De overdracht van een algemeenheid van goederen bij de verkoop van een deelneming: Is er sprake van een kijkdoos gedachte?

De overdracht van een algemeenheid van goederen bij de verkoop van een deelneming: Is er sprake van een ‘kijkdoos gedachte’?

Door: J.I. (Joanna) Rossa MSc 2012/2013

Inhoudsopgave Lijst van gebruikte afkortingen

3

Hoofdstuk 1

Inleiding

4

Hoofdstuk 2

Artikel 19 van de btw-richtlijn

6

§ 2.1 § 2.2

Essentie van artikel 19 van de btw-richtlijn Doel en strekking

6 7

Hoofdstuk 3

AB SKF

9

Hoofdstuk 4

Toepassing van artikel 19 van de btwrichtlijn bij de verkoop van een “deelneming plus” 12

§ 4.1

“De verbonden onderneming” ziet op de onderneming van de overdrager Kwalificatie van de onderneming van de overdrager als een algemeenheid Gevolgen toepassing artikel 19 van de btw-richtlijn Verkoop van een meerderheids- of minderheidsdeelneming Tussenconclusie

§ 4.1.1 § 4.1.2 § 4.2 § 4.3

12 12 15 16 17

Hoofdstuk 5

Toepassing van artikel 19 van de btwrichtlijn bij de verkoop van een deelneming 18

§ 5.1

“De verbonden onderneming” ziet op de onderneming van de deelneming Kwalificatie van de onderneming van de deelneming als een algemeenheid Gevolgen toepassing artikel 19 van de btw-richtlijn Verkoop van een meerderheids- of minderheidsdeelneming Tussenconclusie

§ 5.1.1 § 5.1.2 § 5.2 § 5.3

1

18 18 20 22 23

Hoofdstuk 6

§ 6.1 § 6.2 § 6.3

Hoofdstuk 7

Doel en strekking artikel 19 van de btw-richtlijn “De verbonden onderneming” ziet op de onderneming van de overdrager “De verbonden onderneming” ziet op de onderneming van de deelneming Tussenconclusie

Conclusie/ beantwoording probleemstelling

25 25 25 26

27

Lijst van aangehaalde literatuur

29

Lijst van aangehaalde jurisprudentie

30

2

Lijst van gebruikte afkortingen A-G BNB Btw Btw-richtlijn

EU EU HvJ FED NTFR r.o. Wet OB WPNR WFR Zesde richtlijn

Advocaat-Generaal Beslissingen in Belastingzaken Nederlandse Belastingrechtspraak Belasting over de toegevoegde waarde Richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006, laatstelijk gewijzigd bij richtlijn 2010/88/EG van 8 december 2010 Europese Unie Europese Hof van Justitie Fiscaal Weekblad FED Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht Rechtsoverweging(en) Wet op de omzetbelasting 1968 Weekblad voor privaatrecht, notariaat en registratie Weekblad fiscaal recht Richtlijn 1977/388/EG van de Raad van 17 mei 1977

3

Hoofdstuk 1 Inleiding Artikelen 19 en 29 van de btw-richtlijn bepalen dat in het geval van een ‘overgang van een algemeenheid van goederen en diensten’ voor de omzetbelasting wordt geacht dat geen leveringen of diensten plaatsvinden en treedt de verkrijger in de plaats van de overdrager.1 Tot 1 januari 2007 betrof dit de artikelen 5 lid 8 en 6 lid 7 van de Zesde richtlijn. Het doel van artikel 19 van de btw-richtlijn betreft het vergemakkelijken van de overdracht van een onderneming of delen ervan, door deze overdracht te vereenvoudigen alsmede de overdrager én verkrijger te ontzien van onnodige cash flow nadelen. In een ander geval zouden namelijk de leveringen en diensten die onderdeel uitmaken van (het deel van) de overgedragen onderneming belastbaar zijn conform de reguliere btw-regels. Er zijn tal van arresten van het Europese Hof van Justitie en Nederlandse rechtspraak over de toepassing van artikel 19 van de btw-richtlijn. Sinds 2010 lijkt de Hoge Raad een strikte uitleg van artikel 19 van de btw-richtlijn te hanteren. Een strikte uitleg past binnen ons btw-stelsel. Leveringen en diensten zijn immers in beginsel belastbare handelingen. Niet-belastbare handelingen zijn zodoende een uitzondering in het btw-stelsel. Uitzonderingen dienen strikt te worden uitgelegd. Een recent arrest van het Europese Hof van Justitie lijkt echter een nieuw licht op de toepassing van artikel 19 van de btw-richtlijn te werpen, waarmee de toepassing juist lijkt te worden uitgebreid. Het Europese Hof van Justitie heeft in haar arrest AB SKF2 geoordeeld dat “in casus aan de hand van het bij het Hof ingediende dossier niet is na te gaan of de verkoop van de aandelen van de deelneming en de ‘verbonden onderneming’ de volledige of gedeeltelijke overdracht van de activa van de betrokken onderneming tot gevolg heeft gehad”. Op basis hiervan is de gedachte ontstaan dat de verkoop van aandelen - welke aandelen binnen de werkingssfeer van de btw vallen als gevolg van moeien in de betreffende deelneming welk moeien gepaard gaat met handelingen die onderworpen zijn aan btw-heffing - onder omstandigheden onder de reikwijdte van artikel 19 van de btw-richtlijn valt. Het gevolg van deze gedachte is echter naar mijn mening dat er bij de verkoop van aandelen die binnen de werkingssfeer van de btw vallen door de aandelen heen moet worden gekeken om te bepalen of artikel 19 van de btwrichtlijn van toepassing is. Er ontstaat dan een ‘kijkdoos gedachte’. Een andere mogelijkheid is dat het Europese Hof van Justitie met ‘de verbonden onderneming’ niet de onderneming van de deelneming die wordt verkocht heeft bedoeld, maar de onderneming van de overdrager, de aandeelhouder zelf. Deze laatste onderneming bestaat uit het moeien in de deelneming welk moeien gepaard gaat met handelingen die onderworpen zijn aan btw-heffing. 1 2

In het vervolg zal ik slechts spreken van artikel 19 van de btw-richtlijn. Hof van Justitie van 29 oktober 2009, C-29/08 (AB SKF), V-N 2009/56.13.

4

Het bovenstaande brengt mij tot de volgende probleemstelling: ‘Valt de verkoop van een deelneming binnen de reikwijdte van artikel 19 van de btw-richtlijn en is een dergelijke verruiming van artikel 19 van de btw-richtlijn wel in overeenstemming met de ratio van dit artikel?’ In deze verhandeling zal ik eerst in hoofdstuk 2 doel en strekking van artikel 37d Wet op de omzetbelasting 1968 jo. artikel 19 van de btw-richtlijn bespreken. In hoofdstuk 3 zal ik de voor deze verhandeling relevante rechtsoverwegingen van AB SKF behandelen. In hoofdstuk 4 zal ik de eerste interpretatievorm van AB SKF bespreken en onderzoeken en in hoofdstuk 5 zal ik de tweede interpretatievorm bespreken en onderzoeken. Vervolgens zal ik in hoofdstuk 6 onderzoeken of deze twee interpretatievormen van AB SKF in overeenstemming zijn met doel en strekking van artikel 19 van de btwrichtlijn. Tenslotte zal ik in hoofdstuk 7 afronden met een conclusie en antwoord op mijn probleemstelling.

5

Hoofdstuk 2 Artikel 19 van de btw-richtlijn § 2.1

Essentie artikel 19 van de btw-richtlijn

Leveringen en diensten zijn op grond van artikel 2 lid 1 onderdeel a van de btw-richtlijn (artikel 1 lid 1 onderdeel a Wet OB) een voor de btw belastbare handeling. In artikel 19 van de btw-richtlijn wordt echter bepaald dat in geval van de overgang van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen onder bezwarende titel, een lidstaat ervoor kan kiezen om geen leveringen en diensten te onderkennen. Artikel 19 van de btw-richtlijn is een ‘kan-bepaling’, inhoudende dat de lidstaten niet verplicht zijn om dit artikel te implementeren in hun nationale wetgeving. Nederland heeft artikel 19 van de btw-richtlijn geïmplementeerd als artikel 37d Wet OB (voorheen artikel 31 Wet OB). Artikel 19 van de btw-richtlijn is dus een faciliteit om een belastbare handeling niet als zodanig aan te merken. Middels deze faciliteit kan een onderneming of een zelfstandig deel ervan geruisloos worden overgedragen, inhoudende dat er geen leveringen en diensten worden onderkend voor de btw. De geruisloze overdracht brengt ook met zich mee dat de verkrijger in de plaats treedt van de overdrager. Dit houdt in dat de verkrijger alle rechten en verplichtingen van de overdrager overneemt. Voor de btw houdt dit in dat alle rechten en plichten voor het bepalen van de verschuldigde omzetbelasting overgaan van de overdrager naar de verkrijger. Hier dient wel opgemerkt te worden dat de omzetbelasting die verschuldigd is geworden vóór de overdracht van de onderneming, niet kan worden nageheven bij de verkrijger.3 De term ‘algemeenheid van goederen’ is een communautair begrip. Dit houdt in dat de lidstaten het begrip op dezelfde manier dienen uit te leggen. De lidstaten hebben zodoende geen interpretatievrijheid.4 Tot de wetswijziging van 24 juni 1998 was in artikel 31 Wet OB (thans artikel 37d Wet OB) een voortzettingsvereiste opgenomen. Deze is na de wetswijziging vervallen om zodoende het artikel meer in overeenstemming te brengen met artikel 5 lid 8 van de Zesde richtlijn (thans artikel 19 van de btwrichtlijn), welk artikel niet expliciet een voortzettingsvereiste noemt. In 2004 is echter in het EU HvJ arrest Zita Modes5 wel een voortzettingsvereiste benoemd. In r.o. 44 oordeelt het EU HvJ namelijk dat de bepaling van artikel 19 van de btw-richtlijn doelt op een overdracht waarbij de verkrijger de bedoeling heeft om de handelszaak of het overgedragen bedrijfsonderdeel te exploiteren en niet te vereffenen. Uit Zita Modes volgt ook dat voortzetten niet 3

Hof Den Haag van 12 maart 1980, nr. 68/1978, BNB 1981/204. De lidstaten hebben op grond van de tweede alinea van artikel 19 van de btw-richtlijn wel de mogelijkheid om maatregelen te treffen om verstoring van de mededinging, fraude of ontwijking te voorkomen. 5 EU Hof van Justitie van 27 november 2003, C-497/01 (Zita Modes). 4

6

per definitie betekent dat de overgenomen onderneming in dezelfde vorm moet wordt geëxploiteerd. Om deze reden wordt naar mijn mening vaak niet gesproken van een voortzettingsvereiste, maar van een niet-liquidatievereiste, welke vereiste impliciet een voortzettingsvereiste is.

§ 2.2

Doel en strekking van artikel 19 van de btw-richtlijn

De faciliteit om geen leveringen of diensten te onderkennen bij de overgang van een algemeenheid van goederen is in de btw-richtlijn ingevoerd om de overdracht van (een deel van) een onderneming te vereenvoudigen én om een financieringsnadeel te voorkomen. Dit kan worden afgeleid uit de Toelichting van de Europese Commissie bij het voorstel van de Zesde richtlijn.6 Met de vereenvoudiging wordt gedoeld naar (1) de vermijding om de btw-gevolgen van de over te dragen onderdelen van de onderneming te bepalen, (2) de vermijding om de waarde van de onderdelen van de onderneming te bepalen en (3) de vermijding van de administratieve verplichtingen. Het voorkomen van een financieringsnadeel heeft betrekking om het moment van de berekening en afdracht van btw over de verkoopprijs van de over te dragen onderneming en het moment van de teruggaaf van deze btw, welk laatste moment later ligt. Doel en strekking zoals weergegeven in de Toelichting van de Europese Commissie bij het voorstel van de Zesde richtlijn wordt door het EU HvJ bevestigd in haar arrest Zita Modes. In r.o. 39 wordt geoordeeld dat de doelstelling van artikel 19 btw-richtlijn eruit bestaat de lidstaten in staat te stellen de overdrachten van ondernemingen of delen daarvan te vergemakkelijken, door ze te vereenvoudigen en financieringsnadelen te vermijden. Het betreft hier zowel de financiële positie van de verkrijger, dit volgt uit Zita Modes, als de financiële positie van de overdrager, dit volgt uit de Toelichting van de Europese Commissie bij het voorstel van de Zesde richtlijn. Uit doel en strekking van artikel 19 van de btw-richtlijn vloeit naar de mening van Van Kesteren daarnaast een voortzettingsvereiste voort.7 Ik ben het hiermee eens, immers, de faciliteit is bedoeld om de overdracht van een onderneming te vereenvoudigen en een financieringsnadeel te voorkomen, wat impliceert dat de verkrijger (op zijn minst) de intentie dient te hebben om de onderneming voor te zetten en niet om de onderneming te vereffenen. Een andere uitleg zou voorbij gaan aan doel en strekking van artikel 19 van de btw-richtlijn. De reden voor de implementatie van artikel 19 van de btw-richtlijn in de Nederlandse wetgeving is gelegen in de gedachte dat er bij de overgang van een onderneming slechts horizontale verschuivingen plaatsvinden, omdat slechts de persoon van de ondernemer wijzigt. Er is geen sprake van verticale 6 7

Toelichting op het Voorstel voor een Zesde richtlijn, VN 15 september 1973, nr. 18A. H.W.M. van Kesteren, noot bij Hoge Raad 26 april 2000, nr. 35 336, FED 2000/286.

7

verschuivingen, nu de goederen en diensten die onderdeel uitmaken van de onderneming die wordt overgedragen niet dichter bij de eindschakel – zijnde de consument – komen.8 Kortom, er is geen sprake van consumptie of verbruik, zodat heffing van btw, zijnde een indirecte verbruiksbelasting, niet aan de orde hoeft te komen.

8

Nederlandse parlementaire geschiedenis van artikel 31 wet OB: kamerstukken II 1967/1968, 9324, blz. 18.

8

Hoofdstuk 3 AB SKF Het arrest AB SKF betrok het volgende. AB SKF was de moedervennootschap van een industriële groep. AB SKF moeide zich actief in haar dochtervennootschappen en verrichtte tevens (beheer, administratie en marketing) diensten tegen een vergoeding aan haar dochtervennootschappen. In het kader van een herstructurering die plaatsvond ten behoeve van het vrijmaken van kapitaal voor de financiering van andere activiteiten, heeft AB SKF een 100% dochtervennootschap verkocht alsmede een deelneming van 26,5%. In dit kader rees de vraag of AB SKF de voorbelasting op de kosten die betrekking hadden op de verkoop van de aandelen in aftrek kon brengen. Naar aanleiding van het betoog van de Europese Commissie bij AB SKF dat “de aard van de betrokken handeling moet worden gelijkgesteld met een overgang van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen in de zin van artikel 5, lid 8, van de Zesde richtlijn” (r.o. 35) is het EU HvJ kort ingegaan op de toepassing van artikel 19 van de btw-richtlijn bij de verkoop van de deelnemingen door AB SKF. Ik zal de desbetreffende r.o. hier nader bespreken. In r.o. 33 oordeelde het EU HvJ dat “de overdracht van de aandelen door AB SKF met het oog op de herstructurering kan worden beschouwd als een handeling die bestaat in het verkrijgen van duurzame opbrengsten uit activiteiten die verder gaan dan de enkele verkoop van aandelen. Deze handeling hangt rechtstreeks samen met de organisatie van de activiteit van de groep en vormt dus het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk van de belastbare activiteit van de belastingplichtige. Een dergelijke handeling valt dus binnen de werkingssfeer van de btw”. In deze rechtsoverweging tracht het EU HvJ naar mijn mening aan te geven dat de verkoop van de aandelen (de handeling) door AB SKF binnen de werkingssfeer van de btw valt. De grondslag hiervoor lijkt echter tweeledig. Enerzijds valt de verkoop van de aandelen binnen de werkingssfeer van de btw, omdat er sprake is van moeien dat gepaard gaat met het tegen vergoeding verlenen van diensten. Deze grondslag wordt echter niet expliciet door het EU HvJ benoemd in AB SKF. Anderzijds valt de verkoop van de aandelen binnen de werkingssfeer van de btw omdat de verkoop rechtstreeks samenhangt met de organisatie van de activiteit van de groep, zijnde de herstructurering om kapitaal ten behoeve van de groep vrij te maken. Kortom, er is sprake van een rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk van de economische activiteit. Deze grondslag wordt wel benoemd in AB SKF. Beide grondslagen zijn conform eerdere jurisprudentie.9

9

EU Hof van Justitie van 20 juni 1991, C-60/90 (Polysar) en EU Hof van Justitie van 11 juli 1996, C-306/94 (Régie Dauphiniose).

9

Dit wordt naar mijn mening bevestigd in r.o. 34 en in de conclusie van de A-G in r.o. 34.10 Hier wordt aangegeven dat “deze vaststelling verenigbaar is met de beginselen van gelijke behandeling en van fiscale neutraliteit, die eisen dat het oordeel met betrekking tot de erkenning van de economische aard van deelnemingen die gepaard gaan met een inmenging door de moedermaatschappij in het beheer van haar dochtermaatschappijen en verbonden ondernemingen ook moet gelden voor aandelenverkopen die een dergelijke inmenging beëindigen”. Naar mijn mening geeft het EU HvJ hier kortgezegd aan dat als het houden van aandelen binnen de werkingssfeer van de btw valt, in lijn met de beginselen van gelijke behandeling en van fiscale neutraliteit, ook de verkoop van die aandelen binnen de werkingssfeer van de btw dient te vallen. Ik vraag mij echter af waarom het EU HvJ in deze zaak de verkoop van de aandelen binnen de werkingssfeer van de btw heeft gebracht door middel van de tweede grondslag. De verkoop van de aandelen valt immers al binnen de werkingssfeer van de btw als gevolg van het moeien en tegen vergoeding verrichten van diensten aan de deelneming. Het lijkt erop dat het EU HvJ van mening is dat de verkoop van aandelen ook binnen de werkingssfeer van de btw kan vallen als de verkoop plaatsvindt als gevolg van een herstructurering, omdat de verkoop dan rechtstreeks samenhangt met de organisatie van de activiteit van de groep en zodoende een rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk van de belastbare activiteit vormt. Dit is naar mijn mening echter een vergaande conclusie, omdat in dat geval ook de verkoop van aandelen in een deelneming waarin niet wordt gemoeid en waaraan geen diensten tegen vergoeding wordt verricht binnen de werkingssfeer van de btw kan vallen, als de verkoop plaatsvindt in het kader van een herstructurering (van de groep). In r.o. 37 geeft het EU HvJ een nadere toelichting op de overgang van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen om zodoende het betoog van de Commissie te behandelen: “het Hof heeft het begrip overgang van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen aldus uitgelegd dat daaronder valt de overdracht van een handelszaak of van een autonoom bedrijfsonderdeel met lichamelijke en eventueel ook onlichamelijke zaken, welke tezamen een onderneming of een gedeelte van een onderneming vormen waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend, en dat daaronder niet valt de verkoop van goederen zonder meer, zoals de verkoop van een voorraad”. De toepassing van artikel 19 van de btw-richtlijn bij de verkoop van een deelneming dient naar mijn mening in het volgende licht te worden gezien. Het moeien en tegen vergoeding verrichten van diensten door AB SKF aan haar deelneming vormt tezamen met het houden van de aandelen in de deelneming een onderneming waarmee een autonome economische activiteit wordt uitgeoefend. De dienstverlening aan de deelneming en de aandelen in 10

Conclusie van A-G P. Mengozzi van 12 februari 2009 in de zaak AB SKF (C-29/08).

10

de deelneming zijn onlosmakelijk met elkaar verbonden en vormen zodoende een algemeenheid van goederen. Het bovenstaande in acht nemende dient er naar mijn mening te worden geconcludeerd dat het EU HvJ voor wat betreft de kwalificatie als de overgang van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid de (onlosmakelijk met elkaar verbonden) dienstverlening door AB SKF aan haar deelneming tezamen met de aandelen in die deelneming bedoelde. Of hier ook daadwerkelijk sprake is van de overgang van een algemeenheid van goederen hangt er echter naar mijn mening van af of aan alle elementen van artikel 19 van de btw-richtlijn wordt voldaan, zoals het element ‘overgang’ en het element ‘voortzetting/ exploiteren’. Uit het arrest kon niet worden opgemaakt of de koper van de aandelen de dienstverlening aan de deelneming ging voortzetten. Zodoende kon naar mijn mening ook niet worden geoordeeld door het EU HvJ of bij de verkoop van de deelneming sprake was van de overdracht van een algemeenheid van goederen. Deze conclusie is naar mijn mening in lijn met r.o. 38, waarin het EU HvJ aangeeft dat “in casus aan de hand van het bij het Hof ingediende dossier niet is na te gaan of de verkoop van de aandelen van de dochtermaatschappij en de verbonden onderneming de volledige of gedeeltelijke overdracht van de activa van de betrokken ondernemingen tot gevolg heeft gehad”. Met de verbonden onderneming wordt naar mijn mening gedoeld naar de onderneming van AB SKF, zijnde het moeien en de dienstverlening aan haar deelneming. Velen in de literatuur zijn echter van mening dat met de verbonden onderneming het EU HvJ doelt naar de onderneming van de deelneming. Conform deze gedachte zal de overdracht van een deelneming onder artikel 19 van de btw-richtlijn vallen als ten aanzien van de activa en passiva van de deelneming sprake is van een algemeenheid van goederen. In dat geval ontstaat er echter naar mijn mening de eerder genoemde ‘kijkdoos gedachte’: bij de overdracht van een deelneming dient er, net als in het geval van een kijkdoos, door de deelneming heen te worden gekeken om te bepalen of de aanwezige activa en passiva een algemeenheid van goederen vormen. In de volgende hoofdstukken zal ik beide interpretatievormen onderzoeken.

11

Hoofdstuk 4 Toepassing van artikel 19 van de btwrichtlijn bij de verkoop van een “deelneming plus” § 4.1

“De verbonden onderneming” ziet op de onderneming van de overdrager

§ 4.1.1

Kwalificatie van de onderneming van de overdrager als een algemeenheid

In AB SKF moeide de moedervennootschap zich in haar dochtervennootschappen en verrichte tevens tegen vergoeding diensten aan de dochtervennootschappen. Ik zal in het vervolg spreken van een “deelneming plus”. De aandelen werden door AB SKF zodoende niet als een beleggingsobject gehouden, maar werden bedrijfsmatig geëxploiteerd. In dat geval valt het houden van de aandelen, alsook de verkoop van die aandelen, binnen de werkingssfeer van de btw.11 De vraag is of ten aanzien van de overdracht van een deelneming plus artikel 19 van de btw-richtlijn kan worden toegepast. Er wordt op basis van EU en Nederlandse jurisprudentie toegekomen aan de toepassing van artikel 19 van de btw-richtlijn indien er sprake is van de overgang van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen, al dan niet tegen een vergoeding, waarbij degene op wie de algemeenheid overgaat de bedoeling heeft om de overgenomen onderneming te exploiteren. De overdracht van een algemeenheid van goederen In het arrest Zita Modes12 van het EU HvJ is geoordeeld dat er sprake is van een algemeenheid van goederen in het geval van “de overdracht van een handelszaak of van een autonoom bedrijfsonderdeel met lichamelijk en eventueel ook onlichamelijk zaken, welke tezamen een onderneming of een gedeelte van een onderneming vormen waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend”. Op basis van het arrest van de Hoge Raad van 6 juni 200813 is een ‘quasi’ ondernemer (artikel 7 lid 2 onderdeel b Wet OB) niet uitgesloten van de toepassing van artikel 19 van de btw-richtlijn. Hiervan is sprake bij de exploitatie van een vermogensbestanddeel om hier duurzaam opbrengst uit te behalen. Het enkel houden van aandelen kwalificeert niet als de exploitatie van een vermogensbestanddeel. Het dividend dat wordt ontvangen komt

11

H.W.M. van Kesteren ‘Verkoop van aandelen en de toepassing van artikel 31’, BTW bulletin 1999, nr. 95. 12 EU Hof van Justitie van 27 november 2003, C-497/01 (Zita Modes). 13 Hoge Raad 6 juni 2008, nr. 42 677.

12

slechts voort uit het loutere eigendom van het vermogensbestanddeel.14 Het enkel houden van aandelen valt zodoende niet binnen de werkingssfeer van de btw. Dit is anders ten aanzien van het houden van aandelen in een deelneming plus. In het geval van een deelneming plus is er sprake van het bedrijfsmatig exploiteren van aandelen die op grond van boek 3 van het Burgerlijk Wetboek kwalificeren als vermogensrechten. Dit volgt ook uit (onder andere) het arrest Polysar van het EU HvJ.15 Een deelneming plus kwalificeert zodoende naar mijn mening als een algemeenheid van goederen. Om aan de kwalificatie van ‘de overdracht van een algemeenheid van goederen’ toe te komen, dienen echter niet alleen de aandelen in de deelneming te worden overgedragen, maar dient de deelneming plus als geheel te worden overgedragen. De deelneming plus als geheel kwalificeert immers als een algemeenheid van goederen. Dit houdt in dat de aandelen én het moeien en tegen vergoeding verrichten van diensten, zijnde de exploitatie van een vermogensbestanddeel, dienen te worden overgedragen. Er is namelijk een noodzakelijke samenhang tussen beiden welke samenhang ervoor zorgt dat er een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend. Dit is naar mijn mening in overeenstemming met het arrest van de Hoge Raad van 9 september 199216 waarin is geoordeeld dat er sprake is van een algemeenheid van goederen als er tussen de overgedragen zaken samenhang aanwezig is. De zaken dienen als een geheel te worden overgedragen met behoud van deze gezamenlijke samenhang. De AG komt in zijn conclusie bij het arrest Zita Modes (r.o. 34 tot en met 36) ook tot de conclusie dat het bij een algemeenheid van goederen dient te gaan om een combinatie van zaken, welke combinatie het mogelijk maakt om een economische activiteit uit te oefenen.17 Bij een deelneming plus gaat het om een combinatie van zaken, zijnde het moeien, tegen vergoeding verrichten van diensten en de aandelen/ vermogensrechten, welke combinatie het mogelijk maakt om een economische activiteit te verrichten, zijnde de exploitatie van een vermogensbestanddeel. Dit zal anders zijn als er geen noodzakelijke samenhang is tussen de diensten die worden verleend aan de deelneming en het houden van de aandelen in de deelneming. Een voorbeeld is een moedervennootschap die diensten verricht aan haar deelneming bestaan uit het repareren van meubels die door de deelneming worden geproduceerd en verkocht. In dat geval bestaat de onderneming van de moedervennootschap uit de reparatiewerkzaamheden (waarvan onderdeel uitmaakt het personeel, het materiaal, de machines en de werkruimte). Het houden van de aandelen in de deelneming is niet noodzakelijk om de activiteiten te kunnen verrichten. Als de 14

EU Hof van Justitie van 20 juni 1991, C-60/90 (Polysar). EU Hof van Justitie van 20 juni 1991, C-60/90 (Polysar). 16 Hoge Raad 9 september 1992, nr. 27 897. 17 Conclusie van AG Jacobs van 26 september 2002, Zita Modes (C-497/01). 15

13

deelneming zou worden verkocht, zou de onderneming door de moedervennootschap kunnen worden voortgezet, zij het dat haar reparatiewerkzaamheden dan aan een derde partij zouden worden verricht. De verkoop van de aandelen in de deelneming zou dan in beginsel kwalificeren als een btw vrijgestelde prestatie op basis van artikel 135 lid 1 onderdeel f van de btw-richtlijn. In het arrest Régie Dauphinoise18 van het EU HvJ is geoordeeld dat ook activiteiten die op zichzelf genomen niet als een economische activiteit kwalificeren binnen de werkingssfeer van de btw kunnen vallen, indien deze activiteiten een rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk vormen van belastbare activiteiten. Dit arrest betrof een beheerder van onroerend goed die in het kader van zijn beheersactiviteiten voorschotten ontving van mede-eigenaren en huurders en deze voorschotten op eigen rekening belegde bij financiële instellingen. Het EU HvJ heeft geoordeeld dat de renteopbrengsten die hieruit voortvloeiden een rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk vormen van de belastbare activiteiten als beheerder. In het arrest Harnes & Helm heeft het EU HvJ bevestigd dat er ook ten aanzien van aandelen en deelnemingen sprake kan zijn van de verlengstukgedachte. In het voorbeeld van de moedervennootschap die reparatiewerkzaamheden verricht aan haar dochtervennootschap is naar mijn mening ten aanzien van de verkoop van de aandelen geen sprake van een rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk met de belastbare activiteiten van de moedervennootschap (de reparatiewerkzaamheden). Immers, de activiteiten kunnen door de moedervennootschap ook worden verricht als de aandelen in de dochtervennootschap door een ander worden gehouden. Er is zodoende geen noodzakelijke samenhang tussen de reparatiewerkzaamheden en de aandelen in de dochtervennootschap, maar wel tussen de reparatiewerkzaamheden en de onderneming van de dochtervennootschap. Echter, op basis van AB SKF zou kunnen worden geconcludeerd dat de verkoop van de aandelen van de moedervennootschap wel binnen de werkingssfeer van de btw valt als de verkoop plaatsvindt in het kader van een herstructurering. Immers, in AB SKF is de verkoop van de aandelen binnen de werkingssfeer van de btw gebracht door het argument dat de verkoop rechtstreeks samenhangt met de organisatie van de activiteit van de groep, zijnde de herstructurering om kapitaal ten behoeve van de groep vrij te maken. Zoals reeds eerder aangegeven is dit echter naar mijn mening een vergaande conclusie. De verkrijger De verkrijger is in dit geval de koper van de deelneming plus. Exploitatie / niet vereffenen De verkrijger van de aandelen dient de overgenomen algemeenheid van goederen te exploiteren. Hiervan zal sprake zijn als de verkrijger de 18

EU Hof van Justitie van 11 juli 1996, C-306/94 (Régie Dauphinoisel).

14

deelneming plus overneemt. Dit houdt in dat de verkrijger het moeien en het verrichten van de diensten aan de deelneming dient over te nemen/ voort te zetten. In een ander geval zal er naar mijn mening geen sprake zijn van de overdracht van een algemeenheid van goederen, maar van de overdracht van aandelen die binnen de werkingssfeer van de btw vallen.

§ 4.1.2

Gevolgen toepassing artikel 19 van de btw-richtlijn

In deze paragraaf ga ik er van uit dat de verkrijger de deelneming plus overneemt en de deelneming plus ook zal exploiteren. Ten aanzien van de overdracht van de deelneming plus zal artikel 19 van de btw-richtlijn van toepassing zijn, zodat er geen leveringen of diensten geacht worden plaats te vinden. Het voorgaande houdt echter niet in dat de voortzetting van de deelneming plus, zijnde het moeien en tegen vergoeding verrichten van diensten door de verkrijger, tevens buiten de werkingssfeer van de btw valt. Op basis van het arrest van de Hoge Raad van 29 januari 201019 vallen doorlopende diensten niet onder artikel 19 van de btw-richtlijn. Kortom, ten aanzien van de voortzetting van de deelneming plus zijn de reguliere btw-regels van toepassing. Als er door de overdrager kosten zijn gemaakt met betrekking tot de overdracht van de deelneming plus kwalificeren deze kosten op basis van r.o. 29 van het EU HvJ arrest Abbey National20 in beginsel als algemene kosten van de overdrager en zijn de kosten zodoende rechtstreeks en onmiddellijk verbonden met de algehele economische activiteiten van de overdrager. Er kan geen sprake zijn van direct toerekenbare kosten, omdat de kosten samenhangen met een niet-belastbare handeling. Als de kosten echter verband houden met een duidelijk afgebakend deel van de economische activiteiten van de overdrager, met welke activiteiten ze onlosmakelijk verbonden zijn, maken de kosten deel uit van de algemene kosten van dat afgebakend deel. Als binnen het afgebakend deel enkel belaste of vrijgestelde activiteiten worden verricht, dient de aftrek op basis van deze activiteiten te worden bepaald.21 Bij een afgebakend deel van de economische activiteiten kan naar mijn mening gedacht worden aan een moedervennootschap die zich moeit en tegen vergoeding diensten verricht aan haar deelnemingen en daarnaast financiële activiteiten verricht aan derde partijen. In het geval van de verkoop van een deelneming plus, zou het afgebakende deel bestaan uit het moeien en tegen vergoeding verrichten van diensten aan de deelnemingen. Het aftrekrecht wordt dan bepaald op basis van het aftrekrecht van dit afgebakend 19

Hoge Raad 29 januari 2010, nr. 08/01847, V-N 2010/8.16. EU Hof van Justitie van 22 februari 2001, C-408/98 (Abbey National). 21 Besluit van de staatssecretaris van Financiën (Aftrek van voorbelasting), 25 november 2011, BLKB 2011/641M. 20

15

deel van de onderneming. Ten slotte treedt de verkrijger in de plaats van de overdrager. Indien de verkrijger kosten heeft gemaakt ten aanzien van de verkrijging van de onderneming, kan hij de btw op deze kosten in aftrek brengen conform het aftrekrecht van de onderneming die hij heeft overgenomen. Deze kosten zijn namelijk rechtstreeks toerekenbaar aan de overgenomen economische activiteit.

§ 4.2

Verkoop van een meerderheids- of minderheidsdeelneming

Zoals in § 4.1 aangegeven kwalificeert de verkoop van een deelneming plus naar mijn mening als een algemeenheid van goederen als de verkrijger de deelneming plus voortzet/ exploiteert. Maar hoe zit dat als de overdrager niet alle aandelen van de deelneming houdt? In EU jurisprudentie is bepaald dat indien het houden van aandelen gepaard gaat met inmenging in het beheer van de deelneming (het direct of indirecte moeien) welke inmenging weer gepaard gaat met het verrichten van handelingen die onderworpen zijn aan btw-heffing, het houden van de aandelen binnen de werkingssfeer van de btw valt.22 De Hoge Raad acht niet voor twijfel vatbaar dat bij het moeien men zich bezighoudt met het beleid van de vennootschap waarin men deelneemt.23 Hier rijst de vraag of er sprake kan zijn van moeien – het bezighouden met het beleid van een vennootschap indien er aandelen worden gehouden in een minderheidsdeelneming. Een minder- of meerderheidsbelang zegt in beginsel iets over de beslissingsmacht van de aandeelhouder. De vervolgvraag is dan ook of voor moeien een beslissingsmacht noodzakelijk is. Naar mijn mening dient hier wel sprake van te zijn. Immers, er kan pas sprake zijn van het uitvoeren van een sturende en beleidsbepalende functie als er ook sprake is van een beslissingsmacht. Ik concludeer hier dan ook dat er bij een minderheidsdeelneming geen sprake kan zijn van moeien. Zodoende kwalificeert de verkoop van een minderheidsdeelneming waaraan diensten tegen een vergoeding worden verricht, naar mijn mening ook niet als een algemeenheid van goederen. Er is in dat geval namelijk geen sprake meer van een noodzakelijke samenhang tussen de diensten die worden verricht aan de minderheidsdeelneming en de aandelen in de minderheidsdeelneming. Deze conclusie is in lijn met het Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 3 augustus 2004 waarin wordt aangegeven dat er sprake moet zijn van een meerderheidsbelang om te kunnen moeien.24 De verkoop van een meerderheidsdeelneming kan naar mijn mening wel als 22

EU Hof van Justitie van 20 juni 1991, C-60/90 (Polysar) en EU Hof van justitie 14 november 2000, nr. C-142/99 (Floridienne SA/ Berginvest SA). 23 Hoge Raad van 26 augustus 1996, nr. 33 662, BNB 1999/51. 24 Besluit van de staatssecretaris van Financiën (Heffing van omzetbelasting met betrekking tot de verkoop van aandelen), 3 augustus 2004 2011, CPP2004/1709M.

16

een algemeenheid van goederen kwalificeren, zolang er sprake is van de overdracht van een deelneming plus en de deelneming plus door de verkrijger wordt voortgezet. Hier is namelijk wel sprake van een noodzakelijke samenhang tussen de diensten die aan de meerderheidsdeelneming worden verricht (waaronder het moeien) en de aandelen in de meerderheidsdeelneming.

§ 4.3

Tussenconclusie

Ten aanzien van de interpretatie van de ‘verbonden onderneming’ genoemd in AB SKF als de onderneming van de moedervennootschap (de overdrager) dient naar mijn mening het volgende te worden geconcludeerd. Er zal sprake zijn van de overdracht van een algemeenheid van goederen bij de verkoop van een deelneming als de overdrager naast de aandelen ook het moeien en het tegen vergoeding verlenen van diensten overdraagt en deze activiteiten door de verkrijger worden voorgezet/ geëxploiteerd. Met andere woorden, als de deelneming plus wordt overgedragen en wordt voortgezet/ geëxploiteerd door de verkrijger. In dat geval is artikel 19 van de Btw-richtlijn van toepassing en worden er voor de btw geen leveringen of diensten onderkend.

17

Hoofdstuk 5 Toepassing van artikel 19 van de btwrichtlijn bij de verkoop van een deelneming § 5.1

“De verbonden onderneming” ziet op de onderneming van de deelneming

§ 5.1.1

Kwalificatie van de onderneming van de deelneming als een algemeenheid

Met de ‘verbonden onderneming’ heeft het EU HvJ in AB SKF volgens velen in de literatuur de onderneming van de deelneming bedoeld. Dit houdt in dat er door de (te verkopen) aandelen heen moet worden gekeken om te bepalen of artikel 19 van de btw-richtlijn van toepassing is. Dit leidt er echter naar mijn mening toe dat er bij de verkoop van een deelneming sprake is van een ‘kijkdoos gedachte’. Het houden van aandelen valt in beginsel niet binnen de werkingssfeer van de btw. Als er sprake is van het houden van aandelen buiten de werkingssfeer van de btw, zal er dus ook niet worden toegekomen aan de toepassing van artikel 19 van de btw-richtlijn bij de verkoop van die aandelen. Het houden van aandelen valt binnen de werkingssfeer van de btw als er sprake is van: 1) een moeiende houdstervennootschap die diensten verricht tegen vergoeding; 2) aandelen die worden gehouden in de hoedanigheid van effectenhandelaar; of 3) aandelen die worden gehouden als verlengstuk van overige activiteiten. De verkoop van dergelijke aandelen valt dan ook binnen de werkingssfeer van de btw. In AB SKF moeide de moedervennootschap zich in haar dochtervennootschappen en verrichte tevens tegen vergoeding diensten aan de dochtervennootschappen. De verkoop van de aandelen had te maken met een herstructurering om kapitaal vrij te maken ten behoeve van de groep. Op basis van punt 1) en 3) vielen de aandelen in de te verkopen deelnemingen binnen de werkingssfeer van de btw. De vraag is of ten aanzien van de overdracht van een deelneming waarvan de aandelen binnen de werkingssfeer van de btw vallen, artikel 19 van de btw-richtlijn kan worden toegepast op basis van kwalificatie van de activa en passiva van de over te dragen deelneming. Er wordt toegekomen aan de toepassing van artikel 19 van de btw-richtlijn indien er sprake is van de overgang van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen, al dan niet tegen een vergoeding, waarbij

18

degene die op wie de algemeenheid overgaat de bedoeling heeft om de overgenomen onderneming te exploiteren. Overdracht van een algemeenheid van goederen De activa en passiva van de deelneming die wordt overgedragen dient te worden getoetst op de kwalificatie als een algemeenheid van goederen. Indien de activa en passiva van de deelneming kwalificeert als een algemeenheid van goederen, zal bij de verkoop van de deelneming artikel 19 van de btw-richtlijn van toepassing zijn. Ik vraag me echter af of je wel kan spreken van een overdracht. De aandelen in de deelneming worden weliswaar overgedragen, maar de onderneming zelf wordt zowel vóór als na de overdracht van de aandelen door de deelneming gedreven. Naar mijn mening is er geen sprake van het overdragen van een algemeenheid van goederen, maar worden slechts rechten in een deelneming (deelnemingsrechten) overgedragen25 en daarmee de rechten in de deelneming die de onderneming drijft. Door deze aandelenoverdracht wordt zodoende niet de onderneming van de deelneming overgedragen. Er is dan ook geen sprake van een (verticale of horizontale) vermogensverschuiving. Het ondernemingsvermogen (de activa en passiva van de onderneming) blijft immers in de deelneming en wordt middels de verkoop van de aandelen niet overgedragen. De verkrijger De verkrijger is in dit geval de koper van de aandelen in de deelneming. De verkrijger is echter een ander dan degene die de onderneming drijft, zijnde de deelneming. Exploitatie/ niet vereffenen Bij de verkoop van een deelneming is er weliswaar geen sprake van het vereffenen van de onderneming van de deelneming, maar er is naar mijn mening ook geen sprake van het voortzetten/ het exploiteren van de onderneming. Zoals reeds aangegeven verkrijgt de verkrijger slechts deelnemingsrechten. De onderneming zelf werd en wordt echter geëxploiteerd door de deelneming. In het arrest van de Hoge Raad van 14 april 199926 wordt voor de toepassing van artikel 19 van de btw-richtlijn niet van belang geacht dat een deel van de onderneming wordt overgedragen middels een aandelenoverdracht. De reden hiervoor is echter gelegen in het feit dat de overdrager een fiscale eenheid is. In casus ging het kortgezegd om X BV die samen met haar dochtervennootschappen een fiscale eenheid vormde. De fiscale eenheid verrichtte begrafenisactiviteiten. X BV droeg in 1991 haar begrafenisactiviteiten over aan een derde, waaronder ook de aandelen in twee dochtervennootschappen waarin een deel van de activa en passiva zich 25

Mr. G.J. van Norden ‘Geen paradox maar een echte tegenstelling in de btw: strikter én ruimer’ WFR 2010/684. 26 Hoge Raad 14 april 1999, nr. 32 272, BNB 1999/373.

19

bevond. Het oordeel van de Hoge Raad is naar mijn mening juist geweest. De vennootschappen die gezamenlijk de begrafenisactiviteiten verrichten vormen een fiscale eenheid en kwalificeren zodoende voor de btw als één ondernemer. De overdracht van de ondernemingsactiviteiten van de fiscale eenheid aan een derde kwalificeert als de overdracht van een algemeenheid van goederen ongeacht of de overdracht slechts middels een activa/ passiva transactie plaatsvindt of tevens middels een aandelentransactie. Omdat de fiscale eenheid als één ondernemer kwalificeert is dit niet zichtbaar. Ondanks de aandelenoverdracht draagt de ondernemer, zijnde de fiscale eenheid, de activa en passiva over aan de derde partij. Er is zodoende slechts van een horizontale verschuiving. Bij een reguliere aandelenoverdracht verlaat de activa en passiva de onderneming niet. Het is echter wel van belang dat de overgedragen activa en passiva en de overgedragen dochtervennootschappen tezamen met de verkrijgende partij tevens een fiscale eenheid gaan vormen. In dat geval zal er immers sprake zijn van de overdracht van een algemeenheid van goederen door één ondernemer, de overdragende fiscale eenheid, aan één ondernemer, de verkrijgende fiscale eenheid. De Hoge Raad heeft namelijk in twee arresten geoordeeld dat er slechts sprake is van de overdracht van een algemeenheid van goederen bij de overdracht door één ondernemer aan één ondernemer.27 De Hoge Raad oordeelde dat van een overgang van een algemeenheid van goederen slechts sprake kan zijn als de zaken voorafgaande aan de overdracht door één ondernemer werden geëxploiteerd en naar de overgang gezamenlijk door één ondernemer worden geëxploiteerd. Een andere mogelijkheid is dat de verkrijgende partij alle activa en passiva overneemt van de fiscale eenheid zonder een aandelenoverdracht en de activa en passiva (de onderneming) gaat exploiteren. In dat geval zal er naar mijn mening ook sprake zijn van een overdracht van een algemeenheid van goederen.

§ 5.1.2

Gevolgen toepassing artikel 19 van de Btw-richtlijn

In deze paragraaf ga ik er van uit dat de ‘kijkdoos gedachte’ toegepast kan worden en dat er zodoende sprake is van de toepassing van artikel 19 van de btw-richtlijn als de over te dragen aandelen van een deelneming een algemeenheid van goederen vertegenwoordigen. De verkoop van aandelen die binnen de werkingssfeer van de btw valt kwalificeert op basis van de jurisprudentie tot het arrest AB SKF in beginsel als een btw-vrijgestelde prestatie.28 Op basis van AB SKF zou de verkoop van aandelen echter onder artikel 19 van de btw-richtlijn kunnen vallen. Ten aanzien van de overdracht van de deelneming worden in dat geval geen leveringen of diensten onderkend voor de btw. 27 28

Hoge Raad 26 februari 2010, nr. 08/02136 en Hoge Raad 5 maart 2010, nr. 08/01615. EU Hof van Justitie van 6 april 1995, C-4/94 (BLP).

20

Het voorgaande brengt het volgende met zich mee. Normaliter wordt er bij de overdracht van goederen en diensten eerst gekeken of er sprake is van een algemeenheid van goederen. Als dit het geval is dan wordt er geacht dat geen leveringen of diensten hebben plaatsgevonden. Als er echter geen sprake is van een algemeenheid van goederen dan zullen de leveringen en diensten belastbaar zijn conform de reguliere btw-regels. Bij de overdracht van een deelneming wordt er door de aandelen heen gekeken om te beoordelen of de activa en passiva van de deelneming kwalificeert als een algemeenheid van goederen. Maar wat als dit niet het geval is? Is er dan sprake van een van btw vrijgestelde prestatie, zijnde de overdracht van aandelen? Of zal er sprake zijn van de levering van de activa en passiva van de deelneming, welke levering belast is conform de reguliere btw-regels? Het laatste lijkt mij onwaarschijnlijk. Echter, in dat geval zou je bij de overdracht van een deelneming eerst door de deelneming heen kijken om te toetsen op de toepassing van artikel 19 van de btw-richtlijn, en als artikel 19 van de btwrichtlijn niet toegepast kan worden dan zou je weer terug gaan naar de basis, zijnde de aandelenoverdracht. Een dergelijke toepassing van artikel 19 van de btw-richtlijn is naar mijn mening niet mogelijk. Immers, dit artikel is geen keuzerecht, maar is van rechtswege van toepassing als er sprake is van de overdracht van een algemeenheid van goederen. Als er door de overdrager kosten zijn gemaakt met betrekking tot de overdracht van de aandelen is er in beginsel sprake van algemene kosten van de overdrager en zijn de kosten zodoende rechtstreeks en onmiddellijk verbonden met de algehele economische activiteiten van de overdrager. Als de kosten echter verband houden met een duidelijk afgebakend deel van de economische activiteiten van de overdrager, met welke activiteiten ze onlosmakelijk verbonden zijn, maken de kosten deel uit van de algemene kosten van dat afgebakend deel. Als binnen het afgebakend deel enkel belaste of vrijgestelde activiteiten worden verricht, dient de aftrek op basis van deze activiteiten te worden bepaald.29 Dit aftrekrecht wijkt echter af van de jurisprudentie van het EU HvJ met betrekking tot de overdracht van aandelen, waaruit volgt dat kosten die worden gemaakt ten aanzien van de verkoop van aandelen in beginsel niet aftrekbaar zijn omdat er sprake is van een vrijgesteld prestatie. Ten slotte treedt de verkrijger in de plaats van de overdrager. Hij neemt alle rechten en verplichtingen ten aanzien van de overgedragen algemeenheid over van de overdrager. Echter, de onderneming die is overgedragen middels de overdracht van de aandelen wordt gedreven door de deelneming en niet door de verkrijger. Het aftrekrecht van de verkrijger kan zodoende naar mijn mening niet afhankelijk worden gesteld van de onderneming die door de overgedragen aandelen wordt vertegenwoordigd. Het aftrekrecht wordt dan bepaald op basis van de jurisprudentie ten aanzien van de aankoop van aandelen. 29

Besluit van de staatssecretaris van Financiën (Aftrek van voorbelasting), 25 november 2011, BLKB 2011/641M.

21

Verder rijst de vraag wanneer de bovenstaande btw-gevolgen zich voordoen. Als een houdster aandelen in een deelneming houdt die een actieve onderneming drijft en de aandelen worden verkocht, dan is artikel 19 van de btw-richtlijn niet van toepassing, omdat de overdrager niet binnen de werkingssfeer van de btw valt. Maar de deelneming kwalificeert wel als een algemeenheid van goederen. Als de overdrager wel als ondernemer kwalificeert voor de btw, dient er dan te worden nagegaan of de aandelen die worden gehouden binnen de werkingssfeer van de btw vallen of kan de toepassing van artikel 19 van de btw-richtlijn altijd worden getoetst, ongeacht of de aandelen binnen of buiten de werkingssfeer van de btw vallen? En hoe zit dat met een effectenhandelaar? Zijn activiteiten zijn vrijgesteld van btw. Maar wat als enkele van de aandelen die hij houdt aandelen in actieve deelnemingen betreffen? Dient hij dan bij de verkoop van deze aandelen na te gaan of de activa en passiva van de actieve deelneming kwalificeert als een algemeenheid voor goederen? En zo ja, is dan hier ook artikel 19 van de btw-richtlijn van toepassing? En hoe zit dat dan met de inkoop? Als de aankoop van de aandelen van een deelneming kwalificeert als een algemeenheid van goederen, is dan ten aanzien van de aankoop ook artikel 19 van de btw-richtlijn van toepassing? Allemaal vragen waaruit naar mijn mening duidelijk volgt dat het EU HvJ met het benoemen van de toepassing van artikel 19 van de btw-richtlijn in AB SKF niet op de onderneming van de deelneming doelde. Dit gebied is immers nog niet uitgekristalliseerd en is ook nog niet eerder benoemd door het EU HvJ in eerder jurisprudentie.

§ 5.2

Verkoop van een meerderheids- of minderheidsdeelneming

In het geval dat een moedervennootschap een meerderheids- of minderheidsdeelneming houdt, dan wel in het geval dat een moedervennootschap wel alle aandelen van een deelneming houdt, maar slechts een deel van deze aandelen verkoopt rijst de vraag of artikel 19 van de btw-richtlijn kan worden toegepast. Om de toepassing te toetsen dient er te worden nagegaan of de activa en passiva van de deelneming kwalificeert als een algemeenheid van goederen. Aannemende dat dat het geval is, wordt er door de verkoop van een meerderheids- of minderheidsdeelneming echter slechts een deel van deze algemeenheid overgedragen. Of het deel dat wordt overgedragen een zelfstandig deel van de algemeenheid van goederen (van de onderneming) vormt is naar mijn mening niet na te gaan, omdat de aandelen een niet aanwijsbaar deel van de deelneming vertegenwoordigen. Met andere woorden, een evenredig deel in het gehele bedrijfsvermogen van de deelneming. Hier dient naar mijn mening te worden geconcludeerd dat bij de verkoop van een meerderheids- of minderheidsdeelneming artikel 19 van de btw-richtlijn niet kan worden toegepast, omdat er niet kan worden nagegaan of er sprake is van de verkoop van een zelfstandig deel van de algemeenheid van goederen.

22

Artikel 19 van de btw-richtlijn kan daarnaast naar mijn mening ook niet worden toegepast als de aandelen in een deelneming worden gehouden door meerdere aandeelhouders die tezamen de aandelen verkopen aan één verkrijger. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat er slechts sprake is van de overdracht van een algemeenheid van goederen bij kortgezegd de overdracht door één ondernemer aan één ondernemer.30 Op 2 december 2011 heeft de Hoge Raad prejudiciële vragen aan het EU HvJ gesteld inzake de verkoop van een minderheidsbelang en de toepassing van artikel 19 van de btw-richtlijn. Hierbij verwijst de Hoge Raad naar het oordeel van het EU HvJ in AB SKF. Met deze prejudiciële vragen wenst de Hoge Raad meer duidelijkheid te verkrijgen of de toepassing van artikel 19 van de btw-richtlijn bij de verkoop van een deelneming mogelijk is, en meer in het bijzonder bij de verkoop van een minderheidsdeelneming.

§ 5.3

Tussenconclusie

Ten aanzien van het aanmerken van de ‘verbonden onderneming’ als de onderneming van de deelneming wiens aandelen worden overgedragen dient naar mijn mening te worden geconcludeerd dat artikel 19 van de btw-richtlijn niet kan worden toegepast. De reden hiervoor is gelegen in het volgende: -

-

-

-

om te bepalen of er sprake is van een algemeenheid van goederen dient er door de aandelen/ deelneming heen te worden gekeken. In de btw kennen wij echter geen transparantie; als de deelneming kwalificeert als een algemeenheid van goederen, wordt er naar mijn mening niet voldaan aan het element ‘overdragen’ en het element ‘exploiteren/ voortzetten’; het toepassen van artikel 19 van de btw-richtlijn bij de overdracht van een deelneming gaat voorbij aan het feit dat dit artikel van rechtswege van toepassing is; ten slotte is het onduidelijk wanneer de ‘kijkdoos gedachte’ kan worden toegepast. Slecht bij de verkoop van een deelneming waarvan de aandelen binnen de werkingssfeer van de btw vallen of bij alle verkopen van deelnemingen waarbij de overdrager als btw ondernemer kwalificeert?

Op basis van het bovenstaande kom ik daarnaast tot de conclusie dat de toepassing van artikel 19 van de btw-richtlijn bij de verkoop van een deelneming niet in overeenstemming is met de fiscale neutraliteit. Er zal namelijk sprake zijn van een ongelijke behandeling van gelijksoortige prestaties. Bij de verkoop van een deelneming is er sprake van de verkoop van aandelen, ongeacht of de deelneming kwalificeert als een algemeenheid van goederen. De toepassing van de ‘kijkdoos gedachte’ zal er echter toe leiden dat gelijke prestaties ongelijk zullen worden behandeld afhankelijk van 30

Hoge Raad 26 februari 2010, nr. 08/02136 en Hoge Raad 5 maart 2010, nr. 08/01615.

23

de kwalificatie van de activa en passiva van de deelneming als een algemeenheid van goederen. Als er sprake is van een algemeenheid wordt de aandelenoverdracht als een niet-belastbare handeling behandeld op basis van artikel 19 van de btw-richtlijn en als er geen sprake is van een algemeenheid dan is de aandelenoverdracht een van btw vrijgestelde prestatie. Ook het aftrekrecht bij een aandelenoverdracht zal afhangen van de kwalificatie van de (onderneming van de) deelneming als een algemeenheid van goederen. Als de deelneming kwalificeert als een algemeenheid van goederen dan vindt het aftrekrecht van de overdrager plaats conform het arrest van het EU HvJ Abbey National en als er geen sprake is van een algemeenheid van goederen dan is er een aftrekrecht conform de jurisprudentie van het EU HvJ ten aanzien van de overdracht van aandelen. De conclusie dat er bij de verkoop van een deelneming niet door de deelneming heen moet worden gekeken, komt naar mijn mening ook overeen met het arrest van het EU HvJ DTZ Zadelhoff.31 In dit arrest is geoordeeld dat de (bemiddelings)dienst bij de verkoop van een vastgoedlichaam kwalificeert als een btw-vrijgestelde dienst (bemiddeling inzake aandelen) en niet als een btw-belaste dienst (bemiddeling bij vastgoed). Om tot dit oordeel te komen is bepaald dat de objectieve aard van de handeling van belang is, zijnde de verkoop van aandelen, en niet de intentie, zijnde de verkoop van het vastgoed dat middels de aandelen werd gehouden (r.o. 25). Als je dit oordeel toepast op de verkoop van een deelneming, kom je naar mijn mening tot de conclusie dat de verkoop van de deelneming dient te worden gekwalificeerd op basis van de objectieve aard van de handeling, zijnde de verkoop van aandelen, en niet op basis van de intentie, de verkoop van de onderneming van de deelneming. Dit oordeel is naar mijn mening ook in overeenstemming met de fiscale neutraliteit.

31

Hof van Justitie van 5 juli 2012, C-259/11 (DTZ Zadelhoff vof).

24

Hoofdstuk 6 Doel en strekking artikel 19 van de btwrichtlijn De faciliteit van artikel 19 van de btw-richtlijn is ingevoerd om de overdracht van (een deel van) een onderneming te vereenvoudigen én om een financieringsnadeel te voorkomen bij zowel de overdrager als de verkrijger. Maar wordt dit doel wel verwezenlijkt bij de toepassing van dit artikel ten aanzien van de overdracht van een deelneming plus? Of bij de toepassing van dit artikel bij de verkoop van een deelneming waarbij wordt uitgegaan van de ‘kijkdoos gedachte’? Deze twee vragen ga ik in dit hoofdstuk onderzoeken.

§ 6.1

“De verbonden onderneming” ziet op de onderneming van de overdrager

De toepassing van artikel 19 van de btw-richtlijn bij de overdracht van aandelen in een deelneming plus zorgt ervoor dat er geen leveringen of diensten geacht worden plaats te vinden. Zonder de toepassing van deze faciliteit zouden wel leveringen en diensten worden onderkend. De overdracht van de aandelen zou in dat geval vrijgesteld van btw plaatsvinden en de overdracht van het (contractueel overeengekomen) moeien en tegen vergoeding verrichten van diensten zou btw-belast plaatsvinden. Als er sprake is van één verkoopprijs, dan dient er een toerekening te worden gemaakt aan de verkoop van de aandelen en de dienstverlening. Een van de doelen van artikel 19 van de btw-richtlijn is het vergemakkelijken van de overgang van een onderneming. Hier rijst de vraag of een vereenvoudiging nodig is bij de overdracht van aandelen in een deelneming plus, aangezien er slechts sprake is van twee leveringen, zijnde de aandelen en het (contractueel overeengekomen) moeien en verlenen van diensten aan de deelneming. Echter, omdat bij één verkoopprijs een toerekening zou dienen te worden gemaakt, kan vereenvoudiging hier wenselijk zijn. Het andere doel van artikel 19 van de btw-richtlijn is het voorkomen van een financieringsnadeel. De verkoop van aandelen is vrijgesteld van btw en leidt zodoende niet tot een financieringsnadeel. Dit is echter anders met betrekking tot het moeien/ de dienstenverlening. Deze overdracht is belast met btw en kan tot een financieringsnadeel leiden.

§ 6.2

“De verbonden onderneming” ziet op de onderneming van de deelneming

De toepassing van artikel 19 van de btw-richtlijn bij de overdracht van een deelneming waarbij de activa en passiva van de deelneming als een algemeenheid van goederen kwalificeert, zorgt ervoor dat er geen leveringen of diensten geacht worden plaats te vinden. Zonder de toepassing van deze

25

faciliteit zou er wel een levering worden onderkend, namelijk de van btw vrijgestelde overdracht van aandelen. Het doel van artikel 19 van de btw-richtlijn om de overgang van onderneming te vergemakkelijken wordt naar mijn mening bij de overdracht van de deelneming niet verwezenlijkt. Immers, de overdracht van aandelen betreft slechts één prestatie, de aandelentransactie, die in de regel voor btwdoeleinden op zich al eenvoudig is. Ik ben het daarnaast met Van Norden32 eens dat de toepassing van artikel 19 van de btw-richtlijn bij de verkoop van een deelneming juist tot complexiteit kan leiden, omdat er door de deelneming heen dient te worden gekeken om te bepalen of artikel 19 van de btw-richtlijn überhaupt van toepassing is. De jurisprudentie met betrekking tot de kwalificatie of er sprake is van een algemeenheid van goederen zal hier van belang zijn. Het andere doel van artikel 19 van de btw-richtlijn, zijnde het voorkomen van een financieringsnadeel, wordt naar mijn mening ook niet verwezenlijkt. Immers, de overdracht van aandelen is vrijgesteld van btw zodat er geen sprake zal zijn van een financieringsnadeel. Zoals reeds eerder aangegeven is artikel 19 van de btw-richtlijn in Nederland geïmplementeerd, omdat er bij de overgang van onderneming slechts sprake is van horizontale verschuivingen. Er is geen sprake van verticale verschuivingen en zodoende is er ook geen sprake van verbruik. Een dergelijke overgang dient dan ook buiten de werkingssfeer van de btw plaats te vinden. Bij de overdracht van slechts aandelen is er geen sprake van een verticale verschuiving, maar daarnaast ook niet van een horizontale verschuiving. Immers, de persoon van de ondernemer blijft ongewijzigd, zijnde de deelneming. Hieruit maak ik op dat artikel 19 van de btw-richtlijn in Nederland niet is geïmplementeerd om van toepassing te worden geacht bij de verkoop van een deelneming.

§ 6.3

Tussenconclusie

Het doel waarmee de faciliteit van artikel 19 van de btw-richtlijn is ingevoerd in de btw-richtlijn wordt bij de overdracht van een deelneming plus naar mijn mening verwezenlijkt. Dit is echter niet het geval ten aanzien van de overdracht van een deelneming waarbij de activa en passiva als een algemeenheid van goederen kwalificeert. Daarbij komt ook nog dat de reden waarom artikel 19 van de btw-richtlijn in Nederland is geïmplementeerd, naar mijn mening niet ziet op de verkoop van aandelen zelf aangezien zich daar geen verschuivingen (horizontale en verticale) voordoen ten aanzien van de onderneming zelf dan wel de persoon die de onderneming drijft.

32

Mr. G.J. van Norden ‘Geen paradox maar een echte tegenstelling in de btw: strikter én ruimer’ WFR 2010/684

26

Hoofdstuk 7 Conclusie/ beantwoording probleemstelling In deze verhandeling heb ik de twee interpretatievormen van de in r.o. 38 van het arrest AB SKF van het EU HvJ genoemde ‘verbonden onderneming’ onderzocht. De eerste interpretatievorm houdt in dat met de ‘verbonden onderneming’ de onderneming van de aandeelhouder van de deelneming wordt bedoeld. In AB SKF was er sprake van het houden van een deelneming waarin werd gemoeid en tegen vergoeding diensten werden verleend. Dit noem ik ook wel een deelneming plus. Ten aanzien van de deelneming plus is er sprake van het bedrijfsmatig exploiteren van aandelen, oftewel de exploitatie van vermogensbestanddelen om hier duurzaam opbrengst uit te verkrijgen. Er is namelijk sprake van een noodzakelijke samenhang tussen de aandelen en de dienstverlening, welke samenhang ervoor zorgt dat er een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend. Op basis van het arrest van de Hoge Raad van 6 juni 200833 kan ten aanzien van de overdracht van de deelneming plus zodoende artikel 19 van de btw-richtlijn worden toegepast. Het is echter van belang dat de deelneming plus als geheel wordt overgedragen en dat de verkrijger de deelneming plus voortzet/ gaat exploiteren. Met andere woorden, de verkrijger dient het moeien en tegen vergoeding verrichten van diensten aan de deelneming over te nemen. Daarnaast wordt bij deze interpretatievorm ook het doel van de faciliteit van artikel 19 van de btw-richtlijn verwezenlijkt. De tweede interpretatievorm houdt in dat met de ‘verbonden onderneming’ de onderneming van de deelneming wordt bedoeld. Dit houdt in dat er sprake is van een ‘kijkdoos gedachte’. Met andere woorden, er dient door de aandelen heen te worden gekeken, waarna de activa en passiva van de deelneming dienen te worden getoetst op de kwalificatie als algemeenheid van goederen. Als er sprake is van een algemeenheid van goederen bij de deelneming dan is artikel 19 van de btw-richtlijn van toepassing op de verkoop van de aandelen. Naar mijn mening loopt de toepassing van artikel 19 van de btwrichtlijn bij de verkoop van een deelneming echter spaak op de volgende punten:  de toepassing van artikel 19 van de btw-richtlijn bij de verkoop van aandelen is niet in overeenstemming met de essentie van dit artikel: er is namelijk geen sprake van een overdracht, de onderneming werd en wordt door de deelneming gedreven en niet door de overdrager of verkrijger, en er is geen sprake van voortzetten/ exploiteren;

 33

de fiscale neutraliteit: gelijke gevallen zullen ongelijk worden behandeld. Een aandelenoverdracht van een deelneming wiens activa en passiva als

Hoge Raad 6 juni 2008, nr. 42 677.

27

een algemeenheid van goederen kwalificeert zal anders worden behandeld dan een aandelenoverdracht van een deelneming wiens activa en passiva niet als een algemeenheid van goederen kwalificeert. In dit kader zal artikel 19 van de btw-richtlijn bij aandelenoverdrachten de vorm van een keuzerecht krijgen;



de toepassing van artikel 19 van de btw-richtlijn bij de verkoop van aandelen is niet in overeenstemming met doel en strekking van dit artikel: er is geen sprake van vereenvoudiging en er is geen sprake van het voorkomen van een financieringsnadeel.

Op basis van het bovenstaande dient mijn probleemstelling als volgt te worden beantwoord: “de verkoop van een deelneming valt niet binnen de reikwijdte van artikel 19 van de btw-richtlijn en een dergelijke verruiming van artikel 19 van de btw-richtlijn zou ook niet in overeenstemming zijn met de ratio van dit artikel”. Aandelen vertegenwoordigen wel de onderneming, maar bij het houden van de aandelen in een deelneming is er geen sprake van het drijven van die onderneming.34 De kern van een aandelentransactie is juist dat de activa en passiva op hun plaats blijven en dat de overdracht niets wijzigt aan de rechten en plichten van de onderneming. De toepassing van artikel 19 van de btwrichtlijn is hier naar mijn mening dan ook niet op zijn plaats. Op 2 december 2011 heeft de Hoge Raad prejudiciële vragen aan het EU HvJ gesteld inzake de verkoop van een minderheidsbelang en de toepassing van artikel 19 van de btw-richtlijn. Het antwoord op deze prejudiciële vragen zal naar alle waarschijnlijkheid duidelijkheid geven of een dergelijke toepassing mogelijk is. Op basis van mijn onderzoek past een ‘kijkdoos’ gedachte echter niet binnen ons btw-systeem.

34

Mr. A.J. van Doesum en Mr. G.J. van Norden ‘Bedrijfsoverdrachten en omzetbelasting’, WPNR 2007 (6695)

28

Literatuurlijst Mr. Dr. H.W.M. van Kesteren ‘Verkoop van aandelen en de toepassing van artikel 31’, 1 november 1999, BTW bulletin 1999, nr. 95 Mr. A.J. van Doesum en Mr. G.J. van Norden ‘Bedrijfsoverdrachten en omzetbelasting’, 27 januari 2007, WPNR 2007 (6695) Mr. G.J. van Norden ‘Geen paradox maar een echte tegenstelling in de btw: strikter én ruimer’, 1 januari 2010, WFR 2010/684 Mr. R. Mierop en J. Bouwmeester MSc ‘AB SKF: eindelijk duidelijkheid over btw-aftrek bij verkoop van deelneming’, 1 januari 2010, WFR 2010/414 Mr. B.T.J.G. van Osch ‘Grenzen aan een algemeenheid’, 6 januari 2012, BtwBrief 2012, nr. 4 Mr. S.B. Cornielje ‘De toepassing van artikel 37d Wet OB 1968 bij de verkoop van een (minderheids)deelneming’, 22 maart 2012, WFR 2012/6946 Toelichting op het Voorstel voor een Zesde richtlijn, VN 15 september 1973, nr. 18A Nederlandse parlementaire geschiedenis van artikel 31 wet OB: kamerstukken II 1967/1968, 9324, blz. 18 Besluit van de staatssecretaris van Financiën (Heffing van omzetbelasting met betrekking tot de verkoop van aandelen), 3 augustus 2004 2011, CPP2004/1709M Besluit van de staatssecretaris van Financiën (Aftrek van voorbelasting), 25 november 2011, BLKB 2011/641M

29

Jurisprudentielijst Arresten van het Europese Hof van Justitie EU HvJ van 20 juni 1991, C-60/90 (Polysar) EU HvJ van 6 april 1995, C-4/94 (BLP) EU HvJ van 11 juli 1996, C-306/94 (Régie Dauphiniose) EU HvJ van 14 november 2000, C-142/99 (Floridienne SA/ Berginvest SA) EU HvJ van 22 februari 2001, C-408/98 (Abbey National) Conclusie van AG Jacobs van 26 september 2002, C-497/01 (Zita Modes) EU HvJ van 27 november 2003, C-497/01 Zita Modes) Conclusie van AG P. Mengozzi van 12 februari 2009, C-29/08 (AB SKF) EU HvJ van 29 oktober 2009, C-29/08 (AB SKF), V-N 2009/56.13 EU HvJ van 5 juli 2012, C-259/11 (DTZ Zadelhoff) De Hoge Raad der Nederlanden Hoge Raad van 9 september 1992, nr. 27 897 Hoge Raad van 26 augustus 1996, nr. 33 662, BNB 1999/51 Hoge Raad 14 april 1999, nr. 32 272, BNB 1999/373 Hoge Raad van 26 april 2000, nr. 35 336, FED 2000/286 met noot van H.W.M. van Kesteren Hoge Raad van 6 juni 2008, nr. 42 677 Hoge Raad 29 januari 2010, nr. 08/01847, V-N 2010/8.16 Hoge Raad 26 februari 2010, nr. 08/02136 Hoge Raad 5 maart 2010, nr. 08/01615 Hoge Raad van 2 december 2011, nr. 42 863, V-N 2011/66.21 Overige jurisprudentie Hof Den Haag van 12 maart 1980, nr. 68/1978, BNB 1981/204

30