Kluwer Online Research

Kluwer Online Research Vakblad Financiële Planning Terbeschikkingstelling: een update Auteur:

Drs. J.E. van den Berg[1]

Tussen november 2011 en mei 2012 zijn enkele belangrijke uitspraken en arresten verschenen over de terbeschikkingstellingsregeling tussen de dga en zijn BV en tussen vennootschappen onderling. Hierbij heeft de Hoge Raad zich uitgesproken over zowel het verstrekken van een lening als het verstrekken van een zekerheid in de vorm van een borg aan een financiële instelling ten behoeve van een financiering aan de BV. Op 25 november 2011 heeft de Hoge Raad vier belangrijke arresten gewezen over onzakelijke geldleningen, zowel voor leningen die onder de tbs-regeling vallen als voor de leningen in de vennootschapsbelastingsfeer.[2] Uit deze arresten blijkt dat de civielrechtelijke vormgeving van de geldverstrekking in beginsel beslissend is. Dat betekent dat daarna de volgende vragen moeten worden gesteld.[3] 1. Is er fiscaalrechtelijk sprake van een geldlening of kapitaalverstrekking? 2. Als er sprake is van een geldlening is deze geldlening onzakelijk? 3. Als de geldlening onzakelijk is, wat is dan de (rente)vergoeding? In deze bijdrage wordt ingegaan op de relaties tussen de dga en zijn BV. Een aantal arresten heeft betrekking op onderlinge vennootschappelijke verhoudingen. Behandeling laat ik in deze bijdrage achterwege. Voor de belangstellende neem ik in de voetnoot relevante literatuur op.[4] Kapitaalverstrekking Indien een dga vermogen aan zijn BV verstrekt, moet eerst worden nagegaan of er sprake is van eigen vermogen of vreemd vermogen. Bij eigen vermogen valt het vermogensbestanddeel onder de spelregels van box 2: alle opbrengsten (en verliezen) zijn hier dan ook belast (of aftrekbaar) tegen het tarief van 25%.[5] Voor de vennootschap is er sprake van eigen vermogen, waardoor de eventuele vergoeding niet aftrekbaar is. Er is immers sprake van dividend. De civielrechtelijke vormgeving wordt, op basis van staande jurisprudentie, genegeerd als er sprake is van: 1. een schijnlening (indien alleen naar de schijn sprake is van een lening, terwijl partijen in werkelijkheid hebben beoogd een kapitaalverstrekking tot stand te brengen)[6]; 2. een deelnemerschapslening (indien de lening is verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar)[7]; en 3. een bodemlozeputlening (ingeval de geldlening is verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aan de uit die lening voortvloeiende vordering, naar de uitlener reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest, voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald).[8] Een recent voorbeeld over kapitaalverstrekking ging als volgt. Belanghebbende was van 2003

-1-

Kluwer Online Research tot en met 2005 bestuurder en enig aandeelhouder van A BV. In 2003 en 2004 stortte hij ruim € 100.000, via rekening-courant, in A BV. Er was geen leningovereenkomst, geen aflossingsschema en geen rentepercentage overeengekomen. Belanghebbende stelde nog wel dat er bij vergissing geen rente werd berekend, maar het hof acht dit niet aannemelijk. Op 31 december 2005 bedroeg de stand van de rekening-courant € 102.769. In 2006 heeft de Kamer van Koophandel de registratie van A BV in het handelsregister met ingang van 30 december 2005 opgeheven bij gebrek aan baten. Hof Den Haag concludeerde dat de gestorte bedragen geen geldleningen aan A BV waren, maar dat belanghebbende, om de bedrijfsvoering voort te kunnen zetten, het door de geleden verliezen ontstane negatieve bedrijfsvermogen (deels) aanzuiverde via stortingen op de rekening-courant van A BV. Er is dan ook sprake van kapitaalverstrekking. De Hoge Raad stemde hiermee in.[9] Vreemd vermogen Als er geen sprake is van kapitaal, lijkt er sprake te zijn van vreemd vermogen. In dat geval moet er worden vastgesteld of er sprake is van een lening en of deze zakelijk of onzakelijk is. Beide situaties hebben hun eigen fiscale gevolgen. De Hoge Raad definieert de term ‘onzakelijke lening’ als een lening waaraan een debiteurenrisico is verbonden dat een willekeurige derde niet zou willen lopen.[10] Dit begrip moet niet worden verward met ‘ongebruikelijke terbeschikkingstelling’ uit art. 3.92 Wet IB 2001. De zakelijke lening Om vast te stellen of er sprake is van een zakelijke lening heeft de Hoge Raad het volgende aangegeven. De lening zou in beginsel ook door derden kunnen worden verstrekt. Dat betekent dat er een (schriftelijke) leningsovereenkomst is met een marktconforme rentevergoeding, een aflossingsschema en bijbehorende zekerheden. Als dit het geval is, valt de lening (voor de dga) in box 1 op basis van de terbeschikkingstellingsregeling. Ontvangen rente is daar belast en als de BV uiteindelijk toch niet aan de aflossingsverplichtingen kan voldoen is een eventuele afboeking van de lening in box 1 toegestaan. Hierbij wordt nog opgemerkt dat, zodra de BV betalingsachterstand heeft van rente- en/of aflossingsverplichtingen, de dga invorderingsmaatregelen neemt. Doet hij dat niet, dan kan de lening vanaf dat moment onzakelijk worden. Uiteraard kan het omgekeerde zich ook voordoen. De onzakelijke lening Een onzakelijke lening ontstaat als er een lening wordt verstrekt die niet, onder dezelfde voorwaarden, door een derde wordt verstrekt.[11] Civiel en fiscaalrechtelijk is er weliswaar sprake van een lening, maar er zijn onvolkomenheden in prijs (rente) of zekerheid. In eerste instantie zal de prijs moeten worden aangepakt, door een zakelijke (at arm’s length) te bepalen. Als die prijs (rente) zo hoog wordt dat er eigenlijk sprake is van ‘winstdeling’ kan, aldus de Hoge Raad, dit alleen gebeuren door een aandeelhouder die als aandeelhouder optreedt. De Hoge Raad stelt dan ook vast dat de dga het belang van de BV als aandeelhouder dient. Bij de onzakelijke lening zijn er dan ook twee mogelijkheden. 1. De rente wordt zodanig aangepast dat hij zakelijk is. 2. De rente moet zo hoog worden dat er feitelijk sprake is van een winstdelende geldlening.

-2-

Kluwer Online Research In dit tweede geval betekent het dat er feitelijk door de Hoge Raad, bij de aanpassing van de leningsvoorwaarden (lees rente), een soort plafond wordt ingesteld. Ga je daar doorheen dan is er sprake van een winstdelende geldlening. De Hoge Raad stelt namelijk vast dat alleen in het geval dat geen rente kan worden bepaald omdat een onafhankelijke derde niet bereid is om onder dezelfde omstandigheden en voorwaarden eenzelfde lening te verstrekken, er moet worden verondersteld dat de geldverstrekker een debiteurenrisico loopt dat een derde niet zou hebben genomen. In dat geval (bijzondere omstandigheden daargelaten) moet ervan worden uitgegaan dat de geldverstrekker in zijn hoedanigheid van aandeelhouder het debiteurenrisico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de debiteur (BV) te dienen. De Hoge Raad merkte ten slotte nog op dat dit uitgangspunt ook geldt voor geldleningen die bij de geldverstrekker onder de terbeschikkingstellingsregeling vallen.[12] HR 25 november 2011, nr. 10/4588, BNB 2012/78 In de casus van 25 november 2011 ging het om het volgende. M en V zijn gehuwd in gemeenschap van goederen. M leende geld van de Holding van zijn echtgenote en leende dat door aan Beheer BV D. Beheer BV had ook geld van H BV geleend. Het totale bedrag werd doorgeleend aan Werkmaatschappij E. Deze ging echter failliet. Om een doorstart mogelijk te maken schold M de lening kwijt. Hij wilde daarna deze kwijtschelding afboeken als tbs-verlies. Het verlies op deze lening kan, aldus de Hoge Raad, niet in box 1 worden genomen. Een eventuele kwijtschelding op dergelijke lening wordt, op het moment van kwijtschelding, gezien als een informele kapitaalstorting.[13] Dat heeft dan ook tot gevolg dat de verkrijgingsprijs van de ab-aandelen (in box 2) met dit bedrag wordt verhoogd. Het moment van verstrekken van de lening is het moment om vast te stellen of er sprake is van een onzakelijke lening. Uitgangspunt hierbij is of er zakelijke redenen zijn om de lening te verstrekken. Daarnaast moet de BV op het moment van aangaan van de lening, in staat zijn de lening met rente terug te betalen. Dit soort leningen ligt dicht tegen de uitzonderingen aan welke hiervoor onder het kopje ‘kapitaalverstrekking’ zijn besproken. Het verschil ziet echter op het feit dat er een (onzakelijke) lening is verstrekt. De vergoeding wordt dan gecorrigeerd en als rente (in box 1) belast. De afwaardering of kwijtschelding gebeurt echter in de kapitaalsfeer en is daarmee niet aftrekbaar. De vraag die nog opkomt, ziet op de wijze waarop de informele kapitaalstorting wordt verwerkt. Door de kwijtschelding worden immers de aandelen die V, via haar Holding, houdt, ook meer waard. Heithuis is van mening (en die deel ik) dat de informele kapitaalstorting voor 50,05% toe te rekenen is aan de aandelen van M en voor 49,95% aan de aandelen die door H worden gehouden. V wordt door de kwijtschelding van M dus ‘rijker’. Er heeft blijkbaar een schenking plaatsgevonden van M aan V. Daarover is dus nog eens schenkbelasting verschuldigd.[14] Dit laatste is nog maar de vraag, omdat M en V in gemeenschap van goederen zijn gehuwd. Een schenking lijkt me dan wat lastig te stellen. Anders ligt het in de situatie dat M en V op huwelijkse voorwaarden zijn gehuwd. Dan vindt wel het proces van verarming en verrijking plaats. HR 13 januari 2012, nr. 10/3654, BNB 2012/79

-3-

Kluwer Online Research In deze casus is er een lening verstrekt zonder zekerheden en aflossingsschema en de rentevergoeding was te laag.[15] Belanghebbende heeft echter voldoende aannemelijk gemaakt dat de lening op zakelijke gronden is verstrekt. Bovendien heeft hij aangetoond dat er, bij de BV, voldoende middelen waren zodat de lening (met rente) terugbetaald kon worden. Daarmee is er fiscaalrechtelijk gesproken sprake van een zakelijke lening op onzakelijke voorwaarden. De rente moet dan ook worden gecorrigeerd tot een zakelijke rente (at arm’s length). Het gevolg is dat deze fictieve zakelijke rente belast is in box 1 en dat het afwaarderingsverlies aftrekbaar is. De rente mag echter niet zo hoog zijn dat de lening winstdelend wordt. In dat geval wordt het karakter van de lening zelf aangetast en is er sprake van kapitaalverstrekking.[16] Essentieel in deze casus is dus dat belanghebbende de zakelijkheid van de lening heeft kunnen aantonen. Daarmee wordt een eventueel afwaarderingsverlies aftrekbaar. De rente moest echter nog wel naar een zakelijk niveau worden gecorrigeerd. Ongebruikelijke terbeschikkingstelling De ongebruikelijke terbeschikkingstelling heeft niets te maken met de kwalificatie van eigen of vreemd vermogen. Het gaat hier om een terbeschikkingstelling aan een verwant die alleen tot de uitgebreide familiegroep uit art. 3.91 en 3.92 Wet IB 2001 behoort. Door de Staatssecretaris van Financiën is het begrip verder ingevuld.[17] Verdere bespreking van dit begrip gaat het kader van deze bijdrage te buiten. Borgstelling Banken vragen bij de financiering vaak een borgstelling door de dga. Een borgstelling is een overeenkomst waarbij de ene partij (de dga) zich tegenover de andere partij (de financiële instelling) verbindt tot nakoming van een verbintenis, die een derde (de BV) tegenover de schuldeiser heeft of zal krijgen (art. 7:850, eerste lid, BW). De dga (borg) krijgt dan een regresvordering op de BV (de hoofdschuldenaar). De hoogte is afhankelijk van het bedrag dat de dga aan de financiële instelling heeft moeten betalen. Uit art. 3.92, tweede lid, onderdeel c Wet IB 2001, blijkt dat de vergoeding voor de borgstelling (door de dga t.b.v. zijn BV) deel uitmaakt van het tbs-vermogen en dus belast in box 1. De vraag rijst dan wat er gebeurt indien de dga wordt aangesproken (door de financiële instelling die de BV financiert). Civielrechtelijk ontstaat de regresvordering op het moment dat de borgstellingsovereenkomst wordt gesloten. De Hoge Raad heeft nu ook fiscaalrechtelijk bepaald dat een regresvordering uit hoofde van een door een a.b.-houder aangegane borgstellingsovereenkomst moet worden aangemerkt als een schuldvordering die een werkzaamheid was in de zin van art. 3.90 Wet IB 2001. Omdat de regresvordering rechtstreeks samenhangt met de verplichting tot betaling aan de crediteur behoorde deze verplichting tot het werkzaamheidsvermogen.[18] Deze verplichting behoort reeds vanaf het moment van het aangaan van de borgstelling tot het werkzaamheidsvermogen. Op het tijdstip waarop de door de financiële instelling aangesproken a.b.-houder voor de voldoening van de vordering een bedrag voldoet, onttrekt hij dat bedrag aan zijn overige vermogen en verricht hij tot dat bedrag een storting in zijn werkzaamheidsvermogen. Het verschil tussen de betaling aan de crediteur en de waarde van de regresvordering komt dan ten laste van het resultaat van de werkzaamheid. Op grond van

-4-

Kluwer Online Research art. 3.25 Wet IB 2001 wordt dan bij de bepaling van het resultaat uit de werkzaamheid in een jaar voorafgaande aan de betaling van de borgtocht een passiefpost gevormd (voor een toekomstige uitgave). Door dit arrest zal de staatssecretaris zijn beleid over borgstelling deels moeten herschrijven.[19] Afwaardering is echter niet mogelijk als de betaalde bedragen (deels) verhaalbaar zijn bij de BV.[20] Voor borgstelling gelden dezelfde spelregels als bij de leningen. Is er sprake van een (zakelijke) borgstelling dan is een afwaardering dus aftrekbaar (in box 1). Geen aftrek is er bij een dga die de borgstelling heeft aanvaard met de bedoeling het belang van zijn vennootschap in zijn hoedanigheid van aandeelhouder te dienen.[21] Onduidelijkheid is er nog over het fenomeen van een zakelijke borgstelling met een onzakelijke borgstellingsvergoeding. Deze situatie doet zich voor bij een concern waar binnen een vennootschap zich borg stelt voor andere vennootschappen. Het hof heeft geconcludeerd dat een concernkrediet met onderlinge garanties en regres zich per definitie slechts in gelieerde verhoudingen voordoet, waardoor vergelijking met ongelieerde verhoudingen moeizaam is. Hierdoor is geen onafhankelijke borgvergoeding vast te stellen.[22] Daardoor zou er geen correctie op de borgstellingsvergoeding hoeven plaats te vinden. Uit de conclusie van de A-G Wattel blijkt dat hij het hier niet mee eens is. Volgens de advocaat-generaal is er geen grond voor het zonder meer onmogelijk achten van zakelijke prijsbepaling van het saldorisico per concernvennootschap ten tijde van garanderen. Ook hoofdkantoorkosten kunnen zich uitsluitend in gelieerde verhoudingen voordoen, maar dat staat niet in de weg aan zakelijke toerekening, zakelijke prijsbepaling en aftrekbaarheid. De A-G vraagt de Hoge Raad om vernietiging en verwijzing van de hofuitspraak, om een zakelijke borgstellingsvergoeding vast te stellen.[23] Om dit soort discussies en problemen (ook in dga-verband) te voorkomen moet de adviseur zorgen voor een zakelijke vergoeding. Garantiestelling Hoewel een garantiestelling juridisch iets anders is dan een borgstelling, kan deze fiscaal gezien, naar mijn mening op dezelfde wijze worden behandeld als de borgstelling. Fiscale jurisprudentie in de inkomstenbelasting is er nauwelijks. Binnen de vennootschappelijke sfeer is er de conclusie van A-G Van Kalmthout 20 mei 2003, nr. 38 124.[24] Volgens de A-G kan het aangaan van een borgtocht of garantie ten behoeve van een vennootschap naar de juridische vormgeving bezwaarlijk als het verstrekken van eigen vermogen kwalificeren. Volgens vaste rechtspraak dient de borgtocht- of garantiebetaling alleen als eigen vermogen te worden gekwalificeerd wanneer de borg- of garantiestelling is verricht door de aandeelhouder als zodanig. Met de recente, hiervoor behandelde, arresten betekent dit dat de garantiestelling dezelfde fiscale spelregels volgt als die van de borgtochtstelling. Ten slotte Door deze arresten is het van belang vast te stellen of er sprake is van een zakelijke lening of een onzakelijke lening, borgstelling of garantiestelling. Beide situaties hebben hun eigen fiscale gevolgen. Hierbij springt de niet-aftrekbaarheid van het afwaarderingsverlies bij onzakelijke voorwaarden in het oog. Voor de beoordeling of sprake is van een onzakelijke lening speelt de rentevergoeding geen rol. Deze kan namelijk worden gecorrigeerd door de rentevergoeding op ‘armth length’

-5-

Kluwer Online Research niveau te brengen. De lening moet worden beoordeeld op het moment dat deze wordt verstrekt. Dan moet worden nagegaan of er voldoende zekerheden zijn verstrekt en of er afspraken over aflossing zijn gemaakt. Is dat het geval, dan is de lening zakelijk. Is dat niet het geval, dan is de lening niet zakelijk. In beide gevallen wordt de rente fictief naar het juiste niveau gebracht. De rente is dan aftrekbaar voor de BV en bij de dga belast in box 1. In het eerste geval (zakelijke lening) is een eventuele afboeking ten laste van box 1 te brengen. In het tweede geval (onzakelijke lening) is dat niet het geval en verhoogt de afboeking de verkrijgingsprijs van de aanmerkelijkbelangaandelen in box 2. Een onzakelijke lening is zakelijk te maken door alsnog de zekerheden en aflossingen op de juiste wijze vast te leggen. Daar tegenover staat dat een zakelijke lening onzakelijk wordt op het moment dat een dga, bij achterstand in rente- en aflossingsverplichtingen, geen invorderingsmaatregelen treft. Door het arrest van de Hoge Raad over de borgstelling (of garantiestelling) kan de dga die een dergelijke verplichting is aangegaan, een eventueel verlies eerder nemen dan voor het arrest. De regresvordering ontstaat immers op het moment dat de borgstellingsovereenkomst wordt getekend. Hiermee zal de variant dat de dga zelf geld leent en dat doorleent aan zijn BV niet meer gebruikt hoeven te worden. De fiscale gevolgen van beide varianten zijn nu vrijwel hetzelfde Informatie: [email protected] Voetnoot [1] is verbonden aan de Erasmus Universiteit (fiscale economie) en partner bij het Instituut voor Fiscale Financiële Kennisontwikkeling te Rotterdam. [2] HR 25 november 2011, nr. 10/04588, V-N 2011/62.14; nr. 08/05323, V-N 2011/63.10; nr. 10/05161, V-N 2011/63.11 en nr. nr. 10/00516, V-N 2011/63.13. [3] HR 25 november 2011, nr. 08/05323, V-N 2011/63.10. [4] WFR 2 februari 2012, prof. mr. O.C.R. Marres, 'De onzakelijke lening in de vpb' en drs. P.J.J.M. Peeters, 'Leerstuk onzakelijke lening bij de crediteur: slotakkoord Hoge Raad?!', WFR, 19 april 2012, prof. dr. mr. E.J.W. heithuis, 'Onzakelijke leningen in de tbs-sfeer' en MBB 2012/4, drs. B.W.A.M. Damsma, dr. C.S.J. Jie-Joen en drs. T.A. Meijer, 'Zakelijke of onzakelijke lening?-baanbrekend Hoge Raad arrest'. [5] Bij het einde van de aanmerkelijkbelangpositie kan 25% van het nog niet verrekende verlies, onder voorwaarden, als belastingkorting in aanmerking worden genomen (art. 4.53 Wet IB 2011). [6] HR 24 juni 1964, nr. 15 255, BNB 1964/196. [7] HR 11 maart 1998, nr. 32 240, V-N 1998/15.26. [8] HR 27 januari 1988, nr. 23 919, V-N 1988/1078.

-6-

Kluwer Online Research [9] HR 11 mei 2012, 11/03833. [10] HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37. [11] HR 25 november 2011, nr. 08/05323, r.o. 3.3.3, BNB 2012/37. [12] Hoge Raad, 9 maart 2012, nr. 10/04488. [13] HR 25 november 2011, nr. 10/4588, BNB 2012/78. [14] Prof. dr. mr. E.J.W. Heithuis, 'Onzakelijke leningen in de tbs-sfeer', WFR 2012/528, blz. 529. [15] HR 13 januari 2012, nr. 10/3654, BNB 2012/79. [16] HR 25 november 2011, nr. 08/05323, r.0. 3.3.2. [17] Besluit van 1 december 2008, nr. CPP2008/520M, Stcrt. 2008, 243, V-N 2009/2.7. [18] HR 9 maart 2012 10/03639, V-N 2012/15.18. [19] Besluit Staatssecretaris van Financiën van 1 december 2008, nr. CPP2008/520M, Stcrt. 2008, 243 (BNB 2009/33; V-N 2009/2 [20] HR, 8 juli 2011, 09/03341, V-N 2011/35.11. [21] Rechtbank Breda, 22 juli 2011, AWB 10/538, V-N Vandaag 2011/2140. [22] Hof Arnhem 15 maart 2011, nr. 10/00431. [23] Conclusie A-G Wattel 27 april 2012, 11/01985, LJN BW6520. De advocaat- generaal adviseert de Hoge Raad de zaak te verwijzen voor feitelijk onderzoek naar bepaalbaarheid van een zakelijke vergoeding voor het saldorisico van belanghebbende. [24] Conclusie van A-G Van Kalmthout 20 mei 2003, nr. 38 124, V-N 2003/34.8.

Copyright © Kluwer 2012 Kluwer Online Research Dit document is gegenereerd op 15-08-2012

Op dit document zijn de algemene leveringsvoorwaarden van Kluwer van toepassing.

-7-