Rechtsvergelijking (3): macrorechtsvergelijking

Rechtsvergelijking (3): macrorechtsvergelijking 1.

INLEIDING ................................................................................................................................................ 2

2.

MAATSTAVEN VOOR DE CLASSIFICATIE ................................................................................................... 2 A. B.

3.

ONTWIKKELINGSPEIL........................................................................................................................................ 2 ZWEIGERT EN KÖTZ ......................................................................................................................................... 2 WEST- EN CENTRAAL-EUROPESE ROMANISTISCH-GERMANISTISCHE RECHTSSTELSELS ............................ 3

A.

ALGEMEEN .................................................................................................................................................... 3 §1 Romeinsrechtelijke invloed ................................................................................................................ 3 §2 Onderverdelingen en uitstraling ........................................................................................................ 3 B. NEDERLAND EN HET NIEUW BURGERLIJK WETBOEK ............................................................................................... 4 §1 De herziening van het Burgerlijk Wetboek ........................................................................................ 4 §2 Structuur van het NBW...................................................................................................................... 4 §3 Kenmerken van het NBW .................................................................................................................. 5 C. DUITSLAND .................................................................................................................................................... 6 D. ZWITSERLAND ................................................................................................................................................ 6 E. SOCIALISTISCH EIGENDOMSRECHT....................................................................................................................... 7 4.

HET ANGLO-AMERIKAANSE RECHTSSTELSEL ............................................................................................ 7 A. B.

VERGELIJKING MET HET CONTINENTALE RECHT ...................................................................................................... 7 DE UITSTRALING ............................................................................................................................................. 7 §1 Algemeen........................................................................................................................................... 7 §2 Schotland ........................................................................................................................................... 8 §3 Zuid-Afrika ......................................................................................................................................... 8 C. ENGELAND..................................................................................................................................................... 8 §1 Common law ..................................................................................................................................... 8 §2 Equity................................................................................................................................................. 9 §3 De precentenleer (stare decisis) ........................................................................................................ 9 §4 Het juridische beroep....................................................................................................................... 10 D. DE VERENIGDE STATEN VAN AMERIKA .............................................................................................................. 10 §1 Inleiding ........................................................................................................................................... 10 §2 Rechtspraak ..................................................................................................................................... 11 §3 De grondwet .................................................................................................................................... 11 §4 De politieke instellingen van de federatie ....................................................................................... 12 §5 Federaal recht en recht der deelstaten ........................................................................................... 12 §6 Grondrechten (het veertiende amendement).................................................................................. 13 §7 Eenmaking van het recht ................................................................................................................. 14 5.

DE PLURALISTISCHE RECHTSSTELSELS: DE AFRIKAANSE RECHTSSTELSELS .............................................. 14 A. B.

VERSCHILLENDE RECEPTIEGOLVEN .................................................................................................................... 14 GEMEENSCHAPPELIJKE KENMERKEN .................................................................................................................. 15 §1 Traditionele stelsels ......................................................................................................................... 15 §2 ‘Moderne sectoren’ en publiek recht ............................................................................................... 15

Academiejaar 2008-2009 – samenvatting rechtsvergelijking (3)– Jeroen De Mets

1

1.

Inleiding

Een rechtsstelsel is het geheel van de rechtsregels van een land. In beginsel is elk rechtsstelsel een uniek verschijnsel, dat gedetermineerd wordt door de historische traditie van het land en de kenmerken van de maatschappij waarvan het de juridische uitdrukking is. Dat belet echter niet dat rechtsstelsels van bepaalde groepen landen meer gelijkenissen met elkaar vertonen dan met die van andere groepen. Verschillende criteria zijn denkbaar: is er een geschreven grondwet? Wat is het belangrijkste onderscheid? Wat zijn de economische en politieke grondslagen?

2.

Maatstaven voor de classificatie

A.

Ontwikkelingspeil

Seagle deelt de rechtsstelsels in naargelang hun ontwikkeling: • Primitieve rechtsstelsels zijn gegrondvest op mondeling overgeleverde gewoonten, bloedwraak, stammensamenhorigheid en het gebrek aan een overheid. • Archaïstische stelsels hebben wel een overheid, maar die werkt met irrationele bewijsmiddelen en primitieve codificaties. • Rijpe stelsels, die gekenmerkt worden door: o Een wereldlijke karakter. Ze identificeren zich in beginsel niet met godsdienstige doctrines, wat enige invloed niet uitsluit. o Een rationalisatie van het recht: de rechtsstelsels zijn opgebouw op normen, instellingen en begrippen die als grondslag dienen voor redeneringen. o Een hoge graad van abstractie (algemene termen en begrippen) en systematisatie. o Een professionalisering: beroepsjuristen en juridische opleidingen. Die gelijkheid heeft te maken met het feit dat de organisatorische en technologische aspecten bijna over al hetzelfde zijn, gelet op de gelijkaardige maatschappelijke problemen. De indeling is historisch nuttig, maar vandaag nog weinig relevant. Primitieve stelsels bestaan nog, maar zijn zeldzaam. Archaïstische stelsels zijn zowat uitgestorven. Het gaat eerder om tradionele rechtstelsels, waar godsdienst nog een belangrijke rol spelt. De meeste Westerse landen, en de stelsels die zich daarop gebaseerd hebben, zijn ‘rijpe stelsels’.

B.

Zweigert en Kötz

Zweigert en Kötz opteren voor een combinatie van maatstaven, die ze de ‘stijl’ van de ‘Reichtskreise’ noemen. Aan de hand van vijf stijlemenenten onderscheiden ze zeven groepen rechtsstelsels. Het gaat om: • De historische oorsprong en ontwikkeling van een rechtsstelsels. Dit is een ontontbeerlijk element als we inzicht willen krijgen in een rechtssysteem. • De specifieke denkvorm van ieder rechtsstelsel. Als voorbeeld kan het abstracte denkkader van het continentale recht gesteld worden tegenover de eerder casuïstische benadering van het Anglo-Amerikaanse rechter. Dat moet zeker niet overdreven worden. De bindende precendentenwerking enerzijds en de ‘open normen’ en de ruimte voor de rechter anderzijds, zorgen dat beide stelsels in de praktijk dichter bij elkaar lijken dan je zou vermoeden. • De typische rechtsinstellingen. Dit criterium hangt echter nauw samen met de vorige twee. Talrijke instellingen hebben een historische oorsprong.


2

De aard van de rechtsbronnen en de methode waarmee ze worden uitgelegd. Dat moet worden beoordeeld samen met de rol en opleiding van juristen, als actoren van het recht. • De ideologie die aan het recht ten grondslag ligt. Zweigert en Kötz kennen niet aan alle criteria dezelfde ‘Unterscheidungskraft’ toe. In sommige rechtsstelsels zullen bepaalde elementen meer doorslag geven dan andere (bijvoorbeeld godsdienst als ideologie in het Islamrecht). Dit geeft natuurlijk weer meer aanleiding tot discussie. Aan de hand van hun methode onderscheiden Zweigert en Kötz acht ‘Rechtskreise’: de romanistische, de Duitse, de Noordse, de common law, de socialistische, de rechtsstelsels van Verre Oosten, het Islamrecht, het Hindoerecht. Tot een Afrikaans rechtsstelsels durven zij nog niet besluiten. •

3. Westen Centraal-Europese germanistische rechtsstelsels A.

Algemeen

§1

Romeinsrechtelijke invloed

(1)

Invloed

romanistisch-

De Europees-continentale rechtsstelsels worden vooral gekenmerkt door de invloed die ze ondergingen van het Romeinse recht, dat zich na de herontdekking van het Corpus Iuris Civilis (11e eeuw) verspreidde over heel West- en Centraal-Europa. Hieruit ontstond de rechtswetenschap, die zich stoelde op de studie van het Romeinse en het canonieke recht (dat ook gebaseerd was op het Romeinse recht). Een tweede belangrijke Romeinsrechtelijke injectie vond plaats door de invloed van de Pandektisten in Duitsland. Deze zouden het BGB en op die manier een heel groot deel van Centraal-Europa beïnvloeden. (2)

Gevolgen

De wetenschappelijk beoefening van het recht in continentaal Europa heeft belangrijke gevolgen gehad voor de structuur, basisbegrippen en terminologie van het Europeescontinentale recht. Ze lag aan de basis van de codificatiebeweging, waaraan onder meer de Code Civil ontsproot. Ook had ze tot gevolg dat er beroepsjuristen bestonden, die (althans tegen het einde van de vroegmoderne tijd) aan de universiteiten worden opgeleid.

§2

Onderverdelingen en uitstraling

De continentale rechtsstelsels kunnen opgedeeld worden in: • Het Franse recht en haar afgeleiden, voornamelijk het recht van de Benelux. • Het Duitse recht, dat invloed had op het Oostenrijkse en Zwitserse recht • Het recht van de Iberische landen en Italië, dat oorspronkelijk zeer sterk Frans getint was maar steeds meer onder invloed van het Duitse recht kwamen. • Het recht van de Scandinavische landen die bijna geen invloed ondergingen van het Romeinse recht. Hun landen hadden al een gesystematiseerd gewoonterecht toen het Romeinse recht hen bereikte. • Het socialistische recht, dat ondanks haar fundamenteel andere accenten toch sterk continentaal getint is. De voormalige Sovjet-republieken namen trouwens meestal Westers recht over.


3

B.

Nederland en het Nieuw Burgerlijk Wetboek

§1

De herziening van het Burgerlijk Wetboek

(1)

1807-1947

Onder de Franse bezetting werd in Nederland de Code Civil ingevoerd. In 1838 werden een nieuw Burgerlijk Wetboek gemaakt, maar die was grotendeels een kopie van de Franse wetboek. Het Nederlandse BW kreeg al snel bakken kritiek over zich heen: • De voordelen van een gecodificeerd recht verdwenen al snel. De systematiek, eenvoud en overzichtelijkheid waren verdwenen. Het wetboek was een incoherente vorm van de Code Civil. Bovendien overwoekerde de rechtspraak het wetboek, wat de rechtszekerheid niet ten goede kwam. • Er was onvrede over het onderscheid tussen burgerlijk en handelsrecht dat Napoleon had ingevoerd. Dat onderscheid bestond niet in het oud-Nederlandse recht. Het NBW zal het afschaffen. Tussen 1880 en 1940 probeerden dan ook niet minder vier commissies om het burgerlijk recht te herzien. Geen van deze commissies slaagde daarin. (2)

Meyers

In 1947 werd de hercodificatie van het Burgerlijk Wetboek toevertrouwd aan oorlogsheld E.M. Meyers. Die zal meer werk verzetten dan alle commissies voor hem. In 1954 overlijdt Meyers en zijn werk wordt voortgezet door een commissie van drie leden, die evenwel verre van zo efficiënt zullen werken als Meyers. (3)

Werkwijze

Bijzonder aan de werkwijze van Meyers was de vraagpuntenprocedure. Deze hield in dat Meyers aan het parlement bepaalde levensbeschouwelijke, economische en sociale vraagstukken voorstelde. Daarbij legde het Ministerie van Justitie een voorstel van antwoord voor dat samen met Meyers was opgesteld. Op die manier en via wijzigingen ontstond een wisselwerking tussen minister, Meyers en parlement. Met deze methode stelde Meyers onder meer vragen over de werking van de goede trouw. Van alle boeken van het NBW werd eerst een voorontwerp opgesteld, die werden vergezeld van een toelichting. Dit zijn samen de zogenaamde groene boeken (naar hun kaft). Deze ontwerpen werden vervolgens door de minister van Justitie omgezet in een wetsontwerp, vergezeld van een memorie van toelichting (niet zoals bij ons!) die verklaarde waar het wetsontwerp afweek van de het voorontwerp. Wordt de wet goedgekeurd, dan staat enkel de inhoud van het nieuwe recht vast. De concrete invoering gebeurt via een invoeringswet. Daarbij worden andere takken van het recht aangepast als dat nodig is, wordt voorzien in overgangsrecht en worden soms nog enkele wijzigingen aangebracht. Tot slot bepaalt een KB de datum van inwerkingtreding.

§2

Structuur van het NBW

Het NBW telt acht boeken: • Boek 1 is gewijd aan het personen- en familierecht (in werking 1970). • Boek 2 is gewijd aan de rechtspersonen (in werking 1976). • Boek 3 is gewijd aan het vermogensrecht in het algemeen (in werking 1992). • Boek 4 is gewijd aan het erfrecht (in werking 2003). • Boek 5 is gewijd aan het zakenrecht (in werking 1992). • Boek 6 is gewijd aan het verbintenissenrecht (in werking 1992).


4

Boek 7 is gewijd aan de bijzondere overeenkomsten (in werking in verschillende stappen sinds 1992, nog steeds niet volledig). • Boek 8 is gewijd aan het vervoersrecht (in werking 1992). Meyers had de bedoeling om een negende boek op te stellen, dat gewijd zou zijn aan de intellectuele eigendomsrechten. Hij kwam er nooit toe en het internationale karakter van de materie doet vermoeden dat het boek er nooit zal komen. Sommigen pleiten voor een tiende boek, dat gewijd zou moeten zijn aan het internationaal privaatrecht. •

§3

Kenmerken van het NBW

(1)

Integratie handelsrecht in het burgerlijk recht

In het Nederlandse recht bestaat geen onderscheid tussen handels- en burgerlijk recht. (Sommigen wijzen op de commercialisering van het burgerlijk recht.) Dat neemt niet wacht dat er op handelaren wel specifieke wetsartikels van toepassing zijn, bijvoorbeeld in het kader van het consumentenrecht. (2)

Een geleerd wetboek

Het NBW is een geleerd wetboek: • Het is systematisch opgebouwd. De structuur reflecteert de idee van een rechtssysteem. Dat komt voornamelijk tot uiting in twee principes: o Er is een fundamenteel onderscheid tussen personen- en vermogensrecht (boek 1 en 2). o Binnen het vermogensrecht wordt gewerkt van het algemene naar het bijzondere. Boek 3-4 zijn een algemeen deel (erfrecht behandelt immers de overgang van het hele vermogen) (maar niet zoals in het BGB, te abstract vond Meyers). De overige boeken zijn bijzondere delen. Die gelaagde structuur is zeer wetseconomisch, maar heeft als nadeel dat werken met het wetboek niet eenvoudig is. Wie een bepaalde regel wil vinden moet soms in drie boeken zoeken (al helpen register en zoekmachines daarbij, natuurlijk). Daarnaast bevat het NBW schakelbepalingen, die regels van toepassing verklaren op andere delen van het recht. Dat maakt het geheel er niet eenvoudiger op. • Ook op het vlak van taal en terminologie is het wetboek een geleerde codex. Het is geschreven voor geschoolde juristen en bevat soms zeer moeilijk of abstracte taal. • Het NBW is de vrucht van rechtsvergelijking werk. Meyers onderzocht steeds het recht van België, Frankrijk, Duitsland, Zwitserland en Italië. Soms nam hij ook een kijkje bij de common law. In totaal verwees Meyers naar het recht van ruim veertig landen. (3) Een modern en gedetailleerd wetboek dat echter ruimte laat voor rechterlijke rechtsvinding De hercodificatie bood Meyers en zijn opvolgers de gelegenheid om een hele reeks praetoriaanse figuren in het NBW te integreren. Zo worden bijvoorbeeld de problemen inzake aanbod en aanvaarding allemaal in het wetboek opgelost. Dat leidde tot de kritiek dat de rechter in een harnas gedrukt werd. Die kritiek is onterecht. Ook na de invoering van het NBW blijft de rechter een grote rol spelen. Het NBW bevat naast gedetailleerde beschrijvingen ook open normen. Dat zijn feitencomplexen die bewust vaag worden gelaten om ruimte te laten voor rechterlijke invulling. (4)

Een wetboek met een sociale dimensie


5

Het NBW bevat een reeks beschermingsmaatregelen ten gunste van economisch en sociaal zwakkeren. Daarmee volgt het NBW een trend die al langer in West-Europa merkbaar was. Een aantal voorbeelden illustreren dit: • Kinderen beneden veertien jaar zijn niet aansprakelijk. • De consument wordt beschermd. • Natuurlijke kinderen hebben dezelfde erfrechten als wettelijke kinderen. (5)

Het NBW en de nieuwe democratieën in Oost-Europa

Met het ineenstorten van de USSR ontstonden een hele reeks nieuwe staten. Zij hadden nood aan een modern en niet-socialistisch recht. Het NBW zou hier een grote invloed hebben. De recenste codificatie was de Nederlandse. Bovendien ging het om een zeer toegankelijk recht, omdat het ook de rechtspraak incorporeerde. Het was bovendien in het Frans en het Engels vertaald. Het NBW was daarenboven nog eens aangepast aan de EGrichtlijnen en maakte tot slot ook gebruik van rechtsvergelijking, waardoor het NBW overnemen een internationale dimensie had.

C.

Duitsland

Het Duitse BGB had grote invloed in Oostenrijk en Zwitserland, maar ook in Brazilië, Thailand, China, Peru en zelfs de USSR. Het meest typerende aan het BGB is het ‘Allgemeiner Teil’, dat van toepassing is op het hele BGB. Het algemeen steel staat bloot aan kritiek. Het weerspiegelt de te abstracte benadering van de pandectenschool en vergeet dat niet alle contractenrechtelijke regels op het hele burgerlijke recht kunnen toeepast worden. Ook belangrijk in het BGB zijn de Generalklauseln. Dit zijn bewust vage termen die veel ruimte laten aan de rechter. Dat dreigt voor rechtsonzekerheid te zorgen, maar de piramidale structuur van de rechtbanken zorgt toch voor eenheid.

D.

Zwitserland

Zwitserland werd oorspronkelijk opgericht als een confederatie, maar de centrale overheid kreeg steeds meer bevoegdheden, ook op het vlak van privaatrecht. Dat leidde tot de noodzaak om in één wetboek te voorzien. Daarmee werd op het einde van de negentiende eeuw aangevangen. In 1912 werd het nieuwe BW van kracht (Code Civil, Bürgerliches Gezetsbuch). Daarnaast bestond er, apart maar geïntetegreerd in de CC, een Code des Obligations (CO, Obligationenrecht). Ook dat werd herzien in drie stappen (1912, 1936 en 1971, dat laatste voor de arbeidsovereenkomst). De Zwitserse codificatie werd beïnvloed door het BGB, maar heeft toch enkele belangrijke verschillen: • Zij is opgesteld in en duidelijke en voor leken verstaanbare deel. • Er is geen algemeen deel (wel voor het verbintenissenrecht). • Het heeft niet de ambitie allesomvattend te zijn, en laat bewust veel ruimte aan de rechter, zowel formeel als via open normen. De rechter krijgt veel ruimte als de wet niets regelt of de rechter opdraagt rekening te houden met de omstandigheden. De rechter kan dan uitspraak doen naar billijkheid of naar gewoonte. • Het Zwitserse wetboek heeft een grote internationale uitstraling en had invloed op bijna alle latere codificaties.


6

E.

Socialistisch eigendomsrecht

De definitie van eigendom in het Sovjet-BW is niet anders dan die van ons. De grondwet bevat echter een eigendomsordening, die verschilt van ons universeel eigendomsidee. Er zijn verschillende soorten eigendom: • Een aantal objecten bevinden zich louter in staatseigendom (o.m. alle bodemscahtten, de banken,…). De staat kon zich om het even welk productie- of consumptiemiddel toeëigenen. • Kolchozen en andere coöperatieven konden zich goederen in coöperatieve eigendom toeëigenen als dat nodig was voor hun doel. • Maatschappelijke eigendom was de eigendom van vakbonden en andere maatschappelijke organisaties. De regeling is grotendeels gelijk aan de coöperatieve eigendom. • De individuele burger mocht zich zelfs slechts goederen, bestemd voor eigen gebruik in ‘persoonlijke eigendom’ toeëigenen.

4.

Het Anglo-Amerikaanse rechtsstelsel

A.

Vergelijking met het continentale recht

De onderliggende sociale werkelijkheid in het Anglo-Amerikaanse systeem is niet anders dan in het continentale systeem. Het gaat telkens om burgerlijke democratieën en om vrijemarkteconomieën. De verschillen tussen beide systemen liggen in technische aspecten. De common law heeft weinig aan het Romeinse recht te denken, wat het verschil met continentaal Europa verklaart. Het Anglo-Amerikaans recht kent een eigen structuur en een eigen begrippenapparaat. Zo was er geen algemene omschrijving van de onrechtmatige daad. Deze terminologie is duidelijk maar ook gekunsteld. Ze komt voort uit het feit dat recht een praktisch iets is was en niet iets dat je aan universiteit leerde. Ook was er nooit een codificatiebeweging. Soms wordt voorgehouden dat de common law rechtersrecht is, in tegenstelling tot het wettenrecht van het continent. Het klopt dat de rechtspraak in de common law een bijzonder voorname rol speelt. Het verkiest het precedent als grondslag voor zijn vonnissen en ontwikkelt zich dus vonnis per vonnis. Toch is al sinds de 19e eeuw een trend merkbaar waarbij de wetgever steeds vaker terugkomt. De common law gebruikt als hoofdindeling equity tegenover common law, waar het in het continentale recht over publiek recht en privaatrecht gaat.

B.

De uitstraling

§1

Algemeen

Het Engelse recht breidde zich eerst uit tot Wales (1536) en vervolgens (ten dele) naar Schotland (1707) en naar Ierland (1800). Die laatste werd onafhankelijk in 1921 en sinds is enkel nog Noord-Ierland verbonden met Groot-Brittannië. In de 18e eeuw ontplooide het VK zich tot een wereldmacht. Het exporteerde dan ook zijn recht naar grote delen van de wereld. De regeling daarvoor werd uitgewerkt in de Calvin’s case: • In de niet-bewoonde gebieden of in deze die slechts bewoond waren door primitieve inboorlingen, werd het Engelse recht automatisch van toepassing, tenzij er uitzonderlijke omstandigheden waren (settles colonies zoals Australië of Canada).


7

•

§2

De conquered of ceded (afgestaan door ander land) colonies waren landen die al een gestructureerd bestuur hadden of al door een andere Europese mogendheid waren bestuurd (zoals India). Het oorspronkelijke recht bleef bestaan tenzij het uitdrukkelijk werd gewijzigd dooor Engelse parlementaire wetgeving.Op die manier bleef bijvoorbeeld het Afrikaanse gewoonterecht van kracht.

Schotland

Schotland vocht gedurende zowat de hele middeleeuwen een verbeten strijd uit met Engeland en sloot daarom bondgenootschappen met Frankrijk en de Nederlanden. Veel Schotse juristen werden daar opgeleid. Sinds de vereniging met Engeland werd echter de invloed van het Engels recht veel groter; Het resultaat is dat het Schotse recht een soort mengeling is tussen common law en civil law. Zo kent het Schotse recht wel het onderscheid publiek recht – privaatrecht of het onderscheid tussen persoonlijke en zakelijke rechten, maar werken ze evenzeer met precedenten.

§3

Zuid-Afrika

Ook Zuid-Afrika is een mengeling van beide systemen. Vanaf de 17e eeuw werd het RoomsHollandse recht ingevoerd, maar na de overname van Zuid-Afrika door Engeland werd de invloed van de common law groter. De civil law is belangrijk inzake eigendom en zakelijke rechte, familierecht en erfrecht. De common law is vooral belangrijk inzake publiek recht en handelsrecht.

C.

Engeland

§1

Common law

(1)

Ontstaan

De Angelsaksen verloren definitief hun macht na de slag bij Hastings (1066). Willem de Veroveraar zou in Engeland een feodaal stelsels invoeren. De koning was de enige volwaardige eigenaar van alle grond (wat in theorie nog steeds zo is). Hij kende aan zijn leenmannen slechts een gebruiksrecht toe, in ruil voor bepaalde diensten. Willem zou ook het Engelse recht omvormen tot één rechtsstelsel. Hij voerde niet zijn eigen rechtbanken in, maar stuurde zijn rechters uit over het hele land. Uiteindelijk ontstonden koninkijke rechtbanken, die naast de lokale rechtbanken bleven bestaan. Ze waren even bevoegd voor heel Engeland en hun uitspraken primeerden boven die van de lokale rechtbanken. (2)

Writs

Om rechtsingang tot de koninklijke rechtbanken te bekomen moest de eiser een aangepaste procesformule (writ) kopen bij de Chancellor (die dat toestaat na een beperkt lokaal onderzoek). Deze writ is een bevel aan de lokale bevelhebber om de gedaagde te laten doen wat de eiser vraagt. Meent de verweerder dat de eiser niet in zijn recht is, kan hij zijn zaak komen bepleiten voor de koninklijke rechtbanken. Voor bepaalde grieven onstonden standaard-writs. Deze forms of action (verzameld in het Register of Writs) waren beperkt in aantal. De feodale barons zagen daarin een uitholling van de bevoegdheid kan de lokale rechtbanken (voor hen een bron van inkomsten). Ze verkregen in 1258 dat er niet langer nieuwe writs zouden worden uitgevaardigd (provisions of Oxford). Voor andere zaken moest een beroep worden gedaan op de lokale rechtbanken. De rechters losten dat op door creatief om te springen met de bestaande writs.


8

Writs worden opgedeeld in real actions (beogen het terugverkrijgen van onroerende goederen) en persoonal actions (persoonlijke prestaties, zoals de writ of debt, die diende om op een bepaalde geldsom te eisen). (3)

Rechtstakken ontsproten uit de common law

De indeling common law-equity valt niet samen met onze indeling van het recht. Wel is het Engelse contractenrecht grotendeels common law. De uitvoering in natura is dan weer geregeld in de equity.

§2

Equity

(1)

Inleiding

Door het formalistische karakter van het writstelsel was rechtsherstel niet steeds mogelijk. Een verzoek aan de koning (the fountain of justice), bleek dan de enige mogelijkheid. Wegens het groot aantal verzoeken vertrouwde de koning het onderzoek van die aanvragen al in de 14 e eeuw toe aan de Curia regis en aan de Chancellor (keeper of the King’s conscience). De chancellor kon op discretionaire wijze nieuw recht scheppen. In beginsel was hij daarbij volledig vrij, maar de in de praktijk onstonden er toch een aantal regels.

§3

De precentenleer (stare decisis)

(1)

Inleiding

Zowat elke rechter baseert zich – ook onbewust – op zijn vorige uitspraken. Van uitspraken van hogere rechtbanken gaat bovendien een moreel gezag uit. In de common law zijn deze uitspraken evenwel bindend, wat het tot een conservatief systeem maakt. Daarbij moet wel een onderscheid gemaakt worden tussen de ratio decidendi en de obiter dicta. (2)

Ratio decidendi vs. obiter dicta

De ratio decidendi is de verklaring van het recht, toegepast op de juridische betwistingen die door de feiten zijn gerezen en waarop de beslissing steunt. Het is een abstract geformuleerd principe dat door de rechter als een noodzakelijke stap wordt beschouwd om zijn beslissing te schragen. Van de ratio decidendi gaat bindende kracht uit (binding authority). De obiter dicta (things said by the way) zijn geen bindend predecent. De rechtsregel steunt op niet-relevante feiten of de rechtsregel is niet de grondslag van de beslissing. Obiter dicta hebben persuasive autorithy, en kunnen een werkelijke rechtsregel worden als ze in andere gevallen worden toegepast. Dat is ook wat de rechter hoopt te bereiken. (3)

De ontwikkeling van de ratio decidendi

De ratio decidendi is niet statisch. De rechter zal door het manipuleren van precedenten proberen de door hem gewenste oplossing te bereiken. Een techniek daarvoor is distinguishing (onderscheiden). De rechter maakt daarbij een ‘redelijk onderscheid’ tussen de voorliggende zaak en het precedent en mag daardoor afwijken (precedent heeft elementen ABCDE, maar onderhavige zaak heeft ABCDF). (4)

Welke rechtbanken zijn gebonden?

Principieel is een lagere rechtbank verplicht een hogere rechtbank te volgen. De hogere rechtbanken binden ook elkaar. Een beslissing van een lagere rechtbank bindt niemand, zelfs niet de rechtbank zelf.


9

•

•

De uitspraken van het House of Lords zijn bindend voor alle andere rechtbanken. Tot in 1966 achtte het House of Lords zichzelf gebonden door zijn eigen uitspraken. Dat is niet meer zo, wat niet wegneemt dat een koerswijziging zelfdzaam is (vanuit de rechtszekerheid). Vóór 1966 evolueerde het recht door tussenkomsten van de wetgever en door distinguishing. De uitspraken van de Court of Appeal zijn bindend voor alle rechtbanken behalve het House of Lords. In beginsel is de Court of Appeal gebonden door haar eigen uitspraken.

§4

Het juridische beroep

(1)

Algemeen

Historisch gezien was de praktijkopleiding typerend voor het Engelse recht. Hoewel daar nog sporen van de te vinden zijn, volgen zowat alle juristen een universitaire opleiding. (2)

Barristers vs. solicitors

Het onderscheid is historisch te verklaren. Barristers waren de pleiters voor de common law-rechtbanken, terwijl solicitors voor de koninklijke rechtbanken ageerden. Er waren nog andere categorieën, maar behalve de barristers en sollicitors werden deze afgeschaft in 1873. Er zijn ongeveer 75 000 solicitors. Zij pleiten in de inner courts. In principe is geen universitair diploma vereist. Dan is wel een opleiding van zeven jaar vereist (1 (‘Solicitors First Examination Course’) +1 (‘legal practice course’)+5 jaar stage). Als iemand een bachelordiploma rechten heeft, dan volgt hij de legal practice course en daarna twee jaar stage. Wie een ander diploma heeft moet eerst nog een jaar common professional examination alvorens hetzelfde traject aan te vatten. Er zijn ongeveer 13 600 barristers, vooral in Londen. Om barrister te worden moeten studenten zich inschrijven in een van de vier Inns of Court. Enkel de beste studenten raken binnen. In deze Inns, die historisch gezien de opleiding van de studenten verzorgden, vinden rechters, advocaten en studenten elkaar.

D.

De Verenigde Staten van Amerika

§1

Inleiding

(1)

1607-1787

De eerste Engelse kolonisten landen in 1607 in Jamestown (Virginia). Een eeuw later hadden zich dertien kolonies ontwikkeld. Deze hadden weinig gemeenschappelijk. Juridisch gezien golde de principes van Calvin’s Case (cf. supra). Toch was de praktijk anders. De kolonisten waren vooral bezig met de strijd tegen Indianen en boeren. Er was ook geen adequaat bronnenmateriaal, waardoor het ging om een sterk vereenvoudigde versie van het common law, die bovendien werd aangepast aan deomstandigheden. Zo verdween het eerstgeboorterecht. In de loop van de achttiende eeuw onstond er enige toenadering tussen de kolonies. Ze gingen meer handel voeren, onderling en met Engeland. Het verzet tegen het Engelse imperialisme en de strijd tegen de Indianen werkten het samenhorigheidsgevoel in de hand. Vanaf 1775 brak er een militaire opstand los, die in 1776 leidde tot een onafhankelijksheidsverklaring. Er onstonden dertien onafhankelijke staten, die zich in 1781 aaneensloten tot een confederatie. Dat bleek echter geen oplossing voor de militaire en economische situatie. In 1787 werd dan ook een federatie opgericht en een nieuwe grondwet ondertekend.


10

(2)

1787-1865

Op het moment van de onafhankelijkheid was het Engelse recht gerecipieerd in de Amerikaanse kolonies. Die gelding kwam echter in het gedrang door de anti-Engelse sentimenten. Zo kwam er soms een verbod om te verwijzen naar Engelse cases. Toch was het omstreeks 1865 duidelijk dat de common law het gehaald had. Het zou de basis worden waarop zich een eigen Amerikaans recht zou ontwikkelen, dat immers ingebed was in een specifieke economische, sociale en politieke context. Bovendien werd de basisfilosofie van de common law worden overgenomen in de nieuwe gebied die in het Westen werden ingenomen. Enkel in Puerto Rico bleef het Spaanse recht een grote rol spelen. Ook Louisana voer een eigen koers: er kwam een wetboek dat gebaseerd was op de Code Civil. (3)

1865-…

Na de burgeroorlog zouden juristen zich vooral richten op de dogmatische en conceptuele samenhang van het recht. Dat kaderde in een legal darwinism. De rechter moest niet ingrijpen in het sociale en economische leven. Ook het Supreme Court volgde deze stelling. Dat botste met de ambitie van het congres, dat op wetgevende vlak steeds meer ingreep in het dagelijkse leven. In de 20e eeuw werd die conceptuele benadering steeds meer in vraag gesteld. De sociological jurisprudence was op het nauwe verband tussen recht en maatschappij. Deze stroming zou dominant worden en tot het judical activism leiden (cf. infra).

§2

Rechtspraak

Hoewel de precentenleer ook in Aamerika van kracht is, is ze minder streng dan in Engeland. Een rechter moet principieel de uitspraken van een hogere rechtbank uit dezelfde rechtsorde volgen (binding authority). Rechtbanken uit een andere rechtsorde (bv. een andere staat) hebben slechts persuasive authority. Toch voelen Amerikaanse rechters zich minder gebonden door uitspraken van hetzelfde niveau en of eigen vroegere uitspraken. Ze zullen niet aarzelen om deze te overrulen. Recht is immers een middel van social engineering. Omdat dat gevaar met zich meebrengt voor de rechtszekerheid wordt gebruik gemaakt van prospective overruling: een rechter lost het voorliggende geschil op volgens het precedent maar kondigt aan dat hij in de toekomst de nieuwe regel zal toepassen.

§3

De grondwet

(1)

Basiskenmerken

De Amerikaanse grondwet regelt een complex federaal systeem. De theorie is eenvoudig: de federatie heeft toegewezen bevoegdheden, de deelstaten heb de residuaire bevoegdheid. Het federale recht primeert bij conflicten. De grondwettelijke praktijk is evenwel, na een heftige strijd, ermee geëidingd dat de federatie op zowat alle sociaaleconomisch terreinen kan optreden. De bescherming van de grondrechten is de tweede rode draad doorheen de grondwet (cf. supra). Dat moest in eerste instantie gebeuren door de scheiding der machten, ook maar door de ten amendments (de bill of rights), die de grondrechten uitdrukkelijk verwoorden. De grondrechten richten zich tot de deelstaten en de federatie. (2)

Judicial review

In de zaak Marbury vs. Madison (1803) eigende het Supreme Court zich de bevoegdheid toe om federale wetgeving te toetsen aan de grondwet. Ze oefende die bevoegdheid ook al


11

snel uit ten aanzien van wetgeving van de deelstaten. Het Hof controleert ook de lagere rechtspraak, zowel van de federatie als van de deelstaten. Partijen kunnen het Hof slechts verzoeken om een zaak te behandelen (writ of certiorari). Het Supreme Court beslist zelf welke zaken het behandelt. Het is daarbij zeer streng. In 2001 werden slechts 2% van de zaken behandeld. Dit alles geeft het Supreme Court een belangrijke rol. Het Hof gaat dan ook zeer omzichtig te werk. In vele gevallen wordt het immers niet alleen met technisch-juridische problemen geconfrontreerd, maar moet het ook politieke keuzes mken. Daardoor zijn verschillende stromingen merkbaar in de rechtpsraak van het Supreme Court: • In de negentiende eeuw voer et Hof een zeer behoudsgezinde koers. • Pas onder het voorzitterschap van Warren (de zogenaamde Warren Court) kwam er een uitgesproken progressieve koers (judicial activism. • De koers werd langzaamaan conservatiever, en onder Reagan betekende het voorzitterschap van Renquist definitief het einde van de liberale rechtspraak.

§4

De politieke instellingen van de federatie

(1)

De federale wetgever

De wetgevende macht is op het federale macht toevertrouwd aan het Congress, dat uit twee evenwaardige kamers bestaat: • Het House bestaat uit 435 afgevaardigden die voor twee jaar verkozen worden. Het aantal afgevaardigden per staat wordt betaald door het bevolkingsaantal. • De Senate weerspiegelt het federale karakter van Amerika. Elke staat heeft twee senatoren, wiens mandaat zes jaar duurt. De Senate heeft een bijkomende bevoegdheid: hij zijn goedkeuringeng egeven aan de belangrijke benoemingen van de president, zoals rechters in het Supreme Court. Dat leidt soms tot heel wat politiek getouwtrek. In beide kamers berust het wetgevend initiatief bij de leden, al is de president in de praktijk vaak een stuwende kracht (maar formeel kan hij geen ‘wetsontwerp’ indienen). Na goedkeuring in de beide kamers moet de president de wet ondertekenen. Hij kan weigeren en dat veto kan slechts verworpen worden met een 2/3e meerderheid in beide kamers (wat zeldzaam is). (2)

De president

De president wordt verkozen voor een periode van twee jaar. Na Roosevelt, die voor de derde keer herkozen werd, werd in de grondwet ingeschreven dat een president slechts éénmaal herverkozen kon worden. De president benoemd zijn cabinet. De Secretaries staan aan het hoof van een executive department en zijn slechts aan de president verantwoording verschuldigd. Andere federale topambtenaren worden ook door de president benoemt, maar steeds met goedkeuring van de senaat. De president voert de wetten uit, beheert de buitenlandse betrekkingen en is opperbevelhebber van het leger. Daarnaast bestaan er ook een reeks onafhankelijke regulatory agencies (federale commissies) aan wie de wetgever de opdracht toevertrouwde om een bepaalde sector van het sociaal-economische leven te controleren. Zij kan reglement uitvaardigen, sancties opleggen en geschillen beslechten. Een voorbeeld is de Securities and Exchange Commission, die toezicht houdt op de uitgave van effecten. Er zijn ook commissies inzake voedselveiligheid, luchtvaart,…

§5

Federaal recht en recht der deelstaten

(1)

De wetgevende bevoegdheid van de federatie


12

Sinds de oprichting van de Amerikaanse staat trok de federatie steeds meer macht naar zich toe. De rechtspraak van het Supreme Court volgde die lijn. Vanaf de jaren ’30 sloeg de balans definitief over naar de federatie. Vanaf het einde van de negentiende eeuw begon het federale congres immers geleidelijk aan een actievere rol te spelen in het economische leven. Ook kwam er meer sociale wetgeving. Dat werd gesteund op een ruime interpretatie van de grondwet: • De necessary and proper clause maakt het federale parlement bevoegd om noodzakelijke en passende maatregelen te treffen om haar andere doelstellingen te beroepen. Die regel werd echter al vroeger (Mc. Cullogh v. Maryland (1819)) ruim geïnterpreteerd. Een onrechtstreeks verband tussen middelen en doel (‘nut’ ipv ‘noodzakelijkheid‘) volstond. Zo kan de federale overheid een bank oprichten vanuit haar bevoegdheid om het muntwezen te regelen. De overheid ging dit erg ruim interpreteren. Het conservatieve Supreme Court strubbelde nog even tegen vanuit haar bekommernis om de vrije markt te beschermen, maar dat betekende slechts uitstel. • De grootste expansie van de federale bevoegdheid van echter plaats op grond van een brede interpretatie van de interstate commerce clause. Deze geeft aan de federale overheid de bevoegdheid om de interstatelijke handel te regelen. ‘Commerce’ is echter niet gedefinieerd, en werd in de loop van de negentiende eeuw steeds meer geïnterpreteerd als een begrip dat alle tussenstaatse betrekkingen omvat. Ook werd steeds minder vereist dat er een fysieke overschreiding van de staatsgrenzen was. Ook de ‘lokale fase’ van het tussenstaatse verkeer viel onder de federale bevoegdheid. Daarbij was de cumulative impact doctrine van groot belang. Als een groot aantal lokale activiteiten gezamenlijk een impact hebben op het tussenstaatse verkeer, mag de federale overheid ook optreden. Ze deed dat bijvoorbeeld met de Civil Rights Act, waarmee de rassenscheiding bestreden werd. Bovendien mag de federale staat subsidies uitdelen. Ze doet dat vooral aan staten die de beleidslijn van de federale overheid volgen. (2)

De wetgevende bevoegdheid van de deelstaten

Hoewel de staten principieel volheid van bevoegdheid hebben, is die in de praktijk zoals gezet afgezwakt. De staten behouden een concurrerende bevoegdheid, maar die is in zekere opzichten beperkt. Ze kunnen optreden maar mogen het tussenstaatse verkeer niet remmen. Dit wordt zeer schematisch samengevat in de doctrine van de less restrictive alternatives. Een maatregel van de deelstaat zal ongeldig verklaard worden indien de staat een gelijkaardig resultaat had kunnen bereiken door een oplossing die het tussenstaatse verkeer minder raakt. De bevoegdheid van de deelstaten wordt ook beperkt door de leer van de federal preemption. Die houdt in dat de deelstaten niet kunnen optreden als de federale wetgever al is opgetreden met als bedoeling een bepaalde beleidssfeer sluiten te regelen.

§6

Grondrechten (het veertiende amendement)

(1)

Due process

De due process clause waarborgt de burger een behoorlijke rechtspleging. Dat legt zowel eisen op aan de wetgeving als aan de rechtspraak. • De procedural due process omvat de rechten van de verdediging en het recht om niet veroordeeld te worden dan na een eerlijk proces. Het omvat ook het legaliteitsbeginsel, een hoorplicht in beschikkende bestuurszaken en waaarborgt de onpartijdigheid van de rechter. Een voorbeeld is Miranda vs. Arizona, waarin bepaald werd dat een politie aan een verdachte zijn rechten moet voorlezen.


13

•

(2)

Substantive due process verwijst naar het inhoudelijk rechtvaardigheidsgehalve van de overheidsmaatregel. Dat geeft het Supreme Court heel wat macht om maatschappelijke keuzes te maken, wat volgens sommigen tot een democratisch defiticit leidt (rechters worden voor het leven benoemd). Bekende voorbeelden zijn onder meer: o Lochner vs. New York, waarbij een wet vernietigd werd die bakkers in loondienst verbood meer dan zestig uur per week te werken. Dit was volgens het Supreme Court een disproportionele inbreuk op de contactsvrijheid. o In Cleveland Board of Education v. La Fleur was een wet aan de orde die zwangere leraressen verbood om na vijf maanden zwangerschap nog les te geven, tot aan de derde maand na de zwangerschap. Het Supreme Court vond de wet wholly arbitrary and irrational. o Roe vs. Wade, waarin het Hof een wet van de staat Texas vernietigde die een verbod op abortus inhield. Het Supreme Court zag een schending van het recht op privacy, dat beschermd wordt via de due process. Het Hof stelde echter meteen zijn eigen visie op abortus voorop en beschreef in detail wanneer staten beperkingen mogen opleggen aan het recht op abortus. Equal protection

Het veertiende amendement verplicht de staten een gelijke rechtsbescherming te waarborgen aan zijn burgers. Het doel van dit amendement was om de rassenscheiding te bestrijden, maar dat was buiten het Supreme Court gerekend. Het Hof oordeelde (Plessy v. Ferguson (1896)) dat de equal protection of the laws niet geschonden was als burgers seperate but equal werden behandeld. Een staat kon twee bevolkingsgroepen scheiden op voorwaarde dat ze beiden over dezelfde voorzieningen beschiken (wat de facto zelden zo was). Pas in 1954 werd Plessy v. Ferguson overruled door Brown vs. Board of Education. Een recente discussie is de grondwettigheid van positieve discriminatie.

§7

Eenmaking van het recht

Door het primaat van de federale overheid wordt het Amerikaanse recht steeds meer een. Toch werden doorheen de geschiedenis verschillende pogingen ondernomen om het recht meer eenvormig te maken. Een belangrijke rol was weggelegd voor de restatements van het American Law Institute (cf. supra).

5. De pluralistische rechtsstelsels A.

rechtsstelsels:

de

Afrikaanse

Verschillende receptiegolven

Het Afrikaanse rechtssysteem is bij uitstek pluralistisch. Dat komt omdat bovenop de basis van lokaal gewoonterecht verschillende receptiegolven kwamen: • Die van de religieuze rechten, vooral van de Islam, in mindere mate van het Christendom (Kopten) en het Hindoerecht. • Die van de Europese kolonisatie. Die gebeurde in eerste instantie door de vroege kolonisatie (17e-18e eeuw), die bijvoorbeeld leidde tot de invoering van het RoomsHollandse recht in Zuid-Afrika, en in tweede instantie door het invoeren van het moderne Europese recht na de tweede kolonisatiegolf (vanaf 1885). Ook na dekolonisatie werd deze traditie verdergezet, zij het dat het nu onafhankelijke staten waren die dit recht schreven.


14

Dat leidde in de meeste landen tot een juridisch dualisme op privaatrechtelijk vlak. Inboorlingen bleven onderworpen aan hun gewoonterecht, Europeanen en ‘geëvolueerde Afrikanen’ werden onderworpen aan Europees recht. Publiek recht werd echter een louter Europeesrechtelijke zaak (fiscaliteit, strafrecht, arbeidsrecht,…). Er werden na de kolonisatieperiode pogingen tot unificatie en codificatie ondernomen, maar die faalden meestal. Ze waren niet aangepast aan de lokale situatie en waren meestal vooral op Europees recht geschoeid. Ook pogingen om het lokale recht op te tekenen faalden veelal. Niet alleen is dat in strijd met de fundamenten van het lokale recht (oraliteit en soepelheid), maar vooral de veelheid aan lokale stelsels maakte de codificatie tot een quasi-onmogelijke opdracht. Ook de taalbarrière is een groot probleem.

B.

Gemeenschappelijke kenmerken

§1

Traditionele stelsels

De Afrikaanse traditionele rechtsstelsels hebben onderlinge grote verschillen. Dat neemt niet weg dat er toch enkele gemeenschappelijke kenmerken zijn: • De oraliteit. Dat betekent niet dat er enkel gewoonterecht was. Er was mondelinge wetgeving, rechtspraak en zelfs rechtsleer. • De conciliatie. Verzoening en arbitrage staan centraal in de Afrikaanse stelsels. Daarbij participeert de hele gemeenschap. • De integratie. Het recht is niet gescheiden van de sociale en culturele context van de gemeenschap. Er zijn geen juristen, maar slechts mensen wiens wijsheid ook op andere vlakken wordt gewaardeerd. • De soepelheid. Het recht is zeer dynamisch en verandert voortdurend als het tot ongewenste resulaten zou leiden.

§2

‘Moderne sectoren’ en publiek recht

In moderne sectoren van de samenleving, voornamelijk op sociaal-economisch vlak, primeert het geschreven recht. De Europese traditie wordt hier verder gezet. Op publiekrechtelijk vlak behoren de Afrikaanse landen min of meer tot dezelfde groep. Er is een presidentieel systeem, dat soms quasi-dictatoriale trekken aanneemt. Hoewel er democratische tendensen zijn, blijft het gebrek aan democratische rechtstaten een van de grootste obstakels in Afrika.


15

Rechtsvergelijking (3): macrorechtsvergelijking

Recommend Documents