ArbeidsRecht. Maandblad voor de praktijk, Voorwaardelijke besluitvorming en de norm van wezenlijke invloed van art. 25 lid 2 WOR

Kluwer Navigator documentselectie

ArbeidsRecht. Maandblad voor de praktijk, Voorwaardelijke besluitvorming en de norm van wezenlijke invloed van art. 25 lid 2 WOR Auteur: Mr. E.J. Henrichs en mevr. mr. L.S. Oostwouder [1]

Voorwaardelijke besluitvorming en de norm van wezenlijke invloed van art. 25 lid 2 WOR Samenvatting In geval van overname of fusie wordt veelal aangenomen dat het vragen van advies na ondertekening van een overeenkomst met een opschortende voorwaarde ten aanzien van medezeggenschap, in strijd is met artikel 25 lid 2 WOR. Die opvatting is toe aan herziening. Inleiding In de praktijk komt het bij overnames regelmatig voor dat de koopovereenkomst een opschortende voorwaarde (condition precedent) bevat ten aanzien van de medezeggenschap. De ondernemingsraad wordt dan pas advies gevraagd nadat die koopovereenkomst is ondertekend. Met deze bijdrage bespreken wij de veelgehoorde opvatting dat die benadering op gespannen voet staat met het uitgangspunt dat het advies van de ondernemingsraad van wezenlijke invloed moet kunnen zijn.[2] Aandelenoverdracht en het adviesrecht van de ondernemingsraad Art. 25 lid 1 sub a Wet op de ondernemingsraden (WOR) kent aan de ondernemingsraad een recht van advies toe wanneer sprake is van een voorgenomen besluit van de ondernemer tot overdracht van de zeggenschap over de onderneming of een onderdeel daarvan.[3] Bij een aandelenoverdracht zijn het strikt genomen de (individuele) aandeelhouders die de zeggenschap overdragen over de vennootschap die de onderneming in stand houdt. Een dergelijke overdracht van de zeggenschap valt naar de letter niet onder het toepassingsbereik van art. 25 lid 1 sub a WOR. Allereerst is de overdracht van aandelen geen besluit van de ondernemer; het is een besluit van de aandeelhouder(s).[4]Daarnaast wordt bij een aandelenoverdracht de zeggenschap over de ondernemer overgedragen en daarmee slechts indirect de zeggenschap over de in stand gehouden onderneming.[5] Sinds de PUEM-uitspraak uit 1989 is men echter vertrouwd geraakt met de gedachte dat een aandelenoverdracht wel degelijk valt onder het begrip ‘ overdracht van de zeggenschap over de onderneming’ .[6] Bedacht moet worden dat niet elke overdracht van aandelen een recht van advies met zich brengt. De PUEM-zaak betrof een overdracht van 99,6% van het aandelenkapitaal. Algemeen wordt aangenomen dat in ieder geval de overdracht van een meerderheidsbelang onder de reikwijdte van art. 25 lid 1 sub a WOR valt.[7] Het overdragen van een belang van 50% of minder zal – als geen sprake is van overdracht van aanvullende statutaire of contractuele zeggenschapsrechten, zoals prioriteitsaandelen – daarentegen in beginsel niet voldoende zijn om van een overdracht van de zeggenschap te kunnen spreken.[8] Het tijdstip van de adviesaanvraag

Dit document is gegenereerd op 31-01-2014. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 1


Het is niet altijd eenvoudig het juiste moment te kiezen voor het vragen van advies aan de ondernemingsraad. Art. 25 lid 2 WOR bepaalt dat het advies op een zodanig tijdstip moet worden gevraagd, dat het van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit. Dat lijkt er in eerste instantie voor te pleiten zo vroeg mogelijk advies te vragen.[9]Art. 25 lid 3 WOR bepaalt echter dat de gevolgen van het besluit en de naar aanleiding daarvan genomen maatregelen inzichtelijk moeten worden gemaakt bij de adviesaanvraag. Die bepaling brengt met zich dat aan de detaillering van de adviesaanvraag zodanige eisen worden gesteld, dat daaraan pas in een later stadium in het besluitvormingsproces kan worden voldaan. Het is in de praktijk dan ook moeilijk aan te geven waar precies het juiste schakelmoment zit. Tussen het ‘ nadenken over’ en ‘ besluiten tot’ ligt een vloeiende lijn, waarop zich ergens het omslagpunt bevindt waarop het adviesrecht ontstaat. Dit ‘ knelpunt’ vormde voor de wetgever aanleiding in art. 24 WOR te bepalen dat de ondernemer ten minste tweemaal per jaar mededeling doet over besluiten die hij in voorbereiding heeft met betrekking tot aangelegenheden als bedoeld in art. 25 en 27 WOR.[10] Daarbij worden afspraken gemaakt wanneer en op welke wijze de ondernemingsraad in de besluitvorming wordt betrokken. Tussen de ondernemingsraad en ondernemer bestaat aldus ruimte voor overleg en afspraken. Er zijn dus verschillende antwoorden mogelijk op de vraag wanneer advies moet worden gevraagd over een voorgenomen aandelenoverdracht en de ondernemer en ondernemingsraad zijn bevoegd daarover afspraken te maken. De voorwaardelijke koopovereenkomst bij een aandelenoverdracht Inmiddels moet worden geconstateerd dat bij aandelentransacties regelmatig advies wordt gevraagd aan de ondernemingsraad nadat een koopovereenkomst – de share purchase agreement – is ondertekend. Transactiebesprekingen gedijen immers niet, althans slecht, in een klimaat waarin reeds velen betrokken zijn bij soms zeer precaire contracten. [11] Dat geldt in het bijzonder als één van de betrokken partijen – of beide – in verband met een beursnotering aan een gereglementeerde markt gehouden zijn aan transparantievereisten zoals opgenomen in de Wet op het financieel toezicht (Wft) of buitenlandse equivalenten. Als wordt gekozen voor het vragen van advies ná het tekenen van de koopovereenkomst, willen partijen duidelijk maken dat geen sprake is van een definitief of onvoorwaardelijk besluit. Daarom wordt dan vaak gebruikgemaakt van een opschortende voorwaarde – een condition precedent – ten aanzien van het nog te volgen adviestraject. Deze opschortende voorwaarde in de koopovereenkomst maakt in ieder geval duidelijk dat de overeenkomst niet kan worden uitgevoerd – en de aandelen dus niet kunnen worden overgedragen – voordat het adviestraject naar behoren is doorlopen. Als koper en verkoper willen benadrukken dat écht sprake is van voorwaardelijke besluitvorming, voegen zij daaraan toe dat zij naar aanleiding van het advies van de ondernemingsraad zo nodig zullen bezien of tegemoet kan worden gekomen aan door de ondernemingsraad geformuleerde voorwaarden of verlangens. In de praktijk komt men die verplichting wel tegen in de vorm van een good faith negotiating obligation. De norm van wezenlijke beïnvloeding De heersende leer – te kennen uit de jurisprudentie van de Ondernemingskamer – houdt kort gezegd in dat van wezenlijke invloed geen sprake is als de ondernemingsraad slechts ‘ ja’ of ‘ nee’ kan zeggen tegen het voorgenomen besluit. De Ondernemingskamer toetst of de ondernemingsraad daadwerkelijk invloed heeft kunnen uitoefenen aan de hand van de omstandigheden van het geval.[12] De jurisprudentie van de Ondernemingskamer over de vraag of het advies van de ondernemingsraad nog wezenlijke invloed kan hebben op het besluit, is sterk casuïstisch. Alhoewel er geen uitspraken zijn die precies passen op het hier besproken scenario – advies vragen na ondertekening van een voorwaardelijke koopovereenkomst – biedt de jurisprudentie zeker aanknopingspunten voor een antwoord op de door ons geformuleerde vraag. Een uitspraak van de Ondernemingskamer uit 1986 lijkt zich te keren tegen de door ons besproken benadering.[13] Aanleiding voor dit oordeel was het gebruik bij de NOS in het kader van art. 25 WOR te spreken over ‘ besluiten in eerste en tweede termijn’ . Om vorm en inhoud te geven aan de medezeggenschap, werd daaraan toegevoegd dat Dit document is gegenereerd op 31-01-2014. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 2


het besluit in eerste termijn een ‘ voor heroverweging vatbaar besluit’ Ondernemingskamer oogt streng, maar pakt mild uit.

was. Het oordeel van de

“ Juist is dat in het algemeen een voor heroverweging vatbaar besluit niet gelijkstaat met een voornemen om te besluiten. In het algemeen zal daarom, op grond van het bepaalde in art. 25 WOR, een besluit dat voor heroverweging vatbaar is ‘ op grond van het nog uit te brengen advies van de OR’ , door de ondernemer niet mogen worden genomen.” De Ondernemingskamer voegt daaraan echter onmiddellijk toe dat deze regel uitzondering lijdt indien, ‘ zoals in het onderhavige geval tussen pp. vaststaat, sprake is van dwingende omstandigheden’ . Door het nogal casuïstische karakter van de uitspraak, is het moeilijk deze naar waarde te schatten. Nogmaals, de uitgesproken norm klinkt streng, maar de uitzondering wegens dwingende omstandigheden lijkt vrij soepel te worden gehanteerd. Ook mag niet uit het oog worden verloren dat het in dit geval niet de ondernemingsraad was die klaagde over een te laat gevraagd advies; het was de NOS die had bepleit dat de termijn van één maand van art. 26 lid 2 WOR begon te lopen op de datum van het voor heroverweging vatbare besluit. De gedachte dat ondertekening van een voorwaardelijke koopovereenkomst recht kan doen aan het adviesrecht van de ondernemingsraad – en in het bijzonder de norm van wezenlijke beïnvloeding – kan worden gebaseerd op een beslissing van de Ondernemingskamer uit 1999, de Noest Beheer-beschikking.[14] In deze zaak hadden Noest Beheer Holding B.V. en een potentiële koper op 14 december 1998 een intentieverklaring tot overname van de activa en passiva van Noest Beheer B.V. ondertekend. De advocaat van de ondernemingsraad betitelde deze intentieverklaring als een 'gave koopovereenkomst' die geen enkele ontbindende voorwaarde kende, ook niet één die verwees naar een nog door de ondernemingsraad uit te brengen advies. Noest Beheer moest bevestigen dat een dergelijke ontbindende voorwaarde inderdaad ontbrak. Volgens de Ondernemingskamer stond daarmee vast dat Noest Beheer zich op 14 december 1998 definitief tot overdracht van de onderneming had verbonden. Aldus had Noest Beheer in strijd met art. 25 lid 1 sub a WOR een besluit genomen zonder het advies van de ondernemingsraad te vragen en dit advies af te wachten. De relevante rechtsoverweging luidt als volgt (r.o. 4.1): “ Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft de advocaat van de ondernemingsraad gesteld dat de intentieverklaring in feite een ‘ gave koopovereenkomst’ inhield en daaraan geen enkele ontbindende voorwaarde, ook niet één die verwees naar een nog door de ondernemingsraad uit te brengen advies, was verbonden. (…) Daarmee staat als onvoldoende bestreden vast dat verweerster (…) terzake een besluit had genomen zonder het advies van de ondernemingsraad te vragen en dit advies af te wachten.” De Ondernemingskamer gaat aldus in de Noest Beheer-beschikking in op de vraag hoe het vragen van advies op basis van een onvoorwaardelijke koopovereenkomst zich tot de norm van wezenlijke beïnvloeding verhoudt. Een dergelijke onvoorwaardelijke overeenkomst is in ieder geval in strijd met de norm van wezenlijke beïnvloeding. Interessant is echter dat de Ondernemingskamer uitdrukkelijk bij zijn oordeel betrekt dat geen ontbindende voorwaarde was opgenomen ‘ die verwees naar een nog door de ondernemingsraad uit te brengen advies’ . Als de Ondernemingskamer van oordeel was geweest dat een condition precedent ten aanzien van de medezeggenschap in zijn algemeenheid niet is toegestaan, had hij zijn woorden anders moeten kiezen. Wij menen daarom deze uitspraak te mogen opvatten als een duidelijke aanwijzing dat een koopovereenkomst met een (toereikende) ontbindende voorwaarde ten aanzien van het nog te volgen adviestraject, de toets van art. 25 lid 2 WOR wel degelijk kan doorstaan. Een derde uitspraak van de Ondernemingskamer die moet worden gemeld, is de beschikking inzake de Nederlandse Patiënten Consumenten Federatie (NPCF).[15] In die zaak was sprake van een intentieverklaring om tot een fusie te komen. NPCF benadrukte dat geen sprake was van onvoorwaardelijke besluitvorming, omdat (i) er tussen partijen nog geen overeenstemming op hoofdlijnen was bereikt – er was slechts sprake van een intentie – ; en (ii) de ondernemingsraad was meegedeeld dat hij nog in de gelegenheid zou worden gesteld om over het daadwerkelijke voorgenomen fusiebesluit te adviseren. Helaas kwam de Ondernemingskamer niet toe aan de beoordeling van dit verweer, aangezien de ondernemer over een eerdere horde struikelde: de Dit document is gegenereerd op 31-01-2014. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 3


Ondernemerskamer oordeelde dat de intentieverklaring in ieder geval óók een onvoorwaardelijk besluit tot samenwerking met een andere onderneming omvatte (art. 25 lid 1 sub b WOR) en dat er op die grond advies had moeten worden gevraagd. Door dat niet te doen, moest het oordeel luiden dat de ondernemer bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het bestreden besluit heeft kunnen komen.[16] Aardig is ook een uitspraak van het Hof Amsterdam (te kennen uit een uitspraak van de Hoge Raad).[17] In die louter civiele zaak moest het hof oordelen over de vraag of tussen partijen onvoorwaardelijke overeenstemming over een overnamecontract was bereikt. In dit oordeel betrok het hof mede de verplichtingen die partijen hebben op basis van de SER-Fusiegedragsregels en de WOR. Het hof overwoog ‘ dat partijen op dat moment nog geen definitieve, onvoorwaardelijke overeenkomst sloten met betrekking tot de fusie zelve omdat zij meenden aan de SER-fusiecode en aan hun verplichtingen ingevolge de WOR te moeten voldoen’ en de Hoge Raad achtte die overweging in cassatie niet aantastbaar. Als het hof hier het vereiste van wezenlijke invloed parafraseert – waar het wel op lijkt – betekent het aangaan van een niet-definitieve of voorwaardelijke overeenkomst dus niet – of niet per se – dat in strijd wordt gehandeld met art. 25 lid 1 sub a WOR. Good faith negotiation obligation Bij een bespreking van de jurisprudentie van de Ondernemingskamer mag de in 2006 gewezen Fresenius Hemocare-beschikking niet ontbreken.[18] In deze zaak stelde de ondernemingsraad zich op het standpunt dat zijn advies niet van wezenlijke invloed heeft kunnen zijn op de besluitvorming, nu reeds tijdens het adviestraject vergaande voorbereidingen waren getroffen om het besluit uit te voeren en daarbij geen rekening was gehouden met het maken van een keuze voor een ander besluit dan het voorgenomen besluit. Aldus stelde de ondernemingsraad zich op het standpunt dat zijn advies niet van wezenlijke invloed had kunnen zijn op de besluitvorming. De Ondernemingskamer oordeelt echter dat, mede gezien de uitvoerige toelichting van de ondernemer omtrent de omkeerbaarheid van de verrichte voorbereidende activiteiten, ‘ niet is gebleken dat de houding en handelwijze van de ondernemer geen ruimte zouden hebben gelaten voor een ander besluit dan zij had voorgenomen te nemen. Aldus is er onvoldoende grond voor de conclusie dat het advies van de ondernemingsraad niet van wezenlijke invloed op het bestreden besluit heeft kunnen zijn’ . Uit de Fresenius Hemocare-beschikking blijkt opnieuw dat de Ondernemingskamer het van doorslaggevend belang acht dat het nog te volgen adviestraject wijziging kan brengen in (de voorwaarden van) het voorgenomen besluit. In deze zaak speelde met name een rol dat de ondernemer geen onomkeerbaar besluit had genomen. Voor de Ondernemingskamer lijkt van groot belang te zijn dat het voorgenomen besluit van de ondernemer nog (enige) aanpassing kan ondergaan als gevolg van het adviestraject. Past men dit beginsel – er moet nog ruimte zijn voor een ander besluit dan voorgenomen – toe op een aandelentransactie, dan zouden partijen bij de koopovereenkomst niet alleen in abstracto moeten benadrukken dat sprake is van voorwaardelijke besluitvorming, maar ook moeten vastleggen dat ze gehouden zijn te goeder trouw te onderhandelen over aanpassing van het contract, indien het nog te verkrijgen advies van de ondernemingsraad dat vereist.[19] Met een dergelijke, uitdrukkelijk opgenomen good faith negotiation obligation, kan ook de Fresenius Hemocare-beschikking bijdragen aan de conclusie dat wordt voldaan aan de norm van wezenlijke beïnvloeding. Besluit openbare biedingen Kijkt men verder dan de jurisprudentie van de Ondernemingskamer, dan stuit men op het Besluit openbare biedingen Wft. [20] Dat besluit – dat ziet op openbare overnamebiedingen op beursgenoteerde ondernemingen – kent een speciale regel voor het adviesrecht van de ondernemingsraad ingesteld bij de doelvennootschap die met een overnamebod wordt geconfronteerd. De ondernemingsraad van deze doelvennootschap heeft over het uitbrengen van het bod zélf geen adviesrecht, omdat geen sprake is van een aan de ondernemer toerekenbaar besluit. Bij een vijandig bod betekent dit dat de ondernemingsraad niet in de gelegenheid behoeft te worden gesteld advies uit brengen. Bij een bod dat wordt ondersteund door de doelvennootschap ligt dat anders. In dat geval heeft de ondernemingsraad een adviesrecht omtrent het besluit van de doelvennootschap tot steunverlening aan het bod.[21] Een dergelijk (voorgenomen) besluit bevat echter bij uitstek koersgevoelige Dit document is gegenereerd op 31-01-2014. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 4


informatie en de wetgever heeft het niet wenselijk geacht dat een ondernemingsraad beschikt over die informatie voordat daarover openbare mededelingen zijn gedaan. Om die reden noemt het Besluit openbare biedingen uitdrukkelijk de mogelijkheid dat de bieder en (de raad van bestuur en raad van commissarissen van) de doelvennootschap voorwaardelijke overeenstemming bereiken over de ondersteuning van een uit te brengen openbaar bod. Na het bereiken van die voorwaardelijke overeenstemming wordt het bod door middel van een openbare mededeling aangekondigd. Vervolgens wordt de ondernemingsraad advies gevraagd over het voorwaardelijke besluit tot steunverlening, waarbij de voorwaarde ziet op het naar behoren naleven van de WOR. Volgens de memorie van toelichting is van voorwaardelijke overeenstemming sprake ‘ indien bieder en doelvennootschap overeenstemming hebben bereikt, terwijl op dat moment nog advies van de ondernemingsraad of ondernemingsraden (en bij gebreke aan een ondernemingsraad, de werknemers) en werknemersorganisaties moet worden gevraagd. Omdat sprake is van voorwaardelijke overeenstemming kan het advies van de ondernemingsraad of -raden en werknemersverenigingen op grond van respectievelijk de Wet op de Ondernemingsraden (artikel 25, tweede lid) en het SER-besluit Fusiegedragsregels 2000 (artikel 4, zesde lid) nog van wezenlijke invloed zijn op het bod en de modaliteiten daarvan’ .[22] Bij een openbaar bod biedt voorwaardelijke besluitvorming volgens de wetgever dus voldoende ruimte voor wezenlijke invloed van de ondernemingsraad op de besluitvorming rond het openbaar bod. De leden van de VVD-fractie vroegen de minister of dit betekende dat een adviesaanvraag in de zin van art. 25 lid 2 WOR in het algemeen – dus niet alleen in het geval van een openbaar bod – tijdig is geschied, indien de ondernemer, wanneer hij advies vraagt, reeds overeenstemming heeft bereikt met een wederpartij, zolang deze overeenstemming nog slechts voorwaardelijk is.[23] De wijze waarop minister Hirsch Ballin hierop reageerde, is voor meerdere uitleg vatbaar.[24] P.A.M. Witteveen komt tot de conclusie dat de minister heeft willen benadrukken dat alleen in het unieke geval van een openbaar bod, advies mag worden gevraagd na een voorwaardelijk besluit.[25] Wij kennen aan die antwoorden een andere waarde toe. De minister heeft de parlementaire behandeling van het Besluit Openbaar Bod niet willen belasten met debat over een heikel onderwerp van medezeggenschapsrechtelijke aard. Behendig laverend heeft hij de invulling van het begrip ‘ wezenlijke invloed’ voor een openbaar bod willen verdedigen, zonder de deur open te zetten naar veel bredere toepassing van ‘ voorwaardelijke besluitvorming’ . Hij heeft daarom allereerst benadrukt dat de voorgestelde regeling geen gevolgen zou hebben voor de bestaande regeling in art. 25 WOR. Hij voegde daaraan – wellicht ter geruststelling van sommigen – toe dat het toestaan van voorwaardelijke besluitvorming ‘ uitsluitend de situaties [betreft] zoals die door dit wetsvoorstel en het genoemde besluit werden geregeld’ . Tegelijkertijd moest hij daarop weer laten volgen dat daarmee ‘ geen afbreuk [werd] gedaan aan het bestaande uitgangspunt dat het advies van de ondernemingsraad […] nog van wezenlijke invloed moet kunnen zijn’ . En die laatste constatering is natuurlijk niet zonder belang: als het écht zo zou zijn dat art. 25 lid 2 WOR zich verzet tegen voorwaardelijke besluitvorming in zijn algemeenheid, kan die regel niet door het Besluit Openbaar Bod opzij worden gezet. De minister moest daarom duidelijk maken dat voorwaardelijke besluitvorming in sommige gevallen – en in ieder geval bij een openbaar bod – past binnen het kader van art. 25 lid 2 WOR. De visie van de wetgever op medezeggenschap in het geval van een openbaar overnamebod, vormt een welkome oplossing voor een lastig vraagstuk: hoe om te gaan met het spanningsveld tussen de in art. 25 lid 2 WOR gestelde eis van wezenlijke invloed en de commerciële noodzaak transacties in stilte en in een select gezelschap te kunnen voorbereiden en vastleggen?[26] Wij zien geen reden waarom de benadering ten aanzien van openbare biedingen niet kan worden getransponeerd naar andere situaties in de transactiepraktijk. Dit speelt met name wanneer de voorgenomen aandelenoverdracht koersgevoeligheid en geheimhouding met zich brengt. Alternatieven voor voorwaardelijke besluitvorming De praktijk heeft alternatieven ontwikkeld voor de voorwaardelijke besluitvorming als door ons beschreven. Wij bespreken hier slechts het meest voorkomende alternatief. Dat houdt in dat onderhandelingen over de koopovereenkomst volledig worden afgerond, maar dat die ‘ uitonderhandelde’ overeenkomst vervolgens niet wordt ondertekend. Koper voorziet die niet-ondertekende koopovereenkomst slechts van een cover letter waarin hij zich verbindt de overeenkomst te ondertekenen als het overleg met ondernemingsraad (en vakbonden) is afgerond. Ook in dat scenario ziet men wel dat wordt afgesproken dat die consultatie van ondernemingsraad en vakbonden kan Dit document is gegenereerd op 31-01-2014. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 5


leiden tot nadere onderhandeling over (de tekst van) de overeenkomst. Onze voornaamste bezwaren tegen dit alternatief zijn de wat formalistische benadering en – in veel gevallen – het gebrek aan transparantie. Het komt er in dit alternatief in wezen op neer dat vooral het ontbreken van handtekeningen wordt gebruikt om te kunnen betogen dat nog sprake kan zijn van wezenlijke invloed. De afspraken tussen partijen zijn in dit scenario niet minder gedetailleerd uitgewerkt en de civielrechtelijke binding aan de uitkomst van de onderhandelingen is naar alle waarschijnlijkheid dezelfde als bij een ondertekende overeenkomst. In dit scenario opnemen dat consultatie van de ondernemingsraad aanleiding kan zijn tot heronderhandelen, onderstreept die binding alleen maar. Belangrijk is ook dat in dit scenario lang niet altijd openheid van zaken wordt verschaft. Wij hebben de indruk dat ondernemingsraden in dit scenario nogal eens in het ongewisse worden gelaten over de (precieze) stand van de onderhandelingen of status van de gemaakte afspraken en wordt volstaan met de mededelingen dat ‘ nog geen SPA is ondertekend’ . Als zo wordt gehandeld, kan dat niet worden opgevat als een aanwijzing dat de ondernemingsraad wezenlijke invloed heeft kunnen uitoefenen. Conclusie Als het niet mogelijk is advies te vragen voordat partijen – in de woorden van Verburg – in stilte en in een select gezelschap de transactie hebben kunnen voorbereiden en vastleggen, verdient voorwaardelijke besluitvorming de voorkeur; zeker als men deze benadering vergelijkt met de in de praktijk ontwikkelde alternatieven. Anders dan veelal wordt aangenomen, achten wij het vragen van advies na ondertekening van een voorwaardelijke koopovereenkomst niet (zonder meer) in strijd met de norm van wezenlijke invloed. Zolang de Ondernemingskamer op dit punt geen ondubbelzinnige uitspraak heeft gedaan, moet uiteraard een slag om de arm worden gehouden. Wij gaan er echter van uit dat wie zo veel mogelijk voldoet aan de hieronder genoemde elementen, naar eer en geweten kan stellen dat sprake is van wezenlijke invloed: -

-

-

Er is sprake van een commerciële noodzaak de transactie in stilte en in een select gezelschap te kunnen voorbereiden en vastleggen. Dit speelt met name wanneer de voorgenomen transactie koersgevoelig is. Om duidelijk te maken dat geen sprake is van een ‘ definitief besluit tot overdracht’ en dat de ondernemingsraad na ondertekening van de koopovereenkomst wezenlijke invloed kan uitoefenen op de (voorgenomen) transactie, wordt gebruikgemaakt van voorwaardelijke besluitvorming in de vorm van een opschortende voorwaarde (condition precedent) in de koopovereenkomst. Bij voorkeur wordt uitdrukkelijk in de koopovereenkomst opgenomen dat partijen te goeder trouw zullen overleggen indien het te verkrijgen advies van de ondernemingsraad zulks vereist (good faith negotiating obligation). De ondernemingsraad wordt in de voorfase (voorafgaande aan het adviestraject) bij voorkeur betrokken bij de voorgenomen transactie middels bijvoorbeeld één of meer overlegvergaderingen. Daarbij wordt naarmate het moment van advies vragen aan de ondernemingsraad later in de transactie valt, meer zorgvuldigheid betracht in de informatievoorziening en het consultatieproces.[27]

Voetnoten

Voetnoten [1]

Mr. E.J. Henrichs en mr. L.S. Oostwouder zijn advocaat bij De Brauw Blackstone Westbroek te Amsterdam.

[2]

P. Sanders en W. Westbroek, BV en NV, Het nieuwe ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2005, p. 519; A.M. Helstone en C.Y. van Megchelen, Wetsvoorstel tot uitvoering van de Overnamerichtlijn, V&O 2006, nr. 3, p. 56.

[3]

In deze bijdrage wordt uitsluitend ingegaan op het eventuele adviesrecht van de ondernemingsraad ingesteld bij de doelvennootschap op grond van art. 25 lid 1 sub a WOR. Het eventuele adviesrecht van de ondernemingsraad ingesteld bij de verkrijgende dan wel afstotende vennootschap op grond van art. 25 lid 1 sub b WOR, valt buiten het bereik van dit artikel.

[4]

Voor de goede orde: het gaat bij verkoop en levering van de aandelen evenmin om een besluit van de



aandeelhoudersvergadering (en dus niet om een besluit van een orgaan van de vennootschap). Het zijn de individuele aandeelhouders die besluiten hun aandelen te verkopen en leveren. [5]

L.G. Verburg, Het territoir van de (Nederlandse) ondernemingsraad in het internationale bedrijfsleven, Deventer: Kluwer 2007, p. 169.

[6]

Hof Amsterdam 27 juli 1989, NJ 1990/734; ROR 1989/30; SR 1989, p. 305-306 (PUEM). PUEM betreft een arrest in kort geding. De Ondernemingskamer noch de Hoge Raad heeft zich tot dusver over deze rechtsvraag uitgelaten.

[7]

J. Roest, Medezeggenschap van werknemers bij financieel-economische besluiten, Deventer: Kluwer 1996, p. 196-198.

[8]

De SER-Fusiegedragsregels 2000 hanteren een soortgelijke norm. Verkrijging of overdracht van de meerderheid van de aandelen wordt voor de toepassing van de gedragsregels onweerlegbaar verondersteld de zeggenschap op te leveren. Een 50%- of een minderheidsdeelneming daarentegen stelt de verkrijger daarvan op zichzelf niet in staat tot duurzame uitoefening van de zeggenschap, maar verkrijgt de houder daarvan op grond van aanvullende statutaire en/of contractuele rechten de zeggenschap, dan is sprake van een fusie en zijn de gedragsregels van toepassing. J.B.A. Hoyinck (red.), Fusiegedragsregels 2000, Commentaar, 1e druk, Den Haag: Sociaal-Economische Raad 2001, p. 33.

[9] [10] [11]

Kamerstukken II 1975/76, 13 954, nr. 3, p. 38. Kamerstukken II 1996/97, 24 615, nr. 52 (amendement Schimmel/Middel). P.F. van der Heijden, Rood's Wet op de ondernemingsraden, Deventer: Kluwer 2004, p. 298.

[12]

Zie bijv. OK 7 oktober 1998, JAR 1998/251 (NS Reizigers).

[13]

OK 16 januari 1986, NJ 1988/123.

[14]

OK 15 april 1999, JOR 2000/1; JAR 1999/101 (Noest Beheer).

[15] [16]

OK 20 januari 2011, ROR 2011/12 (Nederlandse Patiënten Consumenten Federatie). Het in het geheel nalaten aan de ondernemingsraad advies te vragen over een adviesplichtig besluit brengt in het algemeen met zich dat de ondernemer bij de afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet tot het betreffende besluit heeft kunnen komen. Deze vaste rechtspraak staat bekend als de Linge Ziekenhuisdoctrine (OK 1 mei 1980, NJ 1981/271).

[17]

HR 14 mei 1993, NJ 1993/446 (Electro Holding).

[18]

OK 21 juli 2006, ROR 2007/5.

[19]

Er moet ruimte zijn voor heroverweging van de voorgenomen transactie en de vormgeving daarvan in het licht van het oordeel van de ondernemingsraad (J.C.M.G. Bloemarts, 'De huidige fusiegolf vanuit sociaal gezichtspunt', De NV 1998/6, p. 130).

[20]

Besluit van 12 september 2007, houdende implementatie van Richtlijn nr. 2004/25/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 21 april 2004 betreffende het openbaar overnamebod (PbEU L 142) en houdende modernisering van de regels met betrekking tot het openbaar overnamebod.

[21]

L.G. Verburg, 'De OK, de medezeggenschap en de periode medio 2004 tot en met 2006', ArbeidsRecht 2007/34.

[22]

Kamerstukken II 2005/06, 30 419, nr. 3, p. 6-7.

[23]

Kamerstukken I 2006/07, 30 419, nr. B, p. 8.

[24] [25] [26]

Kamerstukken I 2006/07, 30 419, nr. C, p. 12-13. P.A.M. Witteveen, Handboek Openbaar Bod, Deventer: Kluwer 2008, p. 418. L.G. Verburg, Het territoir van de (Nederlandse) ondernemingsraad in het internationale bedrijfsleven, Deventer: Kluwer 2007, p. 177.

[27]

L.G. Verburg, Het territoir van de (Nederlandse) ondernemingsraad in het internationale bedrijfsleven, Deventer: Kluwer 2007, p. 179.


ArbeidsRecht. Maandblad voor de praktijk, Voorwaardelijke besluitvorming en de norm van wezenlijke invloed van art. 25 lid 2 WOR

Recommend Documents