ARBITRAGE IN HET FAMILIERECHT mr. dr. L.H.M. Zonnenberg Vanaf 1 maart 2012 is er een nieuwe manier van geschillenbeslechting in het familierecht: arbitrage. Het Nederlands Arbitrage Instituut (NAI) beschikt sedertdien over een “Familiekamer”, die bemenst wordt door ruim twintig deskundige familierechtarbiters. Hierna wordt aangegeven waarom in het familierecht behoefte bestaat aan deze voor het familierecht nieuwe geïnstitutionaliseerde vorm van geschillenbeslechting naast de reeds bestaande processen van geschiloplossing. Bovendien wordt duidelijk hoe arbitrage in het familierecht werkt. Maar eerst… Even terug in de tijd Vanaf 1 oktober 1971, toen de Lex Polak werd ingevoerd, kon een echtgenoot via de dagvaardingsprocedure echtscheiding vorderen op de grond dat het huwelijk duurzaam is ontwricht. Voordien moest nog worden gesteld en moest de rechter beoordelen of sprake was van één van de volgende vier echtscheidingsgronden: overspel, kwaadwillige verlating, veroordeling wegens misdrijf tot een vrijheidsstraf van vier jaar of langer en door de ene echtgenoot jegens de andere gepleegde verwondingen of levensgevaarlijke misdrijven. Sedertdien werd overheidsinmenging langzamerhand verder teruggedrongen. Eerst verdween bij wet van 28 november 1984 de verplichte zogenoemde 818-compartitie. Vanaf 1 januari 1993 werd echtscheiding niet langer gevorderd bij dagvaarding, maar kon deze worden verzocht in een eenzijdig dan wel gemeenschappelijk verzoek. Oogmerk van deze wetswijziging was om scheidingsprocedures zo vlug en eenvoudig mogelijk af te wikkelen. Niet langer zou daarom behoefte bestaan aan appel van een beschikking voorlopige voorzieningen, nu de beslissing op een echtscheidingsverzoek inclusief nevenvoorzieningen binnen enkele maanden zou kunnen worden gegeven. Sedert de invoering van de verzoekschriftprocedure is inmiddels bijna twintig jaar verstreken. De ervaring heeft ons geleerd dat de met de echtscheiding samenhangende beslissingen via de overheidsrechter alleen in korte tijd kunnen worden gegeven in eenvoudige zaken en als de beslissing met betrekking tot de nevenvoorzieningen niet al te veel moeite kost. Zijn de zaken complexer, dan wordt de beslissing rond verdeling of verrekening al snel afgesplitst van de overige nevenvoorzieningen. Ook komt het voor dat eerst de echtscheiding wordt uitgesproken en een beslissing gegeven met betrekking tot de kinderen, waarna een nieuwe zitting wordt gehouden voor de alimentatievaststelling en ook de verdeling en/of verrekening in een aparte zitting wordt beoordeeld. Van alle eindbeslissingen is vervolgens appel en cassatie mogelijk. Is de zaak zeer complex, dan komt een uitspraak pas na een vaak langdurige, respectvernietigende en geldverslindende procedure.
Aan het eind van de jaren tachtig van de vorige eeuw groeide het besef bij advocaten, dat het in het familierecht anders moet. Toen werden twaalf familierechtadvocaten opgeleid tot scheidingsmediator. Zij richtten in 1990 de Vereniging van AdvocaatScheidingsbemiddelaars (nu: vFAS) op. Sedert de jaren negentig van de vorige eeuw heeft scheidingsmediation een grote vlucht genomen. Ik denk dat meer dan de helft van alle familierechtelijke conflicten tegenwoordig door middel van mediation wordt opgelost. In de Verenigde Staten ontstond aan het begin van deze eeuw een nieuwe vorm van conflictoplossing: collaborative law. In het ondernemingsrecht, arbeidsrecht en met name in het familierecht groeide de behoefte van partijen om door een eigen raadsman of -vrouw te worden bijgestaan op een wijze die niet uitmondt in een procedure maar een regeling. Een tiental familierechtadvocaten-scheidingsmediators maakte met deze wijze van geschiloplossing kennis in mei 2008 tijdens het tweede Europese congres over collaborative divorce. Zij richtten kort daarna een vereniging op onder de naam Collaborative Divorce Holland ofwel: Overlegscheiding. In dat kader wordt iedere partij bijgestaan door een eigen advocaat-scheidingsmediator. Met zijn vieren kiezen zij een coach (meestal een psycholoog) onder wiens of wier leiding de onderhandelingen zullen plaatshebben. In de gevallen waarin dat zinvol is, wordt een financial of een kinderpsycholoog aan het team toegevoegd. Partijen sluiten een gezamenlijke overeenkomst, waarin wordt afgesproken dat het geschil buiten de rechter om wordt geregeld. Trekt een van de partijen of raadslieden zich terug, dan wordt het team ontmanteld en kan geen van de betrokken partijen nog bijstaan. Overlegscheiding lijkt succesvol te worden. Toch klinkt zowel bij mediation als bij overlegscheiding soms de wens om op een onderdeel de knoop door een derde te laten doorhakken. Arbitrage Arbitrage biedt echtelieden de mogelijkheid om met wederzijds goedvinden problemen buiten de overheidsrechter om te doen oplossen, door de beslissing daarover op te dragen aan zelfgekozen scheidslieden of arbiters. Scheidslieden spreken recht krachtens een bijzondere opdracht en niet uit hoofde van enig ambt. Arbiters functioneren als rechter. Zij hebben in beginsel ook dezelfde bevoegdheden als de gewone rechter. Verwezen wordt naar het handboek van prof. mr. H.J. Snijders, Nederlands arbitragerecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 34 e.v. Sinds 1838 kent arbitrage in Nederland een wettelijke regeling. Op 1 december 1986 zijn de wettelijke regels neergelegd in art. 1020-1076 Rv. Art. 1020 lid 2 Rv maakt duidelijk dat aan de basis van arbitrage een overeenkomst tot arbitrage ligt. Zo’n overeenkomst kan zijn een compromis, waarbij de partijen (samenlevers, echtelieden, ouders en kinderen) zich verbinden om een tussen hen bestaand geschil aan arbitrage
te onderwerpen en een arbitraal beding, waarbij de partijen (samenlevers, toekomstige echtgenoten) zich verbinden om geschillen die tussen hen zouden kunnen ontstaan, aan arbitrage te onderwerpen. Zo’n overeenkomst zou mondeling kunnen worden gesloten, maar kan slechts worden bewezen door middel van een geschrift (art. 1021 Rv). Gevolg van een dergelijke overeenkomst is dat de overheidsrechter zich onbevoegd moet verklaren (art. 1022 Rv), wanneer daarop beroep wordt gedaan. Een arbitrale procedure kent wettelijke waarborgen, die zien op gelijke behandeling (art. 1039 Rv), bijstand door deskundigen (art. 1038 Rv) en het recht op een mondelinge toelichting (art. 1039 lid 2 Rv). Arbitraal hoger beroep is slechts mogelijk, als de partijen bij overeenkomst daarin hebben voorzien (art. 1050 lid 1 Rv). Partijen kunnen zelf binnen zekere grenzen bepalen hoe (snel) de arbitrale procedure wordt gevoerd. Het is dus mogelijk om binnen relatief korte termijn in een omvangrijke zaak een definitieve uitspraak te verkrijgen. In Nederland hebben diverse brancheorganisaties hun eigen arbitragecommissie, ook wel geschillencommissie geheten. De mogelijkheid en soms verplichting om geschillen voor te leggen aan een dergelijke commissie is dan opgenomen in de algemene voorwaarden, die bedrijven in de branche hanteren. De Kamer van Koophandel biedt ook de mogelijkheid onafhankelijke arbiters aan te wijzen. Verder bestaan er vele onafhankelijke arbitrage-instituten, waarvan er drie grote zich op specifieke branches richten. Dat is sedert 1989 de Stichting Geschillenoplossing Automatisering (SGOA). Voor de bouw bestaat al sinds 1907 de Raad van Arbitrage voor de Bouw. Op het terrein van scheepvaart, transport en internationale handel bestaat sinds 1988 de mogelijkheid geschillen op een efficiënte manier op te lossen via de Stichting Transport And Maritime Arbitration Rotterdam-Amsterdam (TAMARA). De grootste onafhankelijke stichting die sedert 1949 op allerlei gebieden arbitrageprocedures organiseert, is het gerenommeerde Nederlands Arbitrage Instituut (NAI). Bij het NAI kan men terecht voor geschillen, die betrekking hebben op velerlei rechtsgebieden. Is specifieke deskundigheid vereist, dan kent het NAI speciale sublijsten, waarop arbiters staan vermeld die specifieke deskundigheid hebben op een bepaald gebied. Zij vormen ‘Kamers’, zoals die ook bij de overheidsrechter bestaan. Zo kent het NAI een Franchisekamer en is vanaf 1 maart 2012 de Familiekamer operationeel. Waarom familierechtelijke arbitrage? Echtelieden die gaan scheiden of samenlevers die uit elkaar gaan, hebben belang bij een snelle en integrale regeling van hun problemen. In vele gevallen zal het mogelijk zijn die problemen zelf op te lossen door middel van mediation of Overlegscheiding. De rechter zal dan het resultaat van mediation of Overlegscheiding ‘bekrachtigen’, door het gesloten echtscheidingsconvenant in de beschikking op te nemen. Daardoor krijgt het echtscheidingsconvenant bovendien de kracht van een executoriale titel.
Wanneer het niet lukt om in onderling overleg problemen op te lossen, zijn echtelieden en samenlevers aangewezen op de overheidsrechter. Was het sinds de wetswijziging van 1 januari 1993 de bedoeling de procedure snel en efficiënt in enkele maanden af te wikkelen, de ervaring heeft geleerd dat de luxe van een snelle rechterlijke uitspraak alleen bestaat in relatief eenvoudige gevallen. In het geval sprake is van een complexe scheiding (en dat zal met name vaak het geval zijn als er ondernemers bij betrokken zijn of als de scheiding vermogende echtelieden betreft) dan duurt zo’n procedure bij de overheidsrechter jaren. Is een zaak ingewikkeld, dan zal de rechter al snel overgaan tot afsplitsing van de alimentatiebeslissing en/of de verdeling respectievelijk verrekening. Een groot nadeel daarvan is dat bij de vaststelling van de alimentatieaanspraken geen rekening wordt of kan worden gehouden met de gevolgen van de (toekomstige) verdeling of verrekening. Is laatstgenoemde beslissing aan de orde, dan wordt vaak over het hoofd gezien dat de hoogte van de vastgestelde alimentatie ook een verhoging van het inkomen van een dga vergt, met als gevolg dat de hoogte van de verdelings- en/of verrekeningsvordering verandert. Verwezen wordt naar het artikel van ir. I. Massart RV in EB 2011/12 (afl. 2) onder de titel ‘Ondernemingsvermogen, privévermogen en alimentatie bij echtscheiding – een (on)samenhangend geheel?’. Hoewel integrale behandeling van diverse problemen nodig is, wordt die niet altijd gegeven. Arbitrage leidt tot een integrale beoordeling van de problematiek. Daar komt bij dat voor een beslissing in lastige en omvangrijke scheidingen specifieke deskundigheid nodig is. Het effect van roulatie bij de overheidsrechter (waarvoor ongetwijfeld goede argumenten bestaan) is, dat specifieke deskundigheid lang niet altijd aanwezig is. Dat is bij NAI-arbitrage wel het geval. De afwikkeling van omvangrijke scheidingsprocedures en nalatenschappen vergt via de overheidsrechter bovendien zeer veel tijd. Daartegenover kan die afwikkeling via NAI-arbitrage in enkele maanden zijn beslag krijgen. Ten slotte wordt de procedure via de overheidsrechter steeds kostbaarder. Op 31 oktober 2011 heeft Minister Opstelten het wetsvoorstel verhoging griffierechten aan de Tweede Kamer aangeboden. Als dat wetsvoorstel (op 1 juli 2012?) in werking treedt, zal het griffierecht bij rechtbanken in familiezaken, waarin enig belang speelt, € 500 bedragen. Is hoger beroep nodig, dan kost dat een griffierecht van € 1250. Zijn zaken afgesplitst, dan moet in ieder van de afgesplitste zaken, waarin appel wordt ingesteld, een griffierecht van € 1250 worden betaald. Dat blijkt uit de beslissing van het Hof Amsterdam van 29 maart 2011, LJN BQ8062. Is cassatie nodig, dan geldt voor ieder cassatieberoep opnieuw een griffierecht van € 1250. Gevolg is dat het procederen via de overheidsrechter lang duurt en geldverslindend is. Dergelijke procedures leiden ertoe dat ieder nog bestaand respect tussen ex-echtelieden, samenlevers en familieleden tenietgaat. De administratiekosten van het NAI zullen in veel gevallen aanzienlijk lager liggen.
In zaken van personen-, familie- en erfrecht werd tot nu toe weinig gearbitreerd. Snijders (Nederlands arbitragerecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 84) meent dat dit komt, omdat op het terrein van het personen- en familierecht in het algemeen de rechtsgevolgen niet vrijelijk door partijen zelf kunnen worden bepaald. Hij denkt dan aan de staat van personen, ouderlijk gezag, voogdij en omgang, huwelijk, scheiding en dergelijke. Op grond van het openbare ordekarakter van deze onderwerpen en de beslissingen daarover zou volgens Snijders de overheidsrechter exclusieve rechtsmacht hebben. Dat klopt voor wat betreft de staat personen en het ouderlijk gezag. Bovendien kunnen partijen niet buiten de rechter om een echtscheiding tot stand brengen. Over de hoofdverblijfplaats van kinderen en over de zorgregeling kunnen partijen wel degelijk vrijelijk contracteren. Dat blijkt ook wel uit de beschikking van het Hof ’s-Gravenhage van 2 maart 2011, RFR 2011/72. Die onderwerpen kunnen daarmee ook aan arbitrage worden onderworpen. Waar Snijders echter schrijft dat arbitrage op het gebied van het huwelijksvermogens- en erfrecht niet op voorhand uitgesloten lijkt en hij arbitrage over de alimentatie voor een (ex)-echtgenoot denkbaar acht, daar is Snijders veel te voorzichtig. Wanneer partijen in vrijheid zelf een beslissing mogen nemen op gebieden van huwelijksvermogens- en erfrecht en ten aanzien van partneralimentatie, hebben zij ook de vrijheid de beslissing via arbitrage tot stand te brengen. De Rechtbank Arnhem (14 juni 2010, RFR 2010/118) verklaarde de vrouw nietontvankelijk in haar kinderalimentatieverzoek, nu partijen in het convenant arbitrage waren overeengekomen in het geval tussen hen geschillen zouden ontstaan over de in het convenant geregelde zaken. De rechtbank overwoog een arbitrageovereenkomst ambtshalve ongeldig te moeten verklaren in het geval sprake zou zijn van strijd met de openbare orde. Nu de hoogte van de financiële bijdrage, die de ouders moeten leveren aan hun minderjarige kinderen, ter vrije bepaling van partijen staat, bleek het arbitragebeding niet in strijd met de openbare orde te zijn. Ik denk daarom dat in het kader van een echtscheidingsprocedure alle nevenvoorzieningen aan arbitrage kunnen worden onderworpen, behoudens misschien de wens van een ouder zonder redelijke grond eenhoofdig gezag te verkrijgen. Arbitrale Familiekamer NAI De Familiekamer van het NAI wordt bemenst door 20 à 25 arbiters, van wie het merendeel tevens mediator is. Partijen kunnen uit deze lijst putten ten behoeve van arbitrage of mediation, nu het NAI zich zowel op arbitrage als op mediation richt. In alle zaken hebben partijen de meer mediators aan te wijzen. Zij kunnen ook in het kader van een lopende mediation of Overlegscheiding besluiten om één specifiek aspect aan een arbiter ter beslissing voor te leggen, Zo’n verzoek kan gericht worden aan het Nederlands Arbitrage Instituut (NAI), postbus 21075, 3001 AB te Rotterdam, telefoonnummer 010-2816969 en e-mail
[email protected]. Via www.nai-nl.org kan een vormvrij arbitrageverzoek, maar ook een akte van compromis, strekkende tot NAI-arbitrage, worden gedownload. Het model is ook opgenomen in de ‘Modellen
voor de Rechtspraktijk’ onder IV 4.1.1.4. Via zo’n akte van compromis kan de beslechting van het gehele geschil worden voorgelegd aan een arbiter of een arbitraal college. Wil men in een akte van huwelijks- of partnerschapsvoorwaarden dan wel in een echtscheidingsconvenant een arbitraal beding opnemen, dan kan een model daarvan eveneens op de hiervoor genoemde wijze worden verkregen. In de ‘Modellen voor de Rechtspraktijk’ betreft het model IV.4.1.1.2. Van de door het NAI opgeleide en bij het NAI aangesloten arbiters zijn er vijf personen accountant en/of belastingadviseur. Tien arbiters komen uit de advocatuur. Zij vervullen daarnaast vaak ook als plaatsvervanger een functie in de rechterlijke macht. Zes personen zijn als raadsheer verbonden aan een hof. Drie arbiters zijn (tevens) hoogleraar. Alle arbiters hebben specifieke deskundigheid voor wat betreft (een deel van) het familierecht. Het NAI denkt op deze wijze te voorzien in een vierde wijze van geschiloplossing, te weten via familierechtelijke arbitrage. Het is een informele wijze van geschiloplossing, die een goed alternatief kan vormen voor de rechterlijke procedure en bovendien ter aanvulling kan dienen van mediation respectievelijk Overlegscheiding.
