Kluwer Online Research

Kluwer Online Research Land- en Tuinbouwbulletin De een is failliet en de ander niet Auteur:

Mr. M.J. Tolsma[1]

Regelmatig vraagt de ondernemer zich af of hij vermogen op naam van zijn/haar echtgenoot kan zetten. Bij een faillissement van de ondernemer zou dat vermogen buiten het faillissement blijven. Nu in de agrarische sector een economische tegenwind blaast, is het goed om de positie van de niet-ondernemende echtgenoot bij faillissement van de ondernemer onder de loep te nemen. Deze bijdrage behandelt ook een versoepeling van de Faillissementswet sinds 1 januari 2012 en geeft oplossingen en aandachtspunten. Ik ga uit van de situatie waarbij de man een glastuinbouwbedrijf heeft en failliet gaat, de vrouw niet failliet is en zij huwelijkse voorwaarden hebben waarin elke gemeenschap van goederen is uitgesloten. Gevolgen van een faillissement Als de man failliet gaat, valt in principe zijn gehele vermogen in het faillissement, art. 20 Faillissementswet (Fw). Zijn echtgenoten getrouwd in gemeenschap van goederen, dan wordt volgens art. 22 Fw het faillissement ook als het faillissement van de gemeenschap van goederen beschouwd. Schuldeisers kunnen benadeeld worden Bij het uitsluiten van de gemeenschap van goederen bestaat voor schuldeisers het gevaar dat vermogen op naam van de vrouw wordt gezet, zodat zij hun vordering daarop niet kunnen verhalen. Om die reden is art. 61 Fw in het leven geroepen. De wet Art. 61 Fw luidt als volgt: 1 De echtgenoot of geregistreerde partner van de gefailleerde neemt alle goederen die hem toebehoren en niet in de huwelijksgemeenschap onderscheidenlijk de gemeenschap van het geregistreerd partnerschap vallen terug. 2 De aanbrengst van de bij huwelijkse voorwaarden of bij voorwaarden van geregistreerd partnerschap buiten de gemeenschap gehouden rechten aan toonder en zaken die geen registergoederen zijn, kan slechts worden bewezen zoals bij art. 130 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek ten opzichte van derden is voorgeschreven. 3 Van de aan de echtgenoot of geregistreerde partner van de gefailleerde opgekomen rechten aan toonder en zaken die geen registergoederen zijn, welke ingevolge art. 94 lid 2 onder a en c Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek dan wel de huwelijkse voorwaarden onderscheidenlijk de voorwaarden van geregistreerd partnerschap buiten de gemeenschap vallen, moet, in geval van geschil, door beschrijving of bescheiden blijken. 4 De goederen, voortgesproten uit de belegging of wederbelegging van gelden aan de echtgenoot of geregistreerde partner van de gefailleerde buiten de gemeenschap toebehorende, worden insgelijks door die echtgenoot onderscheidenlijk geregistreerde partner teruggenomen, mits de belegging of wederbelegging, in geval van geschil, door voldoende bescheiden, ten genoegen van de rechter, zij bewezen. Op de belegging of

-1-

Kluwer Online Research wederbelegging is art. 95 lid 1 eerste volzin Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek van toepassing. 5 Indien de goederen aan de echtgenoot of geregistreerde partner van de gefailleerde toebehorende door de gefailleerde zijn vervreemd, maar de koopprijs nog niet is betaald, of wel de kooppenningen nog onvermengd met de failliete boedel aanwezig zijn, kan de echtgenoot onderscheidenlijk geregistreerde partner zijn recht van terugneming op die koopprijs of op de voorhanden kooppenningen uitoefenen. 6 Voor zijn persoonlijke schuldvorderingen treedt de echtgenoot of geregistreerde partner van de gefailleerde als schuldeiser op. Betekenis van art. 61 Fw Het artikel is ook van toepassing als echtgenoten buiten gemeenschap van goederen zijn getrouwd (zie HR 23 mei 1924, NJ 1924, 817, en Hof Arnhem 28 juni 2011, LJN BR2618). Door dit artikel kan de curator in principe alle goederen van de beide echtgenoten uitwinnen en kan van de vrouw vorderen dat zij de goederen die in haar bezit zijn aan de boedel overdraagt. De vrouw mag volgens lid 1 alle goederen terugnemen die aan haar toebehoren. Het venijn zit in lid 4: de vrouw moet bewijzen dat zij die goederen met privévermogen heeft betaald. Zaken die de niet-failliete echtgenoot mag terugnemen De vrouw mag de volgende goederen terugnemen: 1 De goederen die zij aan het begin van het huwelijk had. 2 Goederen die zij met een uitsluitingsclausule heeft verkregen (vergelijk art. 1:94 lid 2 sub a Burgerlijk Wetboek) of waarvoor zij een wettelijk (niet testamentair) vruchtgebruik krachtens erfrecht heeft. 3 Goederen die volgens de huwelijkse voorwaarden in het privévermogen vallen. 4 Goederen die zijn voortgekomen uit de hiervoor genoemde goederen (‘belegging of wederbelegging’). Bij de beoordeling of de vrouw een goed mag terugnemen moet worden bekeken: 1 wie is gerechtigd tot het goed; 2 hoe is de verwerving van het goed gefinancierd. Voorbeeld 1 In de financieel goede jaren heeft de man geld ter beschikking gesteld aan de vrouw, zodat zij een woning in eigendom kon verkrijgen. De hoofdregel is dat alle goederen in het faillissement vallen, dus ook de woning. Vervolgens zal de vrouw zeggen dat de woning haar eigendom is en zij de woning daarom kan terugnemen. Deze stelling klopt: het faillissement zorgt er niet voor dat de eigendomsverhouding wijzigt, de vrouw blijft eigenaar van de woning. Dit betekent overigens ook dat rechten van derden, zoals hypotheekrechten, in stand blijven. De vrouw heeft de woning echter niet gefinancierd met haar privévermogen, zodat de curator zich namens de boedel op de woning kan verhalen. De vrouw zal de woning dan aan de boedel moeten overdragen. Voorbeeld 2

-2-

Kluwer Online Research De vrouw gaat voor de aankoop van de woning een geldlening bij een bank aan. De man is hoofdelijk schuldenaar voor de lening, en betaalt (een deel van) de hypotheekrente. Omdat de man aan de hypotheekrente heeft bijgedragen, valt de woning in het faillissement (Rechtbank Almelo 27 januari 2010, LJN BL4397). Als de vrouw alle hypotheeklasten alleen had betaald, zou zij de woning wel kunnen terugnemen (Hof ’s-Hertogenbosch 11 januari 2011, LJN BU6470). Periodiek verrekenbeding Zijn de echtgenoten in hun huwelijkse voorwaarden een periodiek verrekenbeding van inkomen overeengekomen (zie mijn bijdrage in LTB 2008/10), dan moet worden bekeken hoe de verrekening moet plaatsvinden. Wanneer iedere echtgenoot verplicht is om het inkomen te verrekenen, dan is het noodzakelijk om éérst het inkomen te verrekenen en vervolgens de vrouw vanuit haar privévermogen de hypotheeklasten te laten betalen. Als de verrekening luidt dat alleen de echtgenoot (de man in casu) met het hoogste inkomen de helft van het verschil tussen de beide inkomens uitkeert, dan hoeft naar mijn mening niet eerst een feitelijke verrekening plaats te vinden voordat de vrouw vanuit haar inkomen de hypotheeklasten betaalt. Bewijzen Art. 61 lid 4 Fw schrijft voor dat de vrouw ‘door bescheiden’ moet bewijzen dat zij het goed zelf heeft gefinancierd. Dit betekent dat een getuigenverklaring niet mogelijk is. De vrouw kan alleen rechten aan toonder en zaken die geen registergoederen zijn en bij het huwelijk zijn aangebracht terugnemen als ze in de huwelijkse voorwaarden of op een daaraan gehechte bijlage zijn vermeld (lid 2). Dit is een afwijking van het principe dat bewijs door alle middelen geleverd kan worden (art. 152 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering). Voor de verkrijging van goederen krachtens erfrecht of schenking geldt dat daarvan uit bescheiden of een beschrijving moet blijken (lid 3). Een aangifte voor de erfbelasting of een boedelbeschrijving is voldoende, mits het desbetreffende goed daarin is vermeld. Voor andere goederen geldt een vrije bewijslevering. Verschil tussen oud en nieuw recht Vóór 1 januari 2012 gold dat een goed volledig met eigen middelen moest zijn betaald om buiten het faillissement te vallen (zie bijvoorbeeld de aangehaalde uitspraak van Rechtbank Almelo). Menig auteur vond dat die eis soepeler moest zijn. In beginsel houdt dit in dat, als de echtgenoten de schuld hoofdelijk zijn aangegaan, de vrouw de woning daardoor niet kan terugnemen. Alleen als de vrouw kan aantonen dat zij alle hypotheeklasten heeft betaald, heeft zij het recht om de woning terug te nemen. Sinds 1 januari 2012 verwijst art. 61 lid 4 Fw naar art. 1:95 lid 1 eerste volzin Burgerlijk Wetboek (‘een goed dat een echtgenoot anders dan om niet verkrijgt, blijft buiten de gemeenschap indien de tegenprestatie bij de verkrijging van dit goed voor meer dan de helft ten laste komt van zijn eigen vermogen’). Hierdoor hoeft een echtgenoot het goed niet volledig met privémiddelen te financieren, maar ‘slechts’ voor meer dan 50%. Als de vrouw de woning voor meer dan 50% heeft gefinancierd met eigen vermogen, kan de vrouw de woning terugnemen

-3-

Kluwer Online Research uit het faillissement. Wel heeft de curator een vordering op de vrouw voor het gedeelte dat de vrouw niet uit privévermogen heeft betaald. Het is cruciaal dat de vrouw de woning uit het faillissement mag terugnemen en dat de curator slechts een vordering heeft. Zou de woning aan de boedel moeten worden geleverd, dan zou de vrouw slechts een concurrente vordering op de boedel hebben (overigens meent Asser-De Boer 1, nr. 547, dat de vrouw haar vordering niet ter verificatie kan indienen omdat dat in strijd met de strekking van art. 61 Fw zou zijn; mij lijkt deze opvatting te ver gaan). Door wijziging van art. 61 Fw is de discussie over de vraag of een goed geheel of ‘slechts’ voor meer dan 50% moest worden gefinancierd door de vrouw, geëindigd. Rechtbank Zwolle 2 november 2011, LJN BV2324 heeft voor een situatie die vóór 1 januari 2012 bestond al geanticipeerd op de nieuwe wetgeving (vonnis van 2 november 2011, LJN BV2324). Oplossingen en aandachtspunten De agrarische sector, zeker de glastuinbouw, zit over het algemeen in zwaar weer. Als deskundige wordt van je verwacht dat je de echtgenoten zo goed mogelijk begeleidt, zodat bij een eventueel faillissement echtgenoten niet voor onaangename verrassingen komen te staan. Ik geef enkele oplossingen om situaties zoals hiervoor vermeld te voorkomen. Echtscheiding Art. 61 Fw is alleen van toepassing op gehuwden. De echtgenoten kunnen van elkaar scheiden, waarna art. 61 Fw niet meer van toepassing is. Natuurlijk moet de financiële afwikkeling plaatsvinden, zodat de vermogens ook daadwerkelijk gescheiden zijn. Ik signaleer in dit kader art. 43 lid 1 en 2 Fw. Als schuldeisers worden benadeeld bij de verdeling of een andere rechtshandeling tussen de ex-echtgenoten, en de man binnen een jaar failliet gaat, wordt de wetenschap van benadeling vermoed aanwezig te zijn behoudens tegenbewijs. Dit artikel geldt zowel voor gehuwden als voor ‘levensgezellen’. Verdelen/afrekenen alsof er een echtscheiding is Voor de echtgenoten die niet willen scheiden, kan worden gekozen voor een verdeling/afrekening alsof zij zouden scheiden. Art. 61 Fw blijft gelden, zodat gedocumenteerd moet zijn dat ieder het goed heeft gefinancierd vanuit privévermogen of waartoe hij krachtens de huwelijkse voorwaarden gerechtigd was. Wellicht is er nog een vordering uit een niet-uitgevoerde jaarlijkse verrekening van inkomen die aan de vrouw kan worden uitgekeerd? Uiteraard moet er wel een jaarlijkse verrekening in de huwelijkse voorwaarden staan om tot zo’n afrekening te komen. Een finaal verrekenbeding van vermogen dat werkt bij echtscheiding kan hiervoor niet worden gebruikt omdat het huwelijk in stand blijft. Zekerheidsrechten Bij een financiële afwikkeling moet worden bekeken of er op het goed een zekerheidsrecht voor de schuldeiser van de man rust. Het leveren van de woning aan de vrouw ter aflossing van een vordering uit de jaarlijkse verrekening van inkomen is een goed idee, maar als de bank een hypotheekrecht heeft voor de schulden van de man zal de bank, bij faillissement van de man, de

-4-

Kluwer Online Research woning toch kunnen executeren. De vrouw heeft dan een concurrente vordering op de man, maar het is de vraag of deze vordering uit de boedel voldaan kan worden. Betekenis voor de praktijk Uit het bovenstaande blijkt dat alleen het maken van huwelijkse voorwaarden niet voldoende is ingeval van faillissement. Beide echtgenoten moeten goed documenteren hoe zij hun vermogen verkrijgen. Het is belangrijk om de echtgenoten hierop te wijzen en hierin eventueel te begeleiden. Het is verstandig om het documenteren nu al te doen en niet pas als het faillissement in zicht is omdat de wetenschap van benadeling van schuldeisers dan vermoed kan worden. Het vastleggen van de herkomst van het vermogen biedt niet alleen bij faillissement uitkomst; ook bij echtscheiding kunnen de echtgenoten daar geen geschil meer over krijgen. Bovendien biedt het de beide echtgenoten duidelijkheid over hun onderlinge financiële verhouding. Voetnoot [1] Mr. M.J. Tolsma is notaris bij Novitas Notariaat, [email protected], www.novitasnotariaat.nl.

Copyright © Kluwer 2012 Kluwer Online Research Dit document is gegenereerd op 17-09-2012

Op dit document zijn de algemene leveringsvoorwaarden van Kluwer van toepassing.

-5-