Kluwer Online Research Land- en Tuinbouw Bulletin Actualiteiten fiscale inlenersaansprakelijkheid; disculpatiemogelijkheid wordt straks realiteit Auteur:
Mr. J.J. Vetter[1]
Inlening van arbeidskracht komt onder andere in de oogsttijd of bij ‘piekdrukte’ in de agrarische sector veelvuldig voor. Op grond van art. 34 Invorderingswet 1990 kan de ontvanger van de belastingdienst een inlener van arbeidskrachten aansprakelijk stellen voor loonheffing, premies en omzetbelasting op grond van art. 34 Invorderingswet 1990, indien de uitlener (veelal: ‘het uitzendbureau’) niet netjes aan bepaalde fiscale verplichtingen voldoet. Bij inlenersaansprakelijkheid (zie voor algemene informatie over inlenersaansprakelijkheid ook: mr. J.J. Vetter, prof. mr. P.J. Wattèl & mr. drs. M.H.M. van Oers, Invordering van belastingen, Deventer: Kluwer 2009, zevende druk, p. 57 e.v. en J.H.P.M. Raaijmakers, Aansprakelijkheid in belastingzaken, Deventer: Kluwer, 2007, derde druk, p. 129 e.v.) wordt personeel ingeleend om onder ‘toezicht of leiding’ van de inlener werkzaamheden te verrichten. In de regel neemt het uitgezonden personeel geen of zeer beperkt eigen hulpmiddelen mee om de werkzaamheden mee te verrichten. In de regel wordt de uitlener (‘het uitzendbureau') betaald op basis van gewerkte tijd. Het type werkzaamheid dat wordt verricht in dat kader kan in de agrarische sector sterk verschillen. Enige voorbeelden in de agrarische sector Om het belang te illustreren voor de agrarische sector van de inlenersaansprakelijkheid een omschrijving van enige willekeurig gekozen voorbeelden uit de recente rechtspraak. Rechtbank Breda 24 augustus 2006, V-N 2007/16.7, LJN AZ0722: paprikakweker aansprakelijk gesteld voor werkzaamheden bestaande uit het toppen van paprikaplanten in de kas voor een bedrag groot € 12.269, door de rechtbank verminderd tot € 5.323 (vervallen anoniementarief in de loonbelasting in verband met aanwezigheid schaduwloonadministratie). Rechtbank Breda 19 oktober 2006, V-N 2007/26.29, LJN AZ4611: tomatenkweker aansprakelijk gesteld voor een bedrag groot € 19.041 in verband met werkzaamheden bestaande uit het dieven en draaien van tomatenplanten in de kas. Hof Amsterdam 17 september 2008, V-N 2008/59.8, LJN BF7601: tuinder aansprakelijk gesteld voor een bedrag groot NLG 9.082 (omgerekend € 4.121) voor oogstwerkzaamheden aan lelies (schonen en pluizen van leliebollen). Rechtbank Breda 22 april 2008, V-N 2008/48.21, LJN BD2216: aardbeienkweker aansprakelijk gesteld voor € 24.005 in verband met oogstwerkzaamheden aan aardbeien door Poolse arbeiders. Zogenaamde ‘loon op stamconstructie’ door rechtbank niet geaccepteerd. Hof Den Haag 14 maart 2008, V-N 2009/25.21, LJN BE9443: kwekerij aansprakelijk gesteld voor bedrag groot € 9.102 voor werkzaamheden verricht vanuit agrarisch loonbedrijf. Rechtbank Breda 19 oktober 2009, V-N 2010/11.28, LJN BK2015: onderneming in het opslaan, spoelen en verpakken van landbouwproducten aansprakelijk gesteld voor werkzaamheden bestaande uit het verpakken, stapelen en schoonmaken van landbouwproducten voor een bedrag groot € 39.646. Gerechtshof Den Haag 10 mei 2010, V-N 2010/41.14, LJN BM8421: paprikakweker wordt na een vermindering in de bezwaarfase aansprakelijk gehouden tot een bedrag groot € 45.500 voor werkzaamheden bestaande uit het plukken van paprika’s. Rechtbank ’s-Gravenhage 20 april 2011, LJN BQ7738: aansprakelijkstelling van € 265.844 voor werkzaamheden verricht bij agrarisch bedrijf door uitzendbureau in de agrarische sector.
-1-
Kluwer Online Research Dit is slechts een kleine greep uit een overvloedige rechtspraak. Bij de inlenersaansprakelijkheid is in een substantieel deel van de zaken de agrarische sector ‘lijdend voorwerp’. Vaak, maar niet altijd, betreft het seizoensarbeid. Veel van de aansprakelijkstellingen zijn tot bedragen die groter zijn of in de orde van grootte zijn van het bedrag dat oorspronkelijk door het agrarisch bedrijf betaald is aan het uitzendbureau voor de werkzaamheden van het ingeleende personeel. Ik ken ook gevallen van aansprakelijkstellingen van meer dan € 1 miljoen in de agrarische sector. Financiële risico's en risicobeperking De financiële risico’s in de agrarische sector voor een claim op grond van de inlenersaansprakelijkheid kunnen verhoudingsgewijs groot zijn. Dit heeft te maken met het feit dat in de regel de door de werknemer ontvangen beloning voor de loonheffing en premies in de naheffingsaanslag loonbelasting gebruteerd wordt tegen het anoniementarief (52% belasting). De belastingdienst legt dan een aanslag op op grond van het zogenoemde eindheffingsstelsel als geregeld in art. 31 Wet op de Loonbelasting. Een dergelijke aanslag gaat er ook nog eens van uit dat het niet mogelijk is om de loonbelasting op de werknemer te verhalen. Dat wordt dan vervolgens meteen weer als een te bruteren voordeel bij de werkgever in aanmerking genomen. In de praktijk blijkt voorts dat als het fout gaat er bij het uitzendbureau niets meer te halen is. Het uitzendbureau is veelal failliet gegaan of gaat failliet en de curator gedraagt zich in praktijk vaak passief in relatie tot aanslagen opgelegd door de belastingdienst. Risicobeperking is momenteel mogelijk, risico-uitsluiting niet De huidige wettelijke regeling biedt diverse mogelijkheden risico’s te beperken. In mijn eerdere artikel in het Land- en Tuinbouwbulletin van april 2009 (‘Vervanging Grekeningenstelsel door depotstelsel bij inleners- en ketenaansprakelijkheid’) beschreef ik de mogelijkheid voor een potentieel aansprakelijke om op een G-rekening te storten. Dat is een belangrijke mogelijkheid om risico’s te beperken. Die mogelijkheid zou toen in april 2009 ‘in de nabije toekomst’ vervangen worden door de soortgelijke mogelijkheid van een storting op een bij de belastingdienst aan te houden depot. Onder andere omdat de computeradministratie van de belastingdienst niet tijdig is aangepast aan het depotstelsel en ook de grote Nederlandse banken niet klaar waren voor het depotstelsel hebben de invoering van het depotstelsel en de afschaffing van de G-rekening vertraging opgelopen. De wet die het depotstelsel regelt, is reeds lang gepubliceerd in het Staatsblad (Wet van 1 juli 2009, Stb. 280 en 281), maar het Koninklijk Besluit dat de invoeringsdatum van de wet moet regelen, wordt maar niet gepubliceerd. Het laatste nieuws daaromtrent is dat de wet naar verwachting in werking zal treden per 1 januari 2014, waarbij oude G-rekeningen nog geldig blijven tot 1 januari 2015 (gefaseerde invoer, zie de halfjaarrapportage van de belastingdienst van november 2010). Vanaf 1 januari 2014 wordt het dan mogelijk te betalen op een depot. Wel vervalt in het kader van het depotstelsel helaas de mogelijkheid om rechtstreeks bij de belastingdienst te storten (dat wil zeggen de mogelijkheid om rechtstreeks de loon- of omzetbelastingschuld van het uitzendbureau te betalen en daarmee zonder administratieve rompslomp de aansprakelijkheidsrisico’s te beperken). Mogelijkheden om fiscale risico’s te beperken liggen ook in het bijhouden van een zogenoemde ‘schaduwloonadministratie’. Dat is in de regel wel een omvangrijk klusje. Niet alleen dienen de ingeleende werknemers van het uitzendbureau door het agrarisch bedrijf geïdentificeerd te worden en dient van iedere werknemer een kopie van het
-2-
Kluwer Online Research identificatiedocument bewaard te worden, bovendien moet worden nagegaan of alle betrokkenen wel een geldige verblijfstitel hebben en mede met het oog op het ontlopen van een vreemdelingenboete een geldige tewerkstellingsvergunning indien vereist. Daarnaast moet in het kader van zo’n schaduwloonadministratie dan nog een urenregistratie worden bijgehouden, al zal het uitzendbureau zelf in het kader van de facturering toch ook deugdelijk moeten en kunnen aangeven op welke tijden er gewerkt is en door wie. Bij de identificatie hoort voorts het noteren van NAW-gegevens van de ingeleende arbeidskrachten en het vastleggen (al dan niet via een kopie van het identiteitsbewijs) van het BSN-nummer. Al met al doet het agrarisch bedrijf er derhalve goed aan om deugdelijk vast te leggen wie werkzaam is op het ‘eigen erf’. Indien dat echter deugdelijk wordt vastgelegd, dan zegt de belastingdienst in de Leidraad Invordering 2008 (het gepubliceerde beleid) toe dat dan het anoniementarief niet in relatie tot de potentieel aansprakelijke zal worden toegepast (art. 34.8.2 Leidraad Invordering). Bijkomend voordeel is dat het deugdelijk nagaan en vastleggen van deze gegevens ook het risico van een eventuele vreemdelingenboete op grond van de Wet Arbeid Vreemdelingen uitsluit, althans beperkt. Ook dat risico kan voor een agrarisch bedrijf enorm oplopen. De boete bedraagt in beginsel € 8.000 per (illegale) ‘vreemdeling’ (omwille van de omvang van het artikel beperk ik mij verder zo veel mogelijk tot de fiscale inlenersaansprakelijkheid en ga ik verder niet in op de risico’s voor de inlener/opdrachtgever die mede gelet op art. 7:692 BW spelen in relatie tot de Wet Minimumloon en minimum vakantiebijslag (aansprakelijkheid voor loon en bestuurlijke boete). Ook ga ik verder niet in op het thans bij de Eerst Kamer aanhangige wetsvoorstel registratieplicht intermediairs die arbeidskrachten ter beschikking stellen (wetsvoorstel 32872) met (straks) boetes bij inschakeling van een niet geregistreerd uitzendbureau. Ook ga ik niet in op mogelijkheden om risico’s ten aanzien van deze problematiek te beperken.) Andere mogelijkheden om risico’s te beperken zijn een zorgvuldige selectie van de contractspartij (‘het uitzendbureau’). Dat begint met het opvragen van een uittreksel uit het handelsregister en het verifiëren van het btw-nummer. Een goede reputatie en/of het lid zijn van een gereputeerde brancheorganisatie kan ook een rol spelen bij de zorgvuldige selectie van een uitzendbureau. Bij een zorgvuldig handelen behoort ook het louter per bank betalen van het uitzendbureau op een bankrekening die ten name van dit uitzendbureau staat. Van oudsher is het ook mogelijk om het uitzendbureau te vragen om een zogenoemde ‘verklaring omtrent het betalingsgedrag’ afkomstig van de belastingdienst. De bedoeling van de wetgever was in eerste instantie dat die verklaring van de belastingdienst omtrent het betalingsgedrag zou aangeven of het een ‘nette contractspartij’ was. Inmiddels heeft een dergelijke verklaring omtrent het betalingsgedrag na enige rechtspraak veel minder waarde. Een ‘schone verklaring’ van de belastingdienst bevestigt louter dat er op dat moment geen openstaande belastingaanslagen zijn, althans geen belastingaanslagen waarvoor geen uitstel van betaling is verleend. Uit rechtspraak van de Hoge Raad (zie onder andere Hoge Raad 19 december 2008, BNB 2009/73 t/m 76) blijkt dat de belastingdienst zelfs niet in de verklaring hoeft te verwerken wetenschap aanwezig bij de belastingdienst omtrent (bijvoorbeeld) een malafide inborst bij de directie van het uitzendbureau blijkens strafrechtelijke veroordelingen en/of een uitgebreid en al maandenlang lopend boekenonderzoek waaruit met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid een enorme naheffing loonbelasting en/of omzetbelasting voor de reeds verstreken periode zal volgen. Al deze risicobeperkingsmogelijkheden leverden echter tot op heden (volstrekt) niet de mogelijkheid tot het uitsluiten van grote financiële risico’s op. Nieuw initiatief; straks wel vrijwaring? Disculpatie!
-3-
Kluwer Online Research De geringe beschermingsmogelijkheden voor de inlener hadden tot gevolg dat in de Tweede Kamer de wens naar voren werd gebracht via een motie Van Hijum/Spekman (wetsvoorstel 31833, nr. 8) alsnog een deugdelijke mogelijkheid te creëren voor de inlener om zich te beschermen tegen de enorme financiële risico’s. Thans wordt hard gewerkt aan een deugdelijke vrijwaringsregeling. In een Kamerstuk van 5 december 2011 (wetsvoorstel 32872, nr. 6, p. 14) wordt de disculpatieregeling beschreven waaraan door het Ministerie van Financiën en het Ministerie van SZW gezamenlijk met de ABU, NBBU, VIA, SOV, LTO/NL, VNO/NCW, FNV en SNA is gewerkt ter uitvoering van de motie Van Hijum/Spekman. De disculpatieregeling levert straks een volledige vrijwaring op voor de inlener die aan de regeling meedoet. Centraal staat de toezegging aan de zijde van de belastingdienst om onder bepaalde voorwaarden de inlener die inleent van een uitzendorganisatie met een keurmerk (het zogenoemde SNA-keurmerk) disculpatie ‘te verlenen’ voor de inlenersaansprakelijkheid. Die toezegging moet nog wel in de Leidraad Invordering (het gepubliceerde beleid van de belastingdienst) verwerkt en gepubliceerd worden en dat is momenteel (mei 2012) nog niet geschied. De SNA is een onafhankelijke organisatie en houdt in dit systeem bij of sprake is van een ‘nette uitzendorganisatie’. SNA geeft een ‘keurmerk’ af. De belastingdienst krijgt in de wet de bevoegdheid om de SNA te informeren omtrent fiscale betalingsachterstanden, zodat de SNA die betalingsachterstanden mee kan nemen bij de beoordeling van het uitzendbureau. Meer dan drie openstaande loonen/of omzetbelastingaanslagen bij het uitzendbureau waarvoor geen uitstel van betaling is verleend door de belastingdienst, zullen vermoedelijk tot gevolg hebben dat de SNA het uitzendbureau uit het register met het keurmerk schrapt. Een inlener zal als additionele voorzorgsmaatregel wel 25% van het bedrag van de factuur (inclusief btw) moeten storten op de G-rekening (straks het depot) van het in het SNA-register opgenomen uitzendbureau. Bij verlegging van omzetbelasting wordt dit te storten percentage 20%. Ook moet de inlener de identiteit van iedere ingeleende werknemer kunnen aantonen en voor zover van toepassing kunnen aantonen dat iedere werknemer over een geldige verblijfs- of tewerkstellingsvergunning beschikt (dat wil zeggen strenge ‘identificatieverplichtingen’ bij de inlener). Uitzendondernemingen en inleners die ervoor kiezen hieraan mee te doen worden ondersteund met aanvullende dienstverlening. Indien het uitzendbureau ondanks deze voorzorgsmaatregelen van de inlener toch niet de verschuldigde loon- en/of omzetbelasting voldoet, kan de inlener in dit beoogde systeem door de belastingdienst niet aansprakelijk worden gesteld. Uit het Kamerstuk van 5 december 2011 blijkt dat sprake is van een akkoord op hoofdlijnen en dat dit initiatief maatschappelijk breed gedragen wordt. LTO Nederland heeft daarbij in het Kamerstuk namens de agrarische sector kenbaar gemaakt dat men dit bijzondere initiatief graag verder zou willen uitbreiden en dat men ook graag zou willen dat meedoen aan dit systeem ook oplevert de vrijwaring voor ‘vreemdelingenboetes’ op grond van de Wet Arbeid Vreemdelingen. Uit het Kamerstuk blijkt ook dat het het voornemen van het inmiddels gevallen kabinet is om op afzienbare termijn te komen tot een succesvolle en verantwoorde uitvoering van deze motie van Hijum/Spekman. Het initiatief kan immers rekenen op ‘steun vanuit het gehele bedrijfsleven’. In wezen is sprake van een variant van ‘horizontaal toezicht’. In geval van horizontaal toezicht houdt de (uitzend)branche zelf toezicht op zichzelf. De belastingdienst beperkt zich tot ‘toezicht op het toezicht’. Daardoor behoeft de belastingdienst zich minder inspanningen te getroosten. Voordeel voor een branche is dat als het interne toezicht deugdelijk
-4-
Kluwer Online Research functioneert, er geen reden is voor de belastingdienst om in te grijpen. Voor de implementatie van het initiatief is slechts een kleine wetswijziging nodig. Louter de bevoegdheid voor de belastingdienst om de certificerende instelling SNA te informeren omtrent betalingsachterstanden van uitzendbureaus moet vanwege privacyaspecten en gelet op de wettelijke geheimhoudingsplicht van de belastingdienst (art. 67 AWR en art. 67 Invorderingswet 1990) in de wet geregeld worden. Dit is inmiddels verwerkt in wetsvoorstel 32872 (wet registratieplicht intermediairs die arbeidskrachten ter beschikking stellen, zie nota van wijziging d.d. 5 december 2011 bij wetsvoorstel 32872, nr. 7). Dit wetsvoorstel is in mijn beleving niet controversieel, is op 6 maart 2012 met algemene stemmen aangenomen door de Tweede Kamer en wordt momenteel voortvarend behandeld door de Eerste Kamer. De disculpatie behoeft niet (nogmaals) in de wet geregeld te worden, want art. 34 lid 5 Invorderingswet 1990 regelt reeds een (momenteel ‘slapende’) disculpatiemogelijkheid. Volstaan kan worden met een additioneel artikel in de Leidraad Invordering 2008, het gepubliceerde beleid van de belastingdienst, waarin door het Ministerie van Financiën wordt toegezegd dat een inlener die aan de hiervoor omschreven voorwaarden voldoet, zich kan disculperen op de voet van art. 34 lid 5 Invorderingswet 1990. De Leidraad Invordering wijzigen kan met ‘een pennenstreek’. Mijn inschatting is dat de regeling van de disculpatiemogelijkheid in de Leidraad Invordering 2008 wellicht zal moeten wachten totdat de wet daadwerkelijk de belastingdienst de mogelijkheid biedt om SNA te informeren omtrent betalingsachterstanden. Op de Leidraad Invordering kan een potentieel aansprakelijke zich beroepen via het vertrouwensbeginsel, één van de beginselen van behoorlijk bestuur. Betekenis voor de praktijk Indien dit initiatief daadwerkelijk geïmplementeerd wordt, dan is dit voor betrokken ondernemers, ook in de agrarische sector, een enorme stap vooruit. De financiële risico’s van inlenersaansprakelijkheid zijn verhoudingsgewijs groot. Fiscale inlenersaansprakelijkheidsclaims komen veelvuldig voor. Bestaande beschermingsmethoden sluiten de risico’s niet uit. Ik verwacht voorts dat uitzendbureaus die een certificering via het keurmerk van SNA weten te bewerkstelligen ten opzichte van andere marktaanbieders een voorsprong bij de marktbewerking hebben. Voetnoot [1] Mr. J.J. Vetter is werkzaam als advocaat bij Geradts & Vetter,
[email protected], www.geradtsvetter.nl.
Copyright © Kluwer 2012 Kluwer Online Research Dit document is gegenereerd op 06-08-2012
Op dit document zijn de algemene leveringsvoorwaarden van Kluwer van toepassing.
-5-
