Kroniek van het personen- en familierecht

KRONIEK

ANNEL1ES HENSTRA

Assistent in opleiding juridische vrouwenstudies, Universiteit Utrecht*

Kroniek van het personen- en familierecht

Nieuwe tijden, goede tijden?

Er breken nieuwe tijden aan voor het familierecht. Twee jaar geleden nog wijdde De Boer zijn kroniek geheel aan de jurisprudentie, om klaarheid te brengen in de overstelpende hoeveelheid EVRM-rechtspraak die moest worden geraadpleegd om delen van het familierecht te kennen.1 Tot dan toe had de wetgever wel pogingen ondernomen om het familierecht aan te passen aan jurisprudentie en tijdgeest, maar op een aantal belangrijke onderdelen was dit nog steeds niet gelukt. Ons 'paarse' kabinet pakt echter door. Een essentieel deel van boek 1 BW ligt op de snijtafel en de operatie is bijna klaar. Op het gebied van de jurisprudentie zijn de ontwikkelingen wat minder spectaculair. Alleen de HogeRaaduitspraak inzake duomoederschap springt in het oog.

Het familierecht moet hoognodig worden aangepast aan jurisprudentie en tijdgeest. In de afgelopen jaren zijn daartoe wetsvoorstellen gedaan, waarvan de belangrijkste nu bij de Eerste Kamer liggen. Formeel gelijke behandeling van mannen en vrouwen is zoveel mogelijk gerealiseerd, materieel blijven de verschillen groot. Enerzijds gelijke gezagsrechten na scheiding en opheffing van het vetorecht van de moeder bij erkenning, maar anderzijds is zorg geen genererend criterium voor de toekenning van rechten. Hoewel het afstammingsrecht op fictie gestoeld blijft, is de stap om homosexueel ouderschap te erkennen te groot gebleken.

In deze kroniek wordt veel aandacht besteed aan de nieuwe wetgeving. Hierbij beperk ik mij tot de onderwerpen die in de notitie Leefvormen worden behandeld.2 Daarnaast wordt apart ingegaan op een uitspraak van het Europese Hof voor de rechten van de mens (X, Y en Z) en een aantal uitspraken op het gebied van omgangsrecht. Tenslotte komt echtscheidingsbemiddeling aan de orde, aangezien deze als nieuwe ontwikkeling volop in de belangstelling staat.3 Notitie Leefvormen & de homosexuele leefvorm De notitie Leefvormen in het familierecht werd op 7 september 1995 door de regering ingediend bij de Tweede Kamer.4 Een van de uitgangspunten van deze kaderstellende notitie is, dat de homosexuele leefvorm niet wordt geïntegreerd in het huwelijks- en afstammingsrecht, maar een 'eigen plaats' krijgt in het familierecht. Het huwelijk blijft daarmee voorbehouden aan één vrouw en één man tezamen en in het afstammings- en adoptierecht blijft de 'aansluiting bij de natuurlijke afstamming' bewaard.5 Met andere woorden, ook in het nieuwe recht kan een kind maximaal één juridische moeder en één juridische vader hebben en kunnen homosexuele ouders dus nooit beiden juridische ouder zijn. Voor het homosexuele (ouder)paar heeft de regering twee nieuwe familierechtelijke figuren in de aanbieding: partnerschapsregistratie, ook wel het margarinebriefje genoemd, en medegezag (voorheen: medevoogdij). Overigens zijn beide figuren ook opengesteld voor heterosexuele (ouder)paren. De Tweede Kamer is het op dit punt duidelijk niet eens met de visie van de rege1. Boer, J. de, EVRM-rechtspraak personen- en familierecht. Bijlage bij NJB 1995, nr 33, p. 26-31. 2. Dit zijn: afstammings- en adoptierecht, gezagsrecht, naamrecht en partnerschapsregistratie. Zie voor een recent wetgevingsoverzicht op het gehele terrein van het PFJ-recht Scheij, L., Wetgeving, FJR 1997, nr 7/8, p. 186-188. Zie tevens Gras, E., Kroniek van het personen, familie en erfrecht, NJB 1997, nr 31, p. 1484-1489 en Mourik, M.J.A. van, Turbulentie in hetfamilierecht, WPNR 1997, p. 397 e.v. 3. Zie voor een wellicht toekomstige nieuwe ontwikkeling Boele Woelki, K., De weg naar een Europees familierecht, FJR 1997, nr 1, p. 2-9. 4. TK, vergaderjaar 1994-1995, 22 700, nr 5. 5. Zie voor een kritische bespreking van de notitie Leefvormen: E. Boor, Leefvormen in het familierecht, Het zorgwekkende vastklampen aan bestaande, veronderstelde of desnoods niet bestaande bloedbanden, Nemesis 1996, p. 68-75.

* Het promotieonderzoek van Annelies Henstra ligt op het terrein van het familierecht en richt zich op het doordenken van de grondslagen van juridisch ouderschap.

186

NEMESIS

KRONIEK VAN HET PERSONEN- EN FAMILIERECHT

ring in deze notitie. De motie Van der Burg/Dittrich6, inhoudende dat het huwelijk moet worden opengesteld voor homosexuele paren, heeft geleid tot de instelling van de Commissie-Kortmann. Deze commissie onderzoekt de verschillende aspecten van de openstelling van het huwelijk en besteedt tevens aandacht aan de gevolgen voor afstamming en adoptie. Het advies van de Commissie wordt dit najaar verwacht. Tot die tijd heeft staatsecretaris Schmitz de discussie over het homohuwelijk en homosexueel ouderschap opgeschort. Bij de behandeling van de afzonderlijke wetsvoorstellen is daarom vooralsnog vastgehouden aan het uitgangspunt van de regering. Intussen is de discussie over het homohuwelijk en homosexueel ouderschap in de literatuur in alle hevigheid ontvlamd. Wat Nuytinck betreft is de dag waarop de motie, inhoudende dat het huwelijk moet worden opengesteld voor homoparen, werd aangenomen 'een zwarte dag in de geschiedenis van het Nederlandse personen- en familierecht'.7 Ook Pessers liet zich niet onbetuigd. In haar artikel Liefde is niet genoeg betwijfelt zij of in geval van niet-biologisch ouderschap liefde en nestwarmte voldoende zijn om de symbolische orde van de bloedverwantschap te vervangen.8 Afstammingsrecht Het afstammingsrecht is ongetwijfeld het heetste hangijzer van het familierecht. Dit onderwerp kan bogen op een grote, soms verhitte belangstelling in de literatuur.9 Het verbaast dan ook niet dat het afstammingsrecht voor de wetgever een flinke kluif is gebleken en dat het huidige wetsvoorstel een lange voorgeschiedenis kent. Inmiddels ligt het wetsvoorstel afstammingsrecht bij de Eerste Kamer.10 Het beoogt aanpassing van het klassieke afstammingsrecht aan de eisen van deze tijd. Er is meer dan voorheen 'aansluiting gezocht bij de natuurlijke afstamming'.11

ANNELIES HENSTRA

deze de verwekker is van het kind of op de grond dat de man als levensgezel van de moeder heeft ingestemd met een daad die de verwekking van een kind tot gevolg kan hebben gehad. Door de gerechtelijke vaststelling ontstaan familierechtelijke betrekkingen tussen vader en kind.13 b. Het verbod van erkenning door de gehuwde man vervalt. c. De voor erkenning vereiste toestemming van de moeder kan worden vervangen door die van de rechter, indien de man die wil erkennen de verwekker is van het kind en de erkenning de belangen van het kind of de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind niet schaden (art. 204 Wv). d. De mogelijkheid tot ontkenning van het door huwelijk ontstane vaderschap worden voor de vader en moeder gelijk getrokken. Ook het kind krijgt de mogelijkheid het door huwelijk ontstane vaderschap te ontkennen. Grond voor de ontkenning is het feit dat de vader niet de biologische vader is van het kind (art. 200 Wv). Voorts kan nog worden gewezen op de afschaffing van de verjaring van de vaderschapsactie. De hoofdregels met betrekking tot het ontstaan van het juridisch ouderschap blijven overigens ongewijzigd.14

Belangrijke wijzigingen12 a. De gerechtelijke vaststelling van het vaderschap wordt als nieuwe figuur geïntroduceerd (art. 207 Wv). Op verzoek van moeder of kind kan de rechtbank het vaderschap van een man vaststellen op de grond dat

Ad c. Erkenning tegen de wil van de moeder De huidige regeling van erkenning tegen de wil van de moeder is gebaseerd op de jurisprudentie van de Hoge Raad.15 In deze jurisprudentie wordt een onderscheid gemaakt tusen de 'gebruikelijke' en de 'niet-gebruikelijke' situatie. In de gebruikelijke situatie dat de moeder het gezag heeft over het kind, daarmee in gezinsverband samenleeft en het kind verzorgt en opvoedt, wordt haar toestemming slechts door die van de rechter vervangen indien de moeder geen enkel te respecteren belang heeft bij haar weigering. Een belangenafweging vindt dan niet plaats. Dit wordt pas anders indien (ondermeer) de verwekker meer dan gebruikelijk heeft gezorgd. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad kan een vrij duidelijke lijn richting honorering van zorg worden gedistilleerd.16 De mogelijkheid voor de verwekker17 om het kind

6. TK 1995-1996, 22 700, nr 18, aangenomen met 81 tegen zestig stemmen. 7. Nuytinck, A.J.M, Het hete hangijzer van het homohuwelijk, FJR 1996, nr 6, p. 125 (editorial). Zie verder o.a. Burg, W. van der, Het huwelijk - een omstreden instituut, NJB 1997, nr 29, p. 1321-1325; Het homohuwelijk de rechtsorde int redactioneel NJCM-bulletin 1996, jrg. 21-4, p. 491-494; Schutte-Heide-Jorgensen, L., Recht op homohuwelijk! Ars Aequi 1997, nr 2, p. 86-92; Waaldijk, C , Naar een gelijkgeslachtelijk huwelijk, FJR 1995, nr 10, p. 229-231. 8. Pessers, D.W.J.M., Liefde is niet genoeg, De betekenis van het verwantschapssysteem, Justitiële Verkenningen 1996, nr 8, p. 46-54. Dit nummer van JV is geheel gewijd aan het thema 'wenskinderen'. Zie ook de reactie hierop van A. Veldman, Heeft een nicht geen verwanten} Het verwantschapssysteem en homosexueel ouderschap, Nemesis 1997, p. 1-3. Zie verder o.a. Waaldijk, C , Van volle adoptie naar eenvoudige aanneming van juridisch ouderschap, FJR 1996, nr 5, p. 98-102. 9. Zie bijv. FJR 1996, nr 4, Themanummer over de herziening van het afstammingsrecht; Wortmann, S., Het derde wetsvoorstel herziening van het afstammings- en adoptierecht, FJR 1996, nr 6, p. 126-131; Wamelen, C. van, Het tekort in het familierecht, in het bijzonder het afstammingsrecht, NJB 1996, nr 28, p. 1093-1102. 10. Kamerstukken 24 649.

11. TK 1995-1996, 24 649, nr 6, p. 2. 12. Zie voor een gedetailleerde bespreking van het wetsvoorstel o.m.: Smits, V.M., Waar komen de kinderen straks vandaan! Het nieuwe afstammings- en adoptierecht, Nemesis 1997, p. 27 en I. de Hondt en N. Holtrust, Met het afstammingsrecht naar de eenentwintigste eeuw, NJB 1996, nr 20, p. 749-754. 13. Zie voor een bespreking van deze figuur: Heida, A., De gerechtelijke vaststelling van het vaderschap, FJR 1997, nr 5, p. 115118. 14. Dit tot verdriet van Van Wamelen (a.w). In haar optiek moet het juridisch vaderschap afhankelijk worden gesteld van een bij de geboorte-aangifte te overleggen medische verklaring, zodat juridisch vaderschap naadloos aansluit bij biologisch vaderschap. Zie ook de reactie van C.J. Forder, Biologisch ouderschap: vaders met of zonder keurmerk, NJB 1997, nr 1, p. 19-21. Voor 'tekorten' in de regeling van juridisch moederschap zij verwezen naar: Sutorius, E.Ph.R en H.L.J.M. Kersten, Het gezag van draagmoeders, NJB 1997,nr25,p. 1116-1120. 15. Zie uitsprakenreeks van de HR vanaf 8 april 1988, NJ 1989,170. 16. Zie E. lx>eb en A. Henstra, Moet erkenning zorgen baren? De rol van zorg bij erkenning tegen de wil van de moeder, Nemesis 1996, p. 83-86. 17. Volgens de MvT is de verwekker de man die samen met de moe-

1997 nr 6

187

I


tegen de wil van de moeder te erkennen, is in het wetsvoorstel aanzienlijk uitgebreid. De rechter treedt reeds op grond van het enkele feit van verwekkerschap in een belangenafweging. Daarbij is de bloedband de enige doorslaggevende factor, er hoeft geen sprake te zijn van family life. De memorie van toelichting en de tekst van de wet zwijgen hierover althans in alle toonaarden. Zorg speelt überhaupt geen enkele rol. Bij de belangen'afweging' staat het belang van de verwekker bij de totstandkoming van een familierechtelijke betrekking 'primair'.18 Slechts indien de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind zou schaden, wordt vervangende toestemming geweigerd. De voorbeelden die de memorie van toelichting noemt zijn niet bepaald geruststellend: van schade is bijvoorbeeld sprake indien een verkrachter zijn kind zou willen erkennen.

De bloedband is de enige doorslaggevende factor, er hoeft geen sprake te zijn van 'family life'.

Aangezien er blijkbaar alleen in extreme gevallen rekening gehouden gaat worden met de belangen van moeder en kind, is er mijns inziens helemaal geen sprake van een (evenwichtige) belangenafweging. De hele regeling komt erop neer dat de verwekker in principe recht heeft op erkenning, ongeacht de vraag of hij in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind. Men heeft alleen niet zover willen gaan het toestemmingsvereiste van de moeder formeel af te schaffen. Materieel dreigt het echter een lege huls te worden.19 Daarmee wordt de moeder een belangrijke bescherming tegen ongewenste inmenging in haar privé- en gezinsleven ontnomen. Aan erkenning kleven immers ingrijpende gevolgen, zoals een omgangsrecht en de bevoegdheid een verzoek tot gezagswijziging in te dienen. Het valt mijns inziens niet te rechtvaardigen mede in het licht van artikel 8 EVRM dat ook voor de moeder een recht op respect voor haar privé- en gezinsleven zou moeten inhouden - dat aan het belang van de zorgende ouder in een conflictsituatie als erkenning tegen de wil van de moeder zo weinig gewicht wordt toegekend.

ANNELIES HENSTRA

spraak van 8 december 1995.20 De onwenselijke consequentie hiervan is, dat niemand de erkenning van het kind door de verwekker tegen kan houden indien de moeder is overleden. Ook het kind niet. Het wetsvoorstel ondervangt dit bezwaar door ook in deze situatie rechterlijke toestemming te eisen. Ad d. Ontkenning door het kind De figuur van ontkenning van het huwelijksvaderschap is in het wetsvoorstel fors uitgebreid. Ook het kind heeft deze ingrijpende mogelijkheid gekregen. Ontkenning door het kind past naadloos bij het biologische determinisme, een stroming die niet alleen in de afstammingswetgeving maar ook in de rechtspraak zienderogen terrein wint. Tot welke extremen dit denken kan leiden illustreren de twee onderstaande uitspraken. Recent liet de Hoge Raad een uitspraak van het hof in stand waarin een moeder op vordering van de dochter was veroordeeld de identiteit van de biologische vader te onthullen. In hoger beroep had de moeder gesteld dat zij deze informatie niet kon verschaffen, aangezien haar dochter was verwekt tijdens een groepsverkrachting door onbekenden. Volgens de Hoge Raad mocht het hof dit verweer terzijde schuiven, nu de moeder had nagelaten ook aannemelijk te maken dat zij de gevraagde informatie niet kon geven.21 In een kort geding dat onlangs diende eiste een wettige dochter dat haar ouders zich aan een DNAen bloedgroeponderzoek zouden onderwerpen, omdat zij ernstig aan haar afstamming twijfelt.22 Het Salomonsoordeel van de DNA-test zal naar het zich laat aanzien in de toekomst steeds vaker voor de rechter worden ingeroepen.23 EHRM-rechtspraak

Overigens is volgens het wetsvoorstel óók vervangende toestemming voor erkenning vereist, indien de moeder is overleden. In het huidige recht geldt het toestemmingsvereiste enkel tijdens het leven van de moeder, aldus uitdrukkelijk de Hoge Raad in zijn uit-

Recent deed het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) uitspraak in de zaak X, Y en Z tegen het Verenigd Koninkrijk.24 Het gaat in deze zaak om een vrouw-naar-man transsexueel (X) die sinds 1979 samen leeft met Y. Middels KID krijgen zij in 1992 een kind. De klacht heeft betrekking op het feit dat X onmogelijk juridische vader kan worden van Y. (De Engelse wet erkent namelijk geen geslachtsverandering). De uitspraak van de ECRM was destijds spraakmakend, omdat de commissie de betrekkingen tussen een vrouw-naar-man transsexueel, een vrouw en hun KID-kind wél als family life kwalificeerde, terwijl zij tegelijkertijd op het standpunt bleef staan dat er tussen een lesbisch ouderpaar en hun KID-kind géén sprake is vanfamily life.25 Een fraaier voorbeeld van de enorme waarde die in de context van ouderschap vaak wordt toegekend aan geslachtsverschil en sexerollen, lijkt mij nauwelijks denkbaar. De ECRM concludeerde tot schending van artikel 8 EVRM, nu aan X niet het

der het kind op natuurlijke wijze heeft laten ontstaan (dus niet de donor). 18. MvT p. 11. 19. Zie Blokland, E. van, Zorg, gezag en ouderschap, Nemesis 1997, p. 85-87. 20. NJ 1996,405 m.nt. JdB. In het wetsvoorstel zijn de woorden 'bij het leven van de moeder' van art. 1:224 onder d BW geschrapt. 21. HR 3 januari 1997, RvdW 1997,13c. 22. Pres. Rb 's-Hertogenbosch 27 maart 1997, KG 1997, 147. 23. Sinds de invoering van de DNA-test zes jaar geleden, is het aan-

tal afgenomen testen al enorm toegenomen, zie NRC Handelsblad van 8 februari 1997: 'In 1996 bereikte het aantal bij het CLB afgenomen testen een recordhoogte: ruim 250 tegen zeventig in 1987.' Zie over het recht op afstammingsgegevens D. Wolfhagen, Wat niet weet, wat niet deert, Nemesis 1997, p. 98-103. 24. EHRM 22 april 1997, RN 1997,778. 25. ECRM 27 juni 1995, RN 1996, 537, m.nt. NH en IdH. Zie m.n. paragraaf 53-55 van de ECRM-uitspraak. Wat betreft het lesbisch ouderpaar wordt gedoeld op de Kerkhovenzaak, ECRM 19 mei 1992, RN 1992,291.

188

NEMESIS

I


volledige juridische vaderschap werd toegekend. De mogelijkheid van gezag hield volgens de ECRM onvoldoende juridische erkenning in van de ouderrol van X.26 Dit oordeel wordt door het EHRM niet bevestigd: er is weliswaar sprake van family life tussen Y, X en Z, maar een schending van art. 8 EVRM wordt niet aanwezig geacht. Overigens is dit de eerste uitspraak van het EHRM over een sociale (transsexuele) ouder en kind en hun recht op respect voor familie- en gezinsleven. Voorheen betrof het steeds biologische ouders en hun nageslacht.

Een fraaier voorbeeld van de enorme waarde die vaak wordt toegekend aan geslachtsverschil en sexerollen, lijkt mij nauwelijks denkbaar. Family life In tegenstelling tot de ECRM doet het EHRM bij zijn beslissing dat er tussen X, Y en Zfamily life aanwezig is, geen uitspraak over de situatie van een vrouwenpaar met kind. De algemene bewoordingen die het EHRM hanteert om aan te geven wanneer er sprake kan zijn van family life, sluiten de aanname van family life in bovengenoemde situatie echter niet uit: 'When deciding whether a relationship can be said to amount to "family life", a number of factors can be relevant, including wether the couple live together, the length of their relationship and wether they have demonstrated their commitment to each other by having children together or by any other means'. Geen schending van artikel 8 EVRM Het EHRM is van mening dat artikel 8, in de context van een transsexuele sociale (niet-biologische) vader, geen positieve verplichting voor de staat impliceert om deze persoon ook als juridische vader te erkennen. Transsexualiteit en niet-biologisch ouderschap (KID) roepen namelijk ingewikkelde kwesties op waarover onder de lidstaten geen consensus bestaat en ten aanzien waarvan de wet zich in een overgangsfase lijkt te bevinden. Waarschijnlijk struikelt het EHRM vooral over de transsexualiteit. De indruk die door het Hof wordt gewekt dat er geen overeenstemming bestaat over de regeling van het juridisch ouderschap van KID-kinderen in het algemeen, lijkt mij namelijk niet juist. In ieder geval in Engeland, maar ook in Nederland kan de niet-biologische vader van een middels 26. Zie paragraaf 65. 27. Adoptie en afstamming worden tezamen behandeld in één wetsvoorstel, zie kamerstukken 24 649. Zie voor een bespreking Smits (a.w.). 28. Overigens is de staatssecretaris van plan om interlandelijke adoptie ook mogelijk te maken voor één persoon alleen, TK 19961997, 22 700, nr 22. 29. Bij 'stiefouder' of 'partner'adoptie worden de familierechtelijke betrekkingen met de ouder-partner niet verbroken. Dit i.t.t. eenouderadoptie. Zie over stiefouderadoptie K. Blankespoor, Stiefouderadoptie, wonderlijk of monsterlijk construct? FJR 1997, nr 2, p. 3744.

1997 nr 6

ANNELIES HENSTRA

KID verwekt kind zonder problemen juridische vader worden. Adoptie 27

Belangrijkste wijzigingen a. Adoptie door een ongehuwd paar van verschillend geslacht gaat tot de mogelijkheden behoren, evenals eenouderadoptie (art. 227 Wv). Dit voorstel heeft alleen betrekking op de binnenlandse adoptie. De buitenlandse adoptie blijft dus beperkt tot een echtpaar.28 b. De positie van de oorspronkelijke juridische ouder wordt versterkt. Aan tegenspraak van deze ouder kan nog slechts onder bepaalde, zeer beperkt omschreven omstandigheden worden voorbijgegaan (art. 228 lid 2 Wv). Ad a. Adoptie door homosexueel paar Voor partners van hetzelfde geslacht blijft het vooralsnog onmogelijk samen een kind te adopteren. Op 5 september jongstleden wees de Hoge Raad een verzoek tot adoptie door de vrouwelijke partner van de moeder - een soort stiefouderadoptie29 - af. De Hoge Raad bepaalde in navolging van het hof dat voorzien in een dergelijk verzoek de rechtsvormende taak van de rechter te buiten zou gaan. Daarbij liet de Hoge Raad in het midden of de Nederlandse wetgeving op dit punt in strijd is met het EVRM. Moltmaker daarentegen constateerde in zijn conclusie dat de huidige wetgeving in dit opzicht niet in overeenstemming lijkt te zijn met het EVRM. Opmerkelijk (en ergerlijk) is de overweging van de Hoge Raad dat onder ogen zal moeten worden gezien of de 'bijzondere aard' van deze adoptievorm waarbij de gedachte aan een vorm van afstamming wordt losgelaten, wellicht behoort mee te brengen dat niet elke band met de biologische vader door de adoptie wordt verbroken.30 Hiermee wordt - mijns inziens geheel ten onrechte - gesuggereerd dat er tussen adoptie door heterosexuelen en homosexuelen een wezenlijk onderscheid bestaat dat een verschil in behandeling kan rechtvaardigen. Ook in geval van adoptie door heterosexuelen geldt immers dat er geen sprake is van een 'vorm van (natuurlijke) afstamming'. Het instituut adoptie beoogt juist de bevestiging van een opvoedingsrelatie tussen een kind en een volwassene die niet de biologische ouder is.31 Gezagsrecht Het wetsvoorstel Gezamenlijk gezag voor een ouder en zijn partner (voorheen: medevoogdij) en gezamenlijke voogdij ligt inmiddels bij de Eerste Kamer.32 Het beoogt juridische bescherming te bieden aan feitelijk 30. Hiermee verwijst de HR overigens naar een zwakke vorm van adoptie, een onderwerp waarvoor veel aandacht bestaat in de literatuur. Zie de recent verschenen proefschriften van M. Meijdam-Slappendel, Adoptie in Nederland, en G. Schmidt, Sterke en zwakke adopties: een rechtsvergelijkend onderzoek, T.M.C. Asser Instituut Den Haag 1996. 31. Zie in gelijke zin C. Forder, NJCM-Bulletin 1997, nr. 1, p. 3034, noot bij Rechtbank Haarlem (adoptie door biologische vader), 30 juli 1996 en Rechtbank Amsterdam, 1 mei 1996 (adoptie door meemoeder). 32. Kamerstukken 23 714.

189

I


bestaand gezinsleven tussen kinderen en volwassenen die niet (allebei) de juridische ouders van deze kinderen zijn. De belangrijkste wijzigingen a. Voor gezamenlijk gezag is niet langer vereist dat beide ouders in familierechtelijke betrekkingen staan tot het kind. Een juridische ouder en een 'niet-ouder' kunnen eveneens met gezamenlijk gezag worden bekleed (art. 253t Wv). Ook een partner van hetzelfde geslacht als de ouder komt voor medegezag in aanmerking. Gezamenlijke uitoefening van de voogdij door de voogd en een 'ander', gaat eveneens tot de mogelijkheden behoren (art. 282 Wv). b. Na echtscheiding wordt de gezamenlijke uitoefening van het gezag automatisch voortgezet, tenzij de ouders of een van hen de rechtbank verzoeken in het belang van het kind te bepalen dat het gezag over een kind of de kinderen aan een van hen alleen toekomt (art. 251 Wv).33 Ad a. Gezamenlijk gezag van ouder en partner (voorheen: medevoogdij). In het wetsvoorstel is gezamenlijk gezag losgekoppeld van familierechtelijke betrekkingen. Hiermee wordt een belangrijke en principiële stap in het familierecht gemaakt. Vooral voor sociale ouder en kind in een homosexuele leefvorm houdt deze mogelijkheid een verbetering in. Toch blijft medegezag vergeleken met juridisch ouderschap (dat voor hen is uitgesloten) een mager instituut dat onvoldoende bescherming biedt.34 Een belangrijk bezwaar is dat medegezag geen onherroepelijke band vestigt tussen sociale ouder en kind en geen familiebanden tussen het kind en de familie van de sociale ouder in het leven roept. Ad b. Gezamenlijk gezag na echtscheiding Deze omdraaiing van de huidige regel heeft tot doel gezamenlijk gezag na echtscheiding tot norm te verheffen. De ouder die toch het eenhoofdige gezag wenst zal moeten aantonen dat het belang van het kind daarmee beter is gediend.35 Aangezien kinderen na echtscheiding meestal aan de moeder worden toegewezen, zijn het vooral vrouwen die op die manier in de verdediging worden gedwongen. Gezamenlijk gezag na echtscheiding is voor de wetgever kennelijk een ideaalbeeld, maar het getuigt van weinig realiteitszin deze 'idylle' te willen opdringen aan twee personen tussen wie het in de regel niet (meer) botert. In de situatie dat 33. Deze bepaald niet onbelangrijke wijziging is een beetje stiekem het wetsvoorstel ingeslopen, namelijk bij Nota van Wijziging, TK 1995-1996,23 714, nr 7. 34. Zie o.a. de commentaren van het Clara Wichmann Instituut, mei 1995, alsmede van de Nederlandse Gezinsraad, Den Haag 1995. 35. TK 1996-1997, 23 714, nr 11, p. 12. 36. Als bv. de niet-zorgende ouder het kind niet terugbrengt, kan de politie niet meewerken aan het thuisbrengen van het kind, zie Janssen, 1. Nieuwe wetgeving ouderlijk gezag, Algemeen Politieblad 1996,nrlO,p. 10-12. 37. Zie voor een zorgethische benadering van gezamenlijk gezag na echtscheiding: Sevenhuijsen, S., Oordelen met zorg, Feministische beschouwingen over recht, moraal en politiek, Amsterdam Meppel 1996, p. 114e.v. 38. De Savornin Lohman (hoogleraar orthopedagogiek) meent dat het voorstel niets met het belang van het kind van doen heeft. Er is immers niets bekend over het welzijn van kinderen bij gezamenlijk

190

ANNELIES HENSTRA

een goede verstandhouding ontbreekt, kan gezamenlijk gezag een bron zijn van conflicten en (dan) gemakkelijk als machtsmiddel worden misbruikt.36 Zeker in geval van een conflictsituatie ligt het voor de hand dat de ouder die dagelijks voor het kind zorgt, ook de beslissingsbevoegdheid toekomt. Niet alleen kan deze persoon het best de belangen van het kind behartigen, de beslissingen die moeten worden genomen hangen daarnaast sterk samen met de inrichting van diens eigen leven (denk aan schoolkeuze, woonplaatskeuze).37 Bovendien is het nog maar de vraag of gezamenlijk gezag ook in het belang is van kinderen.38 Mogelijk is een kind meer gebaat bij de duidelijkheid en stabiliteit die het eenhoofdig gezag biedt.

Hiermee wordt gesuggereerd dat er tussen adoptie door heterosexuelen en homosexuelen een wezenlijk onderscheid bestaat. Omgangsrecht De titel die handelt over omgang en informatie39 is betrekkelijk kort geleden in het Burgerlijk Wetboek ingevoerd. Op wetgevingsgebied zijn dan ook geen nieuwe ontwikkelingen gaande met betrekking tot het omgangsrecht. Wel kunnen enkele uitspraken over het nieuwe recht worden gemeld.40 Het omgangsrecht maakt onderscheid tussen juridische niet-gezagsouders en anderen die in een nauwe persoonlijke betrekking staan tot het kind. Alleen een juridische niet-gezagsouder heeft in principe récht op omgang met het kind.41 Voor de tweede categorie is bepaald dat de rechter desgevraagd een omgangsregeling kan vaststellen.42 Dit is een wezenlijk verschil. Onlangs bevestigde de Hoge Raad dat een verwekker die zijn kind niet heeft erkend in de tweede categorie valt.43 Hetzelfde geldt voor een sociale ouder.44 Bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van een sociale ouder, gelden echter strengere eisen dan voor een (enkel) biologische vader wat betreft de aan te voeren concrete omstandigheden met betrekking tot het bestaan van family life met het kind.45 gezag en van enige belangstelling voor dit onderwerp is tot dusverre niets gebleken. 'Op dit moment is kennelijk harmonie - het poldermodel na echtscheiding — bon ton. Laten wij dat dan zeggen, en niet net doen alsof dat in het belang van kinderen is.' De Volkskrant 8 september 1997. 39. Titel 15, artt. l:377a-377h BW. 40. Zie verder L. van der Elburg en H. te Grotenhuis, De praktijk van het omgangsrecht, Den Haag 1996. Dit rapport doet verslag van onderzoek naar ervaringen met omgangsrecht. Het onderzoek werd in opdracht van het ministerie van Justitie verricht. 41. Overigens kan de rechter ook bij gezamenlijk gezag een omgangsregeling vaststellen tussen het kind en de ouder bij wie het kind zijn gewone verblijfsplaats niet heeft, vgl. art. 1: 377h BW. 42. Vgl. art. 1:377a en f BW. 43. HR 15 november 1996, RvdW 1996, 223. 44. D. w.z. een ouder die niet de biologische noch de juridische ouder

NEMESIS

ANNEUIES HENSTRA


uil De juridische niet-gezagsouder heeft tevens een informatie- en consultatierecht, naast het omgangsrecht. Op verzoek van de gezagsouder kan hem dit recht door de rechter worden ontzegd.46 Recent speelde een dergelijke zaak bij het Gerechtshof Amsterdam.47 De man in casu was veroordeeld voor het sexueel misbruiken van kinderen. Hij had dit misbruik op film vastgelegd en verspreid. De rechtbank had de informatieplicht buiten toepassing verklaard. De moeder moest echter wel eens per jaar een recente foto aan de vader sturen. Hiertegen gaat de moeder in hoger beroep. Zij staat op het standpunt dat het sturen van een foto ook een vorm van informatieverstrekking is en derhalve onverenigbaar met de ontzegging van de informatieplicht. Zonder nader op dit punt in te gaan oordeelt het hof dat het belang van het kind zich verzet tegen het sturen van een foto. Tot slot wil ik nog een uitspraak noemen als (schokkend) voorbeeld van de disciplinerende wijze waarop het omgangsrecht wordt gehanteerd. Een moeder gaat in hoger beroep tegen de verlenging van een ondertoezichtstelling, omdat deze alleen wordt gebruikt voor het tot stand brengen van een omgangsregeling tussen vader en kind. Het hof overweegt dat het achterwege blijven van contacten tussen vader en kind tot gevolg kan hebben dat het kind zodanig opgroeit dat de geestelijke belangen van dat kind ernstig worden bedreigd. Derhalve kan onder bepaalde omstandigheden het niet tot stand komen van een omgangsregeling zo ingrijpend zijn dat daarin voldoende gronden voor een

45. HR 23 juni 1995, NJ 1996, 17 m.nt JdB. 46. Art. 1:377b BW. 47. 5 juni 1997, RN 1997, nr 779. 48. Hof Leeuwarden 9 oktober 1996, RN 1997, 780. Ook in de literatuur wordt al gepleit voor een dergelijk (m.i. oneigenlijk) gebruik van de o.t.s., zie Ringeling-Bellaart, M., Recht op omgang: lust of last, IUST 1996, nr 3, p. 71-74. Andere uitspraken over omgangsrecht: HR 24 januari 1997, RN 1997, 781 (Verrekening dwangsom verbeurd voor niet nakomen omgangsregeling) en HR 25 april 1997, NJB 1997, HOC (Omgangsrecht, verbreking/ami7y life).

1997 nr 6

ondertoezichtstelling geacht.48

aanwezig

kunnen

worden

Naamrecht Vorig jaar nog verzuchtte Loeb dat het naamrecht 'een niet te nemen bastion' lijkt.49 Na een slepende wets- en discussiegeschiedenis is het nieuwe naamrecht inmiddels een feit.50 De wet zal vermoedelijk op 1 januari 1998 in werking treden.51 Belangrijkste wijzigingen a. De ouders kunnen kiezen tussen de geslachtsnaam van moeder of vader, indien beiden in familierechtelijke betrekkingen staan tot het kind. Indien er geen juridische vader in het spel is, krijgt het kind nog steeds automatisch de geslachtsnaam van de moeder. De keuze moet geschieden op het moment dat er familierechtelijke betrekkingen met beide ouders ontstaan, dus bij de geboorte-aangifte in geval van huwelijk of ter gelegenheid van de erkenning. Blijft een eensluidende keuze uit dan krijgt het binnen huwelijk geboren kind automatisch de geslachtsnaam van de vader. Buiten huwelijk is de naam van de moeder doorslaggevend. De keuze voor de geslachtsnaam blijft beperkt tot het eerste gezamenlijke kind. Alle volgende kinderen hebben dezelfde geslachtsnaam als het eerste kind. b. Een man die gehuwd is (of gehuwd is geweest) wordt bevoegd de naam van zijn vrouw te voeren. Binnen het huwelijk wordt in de nieuwe wet vastgehouden aan het primaat van de naam van de vader. Eer-

49. Loeb, E., Van 'Vaders naam is wet' naar 'Moeders wil is wet' ? Onderweg naar het naamrecht van morgen, FJR 1996, nr 5, p. 108114. 50. Wet van 10 april 1997 tot wijziging van de artikelen 5 en 9 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek en in verband daarmede van enige andere artikelen van dit Wetboek, Staatsblad 1997, 161. 51. Zie voor een bespeking van het nieuwe naamrecht Wortmann, S., Voor wie ik liefheb wil ik heten, Wijziging van het naamrecht, Ars Aequi 1997, nr 7/8, p. 507-512.

191


dere plannen om de naam van de moeder ook binnen huwelijk te laten prevaleren waren kennelijk niet haalbaar.52 De rapportagecommissie van het VN-vrouwenverdrag acht het nieuwe naamrecht in strijd met het verdrag.53 Intussen lijken de voorwaarden waaronder een wijziging van de achternaam van kinderen in die van hun moeder plaatsvindt, door de administratieve rechter enigszins te zijn versoepeld.54 Naar verluidt wordt gewerkt aan een nieuwe richtlijn voor geslachtsnaamswijziging. Overigens is niet iedereen van plan zich bij het nieuwe naamrecht neer te leggen. Volgens Van Dijk past er maar één antwoord op het nieuwe naamrecht: 'See you in court'.55 Ik ben benieuwd. Partnerschapsregistratie Naast het huwelijk zal op 1 januari 1998 een nieuwe burgerlijke staat zijn intrede in Nederland doen: geregistreerd partnerschap. Althans, als de streefdatum van inwerkingtreding van de wet Geregistreerd partnerschap wordt gehaald. Deze wet werd op 1 juli 1997 aangenomen door de Eerste Kamer en is inmiddels gepubliceerd in het Staatsblad.56 Volgens de nieuwe wet kunnen twee personen hun 'partnerschap' laten registreren bij de burgerlijke stand. Geregistreerd parnerschap is bedoeld als alternatief voor het huwelijk. De registratiemogelijkheid zal zowel aan homosexuele als aan heterosexuele paren worden geboden. Een vereiste voor het aangaan van geregistreerd partnerschap is dat partner(s) die de Nederlandse nationaliteit niet bezitten over een (rechts)geldige verblijfstitel beschikken.57 Anders dan het huwelijk heeft de partnerschapsregistratie alléén rechtsgevolgen voor de relatie tussen twee volwassenen onderling. De bepalingen terzake van de rechten en plichten tussen de echtgenoten zijn van overeenkomstige toepassing verklaard op de geregistreerde partners. De rechtsgevolgen die het huwelijk heeft voor de verhouding met de staande huwelijk geboren kinderen, zijn uitdrukkelijk van overeenkomstige toepassing uitgesloten. Er onstaan dus geen familierechtelijke betrekkingen met de eventuele kinderen van de partner. De beëindiging van geregistreerd partnerschap kan bij onderlinge overeenstemming buiten de rechter om geschieden.58

52. Voor een blik over de grens waar de naam van de moeder wel prevaleert zie: Heide-Jorgensen, L., Het naamrecht in Denemarken, FJR 1997, nr 3, p. 62-63. 53. Groenman, L. e.a., Het Vrouwenverdrag in Nederland anno 1997, SZW/VUGA 1997, p. 53-54 en 112. 54. Raad van State, 14 maart 1996 en Besluit staatssecr. 23 september 1996, Rechtshulp 1997, nr 6/7, p. 44-49, m.nt. IdH en NH. 55. Het nieuwe naamrecht: eenfalende wetgever, Nemesis 1997, p. 122-123. 56. Wet van 5 juli 1997 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek en van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met opneming daarin van bepalingen voor het geregistreerd partnerschap, Staatsblad 1997, 324 (wetsvoorstel 23 761). Op 18 juni 1997 is wetsvoorstel 25 407 (Aanpassingswet geregistreerd partnerschap) bij de TK ingediend. 57. Vergelijk art. 80a lid 1 en 2 van de nieuwe wet. 58. Zie voor een gedetailleerde bespreking van het wetsvoorstel: Hoevenaars, P.P.M., Het wetsvoorstel partnerschapsregistratie, WPNR 1997, nr 4, p. 226-232. 59. Merkwaardig genoeg is het instituut later eveneens voor hetero-

192

ANNELIES HENSTRA

Het is positief te noemen dat er eindelijk iets is geregeld voor homosexuele paren.59 Van een volwaardig substituut voor het huwelijk is echter geen sprake. Terecht spreekt Jessurun d'Oliveira van een gecastreerd huwelijk nu de gevolgen voor kinderen van de registratie zijn afgesneden.60 Kenmerkend voor het huwelijk is nu juist dat het de driehoeksrelatie tussen twee volwassenen en hun kind(eren) regelt. Een ander belangrijk en niet te rechtvaardigen verschil met het huwelijk is het vereiste van een geldige verblijfstitel bij gebreke van de Nederlandse nationaliteit.61 Om in aanmerking te komen voor een verblijfstitel moet een ongehuwd paar aan scherpere inkomens- en huisvestingseisen voldoen dan een gehuwd paar. Homosexuelen blijven dus op dit punt in een nadeliger positie verkeren dan heterosexuelen omdat zij niet kunnen trouwen.

De rapportagecommissie van het VNvrouwenverdrag acht het nieuwe naamrecht in strijd met het verdrag.

Echtscheidingsrecht Vorig najaar verscheen het rapport Anders scheiden van de Commissie Herziening Scheidingsprocedure.62 De voorstellen van de zogenoemde Commissie-De Ruiter zijn gericht op de totstandkoming van een eenvoudige scheidingsprocedure en het bevorderen van echtscheidings- (en omgangsbemiddeling. Echtscheidingsbemiddeling wordt vrij algemeen gezien als succesvolle methode van conflictoplossing.63 De gedachte is dat een soepel verlopend scheidingsproces waarin tegenstellingen eerder worden verzoend dan aangescherpt, toekomstige conflicten over met name de gezags- en omgangsregeling kan voorkomen en aldus bijdraagt aan een duurzame oplossing van scheidingsproblemen. De Commisie-De Ruiter stelt voor om scheiden zonder rechter mogelijk te maken indien partijen door bemidsexuele paren opengesteld, zie o.a. M.J.A. Mourik, Geregistreerd partnerschap'. WPNR 1997, nr. 4, p. 225-226. 60. Jessurun d'Oliveira, H.U., Geregistreerd partnerschap en de Europese Unie, Kanttekeningen over de internationale reikwijdte vanhetwetsvoorstel,NJB 1995,nr.43,p. 1566-1570. Overigens zijn de kanttekeningen deels achterhaald door latere wijzigingen. 61. In haar advies wijst de Commissie-Kortmann deze eis af. Zij acht de eis niet gerechtvaardigd, mede in aanmerking genomen het feit dat het aangaan van een geregistreerd partnerschap in zeer veel opzichten gelijkt op het aangaan van een huwelijk. De eis wordt echter vooralsnog gehandhaafd. De staatssecretaris wil eerst de evaluatie van de schijnhuwelijkenregeling afwachten maar is daarna wel bereid eenzelfde regeling (met het oogmerk schijnhuwelijken of registraties tegen te gaan) voor beide instituten te gaan invoeren, zie EK 1996-1997, 23 761, nr 157d, p. 2. Het advies van de Commissie is als bijlage bij deze nadere memorie gevoegd. 62. Den Haag, 2 oktober 1996. 63. Lees over bemiddeling bijvoorbeeld: Gijbels, L.J.H., De reden van het succes van (scheidings)bemiddeling, FJR 1996, nr. 2, p. 3134.

NEMESIS


ANNEL1ES HENSTRA

deling van een advocaat of notaris tot overeenstemming zijn gekomen over de gevolgen van hun scheiding. De overeenkomst moet worden vastgelegd in een convenant. Het rapport bevat een opsomming van onderwerpen waarover een regeling niet mag ontbreken en stelt als voorwaarde dat het gezamenlijk gezag blijft gehandhaafd. Uit de verplichte mede-ondertekening van een advocaat of notaris blijkt (alleen) dat het convenant aan de gestelde vormvereisten voldoet. De ambtenaar van de burgerlijke stand kan vervolgens de echtscheiding op verzoek van beide echtgenoten tot stand brengen. De huidige echtscheidingsprocedure met verplichte procesvertegenwoordiging wordt daarnaast gehandhaafd als keuzemogelijkheid.64

met de zorg voor kinderen. Te denken valt ook aan ongelijkwaardigheid door verschillen in conflictbenadering tussen vrouwen en mannen.66 De Emancipatieraad adviseert onder meer een toetsingscommissie voor convenanten in te stellen. De Bruijn-Lückers, Von Brucken Fock alsook de Emancipatieraad zijn van mening dat de voorgestelde procedure onvoldoende waarborgen biedt voor een behoorlijke belangenbehartiging van de kinderen.67 Intussen heeft de staatssecretaris te kennen gegeven de tijd nog niet rijp te achten voor een wetsvoorstel dat scheiden zonder rechter mogelijk maakt. Middels lokale experimenten wil zij eerst onderzoeken hoe buitengerechtelijk scheiden in de praktijk gestalte moet krijgen.68

Op het rapport van de Commissie-De Ruiter is wisselend gereageerd.65 Alhoewel de methode van echtscheidingsbemiddeling op zich positief wordt benaderd, is een voornaam punt van zorg in de commentaren het ontbreken van (rechterlijk) toezicht op het resultaat van de bemiddeling. Dit is met name problematisch indien er sprake is van ongelijkwaardigheid van de partijen en indien er kinderen aanwezig zijn. Zo is het nog maar de vraag of de bemiddelaar oog zal hebben voor de maatschappelijke ongelijkheid tussen mannen en vrouwen die onder andere kan bestaan uit financiële afhankelijkheid van de vrouw in verband

Tot slot

64. Zie voor een uitgebreide beschrijving van de inhoud van het rapport: Oldenborgh, J.W.D. van, Anders scheiden, Het rapport van de Commissie De Ruiter, Echtscheidingsbulletin 1996, nr. 10, p. 1-6. 65. Terwijl de Emancipatieraad ook positieve kanten ziet aan 'Anders scheiden' (zie adviesbrief d.d. 25 februari 1997), toont Von Brucken Fock zich kritisch: Is anders scheiden ook behoorlijk scheiden! FJR 1996, nr. 11, p. 229-239. 66. Marijke Meindersma wijst erop dat het belangrijk kan zijn voor

vrouwen een eigen advocaat in de arm te nemen die uitsluitend haar belangen behartigt en die haar er zo nodig op wijst dat zij rechten prijsgeeft 'om de lieve vrede', Buitengerechtelijk scheiden: goed voor vrouwen?, Nemesis 1997, nr 2 (Actualiteitenkatem) p. 33-35. 67. De Bruijn-Lückers, M.L.C.C, De zwakke partij bij 'anders scheiden' (editorial), FJR 1996, nr. 10, p. 193. 68. TK, vergaderjaar 1996-1997, 25 451, nr. 1 (reactie op de voorstellen van de Commissie-De Ruiter).

1997 nr 6

Het huidige kabinet heeft zich ontpopt als een voortvarende wetgever op het terrein van het familierecht. Bij het resultaat van deze wetgevingsoperatie kunnen met het oog op de positie van vrouwen op zijn minst een aantal vraagtekens worden gezet. Hopelijk wordt de doortastende aanpak ook aangewend om nog voor het einde van de kabinetsperiode tenminste adoptie voor homoparen te realiseren. Het wachten is nu op het rapport van de Commissie-Kortmann. Maar daarover meer in een volgende kroniek.

193

Kroniek van het personen- en familierecht

Recommend Documents