: arbeid, zorg en inkomen. Arbeidsparticipatie Hoe staat het met de arbeidsparticipatie van vrouwen? Tabel I geeft de ontwikkeling van 1970 tot 1993 weer1. Hieruit blijkt dat Nederland een achterstand heeft ten opzichte van de landen om ons heen. Hoewel deze achterstand kleiner wordt, ligt de arbeidsparticipatie van vrouwen in Nederland nog onder het Europees gemiddelde. Ook als je de arbeidsparticipatie van vrouwen vergelijkt met de arbeidsparticipatie van mannen in Nederland is er sprake van een duidelijk verschil. Van de mannen werkt 73 procent, van de vrouwen 52 procent. Dit beeld wordt er niet beter op als je bedenkt dat de meeste vrouwen in

Denemarken m v 1970 1975 1980 1985 1990 1993

2.4 2.4 2.4 2.2 2.2 2.2

1.2 1.3 1.3 1.3 1.5 1.5

9 0 1 1 2 2

deeltijd werken. In 1994 had vijftien procent van de werkende mannen een deeltijdbaan en 66 procent van de werkende vrouwen.2 Om meerdere redenenen is deze ontwikkeling zorgwekkend. In de eerste plaats staat de geringe arbeidsparticipatie van vrouwen het streven naar meer economische zelfstandigheid van vrouwen in de weg. Al jaren lang is dat één van de belangrijkste doelstellingen van het emancipatiebeleid. Bovendien gaat daarmee een groot economisch potentieel verloren. En in het licht van de vergrijzing van de samenleving kan dit potentieel in de toekomst eenvoudig niet worden gemist. Zorgtaken Hoe staat het met de verdeling van de zorgtaken tussen mannen en vrouwen? Uit onderzoek van het SCP3 blijkt dat de onbetaalde zorgarbeid vooral door vrouwen wordt verricht. Het aantal uren dat vrouwen daaraan gemiddeld besteedden, is echter wel licht afgenomen. Mannen gingen in de loop der jaren gemiddeld steeds meer tijd aan zorgtaken verrichten. Deze groei van het aandeel in de huishoudelijke en zorgarbeid van mannen betekent overigens niet dat er een herverdeling van zorgtaken tussen mannen en vrouwen heeft plaatsgevonden. De toename van de uren die mannen verzorgend besteden, kwam vooral doordat het aantal alleenwonende mannen toenam. Wanneer je een aantal gegevens uit de tijdsbestedingsgegevens 1995 van het SCP destilleert, ontstaat het volgende beeld:

Frankrijk m v

Gr.-Brittannië m v

Italië m

v

Nederland m v

Zweden m v

Canada m '

13.0 13.0 12.9 12.2 12.6 12.2

15.5 15.2 14.9 14.0 14.8 13.5

13.8 13.8 13.8 13.7 13.8 13.0

5.4 5.7 6.5 6.8 7.5 7.1

3.4 3.4 3.3 3.9 3.9

2.3 2.3 2.3 2.3 2.3 2.0

5.3 5.9 6.5 6.4 6.9 6.7

7.3 7.8 8.4 8.7 9.5 9.6

8.8 9.6 10.1 10.2 11.8 11.6

1.3 1.5 1.7 2.4 2.7

1.5 1.7 1.9 2.0 2.1 1.9

2.7 3.4 4.2 4.8 5.6 5.6

Tabel la. Werkzame personen (x miljoen)

1970 1975 1980 1985 1990 1993

België m

v

Denemarken m v

Frankrijk m v

Gr.-Brittannië m v

Italië m

80% 77% 73% 65% 66% 64%

39% 40% 41% 41% 46% 46%

88% 84% 81% 81% 81% 77%

82% 78% 75% 67% 67% 64%

90% 86% 83% 75% 79% 71%

80% 78% 76% 71% 71% 68%

58% 60% 64% 68% 71% 69%

46% 48% 49% 48% 51% 51%

50% 54% 56% 55% 63% 62%

30% 31% 34% 34% 38% 37%

Nederland m v

Zweden m '

Canada m v

76% 73% 66% 74% 73%

88% 88% 86% 83% 83% 72%

80% 80% 80% 75% 77% 68%

30% 33% 36% 47% 52%

58% 66% 72% 76% 79% 71%

41% 46% 52% 56% 63% 58%

Tabel Ib. Arbeidsdeelname (werkzame personen gedeeld door de bevolking van 15 tlm 64 jaar)

I. S Z W , Vrouwen op de arbeidsmarkt Een internationale vergelijking, 1996, p. 12.

2. S Z W , Vrouwen op de arbeidsmarkt Een internationale vergelijking, 1996, p. 15. 3. SCP, Sociaal en Cultureel Rapport, 1996, p. 362.

1997 nr. 2

79

HANNY VLUG

ARBEID, ZORG EN INKOMEN

Tabel 2. De aan zorgtaken bestede tijd tijdens één week in oktober, personen van twaalf jaar en ouder, 1975-1995 (in uren) aan zorg

1975

1980

1985

1990

1995

18,9

bestede uren gehele steekproef

19,1

19,5

19,4

18,5

mannen

8,6

9,3

10,3

10,4

11,3

vrouwen

29,5

29,5

28,3

26,5

26,2

Inkomen

Mede als gevolg van de huidige organisatie van arbeid en zorg is de verdeling van inkomen tussen mannen en vrouwen verre van gelijk. Vrouwen verdienen minder dan mannen. Het aan gender gewijde VN Human Development Report 1995 maakte duidelijk dat Nederland op de Gender-related-Development-Index (GDI) een veel lagere plaats inneemt dan op de algemene Human-Development-lndex (HDI).4 Deze relatief lage klassering wordt voornamelijk veroorzaakt doordat vrouwen in Nederland een aanzienlijk kleiner deel van het nationaal inkomen verdienen dan vrouwen in landen die qua welvaart vergelijkbaar zijn met Nederland. De toegenomen arbeidsparticipatie van vrouwen heeft in Nederland dus niet geleid tot een gelijkwaardige financiële positie. Het feit dat meer vrouwen zijn gaan werken, heeft ook niet geleid tot een grote stijging van het aantal vrouwen dat economisch zelfstandig is. Als maatstaf voor economische zelfstandigheid geldt een (arbeids)inkomen dat op of boven het niveau van een bijstandsuitkering voor een volwassen alleenstaande ligt. Het percentage van de vrouwelijke bevolking dat financieel zelfstandig is op grond van inkomen uit arbeid, is gestegen van 24 procent in 1985 naar dertig procent in 1989. Voor mannen is het percentage in deze periode gelijk gebleven en ligt rond de zeventig procent.5 Herverdeling arbeid, zorg en inkomen

Een voorwaarde voor het realiseren van economische zelfstandigheid van vrouwen is het herverdelen van arbeid, zorg en inkomen. Dit wordt in toenemende mate ook door het kabinet onderschreven. Aan het eind van het kabinet Lubbers III heeft Wallage, toen staatssecretaris voor het emancipatiebeleid, de commissie Toekomstscenario's Herverdeling Onbetaalde Arbeid ingesteld. Deze commissie kreeg de opdracht een aantal scenario's te schetsen voor de verdeling van arbeid en zorg (en daarmee ook het inkomen) tussen mannen en vrouwen tot het jaar 2010. Het rapport is in oktober 1995 verschenen. Eén van de scenario's is het Combinatiescenario. Dit biedt volgens de commissie de beste perspectieven om de geïntegreerde aanpak uit het regeerakkoord te realiseren. Het Combinatiescenario houdt in dat in het jaar 2010 de zorgtaken gelijk zijn verdeeld over mannen en vrouwen. Een deel van de zorgtaken wordt tegen betaling uitbesteed. Om dit te realiseren moeten verschillende stimuleringsmaatregelen worden genomen, zoals een wettelijk 4. Tweede Kamer, Beleidsbrief Emancipatiebeleid, vergaderjaar 19961997, p. 22. 5. SER advies, Toekomstscenario's Onbetaalde Arbeid, 96/06, p. 23. 6. Emancipatieraad, Met zorg naar nieuwe zekerheid, 1996, p. 18.

80

recht op deeltijdarbeid, een financiële prikkel voor werkgevers om deeltijdbanen te creëren, wettelijke regelingen voor betaalde verloven, individualisering van het fiscale en sociale-zekerheidsstelsel, uitbreiding van de kinderopvang en stimulering van uitbesteding van zorgarbeid. Vrouwen en mannen met kinderen hebben in dit scenario een gemiddelde betaalde werkweek van 29 tot 32 uur. De Emancipatieraad is evenals de commissie van mening dat het Combinatiescenario het meest gewenste scenario is.6 Wel zou naast de door de commissie voorgestelde maatregelen een aantal aanvullende maatregelen noodzakelijk zijn. Ten eerste acht de Raad het noodzakelijk om een nieuw ijkpunt in te voeren in het inkomens- en werkgelegenheidsbeleid, te weten de werknemer met zorgtaken. Ten tweede pleit de Raad voor een verdergaande integratie van zorg in de sociale zekerheid door middel van de introductie van een nieuwe sociale verzekering voor zorg. Het huidige kabinet heeft ook zijn voorkeur uitgesproken voor het Combinatiescenario.7 Bij de ontwikkeling van toekomstig beleid zal het kabinet zich laten inspireren door de visie waarop dit scenario is gebaseerd. Inspireren is echter niet afdoende. De wens om een betere verdeling van arbeid, zorg en inkomen te realiseren, zal zijn vertaalslag moeten krijgen in concrete beleidsmaatregelen. Het kabinet heeft reeds een aantal maatregelen genomen of aangekondigd om de beoogde herverdeling van arbeid, zorg en inkomen te realiseren. Maatregelen van dit kabinet De belangrijkste beleidsmaatregelen die dit kabinet heeft genomen of nog voornemens is te nemen, staan aangekondigd in de nota Om de kwaliteit van arbeid en zorg: inves-

teren in verlof.8 Het kabinet heeft deze nota in september 1995 uitgebracht. De volgende maatregelen hebben reeds een wettelijke basis gekregen of zijn bij het parlement ingediend: — Op I januari 1996 is een begin gemaakt met de gefaseerde invoering van de Arbeidstijdenwet. De Arbeidstijdenwet biedt meer mogelijkheden om al naar gelang de behoeften van werkgevers en werknemers gevarieerde arbeidspatronen af te spreken. De combinatie van betaalde arbeid en andere verantwoordelijkheden, zoals zorgtaken, neemt daarin een centrale plaats in. - Een andere belangrijke wet is de Wet Verbod op onderscheid op grond van arbeidsduur. Deze wet is op I novem-

ber 1996 in werking getreden. In deze wet wordt uitgegaan van gelijke behandeling van deeltijdwerkers en voltijdwerkers. Deze wet verbiedt discriminatie van deeltijdwerkers door hen relatief slechtere arbeidsvoorwaarden te bieden dan voltijdwerknemers, tenzij de werkgever dit objectief kan rechtvaardigen. Door deze wet wordt de positie van de vrouwelijke werknemer - die vooral in deeltijd werkt - versterkt.

7. Tweede Kamer, Emancipatie in uitvoering, 1995-1996, 24 406, nr. 4, p.7. 8. Tweede Kamer, Om de kwaliteit van arbeid en zorg, 1995-1996,24 332.

NEMESIS

ARBEID, ZORG EN INKOMEN

- Niet alleen het verbieden van discriminatie van deeltijdwerkers is belang. Ook het bieden van de mogelijkheid om de arbeidsduur aan te passen in verband met zorgtaken speelt een rol. Op dit moment ligt in de Eerste Kamer een initiatief-wetsvoorstel van de heer Rosenmöller, waarin het Wettelijk recht op deeltijdarbeid is vastgelegd. Een meerderheid in de Tweede Kamer heeft reeds het (aangepaste) initiatief-wetsvoorstel van Rosenmöller gesteund. Het wetsvoorstel houdt in dat werknemers die een jaar in dienst zijn, het recht krijgen de werktijd te verminderen met maximaal twintig procent. De Eerste Kamer zal binnenkort over het wetsvoorstel stemmen. Het is nog maar de vraag of dit wetsvoorstel de eindstreep zal halen. - De Winkeltijdenwet is eveneens een belangrijke wet. Deze wet is per I juni 1996 in werking getreden. De verruiming van de regels voor de openingstijden van winkels vergroot de mogelijkheden voor de herverdeling van arbeid, zorg en inkomen. Althans, voor de werknemers die de winkel als consument betreden. Of dat ook zal gelden voor de werknemers en zelfstandigen die in de winkel werken, zal de toekomst moeten uitwijzen. - De wettelijke basis van het calamiteitenverlof (kortdurend verlof voor het treffen van maatregelen in verband met onvoorziene verzorgingstaken) is gewijzigd. Door de toevoeging van de woorden 'in ieder geval' wordt explicieter gemaakt dat de voorheen in artikel 1638c van het Burgerlijk Wetboek genoemde situaties waarbij recht op loonbetaling bestaat, niet limitatief zijn. Deze wijziging krijgt op I april 1997 zijn beslag in het nieuw Burgerlijk Wetboek. - Het kabinet heeft ook voorgesteld om de wettelijke regeling ouderschapsverlof aan te passen. Concreet houdt dit in dat ook werknemers die minder dan twintig uur werken recht krijgen op ouderschapsverlof; het ouderschapsverlof mag worden opgenomen tot kinderen zes jaar zijn; het ouderschapsverlof ook wordt toegekend aan werknemers die de dienstbetrekking in het buitenland vervullen en het ouderschapsverlof qua duur en vormgeving flexibeler mag worden ingevuld. De wetswijziging met betrekking tot het ouderschapsverlof ligt op dit moment in de Tweede Kamer. - Herverdeling van arbeid, zorg en inkomen wordt ook in sterke mate beïnvloed door de mogelijkheid van kinderopvang. De komende jaren mag gerekend worden op uitbreiding. Per I januari 1996 is de afdrachtsvermindering kinderopvang ingevoerd. Deze afdrachtsvermindering impliceert een financiële stimulans voor werkgevers die kinderopvangplaatsen huren voor hun werknemers. Verder is in de nAbw 85 miljoen gulden gereserveerd voor de verstrekking van kinderopvang voor alleenstaande ouders in de bijstand. Ook zijn er extra banen in de kinderopvang gecreëerd in het kader van de 40.000-banenregeling. In het voorjaar van 1997 zal het kabinet de stand van zaken rond de kinderopvang evalueren. Hierbij bekijkt het kabinet ook hoe buitenschoolse opvang kan worden verbeterd. Wat verder op stapel staat De volgende beleidsmaatregelen is het kabinet voornemens in deze kabinetsperiode nader uit te werken:

1997 nr. 2

HANNY VLUG

- Het kabinet heeft de Tweede Kamer in april 1996 een nota aangeboden, waarin de contouren van een eventuele loopbaanonderbrekingsregeling uiteen zijn gezet. Zoals het er nu uitziet, gaat het bij loopbaanonderbreking om langerdurend verlof (minimaal twee maanden en maximaal zes maanden) ten behoeve van zorg en scholing. De verlofganger wordt vervangen door een uitkeringsgerechtigde werkloze. Aan de verlofganger wordt een bedrag van maximaal ƒ 600,- per maand uitgekeerd. De nota is ook voor advies toegezonden aan de Stichting van de Arbeid. In deze adviesaanvraag is overigens ook de vraag voorgelegd hoe kan worden gekomen tot een verdere uitbouw van bestaande verlofvormen door sociale partners en tot een vernieuwing van vormen van verlof. Verwacht wordt dat de Stichting van de arbeid in het vroege voorjaar van 1997 zal reageren op de aan hen gestelde vragen. - Het kabinet wil de mogelijkheden voor werknemers om zelf te sparen voor verlof uitbreiden. Dit vergt ondermeer een wijziging van de vakantiewetgeving. Met deze wijziging wordt beoogd belemmeringen weg te nemen die thans aan het sparen van vakantiedagen voor langerdurend verlof, alsmede het inzetten van vakantie-uren voor kortdurend zorgverlof in de weg staan. Het kabinet heeft de SER advies gevraagd over de wijziging van de vakantiewetgeving. Dit advies wordt eveneens in het vroege voorjaar van 1997 verwacht. - Het kabinet is ook voornemens om de sociale-zekerheidsbelemmeringen weg te nemen tijdens en na afloop van een onbetaald verlof van maximaal 6 maanden. Zo onderzoekt het kabinet de mogelijkheid om gedurende de verlofperiode voor het ziekenfonds verzekerd te blijven. Binnenkort komt het kabinet met een nota waarin het aangeeft hoe de negatieve doorwerking van verlof op de ZW, de W W en de W A O kan worden weggenomen. Tevens overweegt het kabinet regelgeving op dit gebied als de sociale partners niet zelf de belemmeringen in de pensioenregelingen voor het opnemen van (on)betaald verlof wegnemen. De nota is voor advies toegezonden aan de Stichting van de Arbeid. - Het kabinet zal bezien hoe belemmeringen voor lager opgeleide werknemers om arbeid en zorg te combineren, kunnen worden weggenomen. Uit onderzoek is namelijk gebleken dat behoud van economische zelfstandigheid bij de zorg voor jonge kinderen vooral bij lager opgeleide vrouwen nog geen vanzelfsprekendheid is. Het zal hierover in 1997 rapporteren in de nota Zorg voor Economische Zelfstandigheid. - Tot slot heeft het kabinet november 1996 de Commissie Dagindeling van de Samenleving ingesteld. Deze commissie heeft ondermeer de opdracht om voorstellen te ontwikkelen voor een dagindeling van de samenleving die meer ruimte en keuzemogelijkheden biedt om betaalde arbeid en zorgtaken te combineren en evenwichtig te verdelen. De commissie zal in het voorjaar van 1998 haar eindrapport presenteren. Een continu proces Uit bovenstaand overzicht blijkt dat het kabinet Kok verschillende maatregelen heeft genomen c.q. voornemens is te nemen om de beoogde herverdeling van arbeid, zorg en inkomen te realiseren. Betekent dit nu dat het kabinet tevreden achterover kan leunen? Nee, zeker niet. Er moet

81

I

ARTIKEL

nog veel meer gebeuren om deze herverdeling daadwerkelijk tot stand te brengen. Het herverdelingsproces heeft de afgelopen jaren aangetoond dat het een langzaam proces is. Dit proces mag dan ook niet iets eenmaligs zijn. Het moet een continu proces zijn, dat zijn grenzen heeft tot ver na deze kabinetsperiode. Niet alleen dit kabinet, maar ook volgende kabinetten zullen zich moeten inzetten om de maatregelen die tot de feitelijke herverdeling van arbeid, zorg en inkomen leiden, te realiseren.

HANNY VLUG

Literatuurlijst - Commissie toekomstscenario's herverdeling onbetaalde arbeid, Onbetaalde zorg gelijk verdeeld. Den Haag, november 1995. - SCP, Sociaal en Cultureel Rapport 1996. Rijswijk, september 1996. - SZW, Vrouwen op de arbeidsmarkt Een internationale vergelijking. Den Haag, april 1996. - SER, Toekomstscenario's onbetaalde arbeid. Den Haag, juni 1996. - Tweede Kamer, Emancipatie in uitvoering, 1995-1996, 24 406. - Tweede Kamer, Om de kwaliteit van arbeid en zorg, 1995-1996,24 332. - Tweede Kamer, Werken aan zekerheid, 1996-1997, 25 010. - Tweede Kamer, beleidsbrief Emancipatiebeleid, 1996-1997.

Hanny Vlug Werkzaam bij het Ministerie van Financiën; tevens actiefin de emancipatiebeweging van de PvdA. D/t artikel is op persoonlijke titel geschreven.

82

NEMESIS

Vrouwenmishandeling strafrechtelijk _ afgedaan? Strafrechtelijke regulering van mannelijk geweld tegen vrouwen in de privésfeer AL D. Lünnemann Worden zaken van vrouwenmishandeling vaker met een sepot afgedaan dan andere geweldszaken ? Welke aspecten spelen een rol in de afweging die een officier van justitie maakt als hij of zij over een zaak van geweld tegen de vrouw door haar partner of ex-partner beslist ?En wat betekent de roep om meer rechtsbescherming van vrouwen die slachtoffer zijn van geweld in de privésfeer?

In dit boek richt de auteur zich op de wijze waarop het strafrecht, en met name het openbaar ministerie, rechtsbescherming kan bieden aan slachtoffers van vrouwenmishandeling. Door zowel het beslissingspatroon van officieren van justitie te beschrijven aan de hand van de resultaten van een exploratief onderzoek, als de juridische aspecten van rechtsbescherming te analyseren, wordt helderheid verschaft over de mogelijkheden en onmogelijkheden van strafrechtelijk optreden als het gaat om mannelijk geweld tegen vrouwen in de privésfeer. Omvang 337 pagina's, ƒ 85,- (incl. BTW), ISBN 90 387 0477 1.

Ouderdoding als _ ultiem delict _ F. Koenraadt

.-. .-i.--.. Deze studie handelt over een klassiek, doch zeldzaam delict: de ouderdoding. De au*.. teur bestudeerde daartoe ruim 400 gevallen van ouderdoding uit binnen- en buitenland, zowel historische als recente zaken. Het boek biedt u inzicht in de sancties die er in heden en verleden op dit delict zijn gesteld, in de internationale spreiding en wetgeving, in de relatie tussen dader en slachtoffer, en vooral in de drijfveren van degene die overgaat tot de meest verwerpelijke daad: het ombrengen van degene van wie men afstamt. Tevens fungeert deze studie als een venster dat zicht biedt op de conflicten tussen ouder en kind. Uitvoerig wordt ingegaan op de vraag "Wat beweegt de dader?" met een bespreking van de psychische conditie van de dader en van de motieven die aan de doding ten grondslag liggen. De Nederlandse praktijk van ouderdoding is onderzocht aan de hand van bijna 100 zaken uit het Pieter Baan Centrum over de periode van 1950 tot 1995. Dit boek is deel 21 in de publikatiereeks van het Willem Pompe Instituut voor Strafrechtswetenschappen aan de Universiteit van Utrecht. Omvang 420 pagina's, ƒ 90,- (incl. BTW), ISBN 90 387 05093.

Bestellen

Bestellen

Voor telefonische bestellingen kunt u bellen: distributiecentrum Libresso: 0570-633155 automatische bestellijn: 0570-647565 of faxen: 0570-621660

Voor telefonische bestellingen kunt u bellen: distributiecentrum Libresso: 0570-633155 automatische bestellijn: 0570-647565 of faxen: 0570-621660

Prijswijzigingen voorbehouden. Ook verkrijgbaar via de boekhandel.

Prijswijzigingen voorbehouden. Ook verkrijgbaar via de boekhandel.

GOUDA QUINT

GOUDA QUINT

Postbus 23, 7400 GA Deventer

Postbus 23, 7400 GA Deventer

RECHT UIT HET HART

N

ogal wat juristen vertonen een moeilijk te bedwingen neiging het licht te laten schijnen over maatschappelijke problemen. Dat zij hen van harte gegund: net als iedere burger hebben zij recht op vrije meningsuiting. Maar het zou wel van zorgvuldigheid getuigen als zij een heldere scheiding aanbrengen tussen hun juridische argumentaties en overtuigingen en hun persoonlijke opvatting over wat maatschappelijk verantwoord, noodzakelijk of gewenst is. Een dergelijke zorgvuldigheid is bij een gevoelig onderwerp als voorkeursbehandeling voor vrouwen helaas geen traditie. Ben Sloot zette destijds al de toon door voorkeursbehandeling aan te duiden met 'positieve discriminatie': zowel juridisch als taalkundig een onzinnige term die intussen wel een duidelijk negatieve lading heeft. In de NJV-discussie (1989) bouwden een aantal gerenommeerde juristen daarop voort. In de jaren daarna is het niet veel beter geworden. Waarschuwingen van bijvoorbeeld mr dr A. Veldman en enkele euro-parlementariërs over mogelijk verreikende consequenties van het Kalanke-arrest van het EU-Hof werden door juristen en in de media moeiteloos opgepakt als 'tegenstemmen' tegen voorkeursbehandeling. Tegenstemmen die nog wel uit de vrouwenbeweging/vrouwenstudies kwamen: eindelijk gerechtigheid, eindelijk verstandig geworden inzicht! Minister Melkert haastte zich dan ook om de opgewonden vreugdekreten te bezweren door de Nederlandse praktijk van voorkeursbehandeling, zoals gesauveerd door onder meer de CGB, als niet in strijd met het Kalanke-arrest te bestempelen.

zorgtaken te krijgen? Nimmer never toch? Dat soort maatschappelijke missies zijn het domein van de vrouwenbeweging, de vakbeweging (en het bedrijfsleven), de politiek, en nog zo wat meer of minder bevlogen types. De CGB echter heeft maar één opdracht, en dat is om klachten te behandelen en gevraagd en ongevraagd de WGB m/v en de AWGB uit te leggen. Niks geen maatschappelijke missies, maar gewoon juridisch werk: is een bepaald regeling wel of niet in strijd met WGB en AWGB? De enige maatschappelijke missie voor de CGB is, dat ze uit eigen beweging de naleving van WGB en AWGB mag onderzoeken, en daar is ze kennelijk (en helaas) nog niet aan toe gekomen. Is er intussen wat aan de hand met de door Senden gewraakte CGB-uitspraken over kinderopvangregelingen? Welnee: ze volgen keurig het spoor dat door de vorige Commissie is uitgezet. Het is een gegeven van algemene bekendheid dat het vooral vrouwen zijn die door gebrek aan kinderopvang uitstromen. Om die uitstroom tegen te gaan, is voorkeursbehandeling voor vrouwen bij de toedeling van kinderopvangplaatsen geoorloofd. De CGB benadrukt in deze het belang van het proportionaliteitsbeginsel. De LNV-regeling kent een hardheidsclausule, en doorstaat deze toets. De VROM-regeling kent geen hardheidscausule, en wordt dan ook in strijd met de wet bevonden.

Maar, en daar ben ik het met het juridisch deel van Sendens betoog eens, de CGB heeft met deze recente uitspraken wel een kans laten liggen. De kans om in het licht van het Kalanke-arrest expliciet meer helderheid te geven over de consequenties daarvan voor de Nederlandse praktijk. De caususposities zelfgaven alle gelegenheid dieInmiddels gaat de discussie natuurlijk door. Senden' leverper in te gaan op de mogelijke grenzen aan de juridische de onlangs weer een bijdrage in het NJB onder de titel Kinderopvang ook voor mannen, en wekt aanvankelijk de schijntoelaatbaarheid van voorkeursbehandeling in het postKalanke-tijdperk. Het was voor de kwaliteit van de (vaak van duidelijkheid en zorgvuldigheid. Zij zet een keurig jurinog besmette) juridische discussie in Nederland goed disch vertoog neer over enkele CGB-uitspraken inzake geweest als de CGB daar haar specifieke deskundigheid op kinderopvangregelingen bij de ministeries van VROM en had losgelaten. Nu heeft ze het zich wel al te gemakkelijk LNV. Maar het venijn zit in de staart. Senden eindigt namegemaakt, en daarmee haar taak als specifiek deskundig jurilijk met een heel ander vertoog: 'afgezien van juridische disch orgaan om de WGB m/v en AWGB uit te leggen niet overwegingen' geeft zij als persoonlijke mening dat voorwaar gemaakt. Hopelijk doet zich spoedig weer een nieurangsregels bij kinderopvang verre van wenselijk zijn. Met we gelegenheid voor. Ik ben benieuwd! haar uitspraken levert de CGB, aldus de auteur, niet bepaald een bijdrage aan de bereidheid van mannen om zorgtaken op zich te nemen. Haar conclusie: de CGB moet Carien Evenhuis een andere koers varen. Toen brak mijn klomp weer eens. I. L.A.J. Senden, Kinderopvang ook voor mannen, NJB 10 januari 1997, p. 64. Sinds wanneer is de CGB op aarde om mannen aan de

84

NEMESIS

RECHT UIT DE KRANT

CNV wil kabinet verlofregeling laten Het kabinet moet een afspraak tussen vakcentrales en werkgevers over verlofregelingen dwingend opleggen. Alleen dan zullen er vervolgens in cao's praktische afspraken worden gemaakt over loopbaanonderbreking, verlof om bijvoorbeeld voor zekere familieleden te zorgen en verlof bij adoptie van een kind. Dit stelt de vakcentrale CNV.

kortdurend verlof - bij bijvoorbeeld calamiteiten thuis, ziekte van familieleden en adoptie - bij wet mogelijk maken. Werknemers moeten voor een langdurig verlof vakantiedagen en roostervrije dagen kunnen sparen.

Centrale adviezen in CAO genegeerd Doordat aanbevelingen en afspraken in gering mate doorwerken in het beleid van CAO-onderhandelaars en ondernemingsbestuurders komt het beleid volgens de onderzoeker in het "luchtledige" te hangen. Het kabinet ziet af van wetgeving vanwege de zelfregulering die sociale partners beloven, maar doordat ook daarvan weinig terecht komt gebeurt er uiteindelijk vaak niets, aldus onderzoeker dr T. Wilthagen.

De werkgeversorganisatie VNO-NCW voelt niets voor het voorstel. Zij geeft de voorkeur aan een aanbeveling aan caoonderhandelaars. Vakcentrales en werkgevers overleggen in de Stichting van de Arbeid over verlofregelingen voor werknemers. Dit gebeurt op verzoek van minister Melkert van Sociale Zaken. Die heeft hen advies gevraagd over loopbaanonderbreking.

Werkgevers voelen niets voor een wettelijke regeling. Zij willen verlofregelingen samen met de vakbeweging in cao's regelen. Hierover willen zij een 'aanbeveling' aan cao-onderhandelaars opstellen. Daarnaast zien werkgevers veel praktische bezwaren, zoals de vervanging van een werknemer die bijvoorbeeld een jaar verlof opneemt. Ook spelen belastingtechnische problemen en de opbouw van het pensioen een rol. De vakbeweging onderkent deze praktische problemen, maar voelt niets voor een vrijblijvende aanbeveling.

Om dit probleem op te lossen bepleiten de onderzoekers introductie van de in België gangbare "nationale CAO's" voor deelonderwerpen als werving en selectie, scholing en allochtonenbeleid. Een vorm van "recentralisatie" die volgens de onderzoekers "goed samengaat met meer afspraken op bedrijfsniveau". Nationale CAO's hebben volgens Wilthagen "bijna het karakter van wetgeving en halen de vrijblijvendheid en de mistigheid uit het huidige systeem van arbeidsverhoudingen".

Melkert wil loopbaanonderbreking en

Volkskrant 27 december 1996

NRC Handelsblad 16 december 1996

BedrijvenVan het kleine baantje c.a.o.'s maken plukt de vrouw alleen te weinig maar zure vruchten werk van combinatie zorg en arbeid Het bedrijfsleven heeft nog niet echt werk gemaakt van het combineren van arbeid met zorg. Dat zei secretaris-generaal R. Gerritse namens minister Melkert van Sociale zaken en Werkgelegenheid op 12 december in Ede tijdens de werkconferentie 'Combinatie arbeid en zorg in arbeidsorganisaties' in Ede. Als het delen van de ruimte die nodig is voor de combinatie van arbeid en zorg of de combinatie van arbeid en scholing, te vaak sluitstuk in plaats van opening blijft in de c.a.o., wordt het tijd dat de overheid het algemeen belang voorop stelt, zo waarschuwde hij. Staatscourant 1 december 1996

Vrouwen bestormen de WAO. Uit recente cijfers van het College van Toezicht Sociale Verzekeringen (CTSV) blijkt dat het aantal vrouwen dat een WAO-uitkering krijgt, steeds sneller stijgt. In 1995 belandden per werkdag 103 vrouwen in de WAO tegen 100 mannen. En dat terwijl het aandeel van vrouwen in de betreffende beroepsbevolking (ambtenaren bleven buiten beschouwing) slechts 36 procent bedraagt. Door een combinatie van factoren is deze 'opmerkelijke' trend makkelijk te verklaren. Ten eerste verrichten meer vrouwen betaald werk. Ten tweede speelt de aard van de beroepen die vrouwen uitoefenen een rol. Ten derde is de combinatie van betaald werk en zorg een oorzaak. Vrouwen die een baan hebben van minder dan 20 uur per week zijn dus in verscheidene opzichten de pineut. Ze

worden op hun werk niet voor vol aangezien, en thuis wordt hen verweten dat ze niet meer de aandacht geven die het gezin gewend was. Bovendien worden ze ziek van deze combinatie. Een baan van minder dan 20 uur per week is dus niet alleen slecht voor de economische zelfstandigheid van vrouwen, maar is bovendien een zelfstandige verklaring voor de WAOkansen van vrouwen. Wat te denken van een verbod op banen van minder dan 20 uur? De pas ingestelde commissie die zich gaat bezighouden met de indeling van de werkdag doet er goed aan dit aspect ook me te nemen. Kleine deeltijdbanen moeten worden omgezet in volwaardige deeltijdbanen. Volwaardig in de zin van goed werk en een respectabel aantal uren. Volkskrant 8 januari 1997

REDACTIONEEL MARJOLEIN VAN DEN BRINK, PER DECREET A A N DE AFWAS? ZORG, RECHT EN GENDER

ARTIKELEN RIA DE WIT/EVA CREMERS, ZORGTIJD E N WERKTIJD ZORG EN DE BESCHIKBAARHEID VAN FULLTIME WERKNEMERS

MALVA DRIESSEN, MAATWERK I N DE BIJSTAND ZORG EN BESCHIKBAARHEID IN DE ABW

RLKKI HOLTMAAT, WLE ZORGT VOOR WIE? JURIDISERING VAN ZORG IN HET BIJSTANDSRECHT

LYDIA LOUSBERG/MLES WESTERVELD, ZORG I N H E T SOCIAAL RECHT EEN POGING TOT HET JURIDISEREN VAN EEN WEERBARSTIG BEGRIP

KRONIEK MALVA DRIESSEN, KRONIEK VAN H E T SOCIALEZEKEIïHEIDSRECHT

AANHANGIGE ZAKEN HANNÏ VLUG, ARBEID, Z O R G E N I N K O M E N HET KABINETSBELEID ONDER DE LOEP

RECHT UIT HET HART CARIEN EVENHUIS, VOORKEURSBEHANDELING I N H E T POSTKALANKE-TIJDPERK

, ACTUALITEITENKATERN RECHTSPRAAK NORA HOLTRUST, M I S L U K T E S T E R I L I S A T I E MLEKE GREEBE, A O W EN DE GRENSKORTING MARLEEN VAN GEFFEN, A B W E N BESCHIKBAARHEID ARBEIDSMARKT STAN MEUWESE, KLNDERSEXTOERISME ROELOF HAVEMAN, V R O U W E N H A N D E L

WETGEVING MARIJKE MEINDERSMA, ECHTSCHEIDINGSBEMIDDELING

WEJ. Tjeenk Willink

SPECIAL ZORG EN ARBEID

Recommend Documents