De openbare orde exceptie in het internationaal familierecht

   

      De openbare orde exceptie in het  internationaal familierecht      Een onderzoek naar de toepassing van de openbare orde exceptie in de  verschillende deelgebieden van het internationaal familierecht                                                Robin Wijk          Student nummer: 5656117      Master Privaatrechtelijke rechtspraktijk   Scriptie           8 augustus 2011  Universiteit van Amsterdam         

     

       

       

       

Begeleidster  Dr. A.E. Oderkerk  Privaatrecht  Universiteit van Amsterdam 

 

 

 

 

   

Inhoudsopgave:    Voorwoord  Inleiding  Hoofdstuk 1: De openbare orde exceptie  1.: Inleiding  2.: Beschrijving van het leerstuk  3.: Codificatie van de openbare orde exceptie in de Nederlandse wet  4.: Maatstaven voor de toepassing van de openbare orde exceptie  5.: Gevolgen van de toepassing van de openbare orde exceptie  6: De openbare orde in internationale verdragen  7.: Conclusie  Hoofdstuk 2: Huwelijk en echtscheiding  1.: Inleiding  2.: Bepalingen in welke de openbare orde exceptie is vormgegeven    2.1.: Huwelijk    2.2.: Echtscheiding  3.: Jurisprudentie analyse    3.1.: Algemeen    3.2.: Criteria en richtlijnen    3.3.: Strijd met de openbare orde    3.4.: Geen strijd met de openbare orde  4.: Binnen‐ en buitengrenscriterium  5.: Lacunes  6.: Conclusie  Hoofdstuk 3: Alimentatie  1.: Inleiding  2.: Bepalingen in welke de openbare orde exceptie is vormgegeven  2.1.: Alimentatie  3.: Jurisprudentie analyse    3.1.: Algemeen    3.2.: Criteria en richtlijnen    3.3.: Strijd met de openbare orde    3.4.: Geen strijd met de openbare orde  4.: Binnen‐ en buitengrenscriterium  5.: Lacunes  6.: Conclusie  Hoofdstuk 4: Erkenning   1.: Inleiding  2.: Bepalingen in welke de openbare orde exceptie is vormgegeven  2.1.: Erkenning  3.: Jurisprudentie analyse  3.1.: Algemeen    3.2.: Criteria en richtlijnen    3.3.: Strijd met de openbare orde    3.4.: Geen strijd met de openbare orde  4.: Binnen‐ en buitengrenscriterium  5.: Lacunes  6.: Conclusie  Hoofdstuk 5: Gerechtelijke vaststelling‐ en ontkenning van het vaderschap   1.: Inleiding     

    2.: Bepalingen in welke de openbare orde exceptie is vormgegeven  2.1.: Gerechtelijke vaststelling van het vaderschap  2.2.: Ontkenning van het vaderschap  3.: Jurisprudentie analyse    3.1.: Algemeen    3.2.: Criteria en richtlijnen    3.3.: Strijd met de openbare orde: Gerechtelijke vaststelling van het vaderschap    3.4.: Strijd met de openbare orde: Ontkenning van het vaderschap  3.5.: Geen strijd met de openbare orde: Gerechtelijke vaststelling van het vaderschap  4.: Binnen‐ en buitengrenscriterium  5.: Lacunes  6.: Conclusie  Hoofdstuk 6: Vergelijking tussen de verschillende deelgebieden  1.: Inleiding  2.: Fundamentele waarden, motivatie en toepassing van de openbare orde  3.: Binnen‐ en buitengrenscriterium  4: Lacunes  5.: Conclusie  Conclusie  Bibliografie 

       

   

   

Voorwoord      Toen ik het vak internationaal privaatrecht aan de Universiteit van Amsterdam volgde raakte ik  gecharmeerd van de jurisprudentie. Toen ik begon na te denken over mijn scriptie wist ik vrijwel  direct dat het een onderwerp binnen het internationaal privaatrecht moest worden. In mijn  zoektocht naar het juiste onderwerp heb ik een aantal artikelen van mr. Boele‐Woelki gelezen. De  zaken die zij beschreef gingen over het internationaal familierecht. In deze zaken heb ik voor het  eerst over de openbare orde exceptie gelezen.  De openbare orde exceptie leek mij het ideale  instrument om vanuit Nederlands perspectief onrechtvaardige situaties veroorzaakt door  buitenlands recht, te beëindigen. Dit inspireerde mij me verder te verdiepen in de literatuur en  jurisprudentie en mijn scriptie te schrijven over de openbare orde exceptie in het internationaal  familierecht.    In dit voorwoord wil ik graag mijn scriptiebegeleidster mevrouw  Oderkerk bedanken voor de  energie en tijd die zij in mij en mijn scriptie heeft gestoken. Ik heb het voorrecht gehad  veel van  haar te leren over het  analyseren en uitwerken van uitspraken, de formuleringen binnen het  internationaal privaatrecht en de precisie waarmee dit alles gepaard gaat. Daarnaast wil ik mevrouw  Bos bedanken, zij is bereid geweest als tweede lezer te fungeren.        Robin Wijk 

                                              1   

   

Inleiding:    Een Marokkaanse man was getrouwd met twee Marokkaanse vrouwen. Zijn eerste vrouw woonde in  Nederland, net als hij. Zijn tweede vrouw woonde in Marokko. De man leefde sinds 1991 apart van  zijn eerste vrouw. Toen de man in 1997 een echtscheiding aanvroeg werd deze afgewezen naar  toepasselijk Marokkaans recht, dat stelde dat duurzame ontwrichting geen grond is voor  echtscheiding. De man verzocht opnieuw om echtscheiding, primair op grond van Nederlands recht,  secundair op grond van verstoting  (talâq) naar Marokkaans recht. Zowel de rechtbank in Utrecht, als  het Hof in Amsterdam stelden dat het Marokkaanse recht van toepassing was. Er was geen nauwere  verbondenheid met Nederland. De verstoting werd echter door de rechtbank en het hof in strijd  geacht met de openbare orde. De man bleef dus gehuwd met twee vrouwen. In cassatie vernietigde  de Hoge Raad de beschikkingen van lagere instanties en sprak de echtscheiding uit.  1 De Hoge Raad  oordeelde dat de regel van art. 1, aanhef en onder a, WCE toepasselijke Marokkaanse  echtscheidingsrecht in strijd was met de openbare orde, hoefde niet te leiden tot afwijzing van het  verzoek tot echtscheiding. Nu de Nederlandse rechter niet op grond van de naar Marokkaans recht  mogelijke verstoting echtscheiding kon uitspreken omdat naar dit recht, de bevoegdheid tot  verstoting alleen toekwam aan de man. Dit leidde tot een niet te aanvaarden ongelijkheid tussen de  man en de vrouw, derhalve diende het bepaalde bij art. 1, aanhef en onder a, WCE buiten  toepassing te blijven. Het Nederlandse recht werd als lex fori toegepast. 2  In casu werd door de rechtbank, het hof en de Hoge Raad geoordeeld dat het toepasselijke vreemde  recht in strijd was met de openbare orde. De openbare orde exceptie is een voorbehoud dat  ingeroepen kan worden wanneer het toepasselijk vreemd recht of de in het buitenland gewezen  vonnissen in het gedrang komen met de fundamentele beginselen en waarden van het Nederlandse   rechtsstelsel. 3    In deze scriptie staat de openbare orde exceptie zoals toegepast door de Nederlandse rechter in het  internationaal familierecht centraal. De openbare orde exceptie wordt toegepast in verschillende  deelgebieden van het internationaal familierecht.  De hoofdvraag van mijn onderzoek is: zijn er  binnen de verschillende rechtsgebieden van het internationaal familierecht significante verschillen  te constateren in de toepassing van het leerstuk van de openbare orde exceptie.  Met welke  fundamentele waarden wordt al dan niet het toepasselijk recht of het buitenlands vonnis in strijd  geacht te zijn  en hoe wordt de toe‐ of afwijzing van een beroep op de openbare orde exceptie  gemotiveerd?     Een dergelijk onderzoek is voor zover ik weet op deze specifieke terreinen nog niet eerder in  Nederland verricht.  Doelstellingen bij dit onderzoek zijn om de Nederlandse rechtsontwikkeling van  de openbare orde exceptie van de afgelopen 10 jaar in beeld te brengen. Daarnaast kunnen de  resultaten van dit onderzoek wellicht als richtsnoer fungeren voor de  toepassing van het openbare  orde leerstuk in de praktijk .    Voor dit onderzoek heb ik op www.rechtspraak.nl gezocht naar uitspraken waarin de “openbare  orde”  voorkwam. Dit betreft een periode van tien jaar. Vervolgens ben ik gaan selecteren welke  zaken voor dit onderzoek gebruikt konden worden. Criteria hierbij waren dat het moest gaan om  zaken binnen het familierecht met een internationaal karakter.                                                               

 HR 9 november 2001, NJ 2002, 279,  zie ook: Mostermans 2006, p.62   Internationaal Privaatrecht, K. Boele‐woelki, Katern 82, jurisprudentie, p. 43‐65   Strikwerda, 2008 p. 52 

1 2 3

2   

      Het moest in deze uitspraken gaan om de openbare orde in het internationaal privaatrecht en niet   de openbare orde als  in bijvoorbeeld het procesrecht. Daarnaast was het belangrijk dat de  openbare orde exceptie door de gerechtelijke instantie besproken werd en deze instantie daarbij  kenbaar maakte welke fundamentele waarde al dan niet geschonden was of op welke wijze de  openbare orde toegepast dient te worden. Het was niet voldoende dat een partij stelde dat er strijd  met de openbare orde is; was dat slechts het geval dan is de zaak buiten beschouwing gelaten. In  totaal  zijn er drie en veertig zaken in dit onderzoek behandeld. Op www.rechtspraak.nl worden niet  alle zaken gepubliceerd, maar alleen de zaken die interessant worden bevonden. Het kan dus zijn dat  ik niet over alle zaken heb kunnen beschikken waarin de openbare orde exceptie aan de orde is  geweest. Omdat de belangrijkste zaken wel worden gepubliceerd en zaken waarin de openbare orde  exceptie aan de orde is als zodanig worden beschouwd, neem ik aan dat het slechts om een te  verwaarlozen aantal zaken zou gaan.     In het internationaal familierecht zijn meerdere categorieën te onderscheiden,echter als alle  uitspraken behandeld zouden worden zou deze scriptie te uitgebreid worden. Daarom behandel ik  zaken uit de belangrijkste deelgebieden: huwelijk en echtscheiding, alimentatie, erkenning en  gerechtelijke vaststelling‐  en ontkenning van het vaderschap.     Dit onderzoek is als volgt opgebouwd. In het eerste hoofdstuk zal eerst een beschrijving van het  leerstuk van de openbare orde exceptie worden gegeven. Hierbij wordt de codificatie van het  leerstuk in het Nederlands recht  en de openbare orde bepalingen zoals neergelegd in internationale  verdragen uiteengezet. Daarbij wordt ook weergegeven hoe de openbare orde volgens de doctrine  toegepast dient te worden.     In de hoofdstukken 2,3,4,en 5 zal ik van de verschillende deelgebieden weergeven in welke  bepalingen de openbare orde exceptie neergelegd is. Bij de analyse van de jurisprudentie zullen de  fundamentele waarden op grond waarvan strijd met de openbare orde wordt vastgesteld, de  motivatie van de gerechtelijke instantie en de richtlijnen van de toepassing van de openbare orde  uiteen worden gezet. Per deelgebied zal ik kijken naar eventuele strijd met het binnen‐ of  buitengrenscriterium en hoe eventuele lacunes opgevuld worden.    Hoofdstuk 6 zal een vergelijking van de uitspraken bevatten waarbij ik de overeenkomsten en  verschillen tussen de fundamentele waarden op grond waarvan strijd met de openbare orde kan  worden vastgesteld, de motivatie van de gerechtelijke instanties  en de richtlijnen bij de toepassing  van de openbare orde weergeef. Daarnaast wordt er ook een vergelijking gemaakt met betrekking  tot de toepassing van  buitengrens‐ en binnengrenscriterium in de uitspraken. Er zal daarbij gekeken  worden of er in de zaken naar strijd met het binnengrenscriterium verwezen wordt en of de  verbondenheid van de zaak met de Nederlandse rechtssfeer geëxpliciteerd wordt.    Wanneer er strijd is met de openbare orde, kan er een lacune ontstaan omdat de strijdige bepaling  niet toegepast kan worden. Deze leemte kan opgevuld worden door het buitenlandse recht zonder  de strijdige bepaling of door het nationale recht. In hoofdstuk 6 wordt ook bekeken of er verschil is  in  de manier van opvulling van eventuele lacunes. Het onderzoek sluit af met de beantwoording van  de hoofdvraag in de conclusie.              3   

     

Hoofdstuk 1:  De openbare orde exceptie    1. Inleiding  In dit hoofdstuk zal eerst een beschrijving van het leerstuk van de openbare orde exceptie worden  gegeven. Vervolgens zal de codificatie van de openbare orde exceptie in het Nederlandse recht aan  de orde komen. Daarna zullen de maatstaven voor de toepassing van de openbare orde exceptie  besproken worden en de gevolgen van de toepassing van de openbare orde exceptie. Tenslotte zal  de openbare orde exceptie zoals neergelegd in het IPR behandeld worden. Het hoofdstuk zal  eindigen met een korte conclusie.    2. Beschrijving van het leerstuk  In dit onderzoek wordt de openbare orde exceptie voornamelijk naar Nederlands recht beschreven.  De reden hiervoor is dat de openbare orde exceptie per land verschilt. Daarnaast zal de openbare  orde in de verdragen die belangrijk voor Nederland zijn worden besproken. In het internationaal  privaatrecht wordt in beginsel middels een Savigniaanse 4  verwijzingsregel het  toepasselijk  rechtssysteem aangewezen. Deze verwijzingsregel berust op het beginsel van nauwste  betrokkenheid. Dit houdt in dat het rechtssysteem aangewezen wordt ongeacht de inhoud van het  recht en of het toepasselijk recht eigen of vreemd recht is. Deze verwijzingsregel is dus regelblind. 5   Slechts in enkele gevallen zal een uitzondering op het resultaat van deze verwijzingsregel gemaakt  worden. Deze uitzondering kan gemaakt worden wanneer vreemd recht strijdig is met de  fundamentele nationale beginselen en waarden van het Nederlands rechtsstelsel. 6      Het is moeilijk de “fundamentele beginselen” en “grondslagen van de rechtsorde” te definiëren. De  openbare orde kan geassocieerd  worden met begrippen als “de goede zeden” “moraal” of  “gerechtigheid”. 7  Het karakter van deze waarden wordt zo absoluut en onaantastbaar geacht dat  daarmee strijdig vreemd recht in alle gevallen buiten toepassing blijft, tenzij de Nederlandse  rechtssfeer niet of nauwelijks bij het concrete geval betrokken is of indien toepassing van het  vreemde onaanvaardbare recht tot een uitkomst zou leiden die op zich genomen niet in strijd met  de openbare orde zou zijn. 8      Volgens de Romanisten 9  is de openbare orde te onderscheiden in enerzijds een negatieve functie die  inhoudt dat een bepaling van buitenlands recht buiten toepassing blijft indien de toepassing zou  leiden tot schending van de fundamentele waarden van de rechtsorde, anderzijds de positieve  functie die inhoudt dat sommige bepalingen van Nederlandse recht vragen om toepassing ongeacht   de inhoud van het eventueel toepasselijk buitenlands recht en dus ook ongeacht of dat vreemde  recht in strijd  is met de beginselen van de Nederlandse rechtsorde.  Het positieve criterium, dat  door de doctrine verlaten is, kan worden beschouwd als  de primitieve voorfase waaruit het leerstuk  van de voorrangsregels is ontwikkeld. 10   

                                                             4

 De Duitse Romanist Friedrich von Savigny  (1779‐1861) heeft een grote omwenteling teweeg gebracht in het conflictenrecht. Zo  keerde  hij de conflictenrechtelijke vraagstelling om. In plaats van te vragen naar het ruimtelijke toepassingsgebied van de rechtsregels, legt von  Savigny het uitgangspunt bij de internationale rechtsverhouding van waaruit het toepasselijke rechtsstelsel opgespoord dienen te worden.  Strikwerda, 2008 p. 19  5  Strikwerda, 2004 p. 159  6  Strikwerda, 2008  p.  52‐53  7  Verheul, 1978 p. 10  8  Kamerstukken II 2009/10, 32137, nr. 3, p. 52  9  Romanisten zijn volgelingen van de Romaanse school. Deze werd gevormd door de rechtsgeleerde en staatsman Pasquale Stanislao  Manchini (1819‐1888) en zijn volgelingen. Hij ontwikkelde een openbare orde exceptie op grond van het territorialiteitsbeginsel.  Deze  moest uiteindelijk wijken voor het leerstuk van de voorrangsregels. Strikwerda, 2008 p.20  10  Strikwerda, De opwaardse druk van de lex fori, 2004 p. 160 

4   

    Wanneer buitenlands recht afwijkt van nationaal recht, betekent dit niet dat er derhalve een beroep  gedaan kan worden op de openbare orde exceptie. Slechts wanneer er strijd is met de fundamentele  beginselen en waarden van de nationale rechtsorde kan men zich op de openbare orde exceptie  beroepen. Desalniettemin kunnen er zich situaties voordoen waarin de rechter het toch wenselijk  vindt om buitenlands recht buiten toepassing te laten en nationaal recht toe te passen. Doet hij dit  zonder rechtmatige grondslag, dan dreigt oneigenlijk gebruik van de openbare orde. Een belangrijke  factor die het aantal gevallen reduceert waarin een beroep wordt gedaan op de openbare orde, is  een nauwkeurige formulering van verwijzingsregels. Een voorbeeld hierbij is de rechtskeuze voor  arbeidsovereenkomsten. De bepaling van artikel 8 Rome I, dat een rechtskeuze niet kan derogeren  aan het dwingende recht van de plaats waar de arbeid verricht wordt, zorgt ervoor dat de rechter  geen openbare orde exceptie hoeft in te roepen omdat een werknemer die in Nederland werkt voor  een buitenlands bedrijf door de rechtskeuze voor buitenlands recht de dwingendrechtelijke  bescherming die het Nederlands recht hem verschaft. Daarnaast is het belangrijk dat de openbare  orde bepaling zo geformuleerd wordt dat er weinig discussie over de reikwijdte ontstaat. Als er  problemen ontstaan, dienen die opgelost te worden waar zij zich voordoen. 11  De openbare orde  exceptie kan ook als instrument gebruikt worden om de handhaving van een bepaalde gedragslijn in  de wetgeving veilig te stellen. 12  Voorbeelden hiervan zijn artikel 1:53 lid 3 en artikel 1:71a BW;  artikel 1:25g lid 1, laatste zin, in verband met artikel 1:25 lid 4 BW en voorts het artikel 10, lid 2  onder c van de Wet conflictenrecht afstamming.    3. De codificatie van de openbare orde exceptie in de Nederlandse wet  Het Wetsvoorstel codificatie IPR‐wetgeving (Boek 10) is op 17 mei 2011 als hamerstuk afgedaan in  de Eerste kamer en gepubliceerd op 8 juni 2011 in het Staatsblad nr. 272. De inwerkingtreding zal  plaatsvinden op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip. De openbare orde exceptie bepaling  neergelegd in artikel 6 luidt: “Vreemd recht wordt niet toegepast, voor zover de toepassing ervan  kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde.”  13  De wetgever stelt in de memorie van  toelichting dat de toepassing van het vreemde recht zijn grens vindt, daar waar het in strijd is met  beginselen en waarden die in onze rechtsorde als fundamenteel worden aangemerkt. Voor zover die  toepassing naar Nederlandse opvattingen onaanvaardbaar wordt geacht, bestaat de mogelijkheid  om toepassing van het vreemde recht achterwege te laten wegens onverenigbaarheid met de  openbare orde. De wetgever stelt dat de openbare orde exceptie nadrukkelijk vastgelegd dient  te  worden in de algemene bepalingen van de Wet IPR. 14      4. Maatstaven voor de toepassing van de openbare orde exceptie  De Hoge Raad heeft naar aanleiding van een reeks arresten uit de jaren dertig waarin het ging om de  toepasselijkheid van buitenlandse verbodsbepalingen op internationale contracten, de maatstaf  voor de toepassing van de openbare orde exceptie geformuleerd. Deze maatstaf heeft twee leden:  het buitengrenscriterium en het binnengrenscriterium. Het buitengrenscriterium heeft een absoluut  karakter en is van toepassing ongeacht de omstandigheden van het internationale geval. Het  vreemde recht wordt vanwege zijn inhoud buiten toepassing gelaten. Dit gebeurt wanneer de  buitenlandse wetgever  de grenzen van “wat naar Nederlandse opvatting voor een wetgever  behoorlijk en geoorloofd is”  15  heeft overschreden, of  hij is met zijn regelgeving “buiten het kader  van wat naar Nederlandse opvatting ook de wetgever in Nederland zou kunnen en mogen doen “ 16   getreden. De Nederlandse rechter mag nimmer deze wetgeving toepassen, ook niet wanneer er  geen nauwe verbintenis is tussen het internationale geval en Nederland. 17  Voorbeelden van gevallen                                                               11

 Schmidt, 2004 p. 105‐107   Kamerstukken II 2009/10, 32137, nr. 3, p. 54‐53  13  Internationaal Privaatrecht, Aers Aequi Wetseditie, zevende herziene editie, wetsvoorstel codificatie IPR‐wetgeving,  artikel  12  14  Kamerstukken II 2009/10, 32137, nr. 3, p. 52  15  Dit criterium werd geformuleerd in het arrest Bataafse,  HR 13 maart 1936, NJ 1936, 281  16   Dit criterium werd geformuleerd in het arrest Rotterdam, HR 11 februari 1938, 787  17  Strikwerda, 2008 p. 19p. 53  12

5   

    die in strijd met het buitengrenscriterium zijn: de schending van grondrechten, het non‐discriminatie  beginsel, de rechtsstatelijkheid en de bescherming van Nederlandse belangen.     Het binnengrenscriterium heeft een relatief karakter. Dit criterium heeft betrekking op de gevolgen  die toepassing van het vreemde recht mee kan brengen. Wanneer de inhoud van het buitenlands  recht niet absoluut onaanvaardbaar is, kan het alsnog niet toegepast worden wanneer dit “zou  leiden tot gevolgen die naar Nederlandse opvattingen niet mogen worden geduld” 18 . Bij dit  criterium spelen de omstandigheden van het internationale geval juist een grote rol. Hoe verder de  zaak van Nederland af staat, des te minder reden er is om het buitenlands recht te weren. 19    5. Gevolgen van de toepassing van de openbare orde exceptie  Wanneer het buitenlandse recht strijdig is met de Nederlandse openbare orde, is er sprake van een  dusdanig conflict tussen normen en waarden van de verschillende rechtsstelsels, dat de strijdige  bepaling niet toegepast kan worden. De openbare orde exceptie is dus een aanpassing in het  resultaat van de verwijzing. Deze laat in beginsel de verwijzingsregel zelf niet buiten toepassing.  Daarnaast  wordt de bepaling afgewezen voor zover deze kennelijk onverenigbaar is met de  openbare orde. Dit betekent dus niet dat de bepaling integraal wordt afgewezen. Wanneer  buitenlandse wetgeving niet toepasselijk wordt verklaard, ontstaat er een lacune in het recht. Deze  dient ofwel opgevuld te worden door nationaal recht, ofwel opgevuld te worden door het vreemde  recht zonder de strijdige bepaling. Wanneer de buitenlandse wetgeving zonder de strijdige bepaling  nog toepasbaar is, dan hoeft de lacune niet opgevuld te worden. Indien de ingreep van de openbare  orde exceptie dusdanig is dat het vreemde recht in die omstandigheid niet meer kan worden  toegepast, treedt de lex fori geheel of gedeeltelijk in de plaats van het buitenlandse recht. 20      De honorering van de openbare orde exceptie kan dus enerzijds leiden tot buiten toepassing  verklaring van het vreemde recht en anderzijds tot de toepassing van het nationale recht. 21   De lex  fori treedt hier in om de leemte op te vullen en niet omdat deze door de openbare orde gedicteerd  is. Door het toetsen van de bepalingen van vreemd recht aan nationale wetsbepalingen en  beginselen, worden de verschillende bepalingen vergeleken en kan men ook kritisch kijken naar het  eigen recht. Zo heeft het openbare orde begrip zowel een interne als een externe werking. 22    6. De openbare orde in internationale verdragen  De openbare orde exceptie heeft ook een rol in verdragen en verordeningen op het terrein van het  IPR. In de meeste IPR verdragen op het terrein van het familierecht zijn openbare orde exceptie  bepalingen opgenomen. Voorheen meenden de verdragspartijen dat een openbare orde exceptie in  internationale verdrag niet wenselijk zou zijn. Ten eerste wist men welke staten partij waren bij het  verdrag, zodat men niet bang hoefde te zijn dat het vreemde recht tegen de fundamentele  beginselen en waarden van het nationale recht indruisten. Ten tweede vond men dat de openbare  orde exceptie rechtseenheid en rechtszekerheid in gevaar zou kunnen brengen, wanneer  verdragstaten elkaars wetgeving over en weer zouden beperken door middel van de openbare orde  exceptie.     Men stapte van deze opvatting af toen er geen directe mogelijk bleek om de destijds Duitse  racistische huwelijkswetgeving niet van toepassing te verklaren. Dit kwam doordat het  Huwelijksverdrag van 1902 alleen een openbare orde exceptie toestond ten aanzien van  huwelijksbeletselen van godsdienstige aard.                                                               18

 Dit criterium werd geformuleerd in de arresten Koninklijke, HR 13 maart 1936, NJ 1936, 280 en Messageries Maritimes,  HR 28 april  1939, NJ 1939, 895  19  Strikwerda, 2008 p. 54  20  Schmidt, 2004p. 118‐119  21  Strikwerda, 2008 p. 55‐56  22 Schmidt, 2004 p. 6‐7 

6   

       Tegenwoordig worden in vrijwel verdragen op het gebied van internationaal privaatrecht een  openbare orde exceptiebepaling opgenomen en een voorbehoud dat betrekking heeft op de  erkenning van buitenlandse vonnissen 23 . Voorbeelden daarvan zijn artikel 21 Rome I en artikel 14  Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978. Voor de  verdragen die geen openbare orde exceptie  bevatten, is wel aangenomen dat rechtsbeginselen van een verdragsstaat die als fundamenteel  worden beschouwd toch worden beschermd. 24    7. Conclusie  De openbare orde exceptie is een voorbehoud dat kan worden gemaakt wanneer vreemd recht in  het gedrang komt met fundamentele nationale beginselen en waarden van ons rechtsstelsel.  De  openbare orde exceptie moet met terughoudendheid worden toegepast. De openbare orde exceptie  is gecodificeerd in art 6 van de Algemene bepalingen wet IPR, goedgekeurd door de Eerste Kamer op  17 mei 2011. Om te bepalen wanneer er sprake is van strijd met de openbare orde heeft de Hoge  Raad het buiten‐ en binnengrens criterium geformuleerd. Wanneer vreemd recht buiten toepassing  wordt verklaard ontstaat er een lacune. Deze kan opgevuld worden door het buitenlands recht  zonder de strijdige bepaling, of als het voorgaande tot niet acceptabele resultaten leidt, door de lex  fori. Voorheen achtte men het  niet nodig dat een openbare orde exceptie bepaling in verdragen  werd opgenomen, omdat men de verdragspartijen kende en men bang was dat men over en weer  de openbare orde exceptie in zou roepen. Tegenwoordig zijn in de meeste verdragen openbare orde  exceptiebepalingen opgenomen; deze dienen echter met terughoudendheid toegepast te worden.                                             

                                                                       23

 (Schmidt, 2004) p. 103   Kamerstukken II 2009/10, 32137, nr. 3, p. 53 

24

7   

   

Hoofdstuk 2: Huwelijk en Echtscheiding   

1. Inleiding  In dit hoofdstuk zal ik eerst weergeven in welke (verdrags)bepalingen op het terrein van het  huwelijks‐ en echtscheidingsrecht de openbare orde exceptie zijn neergelegd. Van de huwelijk‐ en  echtscheidingszaken die ik heb geselecteerd, geef ik een korte samenvatting en geef ik de  fundamentele waarden weer waarmee in het desbetreffende geval al dan niet strijd wordt geacht te  zijn. Aandacht wordt geschonken aan het oordeel en de motivatie van de desbetreffende instantie  en of dit oordeel gevolgd wordt door eventuele hogere instanties. Vervolgens zal de eventuele  toepassing van  het binnen‐ of buitengrens criterium behandeld worden. Hier zal ik bezien of de  gerechtelijke instantie zich expliciet of impliciet uit over de inhoud of de gevolgen van het  toepasselijk recht of het buitenlands vonnis, en de rol die de verbondenheid van de uitspraak met de  Nederlandse rechtssfeer hierbij speelt. In de paragraaf over lacunes  zal worden nagegaan of de  lacunes door nationaal recht dan wel buitenlands recht (zonder strijdige bepaling) worden gevuld.  Dit hoofdstuk zal worden afgesloten met een korte conclusie.   

2. Bepalingen in welke de openbare orde exceptie is vormgegeven    2.1. Huwelijk  In deze paragraaf zal ik de bepalingen weergeven waarin de openbare orde is neergelegd op het  terrein van het huwelijksrecht. De openbare orde bepaling kan betrekking hebben op het  toepasselijk recht of op de erkenning van een buitenlandse uitspraak. De regelingen die voor  Nederland op dit terrein van belang zijn, zijn Het Haags Huwelijksverdrag 25  en de Wet  Conflictenrecht Huwelijk 26 .    De hoofdregel van het toepasselijk recht is neergelegd in artikel 2 Haags Huwelijksverdrag, artikel 5  lid 1 WCH. Deze regel houdt in dat in beginsel het recht van het land waar het huwelijk is gesloten  van toepassing op het huwelijk. In Nederland wordt een huwelijk gesloten wanneer men voldoet aan  de voorwaarden neergelegd in artikel 3 Haags huwelijksverdrag, artikel 2 Wet conflictenrecht  Huwelijk (WCH). Deze eisen zijn: de aanstaande echtgenoten dienen te  voldoen aan de vereisten tot  het aangaan van een huwelijk van het Nederlandse recht, een van hen heeft de Nederlandse  nationaliteit  of  heeft in Nederland zijn gewone verblijfplaats, of ieder der aanstaande echtgenoten  voldoet aan de vereisten tot het aangaan van een huwelijk van de Staat waarvan hij de nationaliteit  bezit. Bij het bezit van meer dan een nationaliteit geldt het recht van de Staat waarvan de  betrokkene de nationaliteit bezit, waarmee hij alle omstandigheden in aanmerking genomen, de  sterkste band heeft.  De openbare orde exceptie is neergelegd in artikel 2 Haags huwelijksverdrag (4 WCH). 27  Er is strijd  met de openbare orde wanneer de aanstaande echtgenoten de leeftijd van vijftien jaren niet  hebben bereikt, of wanneer de aanstaande echtgenoten van nature of door adoptie in een rechte  lijn broeder en zuster van elkaar zijn. Of als de vrije toestemming van een der aanstaande  echtgenoten ontbreekt of de geestvermogens van een van hen zodanig is gestoord, dat hij niet in  staat is zijn wil te bepalen of de betekenis van zijn verklaring te begrijpen. Wanneer er strijd is met   voorschrift dat een persoon tegelijkertijd slechts met één andere persoon door het huwelijk  verbonden kan zijn. Tenslotte als er in strijd zou worden gehandeld met het voorschrift dat zij die  een huwelijk willen aangaan, niet tegelijkertijd door een geregistreerd partnerschap mogen zijn  verbonden.                                                                25

 Verdrag inzake de voltrekkingen en de erkenning van de geldigheid van huwelijken, ’s Gravenhage, van 1978, Trb. 1987, 137, inw.tr,  1.5.1991  26  Wet conflictenrecht echtscheiding,’s Gravenhage, van 25 maart 1981, Stb. 1981, 166, inwtr  10.4.1981  27  Strikwerda, 2008, p.90‐91 

8   

    Deze openbare orde bepaling is bijzonder omdat het de openbare orde exceptie concretiseert. De  opsomming in de bepaling is niet limitatief. De erkenning van een buitenlands huwelijk is neergelegd in artikel 9 Haags huwelijksverdrag  (5WCH).  In deze bepaling staat dat een in het buitenland gesloten huwelijk wordt erkend als het  huwelijk dat ingevolge het recht van de Staat waar van de huwelijksvoltrekking plaatsvond  rechtsgeldig is of nadien rechtsgeldig is geworden.  Een buiten Nederland ten overstaan van een  diplomatieke of consulaire ambtenaar voltrokken huwelijk dat voldoet aan de vereisten van het  recht van de Staat die door die ambtenaar wordt vertegenwoordigd, wordt als rechtsgeldig erkend  tenzij de voltrekking in de Staat waar zij plaatsvond niet was toegestaan. In artikel 14 Haags  Huwelijksverdrag (6 WCH) is neergelegd dat ongeacht artikel 9 Haags Huwelijksverdrag (5WCH), een  buiten Nederland gesloten huwelijk erkenning kan worden onthouden, indien deze erkenning  onverenigbaar zou zijn met de openbare orde.  2.2. Echtscheiding  Echtscheiding is geregeld in de Wet Conflictenrecht inzake ontbinding huwelijk en Scheiding van  Tafel en Bed(WCE) 28 .   De hoofdregel is neergelegd in artikel 1 WCE. Aan de hand van deze bepaling wordt het toepasselijk  recht aangewezen. Er is geen openbare orde bepaling in artikel 1 neergelegd.  Toch wordt  aangenomen dat men een ook in deze bepaling een beroep op de openbare orde exceptie kan doen.   De erkenning van een buitenlands vonnis is neergelegd in artikel 2 WCE. De openbare orde exceptie  ligt besloten in artikel 2 WCE. Dit blijkt uit de wetsgeschiedenis, aangezien de openbare orde  exceptie niet expliciet in het artikel benoemd wordt. Indien de buitenlandse scheiding volgens de  voorschriften van artikel 2WCE erkend zou moeten worden, blijft erkenning niettemin achterwege  indien de openbare orde dit niet duldt. 29  Artikel 3 van de WCE gaat over de verstoting. Deze zal ik  echter niet behandelen omdat er geen uitspraak is waar deze bepaling betrekking op heeft in dit  onderzoek. 

3. Jurisprudentie Analyse    3.1. Algemeen  In deze categorie heb ik elf zaken geselecteerd. Van de elf uitspraken hebben acht uitspraken  betrekking op het huwelijk drie betrekking op echtscheiding. Sommige zaken zouden in beide  categorieën geplaatst kunnen. Een voorbeeld is een zaak waarbij een verzoek tot echtscheiding  gedaan werd, maar men niet toekwam aan echtscheiding omdat het huwelijk niet erkend werd. 30   zeven van de acht huwelijkszaken hebben betrekking op de erkenning van een in het buitenland  gesloten huwelijk. Een van de drie zaken heeft betrekking op de erkenning van een echtscheiding. In  deze categorie is er vijfmaal strijd bevonden met de Nederlandse openbare orde, alle vijf hebben  betrekking op de huwelijkszaken, driemaal door de rechtbank en tweemaal door het gerechtshof.  Vijf zaken zijn door de rechtbank behandeld. Vier zaken zijn door het hof behandeld. Twee zaken zijn  door de Hoge Raad behandeld.    3.2. Criteria en richtlijnen  Er zijn vijf zaken waarin strijd met de openbare orde is vastgesteld. Drie uitspraken zijn van het  gerechtshof en twee uitspraken zijn van de rechtbank.  Deze zaken hebben betrekking op de  erkenning van een buitenlands huwelijk. De fundamentele waarden van het Nederlands recht,                                                               28

 Wet Conflictenrecht Echtscheiding,  van 25 maart 1981, Stb. 19871 166, inw.tr, 10.4.1981   Mostermans, 2006 p. 101  30  Rb. Utrecht, 21 januari 2009, LJN BH3029  29

9   

    waarmee het buitenlandse recht in de onderstaande zaken in strijd is bevonden zijn het verbod op  schijnhuwelijk en het monogamiebeginsel.    3.3. Strijd met de openbare orde.  ¹ Rb. ‘s‐Gravenhage  4 oktober 2010 ‐ In een zaak wordt er een verzoek door een man en vrouw  gedaan om het huwelijk dat zij in China hebben gesloten te erkennen op grond van artikel 5, eerste  lid, WCH. De rechtbank stelt vast dat er sprake is van een schijnhuwelijk. De rechtbank overweegt  dat ongeacht artikel 5 WCH, op grond van artikel 6 WCH erkenning aan een huwelijk onthouden kan  worden indien de erkenning van dit huwelijk in strijd is met de openbare orde. De rechtbank verwijst  naar artikel 1:50 juncto 1:71a BW en acht de erkenning van het huwelijk in strijd met de openbare  orde. De rechtbank uit zich noch expliciet noch impliciet over hoe ver de zaak van Nederland af  staat. 31      ² Hof. ‘s‐Gravenhage 14 april 2004 ‐ In deze zaak was er ook sprake van een schijnhuwelijk. Het  onderwerp van geschil is de nietigverklaring van het huwelijk van een Nederlandse vrouw en een  Turkse man die getrouwd zijn in Nederland. Nederlands recht is van toepassing op grond van artikel  2 Haags Huwelijksverdrag.  De officier van justitie verzoekt de rechtbank het huwelijk bij beschikking  nietig te verklaren. De man en vrouw bestrijden deze beschikking in hoger beroep. Het hof stelt dat  de niet overeenkomende verklaringen van de man en vrouw een grote rol spelen  in de kwalificatie  van het huwelijk als schijnhuwelijk. De vrouw is eerder getrouwd met Turkse mannen, een van die  huwelijken was ook gekwalificeerd als schijnhuwelijk. Het huwelijk is door het hof als schijnhuwelijk  gekwalificeerd en derhalve strijd met de openbare orde. Het hof bekrachtigd de bestreden  beschikking. In deze zaak laat het zowel de rechtbank als het hof zich niet uit over de verbondenheid  van de zaak met de Nederlandse rechtssfeer. 32    ³ Hof ‘s‐Gravenhage 23 februari 2004 – In deze zaak was het verzoek van een Turkse man zijn  huwelijk met een Turkse vrouw te erkennen. Dit verzoek werd door de rechtbank afgewezen. De  man gaat vervolgens in hoger beroep tegen de beschikking van de rechtbank. De man was in Turkije  gehuwd met een vrouw en zij hebben vijf kinderen. De man huwt vervolgens met een Nederlandse  vrouw. Zij scheiden nadat de man het Nederlanderschap heeft verkregen. Vervolgens trouwt hij  weer met zijn eerste vrouw in Turkije en wil hij voor haar en hun kinderen permanente  verblijfsvergunningen verkrijgen. Het wordt niet door de man betwist dat het eerdere huwelijk een  vooropgezet plan was om zijn Turkse vrouw en de kinderen van een verblijfsvergunning te  verschaffen. Het hof acht een dergelijk vooropgezet plan is in strijd met de openbare orde. Er is  betrokkenheid met de Nederlandse rechtssfeer omdat de registratie van het huwelijk ervoor zorgt  dat de vrouw en de kinderen zich in Nederland kunnen vestigen. Het hof volgt in deze zaak de  beschikking van de rechtbank. 33    ⁴ Rb. Utrecht 21  januari 2009 ‐ In een zaak die uiteindelijk leidde tot een uitspraak van de rechtbank  Utrecht  in 2009 is sprake van een situatie van bigamie. De vrouw die een verzoek tot echtscheiding  indient heeft zowel de Nederlandse als de Marokkaanse nationaliteit en is in Marokko met een  Marokkaanse man getrouwd. Ten tijde van de huwelijkssluiting was de man al met een andere   vrouw getrouwd. De officier van justitie verzoekt de rechtbank het huwelijk niet te erkennen. De  officier stelt dat op grond van  artikel 6 WCH de erkenning van het in het buitenland gesloten   huwelijk  onthouden moet worden. De rechtbank overweegt dat erkenning van een buitenlands  huwelijk alleen geweigerd mag worden wanneer er daadwerkelijk strijd is met de fundamentele  beginselen van het Nederlands huwelijksrecht en als er voldoende betrokkenheid is met de  Nederlandse rechtssfeer. Hoe minder banden de partijen met Nederland hebben, ‐ zo stelt de                                                              

 Rb. ‘s‐Gravenhage, 4 oktober 2010, LJN BO0936   Hof. ‘s‐Gravenhage, 14 april 2004, LJN AO8636   Hof. ‘s‐Gravenhage 23 februari 2004, LJN AO4203 

31 32 33

10   

    rechtbank ‐ hoe minder snel strijd met de openbare orde kan worden vastgesteld. In dit geval stelt  de rechtbank vast dat voldoende betrokkenheid met  de Nederlandse rechtssfeer kan worden  vastgesteld omdat de vrouw  voor‐ en gedurende het huwelijk in Nederland woonde en zich heeft  laten naturaliseren tot Nederlandse. Nu er voorts sprake is van strijd met een fundamentele waarde  van de Nederlandse rechtsorde, het monogamie beginsel, stelt de rechtbank dat het huwelijk niet  erkend kan worden wegens strijd met de openbare orde en wijst hij het verzoek om echtscheiding  af.  34      ⁵ Gemeenschappelijk Hof van de Nederlandse Antillen en Aruba 13 juli 2010 ‐ In de laatste zaak die ik  in deze paragraaf bespreek is er ook sprake van bigamie. Het gemeenschappelijk hof acht op  dezelfde gronden als in de bovenstaande zaak strijd met de openbare orde. De vrouw is door het hof  niet ontvankelijk verklaard in haar verzoek om echtscheiding, omdat het huwelijk niet erkend wordt.  Het hof bevestigt de bestreden beschikking van het gerecht in eerste aanleg. In de zaak wordt echter  niets gezegd over de verbondenheid van de zaak met in dit geval de Nederlandse Antillen. 35    3.4. Geen strijd met de openbare orde  In de onderstaande zaken is geen strijd met de openbare orde vastgesteld. Twee zaken zijn  beoordeeld door de rechtbank, twee door het hof en twee door de Hoge Raad. In sommige  uitspraken (hieronder respectievelijk als zaak zeven, tien en elf genummerd) worden wel richtlijnen  voor de toepassing van de openbare orde exceptie gegeven. In de achtste zaak was naar de mening  van een van de betrokken partijen de fundamentele waarde van wilsovereenstemming in het  geding.    ⁶ HR 15 september 2006 ‐ Een zaak waarin er sprake was van bigamie, leidde uiteindelijk tot een  arrest van de Hoge Raad. In casu had de man een verzoek ingediend bij de rechtbank om een  echtscheiding naar Nederlands recht wegens duurzame ontwrichting van het huwelijk uit te spreken.  Eerder heeft de man geprobeerd in Marokko van de vrouw te scheiden, maar dit lukte niet omdat de  vrouw niet mee zou willen werken. De rechtbank oordeelde dat Marokkaans recht van toepassing  was Artikel 1 sub a WCE, maar doordat het huwelijk naar Marokkaans recht alleen door middel van  verstoting beëindigd kon worden, heeft de rechtbank ervoor gekozen de echtscheiding naar  Nederlands recht uit te spreken. De man is ondertussen met een andere vrouw getrouwd. De vrouw  heeft hoger beroep tegen de beschikking van de rechtbank ingesteld. Het hof heeft de vrouw  nogmaals de kans gegeven de echtscheiding in Marokko af te laten handelen. In de tussentijd was  het Marokkaanse echtscheidingsrecht aangepast, wat ertoe leidde dat het Marokkaanse recht niet  langer in strijd is met de openbare orde. Het hof sprak vervolgens de echtscheiding naar Marokkaans  recht uit wegens duurzame ontwrichting van het huwelijk. De vrouw stelt tegen de beslissing van het  hof cassatie in. Zij zegt dat de uitspraak van het hof, wat betreft de rechtsgevolgen voor de vrouw,  de facto in strijd is met de Nederlandse openbare orde. De uitspraak in Marokko niet zou niet  kunnen worden erkend, omdat het hof de voorschriften van de Mudawwana 2004 niet (correct en  volledig) heeft toegepast, zodat de vrouw in Marokko nog steeds als gehuwde vrouw zal worden  aangemerkt en  bij hertrouwen, in Marokko als bigamist zal worden aangemerkt en dus strafbaar zal  zijn. De Hoge Raad oordeelt dat deze klacht feitelijk grondslag mist. Cassatie is niet de plaats om  onderzoek in te stellen naar Marokkaans internationaal privaatrecht in te stellen, gezien artikel 79  eerste lid, aanhef en onder b, Wet RO. 36    ⁷ HR 13 april 2007 – In de onderhavige zaak wordt er een richtlijn gegeven bij de toepassing van de  openbare orde exceptie. Twee Nederlandse vrouwen wilden zich vestigen in Aruba. De ambtenaar  van de burgerlijke stand weigerde echter hun huwelijksakte in te schrijven. De ambtenaar van de                                                                Rb. Utrecht, 21 januari 2009, LJN BH3029 

34

 Gemeensch. Hof van Justitie v.d. Ned. Antillen en Aruba, 19 juli 2010, LJN BN7675    HR, 15 september 2006, NJ; HR, 15 september 2006, LJN AV9446 

35 36

11   

    burgerlijke stand stelde zich op het standpunt dat het onmogelijk is een akte in te schrijven van een  huwelijk tussen twee personen van hetzelfde geslacht. Het verzoek van de vrouwen aan het gerecht  van eerste aanleg was om te verklaren dat de in Nederland opgemaakte huwelijksakte naar zijn aard  vatbaar is voor opneming in een register van de burgerlijke stand. Het gerecht heeft het verzoek  toegewezen. Het hof heeft in hoger beroep de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. De Hoge  Raad oordeelt dat bij het geven van de in art. 1:26 BWA bedoelde verklaring voor recht ten aanzien  van de Nederlandse huwelijksakte noch een conflictenrechtelijke noch een openbare orde‐toets mag  worden uitgevoerd, omdat het Koninkrijk als een rechtsgebied beschouwd dient te worden. De Hoge  Raad volgde de beschikking van de lagere instanties. 37    ⁸ Rb. 's‐Gravenhage, 10 maart 2008 – In een zaak was een huwelijk naar Pakistaans recht over de  telefoon gesloten. De ambtenaar van de burgerlijke stand wilde het huwelijk niet inschrijven omdat  hij stelde dat er strijd was met de openbare orde omdat er geen sprake zou zijn geweest van  wilsovereenstemming en dat de partijen niet op de hoogte zouden zijn geweest van elkaars  identiteit. Het verzoek van de man en vrouw aan de rechtbank was dan ook om het huwelijk te  erkennen, zodat zij deze in de burgerlijke stand zouden kunnen laten inschrijven. De rechtbank heeft  geoordeeld dat het huwelijk op juiste wijze tot stand was gekomen, toen de partijen konden  bewijzen dat zij op de hoogte waren van elkaars identiteit en er getuigen aanwezig waren. Naar het  oordeel van de rechtbank is uit de verklaring van de vrouw ter terechtzitting voldoende komen vast  te staan dat de identiteit van partijen genoegzaam door de Imam is vastgesteld. Voorts is naar het  oordeel van de rechtbank genoegzaam aangetoond dat het de wil van partijen was om met elkaar in  het huwelijk te treden. De rechtbank kent het verzoek toe. 38    ⁹ Rb. 's‐Gravenhage, 1 februari 2008 – In deze zaak zijn de partijen in de Verenigde Staten, met  elkaar gehuwd. De vrouw heeft de Nepalese nationaliteit en de man heeft de Ierse nationaliteit. De  man heeft bij de rechtbank te ’s‐Gravenhage een verzoek tot echtscheiding ingediend. De rechtbank  heeft de echtscheiding naar Nederlands recht uitgesproken,op grond van artikel 1 onder b WCE. De  vrouw gaat in hoger beroep tegen de bestreden beschikking. Ondertussen is er tussen de man en  vrouw een echtscheiding uitgesproken in Nepal. De man was hiervan op de hoogte. De man stelt dat  de erkenning van het Nepalese echtscheidingsvonnis in strijd is met openbare orde, omdat de  erkenning van de Nepalese beslissing afbreuk zou doen aan fundamentele waarden. De man geeft  niet aan welke fundamentele waarden hier aan de orde zijn, noch op welke wijze het afbreuk doen  aan die fundamentele waarden kan leiden tot strijd met de openbare orde in geval van een  erkenning van de Nepalese echtscheidingsbeslissing. Het hof verwerpt het verweer van de man.  Daarbij oordeelt het hof dat als de vrouw het kind ontvoerd zou hebben dit niet leidt tot strijd met  de openbare orde bij de erkenning van de Nepalese uitspraak. 39    ¹⁰ HR 12 maart 2004 ‐ Een man en vrouw hebben beiden de Turkse nationaliteit. De man verzoekt de  rechtbank naar Nederlands recht echtscheiding uit te spreken wegens duurzame ontwrichting van  het huwelijk. De rechtbank honoreert dit verzoek, waarop de vrouw in hoger beroep gaat tegen de  beschikking van de rechtbank. De vrouw stelt dat de keuze voor Nederlands recht is strijd is met de  openbare orde. Het hof oordeelt dat de vraag naar het toepasselijk recht niet de openbare orde  betreft zodat het hof bevoegd noch gehouden was dit te onderzoeken. Daarbij gaat – volgens het  hof ‐ de rechtskeuze voor Nederlands recht voor het verwijzingsresultaat artikel 1 lid 2 WCE.  40    ¹¹ Rb. 's‐Gravenhage, 1 februari 2008 – In de onderstaande zaak waren een man en vrouw eerst  gehuwd in Marokko. In Nederland waren zij daarna nog een keer getrouwd. Daarna zijn zij  gescheiden in Marokko, waarna zij de rechtbank ’s‐Gravenhage verzochten ook de echtscheiding uit                                                               37  Hoge Raad 13 april 2007, NJ 2007, 394; HR, 13 april 2007, LJN AZ6095  38

 Rb. 's‐Gravenhage, 10 maart 2008, LJN BC6188   Rb. 's‐Gravenhage, 1 februari 2008, LJN AV0795   HR 12 maart 2004 NJ 2004, 138; HR, 12 maart 2004, LJN AO1975 

39 40

12   

    te spreken. Op grond van artikel 5 WCH, wordt het Marokkaanse huwelijk in Nederland erkend, nu  er naar het oordeel van de rechtbank geen onverenigbaarheid met de openbare orde is. Uit de  overgelegde stukken is gebleken dat het Marokkaanse huwelijk rechtsgeldig is ontbonden. Deze  echtscheiding wordt door Nederland erkend op grond van artikel 2 van de WCE. De partijen waren  ten tijde van de huwelijkssluiting van het Nederlandse huwelijk reeds met elkaar gehuwd. Partijen  voldeden daardoor niet aan de vereisten voor het aangaan van een huwelijk in Nederland  neergelegd in artikel 1:33 BW, waardoor er sprake is van een non‐existent huwelijk. De rechtbank  wijst het verzoek tot echtscheiding af. 41 

  4. Binnen‐ en buitengrens criterium  In deze paragraaf zal beschreven worden of in de geanalyseerde uitspraken expliciet dan wel  impliciet het binnen‐ of buitengrenscriterium gehanteerd wordt. Bij het buitengrens criterium is het  recht strijdig vanwege de inhoud en speelt de verbondenheid met de Nederlandse rechtssfeer geen  rol. Bij het binnengrens criterium ligt de strijdigheid in zowel de inhoud als de gevolgen die door de  toepassing van het recht of de erkenning van het vonnis worden meegebracht. Hoe verder de zaak  van de Nederlandse rechtssfeer ligt, des te kleiner de kans dat er strijd is met de openbare orde. In  geen van de zaken waarbij er strijd met de openbare orde is vastgesteld, wordt er expliciet verwezen  naar het binnen‐ dan wel buitengrenscriterium.     In de in dit hoofdstuk besproken zaken waar strijd met de openbare orde is vastgesteld is er sprake  van strijd met het binnengrenscriterium. In deze zaken is het verbod op bigamie en het verbod op  schijnhuwelijken overtreden. De toepassing van de betreffende buitenlandse rechtsregel,  dan wel  de erkenning van het buitenlandse vonnis wordt onthouden vanwege de inhoud van het recht en  ook vanwege de gevolgen die de toepassing respectievelijk erkenning meebrengt. Er is duidelijk geen  sprake van strijd met een dusdanig fundamentele waarde, dat de strijdigheid slechts op inhoud van  het recht vastgesteld kan worden. In de zaken wordt de verbondenheid met de Nederlandse  rechtssfeer niet geëxpliciteerd. Slechts in de vierde zaak wordt door de rechtbank geoordeeld dat  het feit dat de vrouw voor het huwelijk al in Nederland woonde en dat zij zich heeft naturaliseren tot  Nederlandse doorslaggevend is voor de verbondenheid met de Nederlandse rechtssfeer. In de derde  zaak komt er duidelijk naar voren dat er strijd is met het binnengrenscriterium. Het feit dat de man  zijn vrouw en kinderen uit zijn rechtmatige huwelijk naar Nederland wilde halen is in beginsel niet in  strijd met de openbare orde. Dat hij een schijnhuwelijk is aangegaan met het oogmerk het  Nederlanderschap voor zijn Turkse familie te verkrijgen is een gevolg bij de erkenning welke leidt tot  strijd met de openbare orde. De erkenning van het vonnis wordt dus onthouden voornamelijk  vanwege de gevolgen die het meebrengt en niet vanwege de inhoud. Het hof oordeelt dat het feit  dat de man en vrouw hun huwelijk willen inschrijven in Nederland, voldoende is om van  verbondenheid met de Nederlandse rechtssfeer uit te gaan. 42    In de zaken waar geen strijd is met de openbare orde, is er derhalve ook geen strijd met het  binnengrens‐ en buitengrenscriterium.    

5. Lacunes   Het opvullen van lacunes is eventueel alleen noodzakelijk wanneer er strijd is geacht met de  openbare orde en er is sprake van een buitenlandse rechtsregel die niet mag worden toegepast. De  hier in dit hoofdstuk besproken zaken waar er sprake is van strijd met de openbare orde, hebben  enkel betrekking op erkenning van een buitenlands vonnis of een in het buitenland gesloten  huwelijk. Van het vraagstuk naar het opvullen van eventuele lacunes is dus geen sprake geweest.   

6. Conclusie                                                               41  Rb. 's‐Gravenhage, 18 augustus 2006, LJN AY8327  42  Rb. ’s‐Gravenhage,  4 februari 2004, LJN AO4203  13   

    In iets meer dan de helft van de zaken is strijd met de openbare orde vastgesteld. In de zaken waar  strijd met de openbare orde is vastgesteld, is dit doordat het aangaan van een schijnhuwelijk (1,2 en  5) of het aangaan van meerdere huwelijken tegelijkertijd (3 en 4) tegen de fundamentele waarden  van de Nederlandse rechtsorde indruist.     In de zes zaken waar geen strijd is vastgesteld met de openbare orde was dit om verscheidene  redenen. In een zaak (7) wordt geoordeeld dat er geen openbare orde exceptietoets kan  plaatsvinden binnen het Koninkrijk omdat deze als een rechtsgebied gezien moet worden, dit kan  gezien worden als een richtsnoer bij de toepassing van de openbare orde. Hetzelfde geldt voor de  uitspraak (5) waarin het hof duidelijk maakt dat de vraag welk recht toepasselijk is op de  echtscheiding een resultaat van een verwijzingsregel is en dat het bepalen van het recht geen  kwestie van openbare orde is. In de laatste uitspraak oordeelt de rechtbank dat de strijdige situatie  opgehouden heeft te bestaan, op grond van een wijziging van het Marokkaanse echtscheidingsrecht,  is er derhalve geen strijdige situatie meer is.    In een uitspraak (3) blijkt duidelijk dat er een fundamentele waarde in het geding is.  Naar oordeel  van de rechtbank is er geen strijd met de openbare orde omdat de betreffende regel van Pakistaans  recht niet in strijd was met het beginsel van het vereiste van wilsovereenstemming bij een huwelijk.    Op de uitspraak (6), beoordeeld door de Hoge Raad en de uitspraak (9) beoordeeld door het Hof ’s‐ Gravenhage kan kritiek worden geuit. In de zesde zaak was er de facto strijd met de openbare orde  aangezien door de wijze waarop de uitspraak tot stand was gekomen, de gevolgen voor de vrouw  dusdanig zouden zijn dat ze alsnog tot een strijdige situatie in Marokko zouden leiden. Het  Nederlandse vonnis zou daar niet erkend worden en zij zou aangemerkt worden als bigamist  wanneer ze zou hertrouwen. De Hoge Raad antwoord hierop: “Cassatie is niet de plek om onderzoek  in te stellen naar Marokkaans internationaal privaatrecht”.  Dit kan verklaard worden aan de hand  van artikel 79 eerste lid, aanhef en onder b, Wet RO waar de bevoegdheden van de Hoge Raad  neergelegd zijn. De Hoge Raad onderzoekt het buitenlandse recht immers niet inhoudelijk. Het zijn  de gevolgen die de uitspraak voor de vrouw de facto mee brengt, die onrechtvaardig voorkomen.    In de uitspraak (9) oordeelt het hof in geval van een verzoek tot erkenning  van een Nepalees   echtscheidingsvonnis dat de man die aanvoert dat het vonnis niet erkend zou mogen worden  wegens strijd met de openbare orde hij niet de fundamentele waarde waarmee hij erkenning in  strijd acht zelf aan had moeten dragen. Blijkbaar acht de rechter in dit geval ambtshalve aanvullen  van gronden niet nodig. Dit is de enige uitspraak waarin ik heb gezien dat de verzoeker zelf de  fundamentele waarde waarmee strijd zou zijn, moet aandragen.    In alle zaken waarin er strijd is geacht met de openbare orde, is impliciet sprake van strijd met het  binnengrenscriterium omdat er strijd is geacht met de openbare orde vanwege de inhoud en de  gevolgen van de buitenlandse uitspraak. Hoewel in geen van de uitspraken expliciet naar het  binnengrenscriterium wordt verwezen, wordt in de vierde zaak wel duidelijk gesproken over de  mate van verbondenheid met Nederland.         

      14   

   

Hoofdstuk 3: Alimentatie  1.Inleiding  In dit hoofdstuk zal ik eerst de openbare orde bepalingen betreffende alimentatierecht neergelegd  in het nationale recht en in internationale verdragen weergeven. Van de uitspraken die over  internationale alimentatie gaan heb ik een aantal zaken uitgekozen waarvan ik een weergave van de  feiten geef. Daarbij zullen de fundamentele waarden waarmee strijd is geëxpliceerd worden, daarbij  zal de motivatie van de gerechtelijke instanties in beschouwing worden genomen. Ik zal in de  weergave ook betrekken of de hogere instanties de bestreden beschikking volgen of vernietigen. In  de volgende paragraaf zal ik beoordelen  of er al dan niet strijd met het binnengrens‐  buitengrenscriterium, waarbij de rol van de verbondenheid met Nederland belangrijk is. Daarna zal  ik vaststellen of er eventuele lacunes zijn die opgevuld dienen te worden en als dit al het geval is, op  welke manier de leemtes opgevuld zijn. Dit hoofdstuk zal afsluiten met een korte conclusie.   

2.  Bepalingen in welke  de openbare orde exceptie is vormgegeven    2.1.  Alimentatie  Met betrekking tot de vraag naar het toepasselijk recht op alimentatiezaken is het Haags Verdrag  Toepasselijke wet alimentatie (HAV) 43  van toepassing op alimentatiezaken aangezien Nederland  verdragspartij bij dit verdrag is. Het sinds kort voor Nederland in werking getreden Haags protocol  2007 44 , waarin eveneens het toepasselijk recht op alimentatiezaken wordt geregeld laat ik hier  buiten beschouwing omdat het geen rol speelt in de hieronder besproken zaken. Het HAV heeft een  universeel toepassingsbereik. Het toepasselijke recht is in beginsel geregeld in artikel 4 HAV. Hierin  staat dat de interne wet van de onderhoudsgerechtigde de in artikel 1 HAV  bedoelde  onderhoudsverplichtingen beheerst. In artikel 8 HAV wordt bepaald dat de wet die van toepassing is  op de echtscheiding ook van toepassing is op de onderhoudsverplichtingen tussen de gescheiden  echtgenoten en de herzieningen in de beslissingen betreffende deze verplichtingen. In het tweede  lid wordt het voorgaande eveneens van toepassing geacht op gevallen van scheiding van tafel en  bed, van nietigverklaring of vernietiging van het huwelijk. De openbare orde exceptie is gegeven in  artikel 11 HAV, hierin staat: Van de toepassing van de bij het Verdrag aangewezen wet kan slechts  worden afgezien indien zij klaarblijkelijk onverenigbaar is met de openbare orde.    De erkenning en de tenuitvoerlegging  van een buitenlands vonnis is geregeld in het Haags verdrag  Erkenning en Tenuitvoerlegging Alimentatie 1973. 45  In artikel 4 is de hoofdregel neergelegd. De  openbare orde is opgenomen als weigeringgrond in artikel 5 eerste lid. In de Brussel I verordening  46   zijn ook bepalingen met betrekking tot erkenning en de tenuitvoerlegging opgenomen. 47   De  regeling van het commune IPR vindt men in artikel 431 Rechtsvordering. De nieuwe Europese  Alimentatieverordening 48  wordt hier buiten beschouwing gelaten omdat deze uiteraard – wegens  zijn zeer recente inwerkingtreding – nog niet is toegepast in de door mij geanalyseerde uitspraken.   

3. Jurisprudentie analyse    3.1. Algemeen                                                               43

 Het Haags Verdrag Toepasselijke wet alimentatie, ’s Gravenhage, van 2 oktober 1973, Trb. 1974, 86, inw.tr. 1.10.1977   Protocol of 23 November 2007 on the Law Applicable to Maintenance Obligations, The Hague, concluded 23 November 2007  45  Het Haags Verdrag Erkenning en Tenuitvoerlegging  van beslissingen over onderhoudsverplichtingen, ’s Gravenhage, van 2 oktober  1973, Trb. 1974, 85, inw.tr. 1.8.1976  46  Verordening EG, nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechtelijke bevoegdheid, de erkenning en de  tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, PbEG L12  47  Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, Stb. 2001, 623 gewijzigd door de Wet van 8 september 2005, STb 455 en de Wet van 16  februari 2006, STb. 123, Inw.tr. Eerste Boek: 1.1.2002  48  Verordening EG, nr. 4/2009 van de Raad van 18 december 2008. betreffende de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning en  de tenuitvoerlegging van beslissingen, en de samenwerking op het gebied van onderhoudsverplichtingen, PbEG L 331  44

15   

    In deze categorie heb ik dertien zaken nader onderzocht. Negen van de dertien zaken hebben  betrekking op de erkenning van een buitenlands vonnis. In deze categorie is er viermaal in eerste  aanleg strijd bevonden met de Nederlandse openbare orde. Vijf zaken zijn in eerste aanleg  behandeld. Zes zaken zijn in hoger beroep behandeld. Twee zaken zijn in cassatie behandeld.    3.2. Criteria en richtlijnen  In de drie onderstaande uitspraken is er strijd met de openbare orde vastgesteld. Deze zaken zijn  allemaal in eerste aanleg beoordeeld. Fundamentele waarden die in deze zaken naar voren komen  zijn het belang van gelijkheid tussen man en vrouw. Daarnaast komt het belang van een behoorlijke  procesvoering naar voren, hiermee wordt de processuele openbare orde exceptie bedoeld.    3.3. Strijd met de openbare orde.  ¹² Hof ’s‐Gravenhage, 11 mei 2011 ‐ In de deze zaak verzoekt de man  de rechtbank om een  echtscheiding uit te spreken en de alimentatie en boedelverdeling vast te stellen. De rechtbank  heeft Iraans recht toegepast, op grond van artikel 1 sub a WCE en aan het verzoek van de man  voldaan. De vrouw heeft tegen deze beschikking hoger beroep ingesteld. De vrouw zou naar Iraans  recht in beginsel drie maanden alimentatie krijgen van de man, maar de vrouw kan dit recht  verspelen wanneer zij afspraken niet nakomt. Als zij ongehoorzaam is hoeft de man niets van zijn  inkomsten die hij verworven heeft tijdens het huwelijk af te staan. Het hof acht deze bepaling in  strijd met de Nederlandse fundamentele waarden en sekse gelijkheid. Toepassing van het Iraanse  recht zou ertoe leiden dat de vrouw haar recht op partneralimentatie zou verliezen. Het hof stelt  vast dat“de vooromschreven bepaling van Iraans recht ‐ die in essentie de vrouw bovendien ook  financieel discrimineert ‐ is naar het oordeel van het hof dan ook in strijd met het voor Nederland  geldende beginsel van seksegelijkheid en dient op grond van strijd met de Nederlandse openbare  orde terzijde te worden gesteld”. Het hof oordeelt dat de onderhavige voorwaarde in het Iraanse  alimentatierecht strijdt met de Nederlandse openbare orde. Het hof laat die beperkende  voorwaarde buiten toepassing.  49    ¹³ Rb. Breda, 8 juli 2009 ‐ In de onderstaande zaak is er ook sprake van onredelijke alimentatie  voorwaarden. In deze verzoekt de man de rechtbank echtscheiding uit te spreken. Het Marokkaanse  recht is op grond van artikel 1 sub a WCE van toepassing. De vrouw stelt dat zij geen alimentatie zal  krijgen indien Marokkaans recht wordt toegepast. Gelet op het feit dat zij 11 jaar gehuwd zijn  geweest, waarvan zij 7 jaar in Nederland gewoond hebben, oordeelt de rechtbank dat de  onderhoudsverplichting ook tot na het huwelijk voort dient te duren. Dit is het beginsel van  lotsverbondenheid. Het Marokkaanse recht is derhalve in strijd met de openbare orde. De rechtbank  zal op grond van artikel 4 HAV Nederlands recht toepassen. 50    ¹⁴ Rb. ’s‐Gravenhage, 12 juli 2007 ‐ In de onderhavige zaak is er sprake van openbare orde in de  processuele zin. In casu was er sprake van een verzoek tot erkenning van een Pools vonnis. Het HAV  is van toepassing. Doordat de Nederlandse partij de vader van het kind niet tijdig en op een  behoorlijke manier was opgeroepen, is niet aan de voorwaarden van de goede procesorde voldaan  en is er strijd met de openbare orde. Bij de fundamentele eisen van een goede procesorde moet  gedacht worden aan, de eis van een behoorlijke en tijdige oproeping van de wederpartij, het recht  op hoor en wederhoor en het recht op een behoorlijk onderzoek naar de stellingen van partijen. De  conclusie moet daarmee dan ook luiden dat tenuitvoerlegging van dit vonnis, gezien de wijze  waarop dit tot stand is gekomen, klaarblijkelijk in strijd komt met de Nederlandse openbare orde en  derhalve onaanvaardbaar is. 51                                                                

 Hof ’s‐Gravenhage, 11 mei 2011, LJN BQ5061   Rb. Breda, 8 juli 2009, LJN BJ3136   Rb. ’s‐Gravenhage, 12 juli 2007, LJN B0743  

49 50 51

16   

    3.4. Geen strijd met de openbare orde  In de onderstaande zaken is er geen sprake strijd met de openbare orde. Van de negen zaken zijn er  twee door de rechtbank besloten,  vijf door het gerechtshof en twee door de Hoge Raad. Zeven  zaken gaan over een erkenning van een buitenlands vonnis, twee zaken gaan over toepasselijk recht.    ¹⁵ Rb. ’s‐Gravenhage 30 november 2010 – In deze zaak zijn man en vrouw zijn naar Dominicaans  recht gescheiden. Dominicaans recht is van toepassing op de zaak artikel 8 HAV.  De vrouw beroept  zich op de openbare orde exceptie artikel 11 HAV, aangezien het Dominicaans recht geen recht op  alimentatie kent. De vrouw heeft  aangevoerd dat de echtscheiding in de Dominicaanse Republiek  tot stand is gekomen zonder dat de vrouw daarvan kennis heeft genomen en zij derhalve niet op het  verzoek is gehoord. De rechtbank verwerpt dit beroep van de vrouw op de openbare orde‐exceptie,  gelet op het bepaalde in artikel 8 HAV en omdat van de openbare orde‐exceptie uiterst  terughoudend gebruik dient te worden gemaakt. 52    ¹⁶ Rb. ’s‐Gravenhage 9 maart  2011 ‐ In een zaak is door de rechtbank  de hoogte van het  alimentatiebedrag dat de vader voor zijn kind moet betalen verhoogd. De vader heeft hoger beroep  ingesteld tegen de bestreden beschikking, omdat het in het buitenland berekende bedrag hoger is   dan dat het in Nederland zou zijn. Op grond van artikel 4 HAV is het recht van de verblijfplaats van  het kind van toepassing. In casu verblijft de minderjarige in Verenigde Staten van Amerika. De   kinderalimentie is naar Amerikaans recht berekend. Het hof oordeelt dat het feit dat de berekening  van de alimentatie anders verloopt dan in Nederland niet leidt tot strijd met de openbare orde. Het  hof heeft de bestreden beschikking bekrachtigd. 53     

¹⁷ Hof ’s‐Gravenhage, 20 januari 2010 ‐ Er is ook sprake van een buitenlandse alimentatieberekening  in de onderhavige zaak. Een man betaald alimentatie voor zijn kind in Chili. De rechtbank heeft de  hoogte van alimentatiebedrag in een beschikking gewijzigd. Deze wijziging komt voort uit een  wijziging in levensomstandigheden van het kind en een stijging in de medische kosten van het kind.  De vader is tegen deze beschikking in hoger beroep gegaan, omdat hij stelt dat de alimentatie  verplichting die hij heeft ten aanzien van zijn kind in Chili in strijd is met de openbare orde. Chileens  recht is van toepassing omdat de vaste verblijfplaats van het kind Chili is artikel 4 HAV. Het hof  oordeelt dat het enkele gegeven dat het buitenlandse recht afwijkt van het eigen recht in de  berekening van de alimentatie, geen reden is  om strijd met de openbare orde te concluderen. 54       ¹⁸ Rb. Leeuwarden, 1 december 2010 ‐ In deze zaak moet Nederlandse man alimentatie betalen voor  zijn kind in Kameroen. De man bestrijdt de erkenning van de uitspraak uit Kameroen omdat uit deze  uitspraak blijkt dat de alimentatieverplichting voortduurt nadat het kind de meerderjarig heeft  bereikt. De man stelt dat dit in strijd is met de Nederlandse openbare orde. Daarnaast stelt hij dat de  uitspraak niet op een deugdelijke manier tot stand is gekomen. De rechtbank oordeelt dat er niet  bewezen is dat de uitspraak op onjuiste manier tot stand is gekomen. Er is derhalve geen strijd met  de openbare orde in processuele zin. Daarnaast stelt de rechtbank dat een alimentatieplicht ten  aanzien van de kinderen tot het einde van hun studie geen strijd met de openbare orde oplevert;  ook in Nederland bestaat de mogelijkheid van alimentatieplicht na meerderjarigheid van het kind, er  is derhalve ook geen strijd met de materiële openbare orde. 55      ¹⁹ Hof Arnhem, 17 juli 2007 ‐ In een zaak heeft een Nederlandse man een alimentatieplicht ten  aanzien van zijn kind in Duitsland. Hij stelt dat de vordering verjaard is en dat het invorderen van  gelden op basis van een buitenlandse beslissing die naar nationaal recht reeds verjaard zijn of ten                                                              

 Rb. ’s‐Gravenhage 30 november 2010, LJN BP8797   Hof ’s‐Gravenhage 9 maart  2011, LJN BQ2334  54  Hof ’s‐Gravenhage, 20 januari 2010, LJN BM0071  55  Rb. Leeuwarden, 1 december 2010, LJN BO6141  52 53

17   

    aanzien waarvan de gerechtigde zijn rechten heeft verwerkt of reeds afstand heeft gedaan, in strijd  is met de Nederlandse openbare orde. De rechtbank stelt de man in het gelijk. Het LBIO 56   de  verzoeker in deze zaak, bestrijdt de beschikking van de rechtbank in hoger beroep. Het hof stelt dat  in het onderhavige geval het kind minderjarig is en de vordering dus niet kan verjaren. Het hof  oordeelt dat niet valt in te zien waarom het in strijd zou zijn met de Nederlandse openbare orde om  alsnog volledige betaling van de verschuldigde alimentatie te vorderen. Nu niet is gebleken dat de  tenuitvoerlegging van de alimentatieverplichting onverenigbaar is met de Nederlandse openbare  orde vernietigt het hof de bestreden beschikking. 57    ²⁰ Hof ’s‐Gravenhage, 7 januari 2004 ‐ In deze zaak gaat het om de erkenning van een Hongaars  alimentatievonnis. Een Nederlandse man heeft een kind met een Hongaarse vrouw. Het Hongaars  gerecht heeft een uitspraak gedaan betreffende de alimentatieverplichting van de man jegens het  kind. Dit vonnis is door de rechtbank in Nederland erkend. De man is tegen deze beschikking in  hoger beroep gegaan. De man stelt dat er sprake is van onbehoorlijke rechtspleging omdat hij niet  opgeroepen zou zijn, hij stelt dat dit in strijd is met de openbare orde en met artikel 6 EVRM in strijd  is. Krachtens artikel 2, sub 5 van het HAV dient erkenning of tenuitvoerlegging van de beslissing te  worden geweigerd indien de beslissing klaarblijkelijk onverenigbaar is met de Nederlandse openbare  orde. Het hof oordeelt dat er geen strijd is met de openbare orde aangezien er uit niets blijkt dat het  Hongaarse gerecht onachtzaam is omgegaan met de fundamentele rechten van de man. Het hof  bekrachtigd de beschikking van de rechtbank.  58    ²¹ HR 20 april 2007 ‐  In een zaak ging de vader naar het gerecht van eerste aanleg om te verzoeken  zijn achterstallige alimentatie betalingen kwijt te schelden. Het gerecht wijst het verzoek af.  Vervolgens gaat de vader in hoger beroep. Het hof bevestigd de bestreden beschikking en de vader  stelt vervolgens cassatie in. De vader dacht dat de Antilliaanse alimentatie uitspraak  in Nederland  strijdig zou zijn met de openbare orde vanwege zijn draagkracht en omdat hij naar Nederland was  verhuisd. De Hoge Raad oordeelt dat gezien artikel 40 van het Statuut voor het Koninkrijk der  Nederlanden de rechtskracht, waar zowel de bindende kracht en de bewijskracht als de executoriale  rechtskracht, van rechterlijke uitspraken, neergelegd zijn, uitspraken in elk deel van het Koninkrijk  rechtstreeks doorwerken zonder dat daarbij plaats is voor toetsing aan de in het internationaal  privaatrecht neergelegde bepalingen, zoals de openbare orde‐toets. De Hoge Raad bekrachtigd de  bestreden beschikking. 59    ²² Hof Arnhem, 7 februari 2006 –  In de onderhavige zaak heeft het LBIO de rechtbank verzocht  uitvoer te verlenen van een Noorse beslissing met betrekking tot de alimentatie die de vader zou  moeten betalen ten behoeve van zijn kind. De rechtbank heeft dit verzoek afgewezen. Het LBIO  heeft hier vervolgens hoger beroep tegen ingesteld. De man stelde dat er geen hoor en wederhoor  plaats heeft gevonden tijdens de Noorse beslissing  en dat er derhalve strijd met de openbare orde  is. Het hof oordeelt dat het gebrek hersteld had kunnen worden in Noors hoger beroep. Het is dan  ook niet is gebleken dat de door de beslissing bezwaarde procespartij tot het aanwenden van een  rechtsmiddel niet in staat is geweest. De man heeft de rechtsgang  onbenut gelaten. Er is derhalve  geen strijd met de openbare orde.  60      ²³ HR 5 april 2002 ‐ In de volgende zaak was ook sprake van een man die een rechtsgang onbenut  liet. Een Nederlandse man is gescheiden van een Oostenrijkse vrouw. Zij woont met de kinderen in  Oostenrijk. In Oostenrijk is de man veroordeeld tot het betalen van alimentatie. Het LBIO heeft  verlof tot uitvoering van dit vonnis verzocht, dit alsmede de erkenning van het vonnis is echter door                                                               56

 Landelijk Bureau Inning Onderhoudsbijdragen   Hof Arnhem, 17 juli 2007, LJN BB1402  58 Hof ’s‐Gravenhage, 7 januari 2004, LJN AO2249  59  HR, 20 april 2007, NJ 1994, 403; HR, 20 april 2007, LJN AZ8745  60  Hof Arnhem, 7 februari 2006, LJN AV2531  57

18   

    de rechtbank geweigerd. De vader heeft vervolgens hoger beroep ingesteld en verzoekt het hof de  beschikking te vernietigen en de erkenning te weigeren. De Hoge Raad stelt vast dat het  Oostenrijkse gerecht de inkomensgegevens van de man niet in beschouwing heeft genomen. Dit is in  beginsel in strijd met de openbare orde. De Hoge Raad oordeelt dat de tekortkomingen bij de wijze  van totstandkoming van de beslissing van een buitenlandse rechter in dit geval: schending van de  motiveringsplicht en schending van het beginsel van hoor en wederhoor ‐door het aanwenden van  een rechtsmiddel hadden kunnen worden hersteld en niet is gebleken dat de door de beslissing  bezwaarde procespartij tot het aanwenden van een rechtsmiddel niet in staat is geweest. 61   

  4. Binnen‐ en buitengrenscriterium  In deze paragraaf zal besproken worden of er al dan niet strijd is met het binnen‐ dan wel het  buitengrenscriterium. In geen van de zaken die in dit hoofdstuk aan bod zijn gekomen wordt er  expliciet verwezen naar het binnen‐ dan wel buitengrenscriterium. In de uitspraak over de Iraanse  alimentatie (12) is de ongelijkheid tussen man en vrouw de reden van strijd met de openbare orde.  Er is in casu strijd met het gelijkheidsbeginsel gecodificeerd in artikel 1 van de Grondwet. Doordat er  strijd is met een dusdanig fundamentele waarde, zou in dit geval vastgesteld kunnen worden dat er  strijd is met het buitengrenscriterium.     In  uitspraken (13 en 14) is er strijd met het binnengrenscriterium. Bij zowel de Marokkaanse  alimentatiezaak als bij de zaak waarbij er strijd was met de goede procesorde is er strijd met zowel  de inhoud als de gevolgen van het toepasselijke buitenlands recht, dan wel het buitenlandse vonnis.  In geen van de uitspraken in dit hoofdstuk wordt de verbondenheid van de zaak met Nederland  benoemd. Dit is vreemd aangezien de verbondenheid met de Nederlandse rechtssfeer een  voorwaarde is om strijd met het binnengrenscriterium vast te stellen.   

5. Lacunes  Het opvullen van lacunes is alleen noodzakelijk wanneer er strijd is met de openbare orde. Bij de  Iraanse alimentatiezaak (12), wordt slechts de voorwaarde dat de vrouw “haar recht op alimentatie”  kan verspelen wanneer zij afspraken niet nakomt door de rechtbank weggenomen en wordt de  bepaling uit Iraans recht, namelijk dat de vrouw in beginsel recht heeft op 3 maanden alimentatie  toegepast. Naar Iraans recht zou de vrouw geen recht hebben op hetgeen de man gedurende het  huwelijk verworven heeft, in casu treed het Nederlandse recht in plaats van het Iraanse recht en vult  deze de leemte op. In Marokkaanse alimentatiezaak (13) heeft de vrouw naar Marokkaans recht  helemaal geen recht op alimentatie. De rechtbank past hier Nederlands recht toe om de leemte op  te vullen.    In de laatste zaak is er geen sprake van de opvulling van een lacune doordat de zaak over de  erkenning van een buitenlands vonnis ging en het verzoek tot erkenning van het vonnis derhalve  slechts afgewezen werd.   

6. Conclusie  Er zijn in dit hoofdstuk elf zaken behandeld waarvan er in minder dan een kwart strijd was met de  openbare orde. Er is strijd met de openbare orde wanneer er door de toepassing van de  alimentatieregels van het toepasselijke recht een onaanvaardbare ongelijkheid tussen man en vrouw  ontstaat. In de laatste zaak waar strijd was met de openbare orde is er strijd met de recht op een  behoorlijke procesvoering vastgesteld. In deze zaak kwam de processuele openbare orde in het  geding.   

                                                            

 HR 5 april 2002, NJ 2002, 208; HR 5 april 2002, LJN AD9145 

61

19   

    Wat betreft de zaken waar geen strijd met de openbare orde is vastgesteld, stelden de mannen in de  zaken (16 tot en met 19) dat de fundamentele waarde, zijnde dat vaders een redelijke alimentatie  vergoeding dienen te betalen voor hun kinderen, in het geding was. In de  zaken (16 en 17) vonden  de vaders dat zij teveel alimentatie moesten betalen. Echter het feit dat de alimentatie op andere  wijze berekend wordt in het buitenland dan in Nederland leidt niet tot strijd met de openbare orde.  In de zaak (18) strekte de alimentatieverplichting tot nadat het kind de meerderjarigheid had  bereikt. Volgens de rechtbank was dit niet ongebruikelijk in Nederland, waardoor er geen strijd met  de openbare orde werd vastgesteld. In de uitspraak (19) achtte de man het innen van een verjaarde  alimentatievordering in strijd met de openbare orde. Het hof stelde echter vast dat de vordering niet  kan verjaren omdat het kind de meerderjarigheid nog niet heeft bereikt.    In de zaak (20) wordt door de man gesteld dat er inbreuk is gemaakt op het recht op behoorlijke  procesvoering. Omdat niet blijkt dat de rechter onachtzaam is geweest wordt er geen strijd met de  openbare orde geacht. In de laatste twee zaken (22 en 23) werd er ook gesteld dat er een inbreuk  gemaakt was op het recht op een behoorlijk proces. Echter omdat in beide zaken niet alle  rechtsgangen benut waren, kon er geen strijd met de openbare orde geconcludeerd worden.    In de zaak (15) werd door de rechtbank geoordeeld dat er geen strijd was met de Nederlandse  openbare orde toen een Nederlandse vrouw om alimentatie vroeg naar Nederlands recht omdat de  Dominicaanse republiek waar de echtscheiding uitgesproken was geen alimentatie kende. De  rechtbank wijst af op grond van het feit dat het Dominicaanse recht van toepassing is (artikel 8 HAV)  en dat de openbare orde exceptie met terughoudendheid moet worden toegepast. De facto  verschilt de situatie in de onderhavige zaak (14) niet zoveel met de Iraanse en de Marokkaanse  alimentatiezaken (12 en 13). In deze zaken wordt het in het geheel niet kennen van alimentatieplicht  in strijd geacht met de openbare orde. Derhalve komt het resultaat van deze zaak enigszins  onrechtvaardig op mij over.    Van de in dit hoofdstuk behandelde zaken waar er strijd is met de openbare orde is vastgesteld is  een zaak (12) is in strijd met het buitengrenscriterium omdat er strijd is met het gelijkheidsbeginsel  neergelegd in artikel 1 Grondwet. Twee uitspraken zijn in strijd met het binnengrenscriterium omdat  er strijd is met de inhoud en gevolgen van de buitenlandse uitspraak. De verbondenheid van de  zaken met de Nederlandse rechtssfeer speelt bij de toepassing van het binnengrenscriterium een rol,  deze wordt echter niet geëxpliciteerd. In de eerste twee uitspraken wordt wel gemotiveerd dat het  onderhavige geval verbonden met de Nederlandse rechtssfeer is.    In de Iraanse alimentatiezaak (12) wordt het buitenlandse recht toegepast zonder de strijdige  bepaling. In de Marokkaanse alimentatiezaak (13) wordt Nederlands recht toegepast in plaats van  het Marokkaans recht. In de laatste zaak waar strijd was vastgesteld met de openbare orde was er  sprake van een erkenning van een buitenlands vonnis en speelt het vraagstuk van het opvullen van  eventuele lacunes dus geen rol.       

20   

   

Hoofdstuk 4: Erkenning van een kind  1.Inleiding   In dit hoofdstuk zal eerst een beschrijving van de openbare orde exceptie  gegeven worden in de  context van de relevante wetgeving. Vervolgens zal de geselecteerde jurisprudentie uiteengezet  worden. Eerst zal er een korte weergave van de uitspraken worden gegeven. Daarna zal ik de  motivatie van de gerechtelijke instantie uiteenzetten en onderzoeken of een beschikking door  eventuele hogere instanties bekrachtigd of vernietigd wordt. In de paragraaf erna zal ik weergeven  of er sprake is van strijd met het binnengrens‐ of het buitengrenscriterium, en of  de verbondenheid  van de zaak met Nederland wordt geëxpliceerd. Vervolgens zal bekeken worden of er lacunes  ontstaan en of deze lacunes al dan niet door nationaal recht dan wel buitenlands recht (zonder  strijdige bepaling) worden opgevuld. Dit hoofdstuk zal afsluiten met een korte conclusie. 

  2. Bepalingen in welke de openbare orde exceptie is vormgegeven  In deze paragraaf zal ik de bepalingen weergeven waarin de openbare orde is neergelegd. Erkenning  is gecodificeerd in de Wet conflictenrecht afstamming.(WCA) 62    2.1. Erkenning  Erkenning van kinderen is geregeld in artikel 4 van de WCA. De hoofdregel is neergelegd in het  eerste lid. Of erkenning door een man familierechtelijke betrekkingen doet ontstaan tussen hem en  een kind, wordt, wat betreft de bevoegdheid van de man en de voorwaarden voor de erkenning,  bepaald door het recht van de staat waarvan de man de nationaliteit bezit. Indien volgens dat recht  erkenning niet of niet meer mogelijk is, is bepalend het recht van de staat van de gewone  verblijfplaats van het kind. Is zij ook volgens dat recht niet of niet meer mogelijk, dan is het recht van  de staat waarvan het kind de nationaliteit bezit bepalend. Is zij volgens dat recht ook niet of niet  meer mogelijk, dan is bepalend het recht van de staat van de gewone verblijfplaats van de man.  Ongeacht het ingevolge het eerste lid toepasselijke recht, bepaalt het Nederlandse recht of een  Nederlandse gehuwde man bevoegd is een kind van een andere vrouw dan zijn echtgenote te  erkennen. De akte van erkenning en de latere vermelding van de erkenning vermelden het recht dat  ingevolge het eerste of het tweede lid is toegepast.  Ongeacht het ingevolge het eerste lid  toepasselijke recht, is op de toestemming van de moeder, onderscheidenlijk het kind, tot de  erkenning toepasselijk het recht van de staat waarvan de moeder, onderscheidenlijk het kind, de  nationaliteit bezit. Bezit de moeder, onderscheidenlijk het kind, de Nederlandse nationaliteit, dan is  het Nederlandse recht van toepassing. Indien het toepasselijke recht de erkenning niet kent, is  toepasselijk het recht van de staat van de gewone verblijfplaats van de moeder, onderscheidenlijk  het kind. Het op de toestemming toepasselijke recht bepaalt tevens of bij gebreke van toestemming  deze kan worden vervangen door een rechterlijke beslissing.     In artikel 9 WCA wordt de erkenning van  buitenlandse vonnissen geregeld. Een in het buitensland  tot stand gekomen onherroepelijk geworden rechterlijke beslissing waarbij familierechtelijke  betrekkingen uit hoofde van afstamming zijn vastgesteld of gewijzigd, wordt in Nederland van  rechtswege erkend, tenzij er voor de rechtsmacht van de rechter kennelijk onvoldoende aanknoping  bestond met de rechtssfeer van zijn land, aan die beslissing kennelijk geen behoorlijk onderzoek of  behoorlijke rechtspleging is voorafgegaan, of  de erkenning van die beslissing kennelijk in strijd met  de openbare orde zou zijn. De openbare orde exceptie is geregeld in lid 2. Deze houdt in dat de  erkenning van de beslissing kan, ook wanneer daarbij een Nederlander betrokken is, niet wegens  strijd met de openbare orde worden geweigerd op de enkele grond dat daarop een ander recht is  toegepast dan uit de bepalingen van deze wet zou zijn gevolgd.                                                                

62

 Wet conflictenrecht afstamming,  van 1978, Stb. 2002, 153, inw.tr, 2003 

21   

      In artikel 10 WCA is neergelegd dat het bepaalde in artikel 9 eveneens van toepassing is op in het  buitenland tot stand gekomen rechtsfeiten of rechtshandelingen waarbij familierechtelijke  betrekkingen zijn vastgesteld of gewijzigd, welke zijn neergelegd in door een bevoegde instantie  overeenkomstig de plaatselijke voorschriften opgemaakte akte. In het tweede lid zijn  omstandigheden opgesomd waarin er in ieder geval sprake is van strijd met de openbare orde. Er is  strijd met de openbare orde wanneer een erkenning is verricht door een Nederlander die naar  Nederlands recht niet bevoegd is een kind te erkennen, of indien niet voldaan is aan hetgeen  bepaald in artikel 4 WCA, of als de akte kennelijk op een schijnhandeling betrekking heeft. Uit het  derde lid blijkt dat deze bepaling de in artikel 7 eerste lid genoemde overeenkomst onverlet laat. 

  3. Jurisprudentie Analyse    3.1. Algemeen  In deze categorie heb ik twaalf zaken nader onderzocht. Zes van de twaalf zaken hadden betrekking  op de erkenning van een in het buitenland. In deze categorie is er zesmaal strijd bevonden met de  Nederlandse openbare orde. Van de zaken waar er strijd was met de openbare zijn er twee  beoordeeld door het hof en vier door de Hoge Raad. Drie zaken zijn in eerste aanleg behandeld. drie  zaken zijn in hoger beroep behandeld. Zes zaken zijn in cassatie behandeld.    3.2. Criteria en richtlijnen  In de onderstaande uitspraken is er sprake van strijd met de openbare orde. In twee zaken is er door  geprocedeerd tot hoger beroep, in vier zaken is er doorgeprocedeerd tot cassatie. In alle  onderstaande zaken is er strijd met de fundamentele waarde dat een man niet een kind buiten zijn  huwelijk mag erkennen.    3.3. Strijd met de openbare orde.  ²⁴ HR 10 november 2006  ‐  In de onderstaande zaak wil een man met Marokkaanse en Nederlandse  nationaliteit een Marokkaans kind erkennen, terwijl hij nog getrouwd is met een andere vrouw dan  de moeder van het kind. De rechtbank in Zutphen heeft dit verzoek afgewezen. Tegen deze  beschikking heeft de man hoger beroep ingesteld. In hoger beroep is de beschikking van de  rechtbank bekrachtigd. Vervolgens heeft de man cassatie ingesteld. Het Marokkaans recht is van  toepassing vanwege de gemeenschappelijke nationaliteit tussen de moeder en de man artikel 1 sub  a WCH. Het hof stelt vast dat op grond van de uitleg van Marokkaanse recht het "Toeboet Zaouija"  huwelijk gekwalificeerd moet worden als een huwelijk in de zin van art. 5 Wch. De Hoge Raad  oordeelt dat het ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk is dat het hof het tussen de man  en de moeder gesloten huwelijk als polygaam heeft aangemerkt. De Nederlandse nationaliteit is de  effectieve nationaliteit van de man is en er dus sprake is van een geval waarin het  binnengrenscriterium van de openbare orde‐exceptie van toepassing is. De man kan – volgens de  Hoge Raad ‐ het kind derhalve niet zonder meer erkennen omdat zijn tweede huwelijk niet wordt  erkend. De Hoge Raad bekrachtigd de bestreden beschikking op dit punt. Er worden in dit arrest  meerdere rechtsvragen behandeld. Deze zal ik buiten beschouwing laten wegens gebrek aan belang  voor dit onderzoek. 63    ²⁵ Hof Leeuwarden, 16 december 2005 –  In deze zaak heeft een Turkse man de rechtbank verzocht  vast stellen dat er een nauwe persoonlijke band tussen hem en het kind is, dat de relatie tussen de  man en de moeder van het kind gelijk te stellen is aan een huwelijk en dat de erkenning van het kind  in Turkije rechtsgeldig plaats heeft gevonden. De rechtbank wijst het verzoek van de man af. De man  stelt hoger beroep in en verzoekt het hof te gelasten dat de erkenning van het kind met                                                               63

  HR 10 november 2006, NJ 2008, 537;  HR 10 november 2006, LJN AY5698 

  22   

    terugwerkende kracht wordt opgenomen in de burgerlijke stand. Er is een arrest van de Hoge Raad  ten behoeve van het kind waarin de Hoge Raad vaststelt dat de rechtbank terecht het verzoek om  vast te stellen dat het kind de Nederlandse nationaliteit bezit, heeft afgewezen. Daarnaast heeft de  Hoge Raad in dat arrest geoordeeld dat het Nederlands internationaal privaatrecht en de openbare  orde in de weg zou hebben gestaan aan de erkenning van de in Turkije gedane erkenning van het  kind, en dat het oordeel van de rechtbank dat het bepaalde in art 10 lid 2, aanhef en onder a, Wca,  derhalve juist is. De erkenning  door de man is derhalve in strijd met de openbare orde en heeft in  Nederland dus geen juridische betekenis. Het hof vernietigd de beschikking van de rechtbank en  wijst de verzoeken van de man zelf af. 64    ²⁶ Hof Arnhem, 21 december 2004 –  In deze zaak gaat het wederom om de erkenning van een kind.  De man heeft in eerste aanleg verzocht het vonnis van de erkenning van het kind in Marokko, in  Nederland te erkennen en een nauwe persoonlijke band tussen hem en het kind vast te stellen.  Doordat niet vast is komen te staan dat de man de verwekker van het kind is, wijst de rechtbank het  verzoek af.  De man gaat in hoger beroep tegen de beslissing van de rechtbank. De man baseert het  (juridisch) vaderschap op de akte van het zgn. “Toeboet Zaoujia” huwelijk gesloten tussen de man en  de moeder, terwijl hij nog getrouwd was met zijn eerste echtgenote. Het hof overweegt dat  ingevolge artikel 3 lid 1 aanhef en onder d (WCH) is dit tweede huwelijk in strijd met het voorschrift  dat een persoon tegelijkertijd slechts met één ander persoon door het huwelijk verbonden kan zijn  en wordt op grond van artikel 6 WCH dit huwelijk niet erkend indien de erkenning onverenigbaar is  met de openbare orde, hetgeen hier het geval is. Het juridisch vaderschap is niet aangetoond. Het  hof is van oordeel dat uit de overgelegde akten evenmin blijkt dat de man de biologisch vader is.   Daarom zal het hof de gevraagde verklaring voor recht dat het vaderschap van de man op grond van  Marokkaans recht vaststaat, afwijzen. Het hof bekrachtigt de beslissing van de rechtbank. 65    ²⁷ HR, 27 mei 2005 – In deze zaak is er ook sprake de vraag of een kind bevoegd is erkend. Het kind  verzoekt de rechtbank vast te stellen dat hij op grond van zowel art. 4 lid 1 (oud) als art. 3 lid 1 van  de Rijkswet op het Nederlanderschap (RWN) de Nederlandse nationaliteit bezit. De rechtbank heeft  het verzoek afgewezen. De man heeft geen hoger beroep, maar gelijk cassatie ingesteld. In casu is er  sprake van een Turkse  minderjarige die erkend is door een Nederlander, terwijl deze Nederlander  met een andere vrouw dan de moeder van de minderjarige getrouwd was. Ten tijde van de  erkenning was de Wca nog niet in werking getreden. De Hoge Raad oordeelt dat desondanks de  onderhavige situatie strijdig is met de openbare orde. Het verschil is dat deze strijd nu  dwingerechtelijk is vastgelegd in art 10 lid 2 Wca. Het gezag van de wetgever is niet beperkt tot  rechtsbetrekkingen die na de inwerkingtreding van de Wca zijn tot stand gekomen. Bij toepassing  van de algemene openbare orde‐exceptie in het ongeschreven Nederlandse internationaal  privaatrecht zou hetzelfde resultaat zou zijn bereikt als bij toepassing van art. 10 lid 2, aanhef en  66 onder a, Wca. De Hoge Raad bekrachtigt de beschikking van de rechtbank.     ²⁸ HR, 13 juli 2001 – In deze zaak heeft Ghanese man verzocht om een akte waarin is de erkenning  van zijn kind is vastgelegd. Dit verzoek is door de rechtbank en door het hof in hoger beroep  afgewezen. De man heeft vervolgens cassatie ingesteld. De Hoge Raad oordeelt dat wanneer een  zoon reeds als zoon van de vader geregistreerd staat, de Nederlandse openbare orde zich op grond  van art. 1: 18b lid 2 BW tegen het opmaken van een nieuwe akte verzet. Een erkenning, die niet is  gericht is op het vestigen van een familierechtelijke band, maar op het bereiken van andere  gevolgen, bijvoorbeeld op het gebied van het erfrecht of nationaliteit, moet worden beschouwd als  een schijnhandeling en is daardoor in strijd met de Nederlandse openbare orde als bedoeld in art.                                                               64

 Hof Leeuwarden, 16 december 2005, LJN AV0550   Hof Arnhem, 21 december 2004, LJN AR8882 

65

 HR, 27 mei 2005, NJ 2005, 554; HR, 27 mei 2005, LJN AS5109 

66

23   

    1:18b lid 2 BW. De HR volgt de beschikking van de rechtbank en het hof. Er is in deze zaak niets  67 gezegd over de verbondenheid met Nederland.     3.4. Geen strijd met de openbare orde.  In de onderstaande zaken was er geen strijd met de openbare orde. Dit komt omdat in de  onderstaande zaken er een nauwe persoonlijke band tussen de vader en het kind is vastgesteld.    ²⁹ HR 28 april 2006 – In een zaak verzoekt een man de rechtbank in ’s‐Gravenhage voor het recht te  verklaren dat hij een kind uit Vietnam rechtsgeldig erkend heeft en dat het kind de Nederlandse  nationaliteit heeft.  De man is ten tijde van de erkenning getrouwd met een andere vrouw dan de  moeder van het kind. De rechtbank heeft voor recht verklaard dat aannemelijk is dat tussen de man  en de minderjarige een nauwe persoonlijke betrekking bestaat en dat derhalve de door de man  gedane erkenning rechtsgeldig is geschied. Daarnaast heeft de rechtbank verklaard dat het kind de  Nederlandse nationaliteit heeft. De staat heeft tegen deze uitspraak cassatie ingesteld en hoger  beroep overgeslagen. De Hoge Raad overweegt dat de man in ieder geval onbevoegd zou zijn het  kind te erkennen indien er niet aan de voorwaarden van artikel 10 lid 2, aanhef en onder a, Wca is  voldaan. De Hoge Raad oordeelt dat de erkenning niet wegens strijd met de openbare orde kan  worden geweigerd omdat op de erkenning een ander recht is toegepast dan uit de Nederlandse  regels van conflictenrecht zou zijn gevolgd (art. 10 lid 1 jo. art. 9 lid 2 Wca), tenzij de man niet  bevoegd is het kind te erkennen(art. 10 lid 2, aanhef en onder a, Wca), De man is dus in beginsel niet  bevoegd het kind te erkennen. Echter de bepaling van artikel 10 lid sub a Wca is een verbijzondering  van de openbare orde‐exceptie. De Hoge Raad legt hierbij uit dat het doel van de openbare orde‐ exceptie  het blokkeren van de toepassing van buitenlands recht en van de erkenning van  buitenslands tot stand gekomen rechtsfeiten en rechtshandelingen is, indien die toepassing of  erkenning zou leiden tot een gevolg dat in strijd is met fundamentele beginselen en waarden van  onze rechtsorde en derhalve niet kan worden geaccepteerd. De Hoge Raad stelt vast dat “Art. 1:204  lid 1, aanhef en onder e, BW eist dat de rechterlijke vaststelling van de nauwe persoonlijke  betrekking aan de erkenning voorafgaat, echter wanneer dit niet het geval is, leidt dit niet tot een  gevolg dat in strijd is met fundamentele beginselen of waarden van onze rechtsorde en is niet iets dat  daarom niet kan worden geduld.” 68      ³¹ Rb. Maastricht 22 oktober 2008 – In de onderstaande zaak verzoekt de vader de rechtbank vast te  stellen dat er een nauwe persoonlijke band  tussen hem en het kind bestaat en dat de relatie tussen  hem en de moeder van het kind op een lijn is te stellen met een huwelijk. Hij baseert dit verzoek op  artikel 1:204 lid 1 sub e BW. De vader is gehuwd met een andere vrouw in Sierra Leone en kan  daarom niet zonder meer een kind erkennen omdat dit in strijd is met de Nederlandse openbare  orde. De rechtbank stelt vast dat aan alle eisen is voldaan en kent het verzoek toe. 69    ³²  Hof.'s‐Gravenhage 13 april 2004 – In een zaak verzoekt een Nederlandse man de rechtbank om  het gezag over zijn minderjarige kind in Polen aan hem toe te kennen. Dit verzoek is door de  rechtbank afgewezen. Tegen deze beschikking heeft de man hoger beroep ingesteld. De man was  ten tijde van de erkenning van het kind gehuwd met een andere vrouw dan de moeder van het kind.  De man heeft de rechtbank niet voorafgaand aan de erkenning heeft verzocht, vast te stellen dat  tussen hem en het kind een nauwe persoonlijke betrekking bestaat, gezien artikel 10 lid 2 aanhef en  onder a, Wca. Het hof oordeelt dat dit nog niet tot strijd met de fundamentele beginselen of  waarden van de Nederlandse rechtsorde leidt. Dit is echter anders indien wordt getracht door die  erkenning de regelgeving met betrekking tot interlandelijke adoptie te omzeilen. Artikel 10 lid 2  aanhef en onder a, Wca is ter bescherming van het kind. Met die bepaling wordt toepassing van de                                                                HR 13 juli 2001, NJ 2002, 215; HR 13 juli 2001, LJN ZC3630 

67 68

 HR 28 april 2006, NJ 2006, 557;  HR 28 april 2006, LJN AU9237   Rb. Maastricht 22 oktober 2008,  LJN BG1987 

69

24   

    openbare orde‐exceptie dwingend voorgeschreven in het geval waarin een Nederlandse gehuwde  man in het buitenland een kind heeft erkend terwijl hij daartoe naar de maatstaven van het  Nederlandse recht niet bevoegd was. Het hof stelt vast dat in de onderhavige zaak er sprake is van  omzeiling van de adoptieregelgeving en derhalve strijd is met de openbare orde. Het hof bekrachtigd  de bestreden beschikking. 70    ³³ Rb. Groningen, 11 januari  2011 –  In een zaak heeft een man een verzoekschrift ingediend, waarin  hij heeft verzocht voor recht te verklaren dat er tussen hem en zijn minderjarige dochter een nauwe  persoonlijke betrekking bestaat, zoals bedoeld in artikel 1:204, eerste lid, sub e, BW. De erkenning is  in Honduras gedaan, derhalve is artikel 10 Wca van toepassing. De rechtbank oordeelt dat nu  vaststaat dat de erkenning in Honduras is neergelegd in een door de bevoegde instantie opgemaakte  akte, die erkenning hier als rechtsgeldig kan worden erkend, tenzij dat kennelijk in strijd met de  openbare orde zou zijn. Een erkenning is in strijd met de openbare orde indien de man naar  Nederlands recht niet bevoegd zou zijn het kind te erkennen op grond van artikel 1:204 lid 1 BW. De  rechtbank stelt vast dat er tussen de man en de minderjarige sprake is van een nauwe persoonlijke  betrekking, zodat ook naar Nederlands recht sprake is van een rechtsgeldige erkenning. Dat de  rechterlijke vaststelling van de nauwe persoonlijke betrekking niet vooraf, zoals vereist in lid 1 sub e,  heeft plaatsgevonden heeft niet tot gevolg dat de erkenning strijdig is met de fundamentele  beginselen of waarden van de Nederlandse rechtsorde. De rechtbank kent het verzoek toe.  71   

4. Binnen‐ en buitengrenscriterium  Het binnen‐ en buitengrens criterium heeft alleen betrekking op de zaken waar er strijd is met de  openbare orde. In deze categorie zijn er zes uitspraken in strijd met de openbare orde. In het arrest  (24) is er expliciet gesteld dat er strijd is met het binnengrenscriterium. De Hoge Raad overweegt:  “(…) is ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk dat het hof het tussen de man en de moeder  gesloten huwelijk als polygaam heeft aangemerkt en dat het hof de erkenning van dat huwelijk ‐  mede in aanmerking genomen dat het hof onbestreden in cassatie heeft geoordeeld dat de  Nederlandse nationaliteit als effectieve nationaliteit van de man heeft te gelden en dus sprake is van  een geval waarin het zgn. binnengrenscriterium van de openbare orde‐exceptie van toepassing is” In  deze zaak is er strijd met de openbare orde omdat er niet vastgesteld kon worden dat de man de  biologische vader was. Hiervan was ook sprake in de uitspraak(27). In de andere uitspraken is er  geen sprake van toepasselijk recht, en speelt het vraagstuk van het binnen‐ en buitengrenscriterium  dus geen rol.   

5.Lacunes  Het opvullen van lacunes is alleen noodzakelijk wanneer er strijd is met de openbare orde. In de zes  zaken waar strijd met de openbare orde is vastgesteld, werd de erkenning van het kind afgewezen.   Doordat er in dit hoofdstuk in geen van de zaken een lacune is ontstaan speelt het vraagstuk van de  opvulling van lacunes in dit hoofdstuk geen rol.   

6. Conclusie  Er zijn in dit hoofdstuk is de helft van de zaken in strijd met de openbare orde. Er was in een zaak  (24)strijd met de openbare orde omdat er niet vastgesteld kon worden dat de man in kwestie de  vader was van het kind. In de laatste zaak van de uitspraken in strijd met de openbare orde (29) is er  sprake een schijnhandeling voor het verkrijgen van de  Nederlandse nationaliteit. In de overige zaken  (25 tot en met 28) is er sprake van onbevoegde erkenning omdat de mannen met een andere vrouw  dan de moeder van het kind getrouwd waren.                                                                 

 Hof 's‐Gravenhage 13 april 2004, LJN BQ2950 

70 71

 Rb. Groningen, 11 januari  2011, LJN BP7516 

25   

    Er zijn in dit hoofdstuk zes zaken waarin er geen strijd met de openbare orde is. In al deze zaken  wordt gesteld dat wanneer een vader eerst het kind erkend en pas later een gerechtelijke  vaststelling van de nauwe persoonlijke band tussen de vader en het kind verzoekt, niet leidt tot strijd  met de openbare orde. Hierbij dient er wel sprake te zijn van een nauwe band tussen de man en het  kind en de relatie tussen de man en de moeder dient op een lijn te zijn met het huwelijk.     In de zaken (24 en 27)  was er sprake van strijd met het binnengrenscriterium. Er werd echter niets  gezegd over de verbondenheid met Nederland. Wellicht kan die verbondenheid aangenomen  worden doordat de erkenning in casu telkens plaatsvindt door een Nederlandse man.    Doordat er in dit hoofdstuk in geen van de zaken een lacune ontstaat, speelt het vraagstuk van het  opvullen van leemtes in dit hoofdstuk geen rol.                                                   

                      26   

   

Hoofdstuk 5: Gerechtelijke vaststelling‐  en  ontkenning  van het vaderschap    1.Inleiding  In dit hoofdstuk zal ik beginnen met  een weergave van de bepalingen waarin de gerechtelijke  vaststelling‐ en ontkenning van het vaderschap is vastgelegd, om zo een kader te geven voor de  openbare orde exceptie bepalingen. Van de uitspraken over gerechtelijke vaststelling‐ en ontkenning  van het vaderschap heb ik een aantal uitspraken geselecteerd. Bij deze zaken zal ik eerst de  rechtsfeiten en de motivatie van de desbetreffende gerechtelijke instantie weergeven. Hierbij wordt  betrokken tot welk oordeel de instantie in kwestie komt en of dit oordeel door eventuele hogere  instanties wordt vernietigd of wordt bekrachtigd. In de volgende paragraaf zal ik onderzoeken of er  strijd is met het binnen‐ of buitengrenscriterium. Belangrijk hierbij is welke rol de  verbondenheid  met Nederland speelt. Vervolgens zal ik bekijken of er lacunes zijn ontstaan en hoe deze opgevuld  worden. Ik zal afsluiten met een korte conclusie.   

2. Bepalingen in welke de openbare orde exceptie is vormgegeven    2.1. Gerechtelijke vaststelling van het vaderschap  De gerechtelijke vaststelling van het vaderschap is geregeld in hoofdstuk 2, artikel 6  Wet  conflictenrecht afstamming (WCA) 72 . Of en onder welke voorwaarden het vaderschap van een man  gerechtelijk kan worden vastgesteld, wordt bepaald door het recht van de staat van de  gemeenschappelijke nationaliteit van de man en de moeder of, indien dit ontbreekt, door het recht  van de staat van hun gemeenschappelijke gewone verblijfplaats of, indien ook dit ontbreekt, door  het recht van de staat van de gewone verblijfplaats van het kind. Voor de toepassing van het eerste  lid is het tijdstip van de indiening van het verzoek bepalend. Is de man of de moeder op dat tijdstip  overleden, dan is, bij gebreke van een gemeenschappelijke nationaliteit op het tijdstip van zijn  overlijden, toepasselijk het recht van de staat van de gemeenschappelijke gewone verblijfplaats van  de man en de moeder op dat tijdstip of, indien ook dat ontbreekt, het recht van de staat van de  gewone verblijfplaats van het kind op het tijdstip van de indiening van het verzoek. Hebben de man  en de vrouw meer dan één gemeenschappelijke nationaliteit, dan worden zij voor de toepassing van  de voorgaande leden geacht geen gemeenschappelijke nationaliteit te hebben. De openbare orde  exceptie is niet expliciet weergegeven in deze bepaling.    De erkenning van gerechtelijke uitspraken is geregeld in artikel 9 en 10 WCA. Dit is behandeld in  hoofdstuk 4, paragraaf 2.1.    2.2. Ontkenning van het vaderschap   In artikel 2 lid 1 van de WCA wordt de vraag of een familierechtelijke betrekking kan worden  ontkend onderworpen aan het recht dat ingevolge artikel 1 op die familierechtelijke betrekking van  toepassing is. Artikel 1 kent een getrapt samengestelde verwijzingsregel. Of een kind door geboorte  in familierechtelijke betrekkingen komt te staan tot de vrouw uit wie het is geboren en de met haar  gehuwde of gehuwd geweest zijnde man, wordt bepaald door het recht van de staat van de  gemeenschappelijke nationaliteit van de vrouw en de man of, indien dit ontbreekt, door het recht  van de staat waar de vrouw en de man elk hun gewone verblijfplaats hebben, of indien ook dit  ontbreekt, door het recht van de staat van de gewone verblijfplaats van het kind. Voor de toepassing  van het eerste lid is bepalend het tijdstip van de geboorte van het kind, dan wel indien het huwelijk  van de ouders voordien is ontbonden, dat van de ontbinding. Hebben de vrouw en de man meer dan  één gemeenschappelijke nationaliteit, dan worden zij voor de toepassing van het eerste lid geacht                                                              

72

 Wet conflictenrecht afstamming,  van 1978, Stb. 2002, 153, inw.tr, 2003 

 

27   

    geen gemeenschappelijke nationaliteit te hebben. Er is geen expliciete openbare orde exceptie  bepaling.   

3. Jurisprudentie Analyse    3.1. Algemeen  In deze categorie heb ik  zeven zaken nader onderzocht. Geen van de  zaken hadden betrekking op  de erkenning van een in het buitenland gewezen vonnis. In deze categorie is er vijf maal strijd  bevonden met de Nederlandse openbare orde.  Drie zaken waar strijd is met  de openbare orde gaan  over gerechtelijke vaststelling van het vaderschap, twee gaan over de ontkenning van het  vaderschap. Vier zaken zijn in eerste aanleg behandeld. Twee zaken zijn in hoger beroep behandeld.  Een zaak is in cassatie behandeld.    3.2. Criteria en richtlijnen  In de onderstaande zaken is er sprake van strijd met de openbare orde. De fundamentele waarde die  in al deze zaken in het geding is, is het recht op “family life” neergelegd in artikel 8 EVRM. Hierbij  moet er sprake zijn van voldoende verbondenheid met de Nederlandse rechtssfeer. Een uitspraak is  van de rechtbank, de andere twee zijn van het hof.    3.3. Strijd met de openbare orde: Gerechtelijke vaststelling van het vaderschap  ³⁴ Rb. ’s‐Gravenhage, 2 november 2009 – In een zaak is het verzoek van de bijzonder curator tot  gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van de man. Op grond van artikel 6, eerste lid, Wca is  Nigeriaans recht als het recht van de gemeenschappelijke nationaliteit van de moeder en de man  van toepassing. Het Nigeriaanse recht kent buiten het huwelijk geen familierechtelijke band tussen  vader en kind. De rechtbank is van oordeel dat artikel 6 Wca in de onderhavige zaak op  ontoelaatbare wijze in strijd komt met artikel 8 EVRM en dat, gelet op de betrokkenheid van de zaak  met de Nederlandse rechtssfeer, het verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap op  grond van de openbare orde beoordeeld dient te worden naar Nederlands recht. Daarbij betrekt de  rechtbank het bepaalde in artikel 8, tweede lid, IVRK.  Op grond van artikel 1:207, eerste lid, BW kan  het vaderschap van een man, op de grond dat deze de verwekker is van het kind, wordt het verzoek  van de bijzondere curator toegekend. 73    ³⁵ Hof ’s‐Hertogenbosch,  27 november 2008 – In een zaak is het verzoek tot gerechtelijke  vaststelling van het vaderschap door de rechtbank afgewezen. De vrouw gaat hiertegen in hoger  beroep. Uit de verwijzingsregels neergelegd in artikel 6 Wca is het Marokkaans recht, door  gemeenschappelijke nationaliteit van toepassing. Het hof oordeelt echter dat  het  verwijzingsresultaat  van artikel 6 WCA op ontoelaatbare wijze in strijd met artikel 8 EVRM. Op grond  van strijd met openbare orde dient op de onderhavige zaak Nederlands recht in plaats van  Marokkaans recht op het verzoek van de moeder te worden toegepast, gelet op de betrokkenheid  van de onderhavige zaak met de Nederlandse rechtssfeer. Aangezien er vast is gesteld dat de man  de verwekker van het kind is wordt de vrouw in haar verzoek gehonoreerd. Het hof vernietigt de  beschikking van de rechtbank en kent het verzoek van de vrouw toe. 74      ³⁶ Hof Amsterdam, 9 februari 2006 – In de onderstaande zaak is heeft de moeder van het kind  verzocht tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap, dit verzoek is door de rechtbank  afgewezen. Door de gemeenschappelijke nationaliteit is het Marokkaanse recht is van toepassing, op  grond van artikel 6 Wca. Het Marokkaanse recht kent geen gerechtelijke vaststelling van het  vaderschap.  Naar het oordeel van het hof komt artikel 6 WCA in de onderhavige zaak op  ontoelaatbare wijze in strijd met artikel 8 EVRM en er dient op grond van de openbare orde                                                               73

 Rb. ’s‐Gravenhage, 2 november 2009, LJN BL0598   Hof ’s‐Hertogenbosch,  27 november 2008, LJN BG6114 

74

28   

    Nederlands recht te worden toegepast, gelet op de betrokkenheid van de onderhavige zaak met de  Nederlandse rechtssfeer. Het hof vernietigt de bestreden beschikking en kent het verzoek van de  moeder alsnog toe. 75    3.4. Strijd met de openbare orde: Ontkenning van vaderschap  In de onderstaande zaken is er strijd met de openbare orde. In de eerste zaak zijn de rechtsgevolgen   die toepassing van het Nederlands recht in strijd met de openbare orde maken. In de laatste twee  zaken is het de gelijkheid tussen man en vrouw die door het buitenlands recht geweld wordt  aangedaan.  Ook hier wordt verwezen naar artikel 8 EVRM.    ³⁷ Hof ’s‐Gravenhage, 14 april 2010 – In deze zaak is de moeder bij beschikking van de rechtbank in  haar verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap van de vader niet‐ ontvankelijk verklaard en is het zelfstandig verzoek van de bijzondere curator namens de  minderjarige tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap van de vader afgewezen.  Beiden hebben tegen deze beschikking hoger beroep ingesteld. De vader van het kind is een Turkse  man. De moeder stelt dat indien het verzoek tot de ontkenning van het vaderschap zou worden  afgewezen, dat verschillende onwenselijke gevolgen voor het kind zou hebben. Zij is daarbij van  mening dat de minderjarige heeft het recht de juridische werkelijkheid in overeenstemming te doen  brengen met de biologische werkelijkheid. Het hof stelt vast dat de man twee jaar voordat het kind  geboren was het land uit was gezet en sindsdien nimmer is wedergekeerd. Derhalve verklaart het  hof de ontkenning van ontstane vaderschap door het huwelijk met de moeder gegrond. 76    ³⁸  Rb. Rotterdam, 27 januari 2010 – In de volgende zaak verzocht de moeder de rechtbank het  verzoek tot ontkenning van vaderschap gegrond te verklaren. De vrouw heeft de Marokkaanse en  Nederlandse nationaliteit, de man heeft de Marokkaanse en Belgische nationaliteit. Marokkaans  recht is van toepassing gezien de gemeenschappelijke nationaliteit op grond van artikel 6 Wca. De  rechtbank is van oordeel dat het Marokkaanse recht, dat de bevoegdheid tot het indienen van een  verzoek tot ontkenning van het vaderschap uitsluitend aan de man toekent, naar Nederlands recht  een zodanige ongelijkheid van man en vrouw oplevert, dat recht als strijdig zijnde met de  Nederlandse openbare orde, buiten toepassing dient te blijven. De rechtbank zal derhalve  Nederlands recht toepassen. De moeder is voor de conceptie ergens anders gaan wonen en heeft  toen een relatie met een andere man gekregen. De rechtbank is van oordeel dat in de onderhavige  zaak voldoende is komen vast te staan dat de man niet de biologische vader is van het kind. Het  verzoek van de moeder tot ontkenning van het vaderschap worden toegewezen. 77    ³⁹  Rb. Haarlem 22 juli 2008 ‐  In de onderhavige zaak strekt het verzoek van de moeder strekt tot  gegrondverklaring van de ontkenning van het door huwelijk ontstane vaderschap van het kind.  De rechtbank beoordeelt de exclusieve bevoegdheid van de man tot het indienen van een dergelijk  verzoek naar Nederlands recht als een zodanige ongelijkheid van de man en de moeder, dat het  Marokkaanse recht als strijdig met de Nederlandse openbare orde, buiten toepassing wordt gelaten.  De rechtbank heeft daarom het Nederlandse recht op de onderhavige zaak toegepast. De vrouw en  de mogelijke verwekker hebben toegezegd op vrijwillige basis mee te werken aan een DNA‐  onderzoek. De rechtbank heeft daartoe de beslissing pro forma aangehouden. Echter omdat de  vrouw niet binnen de gestelde tijd de resultaten van het DNA‐onderzoek heeft overlegd, heeft de  rechtbank de vrouw niet ontvankelijk verklaard. 78    3.5. Geen strijd met de openbare orde: Gerechtelijke vaststelling van het vaderschap                                                              

 Hof Amsterdam, 9 februari 2006, LJN AV2119    Hof ’s‐Gravenhage, 14 april 2010, LJN BM5067  77  Rb. Rotterdam, 27 januari 2010, LJN BL1502  78  Rb. Haarlem 22 juli 2008, LJN BD9278  75 76

29   

    In de onderstaande zaken is er geen sprake van strijd met de openbare orde. In de eerste zaak blijkt  dat het vaderschap niet gerechtelijk vastgesteld kan worden wanneer het kind al erkend is. Uit de  tweede zaak blijkt dat gerechtelijke vaststelling van het vaderschap niets toevoegt wanneer de vader  overleden is.    ⁴⁰ Rb. 's‐Gravenhage 13 februari 2003 – In deze zaak verzoekt de moeder van een Duits kind om  gerechtelijke vaststelling van het vaderschap. De erkenning is geschied voor de inwerkingtreding van  de Wca. De vader van het kind is Nederlander en heeft het kind al in Duitsland erkend. De rechtbank  heeft vastgesteld dat dit ten overstaan van een bevoegde instantie is gebeurd en dat er voldoende  aanknoping met de Duitse rechtssfeer is. De erkenning is niet is in strijd met het Nederlands recht.  De rechtbank van oordeel dat voldoende is aangetoond dat tussen de man en het kind een nauwe  persoonlijke betrekking bestaat en ook reeds ten tijde van de erkenning van het kind bestond. De  enkele omstandigheid dat het bestaan van deze nauwe persoonlijke betrekking niet door een  rechter is vastgesteld voordat de man tot erkenning overging, brengt naar het oordeel van de  rechtbank niet mee dat deze erkenning in strijd is met de Nederlandse openbare orde. De rechtbank  oordeelt dat nu het kind naar Duits recht erkend is, is de gerechtelijke vaststelling van het  vaderschap van een kind niet mogelijk is, kan het verzoek in ieder geval op deze grond niet worden  toegewezen.  79    ⁴¹ Hof ’s‐Hertogenbosch, 27 oktober 2005 – In een zaak verzoeken een man en vrouw de rechtbank  vast te stellen dat de man de vader is van het kind. In casu heeft de man het kind erkend waardoor  het vaderschap van de man vast staat. Het hof stelt vast dat hier de situatie dat de gerechtelijke  vaststelling van het vaderschap de laatste mogelijkheid is om een familierechtelijke band tussen de  man en het kind te vestigen zich niet voordoet omdat deze daartoe zelf niet bereid is of omdat deze  is overleden. De man is juist wel bereid gebleken het juridisch vaderschap van het kind op zich te  nemen. Het hof oordeelt dat door de  gerechtelijke vaststelling er geen derde ouder bij zou krijgen.  Echter de wetgever heeft niet bij de invoering van art. 1:207 lid 2 sub a BW beoogd ook in situaties  als de onderhavige een extra mogelijkheid in het leven te roepen voor het langs deze weg creëren  van een afstammingsband. Gelet op de verschillen in rechtsgevolgen zijn erkenning en gerechtelijke  vaststelling niet onderling inwisselbaar. Gezien het openbare orde karakter van het  afstammingsrecht en van de regels van de burgerlijke stand het niet mogelijk is  tweemaal eenzelfde  soort familierechtelijke betrekking tussen de man en het kind te doen laten ontstaan. 80  Het hof wijst  het verzoek van de man af.    ⁴² HR 25 maart 2005 –  In de onderstaande zaak heeft de moeder gerechtelijke vaststelling van het  vaderschap verzocht. De man die de vader van het kind zou moeten zijn is al overleden. Door middel  van een DNA‐onderzoek is vastgesteld dat de overleden man de vader van het kind is. De  beschikking is in hoger beroep bekrachtigd. De Hoge Raad is vervolgens verzocht te oordelen in  cassatie. Ten tijde van de geboorte van het kind was de man nog gehuwd met een andere vrouw.  Volgens art. 1:207 lid 1 BW is voor de vaststelling van het vaderschap van een man, voor zover hier  van belang, niet meer vereist dan dat deze de verwekker van het kind is. Uit deze wetsgeschiedenis  blijkt voorts dat de wetgever met deze bepaling ook heeft beoogd een met het EVRM strijdig verschil  op te heffen tussen kinderen die binnen een huwelijk en kinderen die buiten huwelijk zijn geboren.  Deze bescherming gaat verder als het bepaalde in artikel 8 EVRM. De belangen van het kind gaan  voor op de belangen van de verwekker en het belang van de familie van de verwekker. De Hoge  Raad volgt in deze zaak de rechtbank en het hof en stelt het vaderschap van de overleden man vast.  81                                                                  79

 Rb. 's‐Gravenhage 13 februari 2003, LJN AW9815   Hof ’s‐Hertogenbosch, 27 oktober 2005,  LJN AU7676  81  HR 25 maart 2005, NJ 05, 313;  HR 25 maart 2005,  LJN AT0412  80

30   

    ⁴³ HR 12 december 2008 –  In de onderhavige zaak wil een Surinaamse vrouw het vaderschap  gerechtelijk laten vaststellen. Zij is met dit verzoek in eerste instantie naar de rechtbank te  Amsterdam gegaan en vervolgens naar het hof, echter deze hebben beiden het verzoek afgewezen.  Vervolgens heeft de vrouw cassatie ingesteld. De minderjarige in kwestie heeft haar gewone  verblijfplaats in Suriname. Ingevolge de conflictregel van art. 6 van de (Wca) is het Surinaamse recht  op het verzoek van toepassing. Het Surinaamse recht kent de gerechtelijke vaststelling van het  vaderschap echter niet. De Hoge Raad oordeelt dat de openbare orde exceptie, het toepasselijk  recht van artikel 6 Wca terzijde kan schuiven onder bijzondere omstandigheden, die voor het kind  een noodtoestand opleveren en die niet op andere wijze kunnen worden opgeheven of doorbroken  worden dan door het terzijde stellen van het toepasselijk recht. De Hoge Raad bekrachtigd de  82 bestreden beschikking.    

4. Binnen‐ en buitengrens criterium  In deze paragraaf zal de strijd de eventuele strijd met het binnen – en buitengrenscriterium  besproken worden. In geen van de zaken wordt er expliciet verwezen naar het buiten‐ en  binnengrens criterium. In de eerste drie zaken(35, 36,37) is er strijd met het binnengrenscriterium  omdat vooral door de onwenselijke gevolgen strijd met de openbare orde is vastgesteld. In de  laatste twee zaken (38 en 39) over de ontkenning van het vaderschap is er sprake van strijdigheid  met het gelijkheidsbeginsel neergelegd in artikel 1 van de Grondwet. Hier kan dus strijd met het  buitengrenscriterium vastgesteld worden. In de eerste uitspraak over de ontkenning van de  vaderschap(37), is er strijd met het binnengrenscriterium. Het is namelijk niet alleen de inhoud van  het recht alleen die strijdig is met de openbare orde. In alle uitspraken wordt verwezen naar de  verbondenheid van het geval met het Nederlandse recht.   

5.Lacunes   Het opvullen van lacunes is alleen noodzakelijk wanneer er strijd is met de openbare orde. In de  zaken waar er sprake is van strijd met de openbare orde met betrekking tot gerechtelijke  vaststelling‐ en ontkenning van het vaderschap worden de lacunes opgevuld door het Nederlandse  recht. Het buitenlandse recht in kwestie kent geen gerechtelijke vaststelling van het vaderschap,  derhalve is het niet mogelijk het buitenlandse recht zonder de strijdige bepaling toe te passen. In de  gevallen waar sprake is van ontkenning van het vaderschap wordt ook het Nederlands recht  toegepast om de lacunes op te vullen.   

6. Conclusie  Er zijn in dit hoofdstuk zeven zaken behandeld waarvan er in vijf strijd is geacht met de openbare  orde.   In de vijf zaken waar er strijd was met de openbare orde was de fundamentele waarde van “family  life” neergelegd in artikel 8 EVRM in het geding.    De richtlijn in de eerste van de twee zaken (40 en 41 )waar geen strijd is met de openbare orde is  vastgesteld, blijkt dat men erkenning en gerechtelijke vaststelling van het vaderschap niet onderling  kunnen verwisselen. De man had het kind al erkend, maar het kind zou door gerechtelijke  vaststelling van het vaderschap ook de Nederlandse nationaliteit verwerven. Na erkenning om  een  gerechtelijke vaststelling van het vaderschap verzoeken is dus niet mogelijk.    In de tweede zaak (42)was de vader al overleden. Desalniettemin was de gerechtelijke vaststelling  van het vaderschap geldig toen bleek dat de overleden man de vader was. De belangen van het kind  gaan voor op die van de verwekker en de belangen van zijn familie.                                                                 82  HR, 12 december 2008, NJ 2008, 935  HR, 12 december 2008, LJN BG1113  31   

    In de laatste zaak (43) is er geen sprake van een noodzakelijkheid om het vaderschap gerechtelijk  vast te stellen.     Van de zaken waar er strijd is met de openbare orde is vastgesteld is in zijn vier  zaken sprake van  strijd met het binnengrenscriterium. In twee zaken waar er sprake is van ontkenning van het  vaderschap is er impliciet strijd geacht met het buitengrenscriterium, omdat er sprake is van strijd  met het gelijkheidsbeginsel, neergelegd in artikel 1 Grondwet. In alle uitspraken wordt ook de  verbondenheid van de zaak met de Nederlandse rechtssfeer vastgesteld.    In alle uitspraken in dit hoofdstuk waar strijd is met de openbare orde, worden de lacunes opgevuld  door Nederlands recht. Derhalve omdat het buitenlandsrecht de figuur gerechtelijke vaststelling van  het vaderschap niet kent en dus ook niet deels wel toegepast kan worden. Bij de ontkenning van het  vaderschap wordt ook Nederlands recht toegepast omdat de lacune niet door het buitenlands recht  opgevuld kan worden.                                                                             32   

         

Hoofdstuk 6: Vergelijking tussen de verschillende deelgebieden   

1.Inleiding  In dit hoofdstuk zal ik een vergelijking tussen de uitspraken in de deelgebieden huwelijk en  echtscheiding, alimentatie, erkenning en gerechtelijke vaststelling – en ontkenning van het  vaderschap maken. Hierbij zal eerst de verschillen en de overeenkomsten in fundamentele waarden,  toepassing van het leerstuk en motivatie van de gerechtelijke instantie uiteen worden gezet.  Vervolgens zal ik de verschillen en overeenkomsten bij de strijd met het binnen‐  of  buitengrenscriterium weergeven. In de volgende paragraaf zal ik kijken of er verschil is per  deelgebied in de opvulling van lacunes. Ik zal afsluiten met een korte conclusie. 

  2. Fundamentele waarden, motivatie en toepassing van de openbare orde  In de onderstaande paragraaf zullen de verschillen tussen de zaken besproken worden. Er zal daarbij  worden gekeken naar de motivatie van de verschillende rechtelijke instanties, naar de fundamentele  waarden die in het geding zijn en naar de manier van toepassing van de openbare orde.    Uiteindelijk waren er meer verschillen dan overeenkomsten in de zaken. Dit vind ik niet vreemd  omdat de reden waarom er strijd met de openbare orde wordt vastgesteld verschillend kan zijn per  deelgebied, de gronden waarnaar strijd met de openbare orde vastgesteld is, zijn specifiek gericht  op het desbetreffende deelgebied en daarom niet toepasbaar in andere deelgebieden.  Zo speelt de  “familie life” van artikel 8 EVRM een grote rol in de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap,  maar niet in het alimentatierecht.     Uiteraard waren er ook verschillen in de fundamentele waarden die in het geding waren, aangezien  deze ook aan het deelgebied gerelateerd waren. Wat betreft de toepassing van de openbare orde  exceptie is er over het algemeen geen lijn te ontdekken omdat de richtlijnen gevormd in de  uitspraken eerder als losse aanwijzingen werken en niet als een geheel. Bovendien zijn de meeste  aanwijzingen gebonden aan het bijbehorende deelgebied. Het is wel mogelijk dat de  oorzaken van  strijd met de openbare orde aan elkaar gerelateerd zijn. Een voorbeeld hiervan is dat een kind dat  niet erkend kan worden door de vader omdat de vader getrouwd is met twee vrouwen waarbij het  kind uit het tweede huwelijk komt en dit huwelijk niet erkend kan worden, omdat bigamie in strijd  met de openbare orde is.    De belangrijkste overeenkomsten tussen de zaken worden hieronder weergegeven. Hierbij worden  de fundamentele waarden en de motivatie van gerechtelijke instanties uitgelicht die in meerdere  deelgebieden aansluiting vinden. Ook hierbij wordt naar de toepassing van de openbare orde  exceptie gekeken.    In de deelgebieden binnen het internationaal familierecht heb ik de volgende omstandigheden   onderscheiden waardoor  strijd met de openbare orde is vastgesteld. In het deelgebied huwelijk en  echtscheiding is strijd met de openbare orde geacht omdat er sprake was van bigamie en omdat het  verbod op schijnhuwelijken overtreden werd. In het deelgebied alimentatie was er strijd met de  openbare orde vanwege het feit dat het buitenlandse recht geen alimentatieregeling kent hetgeen  geleid heeft tot onaanvaardbare ongelijkheid tussen man en vrouw. Daarnaast wordt er strijd met  de openbare orde vastgesteld wanneer het recht op een behoorlijk proces geschonden wordt. In het   deelgebied erkenning wordt er strijd met de openbare orde bevonden wanneer een man onbevoegd  een kind erkend en er geen sprake is van een nauwe persoonlijke band omdat bijvoorbeeld het  biologisch vaderschap niet vastgesteld is. In het deelgebied gerechtelijke‐ en ontkenning van het  33   

    vaderschap wordt strijd met de openbare orde geacht wegens schendig van het in artikel 8 EVRM  neergelegde “family life”.       In het deelgebied huwelijk en echtscheiding en het deelgebied erkenning komt allebei naar voren  dat een schijnhandeling om andere gevolgen te bewerkstelligen dan het vastleggen van de  familierechtelijke betrekking tussen de partijen, in strijd is met de openbare orde. In de  huwelijkszaken was er sprake van een schijnhuwelijk om zo te bewerkstelligen dat de partner een  verblijfsvergunning kreeg. In de erkenningzaak wilde de man het kind erkennen om zo de  Nederlandse nationaliteit voor hem te verwerven. Door dit soort zaken is bigamie met de erkenning  van kinderen verbonden en kan de bigamie de oorzaak zijn van de ongeldige erkenning.    In zowel een alimentatiezaak als bij twee zaken over erkenning van het vaderschap was de gelijkheid  tussen man en vrouw in het geding. De vrouw had in de alimentatiezaak naar Iraans recht geen recht  op alimentatie als zij aanleiding was tot de scheiding. In de ontkenning van het vaderschapzaken had  in beide gevallen de vrouw naar Marokkaans recht niet de mogelijkheid om het vaderschap te  ontkennen, dit was alleen aan de man toegestaan.     Strijd met een deugdelijk proces is ook een mogelijkheid tot strijd met de openbare orde. In het  deelgebied alimentatie was er tweemaal strijd met de openbare orde toen bleek dat er geen hoor en  wederhoor had plaatsgevonden. In drie andere alimentatie zaken werd er ook een beroep gedaan  op strijd met de openbare orde wegens een ondeugdelijk proces, deze werden afgewezen omdat in  een zaak de onachtzaamheid van de rechter niet kon worden vastgesteld, in de andere zaken had de  verzoeker een rechtsmiddel onbenut gelaten waarin het gebrek hersteld had kunnen worden. Dit is  niet in een ander deelgebied vastgesteld, maar heel goed denkbaar is het dat ook in de andere  deelgebieden strijd met de openbare orde exceptie zou kunnen worden vastgesteld.    Een voorbeeld van een overkoepelende richtlijn bij de toepassing van de openbare orde is dat zowel  in het huwelijksrecht als in het alimentatierecht werd er verzocht om een openbare orde toets  binnen het Koninkrijk.  Dit was echter niet mogelijk omdat het Koninkrijk als een rechtsgebied  beschouwd dient te worden. 

  5. Binnengrens‐ en buitengrenscriterium  In de onderstaande paragraaf bekijk ik of er verschillen zijn in de toepassing van  het binnen‐ of  buitengrens criterium en of er verschil is binnen de zaken of de verbondenheid met de Nederlandse  rechtssfeer al dan niet wordt geëxpliceerd.    In drie zaken waar strijd werd geacht met de openbare orde heb ik strijd met het  buitengrenscriterium vastgesteld. In deze zaken was de ongelijkheid tussen man en vrouw in het  geding en derhalve strijd met het gelijkheidsbeginsel neergelegd in artikel 1 van de Grondwet.    In de overige uitspraken waarbij strijd is met de openbare orde heb ik vastgesteld dat er sprake was  van het binnengrenscriterium. Dit is slechts een keer in een arrest van de Hoge Raad geëxpliceerd.  De andere zaken zijn op grond van mijn eigen interpretatie strijdig met het binnengrenscriterium  geacht. Dit is geen verrassende uitkomst aangezien er bijna nooit strijd is met het buitengrens  criterium.  Hiervoor is namelijk strijd met een dusdanig fundamentele waarde, waarbij men moet  denken aan grondrechten of de rechtsstaat. Wat opviel was dat de verbondenheid in sommige   deelgebieden beter werd verwoord als in andere.  Zo werd in de erkenningzaken niets gezegd over  de verbondenheid met Nederland (wellicht omdat de erkenning door mannen met de Nederlandse  nationaliteit werd gedaan en er daarom impliciet verbondenheid met Nederland was), terwijl in  zaken over de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap de verbondenheid in elke zaak expliciet  34   

    genoeg werd. De significante verschillen zaten dus in het feit dat de verbondenheid met Nederland  soms wel en soms niet verwoord werd.   

6.Lacunes  In deze paragraaf zal ik kijken of er significante verschillen zijn in het opvullen van leemten mochten  die ontstaan. Hierbij is het interessant of de rechtelijke instantie het vreemde recht zonder de  strijdige bepaling toepast of dat zij Nederlands recht in de plaats doet treden.    In de zaken waar er sprake is van erkenning, wordt deze afgewezen en ontstaat er geen lacune. Deze  hoeft dan ook niet opgevuld te worden. In de zaak over de Iraanse alimentatie past de rechtbank het  Iraans recht toe zonder de strijdige bepaling. Dit was de enige zaak waar het buitenlands recht  zonder de strijdige bepaling toegepast werd. In de overige zaken was het toepassen van het  buitenlandse recht vaak niet mogelijk omdat er in sommige gevallen geen adequaat alternatief was  binnen het buitenlands recht, zoals bij de rechtsfiguur gerechtelijke vaststelling van het vaderschap.  De buitenlandse rechtsstelsels in kwestie kenden deze figuur niet en dan was er geen andere keus  dan Nederlands recht toe te passen om de lacune op te vullen. In andere gevallen was het niet  mogelijk het buitenlands recht toe te passen zonder de strijdige bepaling. De lacune werd hierdoor  niet opgevuld en daardoor was de opvulling door Nederlands recht noodzakelijk.   

7. Conclusie  Er zijn veel verschillende gronden om strijd of geen strijd met de openbare orde te achten. Dit komt  doordat de gronden specifiek per deelgebied van toepassing zijn. Hetzelfde geldt voor de  fundamentele waarden waar al dan niet strijd mee is, en de richtlijnen om de openbare orde toe te  passen. Het kan wel zo zijn dat verschillende gronden binnen een zaak spelen omdat de zaak binnen  verschillende deelgebieden valt.     Overeenkomsten zijn te vinden wanneer het gaat om schijnhandelingen, ongelijkheid tussen man en  vrouw en in zaken waar het recht op deugdelijk proces geschonden was. Dit zijn overkoepelende  gronden die in verschillende deelgebieden werken. Deze zijn  ook minder specifiek gericht op een  deelgebied. Een voorbeeld van een overkoepelende richtlijn is dat uitspraken binnen het Koninkrijk  niet aan een openbare orde toets onderworpen dienen te worden aangezien het Koninkrijk als een  rechtsgebied beschouwd dient te worden.    In bijna alle zaken waar sprake is van strijd met de openbare orde is strijd met  het  binnengrenscriterium vastgesteld. Slechts in drie zaken was er sprake van strijd met een grondrecht,  namelijk het gelijkheidsbeginsel, neergelegd in artikel 1 Grondwet. In deze drie zaken was er strijd  met het buitengrenscriterium. Wat daarnaast per deelgebied verschilde was of de verbondenheid  met de Nederlandse rechtssfeer werd geëxpliciteerd. In de meeste zaken was dit namelijk niet het  geval hoewel de verbondenheid van de zaak met Nederland een voorwaarde is voor strijd met het  binnengrenscriterium.    De lacunes werden op een eenduidige manier opgevuld, als er al sprake was van een lacune.  Wanneer er een erkenning van een vonnis werd afgewezen ontstond deze namelijk niet. Nederlands  recht treed vaak in de plaats van het buitenlands recht omdat deze de lacune niet adequaat kan  opvullen.              35   

           

Conclusie    In dit onderzoek heb onderzocht of er binnen de verschillende rechtsgebieden van het  internationaal familierecht significante verschillen zijn  in wanneer er strijd is met de openbare orde  vastgesteld , welke fundamentele waarden in het geding waren en hoe de openbare orde exceptie  werd toegepast.    Dit heb ik onderzocht door in de vier belangrijkste deelgebieden; huwelijk en echtscheiding,  alimentatie, erkenning van een kind en gerechtelijke vaststelling‐ en ontkenning van het vaderschap  relevante zaken te onderscheiden, en te bekijken welke fundamentele waarden in het geding waren,  welk oordeel de gerechtelijke instantie in kwestie velde, of dit oordeel door hogere instanties  bekrachtigd of vernietigd werd. Daarnaast werd per zaak bekeken of er strijd was met het binnen‐ of  buitengrenscriterium en of wanneer er strijd was met het binnengrenscriterium, de verbondenheid  met Nederland een rol speelde in de overwegingen van de gerechtelijke instantie. Tenslotte werd er  per zaak bekeken of er, wanneer er strijd met de openbare orde was, een lacune ontstond en hoe  deze al dan niet opgevuld werd door de gerechtelijke instantie.    In dit onderzoek zijn in totaal drie en veertig uitspraken besproken. In de helft van zaken was er  sprake van de erkenning  van een buitenlands vonnis. In ongeveer de helft van de zaken was er  sprake van strijd met de openbare orde.  Zeventien zaken zijn in eerste aanleg behandeld, vijftien  zaken zijn in hoger beroep behandeld en elf zaken zijn in cassatie behandeld. Uit de zaken bleek dat  de hogere instanties bijna altijd de beschikking van de lagere instanties bekrachtigden. Wat wel  vaker voorkwam is dat de hogere instanties op andere gronden tot hetzelfde oordeel kwamen.    In de inleiding wordt als doelstelling gesteld een beeld te geven van de rechtsontwikkeling van de  openbare orde exceptie in de afgelopen 10 jaar. In deelgebieden die behandeld zijn is er niet  duidelijk een rechtsontwikkeling ter herkennen. Dit komt door grote verschillen in de relevante  zaken binnen elk deelgebied en ook tussen de verschillende deelgebieden onderling. Doordat er veel  verschillende aanwijzingen worden gegeven is het moeilijk een rode draad in het geheel te  ontdekken. Ik zou dus eerder zeggen dat het een geheel van aanwijzingen is dat een  rechtsontwikkeling. Het in beeld brengen van deze aanwijzingen is mijns inziens naar behoren  gebeurd.     De andere doelstelling bij dit onderzoek was dat de resultaten van dit onderzoek wellicht als  richtsnoer zou kunnen fungeren voor de toepassing van de openbare orde exceptie in de praktijk. In  dit onderzoek is geprobeerd  de belangrijkste overwegingen  van de gerechtelijke instellingen weer  te geven. Door de grote diversiteit aan zaken kan een gerechtelijke instantie voor een vergelijkbare  zaak  inspiratie voor eigen motivatie in dit onderzoek vinden. Doordat de zaken vaak in meerdere  deelgebieden spelen is het gemakkelijk om in dit onderzoek een weergave van de belangrijke  openbare orde exceptie uitspraken bij elkaar te hebben, het kan derhalve als schakel tussen  verschillende deelgebieden fungeren.     Na dit onderzoek kan ik concluderen dat er inderdaad significante verschillen zijn in wanneer er  strijd is met de openbare orde. Dit komt door het casuïstische karakter van de openbare orde en  door het feit dat ieder deelgebied verbonden is met specifieke fundamentele waarden en een eigen  manier van toepassing. De gerechtelijke instanties bij een aantal zaken anders besloten dan, gezien  de andere uitspraken, in de lijn der verwachting lag. Een goed voorbeeld hiervan is de zaak over de  36   

    Nepalese echtscheiding waarin de verweerder zelf moest uitleggen met welke fundamentele waarde  er strijd was, of de Dominicaanse en de Marokkaanse alimentatiezaak, waarbij het buitenlands recht  beiden geen alimentatierecht voor de vrouw kenden, maar in de ene zaak strijd werd geacht met de  openbare orde en bij de andere zaak niet. Er is wel veel overlapping binnen de verschillende  deelgebieden waarbij verschillende fundamentele waarden en de motivatie van de gerechtelijke  instantie een rol kunnen spelen binnen een zaak.    De overeenkomsten tussen de uitspraken worden gevonden in algemene waarden zoals gelijkheid  tussen man en vrouw, het recht op een deugdelijk proces en schijnhandelingen, die allen strijd  opleveren met de openbare orde. Ook is er in algemene richtlijnen (het Koninkrijk is een  rechtsgebied) overeenkomst te vinden.     Bij de behandeling van de strijd met het binnen‐ en buitengrenscriterium heb ik bij het grootste deel  van de zaken strijd met het binnengrenscriterium vastgesteld. In drie zaken is er sprake van strijd  met het buitengrenscriterium omdat er strijd is met het gelijkheidsbeginsel. De  significante verschillen zitten in het al dan niet verwoorden van de reden waarom er verbondenheid  met de Nederlandse rechtsorde is. Dit verschilt erg per deelgebied. Er zou geen verschil mogen zijn,  aangezien de verbondenheid met Nederland een voorwaarde is voor strijd met het  binnengrenscriterium. In sommige deelgebieden wordt deze voorwaarde meer geëxpliceerd als in  andere deelgebieden. Het zou de eenduidigheid in motivering en de duidelijkheid bevorderen als  alle gerechtelijke instanties zouden uitleggen of er sprake is van het buiten‐ of binnengrenscriterium  en als er sprake is van strijd met het binnengrenscriterium of en waarom er strijd is met de openbare  orde.    Bij het opvullen van de lacunes zijn er geen verschillen tussen de verschillende deelgebieden. Het  lijkt erop dat de gerechtelijke instanties het liefst zoveel mogelijk gehoor zouden geven aan het  verwijzingsresultaat en het buitenlandsrecht zonder de strijdige bepaling zouden willen toepassen.  De leemte bleek in verschillende zaken echter vaak niet op te vullen met het buitenlandse recht. In  bijna alle betreffende zaken wordt het Nederlands recht toch gebruikt om de lacunes op te vullen.  Vooral in het deelgebied gerechtelijke vaststelling van het vaderschap blijkt dit.    Uit dit onderzoek concludeer ik dat er significante verschillen zijn binnen de verschillende  deelgebieden van de openbare orde. Dit komt doordat de openbare orde exceptie in de  deelgebieden heel specifiek is. De overeenkomsten die er zijn worden gevonden in algemene  waarden en richtlijnen.                                  37   

           

Bibliografie:    Literatuur:    G.E. Schmidt 2004  G.E. Schmidt, “De Openbare Orde exceptie, hoe maatgevend is de  lex fori?” in: De voorkeur voor de lex fori, symposium ter gelegenheid  van het afscheid van Prof.Mr. Th.M. de Boer, Kluwer Deventer 2004, Mr. R. Kotting, Prof. Mr. J.A. Pontier en Mr. L. Strikwerda 

  Mostermans 2006  e Mr. P.P.M Mostermans “Echtscheiding”,  Kluwer Deventer 2006,  3  druk    Strikwerda 2004  L. Strikwerda, “De opwaartse druk van de lex fori” in: De voorkeur voor de lex fori symposium ter gelegenheid van het afscheid van  Prof.Mr. Th.M. de Boer, Deventer 2004, Mr. R. Kotting, Prof. Mr. J.A. Pontier en Mr. L. Strikwerda    Strikwerda 2008  e  L. Strikwerda,”Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht”, Kluwer Deventer 2008, 9  druk    Verheul 1978  Mr. J. P. Verheul, “De openbare orde als tweesnijdend zwaard, Universitaire pers Leiden 1978    Internationaal Privaatrecht, K. Boele‐woelki, Katern 82 Ars Aequi  Internationaal Privaatrecht, K. Boele‐woelki, Katern 95 Ars Aequi  Internationaal Privaatrecht, K. Boele‐woelki, Katern 68 Ars Aequi  Internationaal Privaatrecht, K. Boele‐woelki, Katern 83 Ars Aequi  Internationaal Privaatrecht, K. Boele‐woelki, Katern 96 Ars Aequi 

  Wetgeving:    Memorie van toelichting ‐ Vaststelling en invoering van Boek 10 (Internationaal privaatrecht) van het Burgerlijk Wetboek (Vaststellings‐ en  Invoeringswet Boek 10 Burgerlijk Wetboek)  Algemene bepalingen Wet IPR, rapport aan de minister van Justitie van 1 juni 2002, Staatscommissie voor het Internationaal privaatrecht  Kamerstukken II 2009/10, 32137, nr. 3   

Verdragen:  Verordening EG, nr. 4/2009 van de Raad van 18 december 2008. betreffende de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning en de  tenuitvoerlegging van beslissingen, en de samenwerking op het gebied van onderhoudsverplichtingen, PbEG L 331  Verdrag inzake de voltrekkingen en de erkenning van de geldigheid van huwelijken, ’s Gravenhage, van 1978, Trb. 1987, 137, inw.tr,  1.5.1991  Wet conflictenrecht echtscheiding,’s Gravenhage, van 25 maart 1981, Stb. 1981, 166, inwtr  10.4.1981   Wet Conflictenrecht Echtscheiding,  van 25 maart 1981, Stb. 19871 166, inw.tr, 10.4.1981  Het Haags Verdrag Toepasselijke wet alimentatie, ’s Gravenhage, van 2 oktober 1973, Trb. 1974, 86, inw.tr. 1.10.1977    Protocol of 23 November 2007 on the Law Applicable to Maintenance Obligations, The Hague, concluded 23 November 2007 Het Haags Verdrag Erkenning en Tenuitvoerlegging  van beslissingen over onderhoudsverplichtingen, ’s Gravenhage, van 2 oktober 1973,  Trb. 1974, 85, inw.tr. 1.8.1976  Verordening EG, nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechtelijke bevoegdheid, de erkenning en de  tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, PbEG L12  Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, Stb. 2001, 623 gewijzigd door de Wet van 8 september 2005, STb 455 en de Wet van 16 februari  2006, STb. 123, Inw.tr. Eerste Boek: 1.1.2002  Wet conflictenrecht afstamming,  van 1978, Stb. 2002, 153, inw.tr, 2003 

  Jurisprudentie:    Hoge Raad: 

HR 13 maart 1936, NJ 1936, 281  HR 11 februari 1938, 787  HR 13 maart 1936, NJ 1936, 280  HR 28 april 1939, NJ 1939, 895  HR 9 november 2001, NJ 2002, 279  HR, 15 september 2006, NJ; HR, 15 september 2006, LJN AV9446  HR 13 april 2007, NJ 2007, 394; HR, 13 april 2007, LJN AZ6095  

38   

    HR 12 maart 2004 NJ 2004, 138; HR, 12 maart 2004, LJN AO1975  HR, 20 april 2007, NJ 1994, 403; HR, 20 april 2007, LJN AZ8745  HR 5 april 2002, NJ 2002, 208; HR 5 april 2002, LJN AD9145  HR 10 november 2006, NJ 2008, 537;  HR 10 november 2006, LJN AY5698  HR, 27 mei 2005, NJ 2005, 554; HR, 27 mei 2005, LJN AS5109  HR 13 juli 2001, NJ 2002, 215; HR 13 juli 2001, LJN ZC3630  HR 28 april 2006, NJ 2006, 557;  HR 28 april 2006, LJN AU9237  HR 25 maart 2005, NJ 05, 313;  HR 25 maart 2005,  LJN AT0412  HR, 12 december 2008, NJ 2008, 935  HR, 12 december 2008, LJN BG1113   

Hof:  Hof ’s‐Hertogenbosch, 27 oktober 2005,  LJN AU7676  Hof Arnhem, 17 juli 2007, LJN BB1402  Hof ’s‐Gravenhage, 7 januari 2004, LJN AO2249  Hof. ‘s‐Gravenhage, 14 april 2004, LJN AO8636  Hof. ‘s‐Gravenhage 23 februari 2004, LJN AO4203  Gemeensch. Hof van Justitie v.d. Ned. Antillen en Aruba, 19 juli 2010, LJN BN7675   Hof ’s‐Gravenhage, 11 mei 2011, LJN BQ5061  Hof ’s‐Gravenhage 9 maart  2011, LJN BQ2334  Hof ’s‐Gravenhage, 20 januari 2010, LJN BM0071  Hof Arnhem, 7 februari 2006, LJN AV2531  Hof Leeuwarden, 16 december 2005, LJN AV0550  Hof Arnhem, 21 december 2004, LJN AR8882  Hof 's‐Gravenhage 13 april 2004, LJN BQ2950  Hof ’s‐Hertogenbosch,  27 november 2008, LJN BG6114  Hof Amsterdam, 9 februari 2006, LJN AV2119   Hof ’s‐Gravenhage, 14 april 2010, LJN BM5067 

  Rechtbank:  Rb. Utrecht, 21 januari 2009, LJN BH3029  Rb. ‘s‐Gravenhage, 4 oktober 2010, LJN BO0936  Rb. Utrecht, 21 januari 2009, LJN BH3029  Rb. 's‐Gravenhage, 10 maart 2008, LJN BC6188  Rb. 's‐Gravenhage, 1 februari 2008, LJN AV0795  Rb. Breda, 8 juli 2009, LJN BJ3136  Rb. ’s‐Gravenhage, 12 juli 2007, LJN B0743   Rb. ’s‐Gravenhage 30 november 2010, LJN BP8797  Rb. Leeuwarden, 1 december 2010, LJN BO6141  Rb. Maastricht 22 oktober 2008,  LJN BG1987  Rb. Groningen, 11 januari  2011, LJN BP7516  Rb. ’s‐Gravenhage, 2 november 2009, LJN BL0598  Rb. Rotterdam, 27 januari 2010, LJN BL1502  Rb. Haarlem 22 juli 2008, LJN BD9278  Rb. 's‐Gravenhage 13 februari 2003, LJN AW9815 

                         

39