Gedogen blijft jurisprudentie en literatuur bezighouden Mr. G.A. van der Veen*
Recensie van F.R. Vermeer, Gedogen door bestuursorganen (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2010. ISBN: 978-90-13-07519-9, prijs: € 47,50.
Inleiding De jurisprudentiesite van de Raad van State geeft veel treffers op ‘gedogen’. Wie op de term zoekt, vindt 373 uitspraken tussen de start van de site op 3 april 2002 en 31 maart 2010. Op die laatste datum rondde F.R. Vermeer zijn academisch proefschrift ‘Gedogen door bestuursorganen’ af, dat hij op 2 september 2010 met succes te Groningen heeft verdedigd. Van deze 373 uitspraken heeft Vermeer er circa 150 besproken. Toch is zijn dissertatie geen loutere bespreking van deze en oudere Afdelingsjurisprudentie geworden. Vermeer heeft het gedogen door bestuursorganen in een breed kader behandeld en daarmee een fraai overzicht van het leerstuk gegeven. Het boek is daardoor aanzienlijk meer dan een actuele en adequate handreiking voor de rechtspraktijk van handhaven en/of gedogen. Het proefschrift wordt in Tijdschrift voor Omgevingsrecht besproken omdat het concept van het gedogen met name in het omgevingsrecht tot ontwikkeling is gekomen en daar nog een belangrijke rol speelt.
*
Mr. G.A. (Gerrit) van der Veen is advocaat omgevingsrecht en bestuursrecht bij AKD te Rotterdam en is tevens redactielid van TO.
Inhoud en opbouw van het boek Het boek bevat tien hoofdstukken en gebruikelijke zaken als een samenvatting en registers. Ieder hoofdstuk is voorzien van zeer uitgebreide puntsgewijze conclusies. In het eerste inleidende hoofdstuk bakent Vermeer zijn terrein af. Hij verstaat onder gedogen het niet opleggen of executeren van herstelsancties ter zake van overtredingen, waardoor een illegale situatie blijft bestaan. Zijn onderzoek richt zich op de bestuursrechtelijke mogelijkheden om te gedogen en de bestuursrechtelijke, civielrechtelijke en strafrechtelijke consequenties. Overigens wordt deze afbakening voorafgegaan door een verkenning van het onderwerp, maar die minder logische volgorde stoort niet. Bij de verkenning komt onder meer een casus over gedogen van permanente bewoning op een recreatiecentrum aan de orde. Die casus illustreert diverse problemen op het vlak van het gedogen. De casus vormt geen kapstok voor de verdere behandeling van het onderwerp. Vermeer ziet de casus wel als een van de aanleidingen voor zijn onderzoek, naast de toegenomen aandacht voor het onderwerp in het algemeen. Bij de toegenomen aandacht legt hij vervolgens twee zwaartepunten: de beperkende invloed van verdragsrecht op de mogelijkheden tot gedogen en de aansprakelijkheid van de overheid voor onvoldoende toezicht en gebrekkige handhaving. Meer terzijde noemt Vermeer nog het gedogen van coffeeshops. Aldus verbindt Vermeer vrij veel deelonderwerpen aan het verschijnsel gedogen. Vermeer stelt in zijn inleiding drie vragen centraal: (1) de vraag aan welke nationale en Europese rechtsnormen het gedogen moet voldoen, (2) de vraag naar de juridische gevolgen van gedogen en (3) de vraag of TO september 2010 | nr. 3
99
gedogen in bijzondere wetgeving geregeld dient te worden. Vermeer werkt deze drie hoofdvragen uit in negen subvragen. Deze bepalen min of meer de volgorde van het boek. Zij worden in het eerste hoofdstuk ook uitgebreid geïntroduceerd.
Wat is gedogen?
100
In het tweede hoofdstuk bespreekt Vermeer een aantal kernelementen van het gedogen. Naast juridische stukken komen ook passages met meer beleidsmatige overwegingen omtrent wenselijkheden, doelmatigheden en voor- en nadelen van gedogen voor, alsmede een aantal nadere omschrijvingen van het begrip. Wat de juridische punten betreft, gaat Vermeer onder meer in op de grondslag voor (bestuurlijk) gedogen. Hij leidt deze af uit de bestuurlijke bevoegdheid tot handhaving. Deze levert geen handhavingsplicht op. Wel bestaan incidentele wettelijke regelingen die handhavingsverplichtingen of juist gedoogverplichtingen inhouden. Een gedoogverplichting volgt bijvoorbeeld uit de begunstigingstermijn bij de lasten onder bestuursdwang en dwangsom. Gedurende de door het bestuur bepaalde begunstigingstermijn mag de overtreding immers voortduren. Verhelderend is de constatering dat bij overmacht niet gehandhaafd mag worden en dat dan dus een gedoogverplichting bestaat (art. 5:5 Awb). Gedogen concretiseert zich via bestuurlijk stilzitten of bestuurlijke beslissingen. Vermeer ziet uiteindelijk dertien verschillende vormen, waarbij hij een verband poogt te leggen met het ook verder aan de orde te stellen bestuurlijk toezicht. De bespreking van deze dertien verschillende vormen is instructief, maar levert geen specifieke set rechtsgevolgen per vorm op.
De materiële bestuursrechtelijke normen om te gedogen Een van de meest praktische hoofdstukken is het derde. Vermeer bespreekt daarin de grenzen voor rechtmatig gedogen. Hoewel grenzen uiteindelijk uiteraard minder door beleid worden gesteld en meer in rechte, bespreekt hij eerst de oude nota’s ‘Gezamenlijk beleidskader’ en ‘Grenzen aan gedogen’. Volgens Vermeer gelden deze nog in algemene zin, hoewel de jurisprudentie zich nadien heeft ontwikkeld. De aandacht van Vermeer gaat dan ook verder voornamelijk uit naar die jurisprudentie. Als bekend heerst in de jurisprudentie van de Afdeling de beginselplicht tot handhaving. Vermeer had die in solide AB-noten bij diverse Afdelingsuitspraken al uitgebreid besproken. Hij zet die lijn hier door. Aan de orde komen bekende uitzonderingen op de beginselplicht, zoals de overgangssituaties, waaronder het concrete zicht op legalisatie.
TO september 2010 | nr. 3
Uitgebreide aandacht krijgt ook het evenredigheidsbeginsel (art. 3:4 lid 2 Awb). Handhavend optreden kan zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie dient te worden afgezien. Aan de hand van vele jurisprudentiële voorbeelden onderscheidt Vermeer twee variëteiten, de ‘directe’ en de ‘getrapte’ strijdigheid met artikel 3:4 lid 2 Awb. Van directe strijd is met name sprake bij (zeer) geringe overtredingen die geen grote belangen schenden. Dan is handhaving blijkbaar direct onevenredig aan het belang van de overtreder om ongestoord verder te overtreden. Getrapte onevenredigheid is aan de orde wanneer beginselen van behoorlijk bestuur zich tegen het belang van handhaving verzetten. Dat kan allereerst het vertrouwensbeginsel zijn. Zo kunnen gedane toezeggingen onder omstandigheden aan handhaving in de weg staan, evenals gedoogverklaringen, langdurig stilzitten of uitlatingen van andere organen dan het handhavende orgaan. Door aldus mogelijkerwijs gewekt vertrouwen en het dan te respecteren vertrouwensbeginsel krijgt het belang van de overtreder bij niet-handhaving extra gewicht. Voor de overtreder spreekt dan dus niet alleen zijn evidente belang om verder te kunnen overtreden, maar ook het belang van respectering van het vertrouwensbeginsel. De diverse Afdelingsuitspraken op dit punt worden uitgebreid besproken. Overigens constateert Vermeer geen al te grote bereidheid van de Afdeling om de overtreder in dergelijke gevallen tegemoet te komen. Getrapte onevenredigheid, door beginselen die zich tegen het belang van handhaving verzetten, vloeit ten tweede voort uit het gelijkheidsbeginsel. Vermeer constateert dat een beroep op het gelijkheidsbeginsel vaker slaagt dan een beroep op het vertrouwensbeginsel en bespreekt ook hier helder en uitgebreid de diverse uitspraken. De handhavingsplicht blijkt niet in alle bijzondere delen van het bestuursrecht gelijkelijk te gelden. De handhavingsplicht is met name in het algemeen bestuursrecht en het omgevingsrecht te vinden. Verhelderende analyses tonen dat – onder meer – in het economisch bestuursrecht concepten van beleidsvrijheid en beoordelingsvrijheid lijken te prevaleren boven de algemene beginselplicht. Vermeer lijkt dergelijke afwijkingen als gegeven te aanvaarden. Men zou ook kunnen menen dat dergelijke bijzondere rechtsgebieden niet meer dan noodzakelijk van het algemene bestuursrecht moeten afwijken. Een noodzaak van afwijken volgt uit de bevindingen van Vermeer niet.
Europees recht en gedogen Het vierde hoofdstuk bespreekt de Europeesrechtelijke grenzen aan het gedogen, voortvloeiend uit EU-recht en het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Ook dat is voor de praktijk zeer zinvol. Gezien de ver-
dergaande invloed van het Europese recht zal het alleen maar in belang toenemen. Het EU-Verdrag kent in artikel 4 een ‘doelgebonden handhavingsverplichting’. Deze komt erop neer dat de mogelijkheden om overtreding van een EU-verplichting te gedogen tot een minimum beperkt blijven. Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) blijkt dat overtreding van EU-normen gerechtvaardigd is in geval van nood, ernstig gevaar of het dienen van hogere belangen. Volgens Vermeer zijn er verder nog twee omstandigheden die volgens het Hof tot een gerechtvaardigd overtreden van EU-normen kunnen leiden: het evenredigheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel. Het vertrouwensbeginsel krijgt daarbij terecht de meeste aandacht. Vermeer bespreekt daarbij bekende kwesties als de ESF-zaak (ABRvS 30 augustus 2007, AB 2007, 239). Daaruit volgt dat het nationaalrechtelijk vertrouwensbeginsel dient te wijken als anders de volle werking van het gemeenschapsrecht niet wordt gegarandeerd. Vermeer besteedt minder aandacht aan de bijkomende vraag wie in dergelijke gevallen gerechtvaardigd vertrouwen kan wekken en wie niet. Dat is meer in het bijzonder de vraag of een nationaal bestuursorgaan wel vertrouwen kan wekken dat vanuit Europeesrechtelijk perspectief geen handhaving zal plaatsvinden (vergelijk GvEA 14 januari 2004, zaak T-109/01 (Fleuren Compost); zie ook ABRvS 11 januari 2006, 200410578/1). Vermeer constateert hoe dan ook terecht dat nationale bestuursorganen zich steeds de vraag dienen te stellen of het gedogen een EU-norm betreft. Is dat zo, dan is grote terughoudendheid met gedogen geboden. Van het EVRM bespreekt Vermeer het recht op leven van artikel 2 en het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van artikel 8, beide in het licht van jurisprudentie van het Hof. Artikel 2 bevat een absolute verplichting om in te grijpen wanneer afzien van handhaving het leven van personen in gevaar brengt. Voorts noopt het artikel tot adequaat toezicht om dergelijke gevaren of risico’s tegen te gaan. Vermeer acht de invloed van de Hofjurisprudentie op het gebied van gedogen aanzienlijk, in die zin dat de overheid niet kan ontkomen aan handhaving in gevallen die door artikel 2 worden bestreken. De vraag lijkt echter veeleer, of naar nationaal recht in dergelijke gevallen niet al zonder meer een handhavingsplicht zou gelden, en dus of het EVRM hier inderdaad verdergaande beperkingen aan gedogen stelt. De persoonlijke levenssfeer van artikel 8 stelt waarschijnlijk evenmin strakkere grenzen dan het nationale recht al doet. Artikel 8 laat overigens beleidsvrijheid, door afzien van handhaving te aanvaarden wanneer andere belangen daartoe nopen. In zoverre valt aan het artikel al vlot te ontkomen.
Gedogen van coffeeshops Het vijfde hoofdstuk vormt een excursie naar het gedogen van coffeeshops. Dit gedogen kent belangrijke
eigen kenmerken die volgens Vermeer een eigen hoofdstuk rechtvaardigen. Vermeer bespreekt de specifieke kenmerken dan ook op een deugdelijke en heldere wijze. Aan de orde komen onder meer de burgemeesterlijke handhavingsbevoegdheid van artikel 13b Opiumwet in verhouding tot de beginselplicht tot handhaving. De beginselplicht blijkt hier niet te gelden; veeleer geldt een algemeen gedoogbeleid. Vermeer bespreekt dat gedoogbeleid uitgebreid, evenals de bestuursrechtelijke en strafrechtelijke handhaving. Het hoofdstuk staat nogal op zichzelf. Uit het hoofdstuk volgt niet dat het recht inzake het gedogen van coffeeshops normen bevat die ook buiten dit specifieke onderwerp tot gelding zouden moeten komen.
Bestuursrechtelijke rechtsbescherming Voor meer algemene kennisname is het fraaie zesde hoofdstuk. Het handelt over de formele kant van het gedogen. Het kent twee onderdelen. Het bespreekt allereerst de formele vereisten voor schriftelijke beslissingen van bestuursorganen over gedogen, zoals de gedoogverklaring en de weigering te gedogen. Ten tweede komt de rechtsbescherming aan de orde. Tot de formele vereisten hoort de vraag wanneer een gedoogverklaring een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb is. Een gedoogverklaring is een schriftelijke kennisgeving van een bestuursorgaan dat tegen een nader omschreven illegale situatie (vooralsnog) niet handhavend zal worden opgetreden. Vermeer bespreekt de nogal wankele redeneringen waarom een dergelijke beslissing een Awb-besluit zou zijn. Zo wordt als rechtsgevolg van een beslissing tot gedogen gezien dat zo’n beslissing de overtreder (enig) vertrouwen geeft dat van handhavend optreden wordt afgezien. Vermeer constateert echter terecht dat zulk vertrouwen zelden wordt gehonoreerd en dat bovendien de beginselplicht aan dergelijk vertrouwen in de weg staat. De vertrouwensredenering is dus niet meer zo valide. De benadering van de Afdeling is in ieder geval thans, dat een beslissing tot gedogen met het oog op de rechtsbescherming van derden als een besluit wordt aangemerkt. Ook dat blijft echter wringen. Dat geldt ook voor de beoordeling van de beslissing om niet te gedogen. Die beslissing is in de regel geen besluit, afgezien van de uitzonderingen die Vermeer in dit hoofdstuk ook behandelt. Het voor een besluit vereiste rechtsgevolg ontstaat pas bij een daarop volgend écht handhavingsbesluit. Vermeer gaat niet in op de eigenaardigheid dat dusdoende een incongruentie bestaat tussen weigering (geen besluit) en verlening (wel besluit). Voor beschikkingen trekt artikel 1:3 lid 2 Awb beide soorten beslissingen nu juist gelijk. Al met al blijft de kwestie van het besluitkarakter ook voor Vermeer nogal onbevredigend. Aan het slot van dit hoofdstuk sorteert Vermeer daarom nog kort voor op de vraag of
TO september 2010 | nr. 3
101
102
bij wet niet bepaald zou dienen te worden dat een gedoogbeslissing een besluit is. Bij de formele vereisten komen verder de toepasselijke algemene beginselen van behoorlijk bestuur uitgebreid en goed gedocumenteerd aan bod, evenals een aantal inhoudelijke(r) vereisten aan de gedoogverklaring. Vermeer bespreekt eisen inzake de omvang en de duur van het gedogen, de mogelijkheden van persoonsgebonden gedoogverklaringen en uitsterfbeleid en gedoogvoorwaarden. De bestuursrechtelijke rechtsbescherming bespreekt Vermeer aan de hand van de diverse gedoogbeslissingen en ‘besluitonderdelen’ daarvan, zoals de gedoogweigering, de gedoogbeperkingen en gedoogvoorschriften, en de herroeping in bezwaar van een gedoogverklaring. Op diverse punten sijpelt de (terechte) constatering door de tekst dat sommige beslissingen moeizaam als besluit zijn aan te merken en dat het rechtskarakter van aanpalende beslissingen ook niet duidelijk is. Leerzaam zijn ook de opmerkingen die Vermeer maakt over het ‘verborgen gedogen’, zoals stilzwijgend gedogen, het voorwaardelijk gedogen en het gedogen via handhavingsbesluiten met te lange begunstigingstermijnen. Vermeer geeft als fraai voorbeeld de Afdelingsuitspraak van 30 mei 2007, AB 2007, 218, waarin een handhavingsbesluit mede door diverse termijnverlengingen ontaardde in een gedoogbeslissing. Onder de bestuursrechtelijke rechtsbescherming schaart Vermeer ook de toepassingbeschikking (art. 5:31a Awb) en de invorderingsbeschikking (art. 5:37 Awb). Sinds de inwerkingtreding van de vierde tranche Awb hebben derde-belanghebbenden bestuursrechtelijke middelen ter verkrijging van feitelijke handhaving na daartoe strekkende handhavingsbesluiten. Vermeer bespreekt de instrumenten uitgebreid, omdat het om nieuwe instrumenten gaat. De bespreking ontbeert helaas een jurisprudentiële onderbouwing, omdat de materie daarvoor te nieuw was. Naar annotaties van Vermeer bij komende Afdelingsuitspraken ter zake wordt daarom dezerzijds uitgezien!
Handhaven na gedogen Het zevende hoofdstuk gaat in op handhaving na gedogen. Het bespreekt de gevolgen die de beëindiging van het gedogen voor de overtreder kan hebben. Vermeer gaat soms erg uitgebreid, maar goed gestructureerd en helder in op eventueel noodzakelijke compenserende maatregelen voor de overtreder, jegens wie in weerwil van een eerdere gedoogverklaring alsnog gehandhaafd wordt. Vermeer ziet de rechtsgrond in artikel 3:4 lid 2 Awb, dat een algemene belangenafweging eist. Volgens Vermeer zal de belangenafweging in de regel uitmonden in de conclusie dat handhaving mogelijk is en geen compenserende maatregelen nodig zijn. Bij uitzondering kan dat anders zijn. Merkwaardig genoeg bespreekt Vermeer die uitzonderingen nagenoeg niet in algemene zin. Zij komen ten dele wel bij de verTO september 2010 | nr. 3
schillende compenserende maatregelen terug. Wellicht valt hier nog een slag tot verdere veralgemenisering te maken, door eerst de uitzonderingen te definiëren en de compenserende maatregelen daaraan op te hangen. Deze bespreking leent zich daarvoor echter niet. Vermeer ziet hoe dan ook drie compenserende maatregelen. Kort noemt hij een soort algemene actieve dienstverlening van het bestuur, bestaande in behulpzaamheid bij het vinden van een oplossing voor de illegale activiteit door te bevorderen dat deze elders legaal kan worden voortgezet. Wat uitgebreider bespreekt hij het hanteren van overgangstermijnen, in het licht van de relevante jurisprudentie. De meeste aandacht gaat uit naar de figuur van nadeelcompensatie bij rechtmatige beëindiging van gedogen. Na een strikt genomen niet dwingend noodzakelijke verhandeling over de grondslag van nadeelcompensatie en de verschijningsvormen in zelfstandig en onzelfstandig nadeelcompensatiebesluit komt de rechtsgrondslag voor nadeelcompensatie bij het beëindigen van gedogen aan de orde. De grondslagen zijn het rechtszekerheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel, hoewel de Afdeling dat tot op heden niet zo uitgesproken heeft. Vermeer vindt dat de Afdeling dat nog moet doen en die opvatting lijkt juist. Vermeer bespreekt verder de criteria voor nadeelcompensatie en de rechtsbescherming. Het hoofdstuk behandelt verder onder meer de mogelijkheden van schadevergoeding voor de overtreder na een onrechtmatige beëindiging van gedogen. Daarbij komen de diverse eisen voor overheidsaansprakelijkheid uit onrechtmatige daad aan de orde, alsmede de te volgen wegen ter verkrijging van schadevergoeding.
Strafrecht en gedogen Het achtste hoofdstuk behandelt de strafrechtelijke aspecten van gedogen. Vier zaken komen in het bijzonder aan de orde: de positie van het OM in een gedoogsituatie, de positie van de strafrechter, de vraag naar samenloop van de gedoogde overtreding met andere overtredingen en de mogelijkheid van strafrechtelijke vervolging van de gedogende overheid. Aan de hand van jurisprudentie constateert Vermeer dat het OM niet gebonden is aan toezeggingen of gedoogbeslissingen van het bestuur, maar dat een goede afstemming tussen bestuur en OM bij gedogen wenselijk is. Voor de strafrechter zou in het gedogen een reden kunnen worden gezien om de strafmaat aan te passen. In feite hoeven het OM en de strafrechter zich dus weinig van de gedogende overheid aan te trekken. Het verbaast dan ook niet dat het gedogen dan evenmin een rol speelt bij de berechting van andere overtredingen. Wat de strafrechtelijke vervolgbaarheid van de gedogende overheid betreft ten slotte: Vermeer ziet gedogen als een exclusieve overheidstaak die tot uitsluiting van vervolgbaarheid leidt.
De gevolgen van gedogen voor derden In het negende hoofdstuk bespreekt Vermeer de gevolgen van gedogen voor derden. Daarbij komen diverse onderwerpen aan de orde, die ook reeds in eerdere hoofdstukken aan bod zijn gekomen, maar dan thans ten dienste van de derde. Keerzijde van de begrijpelijke keuze om de derden in een afzonderlijk hoofdstuk te behandelen, is enige herhaling van eerder besproken onderwerpen. Onder omstandigheden kan de derde aanspraak maken op nadeelcompensatie, en wel wanneer het gedogen op zich rechtmatig is. Vermeer bespreekt ook hier de criteria voor aanspraken van derden, alsmede de interessante vraag of het bestuur aanspraken van derden op nadeelcompensatie bij gedogen kan afwentelen op de gedoogde. Vermeer acht een dergelijke constructie in zijn algemeenheid niet zo wenselijk. Zij zou dan ten minste bij wettelijk voorschrift moeten worden geregeld. De derde die nadeel van een gedoogsituatie ondervindt, kan de overtreder en/of de gedogende overheid aanspreken uit onrechtmatige daad. Onder meer aan de hand van het relativiteitsvereiste en mogelijke uitzonderingen op de handhavingsplicht toont Vermeer aan hoe lastig het is om de overheid met succes aansprakelijk te stellen. Daarbij bespreekt Vermeer en passant de – eveneens niet immer eenvoudig te realiseren – overheidsaansprakelijkheid voor gebrekkig toezicht en het ook daar herhaaldelijk spelende relativiteitsvereiste. Vermeer lijkt de kritiek op de beperkte invulling van dat vereiste door de Hoge Raad en de daaruit volgende beperking op overheidsaansprakelijkheid te delen. Hij formuleert op deze plaats geen ‘eigen’ invulling, die – bijvoorbeeld – zou kunnen behelzen dat de eventuele relativiteit van een handhavingsnorm gerelateerd dient te worden aan de relativiteit van de onderliggende, dus te handhaven, norm. Een andere mogelijkheid zou uiteraard zijn geweest om uit de algemene plicht tot handhaving ook een algemeen beschermingsbereik af te leiden, en dus juist geen beperkingen van relativiteitsaard in de handhavingssfeer te aanvaarden. Met de toegenomen aandacht voor relativiteit zal zich echter nog wel eens een annoteerwaardige uitspraak voor Vermeer voordoen. Vermeer bespreekt voorts nog de leerstukken van eigen schuld en formele rechtskracht, om daarna te jongleren met de beginselplicht tot handhaving, relativiteit, causaliteit en eigen schuld. Volgens Vermeer komt het er uiteindelijk op neer dat de verschillende criteria verstandig en redelijk gebruikt moeten worden, zonder de overheidsaansprakelijkheid te veel te beperken. Een handleiding in concreto kent het boek daarvoor niet. Anderzijds is dat wellicht te veel gevraagd, nu dit onderwerp wel interessant is, maar niet de kern van het boek vormt.
Wetgeving in verband met gedogen? Het tiende hoofdstuk stelt de vraag naar de wenselijkheid van een wettelijke regeling van (aspecten van) gedogen. Vermeer acht een wettelijke regeling van toezicht wenselijk, vindt voorts dat een wettelijke verplichting tot vaststelling van handhavingsbeleid moet worden vastgesteld en ziet ruimte voor een ‘overgangsvergunning’. Met die laatste figuur moeten – bij wijze van uitzondering – tijdelijke situaties beter worden geregeld dan met het huidige gedogen mogelijk is. Een aandachtspunt bij die suggestie laat zich uiteraard al raden. Mag er in afwachting van zo’n vergunning worden gedoogd? Verschuift men het gedoogprobleem dan niet? De Awb komt bij Vermeer in beeld bij de vraag naar een wettelijke regeling van het gedogen en het op schrift stellen van beslissingen tot gedogen. Vermeer acht de tijd niet rijp voor codificatie van de materiële normen voor gedogen. Wel meent Vermeer dat de Awb dient te bepalen dat een aantal beslissingen omtrent gedogen op schrift gesteld dient te worden, zoals de beslissing om te gedogen of om gedogen te weigeren. Verder moet de Awb als besluit aanmerken de schriftelijke individueel gerichte beslissing om (niet) te gedogen of om een herstelsanctie (tijdelijk) niet te executeren. Alleen op die manier worden de eigenaardige incongruenties in de bestaande jurisprudentie opgelost. Met die gedachte kan wel worden ingestemd. Zo legt de reguliere doctrine van het besluitbegrip, onder meer blijkend uit het element ‘rechtsgevolg’, het dus weer af tegen wensen van rechtsbescherming.
Enkele slotopmerkingen Met het boek ‘Gedogen door bestuursorganen’ is het bestuursrecht een heldere, goed geschreven, maar zich bij vlagen enigszins herhalende dissertatie rijker. Voor de praktijk waardevol zijn onder meer de scherpe analyses van de uitzonderingen op de beginselplicht tot handhaving, de Europeesrechtelijke grenzen aan gedogen en kwesties van nadeelcompensatie. Evenzeer instructief zijn de analyses van gedoogbeslissingen, onder meer ter behandeling van de vraag wanneer gedoogbeslissingen besluiten in de zin van artikel 1:3 Awb zijn. Vermeer toont aan dat de Afdelingsjurisprudentie op dit punt geen toereikende duidelijkheid kan geven en dat op dit punt de Awb dan maar de oplossing dient te geven. Voor het overige valt het mee met de aanbevelingen die Vermeer de wetgever aan de hand doet. Vermeer verwacht hier kennelijk geen wonderen van de wetgever. Dat is prettig in een tijd waarin het omgevingsrecht toch al niet te lijden heeft onder wetgevingsarmoede, althans in numerieke zin.
TO september 2010 | nr. 3
103
