VERREKENING VAN ONDERNEMINGSVERMOGEN Louis Zonnenberg
In EB april 2011 schreef mr. T.M. Subelack dat er twee redenen kunnen zijn om de waarde van een onderneming in de afwikkeling van een periodiek verrekeningbeding te betrekken. Daarvan heeft hij er een beschreven. Als echtelieden in hun huwelijkse voorwaarden een periodiek verrekenbeding hebben opgenomen, waaraan zij tijdens hun huwelijk geen gevolg hebben gegeven, dan zullen zij aan het eind van het huwelijk de waarde van een onderneming in de verrekening moeten betrekken, in het geval er bij de oprichting van de onderneming (door inbreng) of daarna niet-verrekend inkomen in die onderneming is belegd. De rechtsgrond van die verrekening is te vinden in de artikelen 1:141 lid 1 en 1:136 lid 1 BW. Subelack heeft die verrekenverplichting in zijn artikel uitgewerkt. De verrekening van (wat men wel noemt) in een onderneming “opgepotte winsten” heeft hij niet beschreven. Op deze tweede op artikel 1:141 lid 4 en lid 5 BW gebaseerde reden om de waarde van een onderneming in de afwikkeling van een periodiek verrekenbeding te betrekken, zal ik hierna ingaan. Rechtsgrond Artikel 1:141 BW is het enige artikel in de Wet regels verrekenbedingen dat specifiek geschreven is voor periodieke verrekenbedingen. De leden 1 tot en met 3 en lid 6 gelden voor allerlei periodieke verrekenbedingen. De leden 4 en 5 zijn specifiek geschreven voor de winsten van een op eigen naam (lid 5) of niet op eigen naam (lid 4) uitgeoefende onderneming. Voor beide ondernemingsvormen geldt volgens deze artikelen de regeling, die voor de inwerkingtreding van de Wet regels verrekenbedingen reeds bestond voor de afwikkeling van de gemeenschap van vruchten en inkomsten (artikel 1:126 lid 3 BW) en de gemeenschap van winst en verlies (artikel 1:128 BW). In mijn dissertatie over “Het verrekenbeding” (Deventer: Kluwer 2009, p. 259 tot en met 262) heb ik de verschillen tussen de tekst en het regime van artikel 1:126 lid 3 BW en artikel 1:141 lid 4 BW besproken. Ik heb daarin mijn verbazing uitgesproken over het feit dat de wetgever bij het opstellen van regels voor het afwikkelen van een periodiek verrekenbeding heeft aangehaakt bij het systeem dat reeds jarenlang geldt voor de (eind)afrekening van beperkte gemeenschappen. Zou ieder jaar moeten worden bepaald hoe hoog de niet uitgekeerde winsten zijn die in aanmerking moeten worden genomen bij de vaststelling van een verrekenplicht, dan is een ondernemer daarvoor telkens een kapitaal aan zijn accountant kwijt.
In artikel 1:141 lid 4 en 5 BW is een verrekenverplichting opgenomen voor een echtgenoot, die een eigen onderneming heeft en die in overwegende mate bij machte is te bepalen dat de winsten van een onderneming hem rechtstreeks of middellijk ten goede komen. In grote lijnen is vaak wel duidelijk wanneer daarvan sprake is. De ondernemer die een eenmanszaak heeft, bepaalt immers zelf in hoeverre de winsten “naar privé” worden gehaald. Werkt een ondernemer als vennoot onder firma of in een maatschap, dan zal uit het firma- of maatschapcontract blijken welk deel van de winst jaarlijks uitkeerbaar en verrekenbaar is. Een afspraak tussen vennoten of maten, waarmee zij zich contractueel verplichten om een deel van de winst in de onderneming te laten, waarna deze dat bedrag kan gebruiken als werkkapitaal voor de bedrijfsvoering, betekent niet dat die winst niet in de verrekening behoeft te worden betrokken. De Hoge Raad oordeelde over een dergelijke afspraak in een advocatenmaatschapovereenkomst op 8 januari 2010 (RFR 2010, 28 en LJN: BK1618). De Hoge Raad overwoog dat de ondernemer in ieder geval op het moment dat hij uit de maatschap treedt, zal kunnen beschikken over de hem toegekende doch niet uitgekeerde winsten. Dat die winsten bij echtscheiding niet liquide gemaakt kunnen worden, kon de man in redelijkheid niet aan de vrouw tegenwerpen, nu financiële afwikkeling in het door de Hoge Raad berechte geval mogelijk was, zonder dat aan de betreffende maat extra winstuitkeringen moesten worden gedaan. Bovendien behoorden die in de maatschap gelaten winsten tot het netto inkomen, dat in de huwelijkse voorwaarden was omschreven. Over die winsten had de man via de maatschap reeds inkomstenbelasting (verrekend in rekening-courant) betaald. Het feit dat in het maatschapcontract bepaald was dat een deel van de winst niet zou worden uitgekeerd (en de man niet in staat was die afspraak eenzijdig te wijzigen) liet onverlet dat hij verplicht was die winsten te verrekenen. Is er sprake van een besloten vennootschap, dan zal de vraag van de zeggenschap meestal afhankelijk zijn van de vraag of de ondernemer meerderheidsaandeelhouder is. Is dat niet het geval, dan zal de ondernemer-minderheidsaandeelhouder over het algemeen niet zelfstandig kunnen beslissen over het al dan niet uitkeren van de winsten. In dat geval zal ondernemingswinst niet in een periodieke verrekening betrokken hoeven te worden en is er geen reden voor verrekening van het kapitaal dat gedurende jaren met de winst in de onderneming is vergaard. Of de winst kan worden beschouwd als inkomen dat bij de vaststelling van de verrekenplicht van een echtgenoot in aanmerking moet worden genomen, is verder afhankelijk van twee omstandigheden: Is sprake van een verrekenbeding dat ook ondernemingswinsten omvat en kan het in het maatschappelijk verkeer als redelijk worden beschouwd, dat die niet uitgekeerde winsten in aanmerking worden genomen.
Wanneer omvat een verrekenbeding ondernemingswinsten? Partijen zijn vrij om in hun huwelijkse voorwaarden te bepalen wat zij periodiek of finaal verrekend willen zien. In een finaal verrekenbeding wordt meestal duidelijk aangegeven tot hoever het verrekenbeding strekt. Is het finaal verrekenbeding geschreven voor echtscheiding, dan wordt dikwijls aangegeven welke vermogensbestanddelen alsdan verrekend zullen worden. Een verstandig ondernemer wil nog wel eens in de huwelijkse voorwaarden laten opnemen dat niet-uitgekeerde winsten van een niet op zijn eigen naam uitgeoefende onderneming niet in aanmerkingen zullen worden genomen bij de vaststelling van de finale verrekenplicht. Betreft het een periodiek verrekenbeding dan vermelden de huwelijkse voorwaarden vaak (model Van der Ploeg uit 1959) dat de echtgenoten per het einde van elk jaar ter verdeling bij helften bijeenvoegen, hetgeen van hun inkomsten over dat jaar onverteerd is. Soms is het te verrekenen inkomen beperkt tot de “zuivere inkomsten uit arbeid” of tot de “inkomsten uit arbeid in de zin van artikel 22 lid 1 Wet IB 1964”. Bovendien komt men soms formuleringen voor het te verrekenen inkomen tegen, waarin staat: a. winst uit onderneming, stakingswinsten daaronder begrepen, b. zuivere inkomsten uit arbeid of in de vorm van bepaalde periodieke uitkeringen en verstrekkingen”. Betreft het dan een verrekenbeding dat ondernemingswinsten omvat? Die vraag zou makkelijk kunnen worden beantwoord, als de tekst van de huwelijkse voorwaarden duidelijk zou zijn geweest. Stemt die dan ook nog eens overeen met de bedoeling van partijen, zoals zij zich die weten te herinneren, dan is duidelijk of winst uit onderneming (eenmanszaak, maatschap of v.o.f.) dan wel ondernemingswinst (vennootschap) tot het te verrekenen “inkomen” behoort. Notarissen die heden ten dage nog huwelijkse voorwaarden opstellen met een periodiek verrekenbeding dienen in de considerans van hun notariële akte helder en duidelijk te maken of en in hoeverre de jaarlijkse winsten uit onderneming en ondernemingswinsten tot het te verrekenen inkomen behoren. Zij dienen daartoe de bedoeling van partijen met betrekking tot het te verrekenen inkomen uitputtend weer te geven in de considerans. Dan is het later niet nodig die bedoeling te achterhalen. In de meeste huwelijkse voorwaarden viert de onduidelijkheid met betrekking tot de vraag wat er nou eigenlijk verrekend moet worden, hoogtij. Daar waar de wet geen enkel aanknopingspunt biedt en bovendien het tussen partijen ooit gesloten contract onduidelijk is, heeft de rechter de ondankbare taak al die manco’s te repareren. De rechter moet zich dan van kunstmiddelen bedienen en het eerste kunstmiddel wordt aangeduid met het toverwoord haviltex (Hoge Raad 13 maart 1981, NJ 1981, 635, m.nt. CJHB). De rechter zal nagaan welke de zin is, die partijen in de gegeven
omstandigheden over en weer aan het inkomensbegrip in de huwelijkse voorwaarden mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Volgens de Hoge Raad is daarbij ook van belang hetgeen de notaris in het kader van zijn voorlichting aan partijen heeft medegedeeld omtrent de inhoud en de strekking van de bepalingen in de huwelijkse voorwaarden en de betekenis die veel voorkomende bepalingen in de huwelijkse voorwaarden volgens notarieel gebruik normaal gesproken hebben. Zo besliste de Hoge Raad op 4 mei 2007, NJ 2008, 187 m.nt. M.H. Wissink. Ik ben van mening dat de termen “inkomsten uit arbeid”, “zuivere inkomsten uit arbeid” en “inkomsten uit arbeid in de zin van artikel 22 Wet IB 1964” er over het algemeen blijk van geven dat partijen niet hebben bedoeld de waardevermeerdering van de aandelen van hun onderneming in de (jaarlijkse) verrekening te betrekken, tenzij partijen dat expliciet in hun huwelijkse voorwaarden anders hebben geregeld of na “haviltexen” wel blijken te hebben beoogd.
In de huwelijkse voorwaarden die hebben geleid tot de uitspraak van de Hoge Raad van 8 juli 2005 (RFR 2005, 116) waren de echtgenoten met elkaar overeengekomen dat zij “al hun zuivere inkomsten” zouden gebruiken voor de kosten van de huishouding en wat daarvan over is, dat zij dat jaarlijks zouden verrekenen. De vrouw verlangde verrekening van de winsten die in de vennootschap van de man waren “opgepot”, omdat die winsten volgens haar moesten worden aangemerkt als “onverteerde inkomsten”. Het Hof Arnhem kwam, gesanctioneerd door de Hoge Raad, tot het oordeel dat partijen kennelijk met de woorden “zuivere inkomsten” een onderscheid in inkomstenbronnen hebben willen maken en niet alle inkomsten, die de man uit hoofde van zijn functie van dga aan zichzelf kan toekennen, hebben willen beschouwen als bijdrage in de kosten van de huishouding. Volgens het hof was aannemelijk dat onder “zuivere inkomsten” moest worden verstaan: het salaris, dat de vennootschap aan de man had uitgekeerd en de dividenduitkeringen, die tijdens het huwelijk van partijen hadden plaatsgevonden. Hof en Hoge Raad vonden dus dat om die reden het tussen partijen overeengekomen verrekenbeding geen ondernemingswinsten omvat. Een vergelijkbare uitspraak wees de Hoge Raad op 2 september 2005 (Rensing/Polak II, NJ 2006, 29 m.nt. WMK). Haviltexenderwijs kwam het Gerechtshof Amsterdam (24 mei 2007, RFR 2007, 123) tot de conclusie dat in een specifiek geval van huwelijkse voorwaarden de werking van artikel 1:141 lid 4 BW niet was uitgesloten, nu partijen onder de te verrekenen inkomsten verstonden “het belastbaar inkomen als bedoeld in de Wet IB 1964”. Op 6 oktober 2006 besliste de Hoge Raad over huwelijkse voorwaarden waarin partijen met elkaar overeengekomen waren dat overgespaarde “inkomsten uit arbeid” verrekend zouden worden. De Hoge Raad oordeelde in deze zaak dat de woorden “inkomsten uit arbeid” niet-uitgekeerde winsten van een onderneming uitsloot. Dat
deed de Hoge Raad op een curieuze wijze door te overwegen dat artikel 1:141 lid 4 BW niet meebrengt, dat het begrip “inkomsten uit arbeid” in een verrekenbeding ondernemingswinsten omvat, “tenzij dat uitdrukkelijk zou zijn uitgesloten”. A-G Langemeijer gaf in deze uitspraak een helder exposé van de verschillen tussen inkomsten uit arbeid en inkomsten uit vermogen, tussen uitgekeerde ondernemingswinsten (voor de dga: inkomsten uit vermogen) en niet-uitgekeerde ondernemingswinsten (voor de dga: een waardevermeerdering van zijn aandelen). Het Gerechtshof Arnhem (23 januari 2007, LJN AZ8920) vond in 2007 dat wanneer partijen in hun huwelijksvoorwaarden een verrekenplicht van “inkomsten uit arbeid” zijn overeengekomen, zij geen ondernemingswinsten in de zin van artikel 1:141 lid 4 BW in de verrekening hebben willen betrekken. Onder de term “netto-inkomsten uit arbeid” vallen volgen het Gerechtshof ’sGravenhage (5 november 2008, RFR 2009, 20 en LJN BG4993) geen ondernemingswinsten. Op 13 januari 2009 (LJN BH5095) oordeelde het Gerechtshof Arnhem echter dat het begrip “netto-inkomsten uit arbeid” zo moest worden uitgelegd dat daaronder ook (niet-uitgekeerde) winst uit de onderneming van partijen, voor zover hun toekomend, viel. In die zaak had de man op het moment van huwelijk een bedrijf met twee broers in de vorm van een vennootschap onder firma. Drie jaar na het huwelijk was die v.o.f. ingebracht in een besloten vennootschap, waarvan de man en de twee broers ieder een derde deel van de aandelen hielden. Volgens het gerechtshof behoefde de vrouw redelijkerwijs niet te verwachten dat een wijziging van de rechtsvorm van de onderneming van de man consequenties zou hebben voor de afgesproken verrekening. Op 17 februari 2010 (LJN BL8812) oordeelde het Gerechtshof ’s-Gravenhage over de vraag of niet-uitgekeerde winstreserves van de vennootschappen van de man in de verrekening moesten worden betrokken. Partijen waren in hun huwelijkse voorwaarden een jaarlijkse verrekening overeengekomen van inkomsten uit arbeid en vermogen. Een dergelijk verrekenbeding omvat volgens het hof geen ondernemingswinsten, zodat ingevolge artikel 1:141 lid 4 BW de niet-uitgekeerde winsten niet in aanmerkingen worden genomen bij de vaststelling van de verrekenplicht. De huwelijksvoorwaarden die leidden tot het arrest van het Gerechtshof ’sHertogenbosch van 19 oktober 2010 (RFR 2011,20), verplichten de echtelieden wat over is van hun netto-inkomen periodiek met elkaar te verrekenen. Dat hadden ze niet gedaan en de vrouw verzocht primair op grond van artikel 1:141 lid 1 en 3 en subsidiair op grond van artikel 1: 141 lid 4 BW de man te veroordelen de helft van de waarde van de onderneming te verrekenen. Volgens het hof had de man het wettelijk vermoeden van artikel 1: 141 lid 3 BW niet ontzenuwd, onder meer niet omdat de huwelijksvoorwaarden een ruim inkomensbegrip hanteerden en de man niet aannemelijk had gemaakt dat het jaarlijks inkomen was opgegaan aan andere
doeleinden dan de onderneming. Aldus leidde het wettelijk bewijsvermoeden van artikel 1: 141 lid 3 BW reeds tot integrale verrekening. Tenslotte oordeelde het Gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem op 1 maart 2011 (zaaknummer 200.068.643) over de vraag of partijen verrekening van ondernemingswinsten overeengekomen waren in hun huwelijkse voorwaarden, waarin partijen verrekening van netto-inkomsten uit arbeid hadden afgesproken. Het hof verwees naar de Memorie van Toelichting bij wetsvoorstel 27 554, waarin ten aanzien van artikel 1:141 lid 4 BW is vermeld: “Het vierde lid verschaft een voorziening in geval een echtgenoot in overwegende mate bij machte is te bepalen dat de winst van een niet op zijn naam gevoerde onderneming hem rechtstreeks of middellijk ten goede komt. Het gaat dan om een onderneming, die in de vorm van een rechtspersoon of vennootschap onder firma wordt gedreven. In dat geval dient voor de uitvoering van een beding dat winsten uit een dergelijke onderneming in de verrekening betrekt een in het maatschappelijk verkeer als redelijk beschouwde winst te worden bepaald (…) Voorwaarde is wel dat de verrekenplicht ook impliciet of expliciet dergelijke ondernemingswinsten omvat”.
Omdat de man op het moment dat partijen in het huwelijk traden, zijn onderneming reeds in de vorm van een rechtspersoon dreef en in de huwelijkse voorwaarden niet specifiek was opgenomen dat ook ondernemingswinsten voor verrekening in aanmerkingen zouden komen, leidde het hof daaruit af dat onder het overeengekomen verrekenbeding geen ondernemingswinsten vielen. Wat kan in het maatschappelijk verkeer als redelijk worden beschouwd? Als de huwelijksvoorwaarden een verrekenbeding van ondernemingswinst bevatten en er winst in de onderneming is gegenereerd, betekent dat nog niet dat een deel van de waarde van de onderneming moet worden verrekend. Artikel 1: 141, lid 4 BW beperkt immers de werking van het verrekenbeding nog op een andere wijze, door de niet uitgekeerde winsten alleen object van verrekening te doen zijn “voor zover in het maatschappelijk verkeer als redelijk beschouwd”. Wanneer daarvan sprake is, maakt de wet niet duidelijk. Bij de beoordeling van de vraag of het redelijk is dat de ondernemer de in de onderneming gemaakte winst voor privédoeleinden gebruikt (en dus gehouden is het niet verbruikte deel te verrekenen) maakt het niet uit of sprake is van een eenmanszaak dan wel een vennootschap. In beide gevallen komt voor verrekening in aanmerking, hetgeen over is van de winst, die niet noodzakelijkerwijs in de onderneming hoeft te worden gelaten. In een eenmanszaak kan het nodig zijn een deel van de winst, waarover fiscaal is afgerekend, te reserveren, bijvoorbeeld voor toekomstige investeringen of omdat vanwege de bedrijfsvoering een buffer moet worden gecreëerd of aangehouden. Datzelfde geldt voor de winst van een besloten vennootschap. Maar dat deel van de winst, dat niet noodzakelijkerwijs moet worden gereserveerd voor de bedrijfsvoering, behoort in de verrekening te worden betrokken, als aan alle (andere) voorwaarden is voldaan. Het mag immers niet zo zijn dat de ondernemer met een
eenmanszaak slechter (en zijn vrouw beter) uit is dan de dga en zijn vrouw met een vergelijkbare onderneming. Zoals de rechter bij het alimentatierekenen door de vennootschapsconstructie heen zal kijken, zal hij dat ook doen bij de beoordeling van het verrekenbeding. In het kader van de alimentatievaststelling kan de ondernemer het deel van de winst dat voor de bedrijfsvoering nodig is, niet gebruiken voor zijn levensonderhoud en dat van de (ex)vrouw en kinderen. Wat niet noodzakelijkerwijs behoeft te worden gereserveerd, kan in de alimentatievaststelling of verrekening worden betrokken. Maar welk deel van de winst is dat?. Meijer (Monografie (echt)scheidingsrecht 2008, deel 2, pag. 142) vindt dat gekeken moet worden naar de vraag welke winstuitkeringen er kunnen worden gedaan zonder dat de bedrijfsvoering van de onderneming in gevaar komt. Het hangt dus af van de (subjectieve) bedrijfseconomische inzichten, of en zo ja welk deel van de winst in de verrekening moet worden betrokken. In de rechtspraak is volgens mij pas eenmaal een beslissing gegeven over de vraag welk deel van de winst redelijkerwijs in de verrekening moet worden betrokken. Dat is de beslissing van de Rechtbank Zutphen van 18 oktober 2006, RFR 2007, 14. Toen betoogde de ondernemer dat voor de continuïteit van de bedrijfsactiviteiten een solvabiliteit van 30 tot 35 % nodig is en voor zover de solvabiliteit hoger is het meerdere na inhouding van dividendbelasting in de verrekening kan worden betrokken. De rechtbank hield een solvabiliteit aan van 32,5 % en oordeelde dat het meerdere na aftrek van dividendbelasting verrekend moet worden. Het is de vraag of het redelijk is dat de wetgever zo’n belangrijke plaats toekent aan de redelijkheid en billijkheid bij de vraag welk deel van de winst van de ondernemer moet worden verrekend. Als het te verrekenen object de echtelijke woning zou zijn geweest, dan vraagt de wetgever noch de rechter zich af of de verrekenplichtige wel kan blijven wonen. Daarbij is het niet van belang of de eigenaar toevallig de vrouw is die geen of nauwelijks alimentatie ontvangt en de woning nodig heeft voor haarzelf en haar vijf kinderen. De overwaarde moet worden uitbetaald en het te verrekenen bedrag moet worden voldaan. Kan dat niet, dan volgt verkoop, tenzij de hardheidsbepaling van artikel 1: 140 lid 1 of 3: 185 lid 3 wordt toegepast. Waarom zou dat bij de onderneming anders zijn? Ook voor een ondernemer gelden de hiervoor genoemde hardheidsclausules, met als gevolg dat het te verrekenen bedrag in termijnen kan worden voldaan. Zou sprake zijn van een verdeling, dan moet de ondernemer afrekenen of verkopen. Waarom zou voor verrekening niet hetzelfde gelden, als partijen bij huwelijksvoorwaarden verrekening van de onderneming niet hebben uitgesloten? Als het bewijsvermoeden van artikel 1 141 lid 3 BW tot verrekening leidt, dan geldt de beperking van artikel 1 141 lid 4 ook niet. Dat leert ons de hierboven genoemde uitspraak van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Wat mij betreft mag de zinsnede “voor zover in het maatschappelijk verkeer als redelijk beschouwd” worden geschrapt. In mijn hiervoor genoemde dissertatie bepleit ik overigens integrale schrapping van artikel 1: 141 lid 4 en 5 BW.
Tot slot De onderneming vergt naar mijn mening geen andere behandeling in het kader van de afwikkeling van een periodiek verrekenbeding dan andere vermogensbestanddelen. Artikel 1: 141 lid 4 en 5 BW kunnen daarom uit de wet worden geschrapt. Zolang dat niet gebeurt, zullen we het moeten doen met de onzekerheid die voortvloeit uit de woorden van de wetgever en uit de formulering van het inkomensbegrip in de huwelijksvoorwaarden van partijen. De grenzen met betrekking tot de vraag wanneer een verrekenbeding wel en wanneer geen ondernemingsvermogen bevat en wat in het maatschappelijk verkeer als redelijk wordt beschouwd, zijn hiervoor weergegeven. Die grenzen zijn vaag, maar dat is nou eenmaal het gevolg van onvolkomen wetgeving en onduidelijke huwelijksvoorwaarden.
