PRAHA | BRNO | OSTRAVA | BRATISLAVA Česko-slovenská advokátní kancelář s mezinárodním dosahem
COMPETITION FLASH L I S T O PA D 2 0 1 2 - M I M O Ř Á D N É V Y D Á N Í D EVÁTÁ N OVELA ČE S KÉ HO S OUTĚ Ž NÍ HO Z ÁKO NA
Vážení klienti a obchodní přátelé, v mimořádném vydání Competition Flash bychom Vás rádi seznámili s novinkami, které přináší již devátá novela českého soutěžního zákona, která nabývá účinnosti 1. 12. 2012. Rádi se s Vámi podělíme o naše první postřehy k reálnému dopadu nových ustanovení. Vycházíme přitom z našich dosavadních zkušeností s řízeními vedenými Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže, a čerpáme rovněž ze zahraniční praxe. Dopo-
OBSAH ÚVODNÍ SHRNUTÍ
|1|
LENIENCY PROGRAM | 2 |
ručujeme Vám seznámit se s novelou alespoň touto cestou, přestože těžiště změn leží v oblasti procesních ustanovení. Jedná se totiž o změny, které mají potenciál zásadně změnit aplikační činnost ÚOHS či zvýšit účinnost jeho vyšetřovacích oprávnění. Budete-li mít zájem o více informací k tomuto tématu, prosím, neváhejte se na nás kdykoli obrátit. Jsme připraveni Vám k danému tématu poskytnout detailnější právní rozbor či konzultace.
NAROVNÁNÍ | 3 | PRIORITIZACE
|4|
DOZOR NAD ORGÁNY VEŘEJNÉ SPRÁVY |6| DALŠÍ ZMĚNY, KTERÉ ZOHS PŘINÁŠÍ
Poučné a užitečné čtení Vám přeje,
|7|
KONTAKTY
Robert Neruda Partner
Úvodní shrnutí Dne 9. 10. 2012 byl prezidentem ČR podepsán zákon č. 360/2012 Sb., kterým se mění zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZOHS“), a zákon č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „Trestní zákoník“)(společně též jako „Novela“). Novela nabude účinnosti dne 1. 12. 2012.
Největší právnická firma v České republice
Klienty nejlépe hodnocená právnická firma v České republice
Hlavním cílem Novely je zefektivnění odhalování kartelových dohod ze strany ÚOHS. Mnohé z nově upravených institutů již v současnosti fungují na základě tzv. soft law vydávaného ÚOHS či v praxi bez jakékoli opory. Jejich uzákonění má posílit právní jistotu, a zefektivnit tak jejich využívání. Jedná se především o program shovívavosti (Leniency program), a proceduru narovnání. Novinkou je úprava některých významných souvislostí obou nástrojů soutěžní politiky, zejména v rovině spektra sankcí přicházejících v úvahu a trestněprávních následků.
Právnická firma roku v České republice
(2012)
1. místo v počtu realizovaných fúzí a akvizic v České republice a východní Evropě
(2011)
1. místo mezi domácími právnickými firmami (2012)
Novela dále nově výslovně upravuje oprávnění ÚOHS nezabývat se protisoutěžním jednáním s ohledem na jeho nízkou míru škodlivosti. Účelem tzv. prioritizace, která je projevem principu oportunity, má být uvolnění zdrojů ÚOHS na šetření závažnějších protisoutěžních deliktů. Jakkoli tento cíl považujeme za legitimní, je spojen s riziky, o kterých také v tomto materiálu pojednáváme. V neposlední řadě je do ZOHS nově doplněno oprávnění ÚOHS vykonávat dozor nad činností orgánů veřejné správy v tom smys-
lu, zda svojí činností neomezují hospodářskou soutěž. Jde o velmi kontroverzní krok, evokující v krajním případě nadřazenost principů soutěže nad všemi jinými státními zájmy, a to i díky velmi obecně formulovanému textu příslušného ustanovení. Tyto nejzásadnější změny, které Novela přináší, popisujeme v samostatných kapitolách Competition Flash, a doplňujeme i náš první komentář. Závěrem přidáváme informaci o dalších zajímavých změnách převážně kompetenčního a technického charakteru.
Pět nejdůležitějších změn •
Leniency žádost chrání před trestní odpovědností
•
Narovnání – pouze 20 % sleva z pokuty za narovnání
•
ÚOHS získává možnost rozhodnout se, kterou kauzou se bude zabývat a kterou ne
•
Orgány veřejné správy nesmějí narušovat soutěž
•
Nová sankce – zákaz plnění veřejných zakázek a koncesních smluv
Leniency program Nová pravidla Leniency program (nebo též program shovívavosti) představuje celosvětově jeden z nejúčinnějších nástrojů k odhalování utajovaných dohod mezi konkurenty. Většina kartelů odhalených soutěžními úřady ve vyspělých zemích je nahlášena žadatelem o leniency. Podstata leniency programu spočívá v prominutí nebo snížení pokuty, pokud účastník kartelu svého protiprávního jednání zanechá, dozná se soutěžnímu úřadu a poskytne mu informace, které umožní jeho potrestání. To vše za předpokladu, že soutěžní úřad nebyl dosud o této zakázané dohodě informován anebo poskytnuté informace představují výraznou přidanou hodnotu k dosavadním zjištěním soutěžního úřadu. Úplného upuštění od uložení pokuty přitom může dosáhnout pouze ten soutěžitel, který o dohodě informuje jako první. ÚOHS leniency program již dlouhodobě aplikuje na základě jím připraveného a na jeho stránkách zveřejněného oznámení.2 V poslední době se stále více diskutovalo, zda a jakou ochranu má „spolupracující“ účastník kartelu před trestním stíháním a soukromoprávními nároky na náhradu škody ze strany postižených zákazníků nebo konkurentů. Novela jednak nově upravuje základní pravidla programu přímo v zákoně, a zvyšuje tak právní jistotu účastníků trhu. Novela rozlišuje leniency typu I (úplná imunita) a leniency typu II (snížení pokuty), přičemž zachovává dosud aplikované podmínky pro jejich udělení. Podrobnosti podmínek leniency programu budou i nadále upraveny v oznámení ÚOHS, které bude v aktualizované podobě 2 3
dostupné na internetových stránkách ÚOHS. Nyní k podstatným novinkám. Předně platí, že úspěšnému žadateli o leniency (obou typů) nebude hrozit nově zavedená sankce zákazu plnění veřejných zakázek nebo plnění koncesní smlouvy (viz níže). Novela mění procesní ustanovení týkající se nahlížení do spisu, jehož součástí je žádost o leniency. ÚOHS je zjevně přesvědčen, že neposkytnutí ochrany těmto dokumentům, resp. žadatelům, by mohlo ohrozit využívání leniency programu ze strany soutěžitelů, a tím i vyšetřovací schopnosti ÚOHS. Informaci o tom, že byla podána leniency žádost a kým, může ÚOHS držet mimo správní spis až do okamžiku sdělení výhrad. Poté sice budou moci účastníci řízení do leniency žádosti nahlédnout, avšak nebudou oprávněni si příslušné dokumenty ani kopírovat, ani si z nich pořizovat výpisy. Pokud jde o otázku zpřístupnění leniency žádosti civilnímu soudu pro účely soudního řízení o náhradu škody, volí Novela šalamounské řešení. ÚOHS sice na vyžádání chráněné dokumenty postoupí soudu, avšak je na soudu, aby stanovil podmínky, za nichž přístup k dokumentům obsaženým v leniency žádosti třetím stranám (zejména žalobci) umožní nebo zda jej odmítne.3 Novela rovněž vyslyšela volání praxe a snaží se zajistit žadatelům o leniency (kromě imunity od správní pokuty) i trestněprávní imunitu. Mění totiž trestní zákoník, který nově obsahuje zvláštní ustanovení o účinné lítosti u trestného činu porušení předpisů o pravidlech hospodářské soutěže. V oblasti trestního práva hmotného se účinná lítost musí vztahovat k fyzické osobě – pachateli
Dostupné z:
Srov. rozsudek Soudního dvora Evropské unie č. C-360/09 ze dne 14. 6. 2011 ve věci Pfleiderer.
2
trestného činu, která svou vlastní činností přispěje k úspěšnému výsledku při aplikaci leniency programu. Jinými slovy, pracovník či zástupce soutěžitele, který se podílel na protisoutěžním jednání, by měl, pokud bude posléze aktivně vystupovat v rámci leniency žádosti, uniknout trestnímu postihu. Komentář Ačkoli fakticky závazným se leniency program pro ÚOHS stal již v situaci, kdy jej upravil ve svém oznámení, jeho zakotvení přímo v ZOHS nepochybně přispívá ke garanci práv žadatelů o leniency. Všechny změny jsou zřetelně vedeny jedním cílem: co nejvíce motivovat soutěžitele, aby se do programu zapojili. Tato motivace vede k tomu, že zájem na co největší ochraně žadatelů o leniency je nadřazen zájmům dalších zúčastněných osob, ať již ostatních účastníků správního řízení (kterým je zamezen přístup k leniency žádosti), tak i třetích osob (které nemají jistotu, zda se budou moci ve svých civilních sporech opřít o leniency žádost). Jakkoli se nabízí paralela s pravidly platnými v řízeních u Evropské komise, je sporné, nakolik jsou taková pravidla konsistentní s principy českého správního řízení, resp. správního trestání. Z vlastní
zkušenosti víme, jak složitá situace je účastníka kartelového řízení, kterému není po významnou část řízení umožněno seznámit se s údajnými klíčovými důkazy proti němu, ověřit jejich pravost, věrohodnost apod. Po zařazení leniency žádosti do spisu je pak takový účastník odkázán na svou paměť, neboť nemá právo činit si z takových dokumentů kopie či výpisy (zde je ÚOHS přísnější než Komise, která umožňuje účastníkům diktovat obsah leniency žádosti). Taková právní úprava značně omezuje možnosti efektivní procesní obrany. ÚOHS proklamuje, že jeho cílem je zavést prozatím spíše teoretickou hrozbu trestního postihu do praxe. Připomeňme, že fyzickým osobám zapojeným do kartelového jednání podle trestního zákoníku hrozí trest odnětí svobody až osm let. Zavedení trestněprávní imunity zaměstnanců a zástupců leniency žadatele, na straně jedné, spolu s předpokládanou vyšší aktivitou orgánů činných v trestním řízení při stíhání trestného činu kartelu, pravděpodobně opravdu povedou ke zvýšené motivaci účastníků kartelu uvažovat o spolupráci v rámci programu shovívavosti. To pak bude platit tím spíše v těch případech, které se týkají veřejných zakázek a výběrových řízení, kde leniency žadatel bude osvobozen i od trestu zákazu plnění veřejných zakázek a koncesí.
Leniency program nově •
Vyšší právní jistota žadatelů
•
Omezený přístup ostatních účastníků řízení a třetích stran k leniency žádosti
•
Úspěšný žadatel o leniency ochrání své zaměstnance před trestním postihem a sebe před trestem zákazu plnění veřejných zakázek a koncesních smluv
Narovnání Nová pravidla Významné novum vtělené přímo do ZOHS představuje institut narovnání, který umožňuje ÚOHS snížit pokutu tomu, kdo v návaznosti na obdržené sdělení výhrad přizná, že správní delikt tak, jak byl ÚOHS skutkově vymezen a právně kvalifikován, skutečně spáchal. Dikce zákona přitom výslovně požaduje, aby se účastník řízení k vytýkanému jednání přiznal. Sleva na pokutě zde slouží jako odměna za usnadnění procesní situace ÚOHS. Tato odměna je stanovena v pevné výši 20% slevy z pokuty indikované ve sdělení výhrad. ÚOHS tedy nebude moci snížit pokutu o jinou částku, než právě a přesně o 20 %. Novela rovněž upravuje lhůtu, v níž je účastníkovi řízení umožněno podat žádost o narovnání; tuto stanovuje zásadně na 15 dnů ode dne doručení sdělení výhrad. Již podanou žádost o narovnání lze vzít zpět, avšak jen do 15 dnů ode dne uplynutí lhůty pro její po-
dání (tedy do 30 dnů ode dne doručení sdělení výhrad). K žádosti, která byla vzata zpět, a k podkladům a informacím k ní přiloženým se v pokračujícím správním řízení nebude přihlížet. Pokud se tedy účastník řízení v žádosti o narovnání k vytýkanému jednání dozná a následně vezme svoji žádost zpět, neměl by ÚOHS v následném rozhodnutí z informací sdělených účastníkem řízení v žádosti o narovnání jakkoli vycházet. Pokud ÚOHS žadateli o narovnání pokutu sníží, nemůže být témuž soutěžiteli uložen nový druh sankce, tedy zákaz plnění veřejných zakázek nebo zákaz plnění koncesní smlouvy. Komentář Hlavní výhodou procedury narovnání je možnost účastníků ovlivnit délku správního řízení i obsah rozhodnutí; to je podle dosavadní praxe zpravidla stručné a neobsahuje podrobnosti ohledně protisoutěžního jednání. Tato skutečnost omezuje použití takového rozhodnutí v následných sporech o náhradu škody způsobenou protisoutěžním jednáním.
3
Jakkoli jsme přesvědčeni o tom, že narovnání je za určitých okolností užitečným institutem jak pro účastníky řízení, tak ÚOHS, dlouhodobě jsme na pochybách, zda nabídka 20% slevy z pokuty výměnou za přiznání odpovědnosti za spáchání protisoutěžní jednání je v tuzemských podmínkách dostatečným motivem pro takový krok. Strany vždy budou vážit výhody a rizika přiznání se v rámci narovnání, na straně jedné, a soudní kontroly správnosti závěrů ÚOHS, včetně pravděpodobnosti zrušení rozhodnutí ÚOHS, na straně druhé. Zatímco Evropská komise institut narovnání aplikuje pouze na kartely, ZOHS připouští aplikaci narovnání u všech protisoutěžních deliktů, tedy zakázaných dohod, a to i vertikálních či zneužití dominantního postavení. Rozumíme, že jedním z důvodů omezení výše slevy jsou obavy z narušení fungování leniency programu (pokud by sleva na pokutě byla v obou případech podobná, bylo by opravdu racionálnější využít proceduru narovnání). Tyto argumenty se však neuplatní u nekartelových případů, tedy zejména zneužití dominance a vertikálních dohod, kde není leniency program k dispozici. Zde by, podle našeho názoru, mohla a měla být sleva na pokutě ještě vyšší, a to i 50 %, jak tomu bylo v minulosti.
Podle Novely má ÚOHS možnost aplikovat proceduru narovnání v případě, kdy má zato, že s ohledem na povahu a závažnost deliktu je takové potrestání dostatečné. ÚOHS si zjevně chce ponechat určitou míru diskrečního oprávnění rozhodnout, ve kterých případech bude proceduru narovnání aplikovat. Kritérium závažnosti deliktu však není v tomto ohledu relevantní. Zejména by nemělo platit, že narovnání bude aplikovatelné pouze v méně závažných případech (mezi které nejsou řazeny dohody mezi konkurenty). Sám ÚOHS však již v takovém případě narovnání dříve aplikoval;4 zachování možnosti uzavřít dohodu o narovnání i v kartelových věcech považujeme za žádoucí variantu. Jak již bylo uvedeno, ÚOHS v minulosti i bez jakékoli úpravy aplikoval narovnání v mnoha případech. Až budoucí praxe ÚOHS však ukáže, zda a v jaké míře se hodlá ÚOHS od zavedeného způsobu aplikace procedury narovnání ve skutečnosti odklonit. Pochybnosti by mohlo odstranit avizované oznámení ÚOHS. Je nám líto, že toto oznámení nebylo vydáno již před nabytím účinnosti Novely tak, aby se soutěžitelé mohli podrobněji seznámit s novým rámcem aplikace tohoto institutu.
Narovnání po česku •
Potvrzení změny praxe – jen 20% sleva z pokuty
•
Narovnání možné i u zneužití dominance a vertikálních dohod
•
Ochrana před trestem zákazu plnění veřejných zakázek a koncesních smluv, nikoli před trestní odpovědností
Prioritizace Nová pravidla ZOHS nově upravuje možnost ÚOHS rozhodnout se po předběžném prošetření věci nezahájit správní řízení na základě úvahy, že na vedení řízení není veřejný zájem s ohledem na nízkou míru škodlivého účinku jednání na hospodářskou soutěž. Hovoří se o tzv. prioritizaci činnosti soutěžního úřadu, resp. prosazení principu oportunity. Uzákonění prioritizace má umožnit ÚOHS nezabývat se případy, které sice jsou svou podstatou protisoutěžním jednáním, jejich dopady na fungování konkrétních trhů jsou však velmi omezené. ÚOHS tvrdí, že ušetřené zdroje hodlá věnovat celospolečensky závažnějším případům porušení soutěžního práva.
4
Rozhodnutí, které jednání má omezenou společenskou nebezpečnost, pak má ÚOHS činit po posouzení několika kritérií. Jde o: • povahu jednání: z hlediska tohoto kritéria bude posuzováno, zda došlo v důsledku protisoutěžního jednání k úplnému vyloučení hospodářské soutěže, obzvláště bylo-li takové vyloučení záměrem šetřených soutěžitelů; • způsob provedení jednání: zde bude ÚOHS především zkoumat, zda k negativním důsledkům pro soutěž došlo na základě vynucení či dohody, případně zda šetření soutěžitelé aplikovali kontrolní a sankční mechanismy, jejichž účelem bylo zajištění plnění zakázané dohody; • význam dotčeného trhu: ÚOHS bude upřednostňovat zahájení řízení v případech porušování soutěžních pravidel na trzích s celostátním dopadem, před trhy místními, přičemž zohlední také význam trhu pro navazující sektory ekonomiky a pro spotřebitele;
Srov. rozhodnutí ÚOHS čj. ÚOHS-S169/2008/KD-368/2011/850/KNe ze dne 10. 2. 2011 ve věci kartelu výrobců pracích prostředků.
4
• počet dotčených spotřebitelů: záměr zákonodárce je takový, že veřejný zájem na vedení řízení bude zpravidla dán v případech, kdy posuzované jednání bude dopadat řádově na tisíce spotřebitelů. O nezahájení řízení bude ÚOHS povinen učinit písemný záznam do spisu, v němž uvede, proč řízení nezahájil. V souvislosti se zakotvením prioritizace do ZOHS vydal ÚOHS pracovní verzi Oznámení o vymezení řízení, na jejichž vedení není veřejný zájem, a o alternativním řešení soutěžních problémů,5 v němž podrobněji rozvádí posuzovaná kritéria včetně příkladů jednání s marginálním dopadem na účinnou soutěž. Dle tohoto Oznámení by měl ÚOHS v zájmu posílení transparentnosti a předvídatelnosti svého rozhodování každoročně zveřejňovat, v jakých typech případů došlo k odložení věci a k odstranění soutěžního problému bez zahájení řízení. Současně si ÚOHS vyhradil, že v případě, že bude civilním soudem, který vede soukromoprávní řízení pro porušení norem soutěžního práva (např. ve kterém bude nárokována náhrada škody způsobená protisoutěžním jednáním), dotázán, může mu (přestože řízení nezahájil) odpovědět, že k porušení soutěžního práva v daném případě skutečně došlo. Komentář S možností prioritizace, tj. že ÚOHS bude moci soustředit své personální a další zdroje na šetření nejzávažnějších protisoutěžních deliktů, na rozdíl od mnohých komentátorů principiálně souhlasíme. Obáváme se však způsobu, jakým tak bude činit. Novela počítá s tím, že usnesení o odložení věci se pouze poznamená do správního spisu; proti takovým usnesením však podle správního řádu nelze podat rozklad. V situaci, kdy české správní soudy jsou velmi restriktivní vůči možnosti třetích stran (typicky stěžovatelů) napadat jakékoli výstupy ÚOHS, lze předpokládat, že podnik či spotřebitel postižený protisoutěžním jednáním nebude mít k dispozici žádnou další instanci, která by závěr o významnosti kauzy přezkoumala. Navíc do spisu vedeného před zahájením formálního správního řízení, nemá podle praxe ÚOHS možnost nahlédnout ani šetřený soutěžitel, natož stěžovatel. Stěžovatel tak nebude mít žádnou možnost ověřit, z jakých důvodů považoval ÚOHS jednání, na které si stěžoval, za méně společensky nebezpečné.
Obáváme se, že touto procesní úpravou prioritizace může dojít k nepřiměřenému zásahu do práv konečných spotřebitelů či stěžovatelů. Věc, která se ÚOHS jeví subjektivně jako zanedbatelná, může mít pro postiženého subjektivně zásadní význam. Lehce si lze představit, že otázka, zda je na prošetření konkrétního porušení soutěžního práva veřejný zájem, bude mezi ÚOHS a stěžovatelem sporná. Považovali bychom přitom za přirozené, že autoritativní závěr ÚOHS, že se nějakou kauzou nehodlá zabývat pro její marginálnost, bude přezkoumatelný. Nemožnost řádného přezkumu takto zásadního opatření ÚOHS považujeme za nešťastné řešení, které vytváří prostor pro arbitrární postup, včetně možnosti zbavit se (z jakéhokoli důvodu) nepohodlných kauz. Není třeba zdůrazňovat, že odkládání složitých či citlivých kauz by bylo nejen v příkrém rozporu s účelem prioritizace, ale zejména s úlohou soutěžního úřadu jako strážce fair soutěže. Z bodu 15 návrhu Oznámení vyplývá, že pro odložení věci jsou mimo jiné vhodné takové případy, kdy k závěru o porušení zákona není třeba provádět rozsáhlé dokazování. Nerozumíme, proč se ÚOHS chce zbavit možnosti postihnout protisoutěžní jednání, které je prokázané, anebo které lze s největší pravděpodobností prokázat pouze s malým vynaložením zdrojů. Odkaz na možnost soudní ochrany není v tomto ohledu korektní, neboť s tímto typem soudních řízení jsou v ČR velmi malé zkušenosti. Situace poškozených se tak celkově komplikuje: Ačkoli ÚOHS avizoval možnost odpovědět soudu, zda je posuzované jednání porušením soutěžních pravidel, není zřejmé, zda k takovému určení bude možné ÚOHS donutit. Rovněž se zamýšlíme nad otázkou, jakou váhu bude mít takové dobrozdání ÚOHS, když mu nebude předcházet formální správní řízení, včetně dokazování. Konečně pak lze konstatovat, že zakotvení prioritizace může vést též k situaci, kdy se ÚOHS nebude zabývat „malými“ případy. Taková praxe by pak mohla vést k pocitu těchto „menších“ subjektů, že nebudou čelit represím v případě páchání protisoutěžních deliktů. S napětím očekáváme, zda ÚOHS, který nejprve „méně závažné delikty“ odloží s cílem věnovat se šetření závažnějších správních deliktů, po jejich vyřešení znovu otevře odložené případy, na jejichž řešení se mu uvolní kapacita. Takový postup by byl zcela jistě v rozporu se zásadou právní jistoty, jakož i rovného zacházení.
Prioritizace
5
•
ÚOHS může odložit případ zjevného porušení soutěžního práva, pokud na jeho šetření není veřejný zájem
•
Nejasná či sporná kritéria definující veřejný zájem
•
Nemožnost stěžovatelů bránit se nedůvodnému odložení jejich stížnosti
Dostupné z:
5
Dozor nad orgány veřejné správy Nová pravidla Novela rozšiřuje dozorové kompetence ÚOHS též na orgány veřejné správy, a to státní i samosprávné. Novela zakotvuje pro všechny orgány veřejné správy zákaz narušit hospodářskou soutěž podporou zvýhodňující určitého soutěžitele nebo jiným způsobem. Dle nového § 22aa odst. 2 ZOHS může ÚOHS za správní delikt spáchaný orgánem veřejné správy ve smyslu citovaného ustanovení uložit pokutu až do výše 10.000.000,- Kč. V případě, že se narušení hospodářské soutěže dopustí orgán územní samosprávy, zašle ÚOHS orgánu příslušnému k výkonu dozoru podle zvláštního předpisu (tedy podle zákona o obcích, krajích a hlavním městě Praha) pravomocné rozhodnutí a na jeho žádost mu postoupí též celý správní spis. Změna, kterou do navrhované úpravy vtělil až Senát, dopadá na základní skutkovou podstatu § 19a odst. 1, dle které orgány veřejné správy nesmí podporou zvýhodňující určitého soutěžitele nebo jiným způsobem narušit hospodářskou soutěž. Jedná se o zpřísnění původní dikce návrhu, dle které orgánům veřejné správy měl být uložen zákaz „zjevnou“ podporou „narušovat“ hospodářskou soutěž. Z provedené změny je patrná snaha zákonodárce o přísnější právní úpravu, když dle přijatého znění Novely se orgány veřejné správy mohou dopustit narušení (tedy v každém jednotlivém případě, nikoli opakovaného narušování) hospodářské soutěže jakoukoli podporou (tedy nikoli právě tou zjevnou), která by zvýhodnila určitého soutěžitele. Komentář Je pravda, že orgány státní správy a samosprávy mají široké kompetence a s nimi spojené možnosti zásahů do podnikatelského prostředí, díky čemuž může z jejich strany docházet k nevhodným zásahům narušujícím tržní prostředí. Je nežádoucí, pokud k těmto zásahům dochází svévolně, s primárním cílem zvýhodnit určitého soutěžitele (či skupinu soutěžitelů). Zkušenosti přitom ukazují, že soutěžní advokacie aplikovaná ÚOHS, tedy prosazování soutěžních principů do politik jiných orgánů veřejné správy prostřednictvím připomínek a veřejných proklamací, ne vždy efektivně funguje. Formulace zákona, podle které ÚOHS může zasáhnout proti jakémukoli opatření narušujícímu soutěž, evokuje nadřazenost soutěžní politiky (ochrany soutěže) nad jinými politikami a zájmy de-
mokratického státu (např. zdravotní či sociální politikou). ÚOHS, pokud má novou pravomoc užívat racionálně, bude muset aplikovat test proporcionality a ptát se, zda přijaté opatření omezující soutěž je nezbytné k prosazení příslušného cíle jiné politiky státu (a zda neexistuje jiné, méně restriktivní opatření k dosažení stejného cíle). Pokud by tomu tak nebylo, měl by zřejmě napříště zasáhnout například i proti vyhlášení prohibice z důvodu ochrany veřejného zdraví, neboť ta nepochybně vede k omezení soutěže. Zkušenosti ze Slovenska, kde existuje obdobné oprávnění soutěžního úřadu, ukazují, že jeho uplatňování má v určitých případech opravdový smysl. Slovenský soutěžní úřad uložil např. pokutu Městské části Bratislava Nové Mesto za to, že vydala nesouhlasné závazné stanovisko k zahájení činnosti a umístění lékárny v objektu polikliniky s odůvodněním, že „součástí objektu polikliniky je fungující lékárna, která spolu s dalšími lékárnami nacházejícími se v blízkosti polikliniky zabezpečuje v dostatečné míře poskytování zdravotní péče občanům žijícím v předmětné lokalitě“.6 K poskytnutí protisoutěžní podpory došlo tedy v daném konkrétním případě formou negativního rozhodnutí, které znemožnilo novým subjektům vstoupit na určitý trh a představovat tak efektivní konkurenci. Zdá se nám být nepochybné, že nové ustanovení dopadá na zákaz poskytování jakýchkoli finančních dotací a zvýhodnění konkrétním podnikům ze strany státu a samospráv, pokud mohou vést k narušení soutěže, a to bez ohledu na to, že takové zvýhodnění nedosahuje intenzity státní pomoci ve smyslu čl. 107 SFEU (tedy i tehdy, pokud toto zvýhodnění nemá potenciál narušit obchod mezi členskými státy). Nejsme si jisti, zda si rozsahu zavedeného zákazu a jeho důsledků byl zákonodárce zcela vědom. ÚOHS si pravděpodobně od nové úpravy slibuje efektivnější nástroj boje proti veřejným zakázkám „šitým na míru“. Je ovšem diskutabilní, zda hrozba sankce do výše 10 mil. Kč je dostatečná, když u veřejných zakázek se mnohdy jedná o miliardové částky. Diskutabilní je též smysl pokuty, když její vymahatelnost vůči konkrétnímu subjektu bude zpravidla problematickou a přesuny peněz z jednoho orgánu státní správy do druhého se nezdají jako příliš smysluplné. Ačkoli tedy novou úpravu principiálně vítáme, pro její úspěšnost bude klíčové, jakým způsobem se jí ÚOHS ujme, tedy zda bude soutěžní principy prosazovat aktivně, avšak proporcionálně, a zda jeho rozhodnutí budou ve skutečnosti ze strany orgánů veřejné správy akceptována.
Dohled nad orgány veřejné správy
6
•
Velmi široký zákaz jakéhokoli narušení soutěže ze strany státu, krajů a obcí
•
Státní pomoc zakázána, i když nemůže narušit obchod mezi členskými státy
•
Pokuta až do výše 10 milionů Kč
•
Bude ÚOHS vůbec aplikovat? Bude aplikovat proporcionálně?
Rozhodnutí PMÚ č. 2007/39/1/1/083 ze dne 9. 10. 2007 ve věci Mestská čásť Bratislava Nové Mesto.
6
Další změny, které ZOHS přináší Vedle výše identifikovaných ustanovení, které přijatá Novela vtěluje do stávající právní úpravy a které lze považovat za velmi významné, přináší Novela také několik dílčích změn a doplnění, jejichž účelem je zejména odstranit logické nepřesnosti v dosavadním znění zákona, případně jasně definovat práva a povinnosti ÚOHS, jakož i dalších subjektů. Sdělení výhrad Sdělení výhrad je písemným vyjádřením ÚOHS (tedy nikoli rozhodnutím), ve kterém jsou účastníci řízení informováni, jaké jejich konkrétní jednání považuje ÚOHS za nezákonné, které zákonné ustanovení tímto jednáním bylo porušeno a na základě jakých důkazů došel ÚOHS k tomuto závěru. Od okamžiku doručení sdělení výhrad se odvíjejí další procesní úkony a postupy ÚOHS, jakož i účastníků řízení. V důsledku Novely bude nyní ÚOHS povinen ve sdělení výhrad informovat účastníky řízení rovněž o výši pokuty, kterou jim hodlá uložit. Tato změna znamená posílení práv účastníků řízení, jakož i zvýšení transparentnosti a předvídatelnosti postupu ÚOHS. Současně tato povinnost umožní posoudit skutečnou výhodu využití možností dalšího snížení pokuty narovnáním či leniency žádostí. Poskytování informací ÚOHS Novela zavádí obecnou povinnost soutěžitelů a dalších osob poskytovat ÚOHS úplné, správné a pravdivé podklady a informace bez pohledu na to, zda se tak děje na základě předchozí písemné výzvy ze strany ÚOHS. Porušení obou zákonných povinností může být ze strany ÚOHS sankcionováno uložením pořádkové pokuty. Nově tedy může být sankcionován i ten, kdo ÚOHS předloží neúplné, nesprávné i nepravdivé údaje z vlastní inciativy (pokuta tak nově může z tohoto důvodu hrozit soutěžiteli notifikujícímu koncentraci, žadateli o poskytnutí výjimky ze zákazu uskutečňování spojení soutěžitelů nebo třetí straně – stěžovateli).
Nový druh sankce Novela rovněž reflektuje strategii vlády v boji proti korupci, když zavádí novou kompetenci ÚOHS uložit sankci zákazu plnění veřejných zakázek a koncesních smluv na dobu tří let v případě spáchání deliktu v souvislosti se zadávacím či koncesním řízením. Dikce „na dobu tří let“ napovídá, že sankce nebudou ukládány flexibilně dle správního uvážení ÚOHS, nýbrž vždy právě na dobu přesně tří let. Toto ustanovení bude dopadat hlavně na případy dohod uchazečů s cílem ovlivnit veřejnou zakázku (bid rigging). Novela tedy zavádí do ZOHS obdobný zákaz, jaký je obsažen v zákoně o veřejných zakázkách a v koncesním zákoně. Toto nové, extrémně silné sankční oprávnění ÚOHS by mohlo spustit výraznější vlnu žádostí o aplikaci leniency programu ze strany účastníků bid rigging kartelových dohod. Uložení uvedené sankce může mít pro soutěžitele citelnější dopad než správní pokuta, neboť může vést ke ztrátě zisků (zejména pro podniky, jejichž činnost je na účastech ve veřejných zakázkách závislá), zákazníků a v konečném důsledku i samotného tržního podílu. Nutkání vyhnout se této sankci v případě naplnění může být opravdu silné. Právní nástupnictví Novelou dochází rovněž ke změně podmínek přechodu odpovědnosti právnické osoby za správní delikt na jejího právního nástupce. Dosavadní právní úprava vychází z toho, že odpovědnost na právního nástupce přešla pouze tehdy, pokud právní nástupce věděl, nebo vzhledem k okolnostem a ke svým poměrům mohl vědět, že se právnická osoba dopustila jednání, které naplnilo znaky protisoutěžního deliktu. Podle Novely odpovědnost za protisoutěžní delikt právnické osoby, která zanikla, přechází na právního nástupce bez dalšího. Novelou tedy dochází k objektivizaci kritéria pro přechod odpovědnosti za správní delikt, když zánik právnické osoby zakládá přechod odpovědnosti automaticky, aniž by k tomu bylo třeba srozumění právního nástupce.
Toto mimořádné vydání Competition Flash připravili:
Robert Neruda, Partner
Lenka Gachová, Právní expert
Roman Světnický Koncipient
7
PRAHA | BRNO | OSTRAVA | BRATISLAVA Česko-slovenská advokátní kancelář s mezinárodním dosahem
COMPETITION FLASH L I S T O PA D 2 0 1 2 - M I M O Ř Á D N É V Y D Á N Í D EVÁTÁ N OVELA ČE S KÉ HO S OUTĚ Ž NÍ HO Z ÁKO NA
Advokátní kancelář Havel, Holásek & Partners se sídlem v Praze a s pobočkami v Brně, Ostravě a Bratislavě je s týmem více než 140 právníků, z toho 21 partnerů, několika desítek studentů právnických fakult a více než 400 spolupracovníků, včetně 130 zaměstnanců spolupracující inkasní agentury Cash Collectors, největší česko-slovenskou právnickou firmou. Kancelář v současné době poskytuje služby zhruba 1000 klientům, z toho více než 30 společnostem patřícím do Czech TOP 100 a cca 80 společnostem patřícím do Fortune 500. Advokátní kancelář Havel, Holásek & Partners je podle výsledků oficiální soutěže Právnická firma roku v posledních třech letech nejúspěšnější českou advokátní kanceláří, a to jak podle počtu titulů, tak podle počtu nominací. Kancelář také získala prestižní ocenění Who’s Who Legal Award, je vyhodnocena jako nejlepší advokátní kancelář roku 2011 a 2012 v České republice a v celkovém hodnocení publikace Practical Law Company za všechny hodnocené právní obory získala 1. místo mezi domácími advokátními kancelářemi. Kancelář dále získala ocenění ILO Client Choice Awards 2010 udělované mezinárodní ratingovou agenturou International Law Office (ILO), čímž se stala klienty nejlépe hodnocenou právnickou firmou v České republice. Právníci kanceláře jsou pravidelně uváděni mezi vedoucími či doporučovanými specialisty renomovanými mezinárodními ratingovými publikacemi jako jsou PLC Cross-border, European Legal 500, Chambers Global Guide, European Legal Experts, Global Law Experts a IFLR 1000; tyto publikace uvádějí kancelář jako jednu z nejlepších právních firem pro transakce realizované v České republice v oblasti fúzí a akvizic, obchodního práva a práva obchodních společností, bankovního a finančního práva, práva kapitálových trhů, insolvence a restrukturalizace, stavebního práva, práva nemovitostí, pracovního práva a řešení sporů. Advokátní kancelář Havel, Holásek & Partners má nejkomplexnější mezinárodní podporu dostupnou pro české a slovenské advokátní kanceláře.
Týn 1049/3, 110 00 Praha 1 Česká republika Tel.: +420 224 895 950 Fax: +420 224 895 980
Poděbradova 2738/16 702 00 Ostrava Česká republika Tel.: +420 596 110 300 Fax: +420 596 110 420
Hilleho 1843/6 602 00 Brno Česká republika Tel.: +420 545 423 420 Fax: +420 545 423 421
Apollo Business Center II, blok H Mlynské Nivy 49 821 09 Bratislava Slovenská republika Tel.: +421 232 113 900 Fax: +421 232 113 901
www.havelholasek.cz
Pokud máte zájem o více informací k tomuto tématu, obraťte se, prosím, přímo na Roberta Nerudu, robert.neruda@ havelholasek.cz, + 420 545 423 455, či Lenku Gachovou, [email protected], + 420 545 423 454. Competition Flash připravuje advokátní kancelář Havel, Holásek & Partners nepravidelně podle aktuální situace. Competition Flash přináší nejaktuálnější informace z oblasti soutěžního práva a soutěžní politiky v České republice, na Slovensku a v Evropské unii. Cílem Competition Flash je poskytnout co nejrychlejší, avšak přesto fundovanou analýzu významných soudních rozhodnutí a rozhodnutí soutěžních úřadů, změn legislativy nebo jakýchkoli jiných událostí, které mají bezprostřední význam pro české i zahraniční subjekty podnikající v České republice a na Slovensku i pro partnery v zahraničí. Přestože přípravě tohoto dokumentu byla věnována maximální pozornost a péče, advokátní kancelář doporučuje si před přijetím jakýchkoliv rozhodnutí na základě informací v tomto dokumentu vyžádat detailnější právní konzultaci či vyčerpávající právní rozbor. © 2012 Havel, Holásek & Partners s.r.o. Všechna práva vyhrazena.
