ArbeidsRecht. Maandblad voor de praktijk, De zzp’er en 7:658 BW: een evenwichtig huwelijk of nog altijd een knipperlichtrelatie? ArbeidsRecht 2013/61. Bijgewerkt tot 2013-11-14. Auteur: Mr. P.J. Mauser en mevr. mr. H. Uhlenbroek1
De vraag of artikel 7:658 BW ook door een zelfstandige zonder personeel (zzp’er) kan worden ingeroepen, is de afgelopen jaren aanleiding geweest voor menig verhitte discussie. Gelet op de ruime mate van aansprakelijkheid die artikel 7:658 BW biedt aan de ene kant en de (kwetsbare) positie van zzp’ers aan de andere kant, is dit niet verwonderlijk. Met het Allspan-arrest leek het of de Hoge Raad deze discussie had beslecht door te oordelen dat artikel 7:658 lid 4 BW onder voorwaarden ook ziet op zzp’ers. Kijkend naar de uitspraken die sindsdien gedaan zijn, blijkt die conclusie misschien te voorbarig geweest te zijn.
De almaar groeiende tentakels van 7:658 BW Artikel 7:658 lid 4 BW werd ingevoerd in het kader van de Wet flexibiliteit en zekerheid. De wetgever wenste toentertijd de rechtspraak van de Hoge Raad dat bij uitzendarbeid, uitlening of aanneming van werk ook de derde aansprakelijk is voor de schade die de ter beschikking gestelde persoon bij de uitvoering van zijn werkzaamheden lijdt en niet slechts de formele werkgever, te codificeren.2 Ook degene die op basis van een stageovereenkomst werkzaam is, werd onder het bereik van artikel 7:658 BW gebracht. In 2005 oordeelde het Hof Arnhem dat ook vrijwilligers onder het toepassingsbereik van artikel 7:658 lid 4 BW vallen.3 Desgevraagd reageerde de toenmalige Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid dat hij met een dergelijke brede uitleg geen problemen had.4 Ook de vraag of zzp’ers onder het toepassingsbereik van het vierde lid vallen, deed zich in de rechtspraak geregeld voor. In oktober 2011, enkele maanden voordat de Hoge Raad zich over deze vraag uitsprak, gaf Schneider in een publicatie een overzicht van de tot dan toe gedane uitspraken en verschillende uitkomsten daarvan. 5 Centraal daarbij stond de vraag: is een zzp’er een persoon in de zin van artikel 7:658 lid 4 BW? Op basis van de literatuur onderscheidt hij een drietal zienswijzen: (i) de zzp’er is altijd een persoon in de zin van lid 4; (ii) de zzp’er is nooit een persoon in de zin van lid 4; en (iii) de zzp’er is soms een persoon in de zin van lid 4. Uit de bestudering van de rechtspraak bleek dat alle drie de zienswijzen in ongeveer gelijke mate door de verschillende rechters werden gehanteerd. Schneider vond zienswijze (iii) het minst wenselijk omdat het zijns inziens een bron van veel onzekerheid is.6
Het Allspan-arrest, eindelijk duidelijkheid Op 23 maart 2012 kreeg de Hoge Raad in de zaak Davelaar/Allspan de gelegenheid kenbaar te maken welke zienswijze zijn voorkeur geniet en zo meer duidelijkheid over dit vraagstuk te scheppen. De uitkomst is bekend: een zzp’er is soms wel een persoon in de zin van lid 4 en soms niet. De Hoge Raad formuleerde daarbij de volgende cumulatieve criteria voor een succesvol beroep van een zzp’er op artikel 7:658 lid 4 BW: “i. de zzp’er is voor zijn veiligheid (mede) afhankelijk van degene voor wie hij de werkzaamheden verricht; en, ii. de door de zzp’er verrichte werkzaamheden behoren, gelet op de wijze waarop de desbetreffende opdrachtgever aan zijn beroep of bedrijf invulling pleegt te geven, feitelijk tot de beroeps- en bedrijfsuitvoering van de opdrachtgever.”7 Het eerste criterium maakt duidelijk dat een zzp’er inderdaad kan kwalificeren als persoon in de zin van artikel 7:658 lid 4 BW.
Met het tweede criterium lijkt de Hoge Raad aansluiting te hebben gezocht bij de conclusie van A-G Hammerstein. In onderdeel 3.34 van zijn conclusie bespreekt Hammerstein wanneer werkzaamheden al dan niet in de uitoefening van het beroep of bedrijf van degene die werkzaamheden laat verrichten, zijn gedaan. Hij refereert daarbij onder andere aan de objectieve leer waarvoor in de literatuur gepleit is. Daarbij wordt (objectief) gekeken welke activiteiten wel of niet tot een bepaald beroep of bedrijf kunnen worden gerekend. Hammerstein is geen voorstander van deze objectieve benadering. Zijns inziens gaat het niet om werkzaamheden die in het algemeen tot het beroep of bedrijf van de opdrachtgever behoren, maar om werkzaamheden die feitelijk in de uitoefening van het beroep of bedrijf door ‘eigen werknemers’ plegen te worden uitgevoerd. De kern bestaat, aldus Hammerstein, daarin dat de bescherming die eigen werknemers genieten, ook toekomt aan een persoon als bedoeld in lid 4 (in dit geval een zzp’er) juist omdat deze hetzelfde soort werk doet onder omstandigheden die ook zouden gelden voor die werknemers. Daarbij is de vraag of werkzaamheden feitelijk tot de activiteiten van het beroep of bedrijf behoren volgens Hammerstein van groot belang. Alvorens zijn visie uiteen te zetten, wijst hij op de parlementaire geschiedenis van artikel 7:658 lid 4 BW waarin de minister stelt dat uit de Kamerstukken duidelijk blijkt dat voor de beantwoording van de vraag of iets in de uitoefening van het beroep of bedrijf van de opdrachtgever heeft plaatsgevonden, het moet gaan om werkzaamheden die door eigen werknemers hadden kunnen worden uitgevoerd.8 Alvorens een feitelijke benadering van het vraagstuk te onderschrijven, verwijst de Hoge Raad ook naar deze passage in de parlementaire geschiedenis.9 Hoewel de Hoge Raad het niet met zo veel woorden zegt, lijkt hij zich vervolgens aan te sluiten bij de zienswijze van A-G Hammerstein en daarmee de objectieve leer af te wijzen. Ook Houweling komt in zijn noot onder het arrest tot die conclusie en stelt dat de Hoge Raad blijk geeft van een andere opvatting dan de objectieve leer waarvoor in de literatuur is gepleit.10 Vanuit de beschermingsgedachte van artikel 7:658 lid 4 BW overweegt de Hoge Raad dat niet van belang is of de werkzaamheden tot het wezen van de beroepsof bedrijfsuitoefening van de desbetreffende opdrachtgever kunnen worden gerekend of normaal gesproken in het verlengde daarvan liggen, maar of ze feitelijk tot zijn beroeps- of bedrijfsuitvoering horen . In zijn noot stelt Houweling dat waar een objectieve leer ertoe zou kunnen leiden dat alles wat met ‘bouw’ te maken heeft tot het beroep of bedrijf van de aannemer gerekend zou kunnen worden, de feitelijke benadering mogelijk tot een beperkter bereik van lid 4 kan leiden. Hij noemt daarbij het voorbeeld van de aannemer die zich is gaan toeleggen op directiewerk. Een door de aannemer ingehuurde onderaannemer zou dan mogelijk geen succesvol beroep meer op lid 4 kunnen doen. Blanken en Van Noort noemen het voorbeeld van een aannemer die zich feitelijk heeft toegelegd op betonbouw en die sporadisch aangenomen timmerwerk uitbesteedt aan een derde. Naar alle waarschijnlijkheid, zo menen zij, zal de aannemer in een dergelijke situatie niet op de voet van lid 4 aansprakelijk zijn voor de schade die de derde bij de uitvoering van de timmerwerkzaamheden lijdt. 11 Hartlief uit kritiek op het arrest en stelt dat de door de Hoge Raad gekozen benadering tot veel onzekerheid leidt voor zowel opdrachtgevers als zzp’ers. De rechter zal door de gekozen feitelijke leer telkens achteraf middels een nauwkeurig feitenonderzoek moeten vaststellen of de zzp’er al dan niet een beroep op artikel 7:658 lid 4 BW toekomt.12 Zondag overweegt in zijn noot bij het arrest dat de Hoge Raad zijn kruit nog aardig droog houdt. Veel hangt af van de omstandigheden van het geval. Hij noemt het opvallend dat de Hoge Raad alleen de wetsgeschiedenis expliciet behandelt en mist onder andere een afweging over de rechtszekerheid. Dat in het belang van de rechtszekerheid een duidelijkere afbakening van artikel 7:658 lid 4 BW had mogen worden geschapen, lijkt gelet op de commentaren van de hiervoor aangehaalde auteurs geen onterechte kritiek.13
Het Allspan-arrest in feitelijke instantie Inmiddels heeft het Hof ’s-Hertogenbosch, waarnaar de Hoge Raad de zaak had terugverwezen, uitspraak gedaan.14 Het Allspan-arrest is daarnaast in een tweetal andere (gepubliceerde) uitspraken naar voren gekomen.
Feitelijk tot zijn beroeps- of bedrijfsuitvoering horen Het Hof ’s-Hertogenbosch hanteert onmiskenbaar de door de Hoge Raad geformuleerde criteria. Anders dan de Hoge Raad behandelt het hof eerst de vraag of de werkzaamheden van Davelaar tot de feitelijk werkzaamheden van Allspan (zijn gaan) behoren. Vervolgens onderzoekt het hof pas of Davelaar voor zijn veiligheid medeafhankelijk was van Allspan.
Voor de beantwoording van de eerste vraag ‘reconstrueert’ het hof uitgebreid de wijze waarop Davelaar zijn werkzaamheden binnen (het concern van) Allspan verrichtte. Een aantal naar onze mening cruciale passages uit die reconstructie zijn: “Allspan had geen werknemer(-s) in dienst die de werkzaamheden kon(-den) uitvoeren die aan [Davelaar] werden opgedragen. […]” “Op grond van het door partijen gestelde moet de rolverdeling daarbij aldus worden begrepen dat Y aan appellant uiteenzette waaraan bij Allspan behoefte bestond c.q. aan welke eisen de machine(onderdelen) dienden te voldoen en dat [Davelaar] daaraan vervolgens feitelijk vorm gaf. Bij de uitvoering was Y dan, door het uitvoeren van ‘hand- en spandiensten’, betrokken. Door die wijze van samenwerking heeft Y, en daarmee Allspan, geleidelijk technische kennis opgedaan. Appellant (en niet Y) bleef degene die feitelijk het grote(-re) werk uitvoerde, […].” “[…] Y fungeerde aldus binnen het concern in een rol die door hemzelf in het geval van Royalspan wordt omschreven als ‘troubleshooter’. Y schakelde daarbij op zijn beurt veelvuldig appellant in om het werk feitelijk uit te voeren, waarbij appellant zonder uitzondering factureerde aan Allspan en nimmer aan de onderneming ten behoeve waarvan de werkzaamheden werden uitgevoerd. […] Allspan heeft immers erkend dat zij geen andere personen dan [Davelaar] ‘achter de hand had’ die dergelijke werkzaamheden voor haar konden verrichten. […]” Het hof concludeert onder andere op basis van deze overwegingen dat voldoende feiten en omstandigheden zijn komen vast te staan die de conclusie rechtvaardigen dat Allspan (in de persoon van Y) niet alleen bij zichzelf, maar ook bij andere ondernemingen binnen het concern reparatie- en revisiewerkzaamheden aan machines verrichtte en dat daarvoor binnen Allspan ook de benodigde technische kennis aanwezig was. Aldus kan volgens het hof geconcludeerd worden dat de uitgevoerde werkzaamheden feitelijk tot de bedrijfsuitoefening van Allspan behoorden. Naar onze mening is deze conclusie van het hof onjuist. Uit de overwegingen van het hof blijkt immers duidelijk dat de werkzaamheden die Davelaar verrichtte door Y noch door anderen binnen de onderneming (of het concern) konden worden uitgevoerd. Dat binnen een onderneming (of een concern) een persoon werkzaam is die als gevolg van ervaring bepaalde kennis opdoet van aldaar gebruikte machines en vanwege zijn ervaring daarbij op den duur als ‘trouble-shooter’ fungeert is niet van doorslaggevend belang voor het antwoord op de vraag of iets tot de feitelijke werkzaamheden van die onderneming (of dat concern) is gaan behoren. Cruciaal lijkt ons de vraag: heeft de onderneming zelf de kennis en vaardigheden in huis om – in dit geval – de werkzaamheden aan de machines feitelijk zelf uit te voeren? Gelet op de hiervoor aangehaalde passages van het hof moet deze vraag ontkennend worden beantwoord. Ook blijkt uit de feiten dat Allspan, voordat Davelaar deze werkzaamheden voor haar ging uitvoeren, geen personen in dienst had die dat wel konden. Allspan maakte tot dan toe gebruik van monteurs van de leverancier van de machine. De werkzaamheden hebben dus ook nooit tot de feitelijke werkzaamheden van Allspan behoord. Dat de Hoge Raad een aantal feitelijke stellingen aanhaalt en overweegt dat die op zichzelf de conclusie kunnen dragen dat de door Davelaar verrichte werkzaamheden in uitoefening van het beroep of bedrijf van Allspan hebben plaatsgevonden, doet aan onze conclusie niets af.15 Deze feitelijke stellingen wekken namelijk de indruk dat Davelaar en Y schouder aan schouder hun werkzaamheden verrichten en hun taken onderling (kunnen) uitwisselen. Dit blijkt echter gelet op de door het hof vastgestelde feiten niet het geval, zodat de ‘voorlopige conclusie’ van de Hoge Raad niet in stand kan blijven. De wijze waarop het hof uitvoering geeft aan het tweede criterium van de Hoge Raad vergroot naar onze mening de rechtsonzekerheid. Het is immers bij de uitleg van het hof daarvan volstrekt onduidelijk waar het omslagmoment ligt of een zzp’er al dan niet onder het bereik van 7:658 lid 4 BW valt. Zou lid 4 bijvoorbeeld niet van toepassing zijn geweest als Davelaar zijn werkzaamheden alleen voor Allspan had verricht en niet voor andere ondernemingen binnen het concern? Of hebben het verrichten van ‘hand-en-spandiensten’ bij de uitvoering van werkzaamheden de doorslag gegeven om lid 4 van toepassing te verklaren?
Gelet op de belangen die gemoeid zijn met het al dan niet van toepassing zijn van lid 4 – een zzp’er die erop heeft vertrouwd dat zijn opdrachtgever aansprakelijk is, vangt uiteindelijk na een arbeidsongeval (waar hij zelf (deels) schuld aan heeft) bij de rechter bot – zou het wenselijk zijn geweest als de Hoge Raad een aantal concrete aanknopingspunten zou hebben geformuleerd. Behoudens de opmerking dat een en ander moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval, ontbreken die in zijn arrest. De vraag of Davelaar voor zijn veiligheid medeafhankelijk was van Allspan wordt ook positief beantwoord. Daarmee staat de aansprakelijkheid van Allspan op grond van artikel 7:658 lid 4 BW vast. Dat het hof de tweede vraag positief heeft beantwoord, is naar onze mening overigens in lijn met de uitspraak van de Hoge Raad. Uit het arrest van het hof blijkt dat bij het gebruik van de machines veel stof vrijkomt dat overal op de machines terechtkomt, waardoor waarschuwingen kennelijk niet meer zichtbaar waren. Ook was Allspan bekend, althans behoorde zij bekend te zijn met de aanzienlijke risico’s die het werken met dergelijke machines met zich brengt. De positieve beantwoording van deze vraag zou echter niet tot aansprakelijkheid op grond van lid 4 leiden, als de eerste vraag ontkennend was beantwoord.
Aansprakelijkheid bij indirecte relaties Voor het Allspan-arrest was door diverse rechters reeds geoordeeld dat een hoofdaannemer op de voet van artikel 7:658 lid 4 BW aansprakelijk kan zijn voor schade die een door een onderaannemer ingehuurde zzp’er lijdt.16 In maart 2013 kwam dit onderwerp in een kortgedingprocedure voor de Rechtbank Oost-Nederland opnieuw aan de orde.17 Een zzp’er verrichtte in opdracht van en in samenwerking met een onderaannemer lijmwerkzaamheden van kalkzandsteenblokken en liep hierbij een verbrijzeld been op. De voorzieningenrechter overwoog onder verwijzing naar het Allspan-arrest dat het feit dat de zzp’er niet door de hoofdaannemer, maar door een onderaannemer was ingehuurd, niet in de weg stond aan de aansprakelijkheid van de hoofdaannemer. De centrale vraag was of de zzp’er voor zijn veiligheid medeafhankelijk was van de hoofdaannemer. Hoewel de hoofdaannemer duidelijke afspraken had gemaakt met de onderaannemer, waarin deze laatste zich conformeerde aan het bouwplaatsreglement en verklaarde zelf verantwoordelijk te zijn voor de voorlichting en instructies van zijn werknemers, stond dit niet (zonder meer) aan aansprakelijkheid van de hoofdaannemer in de weg. De voorzieningenrechter overwoog: “Hoezeer het [de onderaannemer] was die op grond hiervan de verantwoordelijkheid droeg voor de veiligheid van [de zzp’er] bij het verrichten van lijmwerkzaamheden en de inzet van een lijmkraan en steiger, voor wat betreft de veiligheid voor het geheel van de situatie op de bouwplaats was de [hoofdaannemer] aansprakelijk.” Naar onze mening is deze overweging in overeenstemming met het arrest van de Hoge Raad. Uit de kwalificatie voor zijn veiligheid medeafhankelijk zijn van en de daarbij door de Hoge Raad genoemde factoren die de kwalificatie moeten inkleuren, blijkt dat het bestaan van een gezagsverhouding slechts een van de factoren is die voor de inkleuring van het vraagstuk dienen. Ook zonder een (directe) gezagsverhouding is dus aansprakelijkheid mogelijk. Of het verlijmen van de kalkzandsteenblokken tot de feitelijke werkzaamheden van de hoofdaannemer behoorde, heeft de voorzieningenrechter niet vastgesteld. In zijn verweer had de hoofdaannemer echter wel gesteld dat het verlijmen specialistisch werk is dat hij nooit zelf uitvoert. Waarom de voorzieningenrechter hierop niet is ingegaan, is niet duidelijk. Voor het geval hij dat voor de toepasselijkheid van artikel 7:658 lid 4 BW niet nodig zou hebben gevonden, zou die opvatting zonder meer in strijd zijn met de door de Hoge Raad in het Allspan-arrest geformuleerde criteria. Daaruit volgt immers dat voor toepassing van artikel 7:658 BW op zzp’ers aan beide criteria dient te zijn voldaan. Indien een directe relatie tussen de zzp’er en de opdrachtgever ontbreekt, moet dit naar onze mening nog kritischer worden beoordeeld. Wordt in een dergelijke situatie te lichtvaardig geconcludeerd dat bepaalde werkzaamheden feitelijk tot de beroeps- en bedrijfsuitvoering van de opdrachtgever behoren, dan leidt dat immers tot een bijna ongelimiteerde aansprakelijkheid van de hoofdaannemer. Met de woorden van Houweling: alles wat met ‘bouw’ te maken heeft kan dan tot het beroep of bedrijf van de hoofdaannemer gerekend worden. Daarvan heeft de Hoge Raad nu juist (impliciet) afstand genomen.
Zzp’ers en 7:611 BW
Interessant is tot slot een recente uitspraak van de Rechtbank Midden-Nederland.18 De rechtbank overweegt daarin dat de jurisprudentie over het bereik van artikel 7:658 lid 4 BW zich niet voor toepassing leent op artikel 7:611 BW en dat derhalve op die grond geen verzekeringsplicht kan worden aangenomen ten aanzien van zzp’ers die voor de uitvoering van hun werkzaamheden deelnemen aan het wegverkeer. De rechtbank overweegt echter dat voor de inkleuring van artikel 6:248 BW wel belang toekomt aan de ‘lid 4’-jurisprudentie. Of ook een verzekeringsplicht bestaat voor de opdrachtgever die van de opdrachtnemer in het kader van de uitvoering van de opdracht verlangt dat hij deelneemt aan het wegverkeer, is volgens de rechtbank afhankelijk van of de opdrachtnemer daarbij van zijn eigen auto gebruik mag maken of dat deze een instructie heeft gekregen een bedrijfsauto te gebruiken. Bij het ontbreken van zo’n instructie is van belang of de opdrachtnemer kon weten dat er niet een deugdelijke verzekering voor de bedrijfsauto was gesloten. Hoewel er volgens de rechtbank dus niet zonder meer een verzekeringsplicht ten aanzien van zzp’ers bestaat, lijkt met de uitdrukkelijke overweging dat de ‘lid 4’-jurisprudentie ook een rol speelt bij de inkleuring van artikel 6:248 BW de deur daartoe toch op een kier te zijn gezet.19
Tot slot Ruim anderhalf jaar na de uitspraak van de Hoge Raad blijkt nog altijd onduidelijkheid te bestaan over de toepasselijkheid van artikel 7:658 lid 4 BW op zzp’ers. Deze onduidelijkheid laat zich gemakkelijk verklaren door het feit dat een zzp’er soms wel en soms niet een beroep op lid 4 kan doen. Gelet op deze ‘onzekerheid’ zou het goed zijn als de Hoge Raad verduidelijkt wat hij verstaat onder ‘feitelijk behoren tot de beroeps- en bedrijfsuitvoering’. Uit het arrest van het Hof ’s-Hertogenbosch zou geconcludeerd kunnen worden dat het hebben van aanzienlijke kennis van bepaalde werkzaamheden kan leiden tot de toepasselijkheid van lid 4. Zoals hiervoor uiteengezet had het hof zich er naar onze mening gemakkelijker vanaf kunnen (en moeten) maken door uitsluitend naar de feitelijke werkzaamheden van Allspan te kijken. Met het criterium voor zijn veiligheid (mede) afhankelijk zijn van degene voor wie de zzp’er zijn werkzaamheden verricht, lijkt de Hoge Raad een helpende hand geboden te hebben bij de vraag of een door een onderaannemer ingehuurde zzp’er met succes de hoofdaannemer kan aanspreken. Het ontbreken van een (directe) gezagsverhouding hoeft er immers niet meer aan in de weg te staan om als zzp’er in relatie tot de hoofdaannemer als ‘persoon’ te kwalificeren.
Voetnoten 1
Mr. P.J. Mauser en mevr. mr. H. Uhlenbroek zijn advocaat bij Boekel De Nerée te Amsterdam.
2
Kamerstukken II 1997/98, 25 263, nr. 14, p. 6.
3
Hof Arnhem 11 januari 2005, nr. 2004/40, ECLI:NL:GHARN:2005:AS2588.
4
Brief minister A.J. de Geus d.d. 17 mei 2005, nr. AV/IR/2005/34799.
5
P.L.M. Schneider, ‘Is de zzp’er “een persoon” in de zin van art. 7:658 lid 4 BW?’, TAP 2011/7, p. 272-280.
6
P.L.M. Schneider, ‘Is de zzp’er “een persoon” in de zin van art. 7:658 lid 4 BW?’, TAP 2011/7, p. 278.
7
HR 23 maart 2012, RAR 2012/75 (concl. A-G Hammerstein); JAR 2012/110, m.nt. W.A. Zondag; JIN 2012/72, m.nt. A.R. Houweling.
8
Concl. A-G Hammerstein, r.o. 3.33-3.35.
9
Zie r.o. 3.6.3; Kamerstukken II 1998/99, 26 257, nr. 7, p. 15.
10 Zie noot A.R. Houweling bij HR 23 maart 2012. 11 C. Blanken en A.H.M. van Noort, ‘De zzp’er: een (arbeidson)geval apart’, TVP 2012, nr. 3, p. 96. 12 T. Hartlief, NJB 2012/27. 13 Zie noot W.A. Zondag bij HR 23 maart 2012. 14 Hof ’s-Hertogenbosch 16 april 2013, JAR 2013/139; RAR 2013/101.
15 Zie r.o. 3.8.2 bij HR 23 maart 2012. 16 Rb. 's-Hertogenbosch 9 juli 2007, JAR 2007/226; Rb. Utrecht 4 februari 2009, LJN BH2287. 17 Rb. Oost-Nederland (Kamer voor kantonzaken Enschede, vzr.) 28 maart 2013, RVR 2013/63. 18 Rb. Midden-Nederland 17 juli 2013, JAR 2013/209. 19 Zie voor een nadere beschouwing van de vraag of er een verzekeringsplicht t.a.v. zzp’ers bestaat: C. Blanken en A.H.M. van Noort 2012, p. 99 ev.
