Verkoop van een deelneming: een prestatie voor de btw?

Verkoop van een deelneming: een prestatie voor de btw?

Naam:

Kevin van Maasdam

Telefoonnummer:

06-53747772

Adres:

Anjelierstraat 31 4461 PP Goes

Universiteit:

Universiteit van Tilburg

Opleiding:

Fiscale Economie

ANR:

901176

Afstudeerdatum:

27 april 2009

Examencommissie:

Prof. dr. H.W.M. van Kesteren Mr. M.W.C. Soltysik

Inhoudsopgave

Inhoudsopgave Lijst van gebruikte afkortingen Hoofdstuk 1

–4–

Inleiding

§ 1.1

Aanleiding van het onderzoek ................................................................................. – 5 –

§ 1.2

Probleemstelling ...................................................................................................... – 5 –

§ 1.3

Verantwoording van de opzet ................................................................................. – 6 –

Hoofdstuk 2

Prestaties en aftrek van voorbelasting

§ 2.1

Inleiding ................................................................................................................... – 7 –

§ 2.2

Prestaties voor de btw ............................................................................................. – 7 –

§ 2.2.1

Algemeen ............................................................................................................ – 7 –

§ 2.2.2

Economische activiteiten ..................................................................................... – 8 –

§ 2.2.3

Exploitatie .......................................................................................................... –10–

§ 2.3

Aftrek van voorbelasting ......................................................................................... –11–

§ 2.3.1

Algemeen ............................................................................................................ –11–

§ 2.3.2

Vrijgestelde prestaties ......................................................................................... –11–

§ 2.3.3

Gemengd gebruik ................................................................................................ –12–

§ 2.3.4

Niet-economische activiteiten .............................................................................. –13–

§ 2.4

Algemeenheid van goederen .................................................................................... –14–

§ 2.4.1

Algemeen ............................................................................................................ –14–

§ 2.4.2

Aftrek van voorbelasting ..................................................................................... –15–

§ 2.5

Conclusie .................................................................................................................. –16–

Hoofdstuk 3

Aandelen: prestaties voor de btw

§ 3.1

Inleiding ................................................................................................................... –17–

§ 3.2

Verwerven en houden van aandelen ....................................................................... –17–

§ 3.2.1

Zuivere houdstermaatschappij ............................................................................. –17–

§ 3.2.2

Moeiende houdstermaatschappij .......................................................................... –20–

§ 3.2.3

Verlengstukgedachte ........................................................................................... –22–

§ 3.3

Verkoop van aandelen ............................................................................................. –23–

§ 3.3.1

Basis van het HvJ EG .......................................................................................... –23–

§ 3.3.2

Uitwerking van de Hoge Raad ............................................................................. –27–

-2-

Inhoudsopgave § 3.3.3

Discussie in de literatuur ..................................................................................... –29–

§ 3.3.4

Conclusie van A-G Mengozzi .............................................................................. –32–

§ 3.4

Conclusie .................................................................................................................. –33–

Hoofdstuk 4

Aandelen: aftrek van voorbelasting

§ 4.1

Inleiding ................................................................................................................... –35–

§ 4.2

Verwerven en houden van aandelen ....................................................................... –35–

§ 4.2.1

Geen recht op aftrek van voorbelasting ................................................................ –35–

§ 4.2.2

Wel recht op aftrek van voorbelasting ................................................................. –36–

§ 4.3

Verkoop van aandelen ............................................................................................. –38–

§ 4.3.1

Verkoop is geen prestatie .................................................................................... –38–

§ 4.3.2

Verkoop is wel een prestatie ................................................................................ –39–

§ 4.3.3

Conclusie van A-G Mengozzi .............................................................................. –41–

§ 4.4

Conclusie .................................................................................................................. –42–

Hoofdstuk 5

Aandelen: algemeenheid van goederen en/of diensten

§ 5.1

Inleiding ................................................................................................................... –44–

§ 5.2

Goederen en/of diensten .......................................................................................... –44–

§ 5.2.1

Overdracht van goederen ..................................................................................... –44–

§ 5.2.2

Overdracht van diensten ...................................................................................... –46–

§ 5.2.3


§ 5.3

Conclusie .................................................................................................................. –48–

Hoofdstuk 6

Slotbeschouwing

§ 6.1

Inleiding ................................................................................................................... –50–

§ 6.2

Beantwoording van de probleemstelling ................................................................. –50–

§ 6.2.1

Prestatie voor de btw ........................................................................................... –50–

§ 6.2.2


§ 6.2.3

Conclusie ............................................................................................................ –52–

§ 6.3

Nawoord .................................................................................................................. –52–

Literatuurlijst

–53–

Jurisprudentieregister & Gepubliceerd beleid

–56–

Bijlagen

–58–

-3-

Lijst van gebruikte afkortingen

Lijst van gebruikte afkortingen A-G

Advocaat Generaal

art.

artikel(en)

BNB

Beslissingen in belastingzaken / Nederlandse Belastingrechtspraak

btw

belasting over de toegevoegde waarde

Btw-richtlijn

Richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006, betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde, PbEU 2006, nr. L 347

e.v.

en volgende

EG

Europese Gemeenschappen

FED

Fiscaal Weekblad FED

HvJ EG

Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen

HR

Hoge Raad der Nederlanden

Jur.

Jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen

LJN

Landelijk Jurisprudentie Nummer

MBB

Maandblad Belasting Beschouwingen

NJ

Nederlandse Jurisprudentie

nr.

nummer

NTFR

Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht

p.

pagina

PbEG

Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen

PbEU

Publicatieblad van de Europese Unie

r.o.

rechtsoverweging

TC

Tariefcommissie

Uitv.besch.

Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968

vgl.

vergelijk

V-N

Vakstudie Nieuws

Wet OB

Wet op de omzetbelasting 1968

WFR

Weekblad Fiscaal Recht

Zesde richtlijn

Richtlijn 77/388/EEG van de Raad van 17 mei 1977, betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der lidstaten inzake omzetbelasting – Gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde: uniforme grondslag, PbEG 1977, nr. L 145

-4-

Hoofdstuk 1

Hoofdstuk 1

Inleiding

Inleiding

§ 1.1 Aanleiding van het onderzoek In het derde collegejaar aan de Universiteit van Tilburg kwam ik voor het eerst in aanraking met de omzetbelasting. Het vak Omzetbelasting, gegeven door de heer Van Kesteren, sprak me gelijk meer aan dan andere vakken die ik had gevolgd tijdens de studie Fiscale Economie. Dit resulteerde erin dat ik in het vierde jaar tevens koos voor het keuzevak Capita Selecta Omzetbelasting en per 1 februari 2008 als werkstudent aan de slag ging op de Indirect Tax afdeling van Ernst & Young Belastingadviseurs te Rotterdam.

Een van mijn eerste opdrachten als werkstudent was uitzoeken wat de huidige stand van zaken was van de btw-behandeling van holdingen. Dit bleek meer werk te zijn dan ik had verwacht. Het aantal arresten van het HvJ EG over holdingen bleek talrijk te zijn, maar ook onze eigen Hoge Raad speelde hierin een belangrijke rol. Ondanks dat het een groot karwei was, had ik wel degelijk plezier in het doorlezen en het interpreteren van de grote hoeveelheid jurisprudentie. Mijn interesse in de holdingproblematiek was gewekt en uiteindelijk heb ik besloten om mijn masterthesis te schrijven over (een aspect van) deze problematiek.

§ 1.2 Probleemstelling Sinds het afronden van mijn eerste opdracht als werkstudent heeft de ontwikkeling op het terrein van holdingen niet stilgestaan en heeft het HvJ EG onder andere uitspraak gedaan in de Securenta-zaak1. Tevens heeft de Regeringsrätten (Zweden) nieuwe prejudiciële vragen gesteld aan het HvJ EG in de AB SKF-zaak2 over de btw-behandeling van de verkoop van een deelneming en de aftrek van btw op kosten die hier rechtstreeks mee samenhangen. Het leuke aan deze laatste zaak is dat de Hoge Raad in 2003 en 2004 vrijwel dezelfde vraag heeft beantwoord zonder vragen te stellen aan het HvJ EG.3 Of het HvJ EG op dezelfde manier zal oordelen als de Hoge Raad heeft gedaan, is nog maar de vraag. Mijn masterthesis zal ik laten aansluiten bij de AB SKF-zaak en mijn probleemstelling is tweedelig:

Is de verkoop van een deelneming een (belaste) prestatie voor de btw? Bestaat recht op aftrek van de btw op kosten die (rechtstreeks) betrekking hebben op de verkoop?

1

HvJ EG 13 maart 2008, zaak C-437/06 (Securenta), V-N 2008/14.20. Zaak C-29/08 (AB SKF), PbEU 2008, nr. C 079/37. 3 HR 14 maart 2003, nr. 38.253, BNB 2003/197 en HR 9 juli 2004, nr. 38.026, BNB 2004/363. 2

-5-

Hoofdstuk 1

Inleiding

§ 1.3 Verantwoording van de opzet Voordat ik in ga op handelingen met aandelen, behandel ik in het tweede hoofdstuk eerst de theoretische basis van de btw voorzover dit van belang is voor de probleemstelling. Ik ga achtereenvolgens in op het kwalificeren van een handeling als een prestatie voor de btw, het systeem van aftrek van voorbelasting en de overgang van een algemeenheid van goederen.

In het derde hoofdstuk ga ik voor het eerst in op handelingen met aandelen en zet ik uiteen wanneer deze handelingen binnen het btw-stelsel vallen. Ik behandel eerst het verwerven en houden van aandelen om vervolgens af te sluiten met de verkoop van aandelen en zodoende in te gaan op het eerste gedeelte van de probleemstelling. Hierdoor werk ik van de input- naar de outputkant en volg ik tevens (gedeeltelijk) de tijdlijn van de jurisprudentie van het HvJ EG over handelingen met aandelen, aangezien deze jurisprudentie ook eerst ging over het verwerven en houden van aandelen.

Het vierde hoofdstuk gaat over het recht op aftrek van voorbelasting bij handelingen met aandelen. Hier zet ik uiteen wanneer de voorbelasting op, ten behoeve van handelingen met aandelen, ingekochte diensten voor aftrek in aanmerking komt. Ik hanteer in dit hoofdstuk dezelfde indeling als in het derde hoofdstuk en ga dus eerst in op het recht op aftrek van voorbelasting bij het verwerven en houden van aandelen om vervolgens het recht op aftrek van voorbelasting bij de verkoop van aandelen te behandelen en zodoende in te gaan op het tweede gedeelte van de probleemstelling.

In het vijfde hoofdstuk ga ik in op de mogelijkheid om aandelen tot een algemeenheid van goederen en/of diensten te rekenen. Hierbij ga ik eerst in op de vraag of het sowieso mogelijk is om aandelen hiertoe te rekenen om vervolgens in te gaan op de gevolgen voor het recht op aftrek van voorbelasting.

Het zesde en laatste hoofdstuk gebruik ik om een antwoord te formuleren op de tweedelige probleemstelling.

-6-

Hoofdstuk 2

Hoofdstuk 2



§ 2.1 Inleiding Voor de beantwoording van de tweedelige probleemstelling vind ik het van belang om, voordat ik de uitgebreide jurisprudentie behandel, de theoretische basis van de problematiek duidelijk voor ogen te hebben. In dit hoofdstuk ga ik daarom onder andere in op de voorwaarden voor het aanmerken van een activiteit als een prestatie voor de btw en het principe van aftrek van voorbelasting. Hierbij beperk ik me zoveel mogelijk tot de bepalingen die van belang zijn voor de probleemstelling.

§ 2.2 Prestaties voor de btw § 2.2.1 Algemeen De omzetbelasting wordt geheven volgens het stelsel van belasting over de toegevoegde waarde en is in beginsel een algemene verbruiksbelasting. 4 De belasting moet drukken bij degene die goederen en diensten voor consumptieve doeleinden gebruikt. In haar vormgeving is de btw echter ook een overdrachtsbelasting of verkeersbelasting doordat de verschillende transacties in de productieketen worden belast.5 Volgens art. 2 lid 1 van de Btw-richtlijn worden de leveringen van goederen en de diensten in de heffing betrokken indien ze door een als zodanig handelende belastingplichtige onder bezwarende titel worden verricht.6 De bezwarende titel houdt in dat een rechtsbetrekking dient te bestaan waarbij over en weer prestaties worden uitgewisseld en een ontvangen vergoeding de tegenwaarde vormt voor een prestatie. De door voorbijgangers vrijwillig en willekeurig gegeven bedragen aan een orgeldraaier die ongevraagd muziek ten gehore brengt op de openbare weg, worden hierdoor bijvoorbeeld niet in de heffing betrokken. 7

In art. 9 lid 1 van de Btw-richtlijn wordt de belastingplichtige omschreven als iemand die, op ongeacht welke plaats, zelfstandig een economische activiteit verricht, ongeacht het oogmerk of het resultaat van die activiteit. De Wet OB gebruikt niet het woord ‘belastingplichtige’, maar het woord ‘ondernemer’. Een ondernemer is volgens art. 7 lid 1 van de Wet OB ‘ieder die een bedrijf zelfstandig 4

Art. 1 lid 2 van de Btw-richtlijn luidt: ‘Het gemeenschappelijke BTW-stelsel berust op het beginsel dat op goederen en diensten een algemene verbruiksbelasting wordt geheven die strikt evenredig is aan de prijs van de goederen en diensten, zulks ongeacht het aantal handelingen dat tijdens het productie- en distributieproces vóór de fase van heffing plaatsvond.’ 5 HvJ EG 8 juli 1986, zaak 73/85 (Kerrutt), Jur. 1986, p. 2219. Zie bijvoorbeeld ook K.M. Braun, Aftrek van voorbelasting in de BTW, Deventer: Kluwer 2002, p. 43. 6 Naast leveringen en diensten bestaan nog twee belastbare feiten voor de omzetbelasting, namelijk intracommunautaire verwervingen en invoer van goederen. Voor dit onderzoek zijn deze handelingen echter niet van belang en deze zullen dan ook niet verder worden behandeld. 7 HvJ EG 3 maart 1994, zaak C-16/93 (Tolsma), FED 1994/348.

-7-

Hoofdstuk 2


uitoefent’. Ondanks de verschillende benaming en definitie moet ervan worden uitgegaan dat deze begrippen dezelfde betekenis hebben. De Hoge Raad heeft zich hier expliciet over uitgesproken. 8

In de omschrijving van de belastingplichtige zijn drie cumulatieve criteria te onderscheiden, namelijk ‘ieder’, ‘zelfstandig’ en ‘economische activiteit’. Het begrip ‘ieder’ omvat niet alleen natuurlijke personen en rechtspersonen, maar ook andere figuren zoals maatschappen 9, vennootschappen onder firma10 en verenigingen11. Het zelfstandigheidvereiste houdt onder andere in dat geen sprake mag zijn van ondergeschiktheid zoals in een dienstbetrekking. 12 Voor het vervolg van dit onderzoek is vooral de economische activiteit van belang en de overige twee criteria zullen daarom niet verder worden behandeld.

De belastingplichtige is in beginsel belasting verschuldigd naar het voor de goederen en diensten vastgestelde tarief over de door hem in rekening gebrachte prijs. Op deze belasting brengt hij in mindering de omzetbelasting welke door andere belastingplichtigen aan hem in rekening is gebracht (de zogenaamde voorbelasting), voor zover de ingekochte goederen en diensten door hem worden gebruikt voor belaste handelingen. Hierdoor moet elke belastingplichtige enkel belasting voldoen over de door hem bij de productie en distributie van goederen en diensten toegevoegde waarde.

Voorbeeld Stel een belastingplichtige verkoopt een goed voor €1.000 plus €190 aan btw (19%). Hij heeft dit goed ingekocht voor €800 plus €152 aan btw. Hierdoor moet hij uiteindelijk €38 (€190 minus €152) aan btw voldoen aan de fiscus. Dit is tevens gelijk aan 19% over de toegevoegde waarde van €200 (€1.000 minus €800).

§ 2.2.2 Economische activiteiten Om als belastingplichtige te kunnen worden aangemerkt, dient men een economische activiteit te verrichten. Volgens art. 9 lid 1 van de Btw-richtlijn worden als economische activiteit beschouwd alle werkzaamheden van een fabrikant, handelaar of dienstverrichter, met inbegrip van de winning van delfstoffen, de landbouw en de uitoefening van vrije of daarmee gelijkgestelde beroepen. In het bijzonder wordt de exploitatie van een lichamelijke of onlichamelijke zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen als een economische activiteit beschouwd.

8

HR 2 mei 1984, nr. 22.153, BNB 1984/295. TC 29 september 1953, nr. 7134 O, BNB 1953/347. 10 TC 12 januari 1970, nr. 10 174 O, BNB 1970/103. 11 TC 17 oktober 1960, nr. 9195 O, BNB 1961/52. 12 Art. 10 van de Btw-richtlijn. 9

-8-

Hoofdstuk 2


De btw heeft als doel zoveel mogelijk consumptieve uitgaven te treffen en de heffing moet tevens zo neutraal mogelijk verlopen. 13 Dit betekent dat elke belastingplichtige in beginsel enkel belasting moet voldoen over de door hem toegevoegde waarde. Een ruime invulling van het begrip belastingplichtige (en dus economische activiteit) is daarom van groot belang. Volgens het HvJ EG blijkt uit de definities in de richtlijnen ‘(…) dat het begrip economische activiteiten een ruime werkingsfeer heeft, waar hiermee alle dienstverrichtingen van de vrije beroepen worden bedoeld, alsook dat het een objectief karakter heeft, in die zin dat de activiteit op zichzelf wordt beschouwd, onafhankelijk van het oogmerk of het resultaat van de activiteit’ 14. Een goed voorbeeld van een ruime uitleg is de Rompelman-zaak15 waarin voorbereidende handelingen voor een latere exploitatie van een onroerende zaak als een economische activiteit werd aangemerkt. Ondanks dat de btw op kosten van voorbereidende handelingen later bij de werkelijke exploitatie mogelijk aftrek aftrekbaar zou zijn, levert dit een financieringsnadeel op ten opzichte van belastingplichtigen die de btw wel direct in aftrek zouden kunnen brengen. Het neutraliteitsbeginsel verzet zich tegen een dergelijk onderscheid. Wel moet de (toekomstig) belastingplichtige met objectieve feiten en omstandigheden kunnen aantonen dat de kosten worden gemaakt ten behoeve van toekomstige zakelijke doeleinden.

Overigens kan ook na de feitelijke beëindiging van de economische activiteit nog sprake zijn van een handelen door een belastingplichtige als zodanig. Dit bleek in de Fini H-zaak16 waarin aftrek van voorbelasting ook na het beëindigen van de activiteiten nog mogelijk was, mits een rechtstreekse en onmiddellijke samenhang bestond tussen de doorlopende contractuele verplichtingen en de, inmiddels beëindigde, economische activiteit.

Aan de andere kant vormen de doelstellingen van de btw tevens een beperking van het begrip economische activiteit. Een goed voorbeeld van de beperkende werking is de Hong-Kong Tradezaak17 waarin de vraag werd gesteld of iemand die enkel prestaties om niet verricht als een belastingplichtige kan worden aangemerkt. Het doel om te komen tot een neutrale mededinging berust volgens het HvJ EG op het beginsel dat van goederen en diensten een algemene verbruiksbelasting wordt geheven welke strikt evenredig is aan de prijs van goederen en diensten, zulks ongeacht het aantal transacties welke tijdens het productie- en distributieproces voor de fase van heffing plaatsvonden. Dit beginsel komt ook duidelijk naar voren in art. 2 lid 1 van de Btw-richtlijn, waarin

13

Zie voor een uitgebreide analyse van het neutraliteitsbegrip in de btw A. van Dongen, De harmonisatie van de BTW, Amersfoort: SDU 2007, p. 284. 14 HvJ EG 26 maart 1987, zaak 235/85 (Commissie/Nederland), FED 1987/341, r.o. 8. 15 HvJ EG 14 februari 1985, zaak 268/83 (Rompelman), BNB 1985/315. 16 HvJ EG 3 maart 2005, zaak C-32/03 (Fini H), V-N 2005/15.8. 17 HvJ EG 1 april 1982, zaak 89/81 (Hong-Kong Trade), BNB 1982/311.

-9-

Hoofdstuk 2


een bezwarende titel een vereiste is om tot een belaste handeling te komen. Iemand die uitsluitend presteert zonder daarvoor een vergoeding te vragen (uitsluitend presteert om niet), verricht volgens het HvJ EG dan ook geen economische activiteit. 18

Het begrip economische activiteit wordt ook op andere manieren dan via de doelstellingen van de btw beperkt. Illegale transacties zoals de levering van verdovende middelen19 en de invoer van vals geld 20 vallen ook buiten de werking van de btw. In de gevallen echter waar concurrentie tussen de legale en illegale sector mogelijk is, zoals op het gebied van kansspelen, verzet het beginsel van de fiscale neutraliteit zich tegen een verschillende behandeling van die activiteiten. 21 Dit gaat zelfs zo ver dat een vrijstelling voor kansspelen ook van toepassing is op de illegale kansspelen. 22

§ 2.2.3 Exploitatie In art. 9 lid 1 van de Btw-richtlijn wordt de exploitatie van een lichamelijke of onlichamelijke zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen in het bijzonder als economische activiteit aangemerkt. In de literatuur heeft men zich lange tijd afgevraagd of het hier gaat om een uitbreiding van het begrip economische activiteiten of dat het enkel een specifiek voorbeeld is. De huidige consensus lijkt dat het slechts om een specifiek voorbeeld gaat en dat de exploitant van een vermogensbestanddeel niet anders zou moeten worden behandeld dan iedere andere ondernemer. 23

Normaal wordt met exploitatie het verrichten van een (doorlopende) dienst bedoeld, zoals verhuur of het verlenen van een ander soort gebruiksrecht. Het HvJ EG oordeelde echter in de Van Tiem-zaak24 dat ook een particulier die voor een bepaalde periode een zakelijk recht verleende tegen een periodieke vergoeding, ondernemer was. Dit ondanks het feit dat in Nederland het vestigen van een zakelijk recht voor de btw een levering kan zijn in plaats van een doorlopende dienst.25 De particulier zou dan slechts een incidentele prestatie hebben verricht, met als gevolg dat hij in Nederland niet als belastingplichtige voor de btw zou worden aangemerkt.26 Aangezien de term belastingplichtige een uniform begrip is en een zogenaamde ‘kan-bepaling’ hier geen verandering in kan brengen, was

18

Overigens was Simons het met deze uitspraak (destijds) volledig oneens. Zie A.L.C. Simons, ‘Terug naar de basis van de BTW: het maatschappelijk verkeer!’, WFR 1994, p. 5-15. 19 HvJ EG 5 juli 1988, zaak 289/86 (Happy Family), FED 1988/496. 20 HvJ EG 6 december 1990, zaak C-343/89 (Witzemann), FED 1991/354. 21 HvJ EG 11 juni 1998, zaak C-283/95 (Fischer), V-N 1998/39.43. 22 HvJ EG 17 februari 2005, zaak C-453/02 (Linneweber & Akritidis), FED 2005/55. 23 Zie bijvoorbeeld B.G. van Zadelhoff, Belastingplichtige in de BTW, Deventer: Kluwer 2008, p. 12-13 en M.E. van Hilten & H.W.M. van Kesteren, Omzetbelasting, Deventer: Kluwer 2007, p. 63. 24 HvJ EG 4 december 1990, zaak C-186/89 (Van Tiem), BNB 1991/352. 25 Nederland heeft in art. 3 lid 2 van de Wet OB gebruik gemaakt van de regeling in art. 15 lid 2 van de Btwrichtlijn om bepaalde rechten ten aanzien van onroerend goed als goederen te beschouwen. 26 Nederland heeft geen gebruik gemaakt van de regeling in art. 12 van de Btw-richtlijn, waardoor in Nederland het verrichten van incidentele prestaties geen status van belastingplichtige met zich meebrengt (uitgezonderd het leveren van een nieuw vervoermiddel uit art. 7 lid 6 van de Wet OB).

- 10 -

Hoofdstuk 2


volgens het HvJ EG ook hier sprake van het verrichten van een economische activiteit en werd de particulier aangemerkt als belastingplichtige voor de btw.

Hoe lang de periode dan zou moeten zijn om bijvoorbeeld verhuur niet als een incidentele prestatie aan te merken27, liet het HvJ EG aan de nationale rechter over om te bepalen aan de hand van het geheel van omstandigheden van het concrete geval. Wel oordeelde het HvJ EG in de Renate Enklerzaak28 dat de verhuur van een lichamelijke zaak een exploitatie is die als economische activiteit kan worden aangemerkt, indien de verhuur gericht is op het duurzaam verkrijgen van opbrengsten. Opmerkelijk is hier dat de duurzaamheid wordt gekoppeld aan het verkrijgen van een opbrengst en niet zozeer, zoals bij andere handelingen, aan het verrichten van een prestatie. 29

§ 2.3 Aftrek van voorbelasting § 2.3.1 Algemeen Art. 168 van de Btw-richtlijn regelt dat een belastingplichtige de voorbelasting op de aan hem verrichte leveringen en verleende diensten weer in aftrek mag brengen. Dit mag voor zover de goederen en diensten worden gebruikt voor de belaste handelingen van de belastingplichtige. Hierdoor moet de belastingplichtige enkel belasting voldoen over de door hem bij de productie en distributie van goederen en diensten toegevoegde waarde. De uiteindelijke belastingdruk ligt bij degene die de aan hem in rekening gebrachte belasting niet in aftrek kan brengen (in beginsel is dit de consument).

Er bestaan echter verschillende uitzonderingen op de regel dat belastingplichtigen de voorbelasting (geheel en onmiddellijk) in aftrek kunnen brengen. De grootste uitzondering hierop wordt veroorzaakt door de verschillende van btw vrijgestelde prestaties. De voorbelasting die kan worden toegerekend aan deze prestaties komt niet voor aftrek in aanmerking. Hieronder behandel ik (de gevolgen van) deze uitzonderingen, voor zover dit relevant is voor de probleemstelling.

§ 2.3.2 Vrijgestelde prestaties Een vrijstelling voor de btw heeft effect op zowel de heffing van belasting als op het recht op aftrek van voorbelasting. Immers, aan de ene kant is geen belasting verschuldigd en aan de andere kant is aftrek van de voorbelasting die kan worden toegerekend aan de vrijgestelde prestatie in beginsel niet mogelijk. Doordat geen aftrek mogelijk is, blijft de btw drukken bij degene die een vrijgestelde 27

Denk hierbij aan een pand dat slechts voor een dag wordt verhuurd. Is dit een economische activiteit of niet? HvJ EG 26 september 1996, zaak C-230/94 (Renate Enkler), V-N 1997/653. 29 Een koppeling met de duurzaamheid van de prestatie in plaats van de duurzaamheid van de opbrengst had meer voor de hand gelegen. Zie ook M.E. van Hilten, Bancaire en financiële prestaties in de Europese BTW, Deventer: Kluwer 1992, p. 188. 28

- 11 -

Hoofdstuk 2


prestatie verricht in plaats van bij de eindgebruiker. Dit levert verstoringen op, zoals cumulatie van belasting indien de afnemer zelf belaste prestaties verricht. De leverancier zal de niet aftrekbare btw namelijk als kostenpost doorberekenen in de prijs, waarna de afnemer over de kosten en de door hem toegevoegde waarde samen weer btw in rekening zal brengen aan zijn afnemer. 30 Door deze verstorende werking moeten vrijstellingen beperkt worden uitgelegd. 31

De reden dat ondanks deze verstorende werking toch vrijstellingen bestaan, is vaak maatschappelijk van aard. In art. 131 tot en met 137 van de Btw-richtlijn zijn de verschillende vrijstellingen vermeld. Er zijn bijvoorbeeld vrijstellingen voor medische diensten, activiteiten van sportorganisaties en het onderwijs.32 Maar ook voor financiële prestaties zoals het verstrekken van leningen, verlenen van kredieten en handelingen inzake aandelen bestaan vrijstellingen. 33

Ondanks dat in principe geen recht op aftrek van voorbelasting bestaat voor de btw op kosten die kunnen worden toegerekend aan vrijgestelde prestaties, bestaan ook hier weer uitzonderingen op. Wanneer een belastingplichtige bijvoorbeeld financiële handelingen of handelingen terzake van verzekering en herverzekering verricht ten behoeve van afnemers die buiten de Europese Gemeenschap zijn gevestigd, is de voorbelasting die hier op drukt wel aftrekbaar volgens art. 169 aanhef en onderdeel c van de Btw-richtlijn. 34

Andere vrijstellingen met behoud van het recht op aftrek van voorbelasting zijn bijvoorbeeld de vrijstellingen voor intracommunautaire leveringen en voor de uitvoer naar derde landen. 35 Art. 169 aanhef en onderdeel b van de Btw-richtlijn regelt vervolgens het recht op aftrek van voorbelasting. In Nederland vallen deze handelingen onder het nultarief in plaats van onder een vrijstelling. 36

§ 2.3.3 Gemengd gebruik Voorbelasting die uitsluitend toerekenbaar is aan belaste prestaties van de belastingplichtige is volledig aftrekbaar. Het omgekeerde geldt in beginsel voor voorbelasting die uitsluitend toerekenbaar is aan vrijgestelde prestaties van de belastingplichtige. Hiervoor bestaat geen recht op aftrek van voorbelasting (enkele uitzonderingen daargelaten). Een belastingplichtige kan echter ook

30

Zie ook M.E. van Hilten, ‘Neutraliteit anno nu’, WFR 1995, p. 1579-1584. HvJ EG 15 juni 1989, zaak 348/87 (SUFA), FED 1989/559, r.o. 13. 32 Art. 132 lid 1 onderdelen c, m en i en j van de Btw-richtlijn. 33 Art. 135 lid 1 onderdeel a tot en met g van de Btw-richtlijn. 34 Het gaat hier om de prestaties zoals genoemd in art. 135 lid 1 onderdeel a tot en met f van de Btw-richtlijn. De Wet OB rekent hier overigens ook het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen toe in tegenstelling tot de Btw-richtlijn. 35 Art. 138 en 146 van de Btw-richtlijn. 36 Art. 9 lid 2 onderdeel b van de Wet OB. 31

- 12 -

Hoofdstuk 2


voorbelasting in rekening gebracht hebben gekregen die niet uitsluitend toerekenbaar is aan een belaste of vrijgestelde prestatie.

Wanneer deze voorbelasting drukt op goederen en diensten die mede worden gebruikt voor de belaste handelingen van de belastingplichtige, moet de voorbelasting worden gesplitst in een deel dat aftrekbaar is en een deel dat hier niet voor in aanmerking komt. De aftrekbare voorbelasting moet het gedeelte zijn dat evenredig is aan de door de belastingplichtige verrichte prestaties waarvoor recht op aftrek bestaat. Dit evenredige gedeelte wordt in beginsel berekend aan de hand van een breuk (de prorata).37 De teller van de breuk wordt gevormd door het totaal van de vergoedingen voor belaste prestaties en de noemer bestaat uit het totaal van de vergoedingen voor belaste en vrijgestelde prestaties. Nederland heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om een zogenaamde ‘deel prorata’ in te voeren, waarmee een belastingplichtige een pro-rata per sector van zijn bedrijfsuitoefening zou kunnen/moeten hanteren. 38

Een andere uitzondering voor wat betreft het berekenen van de pro-rata staat de belastingplichtige toe om bepaalde bedragen buiten beschouwing te laten. 39 Het gaat hier onder andere om de vergoedingen die worden verkregen bij het afstoten van bedrijfsmiddelen, bijkomstige handelingen terzake van onroerende zaken en bijkomstige financiële prestaties. 40 Overigens is omvang van de vergoedingen volgens het HvJ EG niet beslissend voor het bepalen of de handelingen bijkomstig zijn, maar speelt deze wel een rol.41

§ 2.3.4 Niet-economische activiteiten Degene die enkel niet-economische activiteiten verricht is geen belastingplichtige voor de btw en kan zijn voorbelasting niet in aftrek brengen. Dit is bijvoorbeeld het geval als iemand uitsluitend presteert zonder daarvoor een vergoeding te vragen (presteert om niet). 42 Als iemand echter zowel economische als niet-economische activiteiten verricht, wordt het lastiger om het recht op aftrek van voorbelasting te bepalen. Zo besliste de Hoge Raad dat niet-economische activiteiten die niet verweven zijn met economische activiteiten volledig op zichzelf staan als ware het van elkaar afzonderlijke sferen. 43 Bovendien kunnen niet-economische activiteiten en economische activiteiten die niet zodanig van

37

Art. 173 e.v. van de Btw-richtlijn. Art. 173 lid 2 van de Btw-richtlijn. 39 Art. 174 lid 2 van de Btw-richtlijn. 40 De Wet OB gaat in art. 14 van de Uitv.besch. minder ver dan de Btw-richtlijn en spreekt niet over de bijkomstige handelingen. 41 HvJ EG 29 april 2004, zaak C-77/01 (EDM), BNB 2004/285, r.o. 78. 42 HvJ EG 1 april 1982, zaak 89/81 (Hong-Kong Trade), BNB 1982/311, r.o.13. 43 HR 30 augustus 1996, nr. 31.009, FED 1996/801. 38

- 13 -

Hoofdstuk 2


elkaar afhankelijk zijn, niet als een geheel worden beschouwd. 44 Aftrek van voorbelasting die drukt op de goederen en diensten gebruikt voor niet-economische activiteiten is dan niet mogelijk. 45

Van Hilten en Van Kesteren menen dat voor het bepalen van het recht op aftrek van de voorbelasting die aan de gratis verrichte prestaties is toe te rekenen, de motieven die aan deze prestaties ten grondslag liggen van primair belang zijn.46 Zij denken bijvoorbeeld aan een bakker die het kind van zijn klant een stukje koek geeft en hiermee hoopt dat de klant vaker zal terugkomen. De ingekochte goederen en diensten die hiervoor zijn gebruikt, zijn in directe zin toe te rekenen aan de gratis prestatie (het geven van een stukje koek), maar zijn feitelijk toch ‘dienstbaar’ aan de prestaties tegen vergoeding (het verkopen van koeken). Aftrek van voorbelasting zou dan mogelijk moeten zijn. Mede gezien de uitspraak van het HvJ EG in de Midland Bank-zaak47 deel ik deze opvatting. Het HvJ EG oordeelde dat de voorbelasting op goederen en diensten aftrekbaar is wanneer die goederen en diensten een rechtstreekse en onmiddellijke samenhang vertonen met de in een later stadium verrichte handelingen die recht geven op aftrek. De voorbelasting die drukt op goederen en diensten die zijn gebruikt voor niet-economische activiteiten, kan dus aftrekbaar zijn als de niet-economische activiteiten dienstbaar zijn aan de economische activiteiten.

Aftrek van voorbelasting is echter niet mogelijk als de niet-economische activiteiten dienstbaar zijn aan de vrijgestelde economische activiteiten van de belastingplichtige. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer banken aan zakenrelaties gratis pennen verstrekken. 48 De niet-economische activiteit (het gratis verstrekken van pennen) is dienstbaar aan de vrijgestelde economische activiteit (de bancaire prestaties), waardoor aftrek van de voorbelasting op de pennen niet mogelijk is.

§ 2.4 Algemeenheid van goederen § 2.4.1 Algemeen Op grond van art. 19 en 29 van de Btw-richtlijn hebben de lidstaten de mogelijkheid om de overgang van (een gedeelte van) een algemeenheid van goederen en/of diensten niet als prestatie aan te merken en te bepalen dat degene op wie de goederen of diensten overgaan in de plaats treedt van de

44

HR 15 december 1999, nr. 34.958, FED 2000/87. Zie over deze problematiek ook W.A.P. Nieuwenhuizen, ‘Ondernemer in de omzetbelasting: een beetje zwanger is mogelijk!’, WFR 1993, p. 1772-1779 en M.E. van Hilten, ‘Gedachten over de grenzen van de belastingplicht in de omzetbelasting’, WFR 1994, p. 15-26. 46 M.E. van Hilten & H.W.M. van Kesteren, Omzetbelasting, Deventer: Kluwer 2007, p. 322. Zie in dit kader ook J.B.O. Bijl & H.W.M. van Kesteren, ‘Aftrek en handelingen die buiten het bereik van de btw blijven’, WFR 2006, p. 1379-1388. 47 HvJ EG 8 juni 2000, zaak C-98/98 (Midland Bank), BNB 2001/118. 48 HR 17 februari 1988, nr. 24.092, BNB 1988/146 en HR 13 januari 1993, nr. 28.505, V-N 1993/1445. 45

- 14 -

Hoofdstuk 2


overdrager.49 Hierdoor hoeft er geen btw berekend te worden over de waarde van hetgeen wordt overgedragen. Het HvJ EG stelt in de Zita Modes-zaak50 vast dat het doel van de regeling in art. 19 en 29 van de Btw-richtlijn is om overdrachten van (delen van) ondernemingen te vereenvoudigen en een financieringsnadeel als gevolg van de overdracht te voorkomen. Onder het begrip ‘overgang van een algemeenheid van goederen’ valt volgens het HvJ EG de overdracht van een handelszaak of van een autonoom bedrijfsonderdeel met lichamelijke en eventueel ook onlichamelijke zaken, welke tezamen een (deel van een) onderneming vormen waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend. De verkoop van een voorraad producten valt hier dus bijvoorbeeld niet onder.

Om van deze faciliteit gebruik te maken moet de verkrijger de bedoeling hebben om de handelszaak of het overgedragen bedrijfsonderdeel te exploiteren. Bovendien mag de verkrijger niet de bedoeling hebben om de verkregen algemeenheid onmiddellijk te vereffenen. Het is overigens niet vereist dat de verkrijger dezelfde economische activiteit gaat ontplooien als de overdrager.

§ 2.4.2 Aftrek van voorbelasting Doordat de overgang van (een gedeelte van) een algemeenheid van goederen en/of diensten geen prestatie is voor de btw, zou dit problemen kunnen opleveren voor het recht op aftrek van de btw op kosten die gemaakt zijn met het oog op de overdracht. Aftrek van voorbelasting is immers enkel mogelijk voor zover de goederen en diensten worden gebruikt voor belaste handelingen van de belastingplichtige. In de Abbey National-zaak51 heeft het HvJ EG beslist dat de uitgaven van de overdrager die verband houden met de overdracht van een (gedeelte van een) algemeenheid van goederen deel uit maken van de algemene kosten van deze belastingplichtige. Deze kosten houden hierdoor in beginsel een rechtstreeks en onmiddellijk verband met de gehele economische activiteit van de belastingplichtige waardoor de btw op de kosten aftrekbaar is conform de pro-rata. Als deze kosten echter direct toerekenbaar zijn aan een duidelijk afgebakend gedeelte van de economische activiteiten van de belastingplichtige en wanneer alle activiteiten van dit gedeelte aan de btw zijn onderworpen, kan de belastingplichtige alle btw op de kosten volledig in aftrek brengen.

Dit wordt lastiger als de overdrager enkel een algemeenheid van goederen overdraagt (wat geen prestatie is voor de btw). De overdrager zou dan geen belastingplichtige zijn voor de btw en geen 49

Nederland heeft in art. 31 Wet OB gebruik gemaakt van deze faciliteit. HvJ EG 27 november 2003, zaak C-497/01 (Zita Modes), V-N 2003/61.18. 51 HvJ EG 22 februari 2001, zaak C-408/98 (Abbey National), V-N 2001/15.26. 50

- 15 -

Hoofdstuk 2


belaste handelingen verrichten. Aftrek van voorbelasting zou zodoende niet mogelijk zijn. Het HvJ EG herhaalde in de Faxworld-zaak52 dat ‘belastingplichtige’ een ruim en uniform begrip is en een kan-bepaling hier geen andere invulling aan kan geven. 53 De overdrager kon zodoende als een belastingplichtige voor de btw worden aangemerkt. Het HvJ EG besliste vervolgens dat de voorbelasting van de overdrager verband hield met goederen en diensten die zij had betrokken om belaste handelingen te verrichten, ondanks dat de overdrager geen intentie had om zelf belaste handelingen te verrichten, maar het hier ging om de beoogde handelingen van de overnemer. De overdrager mocht de belaste handelingen van de overnemer in aanmerking nemen om haar voorbelasting in aftrek te brengen. 54

§ 2.5 Conclusie Om als belastingplichtige te worden aangemerkt, dient men activiteiten te verrichten die als prestaties (economische activiteiten) voor de btw kunnen worden aangemerkt. Iemand die geen economische activiteiten verricht is zodoende geen belastingplichtige voor de btw en heeft geen recht op aftrek van voorbelasting.

Een belastingplichtige kan zowel belaste als vrijgestelde prestaties verrichten. Voorbelasting die uitsluitend toerekenbaar is aan belaste prestaties is volledig aftrekbaar terwijl voorbelasting die uitsluitend toerekenbaar is aan vrijgestelde prestaties in beginsel niet voor aftrek in aanmerking komt. Als de voorbelasting niet uitsluitend toerekenbaar is aan een belaste of vrijgestelde prestatie, is aftrek mogelijk conform de pro-rata regeling. Een belastingplichtige die zowel economische (belast en/of vrijgesteld) als niet-economische activiteiten verricht, kan soms ook een recht op aftrek hebben van de voorbelasting die drukt op de goederen en diensten die zijn gebruikt voor niet-economische activiteiten. Dit kan onder andere voor zover de niet-economische activiteiten dienstbaar zijn aan de economische activiteiten.

De overgang van een (gedeelte van) algemeenheid van goederen en/of diensten is geen prestatie voor de btw. Aftrek van voorbelasting die drukt op de goederen en diensten gebruikt voor de overgang is mogelijk op basis van de pro-rata, aangezien deze uitgaven behoren tot de algemene kosten van de overdrager.

52

HvJ EG 29 april 2004, zaak C-137/02 (Faxworld), BNB 2004/286. Zie ook de reeds in § 2.2.3 behandelde Van Tiem-zaak waarin de kan-bepaling uit art. 15 lid 2 van de Btwrichtlijn geen andere invulling kon geven aan het begrip belastingplichtige. 54 Zie voor een uitgebreide behandeling van deze jurisprudentie ook G.J. van Norden, ‘Algemeenheid van goederen in de BTW weer op de agenda’, WFR 2004, p. 1824-1833. 53

- 16 -

Hoofdstuk 3

Hoofdstuk 3



§ 3.1 Inleiding Het kwalificeren van een handeling als een economische activiteit (prestatie voor de btw) en het systeem van aftrek van voorbelasting heb ik in het tweede hoofdstuk behandeld. In dit hoofdstuk ga ik in op de handelingen met betrekking tot aandelen en zodoende het eerste gedeelte van de probleemstelling. Het startpunt hiervoor is de Polysar-zaak55 waar alle volgende uitspraken van het HvJ EG met betrekking tot aandelen op zijn gebaseerd. 56

§ 3.2 Verwerven en houden van aandelen § 3.2.1 Zuivere houdstermaatschappij Polysar hield aandelen in verschillende buitenlandse vennootschappen, ontving jaarlijks dividenden uit deze deelnemingen en keerde dividend uit aan haar eigen aandeelhouder. Omdat Polysar verder geen handelsactiviteiten verrichtte, kwam de vraag op of sprake was van belastingplicht voor de btw (en zodoende een recht op aftrek van voorbelasting bestond). Anders gezegd: is het enkele verwerven en houden van aandelen als een economische activiteit te beschouwen?

Het HvJ EG begon met een verwijzing naar de Van Tiem-zaak waarin het oordeelde dat het begrip ‘belastingplichtige’ ruim moet worden uitgelegd en dat het begrip ‘exploitatie’ betrekking heeft op alle handelingen die bedoeld zijn om uit het betrokken goed duurzaam opbrengst te verkrijgen. 57 Vervolgens ging het HvJ EG in op handelingen met betrekking tot aandelen en overwoog:

‘Uit deze rechtspraak is evenwel niet af te leiden, dat het enkele verwerven en het enkele houden van aandelen als een economische activiteit in de zin van de Zesde richtlijn moet worden beschouwd, die aan de betrokkene de hoedanigheid van belastingplichtige verleent. De financiële deelneming in andere ondernemingen als zodanig is namelijk niet aan te merken als exploitatie van een zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen, omdat het eventuele dividend, de opbrengst van deze deelneming, voortspruit uit de loutere eigendom van het goed.’58

55

HvJ EG 20 juni 1991, zaak C-60/90 (Polysar), FED 1991/633. Zie voor een behandeling van deze zaak ook D.B. Bijl, ‘De houdstermaatschappij in de omzetbelasting’, WFR 1991, p. 1301-1309 en R.N.G. van der Paardt, ‘Holdings en BTW’, MBB 1992-7/8, p. 209-215. 57 HvJ EG 4 december 1990, zaak C-186/89 (Van Tiem), BNB 1991/352, r.o. 17 en 18. 58 HvJ EG 20 juni 1991, zaak C-60/90 (Polysar), FED 1991/633, r.o. 13. 56

- 17 -

Hoofdstuk 3


Hierna kwam de Sofitam-zaak59 waarin het HvJ EG deze overweging herhaalde en hier aan toevoegde ‘waar dividenden geen tegenprestatie voor enige economische activiteit in de zin van de Zesde richtlijn vormen, vallen zij niet binnen de werkingsfeer van de btw’ 60. Deze overweging riep direct de vraag op of dividend dan in bepaalde gevallen wel de vergoeding kan zijn voor een economische activiteit.61 Ik ben het met Van Hilten eens dat wanneer onder de naam ‘dividend’ bedragen worden uitgekeerd die afhankelijk zijn van de jegens de vennootschap verrichte of te verrichten economische handelingen (die de activiteiten van aandeelhouder te buiten gaan), het dividend wel degelijk een vergoeding kan vormen. 62 De aandeelhouder verricht dan in feite een dienst aan de vennootschap. In de Floridienne & Berginvest-zaak63 begon het HvJ EG met de overweging dat de ontvangst van dividenden slechts binnen de werkingssfeer van de btw valt, wanneer deze dividenden kunnen worden beschouwd als de tegenprestatie voor de betrokken economische activiteit, hetgeen een rechtstreeks verband tussen de uitgeoefende activiteit en de ontvangen tegenprestatie veronderstelt. 64 Het HvJ EG overwoog vervolgens, aansluitend op de overweging in de Sofitam-zaak ten aanzien van de uitsluiting van dividenden van het btw-stelsel, het volgende:

‘Deze uitsluiting laat zich door bepaalde kenmerken van het dividend verklaren. Het staat vooreerst vast, dat de toerekening van dividenden normaliter het bestaan van uit te keren winsten veronderstelt, en dus afhangt van het resultaat van het boekjaar van de vennootschap. Vervolgens wordt het pro rata van het dividend bepaald in de functie van het soort deelneming, met name van de reeksen aandelen, en niet door de identiteit van de houder van de ene of de andere deelneming. Tenslotte volgt uit de aard van het dividend zelf, dat het de opbrengst van een deelneming in een vennootschap vormt en uit de loutere eigendom daarvan volgt. Aangezien het bedrag van het dividend aldus gedeeltelijk afhangt van het toeval en het recht op dividend enkel afhangt van het houden van deelnemingen, bestaat tussen het dividend en een dienst, zelfs indien deze wordt verricht door een aandeelhouder die dit dividend ontvangt, niet het rechtstreeks verband dat noodzakelijk is om het dividend als tegenprestatie van de dienstverrichting te kunnen aanmerken.’ 65 59

HvJ EG 22 juni 1993, zaak C-333/91 (Sofitam), Jur. 1993, p. I-3513. HvJ EG 22 juni 1993, zaak C-333/91 (Sofitam), Jur. 1993, p. I-3513, r.o. 13. 61 Zie bijvoorbeeld T. Braakman & H.W.M. van Kesteren, ‘De btw-positie van de moeiende houdstermaatschappij’, WFR 1998, p. 323-334. 62 M.E. van Hilten, Bancaire en financiële prestaties in de Europese BTW, Deventer: Kluwer 1992, p. 255. 63 HvJ EG 14 november 2000, zaak C-142/99 (Floridienne & Berginvest), FED 2001/179. 64 Het HvJ EG verwees bij deze overweging onder andere naar HvJ EG 5 februari 1981, zaak 154/80 (Coöperatieve Aardappelenbewaarplaats), BNB 1981/232, r.o. 12. 65 HvJ EG 14 november 2000, zaak C-142/99 (Floridienne & Berginvest), FED 2001/179, r.o. 22 en 23. Zie ook de herhaling van deze overwegingen in HvJ EG 27 september 2001, zaak C-16/00 (Cibo Participations), FED 2002/31, r.o. 42 en 43. 60

- 18 -

Hoofdstuk 3


Ondanks dat het voor de eenvoud van het btw-stelsel bevorderlijk is om alle dividenden hetzelfde te behandelen (in casu vallen alle dividenden buiten het btw-stelsel), overtuigt het HvJ EG mij niet volledig met deze argumenten. Zoals De la Feria terecht opmerkt, valt gokken (waar de link tussen vergoeding en prestatie ook niet duidelijk is) wel binnen het btw-stelsel.66 Zij verwijst hierbij naar de Glawe-zaak67 en de reeds eerder genoemde Fischer-zaak waarin wordt gesproken over een dienst bestaande uit het bieden van de mogelijkheid een prijs te winnen. Het feit dat de hoogte van het dividend afhangt van het toeval kan mijns inziens dan ook geen criterium zijn om het dividend buiten het btw-stelsel te houden. Ook de afhankelijkheid van het dividend van de reeksen aandelen, is irrelevant in situaties waarin een aandeelhouder 100% van de aandelen bezit.

Zoals ik hiervoor heb gezegd, zou het (extra) dividend dat wordt uitgekeerd wanneer de aandeelhouder handelingen verricht ten behoeve van de vennootschap (die de activiteiten als aandeelhouder te boven gaan), wel degelijk als een vergoeding voor een prestatie moeten kunnen worden aangemerkt. Volgens Swinkels zou het mogelijk moeten zijn om, wanneer de aandeelhouder een (zeer) geringe vergoeding ontvangt voor deze handelingen, deze vergoeding te corrigeren met het extra dividend. 68 Ik ben het met Van Norden69 eens dat dit vrij moeilijk zal zijn en bovendien is dit nog geen oplossing voor de situatie waarin helemaal geen vergoeding wordt ontvangen en het extra dividend de enige ‘vergoeding’ is voor deze handelingen. Al met al is het nooit aanmerken van dividend als een vergoeding voor een prestatie geen ideale situatie, maar het gaat te ver om hier nu dieper op in te gaan.

Een ander punt van aandacht is de vraag of een zuivere houdstermaatschappij onderdeel kan uitmaken van een fiscale eenheid voor de btw. In de Nederlandse holdingresolutie, die is verschenen vóór de Polysar-zaak, was al vastgelegd dat een zuivere houdstermaatschappij die (volgens een eerdere uitspraak van de Hoge Raad70) geen belastingplichtige is voor de btw, geen onderdeel kan uitmaken van een fiscale eenheid voor de btw.71 A-G Van Gerven bevestigde deze visie in zijn conclusie bij de Polysar-zaak.72 Het HvJ EG vond het niet nodig om hier op in te gaan aangezien het al had geoordeeld dat een zuivere houdstermaatschappij geen belastingplichtige is voor de btw.

66

R. de la Feria, ‘When do dealings in shares fall within the scope of VAT?’, EC Tax Review 2008-1, p. 24-40. HvJ EG 5 mei 1994, zaak C-38/93 (Glawe), FED 1994/547. 68 J.J.P. Swinkels, aantekening bij HvJ EG 14 november 2000, zaak C-142/99 (Floridienne & Berginvest), FED 2001/179. 69 G.J. van Norden, Het concern in de BTW, Deventer: Kluwer 2007, p. 358. 70 HR 10 december 1980, nr. 19.627, BNB 1981/44. 71 Besluit van 18 februari 1991, nr. VB91/347, FED 1991/266 (holdingresolutie), onderdeel 5. In het Besluit van 11 april 1995, nr. VB95/1368, V-N 1995/1678 is de werking van deze regeling nogmaals bevestigd. 72 A-G Van Gerven, conclusie bij HvJ EG 20 juni 1991, zaak C-60/90 (Polysar), FED 1991/633. 67

- 19 -

Hoofdstuk 3


§ 3.2.2 Moeiende houdstermaatschappij Na de rechtsoverweging van het HvJ EG in de Polysar-zaak waarin het oordeelde dat het enkele verwerven en houden van aandelen niet als een economische activiteit kan worden beschouwd, nuanceerde het HvJ EG deze uitspraak weer. Het overwoog:

‘Dit ligt anders wanneer de deelneming gepaard gaat met een zich direct of indirect moeien in het beheer van de vennootschappen waarin wordt deelgenomen, onverminderd de rechten die de houder van de deelnemingen als aandeelhouder of vennoot heeft.’73

Doordat het niet duidelijk was wat het HvJ EG precies met deze overweging bedoelde, werd hier veel over gespeculeerd in de literatuur.74 Wat moet worden verstaan onder ‘moeien’? In de Floridienne & Berginvest-zaak gaf het HvJ EG een verdere uitleg aan zijn overweging in de Polysar-zaak door het volgende te overwegen:

‘Hieruit volgt, dat een inmenging in het beheer van de dochterondernemingen, die gepaard gaat met handelingen die aan de btw zijn onderworpen (…), zoals het verrichten van administratieve, boekhoudkundige en informaticadiensten door Floridienne & Berginvest ten behoeve van hun dochterondernemingen, als een economische activiteit (…) moet worden beschouwd.’75

In de Polysar-zaak werd duidelijk dat het enkele verwerven en houden van aandelen niet binnen het btw-stelsel valt en in de Floridienne & Berginvest-zaak is duidelijk geworden dat het verwerven en houden van aandelen wel binnen het btw-stelsel valt, indien het moeien gepaard gaat met handelingen die aan de btw zijn onderworpen. Bovendien is duidelijk geworden dat dividend geen vergoeding kan zijn voor het moeien. Het antwoord op de vraag of moeien zonder vergoeding (wat meer is dan het enkele verwerven en houden van aandelen) ook voldoende is om het verwerven en houden van aandelen binnen het btw-stelsel te brengen, is te vinden in de Welthgrove-zaak76 waarin het HvJ EG overwoog:

‘(…) dat een holding die zich gewoon moeit in het beheer van haar dochtervennootschappen zonder handelingen te verrichten die aan de btw zijn onderworpen (…), niet kan worden geacht een economische activiteit (…) te verrichten.’77

73

HvJ EG 20 juni 1991, zaak C-60/90 (Polysar), FED 1991/633, r.o. 14. Zie bijvoorbeeld K.M. Braun, ‘De BTW-belastingplicht van moeiende holdings: een legpuzzel waarvan de stukjes niet passen’, WFR 1999, p. 167-172. 75 HvJ EG 14 november 2000, zaak C-142/99 (Floridienne & Berginvest), FED 2001/179, r.o. 19. 76 HvJ EG 12 juli 2001, zaak C-102/00 (Welthgrove), FED 2001/541. 77 HvJ EG 12 juli 2001, zaak C-102/00 (Welthgrove), FED 2001/541, r.o. 17. 74

- 20 -

Hoofdstuk 3


Wat bijzonder is aan deze zaak, is dat het HvJ EG vond dat het antwoord op deze vraag duidelijk kon worden afgeleid uit de rechtspraak, zodat het HvJ EG de zaak afdeed bij een met redenen omklede beschikking. 78 Mijns inziens was het antwoord op deze vraag niet ‘acte clair’ of ‘acte éclairé’ en stond de Hoge Raad volledig in zijn recht om deze vraag te handhaven, zelfs na de uitspraak in de Floridienne & Berginvest-zaak.79 Ook Wattel is deze mening toegedaan en hij zegt dat het HvJ EG soms een erg optimistische kijk heeft op de duidelijkheid van zijn jurisprudentie, terwijl handelingen met aandelen een obscuur gebied is binnen het btw-stelsel en deze obscuriteit veelal een gevolg is van de rechtspraak van het HvJ EG.80

Dat het dividend niet als vergoeding voor het moeien mag worden aangemerkt is tot daar aan toe, en dit kan ik nog enigszins begrijpen. Het is echter vreemd dat een simpele vergoeding (een managementfee) voor iets (het moeien) dat je toch wel doet (omdat het je dochtervennootschap is) de beslissende factor kan zijn voor het bepalen of de handelingen met aandelen binnen het btw-stelsel vallen.81 Dit kan grote gevolgen hebben voor het recht op aftrek van voorbelasting van de moeiende houdstermaatschappij.82

Volgens Lamers hadden de reeds door het HvJ EG behandelde vraagstukken ook opgelost kunnen worden door het beginsel van vermogensetikettering toe te passen op (pakketen van) aandelen. 83 In de recente VNLTO-zaak84 is echter gebleken dat vermogensetikettering tussen economische en nieteconomische activiteiten niet mogelijk is. Hij geeft mijns inziens echter wel terecht aan dat wanneer de moeiende houdstermaatschappij deel uitmaakt van een concern en (mede) door middel van de handelingen met aandelen een wezenlijke functie verricht binnen dit concern, de handelingen met deze aandelen binnen het btw-stelsel zouden moeten vallen.85 Hierna zal ik dit aanduiden als het houden van aandelen ‘in het kader van de onderneming’. Helaas is dit niet de visie van het HvJ EG die voor het bepalen van de belastingplicht geen betekenis toekent aan het moeien als zodanig. Terra en Wattel menen echter wel dat het HvJ EG steeds meer naar de economische werkelijkheid aan het

78

Het HvJ EG kan hiertoe besluiten op basis van art. 104 lid 3 van het Reglement voor de procesvoering van het HvJ EG van 19 juni 1991, PbEG 1991, nr. L 176, p. 7 en PbEG 1992, nr. L 383 (rectificaties), zoals laatst gewijzigd in Wijzigingen van het Reglement voor de procesvoering van het HvJ EG van 23 juni 2008, PbEU 2008, nr. L 200, p. 20. 79 Zie over ‘acte clair’ en ‘acte éclairé’ ook (A-G Capotorti, conclusie bij) HvJ EG 6 oktober 1982, zaak 283/81 (Cilfit), NJ 1983/55. 80 P.J. Wattel, ‘Köbler, Cilfit and Welthgrove: we can’t go on meeting like this’, Common Market Law Review 2004-41, p. 177-190. 81 Zie in dezelfde zin K.M. Braun, Aftrek van voorbelasting in de BTW, Deventer: Kluwer 2002, p. 111. 82 In hoofdstuk 4 ga ik hier verder op in. 83 J.J.M. Lamers, ‘De etiquette van het aandeel in de BTW’, WFR 2005, p. 828-835. 84 HvJ EG 12 februari 2009, zaak C-515/07 (VNLTO), NTFR 2009/475. 85 Zie in dit kader ook G.J. van Norden, Het concern in de BTW, Deventer: Kluwer 2007, p. 141 e.v..

- 21 -

Hoofdstuk 3


kijken is en wellicht een ander antwoord zou geven indien de vragen uit de Polysar-zaak nu voor het eerst zouden worden gesteld. 86

Overigens kan een moeiende houdstermaatschappij die geen vergoeding vraagt voor het moeien, in Nederland wel onderdeel uitmaken van een fiscale eenheid voor de btw. 87 Dit ondanks dat een dergelijke houdstermaatschappij die naast het moeien zonder vergoeding geen activiteiten ontplooit, volgens de Welthgrove-zaak geen economische activiteit verricht, geen belastingplichtige is voor de btw en geen onderdeel kan uitmaken van een fiscale eenheid voor de btw (gelijk aan een zuivere houdstermaatschappij).88 Het moge duidelijk zijn dat ik een voorstander ben van deze oude, maar nog steeds geldende, goedkeuring. De moeiende houdstermaatschappij die geen vergoeding vraagt voor het moeien wordt zo, in ieder geval met betrekking tot de opname in een fiscale eenheid, op dezelfde manier behandeld als de moeiende houdstermaatschappij die dit wel doet.

§ 3.2.3 Verlengstukgedachte De verlengstukgedachte is ontstaan in de Régie Dauphinoise-zaak89. Régie Dauphinoise hield zich bezig met het beheer van onroerend goed en ontving voor deze beheersactiviteiten voorschotten van de mede-eigenaren en de huurders. Deze voorschotten werden, met instemming van de eigenaren, voor eigen rekening belegd bij financiële instellingen. De vraag kwam op of deze beleggingen binnen de werkingssfeer van de btw vallen. 90

Art. 2 lid 1 van de Btw-richtlijn spreekt over handelingen die door een als zodanig handelende belastingplichtige onder bezwarende titel worden verricht. Het HvJ begon met de overweging dat rente, anders dan dividend, wel een vergoeding vormt voor een economische activiteit, namelijk de terbeschikkingstelling van kapitaal aan een derde. Deze handeling blijft echter alsnog buiten de werkingssfeer van de btw als deze wordt verricht door bijvoorbeeld een particulier en niet door een als zodanig handelende belastingplichtige. Het HvJ EG overwoog:

‘Diensten, zoals de beleggingen van een beheerder van onroerend goed bij banken, zijn hoe dan ook niet aan de btw onderworpen, indien zij worden verricht door personen die niet in de hoedanigheid van belastingplichtige handelen. In het hoofdgeding evenwel vormt de ontvangst (…) van rente op beleggingen (…) het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke

86

B.J.M. Terra & P.J. Wattel, European Tax Law, Deventer: Kluwer 2005, p. 381. Besluit van 18 februari 1991, nr. VB91/347 (holdingresolutie), FED 1991/266, onderdeel 8. 88 De staatssecretaris van Financiën heeft in zijn Besluit van 3 augustus 2004, nr. CPP2004/1709M, FED 2004/630 aangekondigd de holdingresolutie opnieuw te bezien. Vooralsnog kunnen belastingplichtigen echter nog steeds een beroep doen op de oude regeling. 89 HvJ EG 11 juli 1996, zaak C-306/94 (Régie Dauphinoise), BNB 1997/38. 90 Zie over deze zaak ook W.A.P. Nieuwenhuizen, ‘De Régie van de BTW’, WFR 1997, p. 54-64. 87

- 22 -

Hoofdstuk 3


verlengstuk van de belastbare activiteit, zodat deze beheerder, wanneer hij een dergelijke belegging verricht, handelt als een belastingplichtige.’ 91

Dat de verlengstukgedachte ook opgaat voor handelingen met aandelen werd in de Harnas & Helmzaak92 duidelijk, waarin het HvJ EG drie criteria noemde waardoor handelingen met aandelen binnen het btw-stelsel kunnen vallen. Dit is het geval wanneer zij worden verricht in het kader van een bedrijfsmatig handelen in effecten93, met het oog op een directe of indirecte inmenging in het beheer van de vennootschappen waarin wordt deelgenomen, of wanneer zij het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk van de belastbare activiteit vormen.

In de Harnas & Helm-zaak werd verder beslist dat obligaties voor de btw gelijk zijn aan aandelen. Ook handelingen met obligaties vallen hierdoor slechts binnen het btw-stelsel indien aan een van de drie criteria is voldaan. Dit terwijl de aard van een obligatie en een aandeel toch vrij verschillend is. In de literatuur is men het dan ook niet altijd eens met het HvJ EG. 94 Zo zegt Oerlemans dat een aandeelhouder eigen vermogen verstrekt aan de vennootschap en hierdoor een deel van de winst (dividend) ontvangt in zijn hoedanigheid van eigen vermogenverschaffer. Een obligatiehouder verstrekt echter vreemd vermogen aan de vennootschap en treedt jegens de vennootschap op als derde. Hierdoor zouden obligaties volgens Oerlemans eerder gelijk moeten worden gesteld met leningen.95

§ 3.3 Verkoop van aandelen § 3.3.1 Basis van het HvJ EG De eerste zaak die over de verkoop van aandelen in de btw ging, was de BLP-zaak96. Het nadeel van deze zaak is echter dat al in de prejudiciële vraag lag besloten dat de verkoop van aandelen een vrijgestelde prestatie was voor de btw op basis van het huidige art. 135 lid 1 onderdeel f van de Btwrichtlijn. Het HvJ EG nam dit vervolgens als waarheid aan en ging verder met de beantwoording van de prejudiciële vraag zelf.

Betekent dit dat het HvJ EG, in dit geval, de verkoop van aandelen ook als een (vrijgestelde) prestatie voor de btw zag? Of gaf het enkel antwoord op de gestelde vraag zonder in te gaan op de kwalificatie

91

HvJ EG 11 juli 1996, zaak C-306/94 (Régie Dauphinoise), BNB 1997/38, r.o. 18. HvJ EG 6 februari 1997, zaak C-80/95 (Harnas & Helm), BNB 1997/386. 93 Dit criterium volgt vrijwel rechtstreeks uit art. 135 lid 1 onderdeel f van de Btw-richtlijn en is voor het eerst genoemd in de rechtspraak in HvJ EG 20 juni 1996, zaak C-155/94 (Wellcome Trust), V-N 1997/1034, r.o. 35. 94 Zie bijvoorbeeld G.J. van Norden, Het concern in de BTW, Deventer: Kluwer 2007, p. 105. 95 P.C.J. Oerlemans, ‘Door het Harnas-arrest in het harnas gejaagd’, WFR 1998, p. 691-696. 96 HvJ EG 6 april 1995, zaak C-4/94 (BLP), FED 1995/495. 92

- 23 -

Hoofdstuk 3


van de verkoop van aandelen voor de btw? Om hier enigszins een antwoord op te kunnen geven moet worden stilgestaan bij de bevoegdheden en verplichtingen van het HvJ EG ten opzichte van de door nationale instanties gestelde prejudiciële vragen.

Aan de ene kant mag het HvJ EG niet ingrijpen in de bevoegdheid van de verwijzende rechter om de vragen te stellen die hij voor de beantwoording van het aan hem voorgelegde geschil nuttig acht. 97 Aan de andere kant moet het HvJ EG de aan hem voorgelegde vragen herformuleren dan wel nagaan of een vraag over de geldigheid van een bepaling van gemeenschapsrecht op een juiste uitlegging van de betrokken bepaling berust.98 In de literatuur is men dan ook niet eensgezind over het antwoord op de vraag of het HvJ EG nu heeft geoordeeld dat de verkoop van aandelen een (vrijgestelde) prestatie is voor de btw.99

Ik kan me moeilijk voorstellen dat wanneer het HvJ EG zou vinden dat de verkoop van aandelen geen prestatie is voor de btw, het niet zou ingaan op de aanname van een nationale instantie dat dit wel het geval is. Desalniettemin had het HvJ EG naar mijn mening best een aantal overwegingen kunnen wijden aan deze problematiek. Zeker gezien het feit dat dit de eerste zaak was die over de verkoop van aandelen in de btw ging. Al met al genoeg redenen om voorzichtig te zijn met het trekken van conclusies uit de BLP-zaak. Het verkopen van aandelen werd in de Wellcome Trust-zaak100 voor het eerst onder dezelfde noemer gebracht als het verwerven en houden van aandelen. Het enkele verwerven, houden en verkopen van aandelen is geen economische activiteit voor de btw. Dit is anders indien deze handelingen worden verricht in het kader van een handelsactiviteit van effectenmakelaar dan wel in het kader van een directe of indirecte inmenging in het beheer van de vennootschappen waarin wordt deelgenomen. Deze twee criteria werden na de Wellcome Trust-zaak aangevuld met de verlengstukgedachte, waardoor de verkoop van aandelen in drie situaties binnen het btw-stelsel kan vallen.

Wellcome Trust verrichtte uiteindelijk geen economische activiteiten, aangezien uit de statuten bleek dat zij geen handelsactiviteiten mocht verrichten en geen meerderheidsparticipaties mocht hebben in andere vennootschappen. Wanneer wel was voldaan aan een van de drie criteria, zou de verkoop van aandelen wellicht als een vrijgestelde prestatie zijn aangemerkt conform de BLP-zaak.101

97

HvJ EG 14 februari 1980, zaak 53/79 (Damiani), Jur. 1980, p. 273, r.o. 5. HvJ EG 17 juli 1997, zaak C-334/95 (Krüger), Jur. 1997, p. I-4517, r.o. 22 en 23. 99 Vgl. A. van Dongen, ‘BTW-gevolgen van de verkoop van aandelen na EDM’, WFR 2004, p. 964-970 en H.W.M. van Kesteren, ‘Verkoop aandelen door moeiende houdster: een prestatie!’, NTFR 2004-1704, p. 1-4. 100 HvJ EG 20 juni 1996, zaak C-155/94 (Wellcome Trust), V-N 1997/1034. 101 Zie in deze zin A.H. Bomer & H.W.M. van Kesteren, ‘De houdstermaatschappij: Geknipt voor de BTW’, WFR 1999, p. 264-274. 98

- 24 -

Hoofdstuk 3


Hierna kwam de EDM-zaak102 waarin veel verschillende btw-vraagstukken aan de orde waren. Het HvJ EG noemt in zijn overwegingen met betrekking tot handelingen met aandelen (waardepapieren) slechts een van de drie bekende criteria:

‘Dergelijke handelingen kunnen in beginsel als zodanig geen economische activiteiten (…) vormen. Wel volgt uit (art. 135 lid 1 onderdeel f van de Btw-richtlijn), dat handelingen inzake waardepapieren binnen de werkingssfeer van de btw kunnen vallen. De in deze bepaling bedoelde handelingen zijn evenwel die welke bestaan in het verkrijgen van duurzame opbrengsten uit activiteiten die verder gaan dan het enkele verwerven en verkopen van waardepapieren, zoals handelingen bij de uitoefening van een handelsactiviteit inzake transacties van waardepapieren.’103

Volgens Wolf en ook Van Dongen heeft het HvJ EG hier in ieder geval het criterium van ‘directe of indirecte inmenging’ laten varen.104 Van Dongen noemt dit criterium zelfs een ‘betekenisloos omhulsel’, omdat het moeien op zich niet tot belastingplicht kan leiden en het gepaard moet gaan met economische handelingen die de houdstermaatschappij tegen vergoeding voor haar deelnemingen verricht. Ik ben het met Van Dongen eens dat het begrip ‘moeien’ niet ideaal is en op zich zelf weinig voorstelt, maar het is niet zo dat het enkel verrichten van economische handelingen ten behoeve van de vennootschap waarin aandelen wordt gehouden, direct tot gevolg heeft dat handelingen met deze aandelen binnen het btw-stelsel vallen.

Het lijkt me bijvoorbeeld sterk dat wanneer een schildersbedrijf onderhoud (economische handelingen) verricht aan het pand van een vennootschap waarin aandelen worden gehouden, dit tevens tot gevolg heeft dat de handelingen met deze aandelen binnen het btw-stelsel vallen, terwijl het schildersbedrijf de aandelen puur als belegging aanhoudt. Naast het houden van aandelen en het verrichten van belastbare handelingen is nog ‘iets’ anders nodig om de handelingen met aandelen binnen het btw-stelsel te krijgen. Het HvJ EG noemt het ‘moeien’ en hoewel dit geen ideale omschrijving is, geeft het wel duidelijk aan dat nog ‘iets’ meer nodig is om de stap van pure belegging als particulier naar economische activiteit van een belastingplichtige te maken.

Wolf en Van Dongen spreken echter niet over de toepassing van de verlengstukgedachte bij handelingen met aandelen, terwijl het HvJ EG ook dit criterium niet heeft genoemd voor deze handelingen. Als je dezelfde lijn door zou trekken, heeft het HvJ EG ook de toepassing van de

102

HvJ EG 29 april 2004, zaak C-77/01 (EDM), BNB 2004/285. HvJ EG 29 april 2004, zaak C-77/01 (EDM), BNB 2004/285, r.o. 59. 104 R.A. Wolf, ‘EDM: New Guidance from Luxembourg’, VAT Monitor 2004-4, p. 251-255 en A. van Dongen, ‘Handelingen in aandelen en andere waardepapieren’, BtwBrief 2004-10, p. 3-8. 103

- 25 -

Hoofdstuk 3


verlengstukgedachte bij handelingen met aandelen laten varen en zou, na de EDM-zaak, slechts één criterium over blijven.

Ik vind dat deze conclusie te ver gaat. Niet in de laatste plaats omdat het HvJ EG in zijn overweging het woord ‘zoals’ gebruikt. Dit duidt mijns inziens op het geven van een voorbeeld. Het HvJ EG zegt hier dan ook niets bijzonders en noemt slechts een van de drie bekende criteria waarbij handelingen met aandelen (waardepapieren) binnen het btw-stelsel kunnen vallen. Van Norden geeft tevens aan dat het HvJ EG een uitgebreidere motvering zou hebben gegeven als het inderdaad ‘om’ was gegaan ten opzichte van zijn eerdere jurisprudentie. 105 Hij verwijst hierbij naar de Gregg & Gregg-zaak106 waarin het HvJ EG ‘om’ ging ten opzichte van de Bulthuis-Griffioen-zaak107.

Een mogelijke verklaring voor de verschillende meningen in de literatuur is het verwarrende feitencomplex in de EDM-zaak. Zo is volgens Van Hilten in de EDM-zaak duidelijk geworden dat het houden, verwerven en verkopen van aandelen door een moeiende houdstermaatschappij geen economische activiteit is voor de btw, omdat EDM volgens haar een moeiende houdstermaatschappij was.108 Zoals Van Kesteren terecht opmerkt was dit niet het geval. 109 EDM hield zich slechts bezig met het beheer van deelnemingen in vennootschappen (beheer van een effectenportefeuille) en niet met het beheer van vennootschappen waarin zij deelnam. Hierdoor was de situatie gelijk aan die uit de Wellcome Trust-zaak en hoefde het HvJ EG ook niet in te gaan op alle drie de criteria. EDM beheerde slechts een effectenportefeuille net zoals een particuliere investeerder dit zou doen. 110 Overigens is in de BBL-zaak111 duidelijk geworden dat het beheer van een effectenportefeuille voor een derde onder omstandigheden een economische activiteit kan vormen. 112 Hiervan was bij EDM geen sprake, aangezien zij enkel voor zichzelf een effectenportefeuille beheerde.

§ 3.3.2 Uitwerking van de Hoge Raad Op 14 maart 2003 (voor de EDM-zaak) heeft de Hoge Raad een bijzondere uitspraak gedaan in een zaak die ging over de verkoop van een deelneming door een moeiende houdstermaatschappij.113 De Hoge Raad begon met de overweging dat het verwerven, houden en verkopen van een pakket aandelen in beginsel niet kan worden aangemerkt als een economische activiteit voor de btw. Dit is

105

G.J. van Norden, ‘De zaak EDM: Every Doubt Maintained of even more doubts?’, BtwBrief 2004-6/7, p. 3-7. HvJ EG 7 september 1999, zaak C-216/97 (Gregg & Gregg), BNB 1999/395. 107 HvJ EG 11 augustus 1995, zaak C-453/93 (Bulthuis-Griffioen), V-N 1995/2932. 108 M.E. van Hilten, noot bij HvJ EG 29 april 2004, zaak C-77/01 (EDM), BNB 2004/285. 109 H.W.M. van Kesteren, ‘Verkoop aandelen door moeiende houdster: een prestatie!’, NTFR 2004-1704, p. 1-4. 110 Zie ook B.J.M. Terra & P.J. Wattel, European Tax Law, Deventer: Kluwer 2005, p. 390. 111 HvJ EG 21 oktober 2004, zaak C-8/03 (BBL), FED 2004/654. 112 Zie voor een bespreking van deze zaak ook A. Vroon, ‘Beheer is meer’, WFR 2005, p. 508-516. 113 HR 14 maart 2003, nr. 38.253, BNB 2003/197. 106

- 26 -

Hoofdstuk 3


anders indien sprake is van handelingen verricht in het kader van een handelsactiviteit van een effectenmakelaar, dan wel van handelingen verricht in het kader van een directe of indirecte inmenging in het beheer van de vennootschappen waarin wordt deelgenomen. 114

Doordat het ging om een moeiende houdstermaatschappij die tegen vergoeding diensten verrichtte voor haar dochtervennootschap, oordeelde de Hoge Raad dat de verkoop van aandelen binnen het btw-stelsel viel. Tot zover kan, naar ik aanneem, iedereen de Hoge Raad volgen. Hoewel een dergelijke zaak over de verkoop van aandelen nooit expliciet voor het HvJ EG heeft gelegen, kan uit de Wellcome Trust-zaak worden opgemaakt dat de verkoop van aandelen door een vennootschap die zich direct of indirect mengt in het beheer van de dochtervennootschap, binnen het btw-stelsel valt.115

Uitgaande van de BLP-zaak verwacht je vervolgens dat de Hoge Raad zou oordelen dat de verkoop van aandelen een vrijgestelde prestatie is voor de btw. De Hoge Raad overwoog echter:

‘(…) dat – naar redelijkerwijze niet voor twijfel vatbaar is – uit de jurisprudentie van het HvJ EG volgt dat de verkoopopbrengst van de deelneming evenmin als de in die jurisprudentie bedoelde, uit een deelneming verkregen, dividenden binnen het toepassingsgebied van de omzetbelasting valt.’116

De verkoopopbrengst is volgens de Hoge Raad dus, net als dividend, geen vergoeding voor een prestatie, waardoor de verkoop van aandelen geen (vrijgestelde) prestatie is voor de btw. Deze uitspraak staat haaks op die van het HvJ EG in de BLP-zaak en het is op zijn minst vreemd te noemen dat de Hoge Raad deze zaak helemaal niet noemt in zijn overwegingen. 117

Gezien de tegenstrijdigheid tussen de uitspraak van de Hoge Raad en die van het HvJ EG in de BLPzaak, had de Hoge Raad naar mijn mening vragen moeten stellen aan het HvJ EG. 118 In de Schwarzezaak119 overwoog het HvJ EG dat ‘de nationale rechter en het HvJ EG – elk volgens hun eigen competentie – geroepen zijn om rechtstreeks en wederzijds bij te dragen tot het vinden van een beslissing waardoor de uniforme toepassing van het gemeenschapsrecht in alle lidstaten wordt gewaarborgd’. In de Cilfit-zaak is gebleken dat het niet voldoende is dat de hoogste rechter zelf het

114

Zie voor een bespreking van deze zaak ook O.L. Mobach & H.W.N. Mens, ‘BTW op kosten verkoop deelneming aftrekbaar’, Btw-bulletin 2003-3, p. 11-13. 115 HvJ EG 20 juni 1996, zaak C-155/94 (Wellcome Trust), V-N 1997/1034, r.o. 33 en 35. 116 HR 14 maart 2003, nr. 38.253, BNB 2003/197, r.o. 3.3.4. 117 Zie in dezelfde zin M.E. van Hilten, noot bij HR 14 maart 2003, nr. 38.253, BNB 2003/197. 118 Zie in dezelfde zin A.H. Bomer & H.W.M. van Kesteren, ‘Niet voor redelijke twijfel vatbaar: verkoop deelneming is een prestatie’, WFR 2003, p. 788-797. 119 HvJ EG 1 december 1965, zaak 16/65 (Schwarze), Jur. 1965, p. 1104.

- 27 -

Hoofdstuk 3


antwoord duidelijk acht, maar dat ook rechterlijke instanties uit andere lidstaten en het HvJ EG het antwoord evident moeten vinden.

Aangezien de BLP-zaak haaks staat op de uitspraak van de Hoge Raad, hadden vragen gesteld moeten worden aan het HvJ EG. Dat de Hoge Raad in de Welthgrove-zaak onverwacht een antwoord in de vorm van een beschikking om de oren kreeg van het HvJ EG, en hier wellicht wat van is geschrokken, doet niets af aan het feit dat de situatie niet ‘acte clair’ of ‘acte éclairé’ was. Zoals ik al eerder heb gezegd, stond de Hoge Raad destijds volledig in zijn recht om de gestelde vraag te handhaven en had het HvJ EG naar mijn mening de zaak niet mogen afdoen met een beschikking.

Ruim een jaar later (na de EDM-zaak) heeft de Hoge Raad zijn uitspraak, dat de verkoop van aandelen geen (vrijgestelde) prestatie is voor de btw, bevestigd.120 De staatssecretaris van Financiën heeft naar aanleiding van deze arresten van de Hoge Raad een besluit gepubliceerd met een drietal standpunten ten aanzien van handelingen met aandelen.121 Ten eerste zijn deze handelingen indien ze worden verricht door een zuivere houdstermaatschappij volgens de staatssecretaris geen economische activiteiten. Ten tweede zijn deze handelingen indien ze worden verricht in het kader van een directe of indirecte inmenging in het beheer van de vennootschap waarin wordt deelgenomen en deze inmenging gepaard gaat met handelingen die aan de btw zijn onderworpen, wel economische activiteiten. De verkoopopbrengst is echter net als dividend geen vergoeding voor een prestatie, waardoor de verkoop van aandelen geen (vrijgestelde) prestatie is voor de btw. Ten derde zijn deze handelingen indien ze worden verricht door een effectenhandelaar, wel economische activiteiten. Bovendien is de verkoop van aandelen dan wel een (vrijgestelde) prestatie voor de btw.

Afgezien van de vraag of de standpunten van de staatssecretaris, en de uitspraken van de Hoge Raad, correct zijn in het licht van de jurisprudentie van het HvJ EG, plaatst de staatssecretaris nog een aantal aparte opmerkingen in zijn besluit. Zo is volgens hem, gelet op de jurisprudentie van het HvJ EG, bij de directe of indirecte inmenging tevens een meerderheidsparticipatie vereist voordat de handelingen met aandelen binnen het btw-stelsel vallen. Welke jurisprudentie hij in gedachten heeft, is voor mij een raadsel aangezien dit vereiste naar mijn weten nooit is genoemd door het HvJ EG. Ook bij de opmerking dat de gevolgen van handelingen met aandelen als effectenhandelaar tevens gelden wanneer de handelingen met aandelen het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk van de belastbare activiteit van de onderneming vormen, kan ik me weinig voorstellen. 122

120

HR 9 juli 2004, nr. 38.026, BNB 2004/363. Besluit van 3 augustus 2004, nr. CPP2004/1709M, FED 2004/630. 122 Zie in dit kader ook H. Hop & S.L. Kastelein, ‘BTW-gevolgen bij verkoop van aandelen door een holding’, Btw-bulletin 2004-9, p. 1-4. 121

- 28 -

Hoofdstuk 3


§ 3.3.3 Discussie in de literatuur De uitspraken van de Hoge Raad hebben tot veel discussie geleid in de literatuur en er zijn zowel voor- als tegenstanders te vinden voor de leer van de Hoge Raad. De discussie voert telkens weer terug op de uitspraak van het HvJ EG in de BLP-zaak. Men vraagt zich af of het HvJ EG nu enkel antwoord heeft gegeven op de gestelde vraag of dat het ook impliciet de verkoop van aandelen als een (vrijgestelde) prestatie heeft aangemerkt voor de btw. Daarnaast vragen sommige auteurs zich af of het HvJ EG in zijn latere jurisprudentie misschien is teruggekomen op zijn uitspraak in de BLPzaak.123

Volgens Van Dongen heeft het HvJ EG in de BLP-zaak enkel antwoord gegeven op de gestelde vraag en heeft het niet geoordeeld dat de verkoop van aandelen een (vrijgestelde) prestatie is voor de btw. 124 Bovendien heeft het HvJ EG volgens haar in de EDM-zaak geoordeeld dat de verkoop van aandelen door een moeiende houdstermaatschappij geen prestatie is voor de btw. Zoals ik al eerder heb gezegd, kan ik me niet voorstellen dat het HvJ EG zo eenvoudig meegaat in een foutieve aanname van een nationale instantie. Als het HvJ EG de aanname dat de verkoop van aandelen een (vrijgestelde) prestatie is voor de btw niet zou ondersteunen, had het volgens mij hier op zijn minst een aantal rechtsoverwegingen aan gewijd. Ook de EDM-zaak ondersteunt naar mijn mening niet de uitspraak van de Hoge Raad omdat EDM niet, zoals Van Dongen betoogt, een moeiende houdstermaatschappij was. Ik heb al eerder uitgelegd dat EDM slechts een effectenportefeuille beheerde zoals een particuliere investeerder dit zou doen. Na de Hoge Raad uitspraak uit 2003 was de KapHag-zaak125 de eerstvolgende zaak waarin het HvJ EG zich uitsprak over handelingen met aandelen. Het HvJ EG moest beoordelen of het laten toetreden van een vennoot in een personenvennootschap tegen contante betaling een prestatie is voor de btw jegens de vennoot. Het HvJ EG overwoog dat wanneer het enkele verwerven en houden van aandelen geen economische activiteit is voor de btw, het toetreden van een vennoot in een personenvennootschap ook geen economische activiteit is van de vennoot. Vervolgens verwees het HvJ EG naar de Wellcome Trust-zaak en overwoog dat wanneer het houden van een deelneming op zich geen economische activiteit is voor de btw, dit tevens geldt voor de verkoop van deze deelneming. Hieruit volgt volgens het HvJ EG dat wanneer een nieuwe vennoot in een personenvennootschap wordt opgenomen, te zijnen behoeve geen dienst wordt verricht door de personenvennootschap dan wel de vennoten.

123

Zie bijvoorbeeld M.E. van Hilten, noot bij HvJ EG 29 april 2004, zaak C-77/01 (EDM), BNB 2004/285. A. van Dongen, ‘BTW-gevolgen van de verkoop van aandelen na EDM’, WFR 2004, p. 964-970. 125 HvJ EG 26 juni 2003, zaak C-442/01 (KapHag), FED 2003/552. 124

- 29 -

Hoofdstuk 3


Dit lijkt mij op het vergelijken van appels met peren. Het verwerven, houden en verkopen van aandelen gebeurt door een en dezelfde persoon (vennootschap), waardoor een gelijkstelling tussen deze drie handelingen mogelijk is. Het toetreden van een vennoot en het laten toetreden van een vennoot gebeurt echter door twee verschillende personen, waardoor een gelijkstelling tussen deze twee handelingen mijns inziens niet mogelijk is. Hoe het ook zij, ik ben het met Van Kesteren eens dat de Hoge Raad uit de KapHag-zaak in ieder geval niet kan afleiden dat de verkoop van aandelen geen prestatie is voor de btw.126 Het HvJ EG is aan dit onderwerp immers niet toegekomen. Overigens had een vergelijking met de uitgifte van aandelen hier meer voor de hand gelegen. 127 Een kleine twee jaar later oordeelde het HvJ EG in de Kretztechnik-zaak128 dat de uitgifte van aandelen geen prestatie is voor de btw. Het HvJ EG overwoog dat de vennootschap met de uitgifte van aandelen het aantrekken van kapitaal beoogde en niet het verrichten van diensten. 129 Het HvJ EG verwees bij zijn uitspraak tevens naar de KapHag-zaak.

Van Norden geeft aan dat de uitgifte van aandelen plaatsvindt op een kapitaalmarkt en de verkoop van aandelen meer op een ‘economische markt’. 130 Deze handelingen zijn totaal verschillend voor de btw.131 Van Hilten geeft terecht aan dat alle handelingen met aandelen niet thuishoren in een pure verbruiksbelasting, omdat geen sprake is van consumptie.132 Zoals ik al eerder heb gezegd, is de btw in haar vormgeving echter meer een overdrachtsbelasting of verkeersbelasting. Ook de verkoop van beleggingen in kunst of goud vormt een economische activiteit en valt binnen het btw-stelsel. Vanuit de belastingplichtige bezien valt de verkoop van aandelen binnen de reikwijdte van de btw als verkeersbelasting in tegenstelling tot de uitgifte van aandelen.

De meest opmerkelijke uitspraak van de Hoge Raad is mijns inziens dat de verkoopopbrengst van een deelneming, gelijk aan dividend, geen vergoeding voor een prestatie is. Sterker nog, de Hoge Raad acht het ‘naar redelijkerwijze niet voor twijfel vatbaar’. Bij de discussie in de literatuur lijkt dit punt, althans bij de voorstanders van de uitspraken van de Hoge Raad, wat ondergesneeuwd te zijn door de mogelijke interpretaties van de rechtspraak van het HvJ EG. De enige ‘voorstander’ die ik kon vinden

126

Zie H.W.M. van Kesteren, ‘Verkoop aandelen door moeiende houdster: een prestatie!’, NTFR 2004-1704, p. 1-4. 127 Zie in dezelfde zin A.J. van Doesum, ‘Werk in uitvoering – de zaak-Kaphag’, Btw-bulletin 2003-7/8, p. 7-9. 128 HvJ EG 26 mei 2005, zaak C-465/03 (Kretztechnik), BNB 2005/313. 129 Zie voor een bespreking van deze zaak ook G.J. van Bruggen & D.D. Brouwer, ‘Kretztechnik: een stukje vaktechniek?’, BtwBrief 2005-6/7, p. 11-16. 130 G.J. van Norden, ‘Verkoop en overdracht minderheidsparticipaties’, BtwBrief 2006-1, p. 3-7. 131 Zie in dit kader ook S.A. Esajas, ‘The Issue of Shares’, VAT Monitor 1999-4, p. 159-166. Anders: R. de la Feria, ‘When do dealings in shares fall within the scope of VAT?’, EC Tax Review 2008-1, p. 24-40. 132 Zie in deze zin M.E. van Hilten, Bancaire en financiële prestaties in de Europese BTW, Deventer: Kluwer 1992, p. 21.

- 30 -

Hoofdstuk 3


die hier iets over zegt is Van Dongen, en zij lijkt het bij haar commentaar op de gelijke behandeling van de verkoopopbrengst en het dividend te houden op ‘Waarom niet?’. 133

Met Bomer en Van Kesteren ben ik van mening dat de verkoopopbrengst wel degelijk een vergoeding is voor een prestatie (de verkoop van aandelen). 134 Zoals ik al eerder heb gezegd, heb ik wat moeite met het nooit aanmerken van dividend als een vergoeding voor een prestatie, maar kan ik me hier wel in vinden indien het dividend voortspruit uit de loutere eigendom van het aandeel. De verkoopopbrengst vindt zijn oorsprong echter in een handeling met het aandeel. Bovendien is bij de verkoop een rechtstreeks verband te onderscheiden tussen de verkoop van aandelen en de verkoopopbrengst. De verkoper bedingt en ontvangt namelijk een vergoeding die niet afhangt van onzekere factoren. Bij dividenduitkeringen is echter, uitzonderingen daargelaten, geen rechtstreeks verband te onderscheiden tussen een dienst (het ‘moeien’) en het ontvangen dividend. Ook A-G Wattel vindt dat de gelijkstelling van de verkoopopbrengst met dividend ‘niet comfortabel past in de voorhanden jurisprudentie van het HvJ EG’.135

Een andere vraag die opkomt wanneer de verkoop van aandelen geen prestatie zou zijn voor de btw, is hoe het dan mogelijk is dat een effectenhandelaar wel als een belastingplichtige wordt aangemerkt voor de btw. Als handelingen (verwerven, houden en verkopen) met aandelen nooit prestaties zijn voor de btw, zou een effectenhandelaar ook geen belastingplichtige kunnen zijn. Het kan niet zo zijn dat voor een effectenhandelaar de verkoopopbrengst wel een vergoeding is voor een prestatie en voor een moeiende houdstermaatschappij niet. Dividend is immers ook voor een effectenhandelaar geen vergoeding voor het ‘moeien’. Bovendien heeft het HvJ EG de effectenhandelaar meerdere malen in een adem genoemd met de bemoeihoudster.136

Ook A-G Overgaauw lijkt, in zijn conclusie bij twee (gevoegde) bij de Hoge Raad aanhangige zaken137, de redenering van de Hoge Raad dat de verkoopopbrengst hetzelfde moet worden behandeld als het dividend, te verwerpen. Volgens hem dient de reden van het niet aanmerken van de verkoop van een deelneming als een economische activiteit, niet zozeer in de transactie (de verkoop) maar in het object (de deelneming) te worden gezocht. Hij gaat vervolgens op zoek naar een ‘verzoenende verklaring’ om enerzijds de verkoop van een deelneming als een niet-economische activiteit aan te merken en anderzijds het wel binnen het kader van de onderneming plaatsen van de verkoop (en het 133

Zie de laatste zin in A. van Dongen, ‘Handelingen in aandelen en andere waardepapieren’, BtwBrief 2004-10, p. 3-8. 134 A.H. Bomer & H.W.M. van Kesteren, ‘Niet voor redelijke twijfel vatbaar: verkoop deelneming is een prestatie’, WFR 2003, p. 788-797. 135 A-G Wattel, conclusie bij HR 9 juli 2004, nr. 38.026, BNB 2004/363, r.o. 7.26-7.29. 136 Zie bijvoorbeeld HvJ EG 20 juni 1996, zaak C-155/94 (Wellcome Trust), V-N 1997/1034, r.o. 35 en HvJ EG 6 februari 1997, zaak C-80/95 (Harnas & Helm), BNB 1997/386, r.o. 16. 137 Conclusie A-G Overgaauw 10 april 2007, nr. 42.863 en nr. 42.868, NTFR 2007/862.

- 31 -

Hoofdstuk 3


vaststellen dat recht op aftrek van inkoop-btw ter zake van de verkoopkosten bestaat138). Deze ‘verzoenende verklaring’ vindt hij door de zeggenschap in een deelneming tot de ondernemingssfeer van een moeiende houdster te rekenen, terwijl hij de verkoop van een deelneming niet als een economische activiteit aanmerkt.

Ik kan me, theoretisch gezien, voorstellen dat je een aandeel splitst in een deel ‘zeggenschap’ en een deel ‘winstrecht’. Wanneer je het aandeel echter weer verkoopt, wordt een vergoeding betaald voor de zeggenschap en het winstrecht. In ieder geval is het niet zo dat enkel een vergoeding wordt betaald voor het winstrecht. De zeggenschap is wel degelijk wat waard, hoewel de waarde hiervan lastig te bepalen is. In de visie van de A-G valt echter de vergoeding voor het aandeel (dat bestaat uit de zeggenschap en het winstrecht) in de niet-ondernemingssfeer, terwijl de zeggenschap tot de ondernemingssfeer behoort. Anders gezegd: de vergoeding voor iets dat tot de ondernemingssfeer behoort, valt buiten de ondernemingssfeer. Deze ‘kronkelredenering’ kan ik niet volgen.

§ 3.3.4 Conclusie van A-G Mengozzi In de reeds eerder genoemde AB SKF-zaak, de zaak die heeft geleid tot deze masterthesis, werd de vraag gesteld of de verkoop van aandelen in een deelneming door een moeiende houdstermaatschappij die belaste handelingen verricht jegens haar deelneming, onderworpen is aan btw en of dit vervolgens een vrijgestelde prestatie is op basis van art. 135 lid 1 onderdeel f van de Btw-richtlijn. In zijn conclusie van 12 februari 2009 gaat A-G Mengozzi in op de (gestelde vragen in de) AB SKF-zaak.139

Met verwijzingen naar onder andere de zaken Wellcome Trust en Floridienne & Berginvest zet hij uiteen dat de verkoop van een deelneming in beginsel geen economische activiteit is, maar dat handelingen met aandelen onder andere aan btw onderworpen kunnen zijn wanneer de deelneming gepaard gaat met een directe of indirecte inmenging in het bestuur van de betrokken vennootschappen. Doordat AB SKF zich moeide in het beheer van haar deelneming en tevens belastbare handelingen verrichtte jegens haar deelneming, valt de verkoop van de aandelen volgens de A-G binnen het btw-stelsel.

Vervolgens gaat de A-G verder door te zeggen dat het HvJ EG in de Kretztechnik-zaak de handelingen van een effectenhandelaar slechts als voorbeeld gaf van handelingen met aandelen die onder de vrijstelling van art. 135 lid 1 onderdeel f van de Btw-richtlijn kunnen vallen. Het HvJ EG gebruikte immers het woord ‘zoals’. 140 Volgens de A-G blijkt dit ook duidelijk uit de Harnas & Helm-

138

Het recht op aftrek van voorbelasting bij handelingen met aandelen behandel ik in hoofdstuk 4. A-G Mengozzi 12 februari 2009, zaak C-29/08 (AB SKF), V-N 2009/10.27. 140 Rechtsoverweging 20 van de Kretztechnik-zaak verwijst naar rechtsoverweging 59 van de EDM-zaak waarin het HvJ EG het woord ‘zoals’ gebruikt. Dit heb ik reeds in § 3.3.1 behandeld. 139

- 32 -

Hoofdstuk 3


zaak waarin het HvJ EG drie situaties noemt waarbij handelingen met aandelen binnen het btw-stelsel kunnen vallen. Het HvJ EG overwoog in deze zaak:

‘(…) dat de in (art. 135 lid 1 onderdeel f van de Btw-richtlijn) bedoelde handelingen binnen het toepassingsgebied van de btw kunnen vallen, wanneer zij worden verricht in het kader van een bedrijfsmatig handelen in effecten dan wel met het oog op een directe of indirecte inmenging in het beheer van de vennootschappen waarin wordt deelgenomen, of wanneer zij het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk van de belastbare activiteit vormen.’141

A-G Mengozzi concludeert dat de verkoop van aandelen door een moeiende houdstermaatschappij die belastbare handelingen verricht jegens haar deelneming een vrijgestelde prestatie is voor de btw. Gezien mijn uiteenzetting in de voorgaande paragrafen ben ik het eens met, dit gedeelte van, de conclusie van de A-G in de AB SKF-zaak.

§ 3.4 Conclusie Het enkele verwerven, houden en verkopen van aandelen is geen economische activiteit voor de btw. Handelingen met aandelen vallen wel binnen het btw-stelsel indien deze handelingen:

-

worden verricht in het kader van een handelsactiviteit van een effectenmakelaar; of

-

worden verricht in het kader van een directe of indirecte inmenging in het beheer van de vennootschappen waarin wordt deelgenomen (de houdstervennootschap moet zich moeien in het beheer van de deelneming en belastbare handelingen verrichten jegens de deelneming); of

-

wanneer zij het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk van de belastbare activiteit vormen.

Dividend is geen vergoeding voor een prestatie. Tussen het dividend en een dienst bestaat niet het rechtstreekse verband dat noodzakelijk is om het dividend als tegenprestatie van de dienstverrichting te kunnen aanmerken. Daarentegen is de verkoopopbrengst van een aandeel wel de vergoeding voor een prestatie. Tussen de verkoopopbrengst en de verkoop bestaat het rechtstreekse verband dat noodzakelijk is om de verkoopopbrengst als tegenprestatie van de verkoop te kunnen aanmerken. De uitspraken van de Hoge Raad in 2003 en 2004 zijn mijns inziens, op dit punt, niet correct.

141

HvJ EG 6 februari 1997, zaak C-80/95 (Harnas & Helm), BNB 1997/386, r.o. 16.

- 33 -

Hoofdstuk 3


Wanneer wordt voldaan aan een van de drie criteria, en de handelingen met aandelen dus binnen het btw-stelsel vallen, is de verkoop van aandelen een vrijgestelde prestatie voor de btw op basis van art. 135 lid 1 onderdeel f van de Btw-richtlijn. Ik vind mij hierin ook gesteund door de conclusie van A-G Mengozzi in de AB SKF-zaak.

Er bestaat in mijn ogen nog wel een probleem voor de moeiende houdstermaatschappij die geen belastbare handelingen verricht jegens haar deelneming. Op basis van de jurisprudentie van het HvJ EG, met name de Welthgrove-zaak, vallen handelingen met aandelen door deze houdstermaatschappij buiten het btw-stelsel. In het volgende hoofdstuk laat ik zien dat dit een probleem kan opleveren ten aanzien van het recht op aftrek van voorbelasting van deze houdstermaatschappij.

- 34 -

Hoofdstuk 4

Hoofdstuk 4



§ 4.1 Inleiding Wanneer handelingen met aandelen binnen het btw-stelsel vallen, heb ik in het derde hoofdstuk behandeld. In dit hoofdstuk ga ik in op het recht op aftrek van voorbelasting bij deze handelingen. Ik gebruik hierbij dezelfde indeling als in het vorige hoofdstuk en ga dus eerst in op het verwerven en houden van aandelen, aangezien het recht op aftrek van voorbelasting bij deze handelingen reeds aan de orde is geweest in de jurisprudentie van het HvJ EG.

§ 4.2 Verwerven en houden van aandelen § 4.2.1 Geen recht op aftrek van voorbelasting In de Polysar-zaak is gebleken dat het enkele verwerven en houden van aandelen geen economische activiteit is voor de btw. Het HvJ EG oordeelde dan ook:

‘(…) dat een holdingvennootschap wier enig doel is de deelneming in andere ondernemingen, zonder dat deze vennootschap zich direct of indirect moeit in het beheer van deze ondernemingen, onverminderd de rechten van deze holdingvennootschap als aandeelhouder of vennoot, niet de hoedanigheid van btw-plichtige heeft, zodat zij (…) ook geen recht op aftrek heeft.’142

Een zuivere houdstermaatschappij is geen belastingplichtige en heeft geen recht op aftrek van de btw op de door haar gemaakte kosten. Doordat een moeiende houdstermaatschappij die geen belastbare handelingen verricht op basis van de Welthgrove-zaak niet als een belastingplichtige kan worden aangemerkt, heeft ook deze vennootschap geen recht op aftrek van voorbelasting. 143

Naar mijn mening moet een dergelijke moeiende houdstermaatschappij wel degelijk de voorbelasting in aftrek kunnen brengen, aangezien de prestaties waarop de btw drukt zakelijk worden gebruikt. 144 De btw behoort te drukken op de particuliere consument en niet op onderdelen van de productieschakel. 145 De kosten worden gemaakt ten dienste van de vennootschap waarin wordt 142

HvJ EG 20 juni 1991, zaak C-60/90 (Polysar), FED 1991/633, r.o. 17. Zie voor een overzicht van de rechtspraak ook B.J.M. Terra, ‘Het BTW-labyrint van aandelen en dividenden’, NTFR 2001-1364, p. 1-3. 144 Zie in dezelfde zin K.M. Braun, Aftrek van voorbelasting in de BTW, Deventer: Kluwer 2002, p. 111 en G.J. van Norden, Het concern in de BTW, Deventer: Kluwer 2007, p. 137. 145 Zie in dezelfde zin J. Englisch, ‘Input VAT Deduction by Holding Companies – German Practice and Community Law’, VAT Monitor 2007-3, p. 172-179. 143

- 35 -

Hoofdstuk 4


deelgenomen, die meestal zelf wel een (gedeeltelijk) recht op aftrek van voorbelasting heeft. Als de houdstermaatschappij een vergoeding in rekening zou brengen voor haar moeiende activiteiten, zou de voorbelasting wel voor aftrek in aanmerking komen.

In het vorige hoofdstuk heb ik de mogelijkheid besproken om handelingen met aandelen binnen het btw-stelsel te brengen indien de aandelen door de moeiende houdstermaatschappij in het kader van de onderneming worden gehouden. Mijns inziens moet dit tevens tot gevolg hebben dat een moeiende houdstermaatschappij die verder geen belastbare handelingen verricht, als belastingplichtige voor de btw wordt aangemerkt. Hierdoor zou echter nog geen aftrek van voorbelasting mogelijk zijn, aangezien de houdstermaatschappij verder geen belastbare handelingen verricht. In dit kader zie ik wel wat in de suggestie van Braun om het aftrekrecht te volgen van de vennootschap waarin wordt deelgenomen. 146 Dat het HvJ EG hier niet onwelwillend tegenover staat, is reeds gebleken in de eerder genoemde Faxworld-zaak waarin de overdrager van een algemeenheid van goederen het aftrekrecht van de overnemer mocht volgen. Zolang de moeiende houdstermaatschappij die geen belastbare handelingen verricht niet als een belastingplichtige wordt aangemerkt, is aftrek van voorbelasting echter niet mogelijk.

§ 4.2.2 Wel recht op aftrek van voorbelasting Het recht op aftrek van de voorbelasting op diensten gebruikt voor handelingen met aandelen die wel binnen het btw-stelsel vallen, kwam voor het eerst aan de orde in de Cibo Participations-zaak147. Het HvJ EG begon, door onder andere te verwijzen naar de Midland Bank-zaak en de Abbey Nationalzaak, met te overwegen dat voor het recht op aftrek een rechtstreeks en onmiddellijk verband moet bestaan tussen de verkregen goederen of diensten en de handelingen in een later stadium waarvoor een recht op aftrek bestaat. Hierna overwoog het HvJ EG:

‘Vastgesteld moet worden, dat er geen rechtstreeks en onmiddellijk verband bestaat tussen de diverse door een holding gebruikte diensten bij de verwerving van een deelneming in een dochteronderneming, en een of meer in een later stadium verrichte handelingen waarvoor recht op aftrek bestaat. De door de holding betaalde btw over de uitgaven voor die diensten drukt namelijk niet rechtstreeks op de diverse bestanddelen van de prijs van zijn handelingen in een later stadium waarvoor een recht op aftrek bestaat. Die uitgaven maken geen deel uit van de kosten van in een later stadium verrichte handelingen waarbij genoemde diensten worden gebruikt. De kosten van die diensten maken daarentegen deel uit van de algemene kosten van de belastingplichtige, en zijn als zodanig bestanddelen van de prijs van de producten van een 146 147

K.M. Braun, Aftrek van voorbelasting in de BTW, Deventer: Kluwer 2002, p. 112. HvJ EG 27 september 2001, zaak C-16/00 (Cibo Participations), FED 2002/31.

- 36 -

Hoofdstuk 4


onderneming. Er is derhalve in beginsel een rechtstreekse en onmiddellijke samenhang tussen dergelijke diensten en de volledige bedrijfsactiviteit van de belastingplichtige.’ 148

Hierdoor kon Cibo Participations de voorbelasting op de diensten die waren gebruikt voor de handelingen met aandelen, in aftrek brengen voor het deel dat evenredig is aan het bedrag van de door hem verrichte handelingen waarvoor een recht op aftrek bestaat (conform de pro-rata). Het HvJ EG overwoog vervolgens in navolging van onder andere de uitspraak in de Sofitam-zaak dat het dividend, dat volgens vaste rechtspraak geen vergoeding is voor een prestatie, moet worden uitgesloten van de breuk die dient voor de berekening van de pro-rata.

Uit de Kretztechnik-zaak blijkt dat aftrek van de voorbelasting op diensten die zijn gebruikt voor een handeling die buiten het btw-stelsel valt tevens mogelijk kan zijn. 149 Het HvJ EG oordeelde in deze zaak dat ondanks dat de uitgifte van aandelen geen prestatie is voor de btw, de voorbelasting op de diensten die zijn gebruikt voor deze handeling wel voor aftrek in aanmerking komt. 150 Er is een rechtstreekse en onmiddellijke samenhang aanwezig tussen de diensten en de gehele bedrijfsactiviteit van de belastingplichtige, waardoor de gemaakte kosten deel uitmaken van de algemene kosten van de vennootschap.151 Deze zienswijze werd bevestigd in de Investrand-zaak152 waarin het HvJ EG overwoog dat wanneer geen rechtstreeks en onmiddellijk verband bestaat tussen ingekochte diensten en een of meer bepaalde handelingen waarvoor een recht op aftrek bestaat, aftrek van voorbelasting nog wel mogelijk is indien de kosten algemene kosten vormen die rechtstreeks en onmiddellijk verband houden met de gehele economische activiteit van de belastingplichtige. 153

Wanneer de handelingen met aandelen niet binnen het btw-stelsel vallen, zijn de kosten niet toerekenbaar aan een of meer bepaalde handelingen waarvoor een recht op aftrek bestaat. De moeiende houdstermaatschappij die geen belastbare handelingen verricht jegens haar deelneming, maar wel andere belastbare handelingen verricht, kan de voorbelasting op de voor de handelingen met aandelen ingekochte diensten wel in aftrek brengen wanneer een rechtstreekse en onmiddellijke samenhang aanwezig is tussen de ingekochte diensten en de algehele bedrijfsactiviteit van deze houdstermaatschappij. De kosten maken dan deel uit van de algemene kosten en zijn als zodanig bestanddelen van de prijs van de producten, waardoor aftrek van voorbelasting mogelijk is conform 148

HvJ EG 27 september 2001, zaak C-16/00 (Cibo Participations), FED 2002/31, r.o. 32 en 33. Zie over deze zaak ook G.J. van Bruggen & D.D. Brouwer, ‘Kretztechnik: een stukje vaktechniek?’, BtwBrief 2005-6/7, p. 11-16 en M.M.W.D. Merkx, ‘Emissie aandelen; geen prestatie wel aftrek!’, Btw-bulletin 2005-9, p. 4-8. 150 In Nederland had de staatssecretaris van Financiën het aftrekrecht bij de uitgifte van aandelen reeds geregeld in het Besluit van 8 november 1999, nr. VB 1999/2277, V-N 1999/58.18. 151 Zie over de uitgifte van aandelen ook M. Geers, ‘BTW en beursgang’, MBB 2001-2, p. 61-68. 152 HvJ EG 8 februari 2007, zaak C-435/05 (Investrand), BNB 2007/308. 153 Zie over deze zaak ook H.W.M. van Kesteren & M.M.W.D. Merkx, ‘De zaak-Investrand en de grenzen van de belastingplicht’, WFR 2007, p. 902-910. 149

- 37 -

Hoofdstuk 4


de pro-rata. Wellicht dat hiervan sprake kan zijn wanneer de aandelen in het kader van de onderneming worden gehouden, en de moeiende houdstermaatschappij dus deel uitmaakt van een concern en (mede) door middel van de handelingen met aandelen een wezenlijke functie verricht binnen dit concern.

§ 4.3 Verkopen van aandelen § 4.3.1 Verkoop is geen prestatie In de zaak uit 2003 waarin de Hoge Raad de verkoopopbrengst niet als een vergoeding voor een prestatie aanmerkte, zocht de Hoge Raad voor het recht op aftrek van voorbelasting aansluiting bij de Cibo Participations-zaak en overwoog met betrekking tot de bij de verkoop gebruikte diensten:

‘De diensten (…) hadden betrekking op de deelneming, te weten de verkoop ervan. Uit de vermelde jurisprudentie van het HvJ EG (…), volgt dat de kosten van deze diensten deel uitmaken van de algemene kosten van belanghebbende en dat er in beginsel een rechtstreekse en onmiddellijke samenhang is tussen deze diensten en de volledige bedrijfsactiviteiten van belanghebbende.’154

Hierdoor kon de moeiende houdstermaatschappij die belastbare handelingen verrichtte jegens haar deelneming, de voorbelasting op de diensten in aftrek brengen conform haar pro-rata. De staatssecretaris van Financiën was het hier niet mee eens en publiceerde een besluit waarin hij de inspecteurs opdroeg de uitspraak niet te volgen en aftrek van voorbelasting in deze situaties te weigeren op grond van het feit dat een dergelijke houdstermaatschappij geen belastingplichtige is dan wel met de verkoop een vrijgestelde prestatie verricht. 155 Nadat de Hoge Raad in 2004 zijn uitspraak had bevestigd, ging ook de staatssecretaris overstag en publiceerde een nieuw besluit waarin aftrek van voorbelasting door een moeiende houdstermaatschappij die belastbare handelingen verricht jegens haar deelneming, werd toegestaan.156

De kritiek in de literatuur op de uitspraken van de Hoge Raad gaat voornamelijk over het niet aanmerken van de verkoopopbrengst als een vergoeding voor een prestatie voor de btw. De meeste auteurs menen echter wel dat het resultaat (aftrek van de voorbelasting op de diensten gebruikt voor

154

HR 14 maart 2003, nr. 38.253, BNB 2003/197, r.o. 3.3.4. Besluit van 11 augustus 2003, nr. CPP2003/1951M, FED 2003/570. 156 Besluit van 3 augustus 2004, nr. CPP2004/1709M, FED 2004/630 naar aanleiding van HR 9 juli 2004, nr. 38.026, BNB 2004/363. 155

- 38 -

Hoofdstuk 4


de verkoop van aandelen) in elk geval in overeenstemming is met doel en strekking van de btw.157 De btw dient immers te drukken op het eindverbruik, waarvan hier geen sprake is, en aftrek van voorbelasting zou mogelijk moeten zijn. Mijns inziens is het, indien de verkoopopbrengst inderdaad geen vergoeding voor een prestatie is, ook theoretisch juist dat aftrek van voorbelasting mogelijk is conform de pro-rata. De ingekochte diensten zijn immers niet te koppelen aan een uitgaande prestatie voor de btw, waardoor de kosten deel uitmaken van de algemene kosten van de belastingplichtige.

Naar mijn mening is de verkoopopbrengst echter wel een vergoeding voor een prestatie, waardoor het recht op aftrek van voorbelasting bij de verkoop van aandelen op een andere manier bekeken dient te worden.

§ 4.3.2 Verkoop is wel een prestatie Of recht op aftrek van voorbelasting bestaat wanneer de verkoop van aandelen een vrijgestelde prestatie is voor de btw, kwam aan de orde in de BLP-zaak. De vraag die aan het HvJ EG werd voorgelegd was of de voorbelasting op diensten die werden gebruikt voor een vrijgestelde handeling (de verkoop van aandelen) voor aftrek in aanmerking komt. Volgens BLP was aftrek van voorbelasting mogelijk omdat het uiteindelijke doel van de verkoop van aandelen, waarvoor de diensten waren gebruikt, was om het tekort aan liquide middelen te dekken en dit zodoende ten goede kwam aan de belaste handelingen. Het HvJ EG overwoog dat het in aanmerking nemen van het doel van een bepaalde handeling administratief niet te doen is en dit bovendien ingaat tegen de doelstellingen van de btw om rechtszekerheid te garanderen en de heffing van de belasting te vergemakkelijken door af te gaan op de objectieve aard van de handeling. Het oordeelde vervolgens:

‘(…) dat wanneer een belastingplichtige diensten verricht voor een andere belastingplichtige, die deze diensten voor een vrijgestelde handeling gebruikt, deze laatste – behalve in de door die richtlijnen uitdrukkelijk bepaalde gevallen – geen recht heeft op aftrek van voorbelasting, ook niet wanneer het doel van de vrijgestelde handeling uiteindelijk is gelegen in het verrichten van een belaste handeling.’ 158

Doordat de diensten werden gebruikt voor een vrijgestelde handeling was aftrek van de voorbelasting hierop niet mogelijk. Dit was wel mogelijk geweest indien de aandelen waren verkocht aan iemand buiten de Europese Gemeenschap.159

157

Zie bijvoorbeeld M.E. van Hilten & H.W.M. van Kesteren, Omzetbelasting, Deventer: Kluwer 2007, p. 326 en J. Bijl & J. Kerékgyártó, ‘Recovery of Input VAT Incurred on Costs Relating to the Sale of Shares’, VAT Monitor 2003-3, p. 209-211. 158 HvJ EG 6 april 1995, zaak C-4/94 (BLP), FED 1995/495, r.o. 28. 159 Art. 169 aanhef en onderdeel c van de Btw-richtlijn.

- 39 -

Hoofdstuk 4


Deze uitspraak van het HvJ EG is mijns inziens niet verrassend nu reeds in de vraag lag besloten dat de diensten waren gebruikt voor een vrijgestelde handeling. In de Midland Bank-zaak overwoog het HvJ EG dat de formulering ‘gebruikt voor’ erop wijst dat een rechtstreekse en onmiddellijke samenhang bestaat tussen de verworven goederen of diensten en de latere belaste handelingen van de belastingplichtige. 160 Bij een dergelijke samenhang wordt tevens voorondersteld dat de kosten die voor het verwerven van die goederen of diensten zijn gemaakt, een van de bestanddelen van de prijs van de belaste handelingen zijn.161 Ook Van Kesteren en Merkx merken naar aanleiding van de Investrand-zaak op dat het HvJ EG bij de directe toerekening van kosten, het doorbelasten van de kosten in de prijzen van wezenlijk belang acht. 162 In de BLP-zaak was blijkbaar een rechtstreekse en onmiddellijke samenhang aanwezig tussen de ingekochte diensten en de vrijgestelde handeling en waren de kosten een bestanddeel van de prijs van de aandelen.

Het lijkt mij echter dat het verwerken van de kosten van de ingekochte diensten in de prijs van de aandelen niet vaak voorkomt. Naar mijn mening zal in veruit de meeste gevallen de koper enkel rekening houden met de waarde van de achterliggende vennootschap en de hoogte van de prijs van de aandelen zal hier vervolgens op gebaseerd zijn. Indien de aandelen niet aan de beurs genoteerd zijn, zal de koper zijn bod baseren op de balanswaarde van de vennootschap. Hij zal hierbij geen rekening houden met de kosten die de verkoper maakt.163 Sterker nog, deze kosten zullen deel uitmaken van de algemene kosten van de verkoper en zijn als zodanig bestanddelen van de prijs van de overige handelingen van de verkoper. De diensten vertonen een rechtstreekse en onmiddellijke samenhang met de gehele economische activiteit van de verkoper. Hierdoor is de voorbelasting aftrekbaar conform de pro-rata.164

De verkoopopbrengst kan vervolgens buiten beschouwing worden gelaten bij het bepalen van de prorata wanneer sprake is van een bijkomstige handeling. In Nederland moet men dan wel een direct beroep doen op de Btw-richtlijn aangezien art. 14 van de Uitv.besch. minder ver gaat dan art. 174 lid 2 van de Btw-richtlijn. 165 In de EDM-zaak bleek dat de omvang van de vergoeding niet beslissend is voor het al dan niet aanmerken van een handeling als bijkomstig. 166

160

HvJ EG 8 juni 2000, zaak C-98/98 (Midland Bank), BNB 2001/118, r.o. 20. HvJ EG 8 juni 2000, zaak C-98/98 (Midland Bank), BNB 2001/118, r.o. 30. 162 H.W.M. van Kesteren & M.M.W.D. Merkx, ‘De zaak-Investrand en de grenzen van de belastingplicht’, WFR 2007, p. 902-910. 163 Zie in dezelfde zin A. van Dongen, ‘Spiegelbeeld van Cibo. Aftrek van voorbelasting bij verkoop aandelen’, BtwBrief 2003-6/7, p. 7-10. Zij komt echter tot een andere conclusie met betrekking tot het al dan niet aanmerken van de verkoop van aandelen als een prestatie voor de btw. 164 Zie in dezelfde zin B.J.M. Terra & P.J. Wattel, European Tax Law, Deventer: Kluwer 2005, p. 385. 165 Zie ook M.E. van Hilten & H.W.M. van Kesteren, Omzetbelasting, Deventer: Kluwer 2007, p. 338-339. 166 Zie voetnoot 40. 161

- 40 -

Hoofdstuk 4


Ik kan me voorstellen dat een effectenhandelaar naast het verwerven, houden en verkopen van aandelen nog een aantal met btw belaste handelingen verricht (bijvoorbeeld de belaste verhuur van onroerend goed). Hierdoor zou de pro-rata wellicht beïnvloed kunnen worden. Mijns inziens kan de effectenhandelaar dan in de meeste gevallen nog steeds niet de voorbelasting op diensten gebruikt voor de handelingen met aandelen in aftrek brengen. De voorbelasting is dan immers toerekenbaar aan een afgebakend gedeelte van de algehele bedrijfsactiviteit, namelijk de handelsactiviteit, en is aftrekbaar conform de pro-rata van dit afgebakende gedeelte. 167 Deze pro-rata zal vervolgens meestal nihil zijn, tenzij aandelen zijn verkocht aan iemand buiten de Europese Gemeenschap.

§ 4.3.3 Conclusie van A-G Mengozzi In de AB SKF-zaak werd de vraag gesteld of aanspraak kan worden gemaakt op een recht van aftrek voor kosten die rechtstreeks betrekking hebben op de verkoop, zoals voor algemene kosten. De verwijzende nationale rechter heeft vastgesteld dat de door AB SKF verkregen diensten rechtstreeks samenhangen met de verkoop van de aandelen.

A-G Mengozzi zet met verwijzingen naar onder andere de zaken Midland Bank en Cibo Participations uiteen dat de voorbelasting in beginsel enkel aftrekbaar is indien de belaste handelingen direct of indirect verband houden met enige belaste handelingen in een later stadium. Een dergelijk recht op aftrek van btw vooronderstelt dat de gedane uitgaven behoren tot de prijs van de belaste handelingen in een later stadium die een recht op aftrek geven. Het is aan de nationale instanties om dit criterium toe te passen op de feiten van elk bij hen aanhangig geding.

De A-G gaat vervolgens verder door te zeggen dat doordat volgens de verwijzende rechter in de AB SKF-zaak de kosten van de ingekochte diensten rechtstreeks betrekking hebben op de verkoop van aandelen, een rechtstreekse en onmiddellijke samenhang aanwezig is tussen de ingekochte diensten en de latere verkoop van aandelen. De diensten maken deel uit van de prijs van de vrijgestelde handeling. Hierdoor is volgens de A-G de AB SKF-zaak in dit opzicht gelijk aan de BLP-zaak waarin ook vast stond dat de ingekochte diensten waren gebruikt voor een vrijgestelde verkoop van aandelen.

In de BLP-zaak heeft het HvJ EG beslist dat het doel dat de belastingplichtige uiteindelijk beoogt te bereiken niet relevant is voor het recht op aftrek van voorbelasting. Aan deze beslissing liggen overwegingen ten grondslag van rechtszekerheid en vergemakkelijking van de heffingspraktijk van de btw. Doordat de ingekochte diensten van AB SKF rechtstreeks en onmiddellijk samenhangen met een vrijgestelde handeling is aftrek van voorbelasting volgens de A-G dan ook niet mogelijk.

167

Zie over het toerekenen van voorbelasting aan een afgebakend gedeelte ook H.W.M. van Kesteren, ‘Directe en algemene kosten in de btw’, WFR 2008, p. 318-325.

- 41 -

Hoofdstuk 4


De Kretztechnik-zaak kan volgens de A-G hier geen verandering in brengen. In deze zaak ging het namelijk om handelingen die volledig buiten de btw vielen (de uitgifte van aandelen). Pas na deze vaststelling was aftrek van voorbelasting alsnog mogelijk omdat de ingekochte diensten deel uitmaakten van de algemene kosten van Kretztechnik en als zodanig bestanddelen waren van de prijs van haar producten. Er was immers een rechtstreekse en onmiddellijke samenhang tussen de diensten en de gehele bedrijfsactiviteit van de belastingplichtige.

A-G Mengozzi concludeert dat AB SKF geen recht op aftrek van voorbelasting heeft ten aanzien van de diensten die rechtstreeks en onmiddellijk verband houden met de vrijgestelde verkoop van aandelen. Gezien mijn uiteenzetting in de voorgaande paragrafen heeft de A-G mijns inziens terecht geconcludeerd dat geen aftrek van voorbelasting mogelijk is indien de ingekochte diensten deel uitmaken van de prijs van de vrijgestelde verkoop van aandelen. Wel wil ik nog ingaan op twee door de A-G aangestipte mogelijke situaties.

Ten eerste laat hij de mogelijkheid open dat wanneer het bijvoorbeeld gaat om aan een effectenbeurs genoteerde aandelen, het lastig is om de ingekochte diensten onder de verkoopkosten te brengen. Volgens hem is dit, mede gelet op de door de verwijzende rechter gestelde vraag, echter niet aan de orde in de AB SKF-zaak. Mijns inziens ondersteunt dit mijn stelling dat aftrek van voorbelasting wel mogelijk is indien de ingekochte diensten niet zijn verwerkt in de prijs van de aandelen, maar deel uitmaken van de algemene kosten van de houdstermaatschappij.

Ten tweede lijkt de A-G de mogelijkheid open te laten dat een moeiende houdstermaatschappij die geen belastbare handelingen verricht jegens haar deelneming, maar wel andere belastbare handelingen verricht, een recht op aftrek van de voorbelasting op de diensten gebruikt voor haar handelingen met aandelen, kan hebben. De handelingen met aandelen vallen dan namelijk niet binnen het btw-stelsel. Wanneer wel een rechtstreekse en onmiddellijke samenhang aanwezig is tussen de ingekochte diensten en de algehele bedrijfsactiviteit van de houdstermaatschappij, maken de kosten deel uit van de algemene kosten en zijn ze als zodanig bestanddelen van de prijs van de producten van de houdstermaatschappij. De voorbelasting kan dan in aftrek worden gebracht conform de pro-rata.

§ 4.4 Conclusie De voorbelasting op de diensten die zijn gebruikt voor het verwerven en houden van aandelen is aftrekbaar conform de pro-rata indien de handelingen met aandelen binnen het btw-stelsel vallen. Dit volgt uit de Cibo Participations-zaak.

- 42 -

Hoofdstuk 4


Indien de Hoge Raad gelijk heeft en de verkoopopbrengst geen vergoeding is voor een prestatie, is de voorbelasting op de diensten die zijn gebruikt bij de verkoop van aandelen, door een moeiende houdstermaatschappij die belastbare handelingen verrichtte jegens haar deelneming, aftrekbaar conform de pro-rata. Dit kan onder andere worden afgeleid uit de Cibo Participations-zaak. Naar mijn mening is de verkoopopbrengst echter wel een vergoeding voor een prestatie.

Wanneer de handelingen met aandelen binnen het btw-stelsel vallen en de verkoopopbrengst wel een vergoeding is voor een prestatie, is de voorbelasting mijns inziens aftrekbaar conform de pro-rata indien de kosten van de voor de verkoop van aandelen ingekochte diensten niet worden doorberekend in de prijs van de aandelen. De uitspraak van het HvJ EG in de BLP-zaak doet hier niets aan af, aangezien in deze zaak reeds in de vraag lag besloten dat de diensten waren gebruikt voor de vrijgestelde verkoop van de aandelen. De kosten van deze diensten waren blijkbaar doorberekend in de prijs van de aandelen.

De handelingen met aandelen van een moeiende houdstermaatschappij die geen belastbare handelingen verricht jegens haar deelneming, maar wel belastbare handelingen verricht jegens derden, vallen buiten het btw-stelsel. Naar mijn mening is dit niet terecht indien de aandelen wel in het kader van de onderneming worden gehouden. De voorbelasting op de diensten die zijn ingekocht voor handelingen met aandelen lijkt echter wel aftrekbaar te kunnen zijn op basis van de Kretztechnikzaak, wanneer een rechtstreekse en onmiddellijke samenhang aanwezig is tussen de ingekochte diensten en de algehele bedrijfsactiviteit van deze houdstermaatschappij. De kosten maken dan deel uit van de algemene kosten en zijn als zodanig bestanddelen van de prijs van de producten, waardoor aftrek van voorbelasting mogelijk is conform de pro-rata.

De moeiende houdstermaatschappij die de aandelen houdt in het kader van haar onderneming, maar die helemaal geen belastbare handelingen verricht, kan de voorbelasting niet in aftrek brengen omdat zij niet kwalificeert als belastingplichtige voor de btw. Naar mijn mening is dit niet terecht, maar gelet op de huidige wetgeving en jurisprudentie is hier niets aan te veranderen.

In Bijlage A heb ik voor de (belastingplichtige) moeiende houdstermaatschappij het recht op aftrek van voorbelasting, met betrekking tot ingekochte diensten ten behoeve van handelingen met aandelen, in een schema verwerkt. Dit schema is gebaseerd op de huidige wetgeving en jurisprudentie.

- 43 -

Hoofdstuk 5

Hoofdstuk 5



§ 5.1 Inleiding Als de verkoop van aandelen een prestatie is voor de btw, komt tevens de vraag op of de overdracht van aandelen onder de bepalingen van art. 19 en 29 van de Btw-richtlijn kan vallen. Op basis van deze keuzemogelijkheid kan een lidstaat zich op het standpunt stellen dat geen levering van goederen en/of diensten heeft plaatsgevonden en dat degene op wie de goederen en/of diensten overgaan, in de plaats treedt van de overdrager.168 Hierdoor hoeft geen btw te worden berekend over deze overdracht en ook het recht op aftrek van voorbelasting op diensten gebruikt bij deze overdracht is anders geregeld. In dit hoofdstuk ga ik in op de mogelijke toepassing van deze regeling bij de verkoop van aandelen.

§ 5.2 Goederen en/of diensten § 5.2.1 Overdracht van goederen De Hoge Raad moest in 1999 voor het eerst beoordelen of aandelen deel kunnen uitmaken van een overgang van een algemeenheid van goederen en/of diensten. 169 In deze zaak werden rouwcentra met inventaris en aandelen in vennootschappen die zich bezig hielden met rouwactiviteiten samen overgedragen aan de kopende vennootschap. Bijkomend ‘probleem’ was dat de vennootschappen waarvan de aandelen werden overgedragen deel uitmaakten van dezelfde fiscale eenheid als de verkopende vennootschap. De Hoge Raad oordeelde dat het voor het toepassen van de overgang van een algemeenheid van goederen niet van belang is dat de fiscale eenheid de overdracht van een deel van haar onderneming heeft doen plaatsvinden mede door overdracht van aandelen.

Van der Paardt betwijfelt of de Hoge Raad heeft geoordeeld dat de aandelenoverdracht zelf onder de werking van art. 31 van de Wet OB kan vallen. 170 A-G van den Berge geeft in zijn conclusie bij deze zaak mijns inziens terecht aan dat de overdracht van aandelen als zodanig weliswaar niet de overdracht van goederen is, maar dat een dergelijke overdracht wel valt te beschouwen als het verrichten van een dienst die onder de werking van het huidige art. 29 van de Btw-richtlijn kan vallen.171

168

Zoals ik reeds in § 2.4 heb aangegeven, heeft Nederland in art. 31 van de Wet OB gebruik gemaakt van deze keuzemogelijkheid. 169 HR 14 april 1999, nr. 32.272, BNB 1999/373. 170 R.N.G. van der Paardt, ‘Overdracht BTW-onderneming uit het graf herrezen?’, WFR 2000, p. 19-24. 171 A-G Van den Berge, conclusie bij HR 14 april 1999, nr. 32.272, BNB 1999/373.

- 44 -

Hoofdstuk 5


Van Kesteren172 en ook Finkensieper 173 lijken er vanuit te gaan dat een overdracht van aandelen enkel als de overdracht van een (deel van een) onderneming kan worden aangemerkt, wanneer de vennootschap waarvan de aandelen worden overgedragen behoort tot dezelfde fiscale eenheid als de overdrager. Zij zien als het ware een samensmelting van het ondernemingsvermogen van de moederen dochtervennootschap binnen de fiscale eenheid, waardoor een zelfstandig bedrijfsonderdeel wordt overgedragen wanneer de aandelen van de deelneming worden verkocht. Met Merkx ben ik van mening dat dit te ver gaat.174 Een fiscale eenheid bestaat uit een aantal ondernemers, die met name omwille van eenvoud als één ondernemer worden aangemerkt. De onderlinge prestaties worden hiervoor buiten beschouwing gelaten. Dit neemt echter niet weg dat de verschillende onderdelen van de fiscale eenheid tevens een zekere zelfstandigheid behouden. Een duidelijke aanwijzing hiervoor is dat de ondernemers ieder hun eigen btw-nummer houden. Een samensmelting van vermogens is hier naar mijn mening niet aan de orde. Ook A-G Wattel verwerpt deze redenering.175 Volgens hem kan de verkoop van aandelen als een overdracht van een algemeenheid van goederen worden beschouwd wanneer de deelnemingen samenhangende zelfstandige bedrijfsonderdelen vertegenwoordigen en de houdstermaatschappij zich daarmee moeide alsof zij zelf de onderneemster (in de zin van het spraakgebruik) was. Hij kijkt hierbij naar de achterliggende activa en passiva van de deelneming. Mijns inziens past het door de aandelen heen kijken niet bij het objectieve karakter van de btw.176 De verkoop van aandelen is, indien wordt voldaan aan een van de drie bekende criteria, op zichzelf een prestatie voor de btw, namelijk een dienst177, en kan zodoende nooit als een overgang van een algemeenheid van goederen worden beschouwd. 178

Overigens is de anonieme aantekenaar van de Vakstudie Nieuws bij de conclusie van A-G Mengozzi in de AB SKF-zaak ook van mening dat door de aandelen heen gekeken dient te worden. 179 Hij verwijst hierbij naar een uitspraak van het gerechtshof Amsterdam van 26 januari 2009 die ging over de verkoop van aandelen van een vennootschap die onroerende zaken exploiteerde. 180 Hierin werd geoordeeld dat de bemiddelingsdiensten door een makelaar zagen op de verkoop van de 172

H.W.M. van Kesteren, ‘Verkoop van aandelen en de toepassing van art. 31’, Btw-bulletin 1999-11, p. 5-6. J.M.F. Finkensieper, noot bij HR 14 april 1999, nr. 32.272, BNB 1999/373. 174 M.M.W.D. Merkx, ‘Verkoop aandelen en art. 31 Wet OB 1968’, Forfaitair 2005-155, p. 4-9. 175 A-G Wattel, conclusie bij HR 9 juli 2004, nr. 38.026, BNB 2004/363. 176 Zie in dezelfde zin M.M.W.D. Merkx, ‘Verkoop aandelen en art. 31 Wet OB 1968’, Forfaitair 2005-155, p. 4-9. 177 Op grond van art. 25 aanhef en onderdeel a van de Btw-richtlijn wordt de overdracht van een onlichamelijke zaak als een dienst beschouwd. 178 Zie in dezelfde zin A-G Mengozzi 12 februari 2009, zaak C-29/08 (AB SKF), V-N 2009/10.27, r.o. 52. Hij gaat echter niet in op het huidige art. 29 van de Btw-richtlijn. Waarschijnlijk is dit omdat de Commissie EG de aandelen enkel als een algemeenheid van goederen beschouwde. 179 Aantekening bij A-G Mengozzi 12 februari 2009, zaak C-29/08 (AB SKF), V-N 2009/10.27. 180 Hof Amsterdam 26 januari 2009, nr. 07/00152, LJN BH1781. 173

- 45 -

Hoofdstuk 5


achterliggende onroerende zaken en niet op de verkoop van aandelen. Naar mijn mening kan hieruit echter niet worden opgemaakt dat ook bij de kwalificatie van de verkoop van aandelen door de aandelen heen gekeken dient te worden. In de zaak van het gerechtshof Amsterdam ging het om de kwalificatie van een handeling voorafgaand aan de verkoop van de aandelen en niet om de kwalificatie van de verkoop van aandelen zelf. Daarbij komt dat dit een vrij feitelijke zaak was, aangezien het gerechtshof met name waarde hechtte aan de correspondentie tussen de makelaar en de verkoper waarin enkel werd gesproken over de waardering van de onroerende zaken en niet over de waardering van de aandelen.

Sterker nog, indien in deze zaak inderdaad door de aandelen heen was gekeken, was hier, gelet op een uitspraak van de Hoge Raad waarin de overdracht van een bedrijfsverzamelgebouw en de daarbij behorende huurcontracten als een overgang van een algemeenheid van goederen en diensten werd aangemerkt181, sprake geweest van een overgang van een algemeenheid van goederen en diensten in plaats van een verkoop van aandelen. Doordat bij de zaak van gerechtshof Amsterdam geen sprake was van een algemeenheid van goederen en diensten, blijkt eens te meer dat bij de verkoop van aandelen niet door de aandelen heen gekeken dient te worden.

§ 5.2.2 Overdracht van diensten Met Van Brederode ben ik van mening dat de verkoop van aandelen enkel onderdeel kan uitmaken van een algemeenheid van goederen en diensten of van een algemeenheid van diensten. 182 In de reeds genoemde zaak van de Hoge Raad was aldus sprake van een algemeenheid van goederen en diensten. Dat een algemeenheid van diensten kan bestaan blijkt mijns inziens direct uit art. 29 van de Btwrichtlijn die de regeling uit art. 19 van de Btw-richtlijn (overgang algemeenheid van goederen) op overeenkomstige wijze van toepassing verklaart op diensten. Dat het HvJ EG in de reeds eerder genoemde Zita Modes-zaak spreekt over ‘lichamelijke en eventueel ook onlichamelijke zaken’ 183 doet hier niets aan af nu deze zaak enkel ging om de overgang van een algemeenheid van goederen.

In tegenstelling tot Van Brederode kan een enkele verkoop van aandelen mijns inziens niet als een overgang van een algemeenheid van diensten worden beschouwd. De overnemer moet immers een autonome economische activiteit kunnen uitoefenen met hetgeen wordt overgenomen. Met enkel aandelen kan geen economische activiteit worden uitgeoefend. Met Merkx ben ik van mening dat dit anders kan zijn wanneer in verband met de overdracht van de aandelen ook de rechten en verplichtingen uit de overeenkomst op basis waarvan de inmenging in het beheer plaatsvindt,

181

HR 6 juni 2008, nr. 42.677, BNB 2008/221. F.R.W. van Brederode, aantekening bij HR 14 april 1999, nr. 32.272, FED 1999/399. 183 HvJ EG 27 november 2003, zaak C-497/01 (Zita Modes), V-N 2003/61.18, r.o. 46. 182

- 46 -

Hoofdstuk 5


overgaan op de overnemende partij. 184 Denk hierbij aan een vennootschap die naast de aandelen ook het managementcontract overneemt van de houdstermaatschappij. Volgens Merkx zal dit in de praktijk echter zelden voorkomen.

De vraag die hierbij gesteld kan worden is of dit wel voldoende is om als autonoom bedrijfsonderdeel te worden aangemerkt. Ook Van Zadelhoff merkt, naar aanleiding van de reeds genoemde uitspraak van de Hoge Raad waarin de overdracht van een bedrijfsverzamelgebouw en de daarbij behorende huurcontracten als een overgang van een algemeenheid van goederen en diensten werd aangemerkt, op dat in de praktijk wellicht te ver is doorgeschoten met het aanmerken van goederen en/of diensten als een algemeenheid van goederen en/of diensten.185 Lamers lijkt hier niet over te twijfelen en volgens hem zou zelfs de overdracht van een herverzekeringscontract als een overgang van een algemeenheid van diensten kunnen worden aangemerkt.186 Hij maakt hierbij wel het voorbehoud dat het herverzekeringscontract als autonome economische activiteit wordt gekwalificeerd. Dat is mijns inziens nu juist de cruciale vraag die wellicht aan het HvJ EG gesteld moet worden. Is het inderdaad de bedoeling dat elke activiteit waarmee iemand als belastingplichtige voor de btw zou kwalificeren, als een algemeenheid van goederen en/of diensten kan worden aangemerkt?

Mocht dit inderdaad het geval zijn, dan kan onder andere de gezamenlijke verkoop van de aandelen en het managementcontract door een moeiende houdstermaatschappij als een overgang van een algemeenheid van diensten worden aangemerkt. Zoals ik eerder heb vermeld, zal dit volgens Merkx in de praktijk zelden voorkomen. Naar mijn mening liggen hier nog wel wat mogelijkheden.

Tegenwoordig bestaat er geen voortzettingsvereiste meer, maar is het voldoende als de overnemer de bedoeling heeft om het overgenomen bedrijfsonderdeel te exploiteren en niet onmiddellijk te vereffenen. 187 Dit houdt mijns inziens tevens in dat het managementcontract, om maar even bij dit voorbeeld te blijven, na de overname kan worden aangepast naar de wensen van de overnemende partij. Dat met het managementcontract verschillende rechten en plichten worden overgenomen lijkt mij dan ook geen reden waardoor een dergelijke overname onaantrekkelijk zou zijn. Sterker nog, indien de overnemende partij zijn handelingen met aandelen binnen het btw-stelsel wil brengen, zal hij ook een belastbare activiteit jegens de deelneming moeten verrichten. Waarom dan niet een dergelijk managementcontract overnemen wat eventueel naar de eigen wensen is aan te passen? Natuurlijk moet een dergelijke overdracht, wil het de moeite waard zijn, wel een positief (of in ieder

184

M.M.W.D. Merkx, ‘Verkoop aandelen en art. 31 Wet OB 1968’, Forfaitair 2005-155, p. 4-9. B.G. van Zadelhoff, ‘Overdrachten zonder btw’, WFR 2009, p. 45-49. 186 J.J.M. Lamers, ‘Ondernemingen overnemen zonder btw’, NTFR 2008-48, p. 29-34. 187 Zie hierover ook G.J. van Norden, ‘Algemeenheid van goederen in de BTW weer op de agenda’, WFR 2004, p. 1824-1833 en J. Swinkels, ‘Transfer of a Going Concern Under European VAT’, VAT Monitor 2007-2, p. 9398. 185

- 47 -

Hoofdstuk 5


geval geen negatief) effect hebben op het recht op aftrek van de voorbelasting op de door de overdrager voor de overdracht ingekochte diensten.

§ 5.2.3 Aftrek van voorbelasting Een overdracht van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen en/of diensten wordt, door de landen die gebruik hebben gemaakt van de mogelijkheden uit art. 19 en 29 van de Btw-richtlijn, niet als een prestatie voor de btw aangemerkt. Hierdoor is geen rechtstreeks verband aanwezig tussen de door de overdrager ten behoeve van de overdracht gebruikte diensten en een latere belastbare handeling. Uit de reeds eerder genoemde Abbey National-zaak bleek dat de kosten van deze diensten wel deel uitmaken van de algemene kosten van de belastingplichtige en zijn ze als zodanig bestanddelen van de prijs van de producten van een onderneming. De diensten houden dus in beginsel rechtstreeks en onmiddellijk verband met de gehele economische activiteit van de belastingplichtige, waardoor aftrek van voorbelasting mogelijk is conform de pro-rata.188

Het HvJ EG merkte in de Abbey National-zaak nog wel op dat wanneer de voor de overdracht gebruikte diensten rechtstreeks en onmiddellijk verband houden met een duidelijk afgebakend gedeelte van de economische activiteiten van de belastingplichtige en alle met betrekking tot dit gedeelte verrichte handelingen aan btw zijn onderworpen, de voorbelasting volledig aftrekbaar is. 189 De moeiende houdstermaatschappij die zowel haar deelneming als het managementcontract overdraagt, zou hierdoor de voorbelasting op de voor de overdracht gebruikte diensten volledig in aftrek kunnen brengen. De deelneming en het managementcontract vormen immers samen een autonoom bedrijfsonderdeel en de enige activiteit van dit ‘afgebakend gedeelte’ is het verrichten van belaste managementdiensten.190

§ 5.3 Conclusie De enkele verkoop van aandelen kan niet als de overdracht van een algemeenheid van goederen en/of diensten worden beschouwd. Wel kunnen aandelen onderdeel uitmaken van een algemeenheid van goederen en diensten en waarschijnlijk ook van een algemeenheid van diensten. Dit laatste zou bijvoorbeeld het geval kunnen zijn wanneer aandelen samen met een managementcontract worden overgedragen. Met de aandelen en het managementcontract samen is immers een autonome economische activiteit uit te oefenen.

188

HvJ EG 22 februari 2001, zaak C-408/98 (Abbey National), V-N 2001/15.26, r.o. 36-37. HvJ EG 22 februari 2001, zaak C-408/98 (Abbey National), V-N 2001/15.26, r.o. 38-40. 190 Zie over het ‘afgebakend gedeelte’ ook H.W.M. van Kesteren, ‘Directe en algemene kosten in de btw’, WFR 2008, p. 318-325. 189

- 48 -

Hoofdstuk 5


Ik deel de mening van Van Zadelhoff dat in de praktijk wellicht te ver is doorgeschoten met het toepassen van de faciliteit uit art. 19 en 29 van de Btw-richtlijn. Het is namelijk de vraag of het wenselijk is dat de overdracht van elke activiteit waarmee iemand als belastingplichtige voor de btw zou worden aangemerkt al onder deze faciliteit kan vallen. Het doel van de faciliteit is immers om de voortzetting van een onderneming te vereenvoudigen en niet om bij elke willekeurige overdracht de btw-heffing achterwege te laten. Gezien het onderwerp van deze thesis gaat het te ver om hier dieper op in te gaan, maar nieuwe vragen stellen aan het HvJ EG zou wellicht verstandig zijn.

Gelet op de huidige stand van de jurisprudentie kan de moeiende houdstermaatschappij die haar deelneming wil verkopen een volledig recht op aftrek van voorbelasting verkrijgen door tevens het managementcontract over te dragen aan de kopende partij. Er is dan immers sprake van de overdracht van een algemeenheid van diensten waarbij de voorbelasting op de diensten gebruikt voor deze overgang volledig in aftrek kan worden gebracht omdat in dit afgebakende gedeelte uitsluitend belaste managementdiensten worden verricht.

- 49 -

Hoofdstuk 6

Hoofdstuk 6

Slotbeschouwing

Slotbeschouwing

§ 6.1 Inleiding In de voorgaande hoofdstukken heb ik de relevante ontwikkelingen met betrekking tot handelingen met aandelen besproken. In dit afsluitende hoofdstuk geef ik aan de hand van de huidige wetgeving en jurisprudentie antwoord op de in het eerste hoofdstuk geformuleerde tweedelige probleemstelling.

§ 6.2 Beantwoording van de probleemstelling § 6.2.1 Prestatie voor de btw Het eerste deel van de probleemstelling luidt: Is de verkoop van een deelneming een (belaste) prestatie voor de btw?

In het derde hoofdstuk heb ik uiteengezet dat het enkele verwerven, houden en verkopen van aandelen geen economische activiteit is voor de btw. Handelingen met aandelen vallen wel binnen het btwstelsel indien deze handelingen:

-

worden verricht in het kader van een handelsactiviteit van een effectenmakelaar; of

-

worden verricht in het kader van een directe of indirecte inmenging in het beheer van de vennootschappen waarin wordt deelgenomen (de houdstervennootschap moet zich moeien in het beheer van de deelneming en belastbare handelingen verrichten jegens de deelneming); of

-

wanneer zij het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk van de belastbare activiteit vormen.

Wanneer wordt voldaan aan een van deze drie criteria, en de handelingen met aandelen dus binnen het btw-stelsel vallen, is de verkoop van aandelen een vrijgestelde prestatie voor de btw op basis van art. 135 lid 1 onderdeel f van de Btw-richtlijn. Ik vind mij hierin ook gesteund door de conclusie van A-G Mengozzi in de AB SKF-zaak. De uitspraken van de Hoge Raad in 2003 en 2004 zijn mijns inziens, op dit punt, niet correct.

Naar mijn mening vallen de handelingen met aandelen door een moeiende houdstermaatschappij die geen belastbare handelingen verricht jegens haar deelneming onterecht buiten het btw-stelsel indien de aandelen worden gehouden in het kader van de onderneming. Gelet op de huidige wetgeving en jurisprudentie is hier echter niets aan te veranderen.

- 50 -

Hoofdstuk 6

Slotbeschouwing

In het vijfde hoofdstuk heb ik aangegeven dat enkel aandelen geen algemeenheid van goederen en/of diensten kunnen vormen. Wel kunnen aandelen deel uitmaken van een algemeenheid van goederen en diensten en van een algemeenheid van diensten. Indien de moeiende houdstermaatschappij, waarvan de handelingen met aandelen binnen het btw-stelsel vallen, de verkoop van aandelen onder de bepalingen van art. 19 en 29 van de Btw-richtlijn wil brengen, kan zij naast de aandelen bijvoorbeeld tevens het managementcontract overdragen aan de kopende partij.

§ 6.2.2 Aftrek van voorbelasting Het tweede deel van de probleemstelling luidt: Bestaat recht op aftrek van de btw op kosten die (rechtstreeks) betrekking hebben op de verkoop?

In het vierde hoofdstuk heb ik uiteengezet dat, ervan uitgaande dat de verkoop van aandelen een vrijgestelde prestatie is voor de btw, de voorbelasting aftrekbaar is conform de pro-rata indien de kosten van de voor de verkoop van aandelen ingekochte diensten niet worden doorberekend in de prijs van de aandelen, maar algemene kosten vormen. Indien de kosten wel zijn doorberekend in de prijs van de aandelen is de voorbelasting enkel aftrekbaar wanneer de aandelen worden verkocht aan een afnemer buiten de Gemeenschap. Zowel in de BLP-zaak als in de aanhangige AB SKF-zaak had de nationale instantie die de prejudiciële vragen stelde aan het HvJ EG reeds vastgesteld dat een rechtstreeks verband aanwezig was tussen de ingekochte diensten en de latere vrijgestelde verkoop van aandelen. De kosten van deze diensten waren blijkbaar doorberekend in de prijs van de aandelen.

De handelingen met aandelen door een moeiende houdstermaatschappij die geen belastbare handelingen verricht jegens haar deelneming vallen buiten het btw-stelsel. Indien deze houdstermaatschappij helemaal geen belastbare handelingen verricht, is zij geen belastingplichtige voor de btw en aftrek van voorbelasting is niet mogelijk. De moeiende houdstermaatschappij die wel belastbare handelingen verricht jegens derden, kan de voorbelasting op de voor handelingen met aandelen ingekochte diensten toch in aftrek brengen indien een rechtstreekse en onmiddellijke samenhang aanwezig is tussen de ingekochte diensten en de algehele bedrijfsactiviteit van de belastingplichtige. De kosten maken dan deel uit van de algemene kosten en zijn als zodanig bestanddelen van de prijs van de producten, waardoor aftrek van voorbelasting mogelijk is conform de pro-rata. Wellicht dat hiervan sprake is indien de aandelen worden gehouden in het kader van de onderneming.

In het vijfde hoofdstuk heb ik aangegeven dat indien aandelen deel uitmaken van een algemeenheid van goederen en diensten of een algemeenheid van diensten, de voorbelasting gebruikt voor de verkoop van aandelen aftrekbaar is conform de pro-rata van (een afgebakend gedeelte van) de

- 51 -

Hoofdstuk 6

Slotbeschouwing

onderneming. Indien de moeiende houdstermaatschappij, waarvan de handelingen met aandelen binnen het btw-stelsel vallen, naast de aandelen tevens het managementcontract overdraagt aan de kopende partij, kan zij de voorbelasting volledig in aftrek brengen. Dit afgebakende gedeelte van de onderneming verricht dan immers enkel belaste managementdiensten.

§ 6.2.3 Conclusie Ik denk dat de btw-behandeling van handelingen met aandelen nog lang niet is uitgekristalliseerd. Ook niet wanneer het HvJ EG uitspraak doet in de AB SKF-zaak. Deze zaak lijkt namelijk te veel op de BLP-zaak en zal waarschijnlijk niet voor de gewenste duidelijkheid zorgen. Ik denk hier met name aan het recht op aftrek van voorbelasting bij de verkoop van aandelen. Het HvJ EG zal naar mijn verwachting wel oordelen dat wanneer de handelingen met aandelen binnen het btw-stelsel vallen, de verkoop van aandelen een vrijgestelde prestatie is voor de btw. Doordat de nationale rechter echter reeds heeft vastgesteld dat een rechtstreekse samenhang aanwezig is tussen de ingekochte diensten en de vrijgestelde verkoop van aandelen zal het HvJ EG geen aftrek van de voorbelasting op de ingekochte diensten toestaan.

Het is wachten op een nationale instantie die het HvJ EG vraagt hoe moet worden omgegaan met de voorbelasting wanneer de kosten niet zijn verwerkt in de prijs van de aandelen en (dus) algemene kosten vormen. Mijns inziens is aftrek van voorbelasting dan wel mogelijk conform de pro-rata. Wellicht dat de Hoge Raad deze vraag wil stellen in de reeds genoemde aanhangige zaken waar A-G Overgaauw een conclusie in heeft genomen. Hoe dan ook zullen we nog een lange tijd moeten wachten voordat de btw-gevolgen van handelingen met aandelen volledig duidelijk zullen zijn.

§ 6.3 Nawoord Tot slot wil ik nog een aantal mensen bedanken. Natuurlijk wil ik graag mijn ouders, zus en familie bedanken voor de financiële, maar zeker ook de mentale steun gedurende de hele studie. Ook wil ik mijn (studie)vrienden bedanken voor een geslaagde studententijd. Wat betreft mijn masterthesis ben ik veel dank verschuldigd aan mijn begeleider, de heer Soltysik, die keer op keer de tijd nam om mijn uitgebreide e-mails te beantwoorden. Ook dank ik de heer Van Kesteren, als voorzitter van de examencommissie. Verder wil ik nog mijn oud-collega’s van Ernst & Young Belastingadviseurs te Rotterdam bedanken die mijn beginnende enthousiasme voor de omzetbelasting alleen maar hebben gestimuleerd en tevens hebben meegeholpen bij het bedenken van een thesisonderwerp. Dit geldt ook voor de collega’s op mijn huidige stageplek op de omzetbelastingafdeling van de Belastingdienst te Goes. Ondanks dat handelingen met aandelen hier geen dagelijkse praktijk is, probeerden zij wel mee te denken wanneer mijn thesisonderwerp ter sprake kwam.

- 52 -

Literatuurlijst

Literatuurlijst Boeken 

D.B. Bijl & M.E. van Hilten & D.G. van Vliet, Europese BTW en Nederlandse omzetbelasting, Deventer: Kluwer 2001.



K.M. Braun, Aftrek van voorbelasting in de BTW, Deventer: Kluwer 2002.



A. van Dongen, De harmonisatie van de BTW, Amersfoort: SDU 2007.



M.E. van Hilten, Bancaire en financiële prestaties in de Europese BTW, Deventer: Kluwer 1992.



M.E. van Hilten & H.W.M. van Kesteren, Omzetbelasting, Deventer: Kluwer 2007.



G.J. van Norden, Het concern in de BTW, Deventer: Kluwer 2007.



B.J.M. Terra & P.J. Wattel, European Tax Law, Deventer: Kluwer 2005.



B.G. van Zadelhoff, Belastingplichtige in de BTW, Deventer: Kluwer 2008.

Tijdschriftartikelen 

D.B. Bijl, ‘De houdstermaatschappij in de omzetbelasting’, WFR 1991, p. 1301-1309.



J. Bijl & J. Kerékgyártó, ‘Recovery of Input VAT Incurred on Costs Relating to the Sale of Shares’, VAT Monitor 2003-3, p. 209-211.



J.B.O. Bijl & H.W.M. van Kesteren, ‘Aftrek en handelingen die buiten het bereik van de btw blijven’, WFR 2006, p. 1379-1388.



A.H. Bomer & H.W.M. van Kesteren, ‘De houdstermaatschappij: Geknipt voor de BTW’, WFR 1999, p. 264-274.



A.H. Bomer & H.W.M. van Kesteren, ‘Niet voor redelijke twijfel vatbaar: verkoop deelneming is een prestatie’, WFR 2003, p. 788-797.



T.

Braakman

&

H.W.M.

van

Kesteren,

‘De

btw-positie

van

de

moeiende

houdstermaatschappij’, WFR 1998, p. 323-334. 

K.M. Braun, ‘De BTW-belastingplicht van moeiende holdings: een legpuzzel waarvan de stukjes niet passen’, WFR 1999, p. 167-172.



G.J. van Bruggen & D.D. Brouwer, ‘Kretztechnik: een stukje vaktechniek?’, BtwBrief 2005-6/7, p. 11-16.



A.J. van Doesum, ‘Werk in uitvoering – de zaak-Kaphag’, Btw-bulletin 2003-7/8, p. 7-9.



A. van Dongen, ‘Spiegelbeeld van Cibo. Aftrek van voorbelasting bij verkoop aandelen’, BtwBrief 2003-6/7, p. 7-10.



A. van Dongen, ‘BTW-gevolgen van de verkoop van aandelen na EDM’, WFR 2004, p. 964970.

- 53 -

Literatuurlijst 

A. van Dongen, ‘Handelingen in aandelen en andere waardepapieren’, BtwBrief 2004-10, p. 38.



J. Englisch, ‘Input VAT Deduction by Holding Companies – German Practice and Community Law’, VAT Monitor 2007-3, p. 172-179.



S.A. Esajas, ‘The Issue of Shares’, VAT Monitor 1999-4, p. 159-166.



R. de la Feria, ‘When do dealings in shares fall within the scope of VAT?’, EC Tax Review 2008-1, p. 24-40.



M. Geers, ‘BTW en beursgang’, MBB 2001-2, p. 61-68.



M.E. van Hilten, ‘Gedachten over de grenzen van de belastingplicht in de omzetbelasting’, WFR 1994, p. 15-26.



M.E. van Hilten, ‘Neutraliteit anno nu’, WFR 1995, p. 1579-1584.



H. Hop & S.L. Kastelein, ‘BTW-gevolgen bij verkoop van aandelen door een holding’, Btwbulletin 2004-9, p. 1-4.



H.W.M. van Kesteren, ‘Verkoop van aandelen en de toepassing van art. 31’, Btw-bulletin 199911, p. 5-6.



H.W.M. van Kesteren, ‘Verkoop aandelen door een moeiende houdster: een prestatie!’, NTFR 2004-1704, p. 1-4.



H.W.M. van Kesteren, ‘Directe en algemene kosten in de btw’, WFR 2008, p. 318-325.



H.W.M. van Kesteren & M.M.W.D. Merkx, ‘De zaak-Investrand en de grenzen van de belastingplicht, WFR 2007, p. 902-910.



J.J.M. Lamers, ‘De etiquette van het aandeel in de BTW’, WFR 2005, p. 828-835.



J.J.M. Lamers, ‘Ondernemingen overnemen zonder btw’, NTFR 2008-48, p. 29-34.



M.M.W.D. Merkx, ‘Verkoop aandelen en art. 31 Wet OB 1968’, Forfaitair 2005-155, p. 4-9.



M.M.W.D. Merkx, ‘Emissie aandelen; geen prestatie wel aftrek!’, Btw-bulletin 2005-9, p. 4-8.



O.L. Mobach & H.W.N. Mens, ‘BTW op kosten verkoop deelneming aftrekbaar’, Btw-bulletin 2003-3, p. 11-13.



W.A.P. Nieuwenhuizen, ‘Ondernemer in de omzetbelasting: een beetje zwanger is mogelijk!’, WFR 1993, p. 1772-1779.



W.A.P. Nieuwenhuizen, ‘De Régie van de BTW’, WFR 1997, p. 54-64.



G.J. van Norden, ‘De zaak EDM: Every Doubt Maintained of even more doubts?’, BtwBrief 2004-6/7, p. 3-7.



G.J. van Norden, ‘Algemeenheid van goederen in de BTW weer op de agenda’, WFR 2004, p. 1824-1833.



G.J. van Norden, ‘Verkoop en overdracht minderheidsparticipaties’, BtwBrief 2006-1, p. 3-7.



P.C.J. Oerlemans, ‘Door het Harnas-arrest in het harnas gejaagd’, WFR 1998, p. 691-696.



R.N.G. van der Paardt, ‘Holdings en BTW’, MBB 1992-7/8, p. 209-215.

- 54 -

Literatuurlijst 

R.N.G. van der Paardt, ‘Overdracht BTW-onderneming uit het graf herrezen?’, WFR 2000, p. 19-24.



A.L.C. Simons, ‘Terug naar de basis van de BTW: het maatschappelijk verkeer!’, WFR 1994, p. 5-15.



J. Swinkels, ‘Transfer of a Going Concern Under European VAT’, VAT Monitor 2007-2, p. 9398.



B.J.M. Terra, ‘Het BTW-labyrint van aandelen en dividenden’, NTFR 2001-1364, p. 1-3.



A. Vroon, ‘Beheer is meer’, WFR 2005, p. 508-516.



P.J. Wattel, ‘Köbler, Cilfit and Welthgrove: we can’t go on meeting like this’, Common Market Law Review 2004-41, p. 177-190.



R.A. Wolf, ‘EDM: New Guidance from Luxembourg’, VAT Monitor 2004-4, p. 251-255.



B.G. van Zadelhoff, ‘Overdrachten zonder btw’, WFR 2009, p. 45-49.

- 55 -

Jurisprudentieregister en Gepubliceerd beleid

Jurisprudentieregister & Gepubliceerd beleid Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen 

HvJ EG 1 december 1965, zaak 16/65 (Schwarze), Jur. 1965, p. 1104.



HvJ EG 14 februari 1980, zaak 53/79 (Damiani), Jur. 1980, p. 273.



HvJ EG 5 februari 1981, zaak 154/80 (Coöperatieve Aardappelenbewaarplaats), BNB 1981/232.



HvJ EG 1 april 1982, zaak 89/81 (Hong-Kong Trade), BNB 1982/311.



HvJ EG 6 oktober 1982, zaak 283/81 (Cilfit), NJ 1983/55.



HvJ EG 14 februari 1985, zaak 268/83 (Rompelman), BNB 1985/315.



HvJ EG 9 juli 1986, zaak 73/85 (Kerrutt), Jur. 1986, p. 2219.



HvJ EG 26 maart 1987, zaak 235/85 (Commissie/Nederland), FED 1987/341.



HvJ EG 5 juli 1988, zaak 289/86 (Happy Family), FED 1988/496.



HvJ EG 15 juni 1989, zaak 348/87 (SUFA), FED 1989/559.



HvJ EG 4 december 1990, zaak C-186/89 (Van Tiem), BNB 1991/352.



HvJ EG 6 december 1990, zaak C-343/89 (Witzemann), FED 1991/354.



HvJ EG 20 juni 1991, zaak C-60/90 (Polysar), FED 1991/633.



HvJ EG 22 juni 1993, zaak C-333/91 (Sofitam), Jur. 1993, p. I-3513.



HvJ EG 3 maart 1994, zaak C-16/93 (Tolsma), FED 1994/348.



HvJ EG 5 mei 1994, zaak C-38/93 (Glawe), FED 1994/547.



HvJ EG 6 april 1995, zaak C-4/94 (BLP), FED 1995/495.



HvJ EG 11 augustus 1995, zaak C-453/93 (Bulthuis-Griffioen), V-N 1995/2932.



HvJ EG 20 juni 1996, zaak C-155/94 (Wellcome Trust), V-N 1997/1034.



HvJ EG 11 juli 1996, zaak C-306/94 (Régie Dauphinoise), BNB 1997/38.



HvJ EG 26 september 1996, zaak C-230/94 (Renate Enkler), V-N 1997/653.



HvJ EG 6 februari 1997, zaak C-80/95 (Harnas & Helm), BNB 1997/386.



HvJ EG 17 juli 1997, zaak C-334/95 (Krüger), Jur. 1997, p. I-4517.



HvJ EG 11 juni 1998, zaak C-283/95 (Fischer), V-N 1998/39.43.



HvJ EG 7 september 1999, zaak C-216/97 (Gregg & Gregg), BNB 1999/395.



HvJ EG 8 juni 2000, zaak C-98/98 (Midland Bank), BNB 2001/118.



HvJ EG 14 november 2000, zaak C-142/99 (Floridienne & Berginvest), FED 2001/179.



HvJ EG 22 februari 2001, zaak C-408/98 (Abbey National), V-N 2001/15.26.



HvJ EG 27 september 2001, zaak C-16/00 (Cibo Participations), FED 2002/31.



HvJ EG 26 juni 2003, zaak C-442/01 (KapHag), FED 2003/552.



HvJ EG 27 november 2003, zaak C-497/01 (Zita Modes), V-N 2003/61.18.



HvJ EG 29 april 2004, zaak C-77/01 (EDM), BNB 2004/285.

- 56 -

Jurisprudentieregister en Gepubliceerd beleid 

HvJ EG 29 april 2004, zaak C-137/02 (Faxworld), BNB 2004/286.



HvJ EG 21 oktober 2004, zaak C-8/03 (BBL), FED 2004/654.



HvJ EG 17 februari 2005, zaak C-453/02 (Linneweber & Akritidis), FED 2005/55.



HvJ EG 3 maart 2005, zaak C-32/03 (Fini H), V-N 2005/15.8.



HvJ EG 26 mei 2005, zaak C-465/03 (Kretztechnik), BNB 2005/313.



HvJ EG 8 februari 2007, zaak C-435/05 (Investrand), BNB 2007/308.



HvJ EG 13 maart 2008, zaak C-437/06 (Securenta), V-N 2008/14.20.



HvJ EG 12 februari 2009, zaak C-515/07 (VNLTO), NTFR 2009/475.



HvJ EG, zaak C-29/08 (AB SKF), PbEU 2008, nr. C 079/37.

Tariefcommissie & Hoge Raad & Gerechtshoven 

TC 29 september 1953, nr. 7.134 O, BNB 1953/347.



TC 17 oktober 1960, nr. 9.195 O, BNB 1961/52.



TC 12 januari 1970, nr. 10.174 O, BNB 1970/103.



HR 10 december 1980, nr. 19.627, BNB 1981/44.



HR 2 mei 1984, nr. 22.153, BNB 1984/295.



HR 17 februari 1988, nr. 24.092, BNB 1988/146.



HR 13 januari 1993, nr. 28.505, V-N 1993/1445.



HR 30 augustus 1996, nr. 31.009, FED 1996/801.



HR 14 april 1999, nr. 32.272, BNB 1999/373 en FED 1999/399.



HR 15 december 1999, nr. 34.958, FED 2000/87.



HR 14 maart 2003, nr. 38.253, BNB 2003/197.



HR 9 juli 2004, nr. 38.023, BNB 2004/363.



HR 6 juni 2008, nr. 42.677, BNB 2008/221.



Hof Amsterdam 26 januari 2009, nr. 07/00152, LJN BH1781.

Conclusies A-G bij lopende zaken 

A-G Overgaauw 10 april 2007, nr. 42.863 en nr. 42.868, NTFR 2007/862.



A-G Mengozzi 12 februari 2009, zaak C-29/08 (AB SKF), V-N 2009/10.27.

Gepubliceerd beleid 

Besluit van 18 februari 1991, nr. VB91/347 (holdingresolutie), FED 1991/266.



Besluit van 11 april 1995, nr. VB95/1368, V-N 1995/1678.



Besluit van 8 november 1999, nr. VB 1999/2277, V-N 1999/58.18.



Besluit van 11 augustus 2003, nr. CPP2003/1951M, FED 2003/570.



Besluit van 3 augustus 2004, nr. CPP2004/1709M, FED 2004/630.

- 57 -

Bijlagen

Bijlagen Bijlage A

Aftrek van voorbelasting (op ingekochte diensten ten behoeve van handelingen met aandelen) voor moeiende houdstermaatschappijen die belastingplichtig zijn

- 58 -

Verkoop van een deelneming: een prestatie voor de btw?

Recommend Documents