Arbeidsrecht in insolventie: een rechtsvergelijking P. Hufman
Samenvatting Arbeidsrecht in insolventie: een rechtsvergelijking Het arbeidsrecht en het insolventierecht zijn zeer uiteenlopende rechtsgebieden. Het arbeidsrecht is gericht op de relatie tussen de werknemer en de werkgever waarbij de bescherming van de werknemer een belangrijke rol inneemt. Daarbij wordt ervan uitgegaan dat de werkgever aan zijn financiële verplichtingen kan voldoen. Het insolventierecht gaat uit van een heel andere realiteit: namelijk dat de schuldenaar juist niet meer aan zijn financiële verplichtingen kan voldoen. Het insolventierecht regelt de verhouding tussen de boedel (van de schuldenaar) en de verschillende schuldeisers en is grotendeels procedureel van aard. Het belang van de gezamenlijke schuldeisers staat traditioneel voorop. De tegenstelling tussen de twee rechtsgebieden, de ontwikkelingen die zich zowel op nationaal als Europees niveau hebben voorgedaan en voordoen en het feit dat het arbeidsrecht bij insolventie van een werkgever nog altijd wordt beheerst door een regeling die sinds 1896 nauwelijks is aangepast zijn aanleiding tot nader onderzoek naar de precieze verhouding tussen het arbeidsrecht en het insolventierecht. In mijn onderzoek wordt meer specifiek de vraag beantwoord wat (al dan niet) in stand blijft van de beschermende bepalingen uit het arbeidsrecht wanneer de werkgever zich in een insolventieprocedure bevindt en wat de rechtvaardiging daarvoor is. Het doel van het onderzoek is aan de hand van een rechtsvergelijking met de verhouding tussen arbeidsrecht en insolventierecht in Duitsland en België inspiratie op te doen en aanbevelingen te formuleren voor de wijze waarop de verhouding tussen het arbeidsrecht en insolventierecht in Nederland is vormgegeven. Hiertoe is het spanningsveld tussen het arbeidsrecht en het insolventierecht in onderdelen opgesplitst. Deze onderdelen zijn: het individuele arbeidsrecht wanneer de werkgever in een insolventieprocedure terechtkomt, het collectieve arbeidsrecht wanneer een werkgever in een insolventieprocedure terechtkomt en de positie van werknemers wanneer een reorganisatie door middel van een insolventieprocedure plaatsvindt. Per onderdeel is onderzocht wat de positie van de werknemer is, wat de achterliggende belangenafweging en rechtvaardiging daarvoor is geweest en waar eventuele onduidelijkheden en/of onregelmatigheden liggen. Voor Duitsland en België is dezelfde onderverdeling gehanteerd. De positie van de Nederlandse regeling ten opzichte van de andere rechtsstelsels is in het rechtsvergelijkende hoofdstuk bepaald en geëvalueerd. Ten slotte is op basis van de voorgaande analyse nauwkeuriger aangegeven in hoeverre het Nederlandse recht ten aanzien van de bescherming van werknemers bij insolventie van ondernemingen achterblijft, en zo ja, op welke punten dat het geval is, en welke de mogelijkheden zijn insolventierecht en arbeidsrecht beter op elkaar af te stemmen.
Het doel van het insolventierecht en de procedures De arbeidsrechtelijke bescherming die een werknemer eventueel geniet wanneer zijn werkgever zich in een insolventieprocedure bevindt wordt bepaald door het insolventierecht zelf, op basis van bepalingen die zijn opgenomen in de insolventiewetgeving of op basis van regels die in de rechtspraak zijn ontwikkeld. In alle drie de onderzochte landen is het insolventierecht ooit ontstaan als collectieve verhaalsprocedure, met als doel de liquidatie van het vermogen van de schuldenaar en de verdeling van de opbrengsten daarvan onder de schuldeisers voor de onwenselijke maar onvermijdelijke situatie dat personen of ondernemingen hun financiële verplichtingen niet meer kunnen nakomen. De gelijkheid van schuldeisers is het uitgangspunt, waarbij aan sommige schuldeisers op grond van de wet voorrang is toegekend. In alle drie de landen heeft de afgelopen decennia een verschuiving plaatsgevonden naar het behoud van ondernemingen in financiële moeilijkheden. Nederland en België kennen twee verschillende insolventieprocedures. In beide landen is er een faillissementsprocedure die is gericht op liquidatie van het vermogen van de schuldenaar. Daarnaast kent Nederland de surseance van betaling, die bedoeld is om een in financiële moeilijkheden verkerende onderneming ruimte te bieden een oplossing te vinden voor die problemen om te kunnen voortbestaan. De surseance heeft echter sinds haar introductie nog niet naar behoren gefunctioneerd en sinds enige decennia wordt een doorstart uit faillissement gehanteerd om het voortbestaan van een onderneming in financiële moeilijkheden te bewerkstelligen. In België wordt de faillissementsprocedure vrijwel alleen gebruikt voor liquidatie. In 2009 is de procedure van gerechtelijke reorganisatie vastgelegd in de WCO, waarin het behoud van ondernemingsactiviteit voorop staat. Duitsland heeft een unitaire insolventieprocedure die is geïntroduceerd met de Insolvenzordnung in 1999. De insolventieprocedure kan zowel leiden tot reorganisatie als volledige liquidatie. De belangen van de gezamenlijke schuldeisers staan voorop.
Het individuele arbeidsrecht in insolventie De opening van de insolventieprocedure leidt in geen enkel land tot een automatisch einde van de arbeidsovereenkomst. De bewindvoerder of curator kan in alle drie de landen de arbeidsovereenkomsten opzeggen. De opzegtermijn is in Nederland en Duitsland gemaximeerd, om de belasting van de boedel te beperken. In België blijven de gewone opzegtermijnen gelden in zowel faillissement als gerechtelijke reorganisatie, al kan dit de boedel behoorlijk belasten. Wat betreft de ontslagbescherming gelden in de onderzochte landen verschillende uitgangspunten. In Nederland maakt vrijwel alle ontslagbescherming plaats voor art. 40 Fw en de
beroepsmogelijkheid van artt. 67 en 72 Fw. Daarbij wordt geen onderscheid gemaakt tussen de situatie dat de onderneming failleert en volledig geliquideerd wordt en de situatie dat (een deel van) de onderneming wordt voortgezet. De beroepsmogelijkheden uit de faillissementswet worden zelden gebruikt en zijn vrijwel nooit succesvol. In Duitsland blijft de reguliere ontslagbescherming bestaan, waarop in het insolventierecht enkele beperkingen zijn aangebracht. Daarbij wordt een impliciet onderscheid gemaakt tussen de situatie dat de hele onderneming gesloten wordt en de facto geen ontslagbescherming overblijft, en de situatie dat de onderneming (gedeeltelijk) wordt voortgezet en de ontslagbescherming gedeeltelijk in stand blijft. Of van de beroepsmogelijkheden gebruik wordt gemaakt is onduidelijk. In België verdwijnt in faillissement alle ontslagbescherming, omdat het faillissementvonnis het einde van de handelsactiviteit en daarmee in beginsel ook het ontslag van alle werknemers inhoudt. In gerechtelijke reorganisatie lijkt de ontslagbescherming wel van toepassing te zijn, hoewel de wetsgeschiedenis en rechtspraak daarover geen duidelijkheid verschaffen. De WCO-procedure en daarmee samenhangende reorganisatie zal doorgaans echter de grond zijn voor een rechtsgeldig ontslag. Werknemers zijn, wanneer hun werkgever bijvoorbeeld verschuldigd loon in de aanloop naar de procedure niet betaald heeft, schuldeisers. In België en Nederland zijn vorderingen op grond van de arbeidsovereenkomst bevoorrecht. In Duitsland bestaat geen preferentie meer. De vraag is in hoeverre de preferentie van werknemersvorderingen daadwerkelijk tot bescherming leidt, omdat zelfs voor de preferente schuldeisers vaak nauwelijks geld overblijft. Nederland is het enige van de onderzochte landen is waarin een vordering tot betaling van een ontslagvergoeding die is ontstaan na de opening van de insolventieprocedure niet te gelde kan worden gemaakt. Dat is opvallend omdat de belangenafweging die aan de ontslagregeling in insolventie ten grondslag ligt in principe in alle drie de landen hetzelfde is. Ook wanneer het gaat om de geldigheid van een concurrentiebeding in een insolventieprocedure is Nederland een uitzondering. In Nederland kunnen ex-werknemers aan hun concurrentiebeding worden gehouden, al houdt de werkgever op te bestaan. In Duitsland en België is het uitgangspunt juist dat dit niet kan. Implementatie Insolventierichtlijn Op basis van de Insolventierichtlijn moeten alle landen een fonds oprichten dat betaling van een deel van het onbetaald gebleven loon van werknemers garandeert wanneer zij de dupe worden van insolventie van hun werkgever. De onderzochte landen hadden allen al een dergelijke voorziening voordat de Insolventierichtlijn verscheen. De regelingen verschillen onderling op verschillende punten maar lijken over het algemeen aan de verplichtingen die de Insolventierichtlijn oplegt te voldoen. In Nederland wordt de toegang tot een loongarantieuitkering op meer gronden beperkt dan toegestaan. In België hebben werknemers wier werkgever wel in een insolventieprocedure
terechtkomt maar niet sluit geen recht op een uitkering terwijl zij die op grond van de Insolventierichtlijn wel zouden moeten hebben. Ondanks het feit dat de regelingen niet geheel in overeenstemming zijn met de Insolventierichtlijn leveren zij werknemers doorgaans meer zekerheid op betaling van een deel van hun loon op dan de eventueel bevoorrechte positie als schuldeiser.
Richtlijn Collectief Ontslag Hoewel de informatie- en consultatieverplichtingen van werkgevers jegens werknemersvertegenwoordigers bij een voorgenomen collectief ontslag moeten ook worden nageleefd wanneer de werkgever zich in een insolventieprocedure bevindt worden zij in de praktijk vrijwel niet nageleefd. Het is mijns inzien, gezien de doelstellingen van die informatie- en consultatieverplichtingen, wenselijk de werknemersvertegenwoordigers wel bij een (aanstaande) insolventieprocedure en daarbij behorend voorgenomen collectief ontslag te betrekken.
Medezeggenschap In Nederland is het besluit tot aanvragen van het eigen faillissement niet advies- of instemmingsplichtig, net als in Duitsland. Er bestaat ook geen plicht tot het informeren van de werknemers(vertegenwoordigers) hierover. De gewoonlijk sterke betrokkenheid van werknemersvertegenwoordigers verdwijnt in het zich van de aanstaande insolventieprocedure. Gedurende de faillissementsprocedure dient de Nederlandse curator de medezeggenschapsverplichtingen wel in acht te nemen. Dit komt in de praktijk niet voor. In Duitsland is een aangepaste medezeggenschapsregeling van toepassing in de insolventieprocedure, waarbij de bevoegdheden van de ondernemingsraad beperkt zijn ten behoeve van een snellere afwikkeling van de insolventieprocedure en de eventuele verkoop van (een deel van) de onderneming. In België bestaat wel een informatie- en consultatieplicht voor het aanvragen van het eigen faillissement of gerechtelijke reorganisatie, zij het dat de sancties op niet-naleving van de verplichtingen zowel buiten als binnen insolventie zeer beperkt zijn. In insolventie gelden de reguliere medezeggenschapsbepalingen. Daarnaast zijn verschillende specifieke informatie- en raadplegingsverplichtingen in de insolventiewetgeving opgenomen, om betrokkenheid van de werknemers(vertegenwoordigers) te garanderen. De verhouding tussen de verschillende bepalingen is onduidelijk.
Reorganisatie in de insolventieprocedure De tegenstelling tussen het arbeidsrecht en het insolventierecht is het duidelijkst bij een reorganisatie gedurende de insolventieprocedure, waarbij doorgaans (een deel van) de
onderneming wordt overgedragen. Art. 5 van de Richtlijn Overgang van Onderneming (hierna: Richtlijn-OVO) tracht een balans te slaan tussen de sterk uiteenlopende belangen en bepaalt dat de regels die bepalen dat bij een overgang van onderneming alle werknemers inclusief behoud van arbeidsvoorwaarden mee overgaan niet van toepassing zijn wanneer de vervreemder zich in een insolventieprocedure bevindt die gericht is op liquidatie van het vermogen van de vervreemder. Art. 5 Richtlijn-OVO is in alle onderzochte landen op andere wijze geïmplementeerd. Nederland is het enige land van de onderzochte landen waarin de regels met betrekking tot overgang van onderneming volledig buiten toepassing zijn verklaard op een overdracht van de onderneming die plaatsvindt in een faillissementsprocedure. De uitsluiting is ontstaan vanwege de overweging in Abels dat de regels niet van toepassing zijn in een insolventieprocedure die gericht is op het liquideren van het vermogen van de onderneming. De regels zijn wel van toepassing in surseance maar een overdracht in surseance komt in de praktijk nooit voor. Reorganisatie vindt plaats door faillissement, en doordat een faillissement relatief eenvoudig kan worden uitgesproken kan zo (relatief) gemakkelijk een reorganisatie plaatsvinden. In Duitsland en België is wel voor een wettelijk kader voor reorganisatie in een insolventieprocedure gezorgd en de positie van werknemers is daarin meegenomen. Daarmee is het niet mogelijk door te starten en volledig vrije keuze te hebben ten aanzien van de werknemers. In Duitsland is het helemaal niet mogelijk en in België zullen ook wat hobbels genomen moeten worden. Een mogelijke verklaring voor dit verschil is dat gedurende de totstandkoming van de nieuwe wetgeving invloed is uitgeoefend door werknemerspartijen. Dat geldt zeker voor de totstandkoming van de Duitse Insolvenzordnung maar ook voor de Belgische WCO. Zelfs bij de totstandkoming van de Belgische Faillissementswet (die nadrukkelijk gericht is op liquidatie) is de positie van de werknemer nadrukkelijk overwogen. In de recente Nederlandse wetsvoorstellen komt het niet veel verder dan het belang van het “behoud van werkgelegenheid” in het algemeen. Nederland heeft als enige van de onderzochte landen een specifieke anti-misbruikbepaling in de Faillissementswet opgenomen, hoewel het praktische effect daarvan mijns inziens kan worden betwijfeld. In Duitsland is geen sprake van misbruik van de insolventieprocedure om arbeidsrechtelijke bescherming te omzeilen, maar worden juist manieren gezocht om de strenge arbeidsrechtelijke bepalingen die ook in insolventie van toepassing zijn te ontduiken. Dit wordt door de rechter mondjesmaat toegestaan. In België zijn wel enkele anti-misbruik bepalingen in de wetgeving opgenomen, maar het effect daarvan is niet bekend.
Conclusies en aanbevelingen
In Nederland wordt in geval van een faillissement van de werkgever vrijwel alle arbeidsrechtelijke bescherming opzij gezet. Aangezien het overgrote deel van de faillissementen in een liquidatie van de gehele onderneming eindigt lijkt dit in principe gerechtvaardigd; van een kale kip kun je immers niet plukken. De verhouding tussen arbeidsrecht en insolventierecht wordt gecompliceerder nu al meerdere decennia ook gereorganiseerd wordt in of door middel van insolventieprocedures. Daarbij komen de belangen van behoud van de onderneming (snel handelen en zo weinig mogelijk schulden meenemen) in botsing met de rechten van werknemers die beschermd worden in geval van wisseling van werkgever op grond van Richtlijn-OVO. Hoewel soms sprake is van voortzetting van de onderneming blijft de verhouding tot (en het verdwijnen van) het arbeidsrecht hetzelfde omdat de reorganisatie geschiedt door middel van een formele faillissementsprocedure. Er wordt in de wet en in de praktijk geen onderscheid in (het verdwijnen van) arbeidsrechtelijke bescherming gemaakt naar gelang het te lopen pad: volledig liquideren of reorganiseren. Hoewel de Faillissementswet moet worden aangepast aan moderne opvattingen lijkt de verhouding tot het arbeidsrecht te kunnen blijven berusten op de afweging van belangen van werknemers en de boedel door de wetgever uit 1896. De opvattingen over de positie van werknemers in het algemeen zijn sindsdien behoorlijk veranderd maar dat wordt in de stukken zelden tot nooit erkend. Dat is opmerkelijk wanneer men kijkt naar de wijzigingen in de insolventiewetgeving in de ons omringende landen, waar ook steeds meer belang wordt gehecht aan reorganisatie, maar tegelijkertijd aandacht is voor de belangen van werknemers. Daarbij zijn werknemers weliswaar ook alleen maar schuldeisers met weinig tot geen mogelijkheden de procedure te beïnvloeden, maar wordt het feit dat werknemers hard geraakt worden door de insolventie (zij worden immers niet alleen schuldeiser maar verliezen doorgaans hun baan en daarmee ook onder andere inkomenszekerheid) van hun werkgever en dat zij daarover in elk geval geïnformeerd moeten worden wel meegenomen (de zogenoemde ‘humanisering’ van het Belgische faillissementsrecht). Ook in Duitsland, wordt het feit dat het insolventierecht zeer sterk op schuldeisersbelangen is gericht en het behoud van werkgelegenheid geen doel van de insolventiewetgeving op zich is, niet gezien als rechtvaardiging voor het volledig buiten werking stellen van het arbeidsrecht zodra een insolventieprocedure is geopend. Een verklaring hiervoor ligt mijns inziens in het feit dat in Duitsland en België een grotere rol is weggelegd of opgeëist door werknemersvertegenwoordigende partijen in het wetgevingsproces. Een andere, bijkomende verklaring daarvoor is dat de Duitse en Belgische wetgevers een veel duidelijkere keuze hebben gemaakt met betrekking tot het doel dat wordt nagestreefd met de insolventiewetgeving. Om tot een betere afweging van de belangen van werknemers en de positie die werknemers hebben bij een insolventie van de werkgever te komen moet allereerst worden vastgesteld wat het
doel van de insolventieprocedure nu eigenlijk is. De wetgever kan mijns inziens een keuze maken bij het inrichten van het insolventierecht, waarbij ik mij overigens terdege realiseer dat de positie en belangen van werknemers slechts een klein onderdeel zijn van alle aspecten die een rol spelen bij het inrichten van die wetgeving. Globaal gezien lijken er, op basis van de bestudeerde rechtsstelsels, twee opties . De eerste is gebaseerd op het Belgische model, waarbij de verschillende regelingen in één wet worden geregeld in plaats van twee. Wanneer ervoor wordt gekozen de faillissementsprocedure haar oorspronkelijke doel te laten nastreven, te weten liquidatie van het vermogen van de schuldenaar ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers, alsmede het verwijderen van de financieel zwakke ondernemingen uit het economische verkeer, dan zou het niet zo relatief eenvoudig moeten zijn via een activatransactie door te starten. Voor een eventuele voortzetting van het bedrijf zou dan de surseanceprocedure moeten worden aangepast. Die moet makkelijk toegankelijk zijn en ook daadwerkelijk leiden tot sanering van een onderneming in plaats van alleen een opmaat voor een faillissement. Dit zou betekenen dat de positie van werknemers in faillissement dezelfde kan blijven als nu, omdat een faillissement dan in beginsel het einde van de onderneming betekent. In een surseance zou gekeken moeten worden naar een eventuele verlichting van het arbeidsrechtelijke regime (de mogelijkheden uit art. 5 Richtlijn-OVO), om de voortzetting van het bedrijf niet te zeer te dwarsbomen. Een tweede optie zou naar het Duitse model zijn, waarbij de procedure in zijn geheel is gericht op de belangen van de schuldeisers. In de wet zou een bruikbaar framework moeten komen om dan ook een insolvente onderneming te reorganiseren, als dit in het belang van de schuldeisers is. Daarin kan een deel van de arbeidsrechtelijke bescherming blijven bestaan, zolang sprake is van een reorganisatie en continuïteit van de onderneming. Wanneer de onderneming niet meer levensvatbaar is en het niet in het belang is de onderneming te behouden verdwijnt ook de arbeidsrechtelijke bescherming en speelt de loongarantieregeling, zoals die ook bedoeld is, een belangrijke rol. Omdat de laatste optie eigenlijk meer uitgaat van een unitaire insolventieprocedure en de wetgever met het programma Herijking Faillissementsrecht nadrukkelijk heeft gekozen voor het behouden van de Faillissementswet zoals die er nu ligt, zou de eerste optie meer voor de hand moeten liggen. Mocht de situatie blijven zoals die op dit moment is, omdat de surseance niet op een effectieve manier ingericht kan worden en er mogelijk geen draagvlak is voor grondige herzieningen, dan pleit ik voor aanpassing van art. 7:666 BW, op een wijze die meer recht doet aan het onderscheid tussen continuïteit en liquidatie, dat mijns inziens moet worden gemaakt op grond van art. 5 Richtlijn-OVO, en de belangenafweging die daaraan ten grondslag ligt. De regels met betrekking tot overgang van onderneming moeten in beginsel gewoon van toepassing zijn in faillissement. Daarbij zou de
overname van schulden voortvloeiend uit de arbeidsovereenkomst die zijn ontstaan voor de faillissementsprocedure kunnen worden uitgesloten of beperkt (zoals in Duitsland en in de Belgische WCO-overdracht), om zo de risico’s voor de overnemende partij te verkleinen. Wanneer de onderneming volledig wordt geliquideerd verdwijnt de arbeidsrechtelijke bescherming feitelijk vanzelf, er blijft immers geen partij over om eventuele rechten te gelde te maken. Zo wordt het onderscheid tussen de het liquidatie- en het reorganisatiescenario impliciet gemaakt. Op die manier wordt ook oneigenlijk gebruik en misbruik tegengegaan omdat het niet meer aantrekkelijker is binnen een insolventieprocedure te reorganiseren dan daarbuiten (zoals in Duitsland de gedachte is). Dan is een gedupeerde werknemer niet meer overgeleverd aan een eventuele vernietiging van het faillissement of een vordering op onrechtmatige daad, die momenteel in de regel toch wordt afgewezen omdat doorgaans geen sprake is van misbruik wanneer de vervreemder zich in financiële problemen bevindt.
Verdere aanbevelingen Een eventuele aanpassing van art. 7:666 BW zou de grootste verandering op het snijvlak van het arbeidsrecht en het insolventierecht met zich brengen en de hoofdmoot van de problematiek en onduidelijkheden die mijns inziens volgen uit het feit dat geen onderscheid wordt gemaakt tussen het liquidatiescenario en het continuïteitsscenario op. Daarnaast lijkt mij, wanneer de positie van de werknemer bij insolventie van zijn werkgever en de gevolgen van die insolventie meer erkend worden, dat nog enkele andere aanpassingen gepast en gewenst zijn. Daarbij heb ik mij laten inspireren door de bestudering van de verhouding zoals die in Duitsland en België vastligt. De afweging van de belangen van continuïteit van de onderneming, schuldeisers en werknemers wordt in elk land immers gemaakt en pakt in elk land iets anders uit. Op het individueelrechtelijke vlak pleit ik allereerst voor verduidelijking over de (al dan niet) toepasselijkheid van ontslagbescherming in faillissement. De ontslagbevoegdheid van de curator op grond van art. 40 Fw impliceert namelijk mijns inziens niet dat de ontslagbescherming uit het BW dan geheel niet van toepassing is. Daarnaast zou gedacht kunnen worden aan het erkennen van een vordering tot betaling van een ontslagvergoeding die ontstaat doordat de curator de arbeidsovereenkomst opzegt als een faillissementsvordering. Ook zou een concurrentiebeding in beginsel niet van toepassing moeten zijn, tenzij daar bijzondere redenen voor zijn en de werknemer een vergoeding wordt toegekend zodat hij niet ‘dubbel benadeeld’ wordt. De loongarantieregeling is mijns inziens in beginsel al een goede compensatie voor het verlies aan inkomen, zeker in relatie tot andere schuldeisers en in vergelijking met de omvang van de regelingen die België en Duitsland hebben, maar de toegang zou alleen moeten worden ontzegd wanneer de werknemer misbruik maakt van de regeling. Dit is in
overeenstemming met het sociale doel van de Insolventierichtlijn. Een beperking van de hoogte – die met de Wwz ook wordt geïntroduceerd - is mijns inziens niet onredelijk, om een te grote belasting van de publieke middelen te voorkomen. Op het collectiefrechtelijke vlak blijft gelden dat de mogelijkheden die er zijn tot bescherming en ordening grotendeels beperkt worden door de insolventie van de werkgever. Een grotere rol voor werknemersvertegenwoordigers is mijns inziens wel mogelijk, met inachtneming van de grenzen van het insolventierecht. De informatie- en raadplegingsverplichtingen inzake collectief ontslag zijn nu ook al grotendeels van toepassing in een faillissement maar worden in de praktijk niet nageleefd. Als art. 7:666 BW anders zou luiden zou de sanctiemogelijkheid uit de WMCO wel te benutten zijn wanneer de onderneming wordt voortgezet. Daarbij is het met name in het licht van de pre-pack aan te bevelen een eventuele ondernemingsraad en vakbonden in een stadium voorafgaand aan het daadwerkelijke faillissement te informeren over het faillissement en de geplande doorstart. Dit zal dan moeten gebeuren onder strikte geheimhouding en de ondernemingsraad en vakbond zullen constructief mee moeten denken over de eventuele maatregelen die getroffen kunnen worden om een collectief ontslag te voorkomen of de gevolgen te verzachten. Ook voor medezeggenschap is een duidelijkere rol weggelegd in het kader van (aankomende) insolventie van de werkgever. In de eerste plaats kan worden gedacht aan een informatieplicht jegens de werknemers(vertegenwoordigers) met betrekking tot een aankomend faillissement. Ook een eventueel adviesrecht van de ondernemingsraad ten aanzien van de voorgenomen aanvraag van het faillissement lijkt haalbaar, zij het dat de wachttijd bij een negatief advies beperkt zou kunnen worden en het beroepsrecht kan worden uitgesloten om verdere vertraging van de procedure te voorkomen. Gedurende de insolventieprocedure kan de medezeggenschap worden aangepast om het bruikbaar en werkbaar te houden voor de betrokken partijen. Aan de hand van het Duitse systeem zou bijvoorbeeld aan adviesrecht zonder beroepsrecht kunnen worden gedacht of een adviesrecht van de ondernemingsraad met een kortere termijn en een mogelijkheid voor de curator vervangend advies (zoals vervangende instemming) te vragen bij de kantonrechter. Daarbij zou een beperkte toets kunnen worden gehanteerd. Het louter verwijzen naar de verplichtingen jegens werknemersvertegenwoordigers zoals in de Belgische wetgeving gebeurt lijkt geen goede optie gezien de onduidelijkheden die het met zich brengt.
Summary Labour law in insolvency: a legal comparison Labour law and insolvency law are very different areas of the law. Labour law focuses on the relationship between the employer and employee, in which the protection of the employee plays an important role. It is also assumed that the employer is able to meet its financial obligations. Insolvency law is based on an entirely different reality, namely that the debtor is no longer able to meet its financial obligations. Insolvency law governs the relationship between the estate (of the debtor) and the various creditors, and is largely procedural in nature. The interests of the general body of creditors traditionally take priority. The contrast between the two legal areas, the developments that have taken place and continue to do so at national and European level, and the fact that labour law in the event of an employer’s insolvency is always governed by an arrangement that has undergone little change since 1896 are all reasons for further research into the precise relationship between labour law and insolvency law. More specifically, my research answers the question of which — if any — of the protective provisions of labour law remain applicable if an employer is involved in insolvency proceedings and how this is justified. The research aims to find inspiration by looking through a comparative law lens at the relationship between labour law and insolvency law in Germany and Belgium and to formulate recommendations for how this same relationship is structured in the Netherlands. To this end, the area of tension between labour law and insolvency law has been split up into components. These components are (i) individual labour law when an employer enters into insolvency proceedings; (ii) collective labour law when an employer enters into insolvency proceedings; and (iii) the position of employees when insolvency proceedings give rise to a reorganisation. The employee’s position, the underlying balancing of interests and the justification for this, and where any lack of clarity and/or irregularities exist have been investigated for each component. The same subdivision has been applied to Germany and Belgium. The position of the Dutch system in relation to the other legal systems has been determined and evaluated in the chapter on comparative law. Lastly, the extent to which Dutch law could be lagging behind in relation to employee protection in corporate insolvency is indicated more precisely on the basis of the above analysis, including, where applicable, the specific points on which Dutch law lags behind and the options for aligning insolvency law and labour law more effectively with each other.
Purpose of insolvency law and insolvency proceedings
Any protection that an employee enjoys under labour law if his/her employer is involved in insolvency proceedings is determined by insolvency law itself, based either on the provisions that are included in insolvency legislation or on rules that are developed in case law. In all three of the investigated countries, insolvency law originally arose as a collective recovery procedure, with the aim of liquidating the debtor’s assets and distributing their proceeds among the creditors in the undesirable but unavoidable situation that people or undertakings are no longer able to meet their financial obligations. The basic principle is the equality of creditors, with some creditors being granted preference by law. In all three of the countries, there has been a shift over the last few decades towards the preservation of undertakings in financial difficulties. The Netherlands and Belgium both have two different insolvency proceedings. In both countries, there are bankruptcy proceedings (for natural persons) or liquidation proceedings (for legal entities) aimed at liquidating the debtor’s assets. The Netherlands also has a moratorium on the payment of debts (also known as a suspension of payments), which creates breathing space for an undertaking in financial difficulties to find a solution for those problems and to be able to continue trading. However, the moratorium has not functioned properly since its introduction and for the last few decades a relaunch from liquidation proceedings has been used to enable an undertaking in financial difficulty to continue trading. In Belgium, liquidation proceedings are practically used only for the liquidation of assets. Judicial reorganisation proceedings, in which preserving the business activity takes priority, were introduced in the Continuity of Enterprises Act (Wet continuïteit ondernemingen - WCO) in 2009. Germany has consolidated insolvency proceedings that were introduced with the Insolvency Code (Insolvenzordnung) in 1999. Insolvency proceedings can lead to both reorganisation and full liquidation. The interests of the general body of creditors take priority.
Individual labour law in insolvency The commencement of insolvency proceedings does not automatically lead to the end of the employment contract in any of the countries. The administrator or liquidator can terminate the employment contracts in all three countries. The notice period has been capped in the Netherlands and Germany in order to limit the burden on the estate. Normal notice periods continue to apply in both liquidation and judicial reorganisation in Belgium, even though it may be a considerable burden for the estate. Different basic principles for protection against dismissal apply in the investigated countries. In the Netherlands, practically all protection against dismissal has been replaced by Article 40 of the Insolvency Act and the possibility of appeal under the Articles 67 and 72 of the Insolvency Act. No
distinction is made for this purpose between the situation in which the undertaking goes out of business and is fully liquidated and the situation in which the undertaking (or part of it) is continued. The possibilities for appeal under the Insolvency Act are seldom used and are practically never successful. In Germany, the normal protection against dismissal exists, with a few limitations that have been introduced in insolvency law. An implicit distinction is made for this purpose between the situation in which the entire undertaking is closed and no protection against dismissal actually remains, and the situation in which the undertaking (or part of it) continues and the protection against dismissal partly continues to exist. It is unclear whether the possibilities for appeal are used. In Belgium, all protection against dismissal disappears in liquidation as the liquidation order signifies the end of the trading activity and thus, in principle, the dismissal of all employees. Protection against dismissal seems to apply in judicial reorganisation, although the legislative history and case law do not provide any certainty in that regard. However, the WCO proceedings and the related reorganisation will usually be grounds for lawful dismissal. If the employer has, for example, not paid the wages due in the period prior to the proceedings, the employees will be creditors. Claims based on an employment contract are preferential in Belgium and the Netherlands. That preference no longer exists in Germany. The question is to what extent the preference of employees’ claims actually leads to protection, since there is often barely any money left even for the preferential creditors. The Netherlands is the only one of the investigated countries where a claim for severance pay that arises after the commencement of the insolvency proceedings cannot be realised. This is noteworthy because the balancing of interests that forms the basis of the dismissal arrangements in insolvency is the same, in principle, in all three countries. The Netherlands is also an exception in relation to the validity of a non-compete clause in insolvency proceedings. Former employees can be compelled to adhere to their non-compete clause in the Netherlands, even if the employer ceases to exist. The basic principle in Germany and Belgium is that this is not possible. Implementation of the Insolvency Directive Pursuant to the Insolvency Directive, all countries must establish a fund that guarantees payment of a portion of employees’ unpaid wages when they become the victim of their employer’s insolvency. Each of the investigated countries already had such a scheme before the Insolvency Directive came into force. The schemes differ from each other on specific points but generally seem to comply with the requirements set by the Insolvency Directive. Access to a wage guarantee payment is limited on more grounds than it is allowed in the Netherlands. In Belgium, employees whose employers are involved in insolvency proceedings but do not close down are not entitled to any payment even though they should be under the Insolvency Directive. Even though the schemes are not in complete
compliance with the Insolvency Directive, employees usually have more certainty of payment of a part of their wages than they get from being in the position of a preferential creditor.
Collective Dismissal Directive Although the obligation of employers to provide information and consult with employee representatives in case of a proposed collective dismissal must also be complied with if the employer is involved in insolvency proceedings, it is hardly ever done in practice. Given the objectives of those information and consultation obligations, I believe it is desirable to involve employee representatives in forthcoming insolvency proceedings and the accompanying proposed collective dismissal.
Employee participation In the Netherlands, as in Germany, the decision to request the opening of a company’s own insolvency procedure is not one for which advice must be sought or that is subject to approval. There is also no obligation to inform the employees or the employee representatives of this decision. The normally strong involvement of employee representatives disappears in the face of the forthcoming insolvency proceedings. Although the Dutch liquidator should take account of the participation obligations during liquidation proceedings, this does not happen in practice. An adapted participation scheme applies in Germany during insolvency, in which the powers of the Work Council are limited so the insolvency proceedings and any sale of the undertaking (or part of it) can be finalised quicker. Although there is an obligation to provide information and consult before petitioning for voluntary liquidation or judicial reorganisation in Belgium, the sanctions for failing to comply with those obligations both outside and within insolvency are very limited. The normal provisions on employee participation apply during insolvency. Various specific information and consultation obligations have also been included in the insolvency legislation in order to guarantee the involvement of employees or employee representatives. The relationship between the different provisions is unclear.
Reorganisation within insolvency proceedings The contrast between labour law and insolvency law is clearest in a reorganisation during insolvency proceedings, in which the undertaking (or part of it) is usually transferred. Article 5 of the Transfers of Undertakings Directive (‘the ToU Directive’) tries to strike a balance between the widely divergent interests and stipulates that the rules which determine that all employees and their conditions of employment are to be transferred when an undertaking is transferred do not apply if the transferor
is involved in insolvency proceedings that are aimed at the liquidation of its assets. Article 5 of the ToU Directive has been implemented differently in each of the investigated countries. The Netherlands is the only country where rules relating to the transfer of an undertaking are declared fully inapplicable to the transfer of an undertaking that occurs during liquidation proceedings. The exclusion arose because of the finding in the Abels case that the rules do not apply to insolvency proceedings aimed at liquidating the undertaking's assets. The rules do apply to a moratorium but a transfer during a moratorium never occurs in practice. Reorganisation takes place through insolvency and because a liquidation order is relatively simple to obtain, a reorganisation can take place relatively easily. Germany and Belgium have ensured a statutory framework for reorganisation in insolvency proceedings, which takes the employees’ position into consideration. It is accordingly not possible to relaunch the business and have an entirely free choice with regard to the employees. In Germany, this is not possible at all, while a number of obstacles would need to be negotiated in Belgium. A possible explanation for this difference is that employee parties exercised influence during the adoption of the new legislation. That was certainly the case with the adoption of the German Insolvenzordnung as well as the Belgian WCO. The employee’s position was even expressly considered during the adoption of the Belgian Insolvency Act (which is expressly aimed at liquidation). Recent Dutch legislative proposals do not extend much further than the importance of ‘preservation of jobs’ in general. The Netherlands is the only one of the investigated countries to include a specific anti-abuse provision in the Insolvency Act, even though its practical effect is open to doubt in my opinion. There is no abuse of insolvency proceedings to circumvent labour law protection in Germany, but ways are sought to evade the strict labour law provisions that also apply during insolvency. The Courts rarely allow this. There are some anti-abuse provisions in Belgian legislation, but their effect is unknown.
Conclusions and recommendations Practically all protection under labour law is sidelined if an employer is liquidated in the Netherlands. Since most insolvencies end in the liquidation of the entire undertaking, this seems justified in principle; after all, you cannot get blood out of a stone. The relationship between labour law and insolvency law is becoming increasingly complicated given that reorganisation has been taking place in or by means of insolvency proceedings for several decades. The interests of preserving the undertaking (acting quickly and transferring as little debt as possible to the new owner) also clash with the rights of employees who are protected if their employer changes under the ToU Directive. Although the undertaking sometimes continues, the relationship with (and disappearance of) labour law remains the same because the reorganisation takes place through formal insolvency
proceedings. No distinction in relation to labour law protection, or its disappearance, is made in law or in practice on the basis of the route taken: full liquidation or reorganisation. Although the Insolvency Act must be adapted to modern views, it seems the relationship with labour law can remain based on the legislature’s balancing of the interests of employees and the estate from 1896. Although general views on the position of employees have changed significantly since then, this is seldom or never acknowledged in documents. That is noticeable when one looks at amendments in insolvency legislation in countries surrounding the Netherlands, where increasingly more importance is attached to reorganisation, but also to employees’ interests. While it is true that employees are also only creditors with little to no opportunities to influence the proceedings, the fact that employees are particularly hard hit by the insolvency of their employer (after all, they are not only creditors but usually lose their jobs and income security, among other things) and must be informed about it in any case is taken into account (referred to as the ‘humanisation’ of Belgian insolvency law). Likewise in Germany, the fact that insolvency law focuses very strongly on creditors’ interests and that the preservation of jobs is not an objective of insolvency legislation in itself is not seen as justification for the full suspension of labour law once insolvency proceedings commence. In my opinion, this can be explained by the fact that a greater role is earmarked for or demanded by employee representatives in the legislative process in Germany and Belgium. A further explanation is that German and Belgian legislators have made a far clearer choice with regard to the pursued objective of the insolvency legislation. In order to arrive at a better weighing up of the interests of employees and their position during the insolvency of the employer, the actual objective of the insolvency proceedings must first be established. In my opinion, the legislator can make a choice when planning and drafting insolvency law, although I am well aware that the position and interests of employees are only a small part of all the aspects that play a role in this legislative process. Overall, and based on the legal systems studied, there seem to be two options. The first is based on the Belgian model, in which the different arrangements are organised in one law instead of two. If the choice is made to let liquidation proceedings pursue their original objective, namely the liquidation of the debtor’s assets for the benefit of the general body of creditors, as well as the removal of financially weak undertakings from the market, then it should not be so relatively simple to relaunch the business by means of an asset transaction. The moratorium procedure would need to be adjusted for any continuation of the business. That must be easily accessible and also actually lead to the restructuring of an undertaking instead of just being a prelude to insolvency. This would mean that the position of employees in liquidation could remain unchanged, because liquidation then means the end of the undertaking in principle. A possible easing of the labour law system (the
possibilities under Article 5 of the ToU Directive) would have to be considered in a moratorium, so as not to seriously thwart the continuation of the business. A second option would be based on the German model, in which the proceedings as a whole are aimed at the interests of creditors. A feasible framework would therefore have to be included in the law to reorganise an insolvent undertaking if this would be in the creditors’ interests. Part of the protection under labour law could remain in this, as long as there is a reorganisation and continuity of the undertaking. If the undertaking is no longer viable and it is not in the creditors’ interests to preserve it, the protection under labour law would likewise disappear and the wage guarantee scheme would play an important role, as it is intended to do. Because the second option is based more on consolidated insolvency proceedings and the legislature has expressly chosen with the Insolvency Law Review programme to retain the Insolvency Act as it now stands, the first option would be more obvious. If the situation remains as it presently is, because the moratorium cannot be organised more effectively and there is possibly no support for a thorough review, I would argue for Section 666, Book 7 of the Dutch Civil Code to be amended in a way that does more justice to the distinction between continuity and liquidation, which I believe must be made on the basis of Article 5 of the ToU Directive, and its underlying balancing of interests. In principle, the rules relating to the transfer of undertakings must apply during liquidation. The transfer of employment contract debts that arose before the insolvency proceedings could also be excluded or limited (as in Germany and in the Belgian WCO transfer), in order to reduce the risks for the transferee. If the undertaking is completely liquidated, the protection under labour law disappears of its own accord; after all, there is no party left to realise any rights. The distinction between the liquidation and reorganisation scenario is thus made implicit. Improper use and abuse are also counteracted in this way because it is no longer more attractive to reorganise within insolvency proceedings than outside them (as is the idea in Germany). A aggrieved employee is then no longer left at the mercy of the liquidation order possibly being set aside or a claim based on a wrongful act, which is usually rejected at present in any case because there is no question of abuse if the transferor of the business is in financial difficulty.
Further recommendations An amendment of Section 666, Book 7 of the Dutch Civil Code would bring about the greatest change to the interface between labour law and insolvency law and resolve the main problem and lack of clarity that arises, in my opinion, from the fact that no distinction is made between liquidation and continuity scenarios. If more recognition is given to the employee’s position on the insolvency of his/her employer and to the consequences of that insolvency, I also believe that
several other amendments would be appropriate and desirable. I have taken inspiration from studying the relationship as it exists in Germany and Belgium. After all, the interests of the continuity of the undertaking, creditors and employees are weighed up in each country and a different approach is taken in each one. In relation to individual rights, I would firstly argue for an explanation of whether protection against dismissal applies, or does not apply, in liquidation. In my opinion, the liquidator’s power to dismiss under Section 40 of the Insolvency Act does not imply that the dismissal protection under the Dutch Civil Code as a whole is not applicable. Further consideration could be given to recognising a claim for severance pay, which arises because the liquidator terminates the employment contract, as a claim in the liquidation. A non-compete clause should also not apply, in principle, unless there are special reasons for it and the employee is awarded compensation so that he/she is not 'doubly prejudiced'. In my opinion, the wage guarantee scheme already constitutes proper compensation for the loss in income, certainly in relation to other creditors and compared with the scope of the arrangements that apply in Belgium and Germany, however access to it should be denied only when the employee abuses the scheme. This is in accordance with the social objective of the Insolvency Directive. It would not be unreasonable in my view to limit the amount – which is also introduced with the Work and Security Act – in order to avoid an excessive burden on public funds. In relation to collective rights, it remains the case that options for protection and organisation are largely limited by the employer's insolvency. I believe a greater role for employee representatives is possible, with due observance of the parameters of insolvency law. The obligations to provide information and consult in relation to collective dismissal are now largely applicable in liquidation, but are not observed in practice. If Section 666, Book 7 of the Dutch Civil Code were to read differently, it would be possible to use the sanction under the Collective Redundancy (Notification) Act if the undertaking were continued. It is recommended, particularly in light of the pre-packaged deal (‘pre-pack’), to inform any Works Council and trade unions in advance of a planned liquidation and relaunch of the business. This would have to be done under strict confidentiality and the Works Council and trade union would have to constructively contribute ideas on any measures that could be taken to avoid constructive dismissal or to moderate its consequences. There is also a clearer role for employee participation in relation to the forthcoming insolvency of the employer. A first example would be an obligation to provide information to the employees or employee representatives in relation to a forthcoming liquidation. A right for the Works Council to be consulted on an intended petition for liquidation also seems feasible, given that the waiting period in case of a negative opinion could be limited and the right of appeal could be excluded in
order to avoid any further delay of the proceedings. Employee participation in insolvency proceedings can also be adapted to keep it useful and practicable for the parties involved. Based on the German system, for example, consideration could be given to a right to be consulted without a right of appeal or a right of the Works Council to be consulted with a shorter period and a possibility for the liquidator to request an alternative opinion (as alternative consent) from the subdistrict court. A limited test could also be applied. Simply referring to the obligations towards the employee representatives, as in the case in the Belgian legislation, does not seem to be a good option in view of the lack of clarity that this causes.
