JURISPRUDENTIE STRAFRECHT

JURISPRUDENTIE STRAFRECHT SPREKER MR. J.H.J. VERBAAN, DIRECTEUR ERASMUS CENTRE FOR PENAL STUDIES, WETENSCHAPPELIJK DOCENT STRAF(PROCES)RECHT ERASMUS UNIVERSITY ROTTERDAM 4 DECEMBER 2015 12:30 – 13:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL

Inhoudsopgave Mr. J.H.J. Verbaan Jurisprudentie HR 27 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3171

p. 3

HR 17 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3320

p. 9

HR 3 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1569

p. 13

HR 24 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3349

p. 17

HR 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3245

p. 22

HR 18 januari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR1860

p. 26

HR 1 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3426

p. 33

HR 24 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3354

p. 41

HR 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1130

p. 47

ECLI:NL:HR:2015:3171 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 27-10-2015 Datum publicatie 27-10-2015 Zaaknummer 14/01316 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2015:2194, Gevolgd Rechtsgebieden Strafrecht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Noodweer(exces). De motivering van de verwerping van het beroep op noodweer(exces) is niet begrijpelijk, nu met de vaststellingen van het Hof, zoals deze uit de gebezigde bewijsmiddelen blijken, niet valt te verenigen hetgeen waarvan het Hof in zijn overwegingen t.a.v. de strafbaarheid van de verdachte uitgaat.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl SR-Updates.nl 2015-0477 NJB 2015/1958 RvdW 2015/1189 Uitspraak 27 oktober 2015 Strafkamer nr. S 14/01316 IF/AKA Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof ArnhemLeeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 3 maart 2014, nummer 21/008767-13, in de strafzaak tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1992. 1 Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. M. Berndsen, advocaat te Utrecht, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal A.E. Harteveld heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, teneinde op het bestaande hoger

3

beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. 2. Beoordeling van het middel 2.1. Het middel klaagt over de verwerping door het Hof van het beroep op noodweerexces. 2.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: "primair: hij op 6 september 2013 te Utrecht ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan een persoon genaamd [betrokkene], opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet met kracht in het gezicht en/of tegen het hoofd heeft geslagen en eenmaal met kracht tegen het hoofd heeft geschopt terwijl [betrokkene] op de grond lag, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid." 2.3. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen: "1. het als bijlage bij het voornoemde proces-verbaal gevoegde in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal aangifte (pag. 13), proces-verbaalnummer: PL0910-2013200078-1, gesloten en ondertekend op 7 september 2013 door [verbalisant 1], bijzonder opsporingsambtenaar van politie Utrecht, inhoudende de aangifte van [betrokkene], zakelijk weergegeven: Ik doe aangifte van openlijk geweld op 6 september 2013 te Utrecht. Ik weet eigenlijk niets meer. Op 6 september 2013 kwam ik bij in het Diaconessen ziekenhuis. Ik had geen idee wat ik daar deed. Ik voelde wel meteen heel veel pijn in mijn hoofd. Ik zag dat ik met mijn linker oog niet goed kon zien. De arts vertelde mij dat meerdere malen tegen mijn hoofd geschopt zou zijn en dat ik daardoor een zware hersenschudding had opgelopen. Ik heb een constante hoofdpijn en ik ben doorlopend moe. Ik voel ook een aantal beurse plekken op mijn schedel. 2. het als bijlage bij het voornoemde proces-verbaal gevoegde in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen (pag. 9), procesverbaalnummer: PL0910-2013200078-8, gesloten en ondertekend op 6 september 2013 door [verbalisant 2], hoofdagent van politie Utrecht, inhoudende als relaas van verbalisant, zakelijk weergegeven: Op 6 september 2013 waren wij ter plaatse. Ik zag op het Janskerkhof te Utrecht een jongen op de grond liggen, later werd deze jongen mij bekend als [betrokkene]. Ik zag dat [betrokkene] buiten bewustzijn was en dat er bloed voor hem op de grond lag. Ik zag vervolgens dat [betrokkene] op zijn handen en gezicht bloed had zitten. Ik zag dat het linkeroog van [betrokkene] dik was en zo goed als dicht zat. 3. het als bijlage bij het voornoemde proces-verbaal gevoegde in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal verhoor getuige (pag. 10 en 11), procesverbaalnummer: PL0910-2013200078-5, gesloten en ondertekend op 6 september 2013 door [verbalisant 3], hoofdagent van politie Utrecht, inhoudende de verklaring van

4

getuige [getuige 1], zakelijk weergegeven: Ik zag dat er op 6 september 2013 op het Janskerkhof te Utrecht iemand op de grond lag. Ik zag dat er een man naast hem stond. Ik zag dat deze persoon de man op de grond met kracht een trap tegen zijn hoofd gaf. Ik schrok, want ik vond het zo bizar om te zien dat de man zo hard tegen het hoofd van iemand schopte, die op de grond lag. Ik zag dat een tweetal politiemannen op de fiets de verdachte vervolgens op de Korte Jansstraat staande hielden. Ik had het idee dat de verdachte eerst nadacht voordat hij het slachtoffer met veel kracht tegen zijn hoofd schopte. 4. het als bijlage bij het voornoemde proces-verbaal gevoegde in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal verhoor getuige (pag. 40 en 41), procesverbaalnummer: PL091A-2013200078-23, gesloten en ondertekend op 8 oktober 2013 door [verbalisant 4] voornoemd, inhoudende de verklaring van getuige [getuige 2], zakelijk weergegeven: Ik was op 6 september 2013 werkzaam als portier bij café "Het Packhuis" aan het Janskerkhof te Utrecht. Op een gegeven moment kwamen drie jongens bij mij aan de deur. Twee daarvan kende ik en de derde was een Hollandse jongen. Nadat ik de jongens de toegang had geweigerd, liepen zij rustig weg. Dertig seconden later keek ik in de richting van de dancing "De Filemon" en zag toen dat de Hollandse jongen aan het vechten was met een donker gekleurde jongen. Ik zag dat die donker gekleurde jongen zijn hoofd met zijn armen beschermde en dat die Hollandse jongen hem toch een aantal klappen tegen zijn hoofd wist te geven. Ik hoorde later dat die donkere jongen op de grond lag. Ik ben naar die jongen gelopen en zag dat hij bewusteloos was. 5. het als bijlage bij het voornoemde proces-verbaal gevoegde in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (pag. 42 t/m 45), gesloten en ondertekend op 8 september 2013 door [verbalisant 5], hoofdagent van politie Utrecht, inhoudende als relaas van verbalisant, zakelijk weergegeven: Op het Janskerkhof zijn bewakingscamera's aanwezig. Het bleek dat er opnamen waren gemaakt van 6 september 2013. Door mij werd het volgende bevonden: 04:22:11 - De aangever en de verdachte staan dicht op elkaar en lijken te discussiëren. 04:22:15 - De aangever en de verdachte worden van elkaar gescheiden door de getuigen. 04:23:03 - De aangever komt weer terug lopen en er ontstaat weer een confrontatie tussen beiden. 04:23:05 - De aangever pikt dit niet en haalt uit naar verdachte. De getuigen proberen nog steeds om de mannen te scheiden. 04:23:14 - Vervolgens ontstaat er een gevecht tussen de aangever en de verdachte. Over en weer wordt geslagen. De twee getuigen proberen de jongens uit elkaar te halen. 04:23:15 - De aangever komt ten val, vervolgens proberen de twee getuigen om de verdachte tegen te houden maar dit lukt niet. 6. De ter zitting in eerste aanleg afgelegde verklaring van verdachte, zakelijk weergegeven: Op 6 september 2013 te Utrecht heb ik mij verdedigd ten aanzien van [betrokkene]." 2.4.

5

Het Hof heeft ten aanzien van de strafbaarheid van de verdachte het volgende overwogen: "De raadsman heeft zich ter zitting beroepen op noodweer en noodweerexces. De gronden die de raadsman daarvoor heeft aangevoerd, heeft hij neergelegd in de door hem ter zitting overgelegde pleitnota. Het hof gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden. Op donderdag 6 september 2013 in de vroege ochtend treffen verdachte en aangever elkaar toen verdachte samen met vrienden wat wilde gaan drinken op het Janskerkhof. Verdachte werd aangesproken door een negroïde man, naar later bleek de aangever, die hem een mongool noemde. Verdachte sprak de latere aangever hierop aan. Er ontstond een woordenwisseling en een vechtpartij waarbij aangever de eerste klap uitdeelt en verdachte een vuistslag in het gezicht geeft. Hij merkt nog op dat twee vrienden van hem tussen beide kwamen. Wat er daarna gebeurd is weet verdachte niet meer. Ook aangever, die door de bedrijfsleider van het café waar hij was naar huis werd gestuurd omdat hij al genoeg gedronken had, weet zich niets te herinneren. Hij werd naar zijn zeggen wakker in het ziekenhuis. Van de gebeurtenissen zijn camerabeelden beschikbaar. Hieruit blijkt dat verdachte en aangever op een gegeven moment door omstanders van elkaar worden gescheiden. Na ongeveer 40 seconden komt aangever echter weer teruglopen en loopt op aangever af. Vervolgens ontstaat er een gevecht waarbij over en weer wordt geslagen. Daarbij komt aangever ten val. Omstanders proberen verdachte tegen te houden maar dat lukt niet. Verdachte loopt op aangever toe, die dan nog op de grond ligt, en schopt hem tegen zijn hoofd. Getuige [getuige 1] verklaart bij de politie dat hij het bizar vond om te zien dat de man zo hard tegen het hoofd van iemand schopte die op de grond lag en dat hij het idee had dat verdachte eerst nadacht voordat hij het slachtoffer met kracht tegen zijn hoofd schopte. Als de politie ter plaatse komt zien ze dat aangever buiten bewustzijn is en later per ambulance wordt overgebracht naar het ziekenhuis. Aangever meldt bij de politie een zware hersenschudding, last van zijn linkeroog en erg veel pijn in zijn nek te hebben. Het hof is van oordeel dat er op het eerste moment dat verdachte werd geslagen door aangever een noodweersituatie aanwezig was. Er was sprake van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding waartegen verdachte zich mocht verdedigen. Gebleken is, dat na een eerste confrontatie de vechtenden door een paar omstanders gescheiden werden waarmee er een einde kwam aan de noodweersituatie. Het beroep op noodweer wordt verworpen. Noodweerexces Een kleine minuut later zoekt verdachte aangever op en ontstaat er opnieuw een vechtpartij; dat had het karakter van een tegenaanval. Hierbij komt aangever ten val en wordt vervolgens door verdachte met kracht tegen het hoofd geschopt. Ten aanzien van het beroep op noodweerexces overweegt het hof als volgt. Indien door of namens de verdachte een beroep is gedaan op noodweerexces, zal de rechter moeten onderzoeken of de voorwaarden voor de aanvaarding van dat verweer zijn vervuld. Die houden wat betreft de overschrijding van de grenzen van de noodzakelijke verdediging in dat die overschrijding het onmiddellijk gevolg is geweest van een hevige gemoedsbeweging die is veroorzaakt door een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding. Van verontschuldigbare overschrijding van de grenzen van de noodzakelijke verdediging kan slechts sprake zijn indien a. de verdachte de hem verweten gedraging heeft verricht in een situatie waarin, en op een tijdstip waarop, voor hem de noodzaak bestond tot verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding, maar daarbij als onmiddellijk gevolg van een hevige door die aanranding veroorzaakte gemoedsbeweging verder gaat dan geboden is, dan wel indien b. op het tijdstip van de aan de

6

verdachte verweten gedraging de onder a. bedoelde situatie weliswaar is beëindigd en derhalve de noodzaak tot verdediging niet meer bestaat, doch niettemin deze gedraging toch het onmiddellijk gevolg is van een hevige gemoedsbeweging veroorzaakt door de daaraan voorafgaande wederrechtelijke aanranding. Uit het voor noodweerexces geldende vereiste dat de gedraging het onmiddellijk gevolg moet zijn van een hevige gemoedsbeweging die is veroorzaakt door een wederrechtelijke aanranding, volgt dat aannemelijk moet zijn dat de aldus veroorzaakte gemoedsbeweging van doorslaggevend belang is geweest voor de gedraging, maar niet dat geheel uitgesloten is dat andere factoren mede hebben bijgedragen aan het ontstaan van die hevige gemoedsbeweging. Bij de beantwoording van de vraag of in een concreet geval van een dergelijk 'onmiddellijk gevolg' sprake is geweest, kan gewicht toekomen aan de mate waarin de grenzen van de noodzakelijke verdediging zijn overschreden alsmede aan de aard en de intensiteit van de hevige gemoedsbeweging. In dit geval moet het hof beoordelen of het beroep dat de raadsman doet op een situatie als hiervoor bedoeld onder b. slaagt. Uit het dossier en het onderzoek ter zitting komen geen aanwijzingen naar voren om aan te nemen dat verdachte een black-out heeft opgelopen door de klap die hij heeft gekregen van aangever. De verdachte heeft ter zitting van het hof verklaard dat hij op het moment dat hij door aangever werd uitgescholden en vervolgens een klap van aangever kreeg, uit boosheid en verontwaardiging terwijl hij onder invloed was van alcohol, aangever heeft teruggeslagen. Het hof is van oordeel dat deze genoemde significante factoren van doorslaggevend belang zijn geweest en verdachte er ook toe hebben gebracht aangever toen deze op de grond kwam te liggen en ondanks dat anderen hebben geprobeerd hem van aangever af te schermen, met kracht een schop tegen diens hoofd te geven. Het hof is dan ook op grond van het vorenstaande van oordeel dat deze gedraging niet het onmiddellijke gevolg is van een hevige gemoedsbeweging veroorzaakt door de voorafgaande wederrechtelijke aanranding. Het beroep op noodweerexces wordt verworpen." 2.5. Blijkens de gebezigde bewijsmiddelen, in het bijzonder bewijsmiddel 5, heeft het Hof vastgesteld dat de verdachte is aangesproken door de aangever, dat deze hem een mongool noemde, dat bij de daarop volgende vechtpartij de aangever de eerste klap uitdeelde, dat deze de verdachte een vuistslag in het gezicht gaf, waarna de verdachte en de aangever van elkaar zijn gescheiden, en dat de aangever dan - na ongeveer 40 seconden - weer komt teruglopen en er "weer een confrontatie ontstaat tussen beiden". Daarmee valt niet te verenigen dat het Hof in zijn overwegingen ten aanzien van de strafbaarheid van de verdachte ervan uitgaat dat, nadat de verdachte en de aangever van elkaar waren gescheiden, het de verdachte is die de aangever een kleine minuut later opzoekt en dat opnieuw een vechtpartij ontstaat die het karakter had van een tegenaanval. De motivering van de verwerping van het beroep op noodweer(exces) is daarom niet begrijpelijk. Het middel klaagt daarover terecht. 3 Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.

7

4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier A.C. ten Klooster, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 oktober 2015.

8

ECLI:NL:HR:2015:3320 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 17-11-2015 Datum publicatie 19-11-2015 Zaaknummer 14/03481 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2015:2264, Contrair Rechtsgebieden Strafrecht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Verstek. Aanwezigheidsrecht. Het kantooradres van een advocaat dat is vermeld in de akte rechtsmiddel of de door hem verstrekte schriftelijke bijz. volmacht tot het instellen van een rechtsmiddel is niet een opgave van een adres a.b.i. art. 588a.1 onder c Sv, behoudens in een verstekzaak waarin de dagvaarding op de voet van art. 588.1 sub b¹ onder 3 Sv ter griffie is uitgereikt om reden dat verdachte niet is ingeschreven in een GBA/BPR en niet is gedetineerd in NL, noch een feitelijke woon- of verblijfplaats van hem in NL of een adres in het buitenland bekend is. Nu bedoeld specifiek geval zich i.c. niet voordoet geeft ’s Hofs kennelijke oordeel dat de vermelding van het kantooradres van mr. X in de bijzondere schriftelijke volmacht niet kan gelden als de opgave van een adres i.d.z.v. art. 588a.1 onder c Sv niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De HR merkt voorts op dat in zo’n geval ook art. 51 Sv niet dwingt tot verzending van een afschrift aan het kantooradres van de advocaat.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl SR-Updates.nl 2015-0515 Uitspraak 17 november 2015 Strafkamer nr. S 14/03481 IC/CB Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een bij verstek gewezen arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 17 september 2013, nummer 23/005168-12, in de strafzaak tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1963. 1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. B. Molleman, advocaat te Amersfoort, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De

9

schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal D.C.J. Aben heeft bij aanvullende conclusie geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing dan wel verwijzing van de zaak, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. 2. Beoordeling van de middelen 2.1. De middelen klagen over de beslissing van het Hof tot het verlenen van verstek tegen de niet-verschenen verdachte. 2.2.1. De verdachte is door de Politierechter in de Rechtbank Amsterdam bij vonnis van 5 november 2012 ter zake van verduistering bij verstek veroordeeld tot een gevangenisstraf van twee weken. Het Hof heeft bij zijn bij verstek gewezen arrest de verdachte op de voet van art. 416, tweede lid, Sv nietontvankelijk verklaard in het tegen voormeld vonnis ingestelde hoger beroep. 2.2.2. Bij de op de voet van art. 434, eerste lid, Sv aan de Hoge Raad gezonden stukken bevinden zich ( i) een appelakte van 4 december 2012 waarin als adres van de verdachte is vermeld: [a-straat] , [plaats] ; (ii) een aan deze akte gehechte - door de griffier als schriftelijke bijzondere volmacht als bedoeld in art. 450, eerste lid onder b, Sv aangemerkte - brief van 3 december 2012 van mr. R.M. Maliepaard, advocaat te Utrecht, onder meer inhoudende: "Middels dit schrijven machtig ik een van uw griffiemedewerkers om namens cliënte hoger beroep in te stellen tegen de hiervoor genoemde uitspraak van 5 november 2012. Cliënte stemt in met door de medewerker ter griffie aanstonds in ontvangst nemen van de oproeping voor de terechtzitting in hoger beroep (art. 450, derde lid, Sv). Cliënte verzoekt u om het afschrift de appeldagvaarding aan het adres van de ondergetekende toe te zenden ( [b-straat] , [plaats] )."; (iii) akten van uitreiking, gehecht aan het dubbel van de dagvaarding in hoger beroep, die inhouden dat die dagvaarding op 10 juli 2013 is uitgereikt aan [betrokkene] die zich bevond op het adres [c-straat] te [plaats] (het GBA-adres van de verdachte) en die zich bereid verklaarde het stuk in ontvangst te nemen en onverwijld aan de geadresseerde te doen toekomen, alsmede dat een afschrift is verzonden naar het in de appelakte vermelde adres [a-straat] te [plaats] (het eerdere GBA-adres van de verdachte); (iv) het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 17 september 2013 waaruit blijkt dat de verdachte noch een raadsman aldaar is verschenen. 2.3. De middelen berusten op de stelling dat de vermelding van het kantooradres van mr. Maliepaard in voormelde brief bezwaarlijk anders kan worden verstaan dan als de opgave van een adres als bedoeld in art. 588a, eerste lid aanhef en onder c, Sv waaraan mededelingen over de strafzaak kunnen worden toegezonden. 2.4. Art. 588a Sv luidt: "1. In de navolgende gevallen wordt een afschrift van de dagvaarding of oproeping van de verdachte om op de terechtzitting of nadere terechtzitting te verschijnen toegezonden aan het laatste door de verdachte opgegeven adres: a. indien de verdachte bij zijn eerste verhoor in de desbetreffende strafzaak aan de verhorende ambtenaar een adres in Nederland heeft opgegeven waaraan

10

mededelingen over de strafzaak kunnen worden toegezonden; b. indien de verdachte bij het begin van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg een adres in Nederland heeft opgegeven waaraan mededelingen over de strafzaak kunnen worden toegezonden; c. indien door of namens de verdachte bij het instellen van een gewoon rechtsmiddel in de betrokken zaak een adres in Nederland is opgegeven waaraan mededelingen over de strafzaak kunnen worden toegezonden. 2. De verdachte kan in het adres, bedoeld in het eerste lid, wijziging brengen door een verklaring in persoon af te leggen bij het openbaar ministerie bij hetwelk de zaak in behandeling is. 3. Verzending van een afschrift als bedoeld in het eerste lid kan achterwege worden gelaten indien: a. het opgegeven adres gelijk is aan het adres waaraan de dagvaarding of oproeping ingevolge artikel 588 moet worden uitgereikt; b. de verdachte, nadat hij bij een eerdere gelegenheid als bedoeld in het eerste lid een adres heeft opgegeven waaraan mededelingen over de strafzaak kunnen worden toegezonden, bij een volgende gelegenheid uitdrukkelijk te kennen geeft dit adres niet te willen handhaven; c. de dagvaarding of oproeping inmiddels aan de verdachte in persoon dan wel aan een andere persoon als bedoeld in artikel 588, derde lid, onder b, is uitgereikt. 4. Bij de verzending, bedoeld in het eerste lid, wordt de voor de dagvaarding of oproeping geldende termijn in acht genomen. 5. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld met betrekking tot de toepassing van dit artikel." 2.5.1. Aangenomen moet worden dat art. 588a, eerste lid onder c, Sv niet het oog heeft op het kantooradres van een advocaat dat is vermeld in de akte rechtsmiddel of de door hem verstrekte schriftelijke bijzondere volmacht tot het instellen van het rechtsmiddel, waaraan mededelingen over de strafzaak kunnen worden toegezonden. 2.5.2. Dat neemt niet weg dat - gelet op het grote belang van de verdachte bij het kunnen uitoefenen van zijn aanwezigheidsrecht - in het specifieke geval dat de appeldagvaarding op de voet van art. 588, eerste lid sub b onder 3°, Sv ter griffie is uitgereikt om reden dat de verdachte niet is ingeschreven in een GBA (thans BRP) en niet is gedetineerd in Nederland, noch een feitelijke woon- of verblijfplaats van hem in Nederland of een adres in het buitenland bekend is, de appelrechter bij afwezigheid van de verdachte of een door hem op de voet van art. 279 Sv gemachtigde raadsman de zaak niet in behandeling mag nemen dan nadat een afschrift van de appeldagvaarding is verzonden naar het in de akte rechtsmiddel dan wel in de schriftelijke volmacht vermelde kantooradres van de advocaat opdat de verdachte mogelijk langs die weg op de hoogte komt van het tijdstip van de behandeling van zijn zaak. (Vgl. HR 3 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1569.) 2.6. Kennelijk heeft het Hof geoordeeld dat de vermelding van het kantooradres van mr. Maliepaard in voormelde brief niet kan gelden als de opgave van een adres in de zin van art. 588a, eerste lid aanhef en onder c, Sv. Gelet op hetgeen hiervoor onder 2.5.1 is overwogen en in aanmerking genomen dat zich hier niet het onder 2.5.2 gedoelde geval voordoet, geeft dat oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

11

2.7. Voor zover de middelen klagen over schending van art. 588a Sv, falen zij derhalve. Ook voor het overige kunnen de middelen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 2.8.1. Hoewel de middelen niet betogen dat ingevolge art. 51 Sv een afschrift van de appeldagvaarding had moeten worden verzonden aan mr. Maliepaard, vindt de Hoge Raad aanleiding dienaangaande het volgende op te merken. 2.8.2. Art. 38, eerste lid, Sv bepaalt dat de verdachte te allen tijde bevoegd is een of meer raadslieden te kiezen. Behoudens in het geval van voortijdige beëindiging van diens werkzaamheid, geldt de keuze van een raadsman - evenals ingevolge art. 43, eerste lid, Sv de toevoeging van een raadsman - voor de gehele aanleg waarin zij heeft plaatsgehad. Die aanleg is beëindigd als de betreffende uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan of als daartegen een gewoon rechtsmiddel is ingesteld (vgl. HR 9 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1192, NJ 1998/784). Ingevolge art. 39, eerste lid, Sv geeft de gekozen raadsman van zijn optreden als zodanig, wanneer de officier van justitie reeds in de zaak betrokken is, schriftelijk kennis aan de griffier of, als dat nog niet het geval is, aan de betrokken hulpofficier. 2.8.3. De regeling van art. 39 Sv moet worden beschouwd als een ordemaatregel en een schriftelijke kennisgeving vormt geen noodzakelijke voorwaarde om als raadsman te kunnen optreden. Indien uit enig in het dossier aanwezig stuk aan de rechter of de andere justitiële autoriteiten kan blijken dat de verdachte voor de desbetreffende aanleg voorzien is van rechtsbijstand door een raadsman, dan behoort deze raadsman als zodanig te worden erkend. 2.8.4. De appelakte waarin is vermeld dat namens de verdachte door een advocaat het rechtsmiddel is aangewend, is evenwel niet als een dergelijk stuk aan te merken. Uit de enkele omstandigheid dat namens een verdachte door een advocaat een rechtsmiddel is ingesteld, kan immers niet worden afgeleid dat die advocaat de verdachte ook bij de daaropvolgende behandeling als raadsman zal bijstaan (vgl. HR 19 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:ZD2182, NJ 2001/161). Daaruit volgt dat een door een advocaat verleende schriftelijke volmacht om namens de verdachte een rechtsmiddel in stellen evenmin als zodanig stuk kan gelden, ook niet indien die volmacht het verzoek bevat om een afschrift van de appeldagvaarding aan het kantooradres van de advocaat te zenden. 3. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en E.S.G.N.A.I. van de Griend, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 november 2015.

12

ECLI:NL:HR:2013:1569 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 03-12-2013 Datum publicatie 04-12-2013 Zaaknummer 12/01001 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:1552 Rechtsgebieden Strafrecht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Aanwezigheidsrecht. De vermelding van het adres van de raadsman van verdachte in de schriftelijke volmacht kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als de opgave van een adres in de zin van art. 588a.1ahf.c Sv waaraan mededelingen over de strafzaak kunnen worden toegezonden. Uit de stukken van het geding kan niet blijken dat een afschrift van de appeldagvaarding aan dit adres is toegezonden. Evenmin houden de stukken iets in waaruit kan volgen dat die verzending ex art. 588a.3 Sv achterwege kon blijven. Daarom had het Hof ervan blijk moeten geven te hebben onderzocht of er reden was het onderzoek ttz. te schorsen teneinde verdachte in de gelegenheid te stellen alsnog bij het onderzoek op de tz. tegenwoordig te zijn. Van een zodanig onderzoek blijkt niet. Dat verzuim leidt tot nietigheid van het onderzoek ttz. in h.b. en de naar aanleiding daarvan gegeven uitspraak (vgl. ECLI:NL:HR:2012:BX4736). Ambtshalve: de HR constateert gebreken in de inleidende dagvaarding en verklaart deze om doelmatigheidsredenen nietig.

Wetsverwijzingen Wetboek van Strafvordering Wetboek van Strafvordering 588a Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2014/23 NBSTRAF 2014/7 Uitspraak 3 december 2013 Strafkamer nr. 12/01001 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een bij verstek gewezen arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 31 januari 2012, nummer 21/001650-11, in de strafzaak tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1984.

13

1 Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. G.A. Jansen, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal A.J. Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot nietig verklaring van de inleidende dagvaarding. 2 Beoordeling van het middel 2.1. Het middel klaagt over de beslissing van het Hof tot het verlenen van verstek tegen de niet-verschenen verdachte.

2.2. Bij de op de voet van art. 434, eerste lid, Sv aan de Hoge Raad gezonden stukken bevinden zich: (i) een appelakte van 2 mei 2011 waarin als adres van de verdachte is vermeld: zonder vaste woon- of verblijfplaats hier te lande; (ii) een aan voormelde akte gehechte schriftelijke bijzondere volmacht van de raadsman mr. H. Jahae als bedoeld in art. 450, eerste lid onder a, in verband met art. 450, derde lid, Sv, waarin is vermeld dat het kantooradres van Jahae Advocaten, te weten Jollemanhof 26 te Amsterdam, kan worden gebruikt om de verdachte op te roepen cq te dagvaarden; (iii) een aan het dubbel van de appeldagvaarding gehechte akte van uitreiking, inhoudende dat die dagvaarding op 8 november 2011 is uitgereikt aan de griffier van de Rechtbank Arnhem omdat van de verdachte geen woon- of verblijfplaats bekend is, alsmede een tevens aan het dubbel gehechte akte van uitreiking inhoudende dat de dagvaarding op 11 november 2011 tevergeefs is aangeboden op het adres van de verdachte, te weten [a-straat 1] te [plaats] en dat ter plaatse een bericht van aankomst is achtergelaten waarin is vermeld dat de dagvaarding kon worden afgehaald op het in dat bericht genoemde postkantoor en dat de dagvaarding op 30 november 2011 is uitgereikt aan de griffier van de Rechtbank Arnhem onder toezending van een afschrift van de dagvaarding naar voornoemd adres; (iv) een tweetal aan het dubbel van de appeldagvaarding gehechte ID-staten SKDB van 8 november 2011 en 5 januari 2012, inhoudende dat een huidig GBAadres niet beschikbaar is en als laatst opgegeven woon- of verblijfadres op 30 augustus 2011 geregistreerd staat het adres [a-straat 1] te [plaats]; (v) het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep, inhoudende dat tegen de aldaar niet-verschenen verdachte verstek is verleend. 2.3. De vermelding van het adres van de raadsman van de verdachte, Jollemanhof 26 te Amsterdam, in de schriftelijke volmacht kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als de opgave van een adres in de zin van art. 588a, eerste lid aanhef en onder c, Sv waaraan mededelingen over de strafzaak kunnen worden toegezonden. 2.4. Uit de stukken van het geding kan niet blijken dat een afschrift van de

14

appeldagvaarding aan dit adres is toegezonden, zodat ervan moet worden uitgegaan dat dit niet is geschied. Evenmin houden de stukken iets in waaruit kan volgen dat die verzending ingevolge het derde lid van art. 588a Sv achterwege kon blijven. Daarom had het Hof ervan blijk moeten geven te hebben onderzocht of er reden was het onderzoek ter terechtzitting te schorsen teneinde de verdachte in de gelegenheid te stellen alsnog bij het onderzoek op de terechtzitting tegenwoordig te zijn. Van een zodanig onderzoek blijkt niet. Dat verzuim leidt tot nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep en de naar aanleiding daarvan gegeven uitspraak. (Vgl. HR 27 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4736, NJ 2012/695).

2.5. Het middel is terecht voorgesteld.

3 Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak 3.1. De zich onder de aan de Hoge Raad toegezonden stukken van het geding bevindende akte van uitreiking houdt niet meer in dan dat de inleidende dagvaarding om op 4 maart 2011 ter terechtzitting van de Politierechter te Arnhem te verschijnen - welke dagvaarding vermeldt dat de verdachte geen vaste woon- of verblijfplaats hier ten lande heeft - op 28 december 2010 tevergeefs is aangeboden op het adres [a-straat 1] te [plaats], op welk adres door de bezorger een afhaalbericht is achtergelaten. Voornoemd adres betreft het door de verdachte ten tijde van het politieverhoor opgegeven adres. Zowel het vonnis in eerste aanleg als de bestreden uitspraak is bij verstek gewezen. De dagvaarding in hoger beroep is niet in persoon uitgereikt. 3.2. Noch de hiervoor onder 3.1 bedoelde akte van uitreiking, noch enig ander aan de Hoge Raad toegezonden stuk van het geding, houdt in dat de inleidende dagvaarding aan de griffier van de Rechtbank Arnhem is betekend en dat deze met toepassing van art. 588, derde lid onder c, Sv - de dagvaarding onverwijld als gewone brief over de post aan het feitelijke woon- of verblijfadres van de verdachte heeft verzonden. Het in de bestreden - bij verstek gewezen -uitspraak besloten liggende oordeel dat de inleidende dagvaarding geldig is betekend is derhalve onbegrijpelijk. De Hoge Raad zal om doelmatigheidsredenen de inleidende dagvaarding nietig verklaren. 4 Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist. 5 Beslissing De Hoge Raad:

15

vernietigt de bestreden uitspraak en de uitspraak van de Politierechter; verklaart de inleidende dagvaarding nietig. Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren W.F. Groos en Y. Buruma, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 december 2013.

16

ECLI:NL:HR:2015:3349 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 24-11-2015 Datum publicatie 25-11-2015 Zaaknummer 14/03950 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2015:2294, Contrair In cassatie op : ECLI:NL:GHDHA:2014:2518, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Strafrecht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Voorwaardelijk opzet. Schieten tijdens worsteling. ’s Hofs oordeel dat de gedragingen van verdachte tezamen naar hun uiterlijke verschijningsvorm kunnen worden aangemerkt als zozeer te zijn gericht op het neerschieten van het s.o., dat het niet anders kan zijn dan dat verdachte de aanmerkelijke kans op het overlijden van het s.o. heeft aanvaard, is niet onbegrijpelijk. Daarbij heeft de HR gelet op de specifieke omstandigheden van het geval zoals die door het Hof zijn vastgesteld, te weten het laden van het pistool met scherpe munitie, het bij zich steken van dat pistool, het pakken, doorladen, en in het bijzonder het tijdens de worsteling met het s.o. - kennelijk met de vinger aan de trekker – op diens buik richten en gericht houden van dat pistool. CAG: anders.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl SR-Updates.nl 2015-0529 Uitspraak 24 november 2015 Strafkamer nr. S 14/03950 CB/LBS Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Den Haag van 22 juli 2014, nummer 22/002325-13, in de strafzaak tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1969. 1 Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

17

De Advocaat-Generaal W.H. Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. 2 Beoordeling van het eerste middel 2.1. Het middel richt zich tegen de motivering van de bewezenverklaring van het (voorwaardelijk) opzet op de dood van [slachtoffer]. 2.2.1. Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat: "hij op 25 oktober 2012 te Delft opzettelijk [slachtoffer] van het leven heeft beroofd, immers heeft verdachte met dat opzet met een vuurwapen geschoten in de buik van die [slachtoffer], tengevolge waarvan voornoemde [slachtoffer] is overleden." 2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, op de volgende bewijsmiddelen: 4. Een proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 27 oktober 2012 van de politie Haaglanden met nr. 2012/229251 (Algemeen Dossier 0/OPV/G). Dit procesverbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 49 en 50): als de op 27 oktober 2012 afgelegde verklaring van [getuige]: Ik ken [slachtoffer]. Hij heeft een moeilijke achternaam, [...] is zijn achternaam. Ik was in de flat toen het gebeurde. Ik ging met [slachtoffer] en zijn hond en met mijn neefje [betrokkene 1] de flat in. Op de vierde etage bleven mijn neefje en ik op ongeveer 12 meter afstand staan. [slachtoffer] belde aan. Ik zag dat de deur werd opengedaan. Ik hoorde dat [slachtoffer] vroeg of [verdachte] er was. Daarna zag ik dat er een man met zijn hoofd in de deuropening kwam. Ik hoorde dat [slachtoffer] hem groette en zei dat hij nog geld van [verdachte] kreeg. Uit het niets zag ik ineens een blote arm met een pistool naar buiten zwaaien. Ik zag het pistool en een gedeelte van het gezicht van de man. Ik zag dat de arm en het pistool heen en weer zwaaide. Ik zag dat [slachtoffer] naar achteren liep richting de balustrade en met zijn armen wijd ging staan. Vervolgens zag ik dat de man deels in de deuropening en deels buiten stond. Ik zag dat de man het pistool op het hoofd van [slachtoffer] richtte. Hierna zag ik dat [slachtoffer] de arm met het pistool vastpakte. Hij pakte met zijn rechterhand via de buitenkant de arm met het pistool en duwde het pistool en de arm van zich af naar rechts en naar beneden. Hierdoor kwamen beide mannen gebogen of gebukt naar beneden te staan. Ik zag dat de man meedraaide naar beneden en zo het pistool op de buik van [slachtoffer] draaide en richtte. Vervolgens zag en hoorde ik dat de man de trekker overhaalde. Ik hoorde een knal. Ik zag dat [slachtoffer] na de knal losliet en zijn beide handen op zijn buik deed en in elkaar zakte. 5. De verklaring van de verdachte. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 8 juli 2014 verklaard zakelijk weergegeven -: Op 25 oktober 2012 werd er bij mij thuis in Delft aangebeld. Ik was thuis samen met drie kinderen. Mijn zoontje [betrokkene 2] deed de deur open en kwam zeggen dat [slachtoffer] voor de deur stond, samen met nog twee anderen. Dat laatste weet ik alleen niet zeker. Ik ben toen eerst naar de slaapkamer gegaan en

18

heb een vuurwapen gepakt van bovenop de kast. Verder heb ik een magazijn uit de openstaande kluis gepakt. Ik heb het wapen geladen en achter in mijn broeksband gestoken. De kolf van het wapen was niet zichtbaar door het trainingsjasje dat ik droeg. Ik ben toen naar de voordeur gelopen. [slachtoffer] had een hond bij zich. Er is gesproken over dat ik moest betalen. Het gesprek is op een gegeven moment geëscaleerd. Ik pakte mijn wapen. Ik dacht bij mezelf: "Ik moet sneller zijn." Vervolgens heb ik mijn wapen instinctief doorgeladen en op [slachtoffer] gericht. Toen pakte hij mijn wapen beet en gaf er een ruk aan. Er ontstond een worsteling. Door een nieuwe ruk aan het wapen is het afgegaan, omdat mijn vinger de hele tijd aan de trekker zat." 2.2.3. Het Hof heeft voorts het volgende overwogen: "De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep naar voren gebracht dat zijn cliënt niet het opzet heeft gehad, om [slachtoffer] van het leven te beroven, ook niet in voorwaardelijke zin. Hij zou zich in een bedreigende situatie hebben bevonden omdat [slachtoffer] mogelijk over een vuurwapen beschikte. Toen de verdachte zag dat [slachtoffer] een beweging met zijn hand in de richting van diens rug maakte, heeft de verdachte gedacht dat [slachtoffer] een vuurwapen ging trekken. Hij is geschrokken en heeft zijn eigen pistool getrokken, doorgeladen en op [slachtoffer] gericht. Vervolgens is een worsteling ontstaan, waarbij het wapen is afgegaan. De kogel heeft [slachtoffer] geraakt en ten gevolge daarvan is [slachtoffer] overleden. Volgens de raadsman volgt hieruit niet dat zijn cliënt opzet - in voorwaardelijke of andere zin - op de dood van [slachtoffer] heeft gehad en dient hij daarom te worden vrijgesproken van het onder 1 primair ten laste gelegde. Het hof stelt met betrekking tot de feiten het volgende vast en gaat daarbij uit van de verschillende verklaringen die zich in het dossier bevinden. Op 25 oktober 2012 is [slachtoffer] met [getuige] en diens 10-jarige neefje [betrokkene 1] naar de woning van de verdachte gelopen. [slachtoffer] heeft aangebeld en het zoontje van de verdachte, [betrokkene 2], heeft opengedaan. Toen de verdachte van zijn zoontje hoorde dat [slachtoffer] voor de deur stond heeft hij in zijn slaapkamer een pistool van een kast gepakt, patronen uit de kluis gehaald en het wapen hiermee geladen, waarna hij het in zijn broeksband heeft gestoken en zijn trainingsjasje eroverheen heeft gedaan. De verdachte is vervolgens naar de voordeur gelopen. [slachtoffer] stond voor de deur en er ontspon zich een discussie over geld. Op enig moment heeft de verdachte zijn pistool getrokken, onmiddellijk doorgeladen en op [slachtoffer] gericht. Hierop is [slachtoffer] naar achteren gelopen en is met zijn armen wijd gaan staan. Daarna heeft [slachtoffer] getracht het wapen dat de verdachte in zijn hand had en op hem, [slachtoffer], gericht hield vast te pakken en is er een worsteling ontstaan waarbij het wapen is afgegaan en de kogel [slachtoffer] dodelijk heeft getroffen. Het hof is met de rechtbank en de advocaat-generaal van oordeel dat er onvoldoende wettig en overtuigend bewijs is om te kunnen concluderen dat de verdachte het slachtoffer doelbewust heeft doodgeschoten. De overweging van de rechtbank dat de verklaring van de getuige [getuige] - voor zover daaruit zou blijken dat de getuige zou hebben gezien dat de verdachte het slachtoffer moedwillig heeft gedood - niet aannemelijk is, volgt het hof in zoverre, dat naar het oordeel van het hof bedoelde verklaring van [getuige] waar deze zegt dat hij zag dat in de worsteling "de man bewust op de buik van [slachtoffer] richtte" een interpretatie bevat (namelijk dat bewust gericht zou zijn) die door een getuige strikt genomen niet kan worden waargenomen en die door het hof niet gevolgd wordt. Wel is het hof van oordeel dat de getuige waarheidsgetrouw heeft verklaard over hetgeen hij feitelijk heeft gezien, namelijk dat het pistool, in de hand van de verdachte, gericht was op de buik van het [slachtoffer] en dat hij

19

vervolgens zag en hoorde dat "de man" (namelijk de verdachte) de trekker overhaalde. Het hof neemt aan dat het gericht zijn van het wapen op de buik van [slachtoffer] en het overhalen van de trekker plaatsvonden gedurende de worsteling en daardoor ook werden veroorzaakt en dat, zoals ook de verdachte heeft verklaard, het niet zo was dat hij het oogmerk had op dat moment [slachtoffer] neer te schieten. Voorwaardelijk opzet Ten aanzien van de vraag of sprake is van voorwaardelijk opzet overweegt het hof dat voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg - zoals hier de dood van het slachtoffer - aanwezig is indien de verdachte welbewust de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden, heeft aanvaard. De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Het zal in alle gevallen moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten (I). Voor de vaststelling dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan zulk een kans is voorts niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden (II), maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen)(III). Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het - behoudens contra-indicaties - niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard (vgl. HR 30 december 2012, LJN BX5396 en 25 maart 2003, LJN AE9049) (IV). De verdachte heeft in een gespannen situatie een doorgeladen pistool op korte afstand op [slachtoffer] gericht en gericht gehouden. Dat [slachtoffer] zich hier vervolgens tegen heeft verzet, het pistool heeft vastgegrepen en heeft geprobeerd dat van zich af te duwen is naar algemene ervaringsregels een voorzienbare reactie en moet ook voor de verdachte voorzienbaar zijn geweest. Bij een worsteling onder die omstandigheden is voorts, naar algemene ervaringsregels, de kans aanmerkelijk te noemen dat een doorgeladen pistool afgaat en dat iemand ten gevolge hiervan komt te overlijden. De verdachte heeft dat gevolg ook bewust aanvaard. Het laden van het pistool met scherpe munitie, het bij zich steken van dat pistool, het pakken, doorladen, richten en gericht houden van dat pistool op [slachtoffer] zijn gedragingen die, tezamen genomen, naar hun uiterlijke verschijningsvorm, kunnen worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg (het neerschieten van de ander) dat het niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard. Van contra-indicaties is het hof niet gebleken. Op grond van bovengenoemde feiten en omstandigheden - in samenhang bezien - acht het hof bewezen dat de verdachte wetenschap heeft gehad van de aanmerkelijke kans dat het pistool op enig moment zou afgaan en daarmee van de kans dat [slachtoffer] ten gevolge hiervan zou komen te overlijden. Het hof is met de advocaat-generaal van oordeel dat de verdachte die aanmerkelijke kans ook bewust heeft aanvaard door het wapen desondanks in handen te nemen, door te laden en op [slachtoffer] te richten." 2.3. Het oordeel van het Hof dat de gedragingen van de verdachte tezamen naar hun uiterlijke verschijningsvorm kunnen worden aangemerkt als zozeer te zijn gericht op het neerschieten van [slachtoffer], dat het niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het overlijden van [slachtoffer] heeft

20

aanvaard, is niet onbegrijpelijk. Daarbij heeft de Hoge Raad gelet op de specifieke omstandigheden van het geval zoals die door het Hof zijn vastgesteld, te weten het laden van het pistool met scherpe munitie, het bij zich steken van dat pistool, het pakken, doorladen en in het bijzonder het tijdens de worsteling met [slachtoffer] - kennelijk met de vinger aan de trekker - op diens buik richten en gericht houden van dat pistool. De bewezenverklaring is derhalve toereikend gemotiveerd. 2.4. Het middel faalt in zoverre. 3 Beoordeling van de middelen voor het overige De middelen kunnen ook voor het overige niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4 Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu, H.A.G. Splinter-van Kan, Y. Buruma en E.F. Faase, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 november 2015.

21

ECLI:NL:HR:2015:3245 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 10-11-2015 Datum publicatie 12-11-2015 Zaaknummer 13/01418 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2015:2034, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHARL:2013:BZ2970, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Strafrecht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie OM-cassatie. Voorwaardelijk opzet op de dood van een ongeboren kind. Eenmaal schoppen of trappen tegen de buik van aangeefster. HR: het Hof heeft tot uitdrukking gebracht dat de verdachte met haar handelen niet bewust de aanmerkelijke kans op de dood van het ongeboren kind heeft aanvaard. Geen onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk, mede gelet op de omstandigheid dat het Hof niets heeft vastgesteld omtrent de kracht van de schop of trap.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl SR-Updates.nl 2015-0493 Uitspraak 10 november 2015 Strafkamer nr. S 13/01418 IF/SG Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof ArnhemLeeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 4 maart 2013, nummer 21/003585-10, in de strafzaak tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1987. 1 Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal T.N.B.M. Spronken heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

22

2 Beoordeling van het middel 2.1. Het middel klaagt onder meer over de door het Hof gegeven vrijspraak van het subsidiair tenlastegelegde. 2.2.1. Aan de verdachte is subsidiair tenlastegelegd dat: "zij in of omstreeks het tijdvak van 28 juni 2007 tot en met 07 juli 2007, in de gemeente Enschede en/of Hengelo (O), althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander, althans alleen, ter uitvoering van het door verdachte en/of haar mededader voorgenomen misdrijf om opzettelijk een ander, te weten het toen nog ongeboren kind van de toen ruim 29 weken zwanger zijnde [betrokkene] , - zijnde een vrucht die naar redelijkerwijs verwacht mag worden in staat, was buiten het moederlichaam in leven te blijven - van het leven te beroven, met dat opzet die [betrokkene] in/tegen de buik geschopt en/of getrapt, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid." 2.2.2. Het Hof heeft de verdachte vrijgesproken van het subsidiair tenlastegelegde. Het Hof heeft daartoe het volgende overwogen: "Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat verdachte het (...) subsidiair tenlastegelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken. Het hof overweegt hieromtrent het volgende. Vaststaat dat er op 28 juni 2007 een confrontatie heeft plaatsgevonden tussen verdachte en aangeefster en dat verdachte aangeefster een trap heeft gegeven. Voorts staat vast dat het ongeboren kind van aangeefster op of omstreeks 7 juli 2007 is overleden ten gevolge van placentaloslating. Verdachte heeft bekend dat zij aangeefster heeft getrapt maar heeft ontkend aangeefster in de buik te hebben getrapt. Zij heeft verklaard dat zij aangeefster op het dijbeen heeft getrapt. Aangeefster heeft verklaard dat zij in haar buik werd getrapt en dat zij pijn voelde in haar buik. De enige getuige die ook iets heeft verklaard over trappen door verdachte is de vriendin van aangeefster, Abesadze. Zij heeft verklaard dat ze gezien heeft dat verdachte aangeefster in de buik heeft getrapt. (...) Ten aanzien van het subsidiair tenlastegelegde is het hof van oordeel dat het door verdachte eenmaal schoppen of trappen tegen of in de richting van de buik van aangeefster, op de wijze zoals zij dat gedaan heeft, niet zodanig is geweest dat uit de aard van deze handeling kan worden afgeleid dat het opzet van verdachte (al dan niet in voorwaardelijke vorm) gericht was op het doden van het ongeboren kind van aangeefster. Derhalve dient ook vrijspraak te volgen van hetgeen subsidiair aan verdachte wordt verweten (een poging doodslag)." 2.3.1. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. In cassatie kan niet worden onderzocht of de feitenrechter die de verdachte op grond van zijn feitelijke waardering van het bewijsmateriaal heeft vrijgesproken, terecht tot dat oordeel is gekomen.

23

Ingeval de rechter die over de feiten oordeelt het tenlastegelegde bewezen acht, is het aan die rechter voorbehouden om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene tot bewijs te bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. Deze beslissing inzake die selectie en waardering, die - behoudens bijzondere gevallen - geen motivering behoeft, kan in cassatie niet met vrucht worden bestreden. Hetzelfde heeft te gelden in het tegenovergestelde geval dat de rechter op grond van de aan hem voorbehouden selectie en waardering van het bewijsmateriaal tot de slotsom komt dat vrijspraak moet volgen. Hieruit volgt dat het oordeel betreffende het al dan niet bewezen zijn van het tenlastegelegde, met de daartoe gegeven motivering, niet onbegrijpelijk genoemd zal kunnen worden op de grond dat het beschikbare bewijsmateriaal - al dan niet in verband met een andere uitleg van gegevens van feitelijke aard - een andere (bewijs)beslissing toelaat (vgl. HR 4 mei 2004, ECLI:NL:HR: 2004:AO5061, NJ 2004/480). 2.3.2. Voorts moet worden vooropgesteld dat voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg - zoals hier de dood van het ongeboren kind van aangeefster - aanwezig is indien de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat dit gevolg zal intreden. De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht (vgl. HR 18 januari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR1860, NJ 2005/154). 2.4. Het Hof heeft geoordeeld dat het door de verdachte eenmaal schoppen of trappen tegen of in de richting van de buik van aangeefster in het onderhavige geval niet zodanig is geweest dat uit de aard van deze handeling kan worden afgeleid dat het opzet van de verdachte gericht was op het doden van het ongeboren kind van aangeefster. Aldus heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat de verdachte met haar handelen niet bewust de aanmerkelijke kans op de dood van het ongeboren kind van aangeefster heeft aanvaard. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is ook niet onbegrijpelijk, mede gelet op hetgeen hiervoor onder 2.3 is vooropgesteld en op de omstandigheid dat het Hof niets heeft vastgesteld omtrent de kracht van de schop of trap. In zoverre faalt het middel derhalve. 2.5. Ook voor het overige kan het middel niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel in zoverre niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3 Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Gelet op de aan de verdachte ter zake van het meer subsidiair tenlastegelegde misdrijf van art. 141, eerste lid, Sr opgelegde taakstraf van 50 uren, subsidiair 25 dagen hechtenis, en de mate waarin de redelijke termijn is overschreden, is er geen aanleiding om aan het

24

oordeel dat de redelijke termijn is overschreden enig rechtsgevolg te verbinden en zal de Hoge Raad met dat oordeel volstaan. 4 Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en E.F. Faase, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 november 2015.

25

ECLI:NL:HR:2005:AR1860 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 18-01-2005 Datum publicatie 18-01-2005 Zaaknummer 02659/03 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2005:AR1860 In cassatie op : ECLI:NL:GHARN:2003:AH8890 Rechtsgebieden Strafrecht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Vervolg op HIV-arrest HR NJ 2003, 552. 1. Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg – i.c. zwaar lichamelijk letsel – is aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dit gevolg zal intreden. De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. 2. ’s Hofs oordeel dat verdachte door zijn handelen (hij liet zich onbeschermd pijpen en anaal neuken, wetende dat hij HIV-besmet was) een aanmerkelijke kans op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel in het leven heeft geroepen, is ontoereikend gemotiveerd. Dat het aangaan van onbeschermde seksuele contacten door een HIV-besmet persoon gevaarzettend is, brengt op zichzelf nog niet mee dat daardoor een naar algemene ervaringsregels als aanmerkelijk te beschouwen kans op besmetting – en dus op het oplopen van zwaar lichamelijk letsel – in het leven wordt geroepen. Onder bijzondere, risicoverhogende omstandigheden kan dat anders zijn. I.c. kan niet uit de bewijsvoering volgen dat sprake was van bedoelde aanmerkelijke kans. 3. De HR merkt op dat de vraag of en zo ja in hoeverre het aangewezen is strafrechtelijke bescherming te verlenen i.v.m. het gevaar dat voortvloeit uit het aangaan van onbeschermde seksuele contacten door HIV-besmette personen ter beoordeling van de wetgever staat. 4. Het verwijzingshof dat t.z.v. de feiten 1 en 2 de straf bepaalde en t.z.v. feit 3 afzonderlijk straf oplegde, moest – gelet op de vernietiging door de HR van de beslissingen t.a.v. het onder 3 tenlastegelegde en de strafoplegging – het onder 3 tenlastegelegde opnieuw onderzoeken en ter zake van de feiten 1, 2 en eventueel 3 tot één strafoplegging komen.

Wetsverwijzingen Wetboek van Strafrecht Wetboek van Strafrecht 82 Wetboek van Strafrecht 302 Wetboek van Strafvordering Wetboek van Strafvordering 440 Vindplaatsen Rechtspraak.nl NS 2005, 63 NBSTRAF 2005/63 NJ 2005, 154 met annotatie van D.H. de Jong Uitspraak

26

18 januari 2005 Strafkamer nr. 02659/03 IV/SB Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 30 juni 2003, nummer 21/001435-03, in de strafzaak tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1951, wonende te [woonplaats]. 1. De bestreden uitspraak Het Hof heeft na verwijzing van de zaak bij arrest van de Hoge Raad van 25 maart 2003 in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Leeuwarden van 1 maart 2001 - de straf ten aanzien van de feiten 1 primair en 2 subsidiair bepaald op een gevangenisstraf van twee jaar en zes maanden en voorts de verdachte - met vrijspraak van het bij inleidende dagvaarding onder 3 primair tenlastegelegde - ter zake van 3 subsidiair "poging tot zware mishandeling" veroordeeld tot een gevangenisstraf van twee jaar en drie maanden, met beslissingen omtrent de vordering van de benadeelde partij als in het arrest weergegeven. 2. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. 3. Beoordeling van het middel 3.1. In het middel wordt betoogd dat het bewezenverklaarde opzet niet kan worden afgeleid uit de gebezigde bewijsmiddelen. De eerste klacht van het middel betreft de bij het voorwaardelijk opzet geldende eis van de "aanmerkelijke kans". De tweede klacht betreft de "aanvaarding" van die kans. 3.2.1. Het Hof heeft onder 3 ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat: "hij, in de periode van 1 januari 1999 tot en met 2 november 2000 te Leeuwarden, in de gemeente Leeuwarden, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk aan [het slachtoffer] zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, opzettelijk, terwijl verdachte wist dat hij besmet was met het hivvirus, zijn penis in de mond van voornoemde [slachtoffer] heeft gebracht, althans

27

zijn penis in de mond van voornoemde [slachtoffer] heeft laten nemen en zich door voornoemde [slachtoffer] heeft laten pijpen en door voornoemde [slachtoffer] zijn penis in zijn, verdachtes, anus heeft laten brengen/duwen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid." 3.2.2. Deze bewezenverklaring steunt, voorzover voor de beoordeling van het middel van belang, op de volgende bewijsmiddelen: 1. een proces-verbaal van politie, voorzover inhoudende als verklaring van [het slachtoffer] : "Toen ik vijftien of zestien jaar was ben ik met [betrokkene 1] in een woning met luxaflex geweest. In die woning hielp [betrokkene 1] me mijn kleren uit te trekken. De man die daar woonde had ook zijn kleren uitgetrokken. Ik ging naast die man zitten en begon de man te pijpen. Die man hield ervan om geneukt te worden. Die man is toen met zijn knieën op de bank gaan zitten met zijn kont naar mij toe. Ik stond achter hem en heb mijn stijve pik in zijn kont gedaan. Toen mijn pik in zijn kont zat, heb ik neukbewegingen gemaakt. Ik heb tijdens dit kontneuken geen condoom gebruikt." 2. een proces-verbaal van politie, voorzover inhoudende als verklaring van de verdachte: "Ik ken [betrokkene 1] via een sekslijn waarbij ik me heb aangemeld. In september of oktober 1999 werd ik door [betrokkene 1] gebeld. Hij wilde een afspraak maken en hij maakte kenbaar dat hij een jongen mee zou nemen. [Betrokkene 1] kwam drie kwartier à een uur daarna bij mij in de woning aan de [a-straat] te Leeuwarden. Ik had mijn luxaflex gesloten. [Het slachtoffer] en ik hebben elkaar gepijpt. In mei 1999 was mij bekend dat ik met hiv was besmet. U vraagt mij hoe ik dit heb opgelopen. Ik heb op Ameland eens een keer onveilig gevreeën met een vrouw, die later Aids bleek te hebben. Ik realiseer me ook wel terdege dat als ik me zonder condoom laat pijpen, ik mogelijk iemand met deze ziekte kan besmetten. Ik weet ook dat ik met voorvocht iemand kan besmetten. Ik heb niemand iets verteld over deze ziekte. Nadat [betrokkene 1] met [het slachtoffer] was weggegaan, heb ik [het slachtoffer] nooit meer gezien." 3. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar M. Geertsma-Spoelstra, voorzover inhoudende als relaas van de verbalisante: "Verdachte wenste geen antwoord meer te geven op de vraag waarom hij geen condoom heeft gebruikt bij de door hem genoemde jongens [betrokkene 3] en [het slachtoffer]." 4. een proces-verbaal van politie, voorzover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1]: "Ik ben met [het slachtoffer] uit [woonplaats] bij [verdachte] in Leeuwarden geweest. Ik ben met [het slachtoffer] bij [verdachte] in zijn woning geweest. De seksuele handelingen in de woning van [verdachte] bestonden uit pijpen tussen [verdachte] en [het slachtoffer]. [Het slachtoffer] heeft [verdachte] geneukt." 5. de verklaring van de deskundige professor dr. S.A. Danner ter terechtzitting in hoger beroep van 16 juni 2003, voorzover inhoudende : "Er bestaat zeker een kans dat [het slachtoffer] door de genoemde handelingen besmet is geraakt met het hiv-virus. Bij genito-anale contacten is de kans op besmetting groter dan bij genito-vaginaal verkeer. De anus is niet op seksueel

28

verkeer gebouwd, zodat bij genito-anaal verkeer eerder micro-traumatica (wondjes) ontstaan die bloeden. In bloed zit een grote hoeveelheid hiv-deeltjes. Dit maakt de kans op besmetting bij genito-anale contacten groter. De kans op besmetting is 1 op 200 tot 300 per seksuele handeling. Bij een leeftijd van 15/16 jaar is sprake van een normaal afweersysteem. De kans op besmetting is anderhalf tot twee keer groter ingeval degene die met hiv is besmet een ander anaal penetreert, dan andersom. Ofwel in het laatste geval, is er sprake van een kans van 1 op 500. In de medische wereld wordt de kans op besmetting van 1 op 200 tot 300 groot geacht. Bij orale seksuele contacten bestaat een zeker risico op besmetting. De kans op besmetting is aanzienlijk kleiner dan bij genito-vaginaal of genito-anaal verkeer, tenzij er wondjes in de mond aanwezig zijn. De kans op besmetting bij oraal seksueel verkeer is 10 of 20 keer kleiner. De kans op besmetting via oraal seksuele contacten is zeker niet nul." 6. de verklaring van de verdachte ter terechtzitting van het Gerechtshof te Leeuwarden van 26 juli 2001, voorzover inhoudende: "Ik hoorde in 1999 dat ik met het hiv-virus besmet was. Thans slik ik de zogenaamde hiv-remmers. Ik ben besmet geraakt door een eenmalig seksueel contact. Sinds ik weet dat ik hiv-besmet ben, gebruik ik tijdens de gemeenschap altijd een condoom (het hof begrijpt in samenhang met de hierna volgende zin: in het algemeen). Sinds mijn besmetting heb ik ook inderdaad beschermde seksuele contacten gehad." 3.2.3. Het Hof heeft voorts nog het volgende overwogen: "Het hof overweegt dat besmetting met het hiv-virus op zich zwaar lichamelijk letsel oplevert nu deze besmetting geen uitzicht op volkomen genezing overlaat, terwijl levenslange medicatie met diverse bijwerkingen, vereist is. Op grond van de verklaring van de getuige [betrokkene 1] en de verklaring van aangever [het slachtoffer] acht het hof bewezen dat er tussen laatstgenoemde en verdachte over en weer oraal seksueel contact heeft plaatsgevonden, alsook anaal seksueel verkeer waarbij alleen aangever de insertieve (actieve) partner was. Op grond van de verklaringen van aangever en verdachte acht het hof bewezen dat voren omschreven seksuele handelingen hebben plaatsgevonden in het kader van een eenmalige ontmoeting in verdachtes huis in het najaar van 1999. Verder staat naar het oordeel van het hof genoegzaam vast dat tijdens voormelde seksuele handelingen noch verdachte noch aangever een condoom heeft gebruikt. Met betrekking tot de vraag of er sprake is van (voorwaardelijk) opzet gericht op het toebrengen van zwaar lichamelijk letstel overweegt het hof het volgende. Blijkens de jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot dit bestanddeel is er sprake van opzet indien de verdachte zijn gedraging willens en wetens op het toebrengen van, in dit geval, zwaar lichamelijk letsel is gericht. Op grond van de inhoud van het strafdossier en het verhandelde ter zitting van dit hof, acht het hof niet bewezen dat verdachtes actieve gedraging, kort gezegd het in de mond van aangever brengen van zijn geslachtsdeel, als ook de passief door hem ondergane handelingen verricht door aangever, willens en wetens op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel gericht zijn geweest. Resteert thans de vraag of er sprake is van voorwaardelijk opzet. Het hof is van oordeel dat verdachte zich willens en wetens aan de aanmerkelijke

29

kans heeft blootgesteld dat [het slachtoffer] door de bewezenverklaarde gedragingen zwaar lichamelijk letsel, een onomkeerbare hiv-besmetting, zou oplopen. Verdachte heeft de aanmerkelijke kans daarop bewust aanvaard en op de koop toe genomen, waarbij het hof opmerkt dat de aanmerkelijke kans niet louter en alleen in statistische termen bepaald wordt. Immers, verdachte is zelf door een eenmalig contact besmet geraakt, en wist van af omstreeks mei 1999 met absolute zekerheid dat hij hiv besmet was. Desalniettemin heeft hij met geen woord hierover gerept tegen de toen nog relatief jonge aangever. Verder is komen vast te staan uit de verklaring van verdachte dat hij sedert zijn besmetting wel beschermde seksuele contacten heeft gehad; niet is gebleken van bijzondere omstandigheden in het onderhavige geval op grond waarvan verdachte vooraf het gebruik van condooms niet ter sprake heeft gebracht. Dit klemt des temeer nu verdachte tegenover aangever zich in een situatie heeft bevonden die door het leeftijdsverschil en de entourage, zelfs zonder het vermelden van zijn besmetting, door een simpele mededeling omtrent de wenselijkheid van het over en weer gebruiken van condooms en het daadwerkelijk gebruik van condooms, tot bescherming van aangever had kunnen leiden. De verdachte heeft, in volstrekte onverschilligheid ten aanzien hiervan, de aangever aan verdachtes seksuele wensen uitvoering laten geven, terwijl hij wist dat hij verhoogde alertheid had moeten vertonen met betrekking tot de aan dergelijke vormen van seksuele omgang naar algemene ervaringsregels verbonden grote risico's." 3.2.4. Het Hof heeft vastgesteld dat de verdachte wist dat hij met het HIV-virus was besmet en dat bij onbeschermde seksuele contacten met een ander, deze besmet kon raken. 3.3. Vooropgesteld moet worden dat voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg - zoals hier zwaar lichamelijk letsel - aanwezig is indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dit gevolg zal intreden. De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. 3.4. De eerste klacht van het middel stelt de vraag aan de orde of uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de bewezenverklaarde gedragingen - het hebben van seksueel contact met het slachtoffer op de wijze als in de bewezenverklaring omschreven - een aanmerkelijke kans op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel aan het slachtoffer in het leven heeft geroepen. Het Hof heeft die vraag bevestigend beantwoord. 3.5. Dat oordeel van het Hof is echter ontoereikend gemotiveerd. Weliswaar kan uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid dat de verdachte door de bewezenverklaarde gedragingen het gevaar in het leven heeft geroepen dat het slachtoffer met het HIV-virus besmet zou raken, maar dat sprake was van een aanmerkelijke kans op zodanige besmetting kan uit die bewijsmiddelen noch uit de nadere bewijsoverweging van het Hof volgen. 3.6. Dat het aangaan van onbeschermde seksuele contacten door iemand die met het HIV-virus is besmet gevaarzettend is, brengt op zichzelf nog niet mee dat

30

door de desbetreffende seksuele gedragingen een zodanige kans op besmetting met het HIV-virus - en dus op het oplopen van zwaar lichamelijk letsel - in het leven wordt geroepen dat deze bij beantwoording van de vraag of van voorwaardelijk opzet sprake is, naar algemene ervaringsregels als aanmerkelijk kan worden beschouwd. Onder bijzondere, risicoverhogende, omstandigheden kan dat anders zijn, doch daaromtrent heeft het Hof niets vastgesteld, noch in de bewijsmiddelen, noch in de nadere bewijsoverwegingen. Het middel is dus in zoverre terecht voorgesteld. 3.7. In dit verband merkt de Hoge Raad nog het volgende op. De vraag of en zo ja in hoeverre het aangewezen is strafrechtelijke bescherming te verlenen - zoals door het creëren van een abstract gevaarzettingsdelict - in verband met het gevaar dat voortvloeit uit het aangaan van onbeschermde seksuele contacten door een persoon die besmet is met het HIV-virus, staat ter beoordeling van de wetgever. De beantwoording ervan vergt een afweging van alle relevante factoren, waaronder algemene volksgezondheidsbelangen. 4. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak 4.1. De Hoge Raad heeft bij zijn hiervoor onder 1 vermelde arrest het arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden, voorzover aan zijn oordeel onderworpen, vernietigd, doch uitsluitend wat betreft de beslissingen ten aanzien van het onder 3 tenlastegelegde alsmede ten aanzien van de strafoplegging, met verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. 4.2. Het Gerechtshof te Arnhem heeft de zaak afgedaan op de wijze als hiervoor onder 1 weergegeven. 4.3. De rechter naar wie de Hoge Raad na vernietiging van een uitspraak de zaak heeft verwezen, is gebonden aan de door de Hoge Raad gegeven beslissing (vgl. HR 27 februari 1996, NJ 1996, 478). Dit brengt mee dat het Hof ingevolge 's Hogen Raads hiervoor vermelde beslissing, het onder 3 tenlastegelegde opnieuw had te onderzoeken en voorts ter zake van de feiten 1 primair, 2 primair en eventueel - al naar gelang het resultaat van het hiervoor bedoelde onderzoek ter zake van feit 3 tot één strafoplegging had moeten komen. 5. Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het middel voor het overige geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist. 6. Beslissing De Hoge Raad: Vernietigt de bestreden uitspraak; Verwijst de zaak naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak - met inachtneming van het dictum van het arrest van de Hoge Raad van 25 maart

31

2003 - op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren G.J.M. Corstens, A.J.A. van Dorst, W.A.M. van Schendel en J. de Hullu, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 18 januari 2005.

32

ECLI:NL:HR:2015:3426 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 01-12-2015 Datum publicatie 01-12-2015 Zaaknummer 13/02705 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2015:2316, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ5632, (Gedeeltelijke) vernietiging met terugwijzen Rechtsgebieden Strafrecht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Poging tot moord. Voorbedachte raad. HR herhaalt relevante overwegingen uit ECLI:NL:HR:2013:963. Het Hof heeft zijn oordeel dat de voorbedachte raad kan worden bewezenverklaard, gelet op de vooropstellingen in genoemd arrest, niet toereikend gemotiveerd. Daarbij neemt de HR i.h.b. in aanmerking dat:

- het Hof heeft geoordeeld dat de gelegenheid voor verdachte om na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en om zich daarvan rekenschap te geven, zich i.h.b. pas voordeed gedurende het tijdsverloop tussen het lossen van de schoten en het in brand steken van de auto,

- niet z.m. duidelijk is wat de betekenis is van de door het Hof in zijn afwegingen betrokken “volgorde van de door de verdachte binnen dat tijdsbestek verrichte handelingen” en de “aard van die handelingen”,

- het Hof niets heeft vastgesteld omtrent het tijdsverloop dat met e.e.a. gemoeid is geweest,

- en het Hof in bewijsmiddel 3 heeft vastgesteld dat verdachte “woedend” was en ook heeft overwogen dat sprake was van een “oplopend conflict” dat, vlak voordat verdachte op X schoot, is “geëscaleerd”.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak 1 december 2015 Strafkamer nr. S 13/02705 ABG/SG Hoge Raad der Nederlanden

33

Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 27 maart 2013, nummer 23/004139-11, in de strafzaak tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1980. 1 Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal P.C. Vegter heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 2 tenlastegelegde en de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige. 2 Beoordeling van het eerste middel 2.1. Het middel klaagt dat de bewezenverklaring van feit 2, voor zover inhoudende dat de verdachte met voorbedachte raad heeft gehandeld, ontoereikend is gemotiveerd. 2.2.1. Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezenverklaard dat: "hij op 24 december 2010 te Castricum ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk en met voorbedachten rade [slachtoffer] van het leven te beroven, met dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg: - met een vuurwapen kogels heeft afgevuurd op [slachtoffer] , waarbij [slachtoffer] door vier kogels in het lichaam is geraakt, en - de auto waarin [slachtoffer] zich bevond heeft besprenkeld en overgoten met benzine en vervolgens open vuur in aanraking heeft gebracht met die benzine, ten gevolge waarvan [slachtoffer] en die auto vlam hebben gevat, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid." 2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen: "3. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 6 maart 2013. Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven: [slachtoffer] (het hof begrijpt hier en verder: [slachtoffer] ) en ik zijn in Amsterdam (Jarmuiden) achterin de Mercedes ML gestapt. Ik vroeg aan [betrokkene 1] of hij de Mercedes ML wilde besturen en aan [betrokkene 2] of hij in de Audi van [slachtoffer] achter ons aan wilde rijden. Onderweg zijn wij van auto gewisseld. Wij zijn uiteindelijk in Castricum gestopt. Het gesprek tussen [slachtoffer] en mij is gedurende de autorit hoog opgelopen. Ik was woedend omdat [slachtoffer] niet wilde betalen. Ik voelde mij door hem belazerd. Ik heb

34

vier of vijf keer gericht met een vuurwapen kogels in de zij van [slachtoffer] afgevuurd. Ik ben naar de Mercedes ML gelopen. Ik heb de jerrycan die achter in de Mercedes stond gepakt. Hierin zat nog een klein beetje benzine. Ik ben met de jerrycan teruggelopen naar de Audi. Ik heb benzine over en in de Audi gegoten en de benzine vervolgens met een aansteker in brand gestoken. Ik zag dat de Audi in brand vloog. Ik heb eerst nog een paar seconden naar de brandende auto gekeken alvorens ik bij [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in de Mercedes ML stapte. Wij reden vervolgens weg. 4. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer 20110117 1547 2584 van 19 januari 2011, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] (dossiermap Z-01, deel 2, doorgenummerde pagina's 287-295). Dit proces-verbaal bevat, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als bevindingen van de verbalisant: Op 17 januari 2011 heb ik uit handen van de groepschef van de Gemeenschappelijke Meldkamer een cd-rom ontvangen. Deze cd-rom bevat de 112-melding van het geweldsincident op 24 december 2010 die bij de meldkamer werd gedaan. De melding is hieronder zoveel mogelijk woordelijk uitgewerkt. Geluidsopname 20101224-221331-98335-02-00 Vrouw: Meldkamer Ambulancedienst, goedenavond met [betrokkene 3] . Man (het hof begrijpt hier en verder: [slachtoffer] ): Alstublieft, kunt u mij een ambulance sturen? Ik, ik bloed dood, ik ben een paar keer geschoten. (...) Vrouw: U bent geschoten? Man: Ja, ik heb nu bij een restaurant ingebroken en ik bel er nu vandaan en ik voel alles weggaan. Alstublieft, stuur een ambulance. (...) Vrouw: En waar bent u geschoten? Man: Vlakbij hiero en ik was in de fik gestoken. (...) Man: in ieder geval [verdachte] heeft mij geschoten als u dat wilt vertellen als ik dood ben. (...) Vrouw: We gaan eerst de politie naar u sturen meneer. Man: Ambulance alstublieft. Ik ga dood. Ik ben drie keer geschoten. Alstublieft. (...) Man: (...) Ik voel alles prikken. Vrouw: Prikken? Man: In me me mijn zij, in mijn benen, en ik ben verbrand. Alstublieft. Vrouw: Verbrand? hoe komt u dan verbrand? Man: Ze hebben me in de auto in de fik gestoken en ik vloog deruit. (kreunend) (...) Vrouw: en waar bent u precies verbrand? Man: (jammerend) Overal, ik voel niks mevrouw, dat moet u begrijpen. Ik val nu bijna neer. (...)

35

5. Een proces-verbaal van aangifte met nummer 2010146998-1 van 25 december 2010, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 3] (dossiermap Z-01, deel 1, doorgenummerde pagina's 65-70). Dit proces-verbaal bevat, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van de aangever [slachtoffer] : Ik zat op de achterbank van de Audi (het hof begrijpt: op 24 december 2010 te Castricum). Toen kwamen de schoten. Ik deed net alsof ik dood was. De kogels kwamen terecht in mijn rechterheup. De auto werd vervolgens in brand gestoken. De brand ging zo snel. Ik had gelukkig de deur al geopend zodat de lucht erdoor kon. Ik wilde er nog niet uit gaan want anders zouden ze zien dat ik nog niet dood was. Ik bleef expres een paar seconden in de Audi wachten. Het duurde even totdat ik de lichten niet meer zag. Mijn jas stond in de fik en ik wilde niet dat zij mij zagen. Ik ging uit de auto en rolde door de sneeuw tot het vuur uit was. Ik deed snel mijn jas uit. Die bleef maar branden. 6. De verklaring van de getuige [slachtoffer] , afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 5 maart 2013. Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven: Ik zat op de achterbank van de Audi toen de Audi in brand werd gestoken (het hof begrijpt: op 24 december 2010). Ik zat met mijn rug tegen de leuning van de achterbank. Ik had mijn hoofd naar achteren gebogen en hield mij dood. Ik werd overgoten met benzine. Het daaropvolgende moment stond ik in brand. De brand trok van onderen op. De auto stond vrijwel meteen in vuur en vlam. De benzine brandde op mijn broek. Ik bleef even in de brandende auto zitten om er zeker van te zijn dat zij weg waren. Toen ik de lichten van de Mercedes niet meer zag ben ik uit de brandende auto gestapt. 7. Een proces-verbaal van onderzoek plaats delict met nummer 241210 2300 2024 van 18 maart 2011, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4] (Dossiermap Z-01, deel 5, doorgenummerde pagina's 754-760). Dit proces-verbaal bevat, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als bevindingen van de verbalisant: Op 24 december 2010, vanaf circa 23.45 uur, heb ik desverzocht een onderzoek ingesteld op en rond een parkeervak langs de Zeeweg te Castricum. Terzake werd mij medegedeeld dat bij de 112-alarmcentrale melding zou zijn gedaan door een persoon die vertelde slachtoffer te zijn van een schietincident en daarbij ook in brand zou zijn gestoken. Hij zou zich ten tijde van de melding hebben bevonden in een strandpaviljoen nabij de plaats waar de brandende personenauto is aangetroffen. De melder werd inderdaad gewond aangetroffen in een nabijgelegen strandpaviljoen. In een parkeerhaven aan de Zeeweg stond een vrijwel geheel uitgebrande personenauto (het hof begrijpt: van het merk Audi). Bij nader onderzoek rond de uitgebrande auto werden ter hoogte van het rechterachterwiel tussen de brandresten drie patroonhulzen aangetroffen. Ter hoogte van het voertuig, direct naast het fietspad, lag een kennelijk verbrand voorwerp. Bij nader onderzoek bleek dit een vrijwel geheel verbrande jas te zijn. Op 25 december 2010 werd bij daglicht een nader onderzoek ingesteld rond de parkeerstrook. Bij nader onderzoek in de brandresten werd een vierde patroonhuls aangetroffen. De vindplaats van deze huls was ook ongeveer ter hoogte van de plaats waar het rechterachterwiel van de uitgebrande auto zich had bevonden. Op 30 december 2010 werd een nader onderzoek ingesteld in het autowrak. Hierbij werden rechtsachterin twee kogelmantels aangetroffen. 8. Een proces-verbaal onderzoek slachtoffer met nummer 2010146998-6 van 27 december 2010 met fotobijlagen, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 5] (Dossiermap Z-01, deel 5, doorgenummerde pagina's 789-792). Dit proces-verbaal bevat, voor zover van

36

belang en zakelijk weergegeven, als bevindingen van de verbalisant: Ik bezocht in de nacht van 24 december op 25 december 2010 het slachtoffer [slachtoffer] in Brandwondencentrum te Beverwijk. Bij die gelegenheid werd door mij waargenomen dat het slachtoffer brandwonden in het gezicht, aan de handen en aan het onderlichaam had. Op de torso, ter hoogte van de rechterflank en rechterheup waren vier huidperforaties zichtbaar. Ik heb digitale opnamen gemaakt van het letsel. Ik heb een selectie van twaalf foto's opgenomen in een fotomap en deze als bijlage bij dit proces-verbaal gevoegd. Op foto nummer 6 is zichtbaar dat [slachtoffer] brandverwondingen heeft aan de achterzijde van zijn bovenbenen." 2.2.3. Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring van de voorbedachte raad voorts het volgende overwogen: "De raadsvrouw heeft het standpunt ingenomen dat uit de stukken van het dossier niet meer blijkt dan dat de verdachte in een plotselinge driftaanval het slachtoffer met het vuurwapen in de auto heeft neergeschoten. Van het bestaan hebben van gelegenheid voor beraad is niet gebleken, zodat de voorbedachte raad door het hof niet bewezen kan worden verklaard, aldus de raadsvrouw. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Voor bewezenverklaring van het bestanddeel voorbedachte raad moet volgens bestendige jurisprudentie van de Hoge Raad komen vast te staan dat de verdachte zich gedurende enige tijd heeft kunnen beraden op het te nemen of het genomen besluit en hij niet heeft gehandeld in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling, zodat hij de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven. Bij de vraag of sprake is van voorbedachte raad gaat het bij uitstek om een weging en waardering van de omstandigheden van het concrete geval door de rechter, waarbij deze het gewicht moet bepalen van de aanwijzingen die vóór of tegen het bewezen verklaren van voorbedachte raad pleiten. De vaststelling dat de verdachte voldoende tijd had om zich te beraden op het te nemen of het genomen besluit vormt weliswaar een belangrijke objectieve aanwijzing dat met voorbedachte raad is gehandeld, maar behoeft de rechter niet ervan te weerhouden aan contra-indicaties een zwaarder gewicht toe te kennen. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de omstandigheid dat de besluitvorming en uitvoering in plotselinge hevige drift plaatsvinden, dat slechts sprake is van een korte tijdspanne tussen besluit en uitvoering of dat de gelegenheid tot beraad eerst tijdens de uitvoering van het besluit ontstaat. Het hof stelt aan de hand van de bewijsmiddelen de volgende feitelijke gang van zaken vast. Samen gezeten op de achterbank van de Audi is een oplopend conflict tussen de verdachte en het latere slachtoffer zodanig geëscaleerd dat de auto op enig moment tot stilstand is gebracht, waarop de verdachte vervolgens herhaald van dichtbij kogels heeft afgevuurd in de richting van het onderlichaam van het slachtoffer. Vervolgens is de verdachte naar de in de nabijheid stilstaande Mercedes ML gelopen, heeft hij daaruit een jerrycan met benzine gepakt, en is hij daarmee teruggelopen naar de Audi, waarin het slachtoffer zich nog steeds bevond. De verdachte heeft de Audi vervolgens met benzine overgoten, met benzine vanaf de auto een lijn over de weg getrokken en de benzine aangestoken. De verdachte is nadat hij zag dat de auto vlam vatte teruggelopen naar de Mercedes ML, is daarin ingestapt en daarmee weggereden. De verdachte heeft gesteld dat het slachtoffer de auto al had verlaten en zich daarvan had verwijderd toen hij deze in brand stak. Zoals hiervoor is overwogen

37

acht het hof bewezen dat het slachtoffer zich ten tijde van de brandstichting nog in de auto bevond. Omstandigheden op grond waarvan aannemelijk zou zijn dat het slachtoffer de auto had verlaten en/of nog vóór de brandstichting daarin voor de verdachte onopgemerkt was teruggekeerd (bijvoorbeeld in de tijdspanne dat de verdachte de jerrycan uit de Mercedes haalde) zijn gesteld noch gebleken. Het hof is van oordeel dat de verdachte de gelegenheid heeft gehad om zich te beraden op zijn te nemen of zijn genomen besluit. In het bijzonder geldt dit voor het tijdsverloop tussen het lossen van de schoten en het in brand steken van de auto. Het hof kent voorts betekenis toe aan de volgorde van de door de verdachte binnen dat tijdsbestek verrichte handelingen, in die zin dat hij na het schieten van kogels in het onderlichaam van het slachtoffer naar de Mercedes ML is gelopen, daaruit een jerrycan heeft gepakt, is teruggelopen naar de Audi waarin het gewonde slachtoffer was gezeten, daarover benzine heeft gesprenkeld en deze heeft aangestoken. Ook de volgorde en de aard van deze handelingen laten geen andere conclusie toe dan dat de verdachte zich daaromtrent heeft beraden. Op grond van het voorgaande kan niet anders geconcludeerd worden dan dat de verdachte zich rekenschap heeft gegeven van de betekenis en de gevolgen van zijn handelen. Contra-indicaties zijn niet aannemelijk geworden. Het hof acht dan ook de ten laste gelegde voorbedachte raad bewezen en verwerpt het gevoerde verweer." 2.3. Voor een bewezenverklaring van het bestanddeel "voorbedachte raad" moet komen vast te staan dat de verdachte zich gedurende enige tijd heeft kunnen beraden op het te nemen of het genomen besluit en dat hij niet heeft gehandeld in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling, zodat hij de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven. Bij de vraag of sprake is van voorbedachte raad gaat het bij uitstek om een weging en waardering van de omstandigheden van het concrete geval door de rechter, waarbij deze het gewicht moet bepalen van de aanwijzingen die voor of tegen het bewezen verklaren van voorbedachte raad pleiten. De vaststelling dat de verdachte voldoende tijd had om zich te beraden op het te nemen of het genomen besluit vormt weliswaar een belangrijke objectieve aanwijzing dat met voorbedachte raad is gehandeld, maar behoeft de rechter niet ervan te weerhouden aan contra-indicaties een zwaarder gewicht toe te kennen. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de omstandigheid dat de besluitvorming en uitvoering in plotselinge hevige drift plaatsvinden, dat slechts sprake is van een korte tijdspanne tussen besluit en uitvoering of dat de gelegenheid tot beraad eerst tijdens de uitvoering van het besluit ontstaat. Zo kunnen bepaalde omstandigheden (of een samenstel daarvan) de rechter uiteindelijk tot het oordeel brengen dat de verdachte in het gegeven geval niet met voorbedachte raad heeft gehandeld. Mede met het oog op het strafverzwarende gevolg dat dit bestanddeel heeft, moeten aan de vaststelling dat de voor voorbedachte raad vereiste gelegenheid heeft bestaan, bepaaldelijk eisen worden gesteld en dient de rechter, in het bijzonder indien de voorbedachte raad niet rechtstreeks uit de bewijsmiddelen volgt, daaraan in zijn motivering van de bewezenverklaring nadere aandacht te geven. De achtergrond van het vereiste dat de verdachte de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven, is dat ingeval vaststaat dat de verdachte die

38

gelegenheid heeft gehad, het redelijk is aan te nemen dat de verdachte gebruik heeft gemaakt van die gelegenheid en dus daadwerkelijk heeft nagedacht over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap heeft gegeven (vgl. het overleg en nadenken dat in de wetsgeschiedenis is geplaatst tegenover de ogenblikkelijke gemoedsopwelling). Dat de verdachte daadwerkelijk heeft nagedacht en zich rekenschap heeft gegeven leent zich immers moeilijk voor strafrechtelijk bewijs, zeker in het geval dat de verklaringen van de verdachte en/of eventuele getuigen geen inzicht geven in hetgeen voor en ten tijde van het begaan van het feit in de verdachte is omgegaan. Of in een dergelijk geval voorbedachte raad bewezen kan worden, hangt dan sterk af van de hierboven bedoelde gelegenheid en van de overige feitelijke omstandigheden van het geval zoals de aard van het feit, de omstandigheden waaronder het is begaan alsmede de gedragingen van de verdachte voor en tijdens het begaan van het feit. Daarbij verdient opmerking dat de enkele omstandigheid dat niet is komen vast te staan dat is gehandeld in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling, niet toereikend is om daaraan de gevolgtrekking te verbinden dat sprake is van voorbedachte raad (vgl. HR 15 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:963, NJ 2014/156). 2.4. Tegen de achtergrond van het voorafgaande heeft het Hof niet toereikend gemotiveerd zijn oordeel dat kan worden bewezenverklaard dat de verdachte met voorbedachte raad "met een vuurwapen kogels heeft afgevuurd op [slachtoffer] , waarbij [slachtoffer] door vier kogels in het lichaam is geraakt, en de auto waarin [slachtoffer] zich bevond heeft besprenkeld en overgoten met benzine en vervolgens open vuur in aanraking heeft gebracht met die benzine, ten gevolge waarvan [slachtoffer] en die auto vlam hebben gevat". Daarbij neemt de Hoge Raad in het bijzonder in aanmerking dat: - het Hof heeft geoordeeld dat de gelegenheid voor de verdachte om na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en om zich daarvan rekenschap te geven, zich in het bijzonder pas voordeed gedurende het tijdsverloop tussen het lossen van de schoten en het in brand steken van de auto, - niet zonder meer duidelijk is wat de betekenis is van de door het Hof in zijn afwegingen betrokken "volgorde van de door de verdachte binnen dat tijdsbestek verrichte handelingen" en de "aard van die handelingen", - het Hof niets heeft vastgesteld omtrent het tijdsverloop dat met een en ander gemoeid is geweest, - en het Hof in bewijsmiddel 3 heeft vastgesteld dat de verdachte "woedend" was en ook heeft overwogen dat sprake was van een "oplopend conflict" dat, vlak voordat de verdachte op [slachtoffer] schoot, is "geëscaleerd". 2.5. Het middel is terecht voorgesteld. 3 Slotsom Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat het tweede middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.

39

4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 2 tenlastegelegde en de strafoplegging; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan; verwerpt het beroep voor het overige. Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu, Y. Buruma en A.L.J. van Strien in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 december 2015.

40

ECLI:NL:HR:2015:3354 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 24-11-2015 Datum publicatie 24-11-2015 Zaaknummer 14/04288 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2015:1619, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHARL:2014:5595, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Strafrecht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie 1. Nemo tenetur. Wilsafhankelijk. In zijn overwegingen heeft het Hof als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat de inhoud van de ordners niet kan worden aangemerkt als bewijsmateriaal dat door verdachte onder dwang is afgegeven. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Het middel steunt op de onjuiste opvatting dat op de enkele grond dat de medewerking van verdachte nodig is om documenten te verkrijgen waarin een verklaring van verdachte is vervat, dat bewijsmateriaal als wilsafhankelijk bewijsmateriaal moet worden aangemerkt (vgl. ECLI:NL:HR:2015:1130). HR merkt op dat in cassatie niet voor het eerst kan worden aangevoerd dat de ordners, gezien de inhoud daarvan, bewijsmateriaal bevatten dat als ‘wilsafhankelijk’ materiaal moet worden gekwalificeerd, omdat de beoordeling daarvan een onderzoek van feitelijke aard vergt. 2. Vordering b.p. Het oordeel van het Hof dat b.p. X rechtstreeks schade heeft geleden door het bewezenverklaarde handelen, waaronder het medeplegen van gewoontewitwassen, is niet onbegrijpelijk en behoeft, mede in aanmerking genomen dat tegen deze vordering geen (voldoende onderbouwd) verweer is gevoerd, geen nadere motivering. 3. Middel b.p. HR verklaart b.p. Y n-o in haar beroep. Geen stellige en duidelijke klacht over een rechtspunt betreffende haar vordering.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl FutD 2015-2855 SR-Updates.nl 2015-0527 Uitspraak 24 november 2015 Strafkamer nr. S 14/04288 AGE/AJ Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof ArnhemLeeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 11 juli 2014, nummer 21/007647-13, in

41

de strafzaak tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1956. 1 Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. N. van Schaik, advocaat te Utrecht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Namens de benadeelde partij Ikea BV heeft mr. C.J.W. Okkerse, advocaat te Almere, een schriftuur ingediend. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal W.H. Vellinga heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De raadsman heeft daarop schriftelijk gereageerd. 2 Beoordeling van het eerste middel 2.1. Het middel klaagt dat het Hof bij de verwerping van het tot bewijsuitsluiting strekkend verweer, gegrond op schending van het in art. 6 EVRM vervatte nemo tenetur-beginsel, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over het begrip 'wilsafhankelijk materiaal'. 2.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: "1. hij op meer tijdstippen in de periode 1 december 2008 tot en met 2 mei 2012 in Nederland, heeft deelgenomen aan een organisatie, bestaande uit een samenwerkingsverband met [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] en meer (rechts)personen, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van de volgende misdrijven: - gewoontewitwassen, strafbaar gesteld bij artikel 420bis/ter van het Wetboek van Strafrecht en - valsheid in geschrifte, strafbaar gesteld bij artikel 225 van het Wetboek van Strafrecht en - oplichting, strafbaar gesteld bij artikel 326 van het Wetboek van Strafrecht en - het opzettelijk doen van onjuiste belastingaangiften, strafbaar gesteld bij het artikel 69 Algemene wet inzake Rijksbelastingen. 2 primair: hij op meer tijdstippen in de periode van 1 december 2008 tot en met 2 mei 2012 in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, immers hebben verdachte en zijn mededaders, telkens voorwerpen, te weten geldbedragen, te weten 1) Euro 130.804,07 (OPV-1) en 2) Euro 39.669,84 en Euro 240.144,03 (OPV-2) en

42

3) Euro 88.064,25 en Euro 16.310 (OPV-3) en 4) Euro 63.706,06 en Euro 1.021,48 (OPV-5) en 5) Euro 10.696,91 (OPV-7) en 6) Euro 8.902 en Euro 3.905 of Euro 66.638 en Euro 4.815 (OPV-8), voorhanden gehad en verworven en omgezet en overgedragen en daarvan gebruik gemaakt, terwijl, verdachte en zijn mededaders, telkens wisten dat die geldbedragen onmiddellijk of middellijk afkomstig waren uit misdrijf." 2.3. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen: "Nemo tenetur-beginsel, de cautie en doorzoeking van de kast Standpunt verdediging De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de medewerkers van de Belastingdienst op 15 juni 2010, in strijd met het nemo tenetur-beginsel, wilsafhankelijk materiaal van verdachte hebben afgedwongen. Uit het dossier blijkt dat verdachte en medeverdachte [medeverdachte 3] 'toe hebben moeten geven' waar de (computer met) administratie zich bevond. Het antwoord op de vraag waar de administratie zich bevond, alsmede het uiteindelijk verkrijgen van die gegevensdrager en de administratieve bescheiden dienen dus als afgedwongen materiaal te worden gekwalificeerd. Dit betreft voorts wilsafhankelijk materiaal, met name omdat zonder de (actieve) hulp van verdachte niet de beschikking over dit materiaal verkregen kon worden. Deze afgedwongen informatie vormt de directe aanleiding voor het strafrechtelijke onderzoek naar verdachte. Dat betekent dat al het materiaal dat door de controle en opsporing op en na 15 juni 2010 is vergaard van het bewijs dient te worden uitgesloten, aldus de raadsman. (...) Uit het dossier blijkt het volgende: Uit de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] bij de rechtercommissaris en uit het door hen opgemaakte proces-verbaal van bevindingen (AH-002) d.d. 25 november 2010 volgt dat zij, op basis van de controlebevoegdheden die zij vanuit hun functie als belastingmedewerker hebben, bezig waren met een controlerend onderzoek, namelijk een boekhoudkundige controle, van rechtspersonen die gelieerd waren aan [verdachte] en [medeverdachte 3] . Het onderzoek werd gedaan naar aanleiding van ingediende negatieve aangiften omzetbelasting door drie met name genoemde rechtspersonen. Verbalisanten hebben in hun proces-verbaal van bevindingen (AH-002) onder meer gerelateerd dat zij op 15 juni 2010 met [verdachte] en [medeverdachte 3] een afspraak voor het beantwoorden van een aantal vragen hadden gemaakt op het bedrijfsadres van die drie rechtspersonen in Ermelo. De antwoorden van [verdachte] en [medeverdachte 3] waren niet consistent en werden herhaaldelijk bijgesteld. Dit gold ook voor de vraag op welke locatie de computer zich bevond waarop de administratie werd gevoerd. Er werden verschillende locaties genoemd. Toen [betrokkene 1] aanbood naar de laatstgenoemde locatie te rijden, werd toegegeven dat de computer op een andere locatie stond, namelijk op het adres [a-straat 1] in Amersfoort. [medeverdachte 3] bleek over de sleutel te beschikken. Nadat [betrokkene 1] , [betrokkene 2] , [verdachte] en [medeverdachte 3] op dat adres waren gearriveerd, werd aan de belastingambtenaren toegang verleend tot het pand. [verdachte] en [medeverdachte 3] deelden mee dat zij de betreffende ruimte in gebruik hadden voor hun zakelijke activiteiten. Toen verbalisanten in het pand stonden, ontstond bij hen het vermoeden dat [medeverdachte 3] het pand bewoonde. [verdachte] verklaarde vervolgens onder meer dat hij in 2009 in

43

contact was gekomen met [medeverdachte 1] , dat [medeverdachte 1] vroeg of [verdachte] en [medeverdachte 3] BV's te koop hadden en dat [medeverdachte 1] [verdachte] en [medeverdachte 3] in contact had gebracht met [medeverdachte 2] . Verbalisanten vroegen [verdachte] naar de herkomst van facturen die als basis dienden voor de in het geding zijnde negatieve aangiften omzetbelasting. [verdachte] antwoordde toen dat hij de facturen in opdracht van derden valselijk had opgemaakt. Vervolgens werd aan [verdachte] en [medeverdachte 3] de cautie gegeven. In het pand stond een kast waarvan de deuren gesloten waren. [verdachte] en [medeverdachte 3] deelden mee dat de kast op slot zat, dat die kast niet van hen was en dat ze geen sleutel hadden. Ze zeiden dat ze niet wisten wie de sleutel wel had. [betrokkene 1] vroeg vervolgens of hij mocht kijken of de kast open was. Door [verdachte] en [medeverdachte 3] werd dit niet geweigerd. De kast bleek open te zijn en vervolgens waren de opschriften van een veertigtal ordners zichtbaar, waarop ook namen stonden van rechtspersonen waarvan de belastingambtenaren wisten op basis van eerder onderzoek dat verdachte en zijn medeverdachte [medeverdachte 3] daar bemoeienis mee hadden. [betrokkene 1] heeft op 27 augustus 2013 bij de rechter-commissaris verklaard dat het klopt dat [medeverdachte 3] en [verdachte] bij hem in de auto mee zijn gereden van Ermelo naar Amersfoort, maar dat hij ze daartoe niet gedwongen heeft. [betrokkene 1] verklaarde verder dat de tegenstrijdige verhalen van [verdachte] en [medeverdachte 3] hem niet tot de conclusie bracht dat sprake was van een verdenking van overtreding van de AWR. Pas toen [verdachte] verklaarde dat hij valse facturen maakte, was volgens [betrokkene 1] sprake van een verdenking. Ook [betrokkene 2] heeft bij de rechter-commissaris verklaard dat pas toen [verdachte] verklaarde over de valse facturen, er volgens hem sprake was van een verdenking. Oordeel hof Ten aanzien van de feitelijke gang van zaken gaat het hof er van uit dat een en ander heeft plaats gevonden zoals is beschreven en verklaard door verbalisanten [betrokkene 1] en [betrokkene 2] . Voorts is het hof van oordeel dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] niet eerder dan op het moment dat [verdachte] verklaarde over de valse facturen er van uit hoefden te gaan dat sprake was van een redelijk vermoeden van schuld. Het hof is derhalve van oordeel dat aan verdachte tijdig de cautie is gegeven. Voorts dient te worden vastgesteld of er in de onderhavige zaak een zodanige dwang is uitgeoefend dat sprake is van een schending van artikel 6 van het EVRM. Het hof overweegt dat hier geen sprake van is. Op grond van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting is niet gebleken dat er door de verbalisanten handelingen zijn verricht die in strijd zijn met artikel 6 EVRM. Weliswaar gaat het hof er van uit dat op [verdachte] en [medeverdachte 3] enige druk is uitgeoefend die er toe geleid heeft dat verbalisanten terecht kwamen in het pand waar de gezochte administratie zich bevond, maar het gebruik van die administratie in de strafvervolging, levert geen strijd op met artikel 6 EVRM, omdat die administratie niet beschouwd kan worden als wilsafhankelijk materiaal." 2.4. In zijn overwegingen heeft het Hof als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat de inhoud van de ordners niet kan worden aangemerkt als bewijsmateriaal dat door de verdachte onder dwang is afgegeven. Dat oordeel is, in aanmerking genomen de door het Hof in zijn overwegingen vastgestelde feiten en omstandigheden, niet onbegrijpelijk. Het middel steunt op de opvatting dat op de enkele grond dat de medewerking van de verdachte nodig is om documenten te verkrijgen waarin een verklaring

44

van de verdachte is vervat, dat bewijsmateriaal als 'wilsafhankelijk bewijsmateriaal' moet worden aangemerkt. Die opvatting is onjuist (vgl. HR 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1130, NJ 2015/265). Opmerking verdient dat in cassatie niet voor het eerst kan worden aangevoerd dat de ordners, gezien de inhoud daarvan, bewijsmateriaal bevatten dat als 'wilsafhankelijk' materiaal moet worden gekwalificeerd, omdat de beoordeling daarvan een onderzoek van feitelijke aard vergt. 2.5. Het middel faalt. 3 Beoordeling van het tweede middel 3.1. Het middel klaagt over de toewijzing van de vordering van de benadeelde partij Rabobank Zuidwest Friesland. Daartoe is aangevoerd dat het rechtstreeks verband ontbreekt tussen de schade die Rabobank Zuidwest Friesland heeft geleden en de aan de verdachte verweten gedragingen. 3.2. Het Hof heeft de vordering van de benadeelde partij Rabobank Zuidwest Friesland ten bedrage van € 104.374,25 toegewezen en heeft daartoe het volgende overwogen: "Vordering van de benadeelde partij Rabobank Zuidwest Friesland De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 104.374,25. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep niet-ontvankelijk verklaard. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van haar oorspronkelijke vordering. Uit het onderzoek ter terechtzitting is voldoende gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van het onder 1, 2 primair bewezenverklaarde handelen van verdachte rechtstreeks schade heeft geleden. Verdachte is tot vergoeding van die schade gehouden zodat de vordering zal worden toegewezen. Het hof merkt hierbij in het bijzonder op dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen de door de Rabobank ontvangen valse facturen en het als gevolg van die valse facturen betalen van € 88.064,25 en € 16.310 op de rekening van een door de criminele organisatie gebruikte BV." 3.3. In zijn overwegingen heeft het Hof als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat het bewezenverklaarde handelen, waaronder het medeplegen van gewoontewitwassen van grote geldbedragen, en het in de bewezenverklaring bedoelde misdrijf waaruit die geldbedragen - onmiddellijk of middellijk afkomstig waren, in zodanig nauw verband staan tot elkaar dat de benadeelde partij Rabobank Zuidwest Friesland door het bewezenverklaarde handelen, waaronder het medeplegen van gewoontewitwassen, rechtstreeks schade heeft geleden. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en behoeft, mede in aanmerking genomen dat tegen deze vordering geen (voldoende onderbouwd) verweer is gevoerd, geen nadere motivering.

45

3.4. Het middel is tevergeefs voorgesteld. 4 Beoordeling van de namens de benadeelde partij Ikea BV ingediende schriftuur Voor onderzoek door de cassatierechter komen wat de benadeelde partij betreft, alleen in aanmerking middelen van cassatie als bedoeld in art. 437, derde lid, Sv. Als een zodanig middel kan slechts gelden een stellige en duidelijke klacht over een rechtspunt betreffende haar vordering. De schriftuur voldoet niet aan dit vereiste, zodat deze onbesproken moet blijven. 5 Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de waarnemend griffier A.C. ten Klooster, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 november 2015.

46

ECLI:NL:HR:2015:1130 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 24-04-2015 Datum publicatie 24-04-2015 Zaaknummer 14/02416 14/02686 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2014:2347 In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2014:500, Meerdere afhandelingswijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Kort geding. Art. 47 AWR. Vordering belastingdienst tot het verstrekken van gegevens en inlichtingen door belastingplichtige (KB-Lux). Dwangsom. Nemo tenetur-beginsel. Art. 6 EVRM. Onderscheid tussen wilsonafhankelijk en wilsafhankelijk materiaal, criterium (HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3640, NJ 2013/435 en EHRM 17 december 1996, ECLI:NL:XX:1996:ZB6862, NJ 1997/699 (Saunders)). Fishing expedition; stelplicht en bewijslast ten aanzien van beschikbaarheid van het materiaal. Veroordeling tot verschaffen van wilsafhankelijk materiaal mag niet ongeclausuleerd. Geen procesbevoegdheid van de inspecteur, art. 52a lid 4 AWR. Beoordeling gebruik van het verkregen materiaal in lopende belastingprocedure (HR 10 februari 1988, ECLI:NL:HR:1988:ZC3761).

Vindplaatsen Rechtspraak.nl FutD 2015-1122 met annotatie van Fiscaal up to Date RvdW 2015/594 NJ 2015/265 met annotatie van J.W. Zwemmer V-N 2015/41.5 Uitspraak 24 april 2015 Eerste Kamer 14/02416 en 14/02686 EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van 14/02416: De STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Financiën, Directoraat-Generaal Belastingdienst), zetelende te ’s-Gravenhage,

47

EISER tot cassatie, advocaten: mr. J.W.H. van Wijk en mr. C.M. Bergman, tegen [verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. A.J.F. Gonesh, en in de zaak 14/02686: [verweerder], wonende te [woonplaats], EISER in cassatie, advocaat: mr. A.J.F. Gonesh, tegen de STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Financiën, Directoraat-Generaal Belastingdienst), zetelende te ’s-Gravenhage, VERWEERDER tot cassatie, advocaten: mr. J.W.H. van Wijk en mr. C.M. Bergman. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Staat en [verweerder]. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak C/13/538788/KG ZA 13-368 HJ/SvE van de voorzieningenrechter te Amsterdam van 6 mei 2013; b. het arrest in de zaak 200.128.838/01 van het gerechtshof Amsterdam van 25 februari 2014. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben de Staat en [verweerder] ieder afzonderlijk beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaardingen zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. [verweerder] en de Staat hebben ieder afzonderlijk geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal P.J. Wattel strekt tot verwerping maar met aanscherping van het dictum van het hof. De advocaten van de Staat en van [verweerder] hebben elk bij brief van 23

48

januari 2015 op die conclusie gereageerd. 3 Uitgangspunten in cassatie in beide zaken 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. ( i) Op 27 oktober 2000 hebben de Belgische fiscale autoriteiten het Nederlandse Ministerie van Financiën op de voet van art. 4 van Bijstandsrichtlijn 77/799/EEG fotokopieën verstrekt van afdrukken van microfiches afkomstig uit de interne administratie van KB-Lux. De fiches vermelden saldi van bankrekeningen van Nederlandse ingezetenen bij KB-Lux op 31 januari 1994. (ii) Op basis van onderzoek door de Belastingdienst naar de op de fiches vermelde namen en saldi (het ‘rekeningenproject’) is [verweerder] geïdentificeerd als rekeninghouder van een of meer rekeningen bij KB-Lux. (iii) De Inspecteur heeft [verweerder] enkele malen – voor het eerst in 2002 – verzocht of gesommeerd opgave te doen van (het verloop van) na 31 januari 1994 door hem aangehouden buitenlandse bankrekeningen(en). [verweerder] heeft ontkend over buitenlandse banktegoeden te beschikken. (iv) Aan [verweerder] zijn voor 1990 tot en met 2000 navorderingsaanslagen inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen en voor 1991 tot en met 2000 navorderingsaanslagen vermogensbelasting opgelegd. Ook zijn hem diverse fiscale boeten opgelegd. ( v) [verweerder] heeft de aanslagen en boeten bestreden in een procedure die heeft geleid tot een uitspraak van de belastingkamer van het gerechtshof Amsterdam van 23 september 2010. Dat hof heeft geoordeeld dat de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat [verweerder] houder is (geweest) van een rekening bij de KB-Lux. De uitspraak van het hof is in cassatie vernietigd in HR 2 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU6501, doch uitsluitend ter zake van de boetebeschikkingen. De zaak is in zoverre verwezen naar het gerechtshof Den Haag. (vi) De Inspecteur heeft aan [verweerder] informatiebeschikkingen op de voet van art. 52a lid 1 AWR opgelegd, vaststellende dat [verweerder] niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit hoofde van art. 47 AWR tot informatieverstrekking voor de belastingheffing te zijnen aanzien wat betreft de jaren 2009 en 2010. Over die beschikkingen liepen nog bezwaar- of beroepsprocedures toen het hof het arrest in het onderhavige geding wees. 3.2 In het onderhavige geding heeft de Staat gevorderd, samengevat, dat [verweerder] op straffe van verbeurte van een dwangsom zal verklaren welke buitenlandse bankrekeningen hij na 31 januari 1994 bij KB-Lux en eventuele andere buitenlandse banken aanhoudt of heeft aangehouden, dat hij opgaaf zal doen van die rekeningen, bescheiden zal verstrekken en een mondelinge toelichting daarop zal geven. [verweerder] heeft in reconventie gevorderd dat, indien de vordering van de Staat zou worden toegewezen, aan die toewijzing de voorwaarde wordt verbonden dat de Staat pas overgaat tot executie van het bevel onder dwangsom nadat hij [verweerder] schriftelijk heeft bevestigd dat de afgedwongen informatie niet zal worden gebruikt als bewijs ten behoeve van boete-oplegging. 3.3 De voorzieningenrechter heeft de vordering van de Staat toegewezen met de

49

beperking dat de gegevens en inlichtingen niet aan de oplegging van fiscale of strafrechtelijke sancties ten grondslag worden gelegd, tenzij de Hoge Raad in een op 7 juni 2013 te verwachten arrest zou oordelen dat art. 6 EVRM hieraan niet in de weg staat. Hij heeft de vordering in reconventie afgewezen in verband met de reeds aan de veroordeling in conventie verbonden voorwaarde. 3.4 Het hof heeft [verweerder] veroordeeld om binnen 30 dagen (i) te verklaren welke buitenlandse rekeningen hij heeft aangehouden dan wel aanhoudt na 31 januari 1994 bij KB-Lux en bij eventuele andere buitenlandse banken, (ii) opgaaf te doen van die buitenlandse bankrekeningen, en (iii) bescheiden te verstrekken over zijn buitenlandse bankrekeningen, alsmede (iv) binnen een door de Inspecteur te bepalen termijn een mondelinge toelichting op die gegevens te geven, op straffe van een dwangsom van € 2.500,-- per dag tot een maximum van € 500.000,--. Het hof heeft daarbij bepaald dat de Staat, in het bijzonder maar niet uitsluitend de Belastingdienst, de gegevens en inlichtingen alleen mag gebruiken voor de belastingheffing. Voor zover voor de onderstaande afdoening in cassatie van belang heeft het hof – mede naar aanleiding van verweren van [verweerder] – het volgende overwogen: “3.4 (…) De inspecteur is aan te merken als een bestuursorgaan. In het burgerlijke proces kunnen echter in beginsel alleen natuurlijke personen of rechtspersonen optreden. Dit betekent dat de inspecteur in beginsel geen procesbevoegdheid heeft in een proces als het onderhavige en dat het de Staat is, van wie de inspecteur een orgaan is, die in deze procedure als procespartij moet optreden. Beoordeeld moet worden of er in dit specifieke geval aanleiding is om een uitzondering aan te nemen op dit uitgangspunt. Naar 's hofs oordeel is dat niet het geval. Het hof overweegt daartoe dat in art. 52a lid 4 AWR weliswaar gesproken wordt over de mogelijkheid voor de inspecteur om een procedure aanhangig te maken bij de burgerlijke rechter, maar uit de parlementaire geschiedenis blijkt niet dat hiermee beoogd is een specifieke (bevoegdheids)regeling te scheppen. Met het artikellid is slechts bedoeld de bestaande mogelijkheden van de Belastingdienst te bevestigen en niet om een wijziging in die mogelijkheden aan te brengen (HR 25 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:1042). (…). (…) 3.18 (…) Ook los van de lopende fiscale procedures heeft de Staat belang bij het verkrijgen van informatie over het verloop van de buitenlandse rekening(en) van [verweerder]. Deze informatie zal immers kunnen worden gebruikt voor het opleggen van juiste belastingaanslagen in de jaren waarin nog geen aanslagen zijn opgelegd of nog kan worden nagevorderd, alsmede voor alle toekomstige jaren. Dit is een gerechtvaardigd belang van de Staat, nu de Belastingdienst tot nu toe belastingaanslagen heeft moeten opleggen op basis van geschatte gegevens, gelet op de weigerachtige opstelling van [verweerder]. Voor zover de Belastingdienst de te verkrijgen informatie zou willen gebruiken in lopende procedures, is het aan de belastingrechter bij wie die procedures aanhangig zijn om te beoordelen of het verkregen materiaal, mede in het licht van BNB 1988/160, kan worden meegenomen. De civiele rechter hoeft daarop thans niet vooruit te lopen (…). 3.19 In verband met art. 6 EVRM overweegt het hof als volgt. (…). Inmiddels is het bedoelde arrest gewezen (HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:BZ3640), (…). In dit

50

arrest heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen: (…) 3.21 In het licht van het arrest van de derde kamer van de Hoge Raad van 27 juni 2001, nr. 35889, ECLI:NL:HR:2001:AB2314 (BNB 2002/27) - waarin onder meer werd overwogen 'dat een verklaring die de betrokkene heeft afgelegd ter voldoening aan die verplichting [hof: de verplichting ingevolge artikel 47 AWR], niet mag worden gebruikt ten behoeve van de boeteoplegging' - moet echter worden aangenomen dat hieronder in ieder geval dienen te worden begrepen de van [verweerder] gevorderde verklaringen en mondelinge toelichting. 3.22 Naar 's hofs oordeel moet voorts worden aangenomen dat de door de Staat gevorderde bescheiden, waaronder kopieën van alle afschriften van de door [verweerder] aangehouden buitenlandse bankrekeningen over de periode vanaf 1994 tot heden alsmede, indien van toepassing, bewijs van de opheffing van de bankrekening(en) alsmede schriftelijk bewijs van de bestemming van het saldo dan wel de saldi na opheffing, in de gegeven omstandigheden zijn aan te merken als wilsafhankelijk materiaal. Het hof neemt hiertoe het volgende in aanmerking. Het gaat hier om bescheiden die de Staat zonder medewerking van betrokkenen niet kan verkrijgen en die de Staat onder druk van een op te leggen dwangsom van hen beoogt te verkrijgen. De omstandigheid dat ter verkrijging van het materiaal enige actieve participatie van de betrokkenen is vereist brengt op zichzelf niet mee dat het gebruik van dat materiaal in een 'criminal charge' strijd oplevert met artikel 6 EVRM (vergelijk Hoge Raad, 21 maart 2008, nr. 43050, ECLI:NL:HR:2008:BA8179, BNB 2008/159, overweging 3.3.2). Voorts is niet elke dwangmaatregel verboden. Dit volgt onder meer uit EHRM 4 oktober 2005, nr. 6563/03 (Shannon), waarin werd overwogen: 'the Court recalls that not all coercive measures give rise to the conclusion of an unjustified interference with the right not to incriminate oneself.’ Het gebruik van onder dwang verkregen bescheiden levert echter wel strijd op met artikel 6 EVRM indien de mate van druk, de uitgeoefende dwang, dermate groot is dat het wezen van het in artikel 6 EVRM begrepen 'privilege against selfincrimination' op onaanvaardbare wijze geweld wordt aangedaan. Mede in het licht van de arresten van het EHRM van 25 februari 1993, nr. 10828/84 (Funke), 3 mei 2001, nr. 31827/96 (J.B.) en 5 april 2012, nr. 11663/04 (Chambaz), is het hof van oordeel dat gelet op de mate van druk die uitgaat van de op te leggen dwangsom, die in het onderhavige geval als substantieel is te kwalificeren, zich in dezen een situatie voordoet waarbij het gebruik van de bescheiden als bewijs tegen [verweerder] ten behoeve van bestuurlijke boeteoplegging of strafvervolging in strijd zou komen met artikel 6 EVRM. 3.23 Het vorenoverwogene leidt tot het oordeel dat alle informatie die in dit geding door [verweerder] moet worden verstrekt, als wilsafhankelijk materiaal moet worden beschouwd, in de zin van HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3640. Dit betekent dat het hof aan het gebruik van deze gegevens een restrictie zal verbinden als nader in het dictum te bepalen. 3.25 Zoals (…) overwogen, heeft de Staat ook belang bij het verkrijgen van informatie over het verloop van de buitenlandse rekening(en) van [verweerder] voor jaren waarin nog geen belastingaanslagen zijn opgelegd alsmede voor alle toekomstige

51

jaren. Reeds hiermee heeft de Staat voldoende belang bij zijn vorderingen. Of de Belastingdienst de te verkrijgen informatie ook kan gebruiken voor het opleggen van (nadere) navorderingsaanslagen over jaren waarvoor reeds een (navorderings)aanslag is opgelegd, dient op dat moment beoordeeld te worden door de belastingrechter bij wie een procedure aanhangig is over een dergelijke (nadere) navorderingsaanslag. De civiele rechter hoeft daarop thans niet vooruit te lopen. (…)” 4 Beoordeling van het middel in zaak 14/02416 4.1 Het beroep van de Staat richt zich tegen de restrictie die het hof aan de veroordeling heeft verbonden. Onderdeel 1 van het middel betoogt dat de (voorzieningen)rechter een oordeel over de vraag of het ingevolge het bevel te verschaffen materiaal wilsonafhankelijk of wilsafhankelijk is, achterwege moet laten. Onderdeel 2 klaagt dat het hof heeft miskend dat de door de Staat gevorderde bescheiden, in het bijzonder bankafschriften, niet zijn aan te merken als wilsafhankelijk materiaal, althans volgt dit volgens het onderdeel niet uit de omstandigheden die het hof in aanmerking neemt. Onderdeel 3 bevat een motiveringsklacht voor zover het hof het oog mocht hebben gehad op omstandigheden die het niet heeft genoemd. Onderdeel 4 verwijt het hof onder meer te hebben miskend dat het overleggen onder substantiële dwang van bescheiden, die moeten worden aangemerkt als wilsonafhankelijk materiaal, nog geen strijd met art. 6 EVRM met zich brengt. 4.2 Bij de beoordeling van het middel wordt het volgende vooropgesteld. 4.3.1 In HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3640, NJ 2013/435 (hierna: het arrest van 12 juli 2013) is – zoals onder 3.9 van dat arrest samengevat – het volgende beslist: a. In een civielrechtelijk kort geding kan de belastingplichtige onder last van een dwangsom worden veroordeeld al het materiaal te verschaffen dat van belang kan zijn voor een juiste belastingheffing, ongeacht of het gaat om wilsonafhankelijk of wilsafhankelijk materiaal, echter onder de restrictie dat materiaal van deze laatste soort uitsluitend mag worden gebruikt ten behoeve van de belastingheffing. b. Voldoet de belastingplichtige niet aan dit bevel, dan verbeurt hij de daaraan verbonden dwangsom. Indien partijen van mening verschillen of de belastingplichtige aan het bevel heeft voldaan, rusten in een eventueel executiegeschil op de Staat de stelplicht en bewijslast ter zake. Dit brengt mee dat de Staat in geval van betwisting zal moeten bewijzen – in de zin van aannemelijk maken – dat de belastingplichtige daadwerkelijk het van hem verlangde, maar niet door hem afgestane, materiaal kon verschaffen. c. Wilsafhankelijk materiaal dat door de belastingplichtige ingevolge het bevel van de voorzieningenrechter is verstrekt, mag niet worden gebruikt voor fiscale beboeting of strafvervolging van de belastingplichtige. Zou dit laatste toch gebeuren, dan dient de belastingrechter of de strafrechter te bepalen welk gevolg aan dit gebruik moet worden verbonden. 4.3.2 Bij hetgeen hiervoor in 4.3.1 is weergegeven, verdient het volgende opmerking.

52

4.3.3 Het onderscheid tussen wilsafhankelijk materiaal en wilsonafhankelijk materiaal speelt geen rol voor zover het materiaal wordt gevorderd voor de belastingheffing. De omstandigheid dat art. 47 AWR een ieder verplicht om de Inspecteur ‘de gegevens en inlichtingen te verstrekken die voor de belastingheffing te zijnen aanzien van belang kunnen zijn’ brengt echter nog niet mee dat de Staat in een civielrechtelijk kort geding tegen de betrokkene op straffe van verbeurte van dwangsommen aanspraak kan maken op die gegevens en inlichtingen in gevallen waarin de Staat onvoldoende aanknopingspunten verschaft om aannemelijk te achten dat de betrokkene die gegevens en inlichtingen daadwerkelijk kan verstrekken. Vorderingen tot het verstrekken van dergelijke gegevens en inlichtingen zijn niet toewijsbaar voor zover zij onvoldoende zijn onderbouwd of een zogenoemde ‘fishing expedition’ inhouden. Dat is niet anders indien die vorderingen alleen voor heffingsdoeleinden zijn ingesteld. De Staat zal derhalve aannemelijk moeten maken dat het gevorderde materiaal bestaat en dat de belastingplichtige daarover de beschikking heeft of, met de van hem redelijkerwijs te verwachten inspanning, kan verkrijgen. 4.3.4 Voor zover de betrokkene in het geding voor de voorzieningenrechter een ontoereikend verweer voert dan wel sprake is van omstandigheden die pas na het kort geding blijken, is van belang dat ook in de executiefase de stelplicht en bewijslast van de beschikbaarheid van het materiaal voor de betrokkene op de Staat rusten (zie hiervoor in 4.3.1 onder b). De executierechter heeft bij de beoordeling van een en ander een eigen verantwoordelijkheid en is niet gebonden aan het oordeel van de rechter die afgifte heeft gelast. 4.3.5 De Nederlandse belasting- en strafrechters maken voor hun oordeel over een nemo tenetur-verweer in materie als de onderhavige onderscheid tussen wilsafhankelijk en wilsonafhankelijk materiaal. Zie in belastingzaken onder meer HR 21 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BA8179, BNB 2008/159, HR 16 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY3272, BNB 2013/29, HR 8 augustus 2014, ECLI:NL:HR:2014:2144, BNB 2014/206 en HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:643 (rov. 2.5.1) en in strafzaken onder meer HR 21 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0834, NJ 1998/173 en HR 21 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL0666, NJ 2011/425. Het arrest van 12 juli 2013 maakt dit onderscheid eveneens. Het onderscheid is terug te voeren op EHRM 17 december 1996, no. 43/1994/490/572, ECLI:NL:XX:1996:ZB6862, NJ 1997/699 (Saunders tegen het Verenigd Koninkrijk), waarvan – zoals gezegd in het arrest van 12 juli 2013 – het EHRM niet is teruggekomen. In verband met dit onderscheid is het noodzakelijk dat de voorzieningenrechter aan het door hem uit te spreken bevel een in beginsel algemeen geformuleerde restrictie verbindt. Een toespitsing van de restrictie is alleen aan de orde indien met betrekking tot voldoende specifiek aan te duiden materiaal terecht het verweer wordt gevoerd dat dit als wilsafhankelijk dient te worden aangemerkt. 4.3.6 Mocht in strijd worden gehandeld met een door de voorzieningenrechter gegeven restrictie, dan komt het oordeel over de daarop te stellen sanctie toe aan de rechter die over de bestraffing of beboeting oordeelt (zie hiervoor in 4.3.1 onder c). Bij die rechter kan tevens aan de orde komen óf is gehandeld in strijd met de restrictie. Dit brengt mee dat de vraag naar de aard van het materiaal opnieuw,

53

maar nu achteraf, voor de sanctierechter aan de orde kan worden gesteld. In het geding voor die rechter kan worden vastgesteld op welk materiaal het nemo tenetur-verweer precies betrekking heeft, en kan bovendien blijken of sprake is van andere omstandigheden die voor beoordeling van dat verweer van belang zijn. Aldus kan de rechter op het moment dat in een procedure op enigerlei wijze gebruik wordt gemaakt van het afgegeven materiaal, ten volle beoordelen of en in hoeverre dit gebruik is toegelaten in het licht van de uit art. 6 EVRM voortvloeiende waarborgen, waaronder het nemo tenetur-beginsel. 4.4.1 Naar aanleiding van de klachten van het middel overweegt de Hoge Raad als volgt. 4.4.2 Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof dat de door de Staat gevorderde bescheiden, in het bijzonder bankafschriften, in de gegeven omstandigheden zijn aan te merken als wilsafhankelijk materiaal. Dit onderdeel slaagt. Het arrest van 12 juli 2013 definieert onder 3.6 ‘wilsonafhankelijk materiaal’, onder verwijzing naar het arrest Saunders, als ‘materiaal dat weliswaar onder dwang is verkregen, maar bestaat onafhankelijk van de wil van de verdachte’. Hieruit volgt dat de kwalificatie van materiaal als ‘wilsonafhankelijk’ dan wel ‘wilsafhankelijk’ – welk onderscheid samenhangt met het zwijgrecht van de betrokkene – is verbonden aan de aard van het materiaal (of het in fysieke zin ‘bestaat’ onafhankelijk van de wil van de betrokkene). Het hof verbindt ten onrechte de wils(on)afhankelijkheid aan het antwoord op de vraag of de gevorderde bescheiden zonder medewerking van de betrokkene kunnen worden verkregen. Deze verbinding maakt het onderscheid dat is gemaakt in het arrest van 12 juli 2013 en in het arrest Saunders zinledig, aangezien het afgeven van bescheiden op grond van een veroordeling in kort geding nimmer zonder medewerking van de betrokkene kan plaatsvinden. 4.4.3 Nu onderdeel 2 slaagt, behoeven de overige onderdelen geen behandeling. 5 Beoordeling van de middelen in zaak 14/02686 5.1 Middel 1 van het beroep van [verweerder] is gericht tegen rov. 3.4 van het hof. Het betoogt dat uit art. 52a lid 4 AWR voortvloeit dat niet de Staat, maar alleen de inspecteur bevoegd is om het onderhavige geding aanhangig te maken. Het middel faalt. De bevoegdheid om in een burgerlijk geding als partij op te treden komt in beginsel (alleen) toe aan natuurlijke personen en aan rechtspersonen (zie HR 25 november 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4696, NJ 1984/297 en HR 3 december 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1163, NJ 1994/375). Op deze grond is de Staat bevoegd om in dit geding als partij op te treden. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 52a lid 4 AWR blijkt niet dat de wetgever heeft beoogd om in die bepaling – in afwijking van de zojuist vermelde regel – een exclusieve procesbevoegdheid van de inspecteur te scheppen (vgl. de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 10.9). 5.2 De klachten van de middelen 2, 3 en 4 kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet

54

nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 5.3 De middelen 5 en 6 zijn gericht tegen het oordeel van het hof (in rov. 3.18 en 3.25) dat het, voor zover de Belastingdienst de te verkrijgen informatie zou willen gebruiken in lopende procedures, aan de belastingrechter bij wie die procedures aanhangig zijn is om te beoordelen of het verkregen materiaal, mede in het licht van het arrest van de Hoge Raad van 10 februari 1988, ECLI:NL:HR:1988:ZC3761, BNB 1988/160, in die procedures kan worden betrokken. Volgens het hof hoeft de civiele rechter daarop thans niet vooruit te lopen. 5.4 Middel 5 betoogt dat het enkele feit dat er rechtsgedingen tussen de inspecteur en belanghebbende aanhangig zijn reeds verhindert dat de inspecteur gebruik mag maken van zijn bevoegdheden uit hoofde van art. 47 AWR. Aan middel 6 ligt dezelfde opvatting ten grondslag. In dat middel ligt tevens de klacht besloten dat het hof geen beslissing heeft gegeven op het verweer dat de inspecteur het te verkrijgen materiaal niet in lopende procedures mag gebruiken. 5.5 In het hiervoor in 5.3 vermelde arrest van 10 februari 1988 is overwogen, samengevat, dat het de inspecteur niet is toegestaan om gedurende de loop van een geding – buiten de rechter in dat geding om – van de belanghebbende bewijsmiddelen af te dwingen ten behoeve van dat geding. Wanneer de zaak onder de rechter is, treden de bevoegdheden van de rechter in de plaats van de bevoegdheden die de inspecteur in de aanslag- en bezwaarfase heeft, en dient de inspecteur zich tot de rechter te wenden indien hij zodanige bewijsmiddelen wil verkrijgen. 5.6 Het arrest van 10 februari 1988 heeft alleen betrekking op het verkrijgen van bewijsmateriaal ten behoeve van lopende gedingen. Dat arrest verhindert niet dat de inspecteur onder dwang bewijs vergaart ten behoeve van het opleggen van (navorderings)aanslagen waarover nog geen gedingen aanhangig zijn. Middel 5 gaat uit van een andere opvatting uit en faalt derhalve. Ook middel 6 faalt voor zover het van die opvatting uitgaat. 5.7 Middel 6 gaat voorts uit van het standpunt dat een veroordeling tot het verstrekken van informatie op de voet van art. 47 AWR vergezeld moet gaan van waarborgen dat de te geven informatie niet zal worden gebruikt in lopende gedingen. Ook in zoverre faalt het middel. Niet wordt gesteld dat er gronden zijn om ervan uit te gaan dat de inspecteur het te verkrijgen materiaal in strijd met het arrest van 10 februari 1988 zal gebruiken ten behoeve van de bewijsvoering in lopende gedingen. Er is dan geen aanleiding om reeds in de onderhavige procedure met die mogelijkheid rekening te houden. Het hof heeft terecht overwogen dat eventueel gebruik van dit materiaal in strijd met het arrest van 10 februari 1988 in de procedure voor de belastingrechter aan de orde kan worden gesteld.

55

6 Beslissing De Hoge Raad: In zaak 14/02416: vernietigt het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 25 februari 2014; verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Staat begroot op € 928,70 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris; In zaak 14/02686: verwerpt het beroep; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Staat begroot op € 841,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, J. Wortel, G. de Groot en V. van den Brink, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 24 april 2015.

 

56