Leefvormen in het familierecht

Artikel

Elsbeth Boor Universitair docent vrouw en recht, Katholieke Universiteit Nijmegen

Het zorgwekkende vastklampen aan bestaande, vooronderstelde of desnoods nietbestaande bloedbanden.

Leefvormen in het familierecht

Speelt zorg in de notitie Leefvormen in het familierecht een rol van betekenis? Zorg wordt in de notitie niet als expliciet criterium geformuleerd voor het verkrijgen van rechten. Hoe de zorg onderling wordt verdeeld, acht de regering niet haar zaak. Er is sprake van tegengestelde uitgangspunten in de notitie. Enerzijds is er de wens tot vernieuwing en aanpassing aan de diversiteit van leefvormen en anderzijds houdt men stevig vast aan het oude afstammingsrecht als ordenend principe. En waarom is bij medevoogdij wel rechterlijke tussenkomst vereist en gezamenlijk gezag niet? De enige reden lijkt te zijn dat het voornamelijk homosexuele partners zullen zijn die medevoogdij aanvragen, aldus Boor.

Iedere rechtgeaarde beoefenaar van familierecht zag reikhalzend uit naar de notitie van het kabinet over de voorgestelde veranderingen op dit rechtsgebied. Immers, de voortvarendheid waarmee ons huidige 'paarse' kabinet andere wetgeving aanpast aan de tijdgeest, wekte hoge verwachtingen. De maatschappelijke werkelijkheid met zijn diversiteit aan leefvormen en de rechtspraak van met name het Europese Hof voor de rechten van de mens noodzaken al geruime tijd tot een modernisering van het wettelijk personen- en familierecht. Met het in werking treden van de Wet nadere regeling van het gezag over en de omgang met minderjarige kinderen op 2 november 1995 is de eerste stap reeds gezet. Inhoudelijk is met deze wet voornamelijk de jurisprudentie met betrekking tot het gezamenlijk gezag na echtscheiding en het gezamenlijk gezag voor ongehuwden gecodificeerd. Ook de rechtspositie van de niet met het gezag belaste ouder werd verstevigd. Van werkelijke modernisering was echter geen sprake: de beoogde verbetering van de rechtspositie van minderjarigen werd niet gehaald en als gevolg van de wettelijke doorvoering van een formeel gelijkheidsbeginsel tussen juridische ouders, werden slechts traditionele vormen van gezag uitgebreid. Er zijn nieuwe gezagsrechten in het leven geroepen waar geen (feitelijke) verzorgingsplichten tegenover staan.1 Deze Wet nadere regeling van gezag was echter nog grotendeels voorbereid door het vorige kabinet. De wet maakte deel uit van een heel pakket wetsvoorstellen van Hirsch Ballin, dat betrekking had op het afstammings- en adoptierecht, de registratie van samenlevingsvormen, de hieraan te verbinden gevolgen in relatie tot kinderen en het naamrecht. Omdat deze verschillende voorstellen echter als los zand aan elkaar hingen, bracht het huidige kabinet in reactie op deze 'salami-technieken' een notitie uit waarin alle onderwerpen gezamenlijk en in onderling verband bezien zouden worden. De notitie Leefvormen in het Familierecht verscheen op 7 september 1995.2 Inmiddels is de notitie behandeld door de Vaste kamercommissie en zijn er vragen gesteld. Staatssecretaris Schmitz van Justitie heeft deze in december 1995 beantwoord.3 Op bepaalde punten is de weegschaal doorgeslagen naar een wat progessievere richting, zoals bijvoorbeeld de keuze voor de naam van de moeder als men zelf niet kiest en de uitbreiding van rechten bij medevoogdij. De grondslag op basis waarvan de notitie is geschreven, blijkt echter dezelfde te zijn als die van het vorige kabinet, namelijk (1) afstamming dient zoveel mogelijk aan te sluiten bij natuurlijke afstamming, met als gevolg, dat (2) het huwelijk alleen bestaat tussen één man en één vrouw en dat (3) een kind altijd één moeder heeft en één vader kan hebben. Zou men echter het streven naar aansluiting bij natuurlijke afstamming hebben losgelaten, dan was het mogelijk geweest tot daadwerkelijke vernieuwing te komen. Daarmee zou immers de mogelijkheid worden geboden het huwelijk open te stellen voor twee personen ongeacht

1. Zie E.A. Boor, Traditioneel gezag in een 'moderne' wet, Nemesis 1995 nr. 4, p. 103-108. 2. TK 1994-1995, 22700, nr. 5. 3. TK 1995-1996, 22700, nr. 6 (lijst van vragen en antwoorden).

68

NEMESIS


geslacht en het kind recht te geven op bijvoorbeeld twee ouders ongeacht geslacht. Op deze wijze kan het 'sociaal ouderschap' juridisch worden gehonoreerd. Al met al is sprake van tegengestelde uitgangspunten in de notitie. Enerzijds is er de wens tot vernieuwing en aanpassing aan de diversiteit van leefvormen en anderzijds houdt men vast aan het oude afstammingsrecht als ordenend principe van het familierecht. Hieronder zullen we bezien waar dit in de notitie toe heeft geleid. Allereerst zal kort de stand van zaken in de bestaande en beoogde wetsvoorstellen worden weergegeven. De erfenis aan wetsvoorstellen in diverse stadia van behandeling van het vorige kabinet maakt dat een tamelijk onoverzichtelijk geheel is ontstaan. Daarna behandel ik in vogelvlucht de opvallendste inhoudelijke wijzigingen die de notitie brengt in de plannen die eraan voorafgingen. Vervolgens worden hieruit een aantal specifieke aspecten gelicht die om nader commentaar vragen. Stand van zaken in het wetgevingsproces De notitie beoogt invoering van registratie van samenlevingsvormen; herziening van het afstammings- en adoptierecht; invoering medevoogdij en gezamenlijke voogdij en wijziging van het naamrecht. Wat betreft de registratie van samenlevingsvormen is tegelijkertijd met de notitie een nota van wijziging ingediend op het bestaande wetsvoorstel van juni 1994.4 De gevolgen van de registratie van samenlevenden in relatie tot kinderen worden, aldus de notitie, in een apart wetsvoorstel opgenomen. Uit de verdere notitie blijkt echter dat er geen rechtstreekse gevolgen in relatie tot kinderen aan registratie worden gekoppeld. Heterosexuele partners, geregistreerd of niet, kunnen reeds hun kind laten erkennen en gezamenlijk gezag laten aantekenen. Homosexuele partners, geregistreerd of niet, kunnen volgens de voorstellen straks medevoogdij of gezamenlijke voogdij over hun kind aanvragen, maar geen juridisch ouderschap. Met het uitbrengen van de notitie op 7 september is tevens een nieuw wetsvoorstel inzake afstamming en adoptie naar de Raad van State gestuurd voor advies. De inhoud hiervan is nog steeds niet openbaar. Het oude voorstel is ingetrokken. Met de invoering van medevoogdij en gezamenlijke voogdij wil men het gezag over een kind regelen van een niet-ouder die dat gezamenlijk met een ouder heeft ('medevoogdij') en het gezag over een kind door twee personen die beide niet de ouders zijn ('gezamenlijke voogdij'). Hiervoor lag reeds een wetsvoorstel bij de Tweede Kamer5, waaraan de huidige regering echter verandering en uitbreiding wil geven. Een nota van wijziging op het genoemde wetsvoorstel, zo stelt de notitie, zal pas na behandeling van de notitie bij de Kamer worden ingediend. De (eerste) behandeling van de notitie, in de Vaste kamercommissie voor Justitie, heeft op 25 maart j.l. plaatsgevonden, waarover elders in dit nummer meer.6 4. TK 1994-1995, 23 761, nr. 5. 5. TK 1993-1994 23 714, nrs 1-2. 6. Rubriek wetgeving.

Elsbeth Boor

Ook op het naamrecht wenst de regering, aldus de notitie, wijzigingen aan te brengen. Een gewijzigd voorstel van wet is hiertoe op 8 november 1995 ingediend.7 Beknopte inhoud van de belangrijkste voorstellen Registratie van samenlevingsvormen De notitie stelt ten opzichte van de voorstellen van het vorige kabinet een belangrijke koerswijziging voor in de registratie van een samenleving van twee personen. De registratie wordt niet langer opengesteld voor diegenen die niet kunnen trouwen vanwege het feit dat zij een te nauwe verwantschap hebben, zoals broers en zussen. De mogelijkheid van registratie van homosexuele partners blijft bestaan, maar wordt uitgebreid met de mogelijkheid van registratie van heterosexuele partners. De reden die Schmitz voor het laatste geeft, is dat zij wil respecteren dat heterosexuele partners om hen moverende redenen niet willen huwen. Daarvoor opent zij voor hen de keuzemogelijkheid tussen huwelijk en registratie. De regering gaat hiermee voorbij aan het feit dat homosexuele partners om hen moverende redenen wellicht wél willen huwen en derhalve ook graag een keuzemogelijkheid zouden hebben. In feite wordt hiermee een duidelijke keuze gemaakt tegen het 'homo-huwelijk'. De enige motivering hiervoor is dat een homo-huwelijk juridische problemen zou geven in het internationale verkeer, omdat in het buitenland waarschijnlijk geen erkenning wordt gegeven aan een dergelijk huwelijk. Dit argument werkt mijns inziens enigszins verhullend, omdat de keuze voor registratie toch ook als een principiële keuze gezien kan worden, afgezien van de eventuele internationaalrechtelijke gevolgen. Een principiële keuze vóór openstelling van het huwelijk voor homosexuelen zou in ieder geval internationaal een discussie op gang kunnen brengen en duidelijk zijn. Bovendien zal het buitenland, met uitzondering van de Scandinavische landen, evenmin de rechtsfiguur van registratie van homosexuele samenlevingsverbanden erkennen. Dit betekent, dat toekomstige geregistreerde partners niet de illusie moeten hebben aan deze registratie rechten te kunnen ontlenen in het buitenland. Op dit punt is nog wel een politieke discussie te verwachten, gezien de recente stellingname van de fracties van PvdA, VVD en D66 die niet afwijzend lijken te staan tegenover het openstellen van het instituut huwelijk voor homosexuelen. In de notitie wordt voorgesteld aan registratie alle gevolgen te verbinden die ook aan het huwelijk verbonden zijn, met uitzondering van, zoals eerder gezegd, gevolgen in relatie tot kinderen. Wetsvoorstel afstammings- en adoptierecht Het wetsvoorstel afstammings- en adoptierecht is nog niet openbaar, maar de notitie geeft wel de hoofdlijnen aan. Wat betreft afstamming worden binnen huwelijk de ontkenningsmogelijkheden van het vaderschap door de moeder verruimd, naar aanleiding van de zaak Kroon.8 Tevens is het de bedoeling een gerechtelijke vaststelling van het vaderschap in het leven te roepen. Hier7. TK 1995-1996 22 408, nr. 13. 8. EHRM 27 oktober 1994, Kroon e.a. tegen Nederland, Serie A, nr. 297-C, RN 1995, 470, m.nt. Titia Loenen.

1996 nr. 3

69


door wordt mogelijk onder voorwaarden dat de vader, tegen zijn wil, het kind erkent. Het kabinet ziet deze 'gedwongen erkenning' als ultimum remedium ten behoeve van het kind ingeval de verwekker niet wil erkennen. De gerechtelijke vaststelling van het vaderschap zal alle aan het vaderschap verbonden gevolgen hebben, behalve ten aanzien van de geslachtsnaam: het kind behoudt de naam van de moeder.

Bovendien zal het buitenland, met uitzondering van de Scandinavische landen, evenmin de rechtsfiguur van registratie van homosexuele samenlevingsverbanden erkennen. De erkenning van een kind buiten huwelijk blijft bestaan zoals deze nu is. Dat wil zeggen dat erkenning een rechtshandeling betreft en geen waarheidshandeling. Omdat men wil vasthouden aan het uitgangspunt dat zoveel mogelijk wordt aangesloten bij de natuurlijke afstamming, wordt de erkenning geconstrueerd als een vermoeden dat de erkenner ook de verwekker zal zijn.9 Dit wordt dan tevens als reden opgevoerd waarom men geen afstammingsrelatie mogelijk wil maken tussen een kind en de homosexuele partner van de ouder. Voor de homosexuele partner kan geen vermoeden van verwekkerschap geconstrueerd worden. Het resultaat van dit alles is, dat de mogelijkheid bestaat dat een heterosexuele partner een afstammingsrelatie vestigt met een kind waarvan hij niet de vader is en waarvoor hij ook niet feitelijk zorgt. Daarentegen krijgt de homosexuele partner die ook de vader of moeder niet is deze mogelijkheid niet, ook al zorgt hij of zij feitelijk wel voor het kind. Met de notitie wordt adoptie, behalve voor gehuwden, ook mogelijk gemaakt voor alleenstaanden en ongehuwde heterosexuele samenwonenden, dit alles voorzover het Nederlandse kinderen betreft. Men laat het daarbij nog open of de heterosexuele samenwonenden geregistreerd moeten zijn of niet. Dit zou eventueel het enige rechtsgevolg in relatie tot kinderen kunnen zijn, dat aan registratie gaat worden gekoppeld. Homosexuele samenwonenden, geregistreerd of niet, krijgen geen adoptiemogelijkheid, niet voor buitenlandse en niet voor Nederlandse kinderen. De argumentatie hiervoor is dat als bekend zou zijn dat in Nederland homosexuelen kunnen adopteren, het buitenland geen kinderen meer aan Nederland ter adoptie zou aanbieden.10 De reden om homosexuelen geen Nederlandse kinderen te laten adopteren, zoekt men wederom in het feit dat bij twee partners van hetzelfde geslacht geen fictie kan worden geconstrueerd dat zij theoretisch de natuurlijke ouders geweest hadden kunnen zijn. Men acht de mogelijkheden die worden geschapen met het wetsvoorstel medevoogdij en gezamenlijke voogdij 9. Notitie Leefvormen, p. 16. 10. Notitie leefvormen, p. 15. 11. TK 1995-1996 22 700, nr. 6 (lijst van vragen en antwoorden over

70

E l s b e t h Boor

teneinde 'effectief ouderschap' juridisch te honoreren, voldoende. 'Adoptie', zo wordt gesteld, 'strekt hier eigenlijk verder dan nodig is'. 11 Medevoogdij en gezamenlijke voogdij Met de voorgestelde wijzigingen in de regeling van de medevoogdij en de gezamenlijke voogdij beoogt de notitie voortaan alle rechtsgevolgen aan deze rechtsfiguren te verbinden die normaliter gekoppeld zijn aan het juridisch ouderschap, met uitzondering van de afstammingsrelatie. Deze rechtsgevolgen omvatten, evenals in het oude voorstel, het gezag en de onderhoudsplicht, maar worden nu uitgebreid met gevolgen voor het erfrecht, de naam en de nationaliteit. Wat er nu dus wordt voorgesteld, is om het hele pakket aan rechten dat tot nu toe zuiver gekoppeld was aan de afstammingsrelatie, ook te koppelen aan medevoogdij en gezamenlijke voogdij zonder echter tevens de allerlaatste stap te willen doen, namelijk de mogelijkheid tot het vestigen van de afstammingsrelatie zelf. Schmitz blijkt zelfs van plan te zijn de vorm van gezag die bij medevoogdij wordt uitgeoefend, hetzelfde te gaan betitelen als het gezag dat door juridische ouders die wel beiden een afstammingsrelatie met het kind hebben, wordt uitgeoefend. In plaats van de term 'medevoogdij' stelt ze de term 'gezamenlijk gezag door ouder en niet-ouder' voor. Overigens, voor alle duidelijkheid blijf ik in het kader van dit artikel nog spreken van 'medevoogdij'. De term 'gezamenlijke voogdij' die door het vorige kabinet was voorgesteld voor twee mensen, 'die het gezamenlijk gezag verzoeken over een kind waarvan geen van beiden ouder is wordt wel gehandhaafd, ondanks het feit dat de voorgestelde rechtsgevolgen hiervan dezelfde zijn als van medevoogdij. Reden hiervoor is waarschijnlijk, dat dit overeenkomt met de gebruikte terminologie uit de Wet nadere regeling van het gezag over en de omgang met minderjarige kinderen, waar de term 'voogdij' uitsluitend wordt gehanteerd voor gezagsuitoefening door derden (aldus niet-zijnde de ouders). Een andere belangrijke wijziging is dat het gezag van de medevoogd niet langer direct afhankelijk is van het gezag van de partner die biologisch ouder is. Het streven is het gezag van de medevoogd volledig op één lijn te stellen met dat van deze ouder. De laatste wijziging die ik wil noemen ten aanzien van medevoogdij en gezamenlijke voogdij, is dat de onderhoudsplicht, zo blijkt uit de beantwoording van de vragen van de Vaste Kamercommissie naar aanleiding van de notitie, niet langer eindigt bij de opheffing van de medevoogdij, maar 'enige tijd zal voortduren'.12 Naamrecht Tot slot de belangrijkste wijzigingen in het naamrecht. Het moment van de naamskeuze, zo wordt nu voorgesteld, is bij geboorteaangifte of binnen drie maanden na geboorte, dan wel bij erkenning. Daarvoor was dat op het moment van huwelijk of erkenning. Een tweede wijziging houdt in dat bij het uitblijven van een keuze het kind voorlopig de naam van de moeder krijgt en na drie maanden na geboorte, als er nog steeds niet is de Notitie Leefvormen), p. 9 (vraag 16). 12. TK 1995-1996 22 700, nr. 6, p. 20 (vraag 43).

NEMESIS


gekozen, definitief de naam van de moeder. Net als het vorige kabinet, houdt dit kabinet overigens vast aan de eenheid van naam in het gezin, wat inhoudt dat de naam van het eerste kind ook die van de volgende kinderen binnen dat gezin is.

Elsbeth Boor

Hieronder wil ik een drietal specifieke onderwerpen uit de notitie lichten en van nader commentaar voorzien. Dit betreft de relatieve voorrang van de moedersnaam, de verruiming van adoptiemogelijkheden in relatie tot het uitgangspunt van natuurlijke afstamming en de regeling van de medevoogdij en gezamenlijke voogdij.

Enkele aspecten nader bekeken De moedersnaam Het belangrijkste debat binnen juridische vrouwenstudies gaat uiteraard over de integratie van zorg in het familierecht. Deze discussie raakt aan de vraag of ouderschapsrechten, zoals deze tot nu toe zijn geregeld, gekoppeld moeten zijn aan het bestaan van een juridische afstammingsrelatie, of dat ouderschapsrechten gekoppeld moeten gaan worden aan bijvoorbeeld de feitelijke verzorging van het kind of het hebben verkregen van gezagsrechten over het kind. Met de nieuwe voorstellen blijven (verdere) ouderschapsrechten gekoppeld aan de afstammingsrelatie en, voorzover het gaat om medevoogdij en gezamenlijke voogdij, nu ook aan het hebben verkregen van gezagsrechten. Een koppeling van rechten aan feitelijke verzorging vindt niet plaats. Binnen juridische vrouwenstudies probeert men vormen te bedenken waarin juist zorg een juridisch criterium zou kunnen zijn bij het verkrijgen van ouderschapsrechten. Dit alles komt uitgebreid aan bod in de andere bijdragen. Daarom zal ik mij hier beperken tot de wat meer positiefrechtelijke aspecten. Hierbij zal blijken dat de keuze van het kabinet voor de dubbele doelstelling zowel het effectieve gezinsleven van een kind als zijn natuurlijke afstammingsbanden te willen beschermen niet zelden tot verwrongen juridische constructies leidt. Een fraai voorbeeld waar de wens tot aansluiting bij natuurlijke afstamming toe kan leiden, zien we in het internationale recht. Volgens de Europese Commissie voor de rechten van de mens levert de situatie van een tot man omgebouwde vrouw die samen met een andere vrouw een kind heeft, family life in de zin van artikel 8 EVRM op, en derhalve ouderschapsrechten.13 De argumentatie komt erop neer dat de uiterlijke schijn van 'man, vrouw, kind' aansluit bij 'natuurlijke afstamming', al is de situatie uiteraard juist verre van dat. Twee lesbische moeders met een kind daarentegen, passen niet in het beeld van dit 'kerngezin'. Dit is er mijns inziens dan uiteindelijk ook de reden van, dat de Europese Commissie een partnerschap tussen een vrouw en een tot man omgebouwde vrouw wél, maar tussen een vrouw en een vrouw niet honoreert als family life in de zin van artikel 8.14 Men kan zich inmiddels wel afvragen wat de Commissie - volgens deze systematiek van redeneren - voor gedachten zou hebben over een vrouw en een tot vrouw omgebouwde man, die voor de operatie nog een kind verwekt hebben.15 Gaat dan ook de heterosexuele norm waarbij het gezin slechts uit man, vrouw, kind kan bestaan, boven het feit dat er hier sprake is van een natuurlijke afstamming? 13. Europese Commissie Rechten van de Mens 27 juni 1995, X, Y en Z tegen Verenigd Koninkrijk, RN 1996, 537, m.n. Holtrust en de Hondt. 14. Europese Commissie Rechten van de Mens 19 mei 1992, Kerkhoven tegen Nederland, RN 1992, 291. 15. Dit ter illustratie in wat voor gedachtenkronkels je terecht komt bij het vastklampen aan de uiterlijke schijn van het kerngezin. Ik laat derhalve even buiten beschouwing wat mensen in dit voorbeeld

1996 nr. 3

Met de nieuwe voorstellen krijgt een kind bij het uitblijven van een keuze door de ouders, de naam van de moeder. Hiermee wil men voorkomen dat, zoals eerder de bedoeling was, bij onenigheid of besluiteloosheid het lot de naam van het kind zou bepalen. De keuze voor de moedersnaam lijkt rigoureus, maar sluit in feite wel aan bij het uitgangspunt dat in de hele notitie voor het familierecht wordt gehanteerd, namelijk het zoveel mogelijk aansluiting zoeken bij de natuurlijke afstamming. Dichter aansluiten bij natuurlijke afstamming lijkt niet mogelijk, immers, mater semper certa est.16

Van deze keuze kan men maatschappelijk gezien alleen voordeel verwachten. Omdat in éénoudergezinnen nog steeds voornamelijk vrouwen zorgen voor kinderen, kan de moedersnaam meer eenheid van naam in het gezin opleveren, zonder dat drie jaar wachttijd moet verstrijken om de naam te mogen wijzigen. Dat geldt eens te meer als de moeder meerdere kinderen van verschillende vaders, met tot nu toe mogelijkerwijs allen verschillende namen, verzorgt, wat veel vaker voorkomt dan een vader die feitelijk zorgt voor zijn kinderen van verschillende moeders. Tenslotte zou, voorzover er nog sprake is van discriminatie van kinderen van ongehuwde moeders, de keuze van de moedersnaam het verschil opheffen tussen de naam van kinderen van ongehuwde of gehuwde moeders. Politieke tegengeluiden zijn tijdens het vorige kabinet steeds neergekomen op het betreuren van het verloren gaan van een traditie. Sinds het verschijnen van de notitie, die immers wat het naamrecht betreft verder gaat dan het formeel doorvoeren van het gelijkheidsbeginsel, wordt dit argument vanuit verschillende invalshoeken nader ingevuld. Een in beginsel matrilineair naamrecht zou het op gang gebrachte proces van afnemende vaderlijke verantwoordelijkheid bevorderen. Dit past in de theorie dat het opeisen van rechten door vrouwen vaak onbedoelde nadelige gevolgen oproept: zo zou het streven van vrouwen naar meer vrijheid en economische onafhankelijkheid als boemerangeffect de 'bevrijding' van mannen van hun echtelijke en vaderlijke verantwoordelijkheid opleveren. De keuze voor de moedersnaam bij het uitblijven van een keuze door de ouders is in dit licht bezien een verdere bevrijding voor vaders.17 Naast het gegeven dat men heden ten dage niet meer reëel kan spreken van een disciplinerende werking van ingevolge hun nationale recht aan ouderschapsrechten kunnen verwerven. Zie voor soortgelijke voorbeelden ook de annotatie van Holtrust en de Hondt bij RN 1996, 537. 16. Al gaat dit zelfs al niet meer op ingeval er sprake is van draagmoederschap en eiceldonatie. 17. Zie onder andere D. Pessers, In de naam van de moeder, column Volkskrant d.d. 26 september 1995.

71


ons twee eeuwen oude patrilineaire naamrecht, ben ik van mening dat handhaving en uitbreiding van vaderrechten zonder dat daar handhaving en uitbreiding van vaderlijke plichten tegenover staat vrouwen evenmin iets oplevert. Zonder de realiteit van de boemerangeffecten van feministische (juridische) actie te willen ontkennen, denk ik dat het langzamerhand tijd wordt in te zien dat het mannen op omfloerste wijze de hand boven het hoofd houden evenmin de gewenste mentaliteitsverandering oplevert.

Twee lesbische moeders met een kind daarentegen, passen niet in het beeld van dit 'kerngezin'. Met name op familierechtelijk terrein waar het formele gelijkheidsbeginsel en artikel 8 EVRM voor een uitbreiding van vaderrechten zorgdragen, zonder dat daar bijvoorbeeld feitelijke verzorgingsplichten tegenover staan, sorteert een dergelijk 'strategisch' denken geen effect. Dit soort indirecte machtsuitoefening door vrouwen op mannen werkte misschien in vervlogen tijden toen tot de verbeelding sprekende maïtresses politieke macht wisten uit te oefenen via de overspelige spondes, maar komt nu als simplistisch complot-denken van een machteloze over. De machteloze leeft zich in alle mogelijke boemerangeffecten van het opeisen van haar rechten in en ziet vervolgens af van het claimen van haar recht uit angst voor de gevolgen. Dit in tegenstelling tot haar 'tegenspeler' die zonder scrupules zijn gehandhaafde voorrecht of nieuw verworven recht in de annalen bijschrijft. De oorspronkelijke feministische doelstelling om vaders niet alleen financieel, maar ook feitelijk tot het verzorgen van hun kinderen te brengen, komt hierdoor niet dichterbij. Als het zo zou zijn dat de liefde en betrokkenheid van een vader voor zijn kind in feite terug te voeren zijn op het narcistische gegeven dat het kind zijn naam draagt, dan kan men zich afvragen wat deze vorm van 'eigenliefde' waard is voor het kind en of dat dan ook nog 'beloond' moet worden. In ieder geval lijkt het zo te zijn dat als de vader zich niet verantwoordelijk acht, dit ook niet is af te dwingen door middel van naamgeving. In bepaalde Amerikaanse staten blijkt dat zelfs het dwingendrechtelijk laten doorlopen van het gezamenlijk gezag na echtscheiding niet voldoende appèl kan doen op het verantwoordelijkheidsgevoel van de vader. Vaders 'vluchten' immers nog steeds naar andere staten om maar geen kinderalimentatie te hoeven betalen. In Nederland lijkt overigens de tendens te bestaan dat mannen zich meer betrokken gaan voelen bij hun kinderen. Dit inhoudelijk 'nieuwe' vaderschap lijkt eerder gebaseerd te zijn op werkelijke betrokkenheid bij het kind dan op de naam die het draagt. Een ander argument dat steeds vaker beluisterd kan worden, is gebaseerd op klassieke psychoanalytische 'waarheden': de natuurlijke en symbiotische band tussen moeder en kind dient doorbroken te worden door een derde (de vader) die het kind de buitenwereld bin18. TK 1995-1996 22 700, nr. 6, vraag 41.

72

Elsbeth Boor

nenleidt. Het geven van de vaders naam aan het kind is van symbolische betekenis voor de binding tussen de vader en het kind en helpt als zodanig bij het bereiken van het bovengenoemde psychoanalytische streven. Mijns inziens zouden deze in traditionele patriarchale context ontwikkelde inzichten eerst eens moeten worden vertaald naar hedendaagse maatschappelijke verhoudingen, alvorens ze klakkeloos aan te voeren als zijnde in het psychologische en sociale belang van het kind. Vooralsnog beschouw ik dit soort overtuigingen zo niet als achterhaald, dan wel als een regelrechte belediging van alleenstaande moeders en een ontkenning van hun vaak positieve opvoedingsresultaten in de vorm van geestelijk en emotioneel gezonde kinderen. Al dan niet participerend in de 'mannelijke' buitenwereld, houden zij hun dochters èn zoons een andere verdeling van mannelijke en vrouwelijke eigenschappen en verantwoordelijkheden voor, die niet een mindere hoeft te zijn. Tenslotte zullen ook de moeders en vaders die gezamenlijk pogingen ondernemen de rigide tweedeling in binnen- en buitenwereld met de bijbehorende vrouwelijke en mannelijke taakverdeling in de opvoeding van hun kinderen te doorbreken, mijns inziens het psychoanalytische beeld van de vader als noodzakelijke 'brug' naar de buitenwereld verwerpen. De adoptie en het principe van natuurlijke afstamming In het Nederlandse recht leidt adoptie, met uitzondering van de stiefouderadoptie, tot een verbreking van de afstammingsband tussen het kind en zijn oorspronkelijke ouders en hun bloedverwanten. Er wordt een nieuwe afstammingsrelatie gevestigd met de adoptiefouders en hun bloedverwanten. De notitie stelt voor de adoptie van buitenlandse kinderen, net zoals in het verleden, te reserveren voor gehuwden. Hiermee zal er in de hele praktijk van adoptie feitelijk weinig veranderen, daar maar weinig Nederlandse kinderen ter adoptie worden aangeboden. Voor de adoptie van Nederlandse kinderen vervalt de eis van huwelijk. Zowel heterosexuele samenwonenden als alleenstaanden kunnen adopteren. Op de vraag van de Vaste Kamercommissie of voor de geregistreerde homosexuele partner niet de mogelijkheid van een vorm van eenouderadoptie, analoog aan de stiefouderadoptie, moet worden geboden, antwoordt de regering dat er vaak nog een andere ouder in het spel zal zijn en dat bovendien 'de vraag gerechtvaardigd is of een dergelijke adoptie waarbij het kind in plaats van een vader en moeder, twee vaders of twee moeders krijgt, in het kennelijk belang van het kind is' .18 Bij de beantwoording van een eerdere vraag over adoptie door homosexuelen had de regering zich al op het standpunt gesteld dat 'naast een goede sociale omgeving (voor het kind) ook de verwantschap die er zou kunnen zijn, een belangrijke rol kan spelen' (cursivering EB). 'Die verwantschap kan er per definitie niet zijn', zo vervolgt de regering, 'als het gaat om adoptie door twee personen van hetzelfde geslacht.'19 Gekozen is, zo zou men kunnen zeggen, voor een 'valse bloedband'. Men wil in het belang van het kind vast19. TK 1995-1996 22 700, nr. 6, vraag 16.

NEMESIS


houden aan de koppeling tussen natuurlijke afstamming en juridisch ouderschap. Het principe van natuurlijke afstamming vergt juist bij adoptie een uitermate geforceerd redeneren. Immers, de bloedband ontbreekt en is zelfs niet te veronderstellen zoals bij de erkenning van een kind. Daar beroept men zich op het vermoeden dat de erkenner de vader had kunnen zijn. Bij adoptie worden de bestaande bloedbanden doorbroken, waarna via een sociologische weg nieuwe bloedbanden in het leven worden geroepen die vervolgens juridisch worden (be)vestigd. Dat wil zeggen dat er een vrouw en een man moeten zijn, zodat de buitenstaander zonder nadere informatie misleid kan worden te denken dat dit de 'echte' ouders zijn. Indien het voor het kind zo belangrijk is om een natuurlijke afstammingsrelatie te hebben, doemt inmiddels wel de vraag op wat het nut is van een geconstrueerde bloedband die zuiver op uiterlijke schijn berust.20 Hoewel derhalve voor heterosexuele partners alle grenzen worden losgelaten in de gelijkstelling aan gehuwden, bijvoorbeeld door openstelling van zowel registratie van de samenleving als adoptie van Nederlandse kinderen, wordt deze gelijkstelling een halt toegeroepen als het om homosexuele partners gaat. Overigens gaan de door de regering gegeven argumenten om (stiefouder)adoptie voor de homosexuele partner niet mogelijk te maken, niet op in geval van kunstmatige inseminatie met het zaad van een anonieme donor. In dat geval is immers geen sprake van het inwisselen van een vader en een moeder door twee moeders. Er is geen biologische vader bekend en deze kan ook niet bekend worden. Feitelijk betekent adoptie hier een uitbreiding van één ouder tot twee ouders. Het belijden van het geloof in de uiterlijke schijn van het heterosexuele kerngezin wordt kennelijk meer in het belang van een kind geacht dan het kind in plaats van één juridische ouder, twee juridische ouders van hetzelfde geslacht te geven. Dit is inconsequent gezien het feit dat de stellingname van de regering met betrekking tot het homosexueel ouderschap is dat men er blijkbaar geen moeite mee heeft wanneer bijvoorbeeld één van de twee homosexuele pleegvaders zijn pleegkind adopteert via de eenouderadoptie-mogelijkheid waarna zijn homosexuele partner het gezag over het adoptiefkind behoudt dat hij reeds tezamen met zijn partner via gezamenlijke voogdij had verkregen. Dit voorbeeld schetst de regering zelf in haar notitie.21 Blijkbaar kunnen homosexuele partners die beiden het gezag over een kind hebben dat niet van één van hen is, niet beiden juridische ouder worden, maar wel één van hen.

Elsbeth Boor

Deze keuze van de huidige regering dwingt hen om de rechtsgevolgen die normaliter aan de juridische afstammingsrelatie verbonden kunnen zijn, nu ook aan het medevoogdijschap te koppelen. Hiermee wordt de hoofdgedachte om vast te houden aan de koppeling tussen natuurlijke afstamming en juridisch ouderschap, de facto losgelaten. De rechtsgevolgen die verbonden zijn aan juridisch ouderschap, zoals gevolgen voor het erfrecht, de naam en de nationaliteit van het kind, worden ingeval van medevoogdij verbonden aan het hebben van gezag. Op papier krijgt de medevoogd dan wel geen juridische afstammingsrelatie met het kind, maar de facto krijgt de medevoogd wel de ouderschapsrechten over het kind. Hoewel derhalve rechten als adoptie en erkenning worden geweigerd indien er geen natuurlijke afstamming is of zou kunnen zijn, worden rechtsgevolgen voor het erfrecht, naam en nationaliteit wel toegekend als er geen natuurlijke afstamming is of zou kunnen zijn. De regering stelt dat men van de afstamming als ordenend principe in het familierecht geen 'lege structuur' wil maken, door loskoppeling van het ouderschap van de afstamming23. Feitelijk doet men dit echter wel ingeval van medevoogdij. Men krijgt hier immers de (overige) ouderschapsrechten op basis van het door medevoogdij verkregen gezag en niet op basis van afstamming. Zoals eerder opgemerkt, blijft het de vraag waarom men niet de laatste stap zet, dat wil zeggen het mogelijk maken van een afstammingsrelatie tussen sociale ouder en kind. De regering doorbreekt immers zelf grotendeels de koppeling tussen afstamming en ouderschap. Een kanttekening is nog wel op zijn plaats bij het daadwerkelijk doorvoeren van de gevolgen voor wat betreft nationaliteit en het erfrecht ingeval van medevoogdij. De staatssecretaris is hier voorstander van, maar stelt dat dit alles pas zijn beslag kan krijgen door middel van wijziging van de Wet op het Nederlanderschap en bij de algehele herziening van het erfrecht. De wijze waarop dit alles precies geregeld gaat worden, is bij het verschijnen van de notitie nog niet ingevuld.

Het doel van de regeling van medevoogdij is, aldus de regering, de positie ten aanzien van het hebben en uitoefenen van gezag door de medevoogd volledig vergelijkbaar te maken met die van de juridische ouder.22

Met betrekking tot de procedurele weg waarlangs medevoogdij tot stand moet komen, stelt de regering altijd rechterlijke tussenkomst voor. Dit ligt niet bepaald voor de hand omdat heterosexuele ongehuwden, ingevolge de in november 1995 in werking getreden Wet nadere regeling van het gezag over en de omgang met minderjarige kinderen, na erkenning, het gezamenlijk gezag kunnen verkrijgen door eenvoudige administratieve aantekening in het voogdijregister. De groep die medevoogdij wil, veelal homosexuele partners, is het meest vergelijkbaar met deze groep van heterosexuele ongehuwden. Het enige verschil is dat de heterosexuelen door middel van erkenning juridische ouders kunnen zijn. Dit rechtvaardigt echter nog geen rechterlijke inmenging bij medevoogdij aangezien hierbij immers de juridische afstammingsrelatie niet wordt aangetast.24 Overigens kunnen heterosexu-

20. Overigens ligt dit maatschappelijke proces in de werkelijkheid wel iets complexer. Immers, aan de ene kant zijn er de ouders die een geconstrueerde bloedband op prijs stellen en het hun adoptiefkinderen al dan niet vertellen. Aan de andere kant zijn er de ouders die, al dan niet uit ideologische motieven, buitenlandse kinderen adopteren,

waarbij meestal door het verschil in huidskleur duidelijk geen bloedband kan worden gefingeerd. 21. Notitie Leefvormen, p. 20. 22. Notitie Leefvormen, p. 5 en 6. 23. TK 1995-1996, 22700, nr. 6, vraag 34.

De medevoogdij en het gezag

1996 nr. 3

73


ele ongehuwden, indien er slechts één juridische ouder is, ook de weg van de medevoogdij volgen en zijn zij dan ook gebonden aan rechterlijke tussenkomst. Dat zij deze weg ook daadwerkelijk zullen volgen, ligt voor de hand als er bijvoorbeeld nog een tweede juridische ouder is uit een vorige relatie die zich verzet tegen stiefouderadoptie door de nieuwe partner. Is er geen andere juridische ouder, dan kunnen zij veel makkelijker het kind laten erkennen en gezamenlijk gezag laten aantekenen. Door tussenkomst van de rechter te eisen bij medevoogdij, sluit de regering in feite aan bij de regeling van voortzetting van het gezamenlijk gezag na echtscheiding. Deze laatste groep is echter veel minder vergelijkbaar met de groep die medevoogdij zal aanvragen. Immers, na scheiding is de kans op een verstoorde onderlinge verstandhouding niet gering, wat een rechterlijke tussenkomst rechtvaardigt in het belang van het kind. Bij twee ouders die samen het kind van één van hen verzorgen en opvoeden lijkt een onderlinge slechte verstandhouding onwaarschijnlijk. Het feit dat medevoogdij waarschijnlijk voornamelijk door homosexuele partners zal worden gevraagd, lijkt de enige reden te zijn die overblijft om, ondanks het bovenstaande, een rechterlijke tussenkomst verplicht te stellen. De regering grijpt terug op deze rechterlijke toets om het koppelen van de - boven behandelde ouderschapsrechten aan het medevoogdijschap, te rechtvaardigen. De toets garandeert onder meer, aldus de regering, dat de relatie van de partners onderling en met derden van bestendige aard is.25 Maar wat houdt de voorgestelde toetsing nu eigenlijk in? Als vereiste voor medevoogdij stelt de regering dat er een nauwe persoonlijke betrekking dient te bestaan tussen mede-opvoeder en kind. Deze betrekking wordt verondersteld aanwezig te zijn indien een gemeenschappelijk verzoek tot medevoogdij wordt gedaan aan de rechter door de ouder en de mede-opvoeder. Het verzoek wordt door de rechter ingewilligd, tenzij er gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging de belangen van het kind zouden worden verwaarloosd. Dit lijkt een vrij marginale toets te zijn, waardoor het verzoek in de meeste gevallen zal worden toegewezen, althans als er geen juridische ouder 'van vroeger' in het spel is. Indien het kind, waarvoor de ouder belast met het gezag samen met de niet-ouder medevoogdij vraagt, stamt uit een vorige relatie, is er meestal wel sprake van een tweede juridische ouder. Dit is bijvoorbeeld een ex-echtgenoot of een ex-vriend die het kind heeft erkend. Als er een dergelijke juridische ouder bestaat, wordt er van de ouder die met een nieuwe partner een verzoek tot medevoogdij wil indienen, geëist dat deze op het tijdstip van het verzoek reeds drie jaar belast is geweest met het eenhoofdig gezag over het betreffende kind. Tevens is er op basis van het nieuwe familieprocesrecht een hoorrecht voor de andere juridische ouder, wanneer een verzoek tot medevoogdij wordt ingediend.

Elsbeth Boor

voogdij door de andere ouder met de nieuwe partner, omdat hij voorheen al graag gezamenlijk gezag had willen hebben waar de moeder echter niet aan meewerkte, dan zal er een soort oneigenlijke herhaling van de voogdijstrijd plaatsvinden. Hiervoor zou hij dan het eenhoofdig gezag dat de moeder reeds drie jaar uitoefent, inhoudelijk moeten aanvallen. Hoewel de procedure voor medevoogdij daar niet de plaats voor is, kan het risico bestaan dat een rechter zich gevoelig toont voor dergelijke argumenten. Honoreert een rechter deze argumenten echter niet, dan zal het verzet van de juridische ouder tegen medevoogdij zich noodgedwongen richten tegen de nieuwe partner. Dit kan er op uitlopen dat de juridische ouder met name de lesbische mee-moeder, of homosexualiteit in het algemeen, als gevaar voor het kind gaat afschilderen. Hoe dan ook, het hoorrecht roept zo onnodige conflicten op die meestal het kind geen goed doen. Dit omdat de wet de fundamentele keuze die de juridische ouder in wezen aanvecht, al heeft gemaakt. Met de nieuwe wetgeving wordt aanvaard dat een lesbische partner medevoogdij kan verwerven. Bovendien is in de regeling al een wachttijd van drie jaar ingevoerd en wordt de afstammingsrelatie met de eerdere juridische ouder niet aangetast.

Hoe dan ook, het hoorrecht roept zo onnodige conflicten op die meestal het kind geen goed doen. Door de keuze van de regering voor het juridisch beschermen van effectief ouderschap door middel van medevoogdij en gezamenlijke voogdij (en dus niet door middel van het scheppen van erkenning- en/of adoptiemogelijkheden) wordt mijns inziens de bloedband, die een eerdere juridische ouder veelal heeft met het kind, in voldoende mate gerespecteerd. De emotionele band, die deze ouder met het kind vaak zal hebben, wordt beschermd door het recht op omgang. Naar mijn mening heeft een kind recht op rust en continuïteit in de dagelijkse opvoedingssituatie en dus op een zo groot mogelijke bescherming tegen mogelijke verstoring van die rust. Dit betekent dat het gezag over dit kind thuishoort bij dagelijkse verzorger(s). Het éénhoofdig gezag werd in een eerdere fase aan de andere ouder toegewezen en het hoorrecht wekt de schijn, dat discussie hierover geen gepasseerd station zou zijn. Bovendien wordt de eerdere ouder blij gemaakt met een dode mus om bovengenoemde redenen.

Juist het hoorrecht maakt dat de rechterlijke tussenkomst eerder conflicten zal scheppen dan oplossen. Immers, wat zou deze ex-man of ex-vriend moeten aanvoeren om het medevoogdij schap voor de nieuwe vriendin of vriend van de moeder, tegen te houden? Indien de juridische ouder zich verzet tegen mede-

Het bovenstaande pleit voor het schrappen van de verplichte rechterlijke tussenkomst. Hoewel rechterlijke tussenkomst op het eerste gezicht redelijk lijkt ingeval er nog een andere juridische ouder is, betekent dit alles echter dat in een situatie waarbij aan de afstammingsrelatie niet getornd wordt, zoals bij medevoogdij, in feite een zwaardere procedure nodig is, dan in de situatie waarbij de afstammingsrelatie wel in het geding is, zoals bij erkenning. Het zuivere argument dat resteert

24. Zie C. van Wamelen, Medegezag II, FJR 1995, 1, p. 8 e.v.

25. Notitie Leefvormen, p. 12.

74

NEMESIS


voor een rechterlijke tussenkomst en dit geldt nog meer in de situatie dat er geen andere juridische ouder is, lijkt het feit dat een moeder en een niet-biologische moeder voor een kind minder geaccepteerd zijn dan een moeder en een niet-biologische vader. De uiterlijke schijn dat de heterosexuele partner wel, en de homosexuele partner niet de biologische ouder had kunnen zijn, wordt beloond. Tot slot Samenvattend kan men op basis van de voorstellen uit de Notitie Leefvormen stellen dat het paarse kabinet niet all the way wil gaan. Men is niet toe aan een ontkoppeling van het afstammingsrecht en het juridisch ouderschap, omdat men de (fictieve) aansluiting bij natuurlijke afstamming wil behouden. Aangezien men echter ook 'effectief ouderschap' juridisch wil erkennen, moet men juridische constructies als 'medevoogdij' en 'gezamenlijke voogdij' in het leven roepen om op deze wijze het principe van natuurlijke afstamming niet te hoeven doorbreken. Deze aparte constructies hebben tot gevolg dat geen echte gelijkstelling plaatsvindt van sociaal ouderschap met juridisch ouderschap. 'Feitelijke verzorging' is in de notitie geen expliciet criterium voor het verkrijgen van rechten; impliciet gaat men ervan uit dat degenen die opteren voor mede-

1996 nr. 3

Elsbeth Boor

voogdij of gezamenlijke voogdij zorg en verantwoordelijkheid voor het betreffende kind op zich hebben genomen. Hoe die zorg onderling wordt verdeeld, acht de regering niet haar zaak, hetgeen onder meer blijkt uit het ontbreken van een samenwoningsvereiste voor het verkrijgen van medevoogdij en gezamenlijke voogdij. Uit het oogpunt van privacybescherming kan ik het wel eens zijn met bovengenoemde stellingname van de regering, zolang er sprake is van een harmonieuze situatie. Als er daarentegen sprake is van conflicten, dient er mijns inziens te worden beslist met het oog op het belang dat een kind veelal heeft bij continuering van de zorgrelatie. Dit betekent, dat de voorstellen in bovengenoemde zin zouden moeten worden aangevuld. Tevens zijn de juridische constructies die wel op (fictieve) natuurlijke afstamming geënt zijn, vaak zeer gekunsteld. Dit gaat zover dat 'van aansluiting bij natuurlijke afstamming' wordt gesproken, indien een buitenstaander abusievelijk een transsexuele partner van een ouder voor de biologische ouder kan houden omdat deze (inmiddels) van het andere geslacht is. Het zou met het oog op alle toekomstige ontwikkelingen in leefvormen en kunstmatige voortplantingstechnologie, beter zijn om definitief de knoop tussen afstammingsrecht en juridisch ouderschap door te hakken.

75

Leefvormen in het familierecht

Recommend Documents