Kluwer Online Research. ArbeidsRecht. Maandblad voor de praktijk, Bezwijkt de werknemer onder het zwaarder drukkende concurrentiebeding?

Kluwer Online Research

ArbeidsRecht. Maandblad voor de praktijk, Bezwijkt de werknemer onder het zwaarder drukkende concurrentiebeding? Vindplaats:ArbeidsRecht 2012/14 Bijgewerkt tot:20-03-2012 Auteur: mr. J.G. van der Flier[1] Bezwijkt de werknemer onder het zwaarder drukkende concurrentiebeding? Om te beoordelen of een concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken, dient een rechter te beoordelen of sprake is van 1. een voor de werknemer niet voorzienbare ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding; die 2. met zich brengt dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken; met 3. als gevolg dat de werknemer wordt belemmerd in het vinden van een gelijkwaardige werkkring. Hierna zal de rechter dienen te beoordelen of; 4. het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk dient komen te vervallen. Deze beoordeling vindt veel navolging, echter niet alle vereisten worden even duidelijk toegepast. De AVM-arresten In 1979 heeft de Hoge Raad in het arrest Brabant/Van Uffelen geoordeeld dat een concurrentiebeding in de zin van art. 7:653 BW opnieuw schriftelijk moet worden overeengekomen indien er gedurende de arbeidsovereenkomst een wijziging in de arbeidsverhouding plaatsvindt die van zo een ingrijpende aard is, dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken.[2] In de bijna 30 jaar die volgden hebben lagere rechters veelal geoordeeld dat wanneer sprake is van een (ingrijpende) functiewijziging, het concurrentiebeding daarmee ook zwaarder is gaan drukken. In 2007 kreeg de Hoge Raad de mogelijkheid zich opnieuw over het ‘Brabant/Van Uffelen-criterium’ uit te laten.[3] De Hoge Raad heeft in de AVM-arresten een strengere toets geformuleerd om vast te stellen of een concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. De functiewijziging dient 1. voor de werknemer niet voorzienbaar te zijn en er gelden cumulatieve vereisten ten aanzien van het aanmerkelijk zwaarder drukken; namelijk 2. een ingrijpende wijziging; én 3. het zwaarder gaan drukken. Daarbij zal de rechter, aldus de Hoge Raad, betekenis moeten hechten aan de mate waarin de wijziging van de arbeidsverhouding redelijkerwijze was te voorzien voor de werknemer toen deze het beding aanvaardde. Deze invulling werd in de literatuur al afgeleid uit het arrest Brabant/Van Uffelen, maar vond in de jurisprudentie weinig navolging.[4] De enkele vaststelling dat zich een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding heeft voorgedaan, is in het algemeen onvoldoende voor het aannemen van het oorzakelijk verband met het aanmerkelijk zwaarder drukken van het beding. Bij de beoordeling of hiervan sprake is, zal de rechter moeten onderzoeken – en in zijn motivering tot uitdrukking moeten brengen – of, en zo ja in welke mate, die wijziging na de beëindiging van het dienstverband, bij handhaving van het concurrentiebeding voor de werknemer een belemmering voor hem zal vormen om een nieuwe, gelijkwaardige werkkring te vinden, hetzij in loondienst hetzij als zelfstandig ondernemer. Als laatste zal de rechter dienen te beoordelen; of 4. het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk dient komen te vervallen. De Hoge Raad brengt hiermee voor het eerst tot uitdrukking dat het ‘aanmerkelijk zwaarder drukken’ van een concurrentiebeding niet altijd behoeft te leiden tot het algehele verval van dit beding, maar dat het beding slechts zijn werking verliest voor zover de ingrijpende functiewijziging en het aanmerkelijk zwaarder drukken van het beding dit nodig maken. De

-1-

Kluwer Online Research Hoge Raad lijkt hiermee aansluiting te zoeken bij art. 7:653 lid 2 BW, op grond waarvan de rechter een concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk kan vernietigen wanneer het de werknemer onbillijk benadeelt. In 2008 heeft Sagel een onderzoek gedaan naar de jurisprudentie in het kader van het aanmerkelijk zwaarder drukkende concurrentiebeding sinds de AVM-arresten,[5] en in 2011 hebben Houweling en Loonstra een uitvoerig overzicht gegeven van de jurisprudentie over dit onderwerp.[6] Houweling en Loonstra behandelen de verschillende onderdelen van de AVM-arresten afzonderlijk, waarbij ook zij wijzen op de door de AVM-arresten ingetreden dubbele toets, waarover voor de AVM-arresten nog twijfel bestond.[7] In dit artikel zal nader worden ingegaan op de wijze waarop de rechters sindsdien met de AVM-vereisten omgaan. Voorzienbaarheid van de functiewijziging Teneinde te bepalen of een concurrentiebeding als gevolg van een ingrijpende functiewijziging zwaarder is gaan drukken, zal de rechter moeten beoordelen of deze ingrijpende functiewijziging voor de werknemer voorzienbaar was op het moment dat hij het concurrentiebeding ondertekende. Het Gerechtshof Arnhem oordeelde dat dit het geval was omdat er sprake was van een normale carrièreontwikkeling bij een werknemer die werd aangesteld als projectmanager, waarna hij vanuit deze aanvankelijk meer ondersteunende functie ten behoeve van een atletenmanager na verloop van tijd zelf atletenmanager was geworden.[8] Hierbij nam het hof in overweging dat de werknemer ten tijde van zijn indiensttreding en de eerste periode daarna het vak nog moest leren. Dit past in de ontwikkeling van de werknemer en leidt ertoe dat de functiewijziging voorzienbaar was, aldus het hof. Zo zijn er meer rechters die oordelen dat wanneer sprake is van een geleidelijk doorgroeien binnen de onderneming, er geen sprake is van een niet voorzienbare ingrijpende functiewijziging.[9] Eveneens was sprake van een voorzienbare functiewijziging wanneer de werknemer de gewijzigde functie in de begeleidende brief bij de arbeidsovereenkomst waarin het concurrentiebeding was opgenomen, reeds in het vooruitzicht werd gesteld.[10] Ook bij de werknemer die vanuit zijn aanstelling in de functie van ‘Aankomend Chefmonteur’ doorgroeide naar de functie van ‘Chefmonteur’[11] en de ‘Junior Inkoper’ die doorgroeide tot ‘Inkoper Zoetwaren’ was sprake van een voorzienbare functiewijziging.[12] Niet voorzienbaar waren de functiewijzigingen die een schoonmaakster gedurende 10 jaar doormaakte. Na haar indiensttreding als schoonmaakster ging zij de functie van receptioniste vervullen, waarbij haar standplaats na drie jaar werd gewijzigd. Vervolgens werd zij wederom drie jaar later rayonmanager in weer een ander rayon, waarbij zij tevens een loonsverhoging ontving en de beschikking kreeg over een leaseauto. De kantonrechter achtte de functiewijziging van receptioniste naar rayonmanager niet voorzienbaar, ondanks het standpunt van de werkgever dat zij als receptioniste reeds functioneerde als assistentrayonmanager.[13] De Kantonrechter Haarlem achtte geen enkele aanwijzing aanwezig dat het voor de magazijnmedewerker op het moment dat hij het concurrentiebeding aanvaardde, redelijkerwijs was te voorzien dat hij de functie van ‘Hoofd Inkoop/Store Manager’ zou gaan bekleden.[14] Evenmin was er sprake van een voorzienbare functiewijziging toen een werknemer vanuit een uitvoerende buitendienstfunctie een commerciële binnendienstfunctie ging vervullen.[15] De kantonrechter in Middelburg achtte niet aannemelijk dat een werknemer bij zijn indiensttreding als ‘Medewerker Marketing’, een louter meewerkende functie, kon voorzien dat hij na slechts één jaar zou promoveren tot ‘Manager Sales en Marketing’, een leidinggevende functie met veel verantwoordelijkheden. Voorts oordeelde de kantonrechter dat ook in het algemeen niet kan worden geoordeeld dat een dergelijke snelle functiewijziging in de lijn der verwachtingen ligt.[16] Volgens de Voorzieningenrechter Rotterdam is van belang dat, teneinde voorzienbaar te zijn, loopbaanstappen bij het aangaan van het concurrentiebeding ten minste met de werknemer zijn besproken of duidelijk volgen uit de aard van de functie, zodat de werknemer de consequenties van het concurrentiebeding

-2-

Kluwer Online Research heeft kunnen overwegen. Het te kennen geven van ambitie in een (sollicitatie)gesprek en het bespreken van (eventuele) doorgroeimogelijkheden acht de Voorzieningenrechter Rotterdam onvoldoende concreet om de functiewijziging als voorzienbaar aan te merken.[17] Mijns inziens is de toets van de Voorzieningenrechter Rotterdam een te zware toets. Het bespreken van exacte loopbaanstappen bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst zal immers in veel gevallen niet mogelijk zijn, nu er meerdere loopbanen mogelijk zijn, waaruit niet direct volgt dat de uiteindelijk te maken stappen niet voorzienbaar zijn. Uit de aangehaalde jurisprudentie valt op te maken dat rechters zeer bewust beoordelen of de voorgehouden functiewijziging voorzienbaar was. Er wordt vaak geoordeeld dat sprake is van een voorzienbare functiewijziging, zeker wanneer sprake is van een branche of functie welke gericht is op doorgroei of ontwikkeling. De functieomschrijvingen van beide functies en het verschil in de toegekende beloning worden hierbij vaak aangehaald als indicaties voor het verschil in functies. Wanneer de rechter oordeelt dat sprake is van een voorzienbare ingrijpende functiewijziging, kan de verdere beoordeling ten aanzien van het zwaarderdrukkencriterium achterwege blijven.[18] Wanneer de rechter oordeelt dat wel degelijk sprake is van een onvoorzienbare ingrijpende wijziging in de arbeidsverhouding, zal de rechter dienen te oordelen of deze wijziging tot gevolg heeft dat het concurrentiebeding zwaarder is gaan drukken. Cumulatieve vereisten van het ‘zwaarder drukken’ Het cumulatieve vereiste van het ‘zwaarder drukken’ bestaat eruit dat de rechter niet alleen zal moeten onderzoeken of het concurrentiebeding door die ingrijpende wijziging aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken, maar ook of de werknemer hierdoor in belangrijke mate wordt belemmerd in het vinden van een gelijkwaardige werkkring. Het Gerechtshof Amsterdam overweegt in dit kader dat een fusie of overname, zonder nadere toelichting, niet zonder meer tot gevolg heeft dat een concurrentiebeding zwaarder is gaan drukken.[19] Indien de activiteiten van een werkgever wijzigen, kan sprake zijn van het aanmerkelijk zwaarder gaan drukken zodat het beding niet geldt voor de nieuwe activiteiten, waarmee de werknemer bij de totstandkoming van het beding geen rekening hoefde te houden. Deze omstandigheden kunnen onder meer bestaan uit een dusdanige schaalvergroting van de werkgever dat het geografische afzetgebied, dan wel het productassortiment, dan wel het aantal filialen, dan wel de omzet, dan wel een combinatie daarvan aanzienlijk wijzigen, zodat het oorspronkelijke concurrentiebeding daadwerkelijk een zwaardere belemmering voor de werknemer is geworden om een ander gelijkwaardig dienstverband aan te gaan. In het geval waarover het Gerechtshof Amsterdam oordeelde, deed geen van voornoemde situaties zich voor zodat het hof oordeelde dat het concurrentiebeding niet aanmerkelijk zwaarder was gaan drukken. Ook het Gerechtshof 's-Hertogenbosch kwam tot het oordeel dat het feit dat de functie van een werknemer ingrijpend was gewijzigd niet met zich brengt dat het concurrentiebeding daardoor aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken, wanneer het concurrentiebeding als gevolg van de functiewijziging een relevante belemmering voor de werknemer heeft gevormd of zal vormen om een nieuwe gelijkwaardige werkkring te vinden.[20] De Rechtbank Rotterdam oordeelde dat het concurrentiebeding niet aanmerkelijk zwaarder was gaan drukken, ondanks het feit dat de werknemer was bevorderd tot ‘Service Support Manager’, waarbij hij de leiding had gekregen over zijn eigen team en verantwoordelijk was geworden voor de resultaten van dat team, omdat zijn werkzaamheden als ‘Service Support Manager’ slechts uitvoerend en aansturend van aard waren en van een beleidsmatige en werkelijk leidinggevende (‘proactieve’) rol geen sprake was.[21] Regelmatig wordt ook geoordeeld dat, naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, met onvoldoende mate van zekerheid is komen vast te staan dat sprake is van het aanmerkelijk zwaarder gaan drukken van het concurrentiebeding. Het kort geding strandt dan, waardoor de werknemer een bodemprocedure aanhangig zal moeten maken.[22]

-3-

Kluwer Online Research Wel was sprake van een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding waardoor het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder was gaan drukken bij een ‘Assistent Area Manager/Trader’, die in de loop van zijn carrière is doorgegroeid tot ‘Team Manager Proteïnes’. Zijn eerste functie was een ondersteunende commerciële binnendienstfunctie voor de regio Zuid-Amerika, zonder ondergeschikten of eigen inkoop- of verkoopverantwoordelijkheid. Als Team Manager Proteïnes had hij een managementfunctie, maakte hij deel uit van het managementteam, gaf hij leiding aan elf medewerkers en was hij wereldwijd verantwoordelijk voor de handel in proteïnes. Het aanmerkelijk zwaarder drukken van het concurrentiebeding bestaat er, aldus de Rechtbank Amsterdam, hoofdzakelijk uit dat hij aanzienlijk meer verantwoordelijkheden heeft gekregen, specifieke competenties heeft opgedaan en zijn verantwoordelijkheidsgebied aanzienlijk is uitgebreid.[23] Ook ging het concurrentiebeding zwaarder drukken dat een werkgever had gesloten met haar in eerste instantie ‘Sales Manager divisie Ruimteconditionering en Proceskoeling’, die door middel van twee promoties via ‘Verkoopleider Nederland’ promoveerde tot ‘International Sales Manager’, waarbij zijn salaris met 60% was gestegen van € 3750 bruto tot € 6000 bruto per maand.[24] Zoals de functiewijziging van binnendienst naar buitendienst of andersom vaak als onvoorzien wordt geoordeeld, wordt vervolgens ook vaak aangenomen dat het concurrentiebeding daardoor zwaarder is gaan drukken.[25] Ook gaat een concurrentiebeding zwaarder drukken op een werknemer die door een functiewijziging wordt gebonden aan één branche,[26] of wanneer het moeilijker wordt om een gelijkwaardige relatief zware leidinggevende (surplus)functie te verwerven, dan het zou zijn om een relatief lichte functie van assistent verkoper te bemachtigen.[27] Uit het voorgaande kan in zijn algemeenheid worden geconcludeerd dat strenge eisen worden gesteld aan het zwaarder drukken van het concurrentiebeding en aan de stel- en bewijsplicht van de werknemer in dit geval. Veelal wordt een vordering afgewezen omdat niet (in voldoende mate) aannemelijk is gemaakt dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken en/of dat de werknemer hierdoor wordt belemmerd om een nieuwe, gelijkwaardige werkkring te vinden. Wanneer echter sprake is van een forse toename van verantwoordelijkheden of managementcapaciteiten zal doorgaans worden geoordeeld dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken, waarna zal moeten worden geoordeeld of dit mede tot gevolg heeft dat de werknemer wordt belemmerd in het vinden van een gelijkwaardige werkkring. Schriftelijkheidsvereiste als argument voor het zwaarder gaan drukken Sinds de AVM-arresten zijn er veel (ex-)werknemers geweest die zich op het standpunt stellen dat het eerder overeengekomen concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken doordat hun arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (met daarin het overeengekomen concurrentiebeding) is omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Rechtbanken en hoven zoeken bij de beoordeling van dergelijke vorderingen aansluiting bij het Philips/Oostendorp-arrest.[28] Voor een bespreking van de voor dit onderwerp relevante jurisprudentie verwijs ik graag naar het artikel van Verheij dat eind 2011 in dit tijdschrift verscheen (ArbeidsRecht 2011/48).[29] De conclusie van Verheij deel ik evenwel niet waar hij stelt dat bij een tweede (derde of vierde) arbeidsovereenkomst steeds sprake is van een nieuw gesloten arbeidsovereenkomst. Wanneer een arbeidsovereenkomst daadwerkelijk afloopt voordat partijen in gesprek treden over een nieuwe arbeidsovereenkomst acht ik dit juist. Echter, wanneer werkgever en werknemer reeds voor het aflopen van de overeenkomst besluiten de arbeidsovereenkomst voort te zetten c.q. stilzwijgend verlengen, kan mijns inziens niet worden gesproken van een nieuwe arbeidsovereenkomst waarbij het concurrentiebeding opnieuw (schriftelijk) dient te worden overeengekomen. In gelijke zin oordeelt ook de Kantonrechter Amersfoort.[30] In art. 7:668 BW wordt immers gesproken

-4-

Kluwer Online Research over het ‘door partijen zonder tegenspraak voortzetten van de arbeidsovereenkomst’. Voorts wordt deze arbeidsovereenkomst op grond van het wetsartikel voortgezet ‘op de vroegere voorwaarden’. Het concurrentiebeding is een arbeidsvoorwaarde, zodat deze mijns inziens ook wordt voortgezet en derhalve niet zijn werking verliest door het enkele feit dat de arbeidsovereenkomst stilzwijgend wordt verlengd. Een volgende vraag is of een concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken als gevolg van de omzetting van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd naar een voor onbepaalde tijd? Mijns inziens past omzetting van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde naar onbepaalde tijd in een normaal carrièreverloop, zodat dit voorzienbaar is en het concurrentiebeding om die reden alleen niet aanmerkelijk zwaarder gaat drukken. Mocht al worden aangenomen dat sprake zou zijn van een onvoorzienbare wijziging, kan daardoor nog niet worden gesproken van een ingrijpende wijziging; de functie blijft immers dezelfde. Zo oordeelt ook het Gerechtshof Amsterdam dat er bij de omzetting van een arbeidsovereenkomst naar een voor onbepaalde tijd, waarbij geen wijziging of aanpassing van de arbeidsvoorwaarden plaatsvindt, geen nieuwe arbeidsovereenkomst wordt gesloten, zodat er geen noodzaak is om het concurrentiebeding opnieuw overeen te komen. De enkele omzetting van de arbeidsovereenkomst vormde ook niet een zodanig ingrijpende wijziging dat op die grond het concurrentiebeding opnieuw had moeten worden vastgelegd.[31] Veel rechters hebben deze lijn gevolgd.[32] (Gedeeltelijk) verlies van geldigheid Wanneer de rechter oordeelt dat sprake is van een onvoorzienbare ingrijpende wijziging in de arbeidsverhouding waardoor het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken en de werknemer wordt belemmerd in het vinden van een gelijkwaardige werkkring, is dit niet onder alle omstandigheden een reden om aan te nemen dat het concurrentiebeding zijn geldigheid volledig verliest en opnieuw schriftelijk moet (of had moeten) worden overeengekomen. Het concurrentiebeding verliest volgens de Hoge Raad slechts zijn werking voor zover de ingrijpende functiewijziging en het aanmerkelijk zwaarder drukken van het beding dit nodig maken. Kerkhof verwijst in dit kader op een uitspraak van het Gerechtshof 's-Gravenhage uit 2005, waarin een werknemer in dienst treedt als ‘Vertegenwoordiger Horloges’ en in de loop van zijn dienstverband verantwoordelijk wordt voor horloges en sieraden. Er is tussentijds geen nieuw concurrentiebeding overeengekomen. Het hof oordeelt dat het concurrentiebeding door de functiewijziging zwaarder is gaan drukken en derhalve zijn geldigheid heeft verloren.[33] Sinds de AVM-arresten zou het concurrentiebeding, aldus Kerkhof, in stand kunnen blijven voor de horlogemarkt en slechts zijn gelding verliezen ten aanzien van de (overige) sieraden.[34] Over de wenselijkheid van het laatste onderdeel van de uit de AVM-arresten voortvloeiende rechtsregel kan worden getwist. De mogelijkheid dat het concurrentiebeding niet geheel maar slechts gedeeltelijk komt te vervallen, lijkt op het eerste gezicht werkgevervriendelijk te zijn. Immers, wanneer het concurrentiebeding slechts gedeeltelijk komt te vervallen, heeft de werkgever daarmee een betere positie dan voor de AVM-arresten, toen het concurrentiebeding door de lagere rechters veelal geheel buiten toepassing werd verklaard. Dit lijkt afbreuk te doen aan de bijzondere positie die de werknemer toekomt in het arbeidsrecht. Het arbeidsrecht is immers zo vormgegeven dat de ongelijke posities van werkgever en werknemer zo veel als mogelijk gelijk worden getrokken. Anderzijds wordt de werkgever door geheel verval van het concurrentiebeding ‘dubbel gestraft’ voor het niet opnieuw aangaan van het concurrentiebeding; niet alleen vervalt het concurrentiebeding voor de nieuwe producten of activiteiten, maar ook voor de producten of activiteiten die de werknemer voorheen verrichtte waarvoor destijds wèl een geldig concurrentiebeding was overeengekomen. Voorts zou de Hoge Raad in de AVM-arresten, aldus Houweling en Loonstra, voorbijgaan aan de analoge toepassing van de ‘ijzeren proeftijd’doctrine.[35] De

-5-

Kluwer Online Research ijzeren proeftijddoctrine stelt immers dat indien geen geldige proeftijd is overeengekomen, er in zijn geheel geen proeftijd is overeengekomen en er geen mogelijkheid is tot conversie van een nietige proeftijd in een geldige proeftijd. Van analoge toepassing kan mijns inziens geen sprake zijn. Werkgever en werknemer zijn namelijk, in een eerder stadium, wel degelijk een rechtsgeldig concurrentiebeding overeengekomen. Het is alleen zwaarder op de arbeidsverhouding gaan drukken. Van een ‘ijzeren concurrentiebeding’ kan dan ook niet worden gesproken. In de jurisprudentie na de AVM-arresten is dit onderdeel van de AVM-criteria niet veel aan bod geweest. De Voorzieningenrechter Haarlem heeft zich wel over deze kwestie uitgelaten.[36] Hij kreeg de vraag voorgelegd of het concurrentiebeding zwaarder was gaan drukken door de uitbreiding van de bedrijfsactiviteiten van de werkgever. In dit geval hield de werkgever zich zuiver bezig met de verkoop van (automatische) personendeuren en voetgangersdeuren en de service met betrekking tot deze deuren. Na twee overnames dan wel fusies was de werkgever ook leverancier geworden van industriële deuren. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het concurrentiebeding daarmee aanmerkelijk zwaarder op de werknemer gaan drukken, voor zover het gaat om de soorten toegangsdeuren waarmee het assortiment was uitgebreid sinds het overeenkomen van het concurrentiebeding. Het concurrentiebeding zou daarom naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter alleen met betrekking tot die nieuwe producten opnieuw moeten zijn overeengekomen om ter zake gelding te hebben. Het concurrentiebeding heeft daarom zijn gelding behouden voor wat betreft de productsoorten waarin werkgever al handelde bij het aangaan van het concurrentiebeding. Deze uitspraak past heel goed in de door de Hoge Raad ingezette lijn. In een geschil voor de Kantonrechter Delft deed een werkgever tevergeefs een beroep op dit gedeelte van de AVM-arresten nadat de werknemer vernietiging van het gehele concurrentiebeding had gevorderd. De kantonrechter oordeelde echter dat de werkgever onvoldoende concreet had aangetoond welke omstandigheden ertoe zouden moeten leiden dat het concurrentiebeding zijn geldigheid niet volledig zou hebben verloren en tot welke consequenties dat dan zou moeten leiden.[37] Het concurrentiebeding en de activiteiten van werkgever leenden zich ook niet voor een gedeeltelijke instandhouding van het concurrentiebeding, nu het assortiment van werkgever zich niet had uitgebreid of de reikwijdte van het beding op enige andere wijze was uitgebreid. De werknemer had enkel een enorme groei binnen de onderneming doorgemaakt waardoor het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder was gaan drukken. Ten aanzien van het laatste ‘AVM-vereiste’ is tot op heden dus nog maar weinig jurisprudentie verschenen. Onduidelijk is of dit komt doordat rechters dit laatste vereiste moeilijk in de praktijk kunnen toepassen of dat hierop door de werkgevers geen beroep wordt gedaan. Het gedeeltelijk buiten werking stellen van het concurrentiebeding zal naar mijn idee slechts door een rechter worden toegewezen wanneer het productassortiment of het afzetgebied in de loop van de dienstbetrekking op onvoorzienbare wijze is uitgebreid. Als alternatief zou de werknemer een (subsidiair – volgens Houweling en Loonstra in veel gevallen zelfs primair[38]) beroep kunnen doen op de matigingsbevoegdheid van de rechter als omschreven in lid 2 van art. 7:653 BW. Matiging van het concurrentiebeding ex art. 7:653 lid 2 BW Op grond van art. 7:653 lid 2 BW heeft een rechter de bevoegdheid een concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk te vernietigen indien de werknemer door dit beding onbillijk wordt benadeeld. De rechter zal in een dergelijk geval een belangenafweging moeten maken tussen de belangen van de werknemer en de werkgever. Het is de taak van de rechter om een beding, dat de werknemer onbillijk benadeelt, binnen redelijke grenzen terug te brengen.[39] De rechter heeft hierbij de mogelijkheid alle elementen van het concurrentiebeding te wijzigen, zowel het temporele, het geografische als het functionele bereik kunnen geheel of gedeeltelijk

-6-

Kluwer Online Research worden vernietigd. Aangezien de rechter ook bevoegd is het beding geheel te vernietigen, ligt het voor de hand dat hij in het kader van de matiging ook de door hem geselecteerde onderdelen kan aanpassen. In tegenstelling tot de (gedeeltelijke) vernietiging als bedoeld in de AVM-arresten, dient bij de rechterlijke matiging geen sprake te zijn van een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding of het zwaarder gaan drukken van een concurrentiebeding, maar vindt slechts een belangenafweging plaats. Uit het onderzoek van Houweling en Loonstra blijkt ook dat rechters veelal moeite hebben met de (gedeeltelijke) vernietiging als bedoeld in de AVM-arresten en daarom veelal gebruikmaken van lid 2 van art. 7:653 BW.[40] Bezwijkt de werknemer? Rechters zijn sinds de AVM-arresten, geheel in lijn met deze arresten, strenger gaan oordelen omtrent het aanmerkelijk zwaarder gaan drukken van concurrentiebedingen. Dit heeft als gevolg dat minder vaak tot het oordeel wordt gekomen dat een concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Er bestaan echter nog steeds genoeg mogelijkheden voor de werknemer om het concurrentiebeding (gedeeltelijk) zijn werking te laten verliezen. De toets is dan ook niet zo streng geworden dat de werknemer hier daadwerkelijk onder bezwijkt. Voetnoot [1] Mr. J.G. van der Flier is advocaat bij Lexence NV te Amsterdam. [2] HR 9 maart 1979, NJ 1979/467 (Brabant/Van Uffelen). [3] HR 5 januari 2007, NJ 2008/502, JAR 2007/37 en 38, JIN 2007/92 (AVM-arresten). [4] F.B.J. Grapperhaus, Werknemersconcurrentie (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 1995, p. 220; C.J. Loonstra, Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst, Den Haag 1999, p. 178; en A.M. Luttmer-Kat, ‘Zwaarder gaan drukken van het concurrentiebeding: een ongelukkig criterium!’, SR 1996, p. 10. [5] S.F. Sagel, ‘Een jaar na de AVM-arresten: wat is er over van Brabant/Van Uffelen?’, SR 2008/19. [6] A.R. Houweling & C.J. Loonstra, Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2011, p. 337 e.v. [7] A.R. Houweling & C.J. Loonstra, Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2011, p. 108 e.v. [8] Hof Arnhem 20 februari 2007, LJN BA6107. [9] Hof Leeuwarden 5 september 2007, RAR 2008/40 en Ktr. Heerenveen 1 juni 2011, LJN BQ8075. [10] Rb. Rotterdam (vz.) 20 februari 2007, JAR 2007/84. [11] Hof 's-Gravenhage 16 juli 2007, RAR 2008/27. [12] Ktr. 's-Hertogenbosch 8 juli 2010, JAR 2010/260. [13]

-7-

Kluwer Online Research Ktr. Assen 19 maart 2009, LJN BH8243. [14] Ktr. Haarlem 25 maart 2009, LJN BH8835. [15] Ktr. Emmen 3 februari 2010, JAR 2010/170. [16] Ktr. Middelburg 23 augustus 2010, LJN BP5331. [17] Rb. Rotterdam (vzr.) 29 oktober 2010, LJN BO4891. [18] Hof Leeuwarden 2 augustus 2011, LJN BR3961. [19] Hof Amsterdam 23 oktober 2007, JAR 2008/68. [20] Hof 's-Hertogenbosch 27 november 2007, JAR 2008/12. [21] Rb. Rotterdam 16 juli 2008, LJN BD7603. [22] Zie ook Rb. Arnhem (vz.) 26 februari 2010, LJN BL6865; Hof Arnhem 1 juni 2010, LJN BM6826, Hof 's-Gravenhage 19 oktober 2010, JAR 2010/311. [23] Rb. Amsterdam (vzr.) 12 februari 2009, JAR 2009/87. [24] Ktr. Eindhoven 21 juli 2011, JAR 2011/230. [25] Zie ook Ktr. Emmen 3 februari 2010, JAR 2010/170. [26] Rb. Rotterdam (vzr.) 29 oktober 2010, LJN BO4891. [27] Ktr. Delft (vz.) 27 januari 2011, JAR 2011/100. [28] HR 28 maart 2008, JIN 2008/288 (Philips/Oostendorp). [29] Mr. R.G. Verheij, ‘Het voortgezette concurrentiebeding?!’, ArbeidsRecht 2011/48. [30] Ktr. Amersfoort 10 september 2009, JAR 2009/254. [31] Hof Amsterdam 25 januari 2011, JAR 2011/149. [32] Zie ook Ktr. Haarlem (vzr.) 16 februari 2011, LJN BP5221; Hof Leeuwarden 22 februari 2011, JAR 2011/89; Hof Amsterdam 24 mei 2011, JAR 2011/166 en Ktr. Heerenveen 1 juni 2011, LJN BQ8075. [33] Hof 's-Hertogenbosch 28 oktober 2005, RAR 2006/25. [34] M.B. Kerkhof, ‘Brabant/Van Uffelen-criterium ingrijpend gewijzigd: het concurrentiebeding gaat aanmerkelijk zwaarder drukken’, ArbeidsRecht 2007/23. [35] A.R. Houweling & C.J. Loonstra, Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2011, p. 121.

-8-

Kluwer Online Research [36] Ktr. Haarlem (vzr.) 27 februari 2008, LJN BC7043. [37] Ktr. Delft (vzr.) 27 januari 2011, JAR 2011/100. [38] A.R. Houweling & C.J. Loonstra, Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2011, p. 120 e.v. [39] A.E. de Bles, De Wet op de Arbeidsovereenkomst deel II, Den Haag: Belinfante 1908, p. 386. [40] A.R. Houweling & C.J. Loonstra, Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2011, p. 124.

-9-

Kluwer Online Research

Copyright © Kluwer 2012 Kluwer Online Research Dit document is gegenereerd op 12-03-2012 Op dit document zijn de algemene leveringsvoorwaarden van Kluwer van toepassing.

- 10 -