1 Algemene methodologie
Door Brecht Warnez
Samenvatting Rechtsvergelijking: Macro-vergelijking 3e Bachelor Rechten, 2009-2010 Prof. W. De Bondt Samengevat door Brecht Warnez
Titel I.
Algemene methodologie HB nr. 26
Hoofdstuk 1. Inleiding HB nr. 173
- Rechtsstelsel = geheel van rechtsregels van een land, o waarbij elke rechtsregel moet gezien worden i.h.k.v. de instelling waarvan hij deel uitmaakt, en o iedere instelling moet geplaatst worden in de globale economische, sociale, politieke en ideologische context van de maatschappij waarin het rechtsstelsel functioneert - Elk nationaal rechtstelsel = uniek o Bepaald door Historische traditie Vb. Fra. recht < RORE, Germaans gewoonterecht, CARE, vorstelijke wetgeving… Kenmerken van de maatschappij Vb. Fra. recht < vrije markteconomie met belangrijke openbare sector, ↑ landbouwsector… - Sommige groepen rechtstelsels tonen gelijkenissen
Hoofdstuk 2. Maatstaven HB nr. 180
1. Het ontwikkelingspeil - Indeling volgens W. SEAGLE o Primitieve rechtstelsels o Archaïsche rechtstelsels o Rijpe rechtstelsels
2 Algemene methodologie
Door Brecht Warnez
- Primitieve rechtstelsels o Gegrondvest op Mondeling overgeleverde gewoonten Bloedwraak Stammensamenhorigheid Afwezigheid van overheid o Weinige landen Hoge noorden van VS, Canada, SU, Amazonegebied, Afrika, Nieuw-Guinea… - Archaïsche rechtstelsels (= traditionele rechtstelsels) o Openbare overheid zorgt voor rechtsorde Met rechtbanken Maar irrationele bewijsmiddelen o Bijna nergens meer Minder ontwikkelde landen o Recht Primitief gewoonterecht Recht met godsdienstige of ethisch-filosofisch recht o Receptie uit moderne geïndustrialiseerde rechtstelsels Afhankelijk van Historische omstandigheden Invloed ander land Gevolg: vaak pluralistische rechtstelsels - Rijpe rechtstelsels o Ontsproten aan Europese traditie Anglo-Amerikaanse rechtstelsels Europese continentale rechtstelsels o Kenmerken Wereldlijk karakter In veel landen Ook al is common Law apart rechtstelsels Niet rechtstreeks uit godsdienstige of wijsbegeerte bron Wel soms invloed vb. Europees huwelijksrecht kerkelijk recht uit ME Islam: Koran als bron voor juridische gedragsregels Technische volmaaktheid professionalisering Rationalisatie = opgebouwd op normen, instellingen en begrippen die als grondslag dienen voor redeneringen ≠ recht is uitdrukking van rede
3 Algemene methodologie
Door Brecht Warnez
Resultaat van intellectuele rechtscheppende bedrijvigheid openbaring 2 vormen van redenering: - Inductief karakter: Romeins recht en Common Law - Deductief karakter: Europees vasteland Systematisatie Abstractie uitvoerige formulering rechtsregels concrete rechtsregels professionalisering: specialisten voor recht Inrichten van beroepsopleiding Leken kunnen betrokken blijven vb. 97% Engelse zaken bij ‘magistrates′ court’ met lekenrechters Uitdrukking van industriële maatschappij: gemeenschappelijke problemen Vb. organisatorische en technologische aspecten overal ongeveer gelijk Vb. arbeidsveiligheid, hygiëne, computeraanwending Sociale zaken overal ongeveer gelijk Vb. ↑ industriearbeiders CAO’s Vb. urbanisatie effect op gezin, demografie… - Belang indeling: diasynchroom rechtsvergelijkend onderzoek
2. Technische kenmerken of onderliggende maatschappelijke werkelijkheid - Schema Common law (Anglo-Amerikaans) vs. Civil Law (Continentaal-Europees) Common Law
Civil Law
Nee
Ja
ontwikkeling materieel recht uit rechtspleging (‘remedies precede rights)
ontwikkeling naast elkaar
rechtspraak
wet
Rol juristen
↑ rol prak jkjuristen in vorming van het recht
↑ rol professoren in vorming van het recht
Grote indeling
common law vs. equity
privaat- en publiekrecht
Romanisatie Ontwikkeling materieel recht en rechtspleging Hoofdrechtsbron
3. De methode van Zweigert en Kötz: een bundel maatstaven die de ‘stijl’ van de ‘Rechtskreise’ bepalen - Onderscheiden rechtsstelsel op basis van maatstaven o 5 stijlelementen Historische oorsprong en ontwikkeling Specifieke denkvorm
4 Algemene methodologie
Door Brecht Warnez
Typische rechtsinstellingen Aard van rechtsbronnen en de methode waarmee ze worden uitgelegd Ideologie o Kritiek op maatstaven van andere auteurs: gerelateerd aan rechtsfamilies o Niet allemaal dezelfde ‘Unterscheidungskraft’ Vb. ideologie belangrijk in islamrecht Vb. bronnen van belang voor onderscheid Europees-continentaal en Anglo-Amerikaans - Historische oorsprong en ontwikkeling o Voor alle moderne rechtstelsels Want gekenmerkt door continuïteit Ondanks omwentelingen o Vb. ≠ Europees continentaal-rechtstelsels door ≠ invloed RORE - Specifieke denkvorm o Europees continentale denkvorm (Fra. en Dui.): Abstractie Oorzaak: neiging tot planificatie en regelingen op lange termijn Maar toenadering met Anglo-Amerikaanse denkvorm Vb. art. 6 Ger.W.: verbod om recht te spreken bij wijze van algemene en als regel geldende beschikking Verwerping van het formalisme Vb. consensualisme in verbintenissenleer o Anglo-Amerikaanse denkvorm Concreet en casuïstisch Oorzaak: pragmatische, improvisatorische, empirische geestesgesteldheid Maar toenadering met Europees continentale denkvorm Vb. precedentenbinding Veel formalistische elementen Vb. Statute of Frauds o Verre Oosten- en Afrika-denkvorm Recht is middel tot sociale controle, maar ondergeschikt aan methoden o.g.v. maatschappelijke samenhorigheid en godsdienstig of wijsgerige gedragsregels - Typische rechtsinstellingen o Vb. de Engelse trust - Aard van rechtsbronnen en de methode waarmee ze worden uitgelegd - Ideologie die grondslag is van politieke, economische en maatschappelijke structuur - 8 Rechtkreise: door combinatie van 5 stijlelementen o Romantische o Duitse o Noordse (Scandinavische) o Common law-stelsels
5 Algemene methodologie o o o o
Door Brecht Warnez
Socialistische rechtstelsels Rechtstelsels van het Verre Oosten Rechtstelsels van de islam Hindoerecht
4. De nieuwe indelingen 4.1. De methode van U. Mettei: ‘three patterns of law’ – recht als middel tot sociale organisatie - Indeling gebaseerd op sociologisch rechtsbegrip o 3 hoofdbronnen van sociale normen Politiek Recht Filosofische of religieuze tradities - Indeling in families o Afhankelijk van verhouding van ‘patterns of law’ o 3 patterns of law The rule of professional law Kenmerken Secularisatie Scheiding politiek en recht Voorbeelden: West-Europees, Scandinavisch, common law, Noord-Amerika, Oceanië en gemengde rechtssystemen The rule of political law Kenmerken Zwak t.a.v. andere sociale normen (politieke macht) Beperkte controle van staat Zwak gerecht Inmenging van politiek in gerecht ↑ poli edwang ↑ beïnvloeding door buitenland ↓ rechtsliteratuur Bureaucratisch Twee groepen Ex-communistische staten Minder ontwikkelde staten uit Afrika en Latijns-Amerika The rule of traditional law Kenmerken Geen scheiding recht en religie/filosofische traditie Informele en niet-professionele instellingen
6 De grote rechtsstelsels: twee grote groepen aan de Europese cultuur ontsproten stelsels Door Brecht Warnez Drie groepen Indische en hindoe-groep Groep van Aziatische en Confusciaanse1 rechtsopvattingen Islamitische groep - Voordeel indeling: niet westers geïnspireerd o Vooral bij the rule of political law en the rule of traditional law o differentiatie tussen recht, politiek en moral is typisch westers
Titel II. De grote rechtsstelsels: twee grote groepen aan de Europese cultuur ontsproten stelsels HB nr. 237
Hoofdstuk 1. De Europese continentale rechtsstelsels HB nr. 237
1. Inleiding - Europees continentale rechtstelsels als 1 groep o Reden: val van socialistische rechtstelsels o Gemeenschappelijk: invloed van - Cultuurhistorisch onderscheid binnen Europees continentale rechtstelsels o West- en Centraal Europees = romanistisch-germanisch Westers christendom (katholiek en protestant) o Oost- en Zuid-Europa Oosters christendom (orthodox)
2. West- en Centraal-Europese romanistisch-germanistische rechtsstelsels - Historische verklaring van invloed RORE o De overleving van het Romeins recht na de val van het West-Romeinse Rijk in 476 n.C. o De rol van het canoniek recht in de Middeleeuwen o De wederopleving van het Romeins recht van de 12e eeuw o De overwinning van de romanistische strekking in de Duitse ‘Historische Rechtsschule’ in de 19e eeuw
1
Het confucianisme is een Chinees ethisch en filosofisch systeem, dat de leer van Confucius (551 – 479 v.Chr.) volgt. Het confucianisme heeft grote invloed gehad op de geschiedenis en de cultuur van Oost-Aziatische landen tot in de 21ste eeuw. Door de geschiedenis van het Chinese keizerrijk heen was het confucianisme de officiële ideologie en had daardoor grote invloed op de bevolking. (Bron: Wikipedia)
7 De grote rechtsstelsels: twee grote groepen aan de Europese cultuur ontsproten stelsels Door Brecht Warnez 2.1. De overleving van het Romeins recht na de val van het West-Romeinse Rijk in 476 n.C. - In meeste Germaanse Koninkrijken op grondgebied van gevallen Romeins Rijk o O.g.v. Codex Theodosianus Codificatie van RORE (438 n.C.) o Gecodificeerd Vb. Edict van Theodoricus, Lex Romana Visigothorum - Na verbrokkeling in gewoonterecht o Invloed van RORE blijft 2.2. De rol van het canoniek recht in de Middeleeuwen - Enige geschreven recht in 10e-12e E o O.g.v. RORE 2.3. De wederopleving van het Romeins recht van de 12e eeuw - Vanuit Bologna - Erkend als subsidiair recht o Reden Feitelijk: ↑ intrinsieke waarde en ↑ superioriteit In rechte: officieel als gemeen recht Vb. in Heilig Roomse Rijk der Duitse Natie - Gevolg: rechtswetenschap o Universiteiten: bestuderen RORE en CARE - Vb. Heilig Roomse Rijk der Duitse Natie: receptie van RORE in alle delen o O.a. universiteit in Praag o Vb. Hongarije: late receptie Reden: geen nood wegens eenvormig en gecodificeerd Hongaars gewoonterecht Invloed in 19e E door Oostenrijkse Algemeines Bürgerliches Gesetzbuch Ook invloed in Slowakije, Kroatië, Zuid-Polen en Servië o Vb. Polen: weinig receptie Reden: weinig weerstand tegen CARE Invoering Franse Code Civil in 19e E 2.4. De overwinning van de romanistische strekking in de Duitse ‘Historische Rechtsschule’ in de 19e eeuw - Gevolg: Pandektenwissenschaft o Studie van Pandekten Deel Corpus Iuris Civilis (Justinianus) o Invloed op Bürgerliches Gesetzbuch
8 De grote rechtsstelsels: twee grote groepen aan de Europese cultuur ontsproten stelsels Door Brecht Warnez - Invloed oud-Germaanse gewoonterechten (Leges Barbarorum) o Vooral in gebieden met minst bevolking van Romeinse afkomst Noord-Fra., Zwi., Bel., Ned., Dui., Noord-Europese landen o Code Civil in Fra.: synthese van geschreven RORE, Germaans elementen uit gewoonterecht (coutume de Paris), wetgeving Franse vorsten, en beginselen van Fra.Rev. - Gevolg van Pandektenwissenschaft op Europese continentale rechtstelsels o Structuur Vb. summa divisio volgens publiek- en privaatrecht o Basisbegrippen en terminologie Vb. abstractie en veralgemening - Natuurrecht: versterkt evolutie in West- en Centraal-Europa o Door verlichte wijsgeren en publicisten uit 18e E o Op universele rede gegrondvest o Uitgedrukt in de codificatiebeweging O.a. Bentham en Napoleon - Ontstaan stand van beroepsjuristen o Gevolg: RL is belangrijkste rechtsbron in ancien régime o Studiegebied RORE CARE Gewoonterecht Wetgeving o Belang Afname door codificaties Heropleving door RS Bewustzijn dat recht product is van maatschappelijke verhoudingen
3. Onderverdelingen en uitstraling - Franse recht en afgeleiden o Bel., Ned. en Lux. recht - Duits recht o Late codificatie (19e E) o Invloed van Pandektenwissenschaft Analyse en systematisatie van RORE o Ook Oost. en Zwi. recht
9 De grote rechtsstelsels: twee grote groepen aan de Europese cultuur ontsproten stelsels Door Brecht Warnez - Recht van Spanje, Italië en Portugal o Invloed van RORE o Invloed Franse codificaties Later vooral van Duitse Pandektenwissenschaft - Scandinavisch recht o Invloed van gewoonterecht ↓ RORE o Vroege codificatie 3.1. Het Franse recht en de daarvan afgeleide rechtsstelsels 3.1.1. Nederland 3.1.1.1. Het Nederlandse Burgerlijk Wetboek van 1838 - Kopie van Franse Code Civil o Met gewijzigde indeling 3.1.1.2. Kritiek op het Burgerlijk Wetboek van 1838 - Voordelen gecodificeerd recht verdwenen o Door ↑ precenten vastgelegd door RS ↑ par ële herzieningen BW o De voordelen Eenvoud Overzichtelijkheid Rechtszekerheid - Scheiding tussen handelsrecht en burgerlijk recht in BW o oud recht (Grotius): één recht Gesplitst door Fra. machthebbers o Scheiding werd als kunstmatig ervaren Opl.: integratie handelsrecht in BW 3.1.1.3. De herziening van het Burgerlijk Wetboek - 4 opeenvolgende staatscommissies (1880-1940) o Mislukt - E.M. MEYERS (na W.O. II) o 1 man betere georganiseerde eenheid in wetboek - J. DRION, F. DE JONG EN J. EGGENS (na † MEYER) o O.b.v. MEYERS’ werk
10 De grote rechtsstelsels: twee grote groepen aan de Europese cultuur ontsproten stelsels Door Brecht Warnez o J. EGGENS werd opgevolgd door G. DE GROOTH 3.1.1.4. Werkwijze - Door MEYERS 3.1.1.4.1. De vraagpuntenprocedure - Doel: dialoog tussen o Parlement (Tweede Kamer) o Regering (Minister van Justitie) o Ontwerper (MEYERS) - Voorwerp van vraagpuntenprocedure: levensbeschouwelijke, economische en sociale pijlers waarop het wetboek dient te steunen o Politiek draagvlak nodig o Via voorafgaand overleg Anders zal Kamer niet goedkeuren - Wijze waarop vraagpuntenprocedure werd gevoerd o Vraagpunten aan Kamer voorgelegd Samen met voorlopig antwoord door Minister van Justitie In overleg met MEYERS Uitgangspunt in discussie in Kamer Kunnen gewijzigd worden door regering n.a.v. overwegingen van Kamer - Inhoudelijk: 4 reeksen vraagpunten2 o Vermogensrecht in het algemeen en zakelijke rechten o Verbintenissenrecht in het algemeen, verbintenissen uit de wet, rechtshandelingen en overeenkomsten in het algemeen en bijzondere overeenkomsten o Algemene bepalingen van wetgeving, rechten van de scheppende mens, rechtspersonen, handelsrecht, erfrecht o Personen- en familierecht 3.1.1.4.2. De wetgevingsmachinerie - Opstellen groene boeken o Voorontwerp per boek [DOC. 10] o Toelichting bij elk voorontwerp [DOC.11] - Omzetten voorontwerp naar wetsontwerp o Door Minister van Justitie o Weinig afwijkingen
2
Voorbeeld onder nr. 261 (p. 158-159)
11 De grote rechtsstelsels: twee grote groepen aan de Europese cultuur ontsproten stelsels Door Brecht Warnez Afwijkingen gemotiveerd en toegelicht in memorie van toelichting - Wetsontwerp tot vaststelling van het boek indienen in de Kamers o Verheft dit tot vaststellingswet Bepaalt enkel de inhoud - Invoeringswet: drievoudige operatie o Aanpassing andere delen van burgerlijk en soms ander recht o Voorzien overgangsrecht o Wijzigingen van vaststellingswet Sinds vaststellingswet kunnen er commentaren of RS zijn - Vervanging nummering: decimaal traditioneel [DOC. 12] - Inwerkingtreding: datum bepaalt bij KB 3.1.1.5. Structuur van het nieuwe wetboek en stand van zake3 - Boek 1: personen en familierecht (1970) - Boek 2: rechtspersonen (1976) - Boek 3: vermogensrecht (1992) - Boek 4: erfrecht (1969 vastgesteld, 1981 gewijzigd, 2003 van kracht) - Boek 5: zakelijke rechten (1992) - Boek 6: algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht (1992) - Boek 7: bijzondere overeenkomsten o Al delen van ingevoerd, maar ook nog bezig aan delen - Boek 8: vervoersrecht (1991-1992) - Oorspronkelijk (MEYERS) ook o Inleidende titel Verhouding tussen Dwingende wetgeving Aanvullende wetgeving Gewoonte Algemeen rechtsbeginsel Billijkheid Omschrijving billijkheid Verbod van rechtsmisbruik o Boek 9: rechten op de voortbrengselen van de geest O.a. merken, octrooien, auteursrecht… Maar nu al in internationale regelingen Twijfel of dit boek er zal komen - Sommigen pleiten voor boek 10: internationaal privaatrecht 3
Vergelijk ook met het Belgisch BW [DOC. 5]
12 De grote rechtsstelsels: twee grote groepen aan de Europese cultuur ontsproten stelsels Door Brecht Warnez 3.1.1.6. Kenmerken van het nieuwe wetboek 3.1.1.6.1. De integratie van het handels- in het burgerlijk recht - Geen onderscheid handels- en burgerlijk recht - Nog steeds bijzondere regelen voor bedrijfs- of beroepsuitoefenaars 3.1.1.6.2. Een geleerd wetboek - Systematisch: reflectie van rechtssysteem o Onderscheid Personenrecht (boek 1) Vermogensrecht (boek 2) Algemeen (boek 3-4) Bijzonder (boek 5-9) o Geen algemeen deel Dui. BGB Reden: te abstract o Wel systematische regelen voor het vermogensrecht (boek 3) Met 2 schakelbepalingen: art. 59 en 326 Rechtshandelingen en rechtsvorderingen van toepassing buiten het vermogensrecht als de aard van de handeling/vordering zich daar niet tegen verzet - Gelaagde structuur: van algemeen bijzonder o Voordeel: systematischer en wetseconomischer o Negatief: wordt moeilijker Gevaar voor piramide vb. bijzondere koopovereenkomsten vb. boek 7: koop en consumentenverkoop vb. boek 6: algemene regels over rechtshandelingen en verbintenissen uit overeenkomst vb. boek 3: algemene regels over rechtshandelingen - Taal en terminologie: voor geschoolde juristen o Hoog abstractieniveau o Zwitserse BW
13 De grote rechtsstelsels: twee grote groepen aan de Europese cultuur ontsproten stelsels Door Brecht Warnez o Vb. art. 35 van boek 34 - Vrucht van rechtsvergelijkend werk o Bekijken van: Fra.,Bel., Dui., Zwi., It., V.S. en Eng. o Vb. volgens HARTKAMP: boek 6 verwijst naar ruim 40landen 3.1.1.6.3. Een modern en gedetailleerd wetboek dat echter ruimte laat voor rechterlijke rechtsvinding - Integratie van praetoriaanse regelingen in BW o Bel.: veel opzoeken in cassatiearresten (met ≠ interpreta e) o Vb. aanbod/aanvaarding (art. 217-225 NBW) [DOC. 12] o Opm. wet nooit volledig uitputtend rol voor rechter blijft - Nadeel codificatie: billijkheid soms beter met ongeschreven recht o Opl.: open normen = wettelijke voorschriften waarvan de concrete invulling geheel (of grotendeels) aan de rechter is overgelaten Verwijzen naar ongeschreven recht o Gevolg: ruime rechtscheppende bevoegdheid voor rechter o Vb. art. 248, lid 2 en 258 van boek 6 NBW5 [DOC. 12] 3.1.1.6.4. Een wetboek met een sociale dimensie - Beschermingsmaatregelen voor eco. en soc. zwakkeren o Tendens sinds W.O. II - Vb. bescherming van kinderen < 14 jaar: geen AS uit OD (art. 164 van boek 6 NBW)6 3.1.1.6.5. Het NBW en de nieuwe democratieën in Oost-Europa - Verbrokkeling Oostblok: nieuwe staten zoeken juridische infrastructuur voor markteconomie o NBW was meest recente codificatie o Voordelen Toegankelijk Geen verdieping in Ned. RS nodig In Engelse en Franse taal Rechtsvergelijkende data: kijk op vele andere landen Aangepast aan EG-richtlijnen Belang voor handel met EG-landen 4 5 6
Zie handboek nr. 271 (p. 164) Meer voorbeelden in voetnoten 276-289 (HB p. 167-169) Meer voorbeelden in voetnoten 291-306 (HB p. 169-171)
14 De grote rechtsstelsels: twee grote groepen aan de Europese cultuur ontsproten stelsels Door Brecht Warnez o Opm. voor socialistische periode behoorde Oost-Europese lande ook al tot Europees continentale rechtsfamilie
4. De Duitse rechtsstelsels 4.1. Inleiding - Oostenrijkse Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (ABGB, 1812) o Valt terug op: gemeenschappelijke Duitse rechtstraditie o Invloed: privaatrecht in Centraal Europa en Balkan - Duitse Bürgerliches Gesetzbuch en Duitse RL (BGB, 19e-20e E) o Uitgevaardigd in 1898 Inwerkingtreding: 1990 o Invloed Op Zwitserse Bürgerliches Gesetzbuch (ZGB, 1912) Samen met ZGB in Japan Brazilië Thailand China Peru Russische Sovjetrepubliek Turkije (neemt ZGB over) 4.2. Het Bürgerliches Gesetzbuch 4.2.1. Een product der rechtswetenschap - Algemeiner Teil: meest typerend stuk o Invloed van Pandektisten (19e E Dui. RL) o Indeling [DOC. 7] Personen Natuurlijke personen (algemeen) Rechtspersonen (algemeen) Verenigingen (detail) Zaken (algemeen) Rechtshandelingen Handelingsbekwaamheid, vertegenwoordiging, wilsgebreken, termijnen, rechtsmisbruik… o Kritiek Deel personen Beter in boek 4 over ‘familierecht’
15 De grote rechtsstelsels: twee grote groepen aan de Europese cultuur ontsproten stelsels Door Brecht Warnez Deel zaken Beter in boek 3 over ‘zakenrecht’ Deel rechtshandelingen Te abstract: niet alle regelen kunnen veralgemeend worden o Grootste invloed in buitenland 4.2.2. De Generalklauseln - Generalklauseln: vaag - Voordeel: rechter respecteert BGB maar heeft ook oog voor veranderende maatschappij o Correctie door billijkheid - Nadeel: rechtsonzekerheid o Opl.: toezicht door hogere rechtscolleges Uit rechtspraak groeit eenvormige interpretatie van Generalklauseln Interpretatie ook volgens Grundgesetz - Belang: rechter kan waardeoordelen en morele waarden juridisch bekrachtigen o normatieve karakter - Pervers gevolg: gebruikt door nazi-regime o Gebruikten het volgens hun ‘tijdsgeest’ - Voorbeeld: de goede trouw (art. 157 en 242 BGB) [DOC. 17] o Art. 157: “Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern” o Art. 242: “Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern” - Voorbeeld: de goede zeden (art. 138 en 826) 4.3. Zwitserland - Oorspronkelijk (begin 19e E): eigen codificatie per kanton - Eenmaking van het recht: na oprichting federale staat (1848) o Geleidelijke toewijzing bevoegdheden aan federale overheid 1874: voor handel en roerend goed Gevolg: wetboek van verbintenissen [DOC. 8] 1898: voor gehele privaatrecht Gevolg: ontwerpen van ZGB Door Huber Van kracht in 1912 - Zwitserse Bürgerliches Gesetzbuch (= Code Civil) o Indeling Inleidende titel Art. 1 CC: regelt verhouding tussen rechter en wet [DOC. 16]
16 De grote rechtsstelsels: twee grote groepen aan de Europese cultuur ontsproten stelsels Door Brecht Warnez Boek I: personenrecht Boek II: familierecht Boek III: erfrecht Boek IV: zakenrecht o Gevolg: nieuw wetboek van verbintenissen [DOC. 8] Niet geïntegreerd in ZGB o Invloed door Duitse BGB Verschillen Direct en duidelijke stijl conceptualisme Geen algemeen deel Wel algemene beginselen in wetboek voor verbintenissen: opgenomen in ZGB door art. 7 CC Laat ruimte om algemene regelen te concretiseren uitgaan dat wetboek sluitend systeem is Gelijkenissen Open normen (vb. art. 2 CC) Maar minder belangrijk want rest van ZGB laat ook veel ruimte voor rechter
5. Oost- en Zuidoost-Europese rechtsstelsels 5.1. De ‘socialistische’ periode (1917 of 1945-1990) 5.1.1. ‘Socialistisch’ eigendomsrecht - Eigendomsbegrip = ons begrip o Art. 92 Burgerlijk Wetboek van de RSFR7: eigenaar heeft recht van bezit, gebruik en beschikking t.a.v. zijn vermogen, binnen de grenzen van de wet - Eigendomsordening ( ons recht) o Hoofdstuk 2 van de Grondwet [DOC. 26] Uitgewerkt in burgerlijk wetboek [DOC. 27] o Strenge hiërarchie: in deze volgorde Staatseigendom Bepaalde objecten mogen enkel staatseigendom zijn (art. 11 GW) Kan zich om het even welk productie- of consumptiemiddelen toe-eigenen Coöperatieve eigendom (van Kolkhozen8 en andere coöperatieve organisaties) Kan zich goederen toe-eigenen nodig voor hun statutair doel (art. 10 en 12 GW) Maatschappelijke eigendom (van vakbonden en andere maatschappelijke organisaties) 7 8
RSFR = Russische Socialistische Federatieve Sovjetrepubliek Coöperatieve Landbouwbedrijven
17 De grote rechtsstelsels: twee grote groepen aan de Europese cultuur ontsproten stelsels Door Brecht Warnez ≈ regelen coöperatieve eigendom Persoonlijke eigendom (van individuele burgers) Enkel goederen voor eigen gebruik Opm. goed kan stijgen in hiërarchie o Strenge doelbinding: vooral voor persoonlijke eigendom Ratio legis: geen eigendom misbruiken voor persoonlijke verrijking o Niet te vergelijken met ons recht
Hoofdstuk 2. Het Anglo-Amerikaans rechtsstelsel HB nr. 314
1. Algemene kenmerken 1.1. Het begrip common law - Common law (1) = Anglo-Amerikaans recht (recht van Engelssprekende landen) o Ruimste betekenis o O.a. in. VK, VS, Canada, Australië en Nieuw-Zeeland o ≠ Angelsaksisch recht o civil law = Westers continentaal stelsel Verwijzing naar eerste drie boeken van Institutiones van Justinianus - Common law (2) = rechtersrecht o statute law (wettenrecht) - Common law (3) = oorspronkelijk Engels recht o Engste betekenis 1.2. De gelijkenis en het verschil met het West-Europese stelsel - Common law (Anglo-Amerikaans recht) vs. West-Europees stelsel o Gelijke maatschappelijke achtergrond o Verschillende technische kenmerken Anglo-Amerikaans recht
West-Europees stelsel
= Politiek
Pluralistische democratie met onvervreemdbare mensenrechten
Economie ≠ Structuur
Vrijemarkteconomie met vrije mededinging Zwak met weinig overkoepelende Wetenschappelijk categorieën
Begrippen
Vb. geen abstracte formulering voor OD
Grondslag vonnis Rechtsvorming
Precedenten Uit concrete geschillen
Wettelijke regels Abstracte, algemene regels
18 De grote rechtsstelsels: twee grote groepen aan de Europese cultuur ontsproten stelsels Door Brecht Warnez Redeneren
Inductief9
Deductief
Rechters/academici Belang rechters > academici Opleiding
Case method: ontleding RS
- Common law (rechtersrecht) vs. West-Europees stelsel o Verouderd onderscheid Sinds 2e helft 19e E: wetgeving in Engeland o Historisch belang - Common law (oorspronkelijk Engels recht) vs. West-Europees stelsel: invloed RORE o Common law: nationaal Eengemaakt recht met centrale rechtsbedeling voor geheel koninkrijk Gevolg: geen invloed RORE nodig Opm. na vorming common law wel invloed RORE Via equity en pogingen tot invoeren RORE o West-Europees: lokaal of niet nationaal 1.3. De indelingen in het recht - Weinig aandacht voor indeling en structuur o Reden: casuïstisch onsystematisch - Common law – equity o Geen structuuronderscheid Equity op meerdere materies van toepassing - Publiek – privaatrecht o Nu gekend, vroeger niet Gevolg: voortvloeiend rechtsdenken niet in CL o Grondwettelijk recht: meestal belangrijk Reden: meestal federale staten Ingeschreven in grondwet Uitz. Engeland o Administratief recht Pas sinds enkele decennia Geen begrenzing met GW-recht o Opm. meestal geen administratieve of grondwettelijke rechtbanken - Handelsrecht (law merchant) o Voor 17e E: afgescheiden van CL o 17e E: opgeslorpt door CL Geen afzonderlijk methodologisch denken Geen afzonderlijke rechtbanken 9
Inductief = uit het bijzondere tot het algemene besluitend (Bron: Van Dale)
19 De grote rechtsstelsels: twee grote groepen aan de Europese cultuur ontsproten stelsels Door Brecht Warnez Wel aparte afdeling in Queen’s Bench Division - Procedurerecht: zeer belangrijk o West-Europees stelsel: weinig belang o Historisch: gegroeid uit writs en hun trial by jury o Redenering: via eerlijk proces tot rechtvaardige oplossing komen o Vb. Merava injunctions, Anton Piller Orders
2. De uitstraling 2.1. Inleiding - Oorspronkelijk: Engeland en eiland Wight - Uitbreiding (1536): Wales - Stichting Groot-Brittannië (1707): Engeland + Schotland o Eigen recht en rechters voor Schotland - Stichting United Kingdom of Great-Britain and Ireland (1800) o Afscheuring Ierland Uitz. Noord-Ierland - Gelieerde eilanden (≠ ϵ VK): afhankelijk van de Kroon (Crown Dependencies) o Kanaaleilanden o Eiland Man - Kolonisatie door VK o Niet-bewoonde kolonies: automatisch Engels recht Australië, Nieuw-Zeeland, Canada en Noord-Amerika o Conquered or ceded colonies (reeds gestructureerd bestuur of andere Europese mogendheden waren bestuurd) Regel: bestaande recht behouden Tenzij gewijzigd door Engels parlement Engels recht aanvullend Frans-Canada, Zuid-Afrika, Midden-Oosten, India, West- en Oost-Afrika. 2.2. Schotland - Onafhankelijkheid o 1292: verovert door Eng. o Later: bondgenootschap met Fra. o 1707: vereniging met Eng. - Gevolg bondgenootschap met Fra.: opleiding van juristen in Fra. o Geen common law vs. equity o Invloed RORE: abstractie en systematisatie Publiek vs. privaatrecht
20 De grote rechtsstelsels: twee grote groepen aan de Europese cultuur ontsproten stelsels Door Brecht Warnez Begrip eigendomsrecht Zakelijke rechten vs. verbintenissen Theorie van wilsgebreken Etc. - Gevolg vereniging met Eng.: ↑ invloed Eng.recht o Precedentenleer o Onderscheid solicitors-barristers Balie te vergelijken met West-Europese - Eigenheid voor Schotse recht o Vb. afzonderlijke Law Commission 2.3. Ierland - 12e E: verovering door Eng. (Normandiërs) o Koninklijke en lagere rechtbanken o Weerstand tegen invoering Eng. wetten - 1800: onafhankelijk Ierland (Act of Union) o Eigen Grondwet (1922): enkel Engels van voor 1922 rechtsgeldig o Courts Act (1924): eigen rechterlijke organisatie Onderscheid solicitors-barristers o Einde Judicial Committee of the Privy Council (1933) o Hervorming en codificatie van wetten (vanaf 1960) 2.4. De Verenigde Staten - Zie “4. De Verenigde Staten van Amerika” 2.5. Australië - Eind 18e E: kolonisatie door Eng. o Ned. was al geweest maar koloniseerde niet - Begin 19e E: invoeren common law, equity en Engelse wetgeving o Einde lokale wetgeving e - 19 E: inwijkelingen door goud - 1900: federale staat met zes deelstaten (Commonwealth of Australia Constitution Act)10 10
In 1901 keurde Australië een federale grondwet goed en werd een zelfregerend deel (dominion) van het Britse Rijk. In 1942 nam Australië een wet aan waarin het met terugwerkende kracht het Statuut van Westminster ratificeerde. Het Statuut van Westminster is een in 1931 door het Britse parlement aangenomen wet die de onderlinge verhoudingen tussen de Britse dominions en Groot-Brittannië regelt. Via dit statuut verkregen de dominions, te weten Australië, Canada, de Ierse Vrijstaat, Nieuw-Zeeland, Newfoundland en de Unie van ZuidAfrika, de facto onafhankelijkheid in alle aangelegenheden tenzij de domions er op eigen verzoek van af zagen. De wet is thans van kracht in Groot-Brittannië, Australië, Canada en Nieuw-Zeeland daar Zuid-Afrika en Ierland. Australië blijft een constitutionele monarchie met koningin Elizabeth II als staatshoofd. (Bron: Wikipedia)
21 De grote rechtsstelsels: twee grote groepen aan de Europese cultuur ontsproten stelsels Door Brecht Warnez o Federale wetgever: limitatieve bevoegdheden o Deelstaten: residuaire bevoegdheid - Huidig recht leunt meest aan bij Engels recht o Nog steeds invloed van Engelse rechtbanken o Onderscheid barrister-solicitor nog in meeste staten 2.6. Canada - Overgedragen door Fra. aan G-B o Samen met andere bezittingen in Noord-Amerika - Vestiging van Amerikanen die trouw zijn aan G-B o Door Amerikaanse onafhankelijkheidsstrijd - Twee delen met eigen parlement en regering(sinds 1791): door Britse parlement o Lower Canada (Frans) o Uper Canada (Engels) - Één federale staat (1867) o Met eigen grondwet - Ontwikkeling eigen recht onder Britse Commonwealth11 (1931) o Sinds W.O. II: meer afgestemd op VS 2.7. India - Eind 18e-19e E: volledig bestuurd door Eng. - Onafhankelijkheid (1947) - Groot belang Islam- en Hindoerecht 2.8. Gewezen Britse kolonies in Afrika - Na onafhankelijkheid o Common law o Gewoonterecht o Soms Islamrecht 2.9. Zuid-Afrika - 17e E: invoering Romeins-Hollands recht o Door Ned. - Begin 19e E: kolonisatie door Eng. o Overname van veel Engelse wetten - Onafhankelijk Unie van Suid Afrika als dominium (1960) o 1961: einde als Britse Commonwealth 11
Britse Commonwealth een vrijwillige verbintenis tussen 53 onafhankelijke soevereine staten, met de Britse Koningin Elizabeth II als symbolisch hoofd. (Bron: Wikipedia)
22 De grote rechtsstelsels: twee grote groepen aan de Europese cultuur ontsproten stelsels Door Brecht Warnez - Huidig recht o Geen uitbreiding Engels recht Restanten Bindende precedentenleer Trial Belangrijke rol voor rechter Belangrijk voor grondwettelijk-, administratief-, handels- en procedurerecht o Restanten Romeins-Hollands recht Belangrijk voor eigendom en zakelijke rechten, familie- en erfrecht o Bantoegewoonterecht Door eigen rechtbanken
3. Engeland 3.1. Historische oorsprong en ontwikkeling van het Engelse recht12 - 11e-13e eeuw o Verovering van Engeland door Willem de Veroveraar (Fra.) (1066) Invoeren feodalisme Gecentraliseerde staat o Systeem rechtbanken Koninklijke rechtbanken Common Law Afdwingbaar in heel Engeland Voorrang op lokale rechtbanken Writ nodig als toegang Lokale rechtbanken Lokaal afdwingbaar o Het writstelsel Writ: vordering die eiser aankoopt bij de Chancellor Nodig voor rechtsingang bij koninklijke rechtbanken Geen begrijpend en omvattend systeem Antwoorden op individuele verzoeken voor koninklijk recht Verzameld in Regestry of Writs: beperkt in aantal Niet onbeperkt door Chancellor uitgegeven Voorbeelden Writ of precipe: leenman van koning kan klagen dat hij zich grond toe-eigent die niet van hem is Writ of debt: eisen van geldsom
12
Enkel datgene kennen dat gezegd geweest is in de les
23 De grote rechtsstelsels: twee grote groepen aan de Europese cultuur ontsproten stelsels Door Brecht Warnez - 13e E: druk van feodale heren die hun macht ingeperkt zien door writs o Geen nieuwe writs meer uitvaardigen en opstellen van ‘Register of Writs’ o Maar blijvend uitspraak mogelijk o.g.v. bestaande writs e - 14 E: men blijft zich tot Koning wenden o Koning verwijst naar Chancellor o Chancellor doet uitspraak o.g.v. billijkheid Equity Motiveert uitspraken nieuw rechtstelsel - Opm.: geen inhoudelijke scheiding 3.2. De politieke instellingen van het Verenigd Koninkrijk 3.2.1. De wetgevende macht 3.2.1.1. Het tot stand komen van de wet - Redactie van Engelse wetgeving o Rechters terughoudend t.o.v. de wet wet = compendium van gedetailleerde regels Omschrijving van alle omstandigheden en gevolgen uidrukking van algemene beginselen en ruime begrippen o Casuïstisch opgesteld o Procedure Ontwerpen en amendementen door ‘Parliamentary Counsel to the Treasury’ Wetten door ‘experts for experts’ 3.3. De rechterlijke organisatie 3.3.1. De lagere rechtbanken (Inferior Courts) 3.3.1.1. De Magistrates’ Court - Samenstelling: justice of the peace (JP) [DOC. 15] o = gewone mensen Enkel periode van training juristen o Onbezoldigd Wel: onkosten + verlies van inkomsten o Bijgestaan door judisch geschoolde kerk o Maar tendens tot benoeming van fulltime juristen als alleenzetelende politierechter = barristers of solicitors - Berechting: 1/2/3 JP’s - Bevoegdheid:
24 De grote rechtsstelsels: twee grote groepen aan de Europese cultuur ontsproten stelsels Door Brecht Warnez o Summary offences (kleine strafrechtelijke misdrijven) door summary trial zonder jury beslecht indictable offences o Beperkt in burgerlijke zaken Vb. bepaalde inkomstenbelasting - Beroep: bij Crown Court o Voor strafrechtelijke veroordeling - Veel zaken (95%) 3.3.1.2. De County Court - 220 County Courts - Bevoegdheid: burgerlijke zaken tot een beperkt bedrag - Beroep: bij Court of Appeal (civil division) o Uitz. faillisementen bij Divisional Court of alleenzetelende rechter in Chancery Division in de High Court o Toestemming van Court of Appeal vereist Doel: goedkope, snelle en definitieve rechtspleging - Veel zaken (80% burgerlijke zaken) 3.3.2. De hogere rechtbanken (Superior Courts) 3.3.2.1. De geografische indeling voor de rechtsbedeling - Één High Court, één Crown court, één Court of Appeal in Wales en Engeland - Indeling Wales en Engeland: 6 circuits, elk onderverdeeld in o First tier centres: burgerlijk en strafrecht Met High Court judges en circuit judges o Second tier centres: ernstige strafinbreuken strafrecht Met High Court judges en circuit judges o Third tier centres: minder ernstige strafinbreuken on indictment13 Met circuit judges en recorders - Centraal beheer onder verantwoordelijkheid van Lord Chancellor14 o Taakverdeling door Lord Chief Justice15 3.3.2.2. De Crown Court - Één Crown Court: zetelend op 78 plaatsen
13 14 15
Indictment = aanklacht Een (vnl. ceremoniële post) in het Britse kabinet. Dit is anno 2010 de huidig minister van Justitie Jack Straw; Belangrijkste post in het Britse gerecht.
25 De grote rechtsstelsels: twee grote groepen aan de Europese cultuur ontsproten stelsels Door Brecht Warnez o Doel: iedereen kan binnen 1 dag naar de Crown Court o Soms permanent zetelend - Bevoegd: indictable offences (zware strafrechtelijke delicten) - Beroep: bij Court of Appeal o Indien enkel over een rechtsvraag: beroep bij ‘Divisional Court of the Queen’s Bench Division’ - Samenstelling: jury 3.3.2.3. De High Court of Justice - Één High Court of Justice: zetelend op 27 plaatsen (First tier centres) - Afdelingen met beperkt aantal rechters o Queen’s Bench Division: Common Law 72 rechters o Chancery Division: Equity 17 rechters o Family Division: Family Law 18 rechters - Beroep: bij Court of Appeal 3.3.2.4. De Court of Appeal - Beroep enkel indien bij wet vastgelegd - Beperkt aantal rechters o Enkele ex officio, en Lord Chancellor, Lord Chief Justice, Master of the Rolls, President of the Family Division, Lords of Appeal in Ordinary, en Vice-Chancellor o 37 gewone rechters - Afdelingen: o Civil Division Voorzitter: Master of the Rolls (MR) Tegen beslissingen van Crown Court o Criminal Division Voorzitter: Lord of Chief Justice Tegen beroepen van High court en County Court (uitz. faillissementen) - Samenstelling: meestal 3 rechters
26 De grote rechtsstelsels: twee grote groepen aan de Europese cultuur ontsproten stelsels Door Brecht Warnez o Soms: 5 rechters 3.3.2.5. Het House of Lords - Dubbele functie o Kamer van het parlement Law Lords16 zetelen niet o Hoogste rechtsmacht in het VK Peers17 zetelen niet - 12 Lords of Appeal in Ordinary (= Law Lords) o Aangeduid uit Lords Justices of Appeal of uit rechters van High Court o Vereist ≥ 2 jaar houder van ‘high Judicial office’, of ≥ 15 jaar als barrister - Uitspraak o 5 zetelende rechters Uitz. 7 zetelende rechters o Opinie gegeven in speech o Coherente tekst volgens meerderheid van rechters Maar individuele opinies van rechters weergegeven - Beroep o Tegen Court of Appeal (straf- en burgerlijke afdeling) Divisional Court of Queen’s Bench (Devision) (strafrecht) Court of Session in Schotland (cf. Court of Appeal, geen strafrecht) Court of Northern Ireland Courts-Martial Appeals Court o Niet: voor feitenkwestie o Toestemming vereist: verleend bij rechtsvraag van ‘general public importance’ Door Court of Appeal of commissie van House of Lords - Niet gebonden door eigen vroegere uitspraken o Maar: slechts sporadisch overruled 3.4. De precedentenleer (stare decisis) 3.4.1. Inleiding 16 17
The Law Lords zijn de twaalf rechters die zetelen in het House of Lords. In het House of Lords zijn er Life Peers die door de benoeming van de kroon een zetel voor het leven hebben gekregen, zij hebben de rang van Baron(es). Er zijn ook People's peers benoemd: burgers die door een onafhankelijke commissie waren voorgedragen voor benoeming.
27 De grote rechtsstelsels: twee grote groepen aan de Europese cultuur ontsproten stelsels Door Brecht Warnez 3.4.1.1. De ratio decidendi tegenover de obiter dicta - Structuur vonnis o Findings of material facts: bevinding van relevante feiten o Statement of the principle of law: uiteenzetting toepasselijke rechtsbeginsels o Uitspraak - Ratio decidendi [DOC. 14] o = verklaring van het recht, toegepast op juridische betwistingen die door de feiten zijn gerezen en waarop de beslissing steunt o Plaats: in statement of the principle law o Abstracte formulering: vele gevallen kunnen onder vallen o Veranderlijk: herformulering of anders interpreteren in andere zaken mogelijk o Kracht van ratio decidendi: pas als ze in volgende zaak/zaken bevestigd wordt o Vaststellen Alle rechters akkoord maar om ≠ redenen ↑ ra ones decidendi mogelijk Alle rechters akkoord maar ≠ redenen en afwijzing redenen van andere rechters geen ratio decidendi afleiden Rechters niet unaniem akkoord ratio decidendi uit meerderheidsopvatting Moeilijk als zij ≠ redenen hebben Soms louter gesteund op feitelijke omstandigheden geen ratio decidendi - Obiter dicta: zijdelingse informatie o Geen bindend precedentenrecht o Reden: Gesteund op hypothetische of niet-relevante feiten Geen grondslag van beslissing Vb. dissenting opinion
4. De Verenigde Staten van Amerika 4.1. Historische oorsprong en ontwikkeling 4.1.1. Van kolonies tot federale republiek - Engelse kolonisten (1607) - Ontwikkeling 13 kolonies (17e – begin 18e E) o Verschillende maatschappij o Verschillend juridisch statuut Oorspronkelijk: 3 types
28 De grote rechtsstelsels: twee grote groepen aan de Europese cultuur ontsproten stelsels Door Brecht Warnez Royal provinces: rechtstreeks door Engelse kroon bestuurd Proprietary provinces: in beheer gegeven aan edelman of andere begunstigde van de kroon Corporate colonies: vorm van vennootschap Later: meer zelfbestuur Eigen wetgevende en jurisdictionele organen Bleven stuk onderworpen aan Engeland Eng. parlement: wetgevende macht aan kolonies Privy council: kunnen wetgeving en rechterlijke beslissingen van kolonies verbreken indien strijd met Engels recht of belangen - Toenadering tussen kolonies (18e E) o Redenen ↑ belang onderlinge handel en handel met Eng. Gemeenschappelijke vijanden (Indianen, Hollanders, Fransen) Verzet tegen Eng. imperialisme: redenen ↓ militaire hulp van Eng., dus eigen legertjes ↑ regeltjes opgelegd door Eng. o Onafhankelijkheidsverklaring (1776): 13 onafhankelijke staten o Oprichting confederatie (1781) Met eigen congres Niet bindend Eigen grondwet o Oprichting federale republiek Oorspronkelijk: 11 deelstaten Nu: 50 deelstaten 4.1.2. Receptie van het common law in de kolonies - Oorspronkelijk (17e E) o Theorie: Engels CL geldt in kolonies Als CL aangepast is aan nieuwe levensomstandigheden o Praktijk: beperkte werking e - 18 eeuw: ↑ onderlinge handel en handel met Eng. o Gevolg: juridische organisatie nodig Eng. recht Ontstaan geschoolde juristen Drang naar zelfde rechten en vrijheden als Eng. burgers Beschouwen Eng. recht als natuurrecht Kolonisatie in strijd met die rechten en vrijheden o Geen letterlijke receptie Receptie van vereenvoudigd recht
29 De grote rechtsstelsels: twee grote groepen aan de Europese cultuur ontsproten stelsels Door Brecht Warnez Reden: ontbreken bronnenmateriaal Aanpassing aan levensomstandigheden 4.1.3. Crisis van het common law. Ontwikkeling van het Amerikaanse recht - Verdringen CL in VS: redenen o Afkeer t.o.v. Engeland o Ideeën Amerikaanse revolutionairen dicht bij natuurrecht en idee van Franse revolutie CL te aristocratisch en conservatief - Vormen van reactie op het CL (≠ in elke staat) o Verbod tot citeren Eng. cases o Wetgever vereenvoudigt en wist CL gedeeltelijk o Codificatie o Deprofessionalisering juridisch leven Vb. rechters verkiezen - Common law wint toch: in gewijzigde en vereenvoudigde vorm o Redenen Code civil ontoegankelijk door taal Onderwijs en doctrine CL vroeg onderwezen Handboek over CL o Maar geen nieuwe invoer Eng. recht o Ook in nieuwe gebieden: vroeger Frans of Spaans recht Staten worden verkocht, afgestaan, hebben Fra. of Spa. recht ↓ kracht Uitzonderingen Puerto Rico: ↑ invloed Spa. recht Louisiana: ↑ invloed Fra. recht 4.1.4. Na de burgeroorlog - Vaste vorm van rechtsregels o ↑ belang dogma sche samenhang en voorspelbaarheid recht o Conceptuele benadering recht maatschappelijke weerslag o Vb. groeiende macht ondernemers tegengaan door Interstate Commerce Act (1887): beperking spoorwegmaatschappijen Sherman Act (1890) en Clayton Act (1914): anti-trust recht Monopolies en concurrentiebeperkingen - Legal Darwinisme (tot jaren 1930): ondernemers vinden steun bij rechters o Rechter moet niet ingrijpen op eco. en soc. leven
30 De grote rechtsstelsels: twee grote groepen aan de Europese cultuur ontsproten stelsels Door Brecht Warnez Iedereen heeft gelijke juridische mogelijkheden vrije markt en contractuele vrijheid laat sterke krachten overleven o Einde: New Deal-wetgeving van Roosevelt ter bestrijding van eco. crisis - Sociological Jurisprudence: nauw verband recht en pol., soc. en eco. realiteit o Rechter is ‘social engineer’: interpreteren naar noden van tijd 4.2. De Amerikaanse grondwet - Zie ook [DOC. 33] - Belangrijke rol 4.2.1. Basiskenmerken van de Amerikaanse grondwet - Uitwerken federaal stelsel o 4 soorten Amerikaans recht Federaal recht Met eigen grondwet Eigen wetgevend, gerechtelijk en uitvoerend apparaat Recht van elk der 50 lidstaten Met elk eigen grondwet Eigen wetgevend, gerechtelijk en uitvoerend apparaat Recht van ‘District of Columbia’18 Recht van overzeese gebiedsdelen o Bevoegdheidsverdeling [DOC. 33]: art.1, section 8 Federatie: toegewezen bevoegdheid Deelstaten: residuaire bevoegdheid Geldig federaal recht primeert op dat van lidstaten Gevolg: constitutionele conflicten De facto: alle belangrijke eco. of soc. aangelegenheden voor federatie - Bescherming van de grondrechten van burgers o Scheiding der machten (= ‘checks and balances’ of ‘separation of powers’) o Uitdrukkelijk bevestigen en beschermen: via amendementen Vb. ‘Bill of rights’: 10 amendementen Vb. 13e-15e amendement: bescherming van zwarte bevolking
18
Washington D.C. is de hoofdstad van de Verenigde Staten. "D.C." staat voor "District of Columbia", het speciale federale district dat de hoofdstad bevat. Het District of Columbia is vernoemd naar een oude, poëtische naam voor de Verenigde Staten: Columbia (op zijn beurt afgeleid van Columbus). Dit district behoort tot geen enkele staat, omdat men niet wilde dat een staat invloed op de hoofdstad kon uitoefenen. Gevolg daarvan is dat de inwoners van D.C. niet deelnemen aan de verkiezingen van het Amerikaanse Congres, want dat vertegenwoordigt immers de staten. Wel nemen ze deel aan de presidentsverkiezingen. (Bron: Wikipedia)
31 De grote rechtsstelsels: twee grote groepen aan de Europese cultuur ontsproten stelsels Door Brecht Warnez 4.2.2. Judicial review19 - Grondwetscontrole door Supreme Court o 1803: eiste zelf recht op zonder wettelijke bepaling o T.a.v. Federale wetgeving Wetgeving van deelstaten o Gevolg: belangrijke rol sociale rol Bij afbakening bevoegdheid staatsorganen Bij concretisering grondrechten o Grote omzichtigheid Enkel indien onvermijdelijk voor uitspraak geschil Bij verschillende interpretatiemogelijkheden: degene waarbij regel grondwettelijk blijft geldt Uitspraken eng geformuleerd Uitvoerige motivatie Juridisch-technische aspecten Maatschappelijke implicaties en beleidsopties Zetelend in één kamer ↑ con nuïteit Met dissenting en concurring opinions o Beperkt aantal zaken Ratio: concentreren op hoofdzaken Grote discretionaire bevoegdheid tot behandelen van welke zaken Hof verzoeken via ‘writ of certiorari’ Geweigerd indien niet gesteund door ≥ 4/9 rechters o Concrete afhandeling geschil uitspraak in abstracto o Politieke waardeoordelen Conservatieve en progressieve periodes - Grondwetscontrole door alle rechtscolleges o Maar Supreme Court is doorslaggevend 19e E: conservatief Eind 19e E-1937: progressief Tijd van Roosevelt (en de New Deal-politiek): conservatief Onder voorzitterschap (‘Chief Justice’) van Warren (1953-1969): progressief Scheiding kerk en staat 19
Judicial review in the United States refers to the power of a court to review the constitutionality of a statute or treaty, or to review an administrative regulation for consistency with either a statute, a treaty, or the constitution itself. (Bron: Wikipedia)
32 De grote rechtsstelsels: twee grote groepen aan de Europese cultuur ontsproten stelsels Door Brecht Warnez Bescherming privacy Waarborg vrije meningsuiting Bescherming minderheidsgroepen Vb. Brown v. Board of Education (1954): ongrondwettelijkheid van rassenscheiding op openbare scholen [DOC. 35] Onder voorzitterschap Burger (1969-1986): conservatief Oorspronkelijk: redelijk progressief Later: conservatief door benoeming conservatieve rechters Einde ‘judicial activism20’ Nu nog steeds conservatieve Supreme Court Obama stelt wel progressieve rechter(s) aan 4.3. De politiek instellingen van de federatie 4.3.1. De federale wetgever - Het Congress: twee kamers met gelijke wetgevende bevoegdheid21 o Het House Afgevaardigden Mandaat voor 2 jaar Per staat afhankelijk van bevolkingsaantal Voorzitter: ‘speaker’ 4 floor leaders (2 per partij) Gespecialiseerde commissies o De Senaat (weerspiegeling federalisme) Afgevaardigden Mandaat voor 6 jaar 2 per staat Taken: o.a. Benoemingen goedkeuren Samen met president Voorzitter: vice-president De facto: ‘president pro tempore’ Gespecialiseerde commissies - Wetgevend initiatief: voor individuele parlementsleden o Praktijk: president is stuwende kracht 20
21
Judicial activism occurs when court policy is in opposition to that of other decision-makers, including the Legislature, the executive and administrative agencies, lower courts and organs of state governments. (Bron: Professor G. Schubert) Ook deelstaten hebben dit
33 De grote rechtsstelsels: twee grote groepen aan de Europese cultuur ontsproten stelsels Door Brecht Warnez Parlementairen dienen zijn ontwerp in - Goedkeuring president vereist o Met vetorecht Wet dan enkel van kracht indien bevestigd door 2/3 meerderheid in beide kamers Zelden 4.3.2. De president - Verkozen: voor 4 jaar (1 verlenging mogelijk) - Hoofd uitvoerende macht - Taken o Benoemingen (samen met senaat) van Ministers Leden van United States Supreme Court en andere federale rechters Belang: conservatieve of progressieve rechtspraak Topambtenaren o Beheer buitenlandse betrekkingen o Sluiten van verdragen Samen met senaat o Opperbevelhebber van het leger o Reglementerende bevoegdheid Ter uitvoering van federale wetgeving ‘executive orders’ en ‘proclamations’ Kan ook door ‘Secretaries’: ‘rules’ en ‘regulations’ o Hoofd administratie Opgedeeld in ‘executive departments’ Soms afhankelijk soms onafhankelijk ‘regulatory agencies’: onafhankelijke federale commissies (los van administratie) Opdracht van wetgever Doel: sociale of economische controle Benoemingen door president Eigen administratie Bevoegdheid Reglementen uitvaardigen en sancties opleggen Geschillen beslechten Uitvoerend optreden Vb. ‘Securities and Exchange Commission’ (bankcommissie) - ‘Cabinet’: alle ‘Secretaries’ (ministeriële departementen)
34 De grote rechtsstelsels: twee grote groepen aan de Europese cultuur ontsproten stelsels Door Brecht Warnez 4.4. Federaal recht en recht der deelstaten 4.4.1. Inleiding - Bevoegdheidsverdeling in grondwet: schijnbaar eenvoudig [DOC. 33] o Federaal: toegewezen bevoegdheden Art. I, section 8: limitatieve opsomming Aangevuld met ‘necessary and proper’ clause: congres bevoegd indien noodzakelijk en geëigend om uitoefening van bevoegdheden te verzekeren Art. 6, section 2: Supremacy Clause Federaal recht hogere rechtskracht van recht der deelstaten Vb. ‘executive order’ van president > grondwet van lidstaat o Deelstaten: residuaire bevoegdheden Tiende amendement Art. 1, section 10: enkel verboden - Soms te vaag rechtsstrijd o Vb. doelstellingen bij uitoefening van toegewezen bevoegdheid 4.4.2. De wetgevende bevoegdheid van de federatie - Tendens: verbreding federaal gezag o In rechtspraak van Supreme Court o Middelen Aanvaarding dat federatie toegewezen bevoegdheden kan gebruiken voor niettoegewezen doelstellingen Extensieve interpretatie van ‘necessary and proper’ clausule ‘Interstate Commerce’ clausule Theorie van ‘federal preemption’ - Bevoegdheid federatie in praktijk: kan alles regelen o Uitz. politieke organisatie en kern van familierecht 4.4.2.1. Doelstellingen bij de uitoefening van toegewezen bevoegdheid - Vanaf 19e E: actievere rol voor federaal congres in economisch leven o Realiseren van doelstelling buiten hun bevoegdheid via eigen bevoegdheden Vb. via ‘commerce clause’ beperkingen op tussenstaats verkeer inzake verdovende middelen, gezondheid, prostitutie… ≠ commercieel doel - Geldigheid o Eerste keer bevestigd in Lottery case (1903): congres mag tussenstaats verkeer van loterijbiljetten verbieden, ter bescherming van bevolking
35 De grote rechtsstelsels: twee grote groepen aan de Europese cultuur ontsproten stelsels Door Brecht Warnez o Latere tegenstand door Supreme Court (1918): congres streeft ↑ poli edoelstellingen na Supreme Court: verdediger vrije markt Gevolg: wet tot verbod van tussenstaatse handel van goederen vervaardigd door kinderarbeid ongrondwettig verklaard Reden: gevonden in oud arrest o Neerlegging van standpunt Supreme Court (1941) Supreme Court strijd tegen sociale wetgeving opgegeven Terug volgens doctrine van lottery case - Vb. via ‘taxing and spending power’: makkelijk beleidsdoelstellingen verwezenlijken o Via taksen en subsidies 4.4.2.2. De ‘necessary and proper clause’ - Art. I, sect. 8, al. 18: grond voor theorie van implied powers - Brede interpretatie door Supreme Court o Onrechtstreekse band tussen middelen en doel voldoende rechtstreekse onontbeerlijke band Vb. federatie mag bank oprichten o Beoordeling nuttigheid: door wetgever zelf o Uitz. tijdens strijd van Supreme Court tegen staatsinterventie op economie22 Vereiste van rechtstreekse band Vb. arbeidsvoorwaarden mogen niet door federale wetgever Einde: 1937 Aansluiten bij New Deal-wetgeving van Roosevelt Bijna geen enkele keer bevoegdheid meer ongrondwettig bevonden Vb. recht tot syndicale organisaties en collectieve overeenkomsten grondwettig - Brede interpretatie door Supreme Court o Gevolg: federatie kan gemeenschappelijke markt tot stand brengen 4.4.2.3. De ‘interstate commerce clause’ - Art. I, sect. 8, al. 3: ‘regulate … commerce … and commerce among the several states’ - Brede interpretatie door Supreme Court o Eerste keer (Gibbons v. Ogden, 1824) Feiten Staat kent scheepsvaartmonopolie toe In strijd met federale wet: vergunningen voor alle kustwateren van VS Supreme Court
22
Wordt ook de ‘laissez-faire’-periode genoemd
36 De grote rechtsstelsels: twee grote groepen aan de Europese cultuur ontsproten stelsels Door Brecht Warnez Federatie mag alles regelen m.b.t. verkeer en handel regelen als het meer dan één staat raakt Staat mag als het geen andere staat raakt o Interpretatie in 19e E van ‘Commerce’: alle tussenstaatse betrekkingen en elk tussenstaats verkeer Met niet met handel temaken hebben o Beperkingen (tijdens ‘laisez-faire’-periode): nadruk op fysieke overschrijdingen Vb. industriële productie is volledig binnen staat, dus niet federaal Vb. moeilijke bestrijding van monopolievorming Einde: door verandering van mening over staatsinterventie in economie o ‘Cumulative impact’ doctrine: congres mag louter lokale activiteiten regelen Mits vaststaat dat groot deel aantal activiteiten van deze soort samen een effect hebben op het tussenstaatse rechtsverkeer Vb. inzake Civil Rights Act: rassenscheiding niet allen in groot hotel met klanten uit ≠ staten, maar ook lokaal restaurant 4.4.3. De wetgevende bevoegdheid van de deelstaten23 - Principe: volheid van bevoegdheid o Beknot door steeds bredere interpretatie van federale toegewezen bevoegdheden - Probleem: geen schematische oplossing o Soms exclusieve bevoegdheid van federatie Vb. slaan van munt o Soms concurrerende bevoegdheid Vb. belastingen - Weerslag ‘commerce clause’ op bevoegdheid van politiemaatregelen en eigen sociaal of economisch beleid o Probleem Erkennen van volledige concurrerende bevoegdheid verstoring gemeenschappelijke markt Erkennen exclusieve bevoegdheid voor federatie geen zinnig lokaal beleid mogelijk o Oorspronkelijke oplossing: a.d.h.v. abstracte criteria ontoereikend Onderscheid: type maatregelen Politiebevoegdheden staten Economische reglementering federatie Onderscheid: weerslag op tussenstaatse handel 23
Examenvraag: is common law in de VS gecodificeerd? Ja, in de restatements, maar dit zijn geen wettelijke codificaties.
37 De grote rechtsstelsels: twee grote groepen aan de Europese cultuur ontsproten stelsels Door Brecht Warnez Rechtstreekse federatie Onrechtstreekse staten Onderscheid: aspecten van tussenstaats verkeer o Huidige visie: staten hebben een concurrerende bevoegdheid Beperkingen Geen discriminatie t.v.v. hun consumenten of ondernemingen Theorie van ‘less restrictive alternatives’ (RS): verbod van nodeloze beperkingen op tussenstaatse handel door legitieme politiemaatregelen Maatregel ongeldig indien - gelijkwaardig beleidsresultaat te bereiken was - door een maatregel die minder storend was op tussenstaatse handel Theorie van ‘federal preemtion’: verlies van normerende bevoegdheid indien federale wetgever norm uitgevaardigd heeft, die een sluitend geheel vormt, en bedoeld was als volledige regeling van beleidssfeer Opm. dus ook uitsluiting van aanvullende regeling Vb. maatregelen van veiligheid niet onwettig omdat ze weerslag op tussenstaatse handel hebben - Belang o Interne publiekrechtelijke regeling Vb. federatie mag arbeidsvoorwaarden van deelstatelijke ambtenaren niet bepalen o Principiële bevoegdheid voor eigen beleid o Niet: economisch en sociaal leven - Nastreven van coöperatief federalisme door federatie o Federaal congres draagt soms bepaalde voorbehouden aspecten over aan staten - De facto: federatie niet opgetreden op veel gebieden m.b.t. common law of deelstatelijk recht 4.5. Grondrechten 4.5.1. Algemeen - Amerikaanse revolutie: verwerven van grondrechten als doel - Oorspronkelijke grondwet: slecht enkele bepalingen o Vnl. scheiding der machten - Bill of rights (1791): 10 amendementen [DOC. 33] o Vb. behoorlijke rechtsbedeling, vrijheid van mening, godsdienst… o Opm. enkel rechtstreeks toepasselijk op federale overheid staten e - 13 -15e amendement [DOC. 33] o Na crisis rond slavernij en burgeroorlog
38 De grote rechtsstelsels: twee grote groepen aan de Europese cultuur ontsproten stelsels Door Brecht Warnez (vnl. staten) brachten grondrechten in gedrang o Inhoud 13e: Afschaffing slavernij 14e: Staten moeten rechten van burger erkennen, en hen behoorlijke rechtsbedeling en gelijke rechtsbescherming bieden ‘equal protection’ en ‘due process’ e 15 : Verbod stemrecht afhankelijk te stellen van ras of kleur - Bescherming van grondrechten door staten en federale overheid o Preciezer uitgewerkt t.o.v. federale overheid o Geen expliciet discriminatieverbod (‘equal protection) in bill of rights voor federatie Maar gelijkgeschakeld door Supreme Court 14e amendement is algemene regel met bijzondere vereisten vervat in bill of rights 4.5.2. Due process (behoorlijke rechtsbedeling) - Bron: 5e en 14e amendement [DOC. 33] - ‘Due process clause’: waarborgen voor burger van algemene rechtsbedeling o Oorspronkelijk: processen in de rechtbank Later: ook onredelijke en arbitraire wetten o Bescherming tegen alle staatsorganen Wetgevende, uitvoerende en rechterlijke macht o Schending vastgesteld door rechters o Bij procedure tot formuleren en afdwingen van overheidsregelen Vb. geen precieze formulering van misdrijf Vb. hoorplicht bij individuele administratieve beslissingen Vb. onpartijdigheid van de rechter Vb. Miranda v. Arizona: politie moet rechten van ondervraagde vermelden [DOC. 36] - Substantive due process: inhoudelijke rechtvaardigheidsgehalte van overheidsmaatregel o Supreme Court mag redelijkheid en rechtvaardigheid van wettelijke beperkingen op vrijheid of eigendom toetsen Oorspronkelijk: bescherming van vrije markt tegen staatsinterventie Vb. prijscontroles of arbeidsvoorwaarden onredelijk t.o.v. contractvrijheid Vb. Lochner v. New York: bakkers mogen max. 60u/week en 10u/dag werken = onrechtvaardige inbreuk want geen veiligheidsrisico’s voor bakker Vanaf 1937: vnl. op vlak van individuele mensenrechten Vb. Cleveland Board of Education v. La Fleur: zwangere lerares mag geen les geven na 5 maanden zwangerschap tot 3 maanden na geboorte = onrechtvaardige inbreuk Vb. Roe v. Wade [DOC. 34]: verbod van abortus, behalve ter bescherming van moeder
39 De grote rechtsstelsels: twee grote groepen aan de Europese cultuur ontsproten stelsels Door Brecht Warnez = onrechtvaardige inbreuk - 0-3 maand: geen verbod mogelijk - 3-6 maand: beperkingen ter bescherming van moeder mogelijk - 6-9 maand: abortus enkel toegelaten indien noodzakelijk voor gezondheid moeder 4.5.3. Equal protection (gelijke rechtsbescherming) - Bron: 14e amendement [DOC. 33] o Samen met 13e en 15e amendement ingevoerd: nauw verband o Reactie op Supreme Court: Dred Scott v. Sanford Geen recht van zwarten tot staatsburgerschap en vorderingrecht voor rechtbanken Federale wet met afschaffing slavernij, m.u.v. enkele zuidelijke staten = ongrondwettelijke beperking op eigendomsrecht - Belang: vnl. op vlak van rassendiscriminatie - Verdwijnen van ‘separate but equal’ o Separate but equal: Plessy v. Ferguson Zwarten mag mag afzonderen Mits juridisch gelijke waarborgen op vlak van beschikbare voorzieningen o Verdwijnen: Brown v. Board of Education [DOC. 35] Rassenscheiding in scholen is strijdig Later gevolgd: in andere sectoren - Huidige problematiek: positieve discriminatie o Vb. Gratz v. Bollinger: studentenerkenningsbeleid bevoordeelde verzoekers uit minderheidsgroepen = ongrondwettig Reden: criteria van ras onvoldoende afgestemd zijn op het doel (verscheidenheid) 4.6. Bronnen van het recht 4.6.1. De rechtspraak - Kern van recht: common law o Ondanks groei van statute law - Gevolg: toepassing regel van ‘stare decisis’ in VS o = volgen van hoger rechtscollege uit dezelfde rechtsorde Tenzij omzeilen door ‘distinguishing’ o Overrule wel vaak bij rechtscollege van gelijk niveau Ook formuleren van nieuwe rechtsregel o Techniek van ‘prospective overruling’ Voorliggend geschil oplossen volgens precedent Verklaren dat toekomstige rechtsregelen volgens nieuwe regel worden beoordeeld
40 De grote rechtsstelsels: twee grote groepen aan de Europese cultuur ontsproten stelsels Door Brecht Warnez o minder streng 4.7. Eenmaking van het recht - Ruime eenmaking op sociaal en economisch vlak o Reden: allen toepassen van variante van common law Uitz. Louisiana o Handboeken en rechtsonderwijs: gericht op hele VS statelijk - Eenmaking gemakkelijk via invoeren federaal recht - Eenvormigheid in wetgeving invoeren (vanaf eind 19e E.): o Via uniform state laws Motor: National Conference of Commissioners on Uniform State Laws Leden: vertegenwoordigers per staat Initiatief tot opstellen van ontwerpen van eenvormige teksten Deelstatelijke wetgevers moeten goedkeuren Beperkt succes Belangrijkste verwezenlijking: Uniform Commercial Code (U.C.C.) Aangenomen door alle lidstaten o American Law Institute: private wetenschappelijke instelling Werkte mee aan U.C.C. Belangrijkste verwezenlijking: Restatement of the law = wetenschappelijke synthese van Amerikaanse common law Vorm: ≈ West-Europese codes Artikelsgewijze uiteenzetting van common law Geen rechtskracht doel: voorlegging aan deelstaten Over gemeenschappelijke regelen in VS statelijk
41 De grote rechtsstelsels: twee grote groepen aan de Europese cultuur ontsproten stelsels Door Brecht Warnez
Titel III. De grote rechtsstelsels: twee grote groepen aan de Europese cultuur ontsproten stelsels HB nr. 496
Hoofdstuk 1. Islamrecht HB nr. 505
1. Inleiding - Shariarecht24 = heilig recht van de Islam - Goddelijk recht o Theorie: niet wijzigbaar door wereldlijke overheid volledig en onveranderlijk o Ingegeven door Mohammed - Toepassingsgebied: godsdienstig, sociaal en privéleven van elke Moslim - Vijf zuilen van de Islam: vijf religieuze hoofdverplichtingen o Geloofbelijdenis (shahada) o Vijfmaal dagelijkse bidoefening (salat) o Bijdrage aan de armen (zakat) o Vasten gedurende bepaalde periode (ramadam) o Bedevaart naar Mekka (hajj) - Waardeschaal voor menselijk handelen o Verplicht (wajib) o Aanbevolen (mandub) o Toegelaten of onverschillig (mubah) o Afkeurenswaardig (makruh) o Verboden (haram) - Rechtsbegrippen o Ontwikkelen in sfeer van toegelaten of onverschillige handelingen o Pre-islamitisch en gewoonterecht ϵ Islam o Overheid heeft bevoegdheid reglementen uit te vaardigen o Band tussen geloofsleer (de wortel, usul) en de wet (de tak, furu) - Fiqh o Ruime betekenis: de wetenschap van de openbaring Fundamentele beginselen, bronnen, grondslagen (usul) ϵ fiqh o Enge betekenis: wetenschap van het Positief recht (furu)
24
< De te volgen weg
42 De grote rechtsstelsels: twee grote groepen aan de Europese cultuur ontsproten stelsels Door Brecht Warnez Huwelijksrecht Erfrecht Overeenkomstenrecht Strafrecht o Zowel theologie als rechtswetenschap Begrijpen en uitleggen door schriftgeleerde (mujtahid) IJtihad = geopenbaarde waarheden begrijpen en daaruit regels afleiden Collectief goedkeuren formuleren van regels op godsdienstig, ethisch en juridisch vlak - Groeiproces in ontdekken en formuleren van Islamrecht o Herformuleren Islamrecht niet door externe druk o Kenmerken Theoretisch geen rekening met sociaal en economisch leven Gezag van wet geen grondslag in openbare macht Juridisch gezag berust bij doctrine Rechtswetenschap vervult rol van wetgever Handboeken heeft kracht van wet o Praktijk Niet echt onveranderlijk Niet geheel vermengd met godsdienst en moraal - Ruime geografische verspreiding Islam(recht) - Huidige Islam o Geen exclusief Islamrecht: inmenging nationale wetgeving O.g.v. politieke en sociaal-economische doelen Niet steeds conform religieuze doctrine Sharia wel bron voor wetgeving In sommige GW’en: Sharia is belangrijkste bron Vb. invoeren van lijfstraffen uit Koran Afhakken hand van dief Stenigen van verkrachter o Blijft als symbool Gemeen recht tussen Moslimgemeenschappen
2. Islamrecht in de moderne tijden (na uiteenvallen Ottomaanse Rijk25) - Doordringen Frans en Engels recht
25
Het Ottomaanse of Osmaanse Rijk is het Islamitische rijk dat gesticht werd door Osman I, de stamvader van de Ottomaanse dynastie. Het een wereldrijk tussen de 14e eeuw en de 20e eeuw en bij de grootste uitbreiding ervan besloeg het een enorm gebied in Noord-Afrika, Azië en Europa. (Bron: Wikipedia)
43 De grote rechtsstelsels: twee grote groepen aan de Europese cultuur ontsproten stelsels Door Brecht Warnez o Frans recht: in o.m. Egypte, Syrië, Libië, Tunesië, Marokko en Algerije o Engels recht: in o.m. Soedan, Irak en Jordanië - Nog steeds Islamrecht: erf- en familierecht o Personeel statuut Meestal gecodificeerd Soms op Ottomaanse wetten - Westers geïnspireerd recht o Wetboeken m.b.t. burgerlijk recht, strafrecht, handelsrecht, zeerecht… o Wetten m.b.t. bankwezen, belastingen en handelspapieren, handelsagentuur… - Afschaffing shariarechtbanken (sommige landen) o Niet in Jordanië, Saoedi-Arabië, Syrië en landen waar shariarecht niet gecodificeerd is
3. Enkele typische rechtsinstellingen 3.1. Familierecht 3.1.1. Huwelijksbeletselen - Bloed- en aanverwantschap - Melk- of zoogverwantschap - Moslimvrouw niet met niet-moslimman - Moslimman niet met heidense vrouw o Tenzij godsdienst met heilige schrift Vb. joden en christenen - Vrouw in wachtperiode: na scheiding of overlijden ♂ o Tijdelijk huwelijksbeletsel 3.1.2. Polygamie - Principe: huwelijk met max. 4 vrouwen - Soms beperkingen o Wettig belang vereist Enkel indien voldoende financiële middelen (Syrië) Niet bij vrees voor onrechtvaardigheid tussen vrouwelijke echtgenoten (Marokko, Egypte) Tweede echtgenoot verwittigen dat toekomstige ♂ reeds gehuwd (Marokko) o Inlassen monogamie-clausule in huwelijkscontract (Jordanië, Marokko, Algerije) 3.1.3. De ontbinding van het huwelijk - Thalaq: eenzijdige willekeurige verstoting door ♂ van ♀ o Herroepelijk of onherroepelijk o Beperkingen (soms)
44 De grote rechtsstelsels: twee grote groepen aan de Europese cultuur ontsproten stelsels Door Brecht Warnez Niet in staat van woede of dronkenschap Door rechtbanken gehomologeerd Vergoeding (muta) naar verhouding middelen ♂ en toestand van vrouw o Niet: in Tunesië - Khul: gerechtelijke ontbinding op vraag van echtgenoot o Met vergoeding aan andere echtgenoot - Tatliq: gerechtelijke ontbinding van het huwelijk wegens bepaalde oorzaken o Gronden enkel door ♀: o.m. Bepaalde fysieke gebreken Afwezigheid of gevangenzitting van ♂ Nalaten van onderhouden van ♀ o Gronden door beiden: o.m. Onenigheid Toebrengen van schade aan tegenpartij 3.1.4. De adoptie - Koran: geen adoptie o O.a. in Algerije - Werkelijkheid: vormen van adoptie o O.a. in Tunesië en Irak
Hoofdstuk 2. De Afrikaanse rechtsstelsels HB nr. 562
- Historisch: receptiegolven o Eerste receptiegolf: religieuze rechten Islamitisch recht Oorspronkelijk (7e E): Noord-Afrika Uitbreiding naar zuiden Koptisch recht (4e E): beperkte omvang o Tweede receptiegolf: Europese kolonisatie Eerste fase (17e-18e E): invoer Romeins-Hollands recht Nog steeds in alle Engelstalige landen van zuidelijk Afrika Niet vervangen door CL Tweede fase (begin 19e E, vooral na Conferentie van Berlijn in 1885) Invoer continentaal-Europese rechtssystemen Fra., Bel., Spa. en Port. Invoer CL - Gemeenschappelijke kenmerken (maar geen gemeenschappelijk Afrikaans gewoonterecht) o Oraliteit: niet neergeschreven
45 De grote rechtsstelsels: twee grote groepen aan de Europese cultuur ontsproten stelsels Door Brecht Warnez Wetgeving, RS en RL bestaat louter gewoonterecht o Conciliatie: streven arbitrage en verzoening Geschillenbeslechting is gemeenschappelijk Gehele groep argumenteert en zoekt oplossingen Gevolg: voldoening partijen en gemeenschap o Integratie: geen specifieke rechtsspecialisten Wijzen over verschillende vlakken Gevolg: geen rechtstakken o Soepelheid: verandering van rechtsregel bij nefaste effecten Gevolg: evolutief en dynamisch recht restatement pogingen mislukken (infra) - Interactie tussen volksrechten en geschreven recht van koloniale en post-koloniale oorsprong26 o Voor onafhankelijkheid Parallelle toepassing (dualisme) in het privaatrecht Inlanders: volksrecht Europeanen: ingevoerde recht Ander rechtstakken: iedereen ingevoerde recht o Na onafhankelijkheid Doel: unificatie D.m.v. codificatie Privaatrecht: pogingen tot integratie van volksrecht in teksten mislukken Gevolg: pluralisme in privaatrecht blijft Rurale meerderheid: volksrecht Beperkte stedelijken: geschreven recht Gevolg: conflicten door pluralisme Opl.: codificatie (restatement) van volksrecht “Restatement of African Law” Mislukt - Veelheid van volksrechten - Andere begrippen en technieken in volksrecht - Begrippen en technieken moeilijk en verschillend uit te leggen Geschreven recht van kolonisator en van onafhankelijke staat: gelijklopend Indeling: idem zoals grote rechtstelsels maar Romeins-Hollands recht toevoegen bij Europees-continentale stelsels en CL Staatsrecht: idem in (bijna) alle Afrikaanse landen Voor 1990 Politieke instabiliteit (militaire staatsgrepen) 26
Er bestaan een reeks interacties door de receptiegolven. Wij bespreken enkel deze.
46 Inhoudstafel
Door Brecht Warnez
Verspreiding éénpartijstelsel Dominantie van UM (president) Autoritarisme (machtsconcentratie met ↓ respect voor (mensen)rechten) Na 1990: verdwijnen autoritarisme en éénpartijstelsel (vnl. in Fra. en Port.-Afrika) Redenen - Verdwijnen socialistisch recht - Druk van partners Gevolg: democratie en respect voor mensenrechten
Titel IV. Inhoudstafel Titel I. Algemene methodologie .................................................................................................................................... 1 Hoofdstuk 1. Inleiding ................................................................................................................................................. 1 Hoofdstuk 2. Maatstaven ............................................................................................................................................ 1 1. Het ontwikkelingspeil ................................................................................................................................................. 1 2. Technische kenmerken of onderliggende maatschappelijke werkelijkheid ............................................................... 3 3. De methode van Zweigert en Kötz: een bundel maatstaven die de ‘stijl’ van de ‘Rechtskreise’ bepalen ................. 3 4. De nieuwe indelingen ................................................................................................................................................. 5 4.1. De methode van U. Mettei: ‘three patterns of law’ – recht als middel tot sociale organisatie .............................. 5 Titel II. De grote rechtsstelsels: twee grote groepen aan de Europese cultuur ontsproten stelsels ............................. 6 Hoofdstuk 1. De Europese continentale rechtsstelsels ............................................................................................... 6 1. Inleiding ...................................................................................................................................................................... 6 2. West- en Centraal-Europese romanistisch-germanistische rechtsstelsels ................................................................. 6 2.1. De overleving van het Romeins recht na de val van het West-Romeinse Rijk in 476 n.C. ...................................... 7 2.2. De rol van het canoniek recht in de Middeleeuwen ............................................................................................... 7 e 2.3. De wederopleving van het Romeins recht van de 12 eeuw ................................................................................... 7 e 2.4. De overwinning van de romanistische strekking in de Duitse ‘Historische Rechtsschule’ in de 19 eeuw ............. 7 3. Onderverdelingen en uitstraling ................................................................................................................................ 8 3.1. Het Franse recht en de daarvan afgeleide rechtsstelsels ........................................................................................ 9 4. De Duitse rechtsstelsels............................................................................................................................................ 14 4.1. Inleiding ................................................................................................................................................................. 14 4.2. Het Bürgerliches Gesetzbuch................................................................................................................................. 14 4.3. Zwitserland ............................................................................................................................................................ 15 5. Oost- en Zuidoost-Europese rechtsstelsels .............................................................................................................. 16 5.1. De ‘socialistische’ periode (1917 of 1945-1990) ................................................................................................... 16 Hoofdstuk 2. Het Anglo-Amerikaans rechtsstelsel .................................................................................................... 17 1. Algemene kenmerken .............................................................................................................................................. 17 1.1. Het begrip common law ........................................................................................................................................ 17 1.2. De gelijkenis en het verschil met het West-Europese stelsel ................................................................................ 17 1.3. De indelingen in het recht ..................................................................................................................................... 18 2. De uitstraling ............................................................................................................................................................ 19 2.1. Inleiding ................................................................................................................................................................. 19 2.2. Schotland ............................................................................................................................................................... 19 2.3. Ierland.................................................................................................................................................................... 20 2.4. De Verenigde Staten .............................................................................................................................................. 20
47 Inhoudstafel
Door Brecht Warnez
2.5. Australië ................................................................................................................................................................. 20 2.6. Canada ................................................................................................................................................................... 21 2.7. India ....................................................................................................................................................................... 21 2.8. Gewezen Britse kolonies in Afrika ......................................................................................................................... 21 2.9. Zuid-Afrika ............................................................................................................................................................. 21 3. Engeland ................................................................................................................................................................... 22 3.1. Historische oorsprong en ontwikkeling van het Engelse recht ............................................................................. 22 3.2. De politieke instellingen van het Verenigd Koninkrijk ........................................................................................... 23 3.3. De rechterlijke organisatie .................................................................................................................................... 23 3.4. De precedentenleer (stare decisis) ........................................................................................................................ 26 4. De Verenigde Staten van Amerika............................................................................................................................ 27 4.1. Historische oorsprong en ontwikkeling ................................................................................................................. 27 4.2. De Amerikaanse grondwet .................................................................................................................................... 30 4.3. De politiek instellingen van de federatie ............................................................................................................... 32 4.4. Federaal recht en recht der deelstaten ................................................................................................................. 34 4.5. Grondrechten ........................................................................................................................................................ 37 4.6. Bronnen van het recht ........................................................................................................................................... 39 4.7. Eenmaking van het recht ....................................................................................................................................... 40 Titel III. De grote rechtsstelsels: twee grote groepen aan de Europese cultuur ontsproten stelsels ........................... 41 Hoofdstuk 1. Islamrecht ............................................................................................................................................ 41 1. Inleiding .................................................................................................................................................................... 41 2. Islamrecht in de moderne tijden (na uiteenvallen Ottomaanse Rijk) ...................................................................... 42 3. Enkele typische rechtsinstellingen ........................................................................................................................... 43 3.1. Familierecht ........................................................................................................................................................... 43 Hoofdstuk 2. De Afrikaanse rechtsstelsels ................................................................................................................ 44 Titel IV. Inhoudstafel ..................................................................................................................................................... 46
