De Pre-pack: Een rechtsvergelijking met de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk

     

 

De Pre-pack: Een rechtsvergelijking met de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk In  hoeverre  kan  misbruik  in  de  prijsvorming  bij  verkoop  aan  gelieerde  partijen   worden  voorkomen  onder  de  pre-­‐pack  constructie?  En  wat  is  het  verschil  met   niet-­‐gelieerde  partijen?                                              

Naam: Lieke Reinetta Noorlander Studentnummer: 6170668 Scriptiebegeleider: Mr M.P. Verdonk Master Privaatrecht: Commerciële Rechtspraktijk Rechtsgebied: Insolventierecht Datum: Augustus 2015

Voorwoord Voor u ligt de scriptie ‘De pre-pack: Een rechtsvergelijking met de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk’. Dit onderzoek is geschreven ten behoeve van de afronding van de master Privaatrecht, met de richting Commerciële Rechtspraktijk op het gebied van het Insolventierecht. Deze thesis zal zich richten op het gevaar van misbruik in de prijsvorming bij verkoop aan gelieerde partijen onder de pre-pack constructie. En met name hoe dit kan worden voorkomen en wat het verschil is bij een verkoop aan niet-gelieerde partijen. Op het moment van schrijven van de eerste versie lag er alleen het wetsvoorstel van 2012. Tijdens mijn aanpassingen en aanvullingen ten behoeve van de definitieve versie is er zeer recent een herziende versie van het wetsvoorstel gedeponeerd. Ik heb echter zoveel mogelijk getracht de wijzigingen relevant voor mijn onderzoeksvraag van het recente wetsvoorstel alsnog te verwerken in mijn scriptie Mijn dank gaat uit naar de heer Verdonk voor zijn begeleiding tijdens dit onderzoek en de extra tijd die hij mij verleend heeft , om mij te verdiepen in het insolventierecht. Lieke Noorlander, augustus 2015

 

2  

Inhoudsopgave Voorwoord

2

Inhoudsopgave

3

Inleiding

4

Hoofdstuk 1. De doorstart

7

1.1 Wat is een doorstart? 1.2 Hoe is de huidige doorstartpraktijk geregeld? 1.3 Wat zijn de voor- en nadelen van een doorstart?

Hoofdstuk 2. De pre-pack constructie

11

2.1 Wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen I 2.2 Wat is de pre-pack? 2.3 Wat is het doel van de pre-pack? 2.4 Kritiek op de pre-pack

Hoofdstuk 3. De curator versus het bestuur

17

3.1 De rol van de curator versus de rol van het bestuur bij een klassieke doorstart 3.2 De rol van de curator versus de rol van het bestuur bij de pre-pack constructie

Hoofdstuk 4. De pre-pack in de Verenigde Staten

25

4.1 Hoe is de pre-pack in de Verenigde Staten geregeld? 4.2 Hoe is het prijsvormingsproces geregeld? 4.3 Kritiek op de ‘stalking horse’ procedure in de Nederlandse context

Hoofdstuk 5. De pre-pack in het Verenigd Koninkrijk

29

5.1 Hoe is de pre-pack in het Verenigd Koninkrijk geregeld? 5.2 Kritiek op de pre-pack

Hoofdstuk 6. Samenvatting en conclusie

35

Literatuurlijst

41

 

3  

Inleiding De afgelopen jaren heeft Nederland in een economische crisis verkeerd. Een record aantal bedrijven ging failliet met als gevolg een ongekend hoog werkloosheidscijfer.1 De faillissementen hebben niet alleen bedrijven getroffen waarbij de basis van levensvatbaarheid op lange termijn heeft ontbroken, maar ook ondernemingen met een relatief gezond toekomst perspectief. Bedrijven die slechts op korte termijn niet in staat waren aan lopende verplichtingen te voldoen. Ten einde deze bedrijven in staat te stellen met een schone lei, dat wil zeggen, schuldenvrij, te opereren is vanuit de praktijk de behoefte aan de mogelijkheid tot een doorstart explosief gegroeid. Naar Engels voorbeeld is daarom de belangstelling voor de pre-pack constructie toegenomen. Bekende voorbeelden van een geslaagde doorstart door middel van een pre-pack zijn Marlies Dekkers, het Ruwaard van Puttenziekenhuis, Schoenenreus, Heiploeg en Estro.2 Dat de pre-pack succesvol is, is inmiddels dus wel bewezen. Echter, voor deze constructie is nog geen wettelijke grondslag. Op dit moment werken acht van de elf rechtbanken in Nederland mee aan het doorstarten van een onderneming door middel van een pre-pack.3 Het ligt derhalve aan de welwillendheid van de rechtbank of er gebruik kan worden gemaakt van de pre-pack constructie. Maar omdat de behoefte uit de praktijk zo sterk is, is ook de overheid tot het besef gekomen dat de pre-pack in een marktbehoefte voorziet en wettelijk geregeld dient te worden, zodat alle rechtbanken in Nederland de constructie moeten toestaan. Daartoe heeft zij het wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen I gedeponeerd. Dit wetsvoorstel behelst de mogelijkheid een beoogd curator aan te wijzen voor faillissement en daarmee de mogelijkheid tot een pre-pack een wettelijke grondslag te bieden. De Memorie van Toelichting benoemt zowel de voor- als de nadelen. Echter mijns inziens wordt er aan het belangrijkste punt van kritiek, het gebrek aan transparantie en dien ten gevolge het gevaar voor misbruik bij de prijsvorming, te snel voorbij gegaan. De oplossing die wordt geboden is naar mijn mening niet afdoende om het bezwaar weg te nemen. Bovendien maakt de herziende Memorie van Toelichting van 2015 geen notie van de problematiek rondom de prijsvorming bij een                                                                                                                 1  CBS persbericht van 11 juli 2013: record aantal faillissementen in eerste helft van 2013.   2 Van Eeden-van Harskamp & Spanjaard 2014, p. 35. 3 Hummelen 2015, par. 2.    

4  

verkoop voorbereid door middel van een pre-pack, laat staan hoe daarmee om dient te worden gegaan bij een verkoop aan gelieerde partijen. Met een verkoop aan gelieerde partijen bedoel ik in het kader van dit onderzoek, een verkoop aan het oude management, oude aandeelhouders, het huidige management, de huidige aandeelhouders of investeerders van de schuldenaar of aan een onderneming die deel uitmaakt van een groep bedrijven die onderling is verbonden. De hoofdvraag die ik in dit onderzoek wil beantwoorden luidt daarom: In hoeverre kan misbruik in de prijsvorming bij verkoop aan gelieerde partijen worden voorkomen onder de pre-pack constructie? En wat is het verschil met niet-gelieerde partijen? Om tot een beantwoording van de hoofdvraag te komen zal ik aan de hand van een rechtsvergelijking met de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk kijken hoe zij dit probleem hebben aangepakt. Ik heb voor deze methode van onderzoek gekozen, omdat de pre-pack constructie al jaren in zowel de V.S. als de U.K. succesvol wordt toegepast. Het leek mij daarom zinvol om te onderzoeken hoe de pre-pack daar is geregeld en hoe er met het bezwaar van het gebrek aan transparantie en het daarmee samenhangende probleem van een eerlijke prijsvorming om wordt gegaan. En bovendien of er andere regels of extra waarborgen zijn opgenomen , indien het gaat om de verkoop aan een gelieerde partij. In hoofdstuk 1 zal ik de klassieke doorstart behandelen. Wat zijn de mogelijkheden tot een doorstart na faillissement en dan met name de activatransactie, hoe is dit wettelijk geregeld en wat zijn de voor- en nadelen hiervan. Vervolgens zal ik in hoofdstuk 2 de pre-pack constructie nader bekijken. Hoe ziet het wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen I eruit, wat is een pre-pack eigenlijk precies en wat is het doel ervan? Maar vooral welke kritiek bestaat er op deze vorm van doorstarten. In hoofdstuk 3 zal ik de rol van de curator en het bestuur in een klassieke doorstart vergelijken met hun rol, wanneer er gebruik wordt gemaakt van de pre-pack constructie en er dus sprake is van de aanwijzing van een beoogd curator voor faillissement. Hoofdstuk 4 omvat de pre-pack in de Verenigde Staten. Wat zijn daar de mogelijkheden tot een doorstart en wat zijn de verschillen tussen deze procedures? Wat is de kritiek die hier is geuit op deze constructie en hoe hebben zij het prijsvormingsproces geregeld? Ook zal ik hier ingaan op de kritiek die is geleverd op deze procedure in de Nederlandse context. In hoofdstuk 5 behandel ik de ‘pre-pack administration’ in het Verenigd Koninkrijk. Hoe ziet de procedure eruit, wat zijn de  

5  

bezwaren hiertegen en wat zijn de oplossingen daarvoor? En dan met name op het gebied van het probleem van de transparantie en de prijsvorming. Tot slot zal ik in hoofdstuk 6 een samenvatting geven van het onderzoek en tot beantwoording van de hoofdvraag komen.

   

 

6  

1. De doorstart 1.1 Wat is een doorstart? Het begrip ‘doorstart’ is niet uitgelegd in de wet, maar kan worden omschreven als het voortzetten van de onderneming of een deel ervan na een faillissement of surseance van betaling door de bestaande rechtspersoon of een andere rechtspersoon.4 Na een faillissement of surseance van betaling wordt een curator aangesteld, die de mogelijkheden tot een doorstart zal onderzoeken. De taak van de curator is het beheer en de vereffening van de boedel ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers.5 Vanuit zijn zienswijze is de doorstart dan ook een aantrekkelijk middel, omdat een verkoop van de activa aan één koper die de onderneming daarmee voortzet een hogere opbrengst zal opleveren dan wanneer de activa aan verschillende kopers wordt verkocht.6 Een doorstart kan op verschillende manieren plaatsvinden, bijvoorbeeld door het aanbieden van een akkoord door de gefailleerde schuldenaar aan zijn gezamenlijke schuldeisers, art. 138 Faillissementswet (verder Fw). Wanneer het akkoord door de schuldeisers wordt geaccepteerd en door de rechter wordt goedgekeurd (gehomologeerd) eindigt het faillissement volgens art. 161 Fw. De schuldenaar krijgt het beheer en de vrije beschikking over zijn vermogen terug en hij kan de onderneming verder voortzetten.7 Het akkoord kan ook gepaard gaan met een aandelentransactie, de aandelen worden dan overgedragen aan de nieuwe aandeelhouder(s). Zij zullen zorgen voor een versterking van het eigen vermogen van de onderneming, echter slechts na vermindering van de schulden, wat door middel van het akkoord zal plaatsvinden.8 Dit kan zowel voor als vanuit faillissement. De meest bekende vorm van de doorstart is de activa transactie. Daarbij worden alle of een deel van de bezittingen van de onderneming overgedragen. Daartoe behoren                                                                                                                 4 Santen & de Bos 2008, p. 1. 5 Polak & Pannevis 2014, p. 241. 6 Van Hees 2014, par. 2. 7 Polak & Pannevis 2014, p. 335. 8 Van Oers 2007, p. 31.  

7  

ook immateriële zaken zoals de goodwill.9 Na de transactie wordt de vennootschap geliquideerd.10 In dit onderzoek zal ik mij alleen richten op de activa transactie.

1.2 Hoe is de huidige doorstartpraktijk geregeld? Op het moment dat een onderneming failliet is verklaard, wordt er een curator benoemd, art. 14, lid 1 Fw. De curator is zoals al eerder genoemd , belast met het beheer en de vereffening van de boedel ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers volgens art. 68 Fw en de schuldenaar verliest op grond van art. 23 Fw de beschikking en het beheer over zijn vermogen behorend tot het faillissement. Art. 98 Fw bepaalt dat de curator, na een machtiging van de rechter-commissaris, een failliete onderneming voorlopig voort kan zetten. In deze tijd kan hij de mogelijkheden tot een doorstart onderzoeken. Deze praktijk is eigenlijk buitenwettelijk aangezien dit is gebaseerd op art. 101 Fw, waar de curator slechts de bevoegdheid aan ontleent om de activa uit de boedel voor de verificatievergadering over te dragen indien dit noodzakelijk is om de kosten van het faillissement te bestrijden of het behouden van de goederen slechts nadeel voor de boedel opleveren.11 Maar in het arrest van de Hoge Raad van 27 augustus 1937, NJ 1938/9, wordt deze bevoegdheid ruim geïnterpreteerd tot algemene vervreemding van de goederen, behorend tot de failliete boedel en geeft dit de grondslag tot een doorstart.12 Hij zal op zoek gaan naar potentiële kopers en in beginsel is het aan hem en de rechter-commissaris om te beslissen aan wie en onder welke voorwaarden de onderneming zal worden verkocht. De curator kan de onderneming ook voort zetten op grond van art. 173a Fw. Indien er geen akkoord is aangeboden, kan hij of een van de schuldeisers dit voorstellen. Voortzetting van de onderneming kan dus op twee momenten mogelijk zijn, voordat de boedel in staat van faillissement is of erna.13 Ook bij een verkoop op een veiling of bij een onderhandse verkoop is toestemming van de rechter-commissaris vereist, art. 176 Fw. De verkoopprocedure is niet aan termijnen gebonden, maar hoe eerder een                                                                                                                 9 Dorresteijn & van het Kaar 2012, p. 253. 10 Van Oers 2008, p. 91. 11 Van Galen 2014, p. 400. 12 MvT 2013, p. 12. 13 Rikkert 2015, p. 11.  

8  

verkoop plaatsvindt en de failliete onderneming weer wordt voortgezet, hoe beter.14 De reden waarom een snelle verkoop gediend is, zal in §2.1 aan bod komen. Schuldeisers kunnen op grond van art. 69 Fw in hoger beroep en cassatie gaan tegen de verkoop.

1.3 Wat zijn de voor- en nadelen van een doorstart? De redenen voor een curator om de mogelijkheid tot een doorstart na faillissement te onderzoeken, zijn een hogere opbrengst van de activa dan wanneer dit aan afzonderlijke kopers wordt verkocht, het (deels) behouden van de werkgelegenheid voor de werknemers en er zal minder schade worden ondervonden door crediteuren van de onderneming.15 Een doorstart is aantrekkelijk voor crediteuren, omdat de koper die (een gedeelte van) de onderneming wil voortzetten, meestal bereid is een hogere prijs te betalen dan dat de verkoop van de verschillende activa aan verschillende kopers op zal leveren. Vooral voor immateriële activa die meestal niet verkoopbaar zijn buiten een doorstart om, zoals bijvoorbeeld de goodwill, de bedrijfsnaam en het klantenbestand.16 Bovendien zal bij een doorstart bijna altijd een deel van de werkgelegenheid behouden worden, om zo de onderneming te kunnen voortzetten, daar waar bij een faillissement alle arbeidsovereenkomsten opgezegd worden. Ook zullen crediteuren (bijvoorbeeld leveranciers) zaken kunnen blijven doen en hun klant of opdrachtgever niet volledig verliezen, waardoor schade voor hun beperkt wordt.17 Zij zullen er in ieder geval niet slechter vanaf komen dan wanneer een faillissement niet gevolgd wordt door een doorstart. De belangrijkste nadelen die genoemd worden bij de doorstart zijn het misbruik van faillissement om van werknemers af te komen en de oneerlijke concurrentie. Bij een doorstart uit faillissement , ontdoet de onderneming zich van verplichtingen uit lopende overeenkomsten.18 In beginsel gaan werknemers niet mee over, dit kan als                                                                                                                 14 Van Hees 2014, p. 4. 15 Van Hees 2014, p. 3. 16 Polak & Pannevis 2014, p. 238. 17 Tideman 2013, p. 191. 18 Knegt e.a. 2005, p. 5.  

9  

een goedkope manier worden gezien om buiten het ontslagrecht om van werknemers af te komen. Van belang is namelijk dat de regels omtrent de bescherming van de rechten van werknemers bij overgang van ondernemingen niet van toepassing zijn bij een doorstart.19 Bovendien kan de schuldenverlichting die bij een doorstart gerealiseerd wordt gezien worden als oneerlijke concurrentie. Concurrenten van de doorgestarte onderneming zien hoe een concurrent schuldenvrij weer terugkeert op dezelfde markt.20

                                                                                                                19 Dorresteijn & van het Kaar 2012, p. 254.   20 Tideman 2013, p. 191.  

10  

2. De pre-pack 2.1 Wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen I Op 26 november 2012 heeft de toenmalige minister van Veiligheid en Justitie, Ivo Opstelten, in een brief aan de Tweede Kamer het programma Herijking Faillissementsrecht aangekondigd. Dit programma bestaat uit drie pijlers: •

Pijler 1: Bestrijding van faillissementsfraude

•

Pijler 2: Versterking reorganiserend vermogen van bedrijven

•

Pijler 3: De modernisering van de faillissementsprocedure21

De tweede pijler, ook wel de reorganisatiepijler genoemd, bestaat uit drie wetsvoorstellen, Wet Continuïteit Ondernemingen I, II en III. Het eerste wetsvoorstel, Wet Continuïteit Ondernemingen I (verder WCOI), behelst de mogelijkheid voor de rechtbank om voor een ophanden zijnde faillissement in stilte een curator en een rechter-commissaris aan te wijzen, die zij in het faillissement zouden aanstellen. Deze beoogd curator kan zodoende vooraf aan een faillissement meekijken en onderzoek doen naar de mogelijkheid van een doorstart, dit is de pre-pack constructie, die hiermee een wettelijke basis krijgt.22 Het programma is tot stand gekomen met als doel het zoveel mogelijk voorkomen dat ondernemingen failliet gaan, daar waar dat niet nodig is, door gebreken in de wet.23 Het wetsvoorstel is een kaderregeling, wat wil zeggen dat de inhoud van de regels nader bepaald dienen te worden in de praktijk.24 Wil een schuldenaar in aanmerking komen om een beoogd curator toegewezen te krijgen, dan dient hij op grond van art. 363, lid 1 WCOI aannemelijk te maken dat de aanwijzing in het belang van de gezamenlijke schuldeisers is of dat het maatschappelijk belang hiermee gediend is. Bijvoorbeeld doordat er werkgelegenheid wordt behouden voor de in dienst zijnde werknemers. Hij dient dus aan te tonen dat er een meerwaarde bestaat om een beoogd curator aan te wijzen.25 Slaagt hij hier niet in, wordt zijn verzoek afgewezen.                                                                                                                 21 Kamerbrief 26-11-2012, p. 2. 22 Kamerbrief 15-07-2014, p. 3. 23 Kamerbrief 26-11-2012, p. 2. 24  Van  Hees  2014,  par.  7.   25  Hurenkamp  2015,  p.  5.    

11  

Op 4 juni 2015 is er een herziende versie van het wetsvoorstel ingediend door de huidige minister van Veiligheid en Justitie Ard van der Steur.26

2.2 Wat is de pre-pack? De pre-pack (pre-packaged insolvencies) is afkomstig uit het Verenigd Koninkrijk en houdt de procedure in waarbij een onderneming in samenwerking met de beoogd curator (toekomstige curator) bij een dreigend faillissement in stilte een doorstart/activatransactie voorbereidt, die onmiddellijk na het faillissement zal worden uitgevoerd.27 Om dit te bewerkstelligen wordt een beoogd curator (ook wel stille bewindvoerder) aangewezen, die in stilte zich kan verdiepen in de onderneming en de mogelijkheden tot een doorstart. De pre-pack vindt in het geheim plaats, waarbij zowel het proces dat aan de gang is, als de beoogd curator niet publiekelijk bekend zijn.28 Nadat het faillissement is uitgesproken wordt de beoogd curator tot curator benoemd, vindt de activatransactie plaats en kan er meteen aan een doorstart begonnen worden.

2.3 Wat is het doel van de pre-pack? Het doel van de pre-pack is de onderneming die in ernstige financiële moeilijkheden verkeert de mogelijkheid te geven, al voor een mogelijke faillietverklaring de doorstart voor te bereiden om het waardeverlies dat gepaard gaat met een faillissement zoveel mogelijk te beperken.29 Een faillissement brengt veel negatieve publiciteit met zich mee, hierdoor komt een onderneming in een ongecontroleerd proces terecht.30 Leveranciers, klanten en belangrijke werknemers lopen weg en er zal imagoschade worden opgelopen, hetgeen gevolgen heeft voor de markpositie van de doorgestarte onderneming.31 Om deze redenen is het van belang om een doorstart uit                                                                                                                 26  Kamerstuk  2014/15,  34  218.   27 Van Hees 2014, p. 1. 28 Van Eeden-van Harskamp & Spanjaard 2014, p. 34. 29 Kamerbrief 9-12-2014, p. 2-3. 30 Van der Ham 2014, p. 2. 31 Van Hees 2014, p. 4.  

12  

faillissement al vooraf in stilte te kunnen voorbereiden, dit voorkomt onzekerheid en een onderbreking van de activiteiten van de onderneming.32 Bovendien is het noodzaak om zo snel mogelijk na een faillissement een geschikte koper te vinden, om deze negatieve gevolgen te beperken. De curator zal zich in een zeer korte periode moeten verdiepen in de failliete onderneming. Zodoende kampt hij met een informatieachterstand in tegenstelling tot wanneer gebruik wordt gemaakt van de prepack constructie en de beoogd curator langer de tijd heeft om zich in de situatie van de onderneming in te lezen.33 Het voordeel van de pre-pack ten opzichte van de gewone doorstart is het minimaliseren van de negatieve effecten die met de bekendmaking van een faillissement gepaard gaan, waardoor de meeste waarde van de onderneming zal worden behouden.

2.4 Kritiek op de pre-pack Uiteraard levert de pre-pack niet alleen maar voordelen op ten opzichte van de klassieke doorstart en is er veel kritiek geuit op het aangekondigde wetsvoorstel WCOI. Zo wordt er gezegd dat de pre-pack concurrentievervalsend werkt en het kan leiden tot een hogere mate van misbruik van het faillissement om goedkoop van het personeel af te komen. Verder zou de pre-pack niet goed te verenigen zijn met de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. Doordat de curator al vooraf wordt benoemd en het hele proces meeloopt zou hij te betrokken raken bij de onderneming en niet meer onafhankelijk de doorstart kunnen beoordelen na faillissement. Een ander bezwaar is dat bepaalde groepen schuldeisers worden bevoordeeld en dat aan overige schuldeisers daardoor schade wordt toegebracht.34 Maar als belangrijkste punt van kritiek wordt wel genoemd het gebrek aan transparantie, waarmee de pre-pack tot stand komt. Doordat het onderhandelingsproces tussen partijen in stilte plaatsvindt in plaats van in een openbaar verkoopproces, zoals bij een gewone doorstart uit faillissement het geval is, is het de vraag hoe en of tot de hoogste verkoopprijs kan worden gekomen nu er een                                                                                                                 32 Beke & Wolterman 2012, p. 1. 33 MvT 2013, p. 7. 34 Ibid, p. 9.  

13  

gebrek aan marktwerking is.35 De schuldenaar heeft de leiding bij het voorbereiden van een pre-pack en er is de kans dat niet alle mogelijke kopers worden benaderd en de concurrentie tussen gegadigden ontbreekt, waardoor niet de hoogste prijs wordt uit onderhandeld.36 Vooral bij de verkoop van de activa aan gelieerde partijen is het risico hierop aanwezig. In de Memorie van Toelichting op het wetsvoorstel WCOI van 2012 wordt als oplossing voor het gebrek aan transparantie slechts vermeld het eindverslag dat de beoogd curator moet opstellen over wat zich heeft afgespeeld ,tijdens de fase voor het faillissement en zijn verantwoording daarvoor, dit is neergelegd in art. 366, lid 3 WCOI.37 Dat de informatieverstrekking achteraf plaatsvindt, wordt als gerechtvaardigd bevonden, gezien het feit dat het proces in stilte meer waarde oplevert dan wanneer het in het openbaar is. Bovendien wordt gezegd dat er op dit moment ook al de mogelijkheid is om zeer snel na een faillietverklaring een activatransactie uit te voeren. Dit volgt uit art. 101, lid 1 Fw waar de curator de bevoegdheid is gegeven goederen te vervreemden, in samenhang met het arrest van de Hoge Raad van 27 augustus 1937, NJ 1938/9, waar deze bevoegdheid ruim geïnterpreteerd wordt tot algemene vervreemding van de goederen behorend tot de failliete boedel. Op basis hiervan vindt regelmatig een doorstart plaats. Ook bij zo’n verkoop worden crediteuren pas op de hoogte gesteld door het faillissementsverslag dat achteraf wordt opgesteld.38 Tevens behouden de crediteuren het recht om op grond van art. 69 Fw tegen de verkoop op te komen. Tenslotte wordt gezegd dat het aan de curator is om een afweging te maken tussen de belangen ,die gediend zijn met een verkoop in het openbaar (een gewone doorstart) en een verkoop in stilte (de pre-pack). Ook dit moet in het eindverslag worden verklaard.39 In de herziende versie van het wetsvoorstel WCOI van 2015 wordt wel notie gemaakt van het probleem van het gebrek aan transparantie bij verkoop aan een gelieerde partij. Als aanvullende oplossing op het eindverslag wordt de mogelijkheid geboden tot het stellen van voorwaarden aan het doorgang geven van de doorstart die is voorbereid in stilte. Er kan bijvoorbeeld een termijn gesteld worden aan de doorstart, indien er daarbinnen geen andere gegadigden naar voren komen of er geen beter bod wordt gedaan dan in                                                                                                                 35 Tideman 2013, p. 191. 36 Loesberg 2013, p. 31. 37 WCOI 2015.   38 MvT 2013, p. 12. 39 Ibid, p. 13.    

14  

de stille voorbereidingsfase is gedaan, kan de pre-pack worden doorgezet. Door de mogelijkheid te geven tot het stellen van voorwaarden moet de transparantie worden vergroot40 en zo het risico worden weggenomen dat niet alle potentiële kopers worden benaderd en daardoor niet de hoogst mogelijke verkoopprijs tot stand komt.41 Door het stellen van voorwaarden kunnen de negatieve gevolgen van een faillissement toch een rol gaan spelen, maar kan worden voorkomen, en dan met name bij een verkoop aan gelieerde partijen, dat de pre-pack wordt gezien als een goedkope manier om schuldenvrij verder te gaan waar vooral de gelieerde partij van profiteert. Een goed voorbeeld van dit probleem is de doorstart door middel van een pre-pack constructie van Estro Groep. Hierbij ging het om het faillissement van een van de grootste aanbieders van kinderopvang in Nederland. Uit de voorspellingen van Estro Groep van juni 2014 bleek dat de onderneming elk moment failliet zou kunnen gaan. Om een zeer onwenselijke situatie te voorkomen, namelijk het ontslag van 3600 medewerkers en 30.000 kinderen plotseling zonder kinderopvang, werd een beoogd curator aangewezen, dhr. Wouter Jongepier.42 Uit het faillissementsverslag dat over de periode als beoogd curator bij deze pre-pack is opgesteld, blijkt dat HIG Capital zowel de belangrijkste financier als de belangrijkste aandeelhouder en tevens de door Estro Groep voorgenomen koper van de onderneming van Estro Groep was.43 Er was dus sprake van verkoop aan een gelieerde partij, waarbij HIG Capital het bestuur van de vennootschap vormde en dus nog beschikkingsbevoegd was en zodoende over de verkoopprijs moest onderhandelen met zichzelf.44 HIG bood een bedrag niet veel hoger dan de executiewaarde van de roerende zaken en was niet bereid in prijs te stijgen. Pas toen er een hoger bod op tafel kwam van een derde partij, kwamen zij met een nieuw bod, aanzienlijk hoger dan hun initiële bod.45 Bovendien blijkt uit het verslag dat er door Estro Groep geen andere potentiële gegadigden zijn benaderd in het verkoopproces, wat wel zo dient te zijn om een zo hoog mogelijke verkoopprijs te waarborgen. Hier kan alleen vanaf worden gezien wanneer er zwaarwegende redenen zijn daartoe.46 Daar was hier geen sprake van volgens Jongepier en hij heeft zelfs                                                                                                                 40 MvT 2015, p. 15-16. 41 Ibid, p. 16. 42 Faillissementsverslag Estro, par. 2.2-2.3. 43 Ibid, par. 3.2. 44  Ibid,  par.  5.5.   45 Ibid, par. 7.5-7.10. 46 Ibid, par. 5.2-5.3.    

15  

overwogen om wegens alle tekortkomingen in het verkoopproces zijn taken als beoogd curator neer te leggen, maar gezien de maatschappelijke nood voor een doorstart, dit toch niet gedaan.47 Omdat er sprake is van een kaderregeling en er zodoende vanuit wordt gegaan dat het huidige faillissementsrecht voldoende waarborgen geeft om misbruik tegen te gaan (bijvoorbeeld de faillissementspauliana art. 42/47 Fw en bestuurdersaansprakelijkheid art. 2:9, 2:138/2:248 BW), wordt het punt van het gebrek aan transparantie en de gebrekkige prijsvorming die daarmee gepaard gaat niet verder uitgewerkt. Naar mijn mening is het een vooruitgang op het eerste wetsvoorstel ,dat er nu gewezen wordt op het probleem van het gebrek aan transparantie dat zich kan voordoen bij de verkoop aan een gelieerde partij, maar wordt er nog niet voldoende gedaan om misbruik in de prijsvorming te voorkomen en dan met name bij de verkoop aan gelieerde partijen. Zoals blijkt uit de Estro zaak is dit een probleem dat zich voordoet. Er wordt dan ook veel te snel aan dit punt van kritiek voorbij gegaan en daarom is dit het onderwerp van mijn onderzoek. Om deze reden heb ik hierboven alleen op dit punt gekeken naar het antwoord dat wordt gegeven in de Memorie van Toelichting en een bespreking van de overige punten gelaten buiten beschouwing gelaten.

                                                                                                                47  Faillissementsverslag Estro, par. 5.8.    

16  

3. De curator versus het bestuur 3.1 De rol van de curator versus de rol van het bestuur bij een klassieke doorstart Curator Zoals al beschreven in hoofdstuk 1 wordt op het moment dat een onderneming failliet is verklaard, een curator aangewezen, art 14, lid 1 Fw. Hij is belast met het beheer en de vereffening van de boedel ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers, dit volgt uit art. 68, lid 1 Fw en het arrest Notaris / THB.48 Art. 98 en art. 173a Fw geven de curator de bevoegdheid om de onderneming gedurende een bepaalde tijd voort te zetten. Hierbij dient hij het belang van de gezamenlijke schuldeisers voorop te stellen. Hij kan kiezen om de onderneming voort te zetten ,wanneer hij verwacht dat de inkomsten die hij hiermee zal genereren groter zijn dan de lasten die met een voortzetting gepaard gaan.49 Echter, hij dient ook rekening te houden met maatschappelijke belangen, zoals bijvoorbeeld de continuïteit van de onderneming en werkgelegenheid. Onder bepaalde omstandigheden kan hij deze belangen boven die van de crediteuren stellen.50 Steeds vaker zal de curator daarom de onderneming voort willen zetten met het oog op een doorstart. Het onderzoek naar de mogelijkheid tot een doorstart en het benaderen van potentiële kopers is een van de eerste taken die de curator uitvoert bij zijn benoeming.51 Voor de voorlopige voortzetting van de onderneming heeft de curator op grond van art. 78, lid 1 Fw een positief advies van de schuldeiserscommissie nodig, indien hij dat niet krijgt of deze commissie niet in het leven is geroepen, heeft hij een machtiging van de rechter-commissaris nodig, art. 98 Fw.52 De rechter-commissaris houdt toezicht op de curator gedurende het hele proces, art. 64 Fw. Dit wil zeggen dat

                                                                                                                48 HR Notaris/THB. 49 Rikkert 2015, p. 15. 50 Verstijlen 1998, p. 150-153. 51 Rikkert 2015, p. 1. 52 Ibid, p. 23.    

17  

voor bepaalde handelingen hij goedkeuring moet verlenen of een machtiging vereist is.53 De curator dient bij de uitoefening van zijn taak bovendien de praktijkregels die zijn opgesteld door Insolad in acht te nemen. Insolad is de Vereniging Insolventierecht Advocaten. De praktijkregels die zij hebben opgesteld zijn ‘best practice rules’ en zijn dus niet dwingend van aard, maar dienen als richtsnoer voor de curator met als doel verbetering in de kwaliteit van het werk van de curatoren.54 Zo gaat hoofdstuk 2 van de Insolad praktijkregels over de voortzetting van de onderneming en hoofdstuk 3 over de verkoop van de activa. Op het punt van transparantie en prijsvorming wordt in punt 3.1 gezegd dat de curator de activa verkoopt op een manier waarop de hoogste opbrengst wordt behaald. Er dient hierbij concurrentie plaats te vinden tussen de potentiële kopers, tenzij er een reden is waardoor dit achterwege kan blijven. De curator dient een marktverkenning uit te voeren alvorens hij aan het verkoopproces begint en indien er sprake is van een openbaar biedingsproces dient de curator zoveel mogelijk bekendheid voor de verkoop te genereren. Hierdoor blijft het proces transparant voor de crediteuren. Hij mag bij het verkoopproces geen andere belangen mee laten wegen, dan het bereiken van de hoogst mogelijke opbrengst door de verkoop. In de toelichting op dit artikel wordt gezegd dat er bij een onderhandse verkoop toestemming van de rechtercommissaris nodig is, aangezien de prijsvorming op een goede manier tot stand dient te komen.55 Zo wordt ook hier weer benadrukt hoe belangrijk transparantie en een deugdelijke prijsvorming is bij een doorstart.

Bestuur Op grond van art. 2:129, lid 1 BW bij de Naamloze Vennootschap en 2:239, lid 1 BW bij de Besloten Vennootschap is het bestuur van een onderneming belast met het besturen van de vennootschap. Hieronder wordt verstaan de dagelijkse leiding geven

                                                                                                                53 Polak & Pannevis, p. 260. 54 www.insolad.nl, voorwoord. 55 www.insolad.nl, 3.1.    

18  

aan de onderneming en de vertegenwoordiging hiervan. Door een faillietverklaring wordt deze taak aan de curator toebedeeld, art. 68 Fw.56 De schuldenaar blijft eigenaar van de boedel, maar verliest van rechtswege op het moment van faillietverklaring het beheer en de beschikking over zijn vermogen dat tot het faillissement behoort, te rekenen van de dag waarop de faillietverklaring wordt uitgesproken, met inbegrip van die dag, art. 23 Fw.57 Door het faillissement wordt de schuldenaar niet handelingsonbekwaam, hij kan alleen geen verbintenissen meer aangaan die ten laste van de boedel komen.58 De schuldenaar is wel nog bevoegd om aan de gezamenlijke schuldeisers een akkoord aan te bieden op grond van art. 138 Fw. En ook kan hij bezwaar maken tegen verrichte handelingen door de curator bij de rechter-commissaris, art. 69, lid 1 Fw. Het faillissement brengt verder enkele verplichtingen met zich mee voor het bestuur, bijvoorbeeld de inlichtingenplicht die is neergelegd in art. 105 Fw. Op grond hiervan is de schuldenaar verplicht alle nodige informatie te verschaffen aan de rechtercommissaris en de curator indien daarom gevraagd wordt. Om faillissementsfraude tegen te gaan is het niet verstrekken van informatie door het bestuur of het opzettelijk geven van verkeerde informatie strafbaar gesteld in art. 194 Wetboek van Strafrecht.59

3.2 De rol van de curator versus de rol van het bestuur bij de pre-pack constructie Curator Op grond van art. 363, lid 1 Wet Continuïteit Ondernemingen I kan een schuldenaar de rechtbank verzoeken reeds voor een faillissement een beoogd curator (ook wel stille bewindvoerder genoemd) aan te wijzen.60 Deze beoogd curator zal op het moment dat het faillissement wordt uitgesproken de curator worden. Daarom dient hij

                                                                                                                56 Rikkert 2015, p. 74-75. 57 Polak & Pannevis, p. 255. 58 Willems 2010, p. 14-15. 59 Willems 2010, p. 17-18. 60 Jongepier & Hoogenboezem, p. 194.    

19  

net als een curator die in faillissement aangewezen is het belang van de gezamenlijke schuldeisers te behartigen.61 Echter, gezien het feit er nog geen sprake is van een faillissement en de curator slechts nog beoogd is heeft hij alleen tot taak om mee te kijken naar het verloop van het verkoopproces, de voorbereiding hiervan door de schuldenaar en een oordeel over de gang van zaken te vormen.62 De beoogd curator mag alleen kijken, luisteren en zwijgen en kan dus in de woorden van Tollenaar gezien worden als een ‘fly on the wall’.63 De bevoegdheden van de beoogd curator zijn aangepast in het wetsvoorstel van 2015 ten opzichte van het wetsvoorstel van 2012. In de eerste versie kon de beoogd curator op grond van art. 365, lid 2 onder meer verklaren, op verzoek van de schuldenaar: a. dat redelijkerwijs verwacht mag worden dat de rechtshandelingen die de schuldenaar voornemens is te verrichten in het kader van de normale bedrijfsvoering of ter aflossing van de schulden, na een eventuele faillietverklaring door de curator niet vernietigd zullen worden op grond van de artikelen 42 tot en met 47 (de faillissementspauliana). b. onder welke voorwaarden redelijkerwijs verwacht mag worden dat de curator na een eventuele faillietverklaring goederen zal vervreemden op basis van art. 101, lid 1 Fw, en c. welke voorbereidingen zouden kunnen worden getroffen om de afwikkeling van een eventueel faillissement te bespoedigen.64 Echter, in het herziende wetsvoorstel van 2015 wordt nadrukkelijk gezegd dat de beoogd curator geen adviseur van de schuldenaar is om zo zijn onafhankelijkheid te waarborgen en is dit artikel geschrapt. Naar mijn idee zijn de bevoegdheden van de beoogd curator zo nog verder ingeperkt. Daarnaast is bepaald hoe en wanneer de beoogd curator van zijn taken wordt ontheven, art. 366 WCOI. Dit kan volgens lid 1 op verzoek van de beoogd curator zelf of van de schuldenaar. Bijvoorbeeld in het geval wanneer de beoogd curator zich niet meer met zijn taak kan verenigen. Om het beoogde doel te bereiken is het van                                                                                                                 61 Van Eeden-van Harskamp & Spanjaard 2014, p. 36. 62 Jongepier & Hoogenboezem 2013, p. 194. 63 Verstijlen NJB 2014, p. 4. 64 Kamerstuk 22-10-2013.  

20  

belang dat de beoogd curator en de schuldenaar op goede voet staan met elkaar. Wanneer hier geen sprake meer van is, dienen zij niet langer samen verder te gaan. Maar ook de rechter-commissaris kan dit voorstellen, bijvoorbeeld wanneer er niet meer in het belang van de gezamenlijke schuldeisers wordt gehandeld.65 Op grond van lid 2 wordt de beoogd curator van rechtswege uit zijn taak ontheven indien de termijn waar hij voor was aangewezen is verstreken, of indien de schuldenaar failliet is verklaard. Dan zal hij curator in het faillissement worden. In lid 3 is bepaald dat wanneer een van voorgaande gevallen zich voordoet en de beoogd curator ontheven is uit zijn taak, hij onverwijld verslag dient te doen over de gang van zaken over de periode van zijn aanwijzing tot zijn ontheffing. Het verslag is in te zien voor iedereen, tenzij de schuldenaar een oplossing vindt buiten faillissement, dan wordt het verslag niet openbaar gemaakt.66 Omdat het wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen I een kaderregeling is, dient de invulling door de praktijk en rechtspraak te gebeuren. INSOLAD heeft concept praktijkregels opgesteld voor de taakuitoefening van de beoogd curator , die als toetsingsnormen dienen te gaan gelden voor de beoogd curator.67 Hierin is onder meer bepaald dat de beoogd curator onafhankelijk, integer en objectief behoort te zijn en zijn taak vakkundig, zorgvuldig en doelmatig uitvoert.68 Ook hier wordt weer gezegd dat hij de belangen van de gezamenlijke schuldeisers in acht dient te nemen bij de uitoefening van zijn taak, dat hij geen adviseur van de schuldenaar is, geen formele positie binnen de onderneming vervult en dat hij zich dient te laten informeren met het oog op zijn toekomstige rol als curator. Regel 3.3 zegt hetzelfde als art. 364, lid 2 WCOI aan, waarin staat dat hij niet gehouden is de instructies van de schuldenaar of een van de schuldeisers op te volgen. Paragraaf 5 van de concept praktijkregels regelt de doorstart. Zo wordt in regel 5.3 ingegaan op het gevaar voor concurrentievervalsing en in regel 5.7 op risico van misbruik van de doorstart om van werknemers af te komen. De overige regels gaan over de prijsvorming onder het toezicht van een beoogd curator, hier zal ik dus nader naar kijken.                                                                                                                 65 MvT 2013, p. 19. 66 Jongepier & Hoogenboezem 2014, p. 36. 67 www.insolad.nl, concept praktijkregels, par. 2. 68 Ibid, par. 2.    

21  

Regel 5.1 stelt dat de beoogd curator erop moet toezien dat de schuldenaar voldoende moeite heeft gedaan om tot de hoogst mogelijke verkoopprijs te komen. Hierbij dient voldoende marktverkenning en moeite te zijn gedaan om alle serieuze potentiële kopers te benaderen, waaronder ook concurrenten. Bij het biedproces dient door de schuldenaar naar voldoende concurrentie tussen de bieders te worden gestreefd, waarbij alle potentiële kopers de tijd moeten hebben gekregen om due diligence onderzoek uit te kunnen voeren en een bod te doen, indien zij interesse hebben. De beoogd curator dient erop toe te zien dat van dit alles sprake is en indien de schuldenaar daarom vraagt kan hij daarbij helpen. Regel 5.2 zegt dat er van de marktverkenning en het biedingsproces uit regel 5.1 alleen kan worden afgezien indien de schuldenaar aantoont ,dat er al een bod op tafel ligt dat hoger is dan wat er uit een biedingsproces zou volgen, of dat de waarde van de onderneming sterk zal afnemen en er daarom een lagere opbrengst voortvloeit als er wel aan moet worden voldaan. Regel 5.4 gaat in op de verkoop omtrent gerelateerde partijen. Indien hier sprake van is, dient de beoogd curator extra voorzichtig te zijn bij het geven van toestemming om de marktverkenning en het daarop volgende biedingsproces achterwege te laten. Regel 5.5 is een aanvulling op regel 5.1 ten aanzien van de verkoop aan gerelateerde partijen. Wanneer er sprake is van een verkoop aan een gerelateerde partij dient de beoogd curator na te gaan ,of alle concurrenten en andere geïnteresseerde partijen wel voldoende gelegenheid hebben gekregen om onderzoek te doen en een bod uit te brengen op (onderdelen van) de onderneming. Dit kan alleen achterwege worden gelaten ,indien het de waarde van de onderneming aantast en hierdoor een lagere opbrengst tot stand zou komen. Regel 5.6 zegt vervolgens dat de beoogd curator alleen medewerking kan verlenen aan een doorstart door middel van een pre-pack constructie, indien de schuldenaar op tijd om de aanwijzing van een beoogd curator heeft verzocht en de beoogd curator zodoende bij de uitoefening van zijn taak bovenstaande regels kan waarborgen.69 Zoals reeds genoemd, dient de beoogd curator een verslag op te stellen over het proces gedurende zijn aanwijzing, dit om het punt van kritiek op het gebrek aan transparantie weg te nemen, dit is in de Memorie van Toelichting als oplossing                                                                                                                 69 www.insolad.nl, concept praktijkregels, p. 3-4.  

22  

geboden en in regel 9.2 door Insolad uitgewerkt. Hij dient dit zo snel mogelijk te doen na de ontheffing uit zijn taak als beoogd curator, regel 9.1. Regel 9.3 somt op waar het verslag allemaal aan dient te voldoen .Zo wordt op het gebied van de doorstart bijvoorbeeld vereist dat er wordt gemeld waarom is gekozen voor een doorstart, welke alternatieven zijn onderzocht en waarom dat geen betere oplossing zou bieden. Waarom specifiek voor een pre-pack constructie is gekozen en niet voor een klassieke doorstart vanuit faillissement en informatie over hoe de verkoopprijs tot stand is gekomen, zodat de schuldeisers zelf kunnen beoordelen of de hoogst haalbare opbrengst tot stand is gekomen.70

Bestuur Zoals reeds genoemd in hoofdstuk 2 zal het bestuur van een vennootschap, indien het een verzoek doet tot aanwijzing van een beoogd curator, aan dienen te tonen dat dit in het belang van de gezamenlijke schuldeisers is, of dat er maatschappelijke belangen mee gediend zijn, art. 363, lid 1 WCOI. De benoeming van een beoogd curator op grond van dit artikel heeft geen gevolgen voor de beheers- en beschikkingsbevoegdheid van het bestuur over het tot de onderneming behorende vermogen. Het bestuur blijft dus besturen op grond van art. 2:129, lid 1 / 2:139, lid 1 BW en het blijft de bevoegdheid houden om de onderneming te vertegenwoordigen, art. 2:103 / 2:240 BW.71 Er verandert niks aan de wettelijke en statutaire bevoegdheidsverdeling en blijft zodoende zelf verantwoordelijk voor alle handelingen.72 Dit omdat de onderneming nog niet in staat van faillissement verkeerd. Het is daarom aan de schuldenaar om voorafgaand aan een faillissement voorbereidingen te treffen tot een doorstart. Zo zal hij het verkoopproces leiden, wat inhoudt dat hij een marktverkenning zal moeten uitvoeren om zo potentiële kopers te zoeken. Hierbij dient hij te streven naar de hoogst mogelijke verkoopprijs, dat in ieder geval een hogere waarde heeft dan wanneer de activa afzonderlijk zou worden verkocht.73                                                                                                                 70 www.insolad.nl, concept praktijkregels, p. 6. 71 MvT 2013, p.4. 72 Ibid, p. 21. 73 Hurenkamp 2015, par. 4.3  

23  

Omdat dit alles in het oog van een faillissement plaatsvindt, geldt op het moment dat er een beoogd curator wordt aangewezen het risico van de Beklamel aansprakelijkheid voor het bestuur. Dat wil zeggen dat wanneer een bestuurder namens de onderneming een overeenkomst aangaat, waarvan hij op dat moment weet of redelijkerwijze hoort te begrijpen dat hij hem niet na zal kunnen komen en geen verhaal zal kunnen bieden voor de geleden schade, hij aansprakelijk kan worden gesteld.74 Daarom was in art. 365, lid 2 WCOI van 2012 de mogelijkheid aan de schuldenaar gegeven om voor het aangaan van nieuwe rechtshandelingen het oordeel van de beoogd curator hierover te vragen, ter voorkoming van latere aansprakelijkheid. Dit was echter geen verplichting en de schuldenaar was ook niet gehouden het advies van de beoogd curator op te volgen, evenals dat de curator niet verplicht was advies te geven. Hier stond wel tegenover dat de indien de schuldenaar een beroep doet op de beoogd curator op grond van lid 2 ,hij alle informatie dient te verstrekken die nodig is om tot een oordeel te komen (lid 3). Echter, zoals eerder genoemd is art. 365 WCOI als neergelegd in het eerste wetsvoorstel in de herziende versie geschrapt en heeft de schuldenaar de mogelijkheid om de beoogd curator te betrekken in het voorbereidingsproces, maar uitdrukkelijk niet meer als adviseur. De beoogd curator heeft dus nog minder bevoegdheden gekregen ten opzichte van het bestuur. De informatieplicht voor de schuldenaar is wel nog steeds opgenomen.

                                                                                                                74 HR Beklamel.  

24  

4. De pre-pack in de Verenigde Staten 4.1 Hoe is de pre-pack in de Verenigde Staten geregeld? De bepalingen omtrent de insolventieprocedure in de Verenigde Staten zijn te vinden in Chapter 11 - Reorganization van de Bankruptcy Code, dat een onderdeel is van de United States Code. De pre-pack (pre-packed reorganization), oorspronkelijk afkomstig uit de VS, kan op twee manieren plaatsvinden op grond van deze Chapter 11. Door middel van een reorganization plan of door een §363-sale.75 Een reorganization plan, ook wel plan-sale, heeft het meeste weg van wat bij ons een akkoord is. De schuldenaar stelt voor faillissement een plan op, dit moet door de schuldeisers worden goedgekeurd. Indien dat gebeurt wordt het plan gehomologeerd door de rechtbank.76 Het openen van deze procedure kent geen toegangseis, hierdoor wordt gehoopt dat ondernemingen tijdig actie ondernemen om een faillissement te voorkomen.77 De vorm die het meest overeenkomt met de Nederlandse pre-pack is de §363-sale. Op grond van paragraaf 363 van de Bankruptcy Code kan een onderneming met toestemming van de rechtbank, voor het openen van een Chapter 11 procedure, een activatransactie voorbereiden en over worden gedragen aan een derde. Er hoeft dus geen goedkeuring door de crediteuren plaats te vinden, zoals bij een reorganization plan wel het geval is. Wel worden zij op de hoogte gesteld van het voornemen tot een §363-sale en kunnen zij bezwaar maken tegen deze verkoop. Omdat een §363-sale het goedkeuringsrecht aan de schuldeisers ontneemt, mag dit alleen plaatsvinden wanneer er een gegrond economisch doel is om van een plan-sale af te wijken. Een gerechtvaardigde reden is bijvoorbeeld de snelheid waarmee een §363-sale plaatsvindt en het waarde behoud dat daarmee gepaard gaat.78 Het doel van de §363sale is niet zozeer, zoals bij de Nederlandse pre-pack, het voorkomen van ruchtbaarheid aan de financiële nood waarin de onderneming verkeerd, maar het snel verkopen van de activa zonder eerst de ingewikkelde, omslachtige en vooral

                                                                                                                75 Verstijlen 2014, p. 15-16. 76 Vriesendorp & van den Sigtenhorst 2013, p. 100. 77 Ibid, p. 96. 78 Tollenaar 2011, par. 3  

25  

tijdrovende procedure van een plan-sale door te moeten.79 Een plan-sale kan 20 tot 30 maanden in beslag nemen, terwijl een §363-sale slechts twee tot drie maanden duurt om af te ronden.80 Uiteraard bestaan er ook nadelen aan de §363-sale. Zoals eerder besproken wordt aan de crediteuren hun goedkeuringsrecht ontnomen, die zij bij de verkoop onder een plan-sale wel zouden hebben. Daarom bestaat ook in de Verenigde Staten kritiek op deze manier van doorstarten. Ondanks dat de §363-sale procedure niet geheel hetzelfde verloopt als de Nederlandse pre-pack en het grootste bezwaar hier de vorm van deze procedure is81 en niet zoals bij ons het gebrek aan transparantie en de prijsvorming die het in geheim plaatsvindt, is de manier waarop de Amerikanen tot de hoogste verkoopprijs komen interessant om te bekijken in het kader van de prepack. De manier waarop de prijs voor de activa tot stand komt in een §363-sale is door middel van een zogenoemde ‘stalking horse’ procedure. Deze manier van prijsvorming zal ik in de volgende paragraaf nader bekijken.

4.2 Hoe is het prijsvormingsproces geregeld? Een §363-sale procedure begint met het aanwijzen van een ‘stalking horse bidder’. Dit is de eerste bieder waar de schuldenaar mee onderhandelt en zo wordt de bodemprijs vastgesteld voor verkoop van de activa. 82 Het principe van de ‘stalking horse’ procedure is dat er een koopovereenkomst wordt gesloten onder de voorwaarde dat indien op een openbare veiling een hoger bod wordt gedaan, de koop met de ‘stalking horse bidder’ niet doorgaat.83 Omdat de ‘stalking horse’ bieder de eerste bieder is, zal hij uitgebreider due diligence onderzoek moeten doen dan potentiële kopers die zich later op de openbare veiling melden. Dit brengt kosten met zich mee en neemt tijd in beslag. Gegadigden zullen dus huiverig zijn om deze rol op zich te nemen. Daarom zijn er bepaalde stimulansen aan de rol van ‘stalking horse’ bieder verbonden die dit probleem dienen weg te nemen.

                                                                                                                79 Verstijlen 2014, p. 16. 80 Vriesendorp & van den Sigtenhorst 2013, p. 15. 81 Ibid, p. 22.   82 Deutsch & Distefano 2011, p. 2. 83 Hummelen 2015, par. 6.2.3.1.  

26  

Zo kan als onderdeel van de overeenkomst bijvoorbeeld de break-up fee en de vergoeding van de kosten van de bieder ,die zijn gemaakt in het kader van de onderhandelingen worden opgenomen. Een break-up fee is een bedrag dat wordt betaald aan de ‘stalking horse’ indien hij niet de hoogste bieder blijkt te zijn en de koop dus niet doorgaat.84 Een concurrerend bod moet hierdoor minimaal de omvang hebben van de geboden prijs door de ‘stalking horse’ plus de vergoedingen en de break-up fee, wil het tot een hogere opbrengst leiden voor de schuldenaar.85 Een hoge break-up fee kan er dus toe leiden dat het voor een andere partij niet meer zinvol is om een bod uit te brengen en daarom moet het opnemen van een break-up fee in de overeenkomst worden goedgekeurd door de rechtbank. Er wordt onder andere gekeken of er een redelijke basis is voor de voorgestelde break-up fee, of die ter goeder trouw tot stand is gekomen en of er anders geen koper te vinden is die zich als ‘stalking horse’ wil aanbieden. Over het algemeen zal de rechtbank een bedrag rond de 2 tot 4% van de geboden koopprijs goedkeuren.86 Verder wordt er in de koopovereenkomst onderhandeld over de veilingvoorwaarden, zoals de datum waarop de veiling plaatsvindt en de manier waarop het hoogste bod wordt bepaald.87 Op het moment dat een overeenkomst tot stand is gekomen vraagt de schuldenaar faillissement aan. Hierna dient hij twee verzoeken in bij de rechtbank, de eerste tot goedkeuring van het verkoopproces en de tweede tot goedkeuring om de activatransactie te sluiten met de hoogste bieder op de openbare veiling. Indien deze goedkeuring wordt verkregen, krijgen potentiële kopers de tijd om due diligence onderzoek uit te voeren en om een bod te doen op de activa van de onderneming. Na het sluiten van deze periode begint de openbare veiling waar de schuldenaar uiteindelijk het hoogste en beste bod kiest.88 Een bod mag worden gedaan door een potentiële koper die een onherroepelijk bod doet dat hoger is dan de prijs die door de ‘stalking horse’ bieder is voorgesteld. Hierna moet weer goedkeuring van de rechter plaatsvinden voor de activatransactie voor het bedrag van het geselecteerde bod. 89 Het bod waar de ‘stalking horse’ mee begonnen is, is dus een gegarandeerde prijs die voor de activa betaald wordt en via de veiling kan dit alleen nog verder oplopen.                                                                                                                 84 Erens 2015, p.3. 85 Tollenaar 2011, par. 3. 86 Deutsch & Distefano 2011, p. 2. 87 Tollenaar 2011, par. 3. 88 Hummelen 2015, par. 6.2.3.1.   89 Deutsch & Distefano 2011, p. 2.  

27  

Kritiek op deze manier van prijsvorming is dat de ‘stalking horse’ op het moment dat hij een bod heeft gedaan lange tijd in onzekerheid zit over de goedkeuring van het bod. Er dient nog een periode voor andere biedingen plaats te vinden en een openbare veiling waar hij op moet wachten. Dit ontneemt hem de mogelijkheid in deze periode andere investeringen te doen. Hiervoor is de break-up fee als oplossing geboden. Echter, zoals eerder genoemd, stijgt het initiële bod hierdoor, wat andere gegadigden kan afschrikken. Dit kan leiden tot een verkoop aan de ‘stalking horse’, slechts doordat de break-up fee bovenop de prijs komt, anders was er wellicht een hoger bod geweest van een andere koper. Daarom is er ook goedkeuring van de rechter vereist voor de break-up fee.90

4.3 Kritiek op de ‘stalking horse’ procedure in de Nederlandse context Een bezwaar tegen de gebruikmaking van de ‘stalking horse’ procedure in het prijsvormingsproces in Nederland is dat de Nederlandse markt te klein zou zijn. Op het moment dat er niet genoeg potentiële kopers zijn, zal er alsnog een gebrekkige prijsvorming plaatsvinden. De ‘stalking horse’ bieder doet een bod onder voorwaarde dat hij een vergoeding voor zijn gemaakte kosten zal krijgen. Op het moment dat zich geen andere geïnteresseerde melden, zullen deze kosten toch betaald moeten worden. Ook zijn er kosten verbonden aan het veiling proces. Waar geen sprake van is bij een onderhandse verkoop. Nu het zo is dat Nederland de afgelopen jaren in een economische crisis heeft verkeerd en de ene na de andere onderneming is omgevallen wegens het financiële klimaat, zullen concurrenten op dezelfde markt er waarschijnlijk niet veel beter vanaf zijn gekomen. Dat wil zeggen dat de kans klein is dat zij wel over voldoende financiële middelen beschikken om de activa van de onderneming over te nemen. Hierdoor zal er weinig concurrentie plaatsvinden tijdens het biedingsproces en is het wellicht verstandiger om de activa onderhands te verkopen in plaats van op een openbare veiling.91

                                                                                                                90 Hummelen 2015, par. 6.3.2.2. 91 Ibid, par. 6.2.3.3.    

28  

5. De pre-pack in het Verenigd Koninkrijk 5.1 Hoe is de pre-pack in het Verenigd Koninkrijk geregeld? De Nederlandse pre-pack lijkt het meeste op de pre-pack in Engeland en evenals in Nederland is de Engelse pre-pack ontstaan vanuit de behoefte in de praktijk, maar is er (nog) geen wettelijke basis.92 Het uitgangspunt van de Engelse pre-pack administration is hetzelfde als bij ons. Het gaat om een activatransactie van een onderneming die in financiële nood verkeerd, die voor een faillissement wordt voorbereid met de toekomstige administrator, om na faillissement onmiddellijk de onderneming voort te kunnen zetten. Ook hier vindt het proces in stilte plaats met als doel zoveel mogelijk waarde behoud van de onderneming. Een verschil met de praktijk in Nederland is dat op grond van de Enterprise Act 2002 de onderneming zelf de administrator kan benoemen93 en dat er geen toezicht van de rechtbank is.94 De administrator stelt een plan op en voorafgaand aan het uitvoeren hiervan is goedkeuring van de crediteuren en/of de rechter vereist. Echter in de rechtspraak is uitgemaakt dat de administrator ook zonder goedkeuring van de crediteuren de activa mag verkopen, bovendien is in de zaken Re T&D Industries Plc en Re Transbus International Ltd beslist dat toestemming voorafgaand aan een verkoop van de rechter niet langer vereist is, zodat de administrator snel kan handelen om waardevermindering te voorkomen.95 Dit is nog is bevestigd in de zaken Re DKLL Solicitors, Re Kayley Vending en Hellas Telecommunications.96 De gedachte hierachter is dat een rechter niet beter in staat is dan de administrator om in zo’n korte tijd het proces van de pre-pack te beoordelen en goedkeuring bovendien onwerkbaar is.97 De administrator dient hierbij een van de volgende doelen na te streven: •

Rescuing the company as a going concern, or

•

Achieving a better result for the company’s creditors as a whole than would be likely if the company were wound up (without first being in administration),

                                                                                                                92 Tollenaar 2011, par. 4.2. 93 Insolvency Act 1986 (UK), c 45, sch B1 paragraaf 22. 94 Mulder 2015, p. 29. 95 Armour 2012, p. 6. 96 Tollenaar 2011, par. 4.2. 97 Ibid, par. 5.4.  

29  

or •

Realising property in order to make a distribution to one or more secured creditors or preferential creditors98

Bovendien dient de administrator bij de uitvoering van zijn taak net als de Nederlandse (beoogd) curator ,de belangen van alle gezamenlijke schuldeisers te behartigen.99

5.2 Kritiek op de pre-pack   Ook in het Verenigd Koninkrijk is de pre-pack niet onomstreden. Kritiek die daar is geuit is dat er in strijd met de Enterprise Act 2002 gehandeld wordt. Op grond van deze Act zou bij een verkoop van de onderneming eerst om toestemming van de crediteuren moeten worden gevraagd. Maar zoals in de vorige paragraaf al is beschreven is in de rechtspraak uitgemaakt dat dit niet langer vereist is. Een tweede kritiekpunt is het salaris van de administrator en de belangenverstrengeling die kan ontstaan gezien het feit een administrator door het bestuur van de onderneming wordt benoemd en er geen toezicht van de rechtbank is.100 Als reactie hierop is op 1 januari 2009 de Code of Ethics for Insolvency Practitioners in werking getreden. Hierin zijn onder meer fundamentele beginselen opgenomen die een administrator bij zijn werk in acht moet nemen, zoals integriteit, objectiviteit en professioneel gedrag.101 Maar ook in Engeland is het grootste punt van bezwaar tegen de pre-pack het gebrek aan transparantie en het probleem van een eerlijke prijsvorming die daarmee gepaard gaat.102 Net als in Nederland het geval is vindt het verkoopproces in stilte plaats en is het maar de vraag of alle potentiële kopers worden benaderd en of de beste koopprijs wordt bereikt, nu er een gebrek aan marktwerking is. Vooral bij een verkoop aan het zittende management kan dit wrang lijken. Op 1 januari 2009 is er daarom een richtlijn ingevoerd, de Statement of Insolvency Practice 16 (SIP 16). Deze richtlijn heeft tot doel achteraf informatie te verstrekken                                                                                                                 98 Armour 2012, p. 6, par. 3 (1) sch B(1) Insolvency act 1986. 99 Par. 3 (2) sch. B (1) Insolvency act 1986.   100 Mulder 2015, p. 29. 101 Code of Ethics 2009, par. 400.4. 102 Tollenaar 2011, p. 15.  

30  

aan crediteuren, zodat zij beter kunnen begrijpen waarom en onder welke omstandigheden voor de pre-pack is gekozen.103 Dit door middel van een verslag dat de administrator verplicht is op te stellen.104 Informatie die in dit verslag moet worden opgenomen is onder andere welke marketing activiteiten door de administrator zijn ondernomen voorafgaand aan de verkoop, of er moeite is genomen om belangrijke crediteuren om hun mening te vragen over de verkoop, of er andere mogelijkheden buiten de pre-pack om zijn overwogen en waarom dat geen betere uitkomst heeft geboden, een eventuele relatie tussen de koper en het zittende bestuur, aandeelhouders of bevoorrechte schuldeisers, de mate waarin de administrator betrokken is bij de onderneming voorafgaand aan zijn benoeming tot administrator en hoe de waardebepaling van de onderneming tot stand is gekomen.105 Een onderzoek van The Insolvency Service dat in mei 2012 is uitgevoerd over SIP 16 heeft echter uitgewezen dat in 32% van de pre-packs de regels niet volledig werden nageleefd.106 Waarop in een rapport van de Business, Innovation and Skills Committee, het Sixth Report of Session aan The Insolvency Service is geadviseerd om samen met het ministerie te onderzoeken, hoe een nieuwe betere basis ten grondslag aan de pre-pack kan worden gelegd.107 Bovendien heeft The Insolvency Service zich in dit rapport toegewijd aan strengere handhaving bij het niet naleven van SIP 16, bijvoorbeeld door hogere boetes en hardere andere handhavingsmaatregelen.108 Het onderzoek dat als reactie op het Sixt Rapport of Session is uitgevoerd is het Graham Review into pre-pack Administration van juni 2014 (verder Graham Review). Uit dit rapport komt onder andere naar voren, dat de pre-pack zorgt voor het behouden van werkgelegenheid en voor minder waardeverlies van een onderneming dan bij een formele procedure het geval is109 en daarom een belangrijk instrument is bij faillissementen.110 Echter, er worden ook kritische kanttekeningen geplaatst bij de pre-pack constructie. Zo zouden er verbeteringen moeten plaats vinden op het gebied van transparantie, de zienswijze op de toekomstige levensvatbaarheid van de onderneming de marketing                                                                                                                 103 Sixt Report, p. 23. 104 SIP 16, punt 2 en 8. 105 Ibid, punt 9. 106 Annual report on the operation of insolvency 2011. 107 Sixt Report, p. 23. 108 Ibid, p. 25.   109 Graham Review, p. 6-7. 110 Ibid, p. 52.  

31  

van de onderneming die wordt verkocht en de uitleg omtrent de prijsvorming.111 Hieromtrent worden de volgende aanbevelingen gedaan:

•

Pre-pack pool: Er wordt een zogeheten pre-pack pool gevormd. Dit is een team van ervaren ondernemers dat benaderd kan worden door een gelieerde partij wanneer die van plan is een onderneming door middel van een pre-pack door te starten. Indien een partij een beroep doet op de pre-pack pool zal deze details moeten verlenen over de voorgenomen pre-pack, het is aan de partij zelf om te beslissen welke informatie ter beschikking zal worden gesteld. Er zal dan een lid van de groep worden aangewezen om een advies te geven over de toelaatbaarheid van de pre-pack. Overigens is het benaderen van de prepack pool door een gelieerde partij op vrijwillige basis, dus wanneer er een negatief advies wordt gegeven kan de doorstart middels een pre-pack alsnog doorgang vinden.112

•

Viability review: Er zal door de gelieerde ondernemingen een verslag worden opgesteld met een beoordeling over de levensvatbaarheid van de nieuwe onderneming voor tenminste 12 maanden bekeken vanaf het moment dat het rapport wordt geschreven. Dit gebeurt voordat het proces van de pre-pack in gang wordt gezet en ook dit vindt op vrijwillige basis plaats.113

•

Marketing: In sommige gevallen is marketing niet mogelijk, wanneer hier sprake van is moet worden uitgelegd waarom. In andere gevallen zou de marketing moeten voldoen aan 6 principes van goede marketing om zo tot de hoogste opbrengst van een onderneming te komen. Deze principes zijn: de verkoop van de onderneming moet onder een zo groot mogelijke groep potentiële kopers onder de aandacht worden gebracht, er moet uitleg worden gegeven over welke marketingstrategieën zijn gebruikt en via welk medium, de administrator moet onafhankelijk zijn, er moet voldoende tijd worden genomen voor de marketing om zo te garanderen dat er gezocht is naar de beste deal, het internet zal als medium moeten worden gebruikt aangezien

                                                                                                                111 Graham Review, p. 8-9. 112 Ibid, p. 59-62. 113 Ibid, p. 62-63.  

32  

hiermee het meest brede publiek kan worden bereikt. Wordt dit niet gedaan, dan moet weer worden uitgelegd waarom niet en de administrator moet aan de crediteuren duidelijk maken ,waarom er voor een bepaalde marketing strategie is gekozen om naar zijn idee tot het beste resultaat te komen.114

•

Valuations: Dit punt behelst de uitleg hoe de waarde van een onderneming wordt bepaald. Het is zaak SIP 16 zodanig aan te passen dat waarderingsprocessen worden uitgevoerd door taxateurs die beschikken over een beroeps aansprakelijkheidsverzekering. Waarderingen zijn een ander onderdeel van SIP 16 dat in 2013 al werd verbeterd. Hierbij werden de vereisten opgenomen om de naam, kwalificaties, een onafhankelijkheidsverklaring van de taxateurs, de waardering zelf , uitgangspunten en onderbouwing op te nemen. En daarnaast natuurlijk afwijkingen van de waarderingen. Echter, de onderzoekers vonden voorgaande waarderingen ondoorzichtig en inconsistent. Daarom komt in het Graham Review deze aanvullende aanbeveling naar voren in de zin dat in het geval toch een taxateur wordt gebruikt zonder bovengenoemde verzekering, er zal moeten worden onderbouwd waarom de keuze op de betreffende persoon is gevallen. Crediteuren van een bedrijf dat bezig is met een pre-pack administration zullen eerder tevreden worden gesteld indien de taxatie wordt uitgevoerd door iemand met een aansprakelijkheidsverzekering.115

Verder worden er nog twee aanvullende aanbevelingen gedaan: •

De SIP 16 zou moeten worden aangepast en zou de bovenstaande aanbevelingen moeten onderschrijven en overbrengen. De eerste twee aanbevelingen, de pre-pack pool en het viability review, zouden meegestuurd dienen te worden met de SIP 16. De andere twee aanbevelingen, marketing en valuations, zijn additionele richtlijnen en complementeren de SIP 16.116

•

De Insolvency Service stopt met het toezicht op de SIP 16 statements en draagt het over aan de erkende professionele instellingen.117

                                                                                                                114 Graham Review, p. 64-66. 115 Ibid, p. 116 Ibid, p. 64. 117 Graham Review, p. 67.  

33  

Als laatste wordt in het Graham Review opgemerkt ,dat wanneer de bovengenoemde maatregelen niet het gewenste effect hebben en niet worden uitgevoerd door de markt zoals gedacht en gehoopt, de overheid zou moeten overwegen om wettelijke maatregelen te treffen.118 In een reactie op het Graham Review heeft de overheid gezegd ,dat ze het met alle aanbevelingen eens is. Dat het nu de verantwoordelijkheid van de markt en het bedrijfsleven is om de verschillende vrijwillige maatregelen die zijn voorgesteld te treffen. De aanbevelingen op het gebied van regelgevende begeleiding moeten worden aangescherpt en the Joint Insolvency Committee, dat verantwoordelijk is voor de huidige begeleiding zal hiernaar moeten kijken. Verder beveelt het rapport aan dat de overheid als laatste machtsmiddel de mogelijkheid moet kunnen hebben om de maatregelen wettelijk vast te leggen indien dat nodig zou zijn. Hopende dat de strengere begeleiding samen met de vrijwillige maatregelen die ondernemingen kunnen treffen effectief zullen zijn, is zij het er mee eens dat de mogelijkheid tot een wettelijke regeling geboden moet worden. Hier zal alleen gebruik van worden gemaakt op het moment dat de vrijwillige veranderingen niet succesvol zullen worden nageleefd door de markt.119 Buiten deze aanbevelingen om is er in het Verenigd Koninkrijk een website opgericht om meer marktwerking te krijgen. Hier kunnen administrators een onderneming, die bezig is met een pre-pack, te koop aanbieden door middel van het aanmaken van een anoniem profiel. Gegadigden kunnen indien zij interesse hebben contact opnemen met de administrator. Deze site kan gezien worden als een online marktplaats voor ondernemingen in financiële nood, (www.IP-Bid.com).120

                                                                                                                118 Ibid, p. 67. 119 Way forward on insolvency practioner regulation and pre packs, p. 1. 120 Mulder 2015, p. 32.    

34  

6. Samenvatting en conclusie Het huidige Nederlandse recht kent slechts de mogelijkheid tot een doorstart vanuit faillissement. Op grond van de faillissementswet wordt een curator aangewezen die de opties tot een doorstart onderzoekt. Hij dient hierbij de belangen van de gezamenlijke schuldeisers in acht te nemen, maar ook maatschappelijke belangen als continuïteit van de onderneming en werkgelegenheid kunnen bij zijn beslissing een rol spelen. Tussen faillissement en doorstart kan hij de onderneming voort blijven zetten. Een faillissement brengt echter veel negatieve publiciteit met zich mee. Hierdoor zullen leveranciers, klanten, maar ook werknemers het vertrouwen in de onderneming verliezen en weg lopen. De onderneming verliest zo veel waarde, waardoor de verkoopprijs van de onderneming af zal nemen. Bovendien zal de nieuwe onderneming imagoschade oplopen, hetgeen gevolgen heeft voor de marktpositie na een doorstart. Vanuit de praktijk is zodoende de behoefte ontstaan om dit op een andere manier aan te kunnen pakken. Naar Engels voorbeeld is het toepassen van de pre-pack constructie toegenomen. De pre-pack constructie houdt de mogelijkheid in tot de voorbereiding van een doorstart in stilte alvorens een faillissement is uitgesproken, door middel van het aanwijzen van een beoogd curator. Het voordeel hiervan is dat de negatieve effecten die met een faillissement gepaard gaan geminimaliseerd worden en zo de meeste waarde van de onderneming wordt behouden. Op dit moment passen slechts acht van de elf rechtbanken in Nederland deze constructie toe, ondanks dat het zijn nut bewezen heeft. Dit omdat er nog geen wettelijke grondslag voor de pre-pack is. Daarom is er in 2012 het wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen I ingediend, wat een onderdeel van het Programma Herijking Faillissementswet is. In juni 2015 is er een herziende versie van het wetsvoorstel voorgesteld. Hierin is de mogelijkheid tot het aanwijzen van een beoogd curator neergelegd. Op dit wetsvoorstel is veel kritiek gekomen. Zo zou deze manier van doorstarten leiden tot concurrentievervalsing en een risico vormen tot misbruik om goedkoop van personeel af te komen. Daarmee is de praktijk niet anders dan bij een klassieke doorstart, waardoor aan de kritiek op het wetsvoorstel voorbij wordt gegaan. Het grootste punt van bezwaar is het gebrek aan transparantie waarmee de constructie wordt toegepast en het gevaar voor een gebrekkige prijsvorming dat hiermee gepaard

 

35  

gaat. Dit omdat alles in stilte gebeurt , onder leiding van de schuldenaar. De oplossing die in de Memorie van Toelichting hierop wordt gegeven is dat de beoogd curator na de ontheffing van zijn taak (dus na faillissement als de onderneming is doorgestart) een verslag dient op te stellen waarin hij de volledige gang van zaken beschrijft. Ook heeft hij de mogelijkheid voorwaarden te stellen aan de doorgang van de voorbereidde doorstart. Naar mijn idee is dit niet afdoende. De pre-pack wordt al jaren toegepast in zowel de Verenigde Staten, weliswaar in een iets andere vorm, als in het Verenigd Koninkrijk. In de Verenigde Staten kennen ze de ‘stalking horse’ procedure om tot een prijsvorming te komen. Dit houdt in dat er een koopovereenkomst wordt gesloten met de ‘stalking horse’ (de initiële bieder) onder de voorwaarde dat indien op een openbare veiling een hoger bod wordt gedaan, de koop met de ‘stalking horse bidder’ niet doorgaat. Zijn bod is de bodemprijs voor de openbare veiling. Indien hij hier wordt overboden, wordt hij gecompenseerd voor de gemaakte kosten en het feit dat hij zich als ‘stalking horse’ heeft aangeboden, door middel van een break-up fee. In het Verenigd Koninkrijk, dat bijna dezelfde pre-pack constructie als Nederland heeft, moet de administrator ook achteraf een verslag opmaken over de doorlopen procedure. Verder zijn er hier veel onderzoeken gedaan op verzoek van de overheid, naar mogelijke verbeteringen, maar het treffen van deze maatregelen is op vrijwillige basis. De hoofdvraag in dit onderzoek luidde: In hoeverre kan misbruik in de prijsvorming bij verkoop aan gelieerde partijen worden voorkomen onder de pre-pack constructie? En wat is het verschil met niet-gelieerde partijen? Zoals uit het onderzoek is gebleken is bij de pre-pack constructie nog geen sprake van een onderneming in staat van faillissement. De beheers- en beschikkingsbevoegd over het vermogen van de onderneming ligt dus nog bij het bestuur. De enige taken die de beoogd curator in dit kader heeft zijn toezicht houden op het proces, aan dit proces kunnen voorwaarden worden gesteld en achteraf een verslag opstellen over de gang van zaken tijdens de periode van zijn aanwijzing tot het moment van zijn ontheffing. Dit zijn de enige waarborgen omtrent een eerlijke totstandkoming van de prijs, nu het hele proces nog onder leiding van de schuldenaar plaatsvindt. Gewaakt moet worden dat de pre-pack constructie door gelieerde partijen wordt misbruikt om zo goedkoop mogelijk de activa van de onderneming over te nemen.  

36  

Daarom moet gekeken worden naar wat de beste inrichting van het verkoopproces is om de hoogst mogelijke verkoopprijs te realiseren. Het gaat er tenslotte niet om of het geboden bedrag voor overname van de activa het hoogst geboden bedrag is, maar of er niet hoger haalbaar mogelijk is, bijvoorbeeld doordat niet alle potentiële kopers zijn benaderd.121 Ik heb in dit onderzoek gekozen voor een rechtsvergelijkende methode. Dit omdat zowel de Verenigde Staten als het Verenigd Koninkrijk al jaren gebruik maken van de pre-pack constructie. Hierbij heb ik gekeken naar hoe het prijsvormingsproces in beide landen is ingericht. Op dit moment is de oplossing die geboden wordt om het gebrek aan transparantie weg te nemen het eindverslag dat de beoogd curator opstelt na de ontheffing van zijn taak. Daar is zeer recent de mogelijkheid tot het stellen van voorwaarden aan de doorgang van de doorstart aan toegevoegd. In het verslag wordt onder andere uitgelegd hoe de verkoopprijs tot stand is gekomen. Het verplicht maken van het opstellen van een verslag door de beoogd curator is al een vooruitgang ten opzichte van de huidige praktijk, daar waar op dit moment niemand verslag uitbrengt over een uitgevoerde pre-pack constructie. Ook het verbinden van voorwaarden aan de doorstart wat in de Memorie van Toelichting op het wetsvoorstel van 2015 is genoemd is een verdere stap in de goede richting. Zo kan net als in het Amerikaanse prijsvormingsproces een termijn gegeven worden waarbinnen gezocht wordt naar andere kopers en/of een hoger bod. Vergelijkbaar met het principe van de ‘stalking horse’ procedure. Zoals in hoofdstuk 4 al is opgemerkt bestaat er kritiek op deze vorm in de Nederlandse context, omdat de Nederlandse markt te klein zou zijn om gebruik te maken van deze procedure. Met dit bezwaar ben ik het eens. Het principe van deze procedure werkt alleen op een markt waar voldoende potentiële kopers zijn en dus voldoende concurrentie kan ontstaan. Indien dit niet het geval is zal de koopprijs juist omhoog worden gedreven door de ‘stalking horse’ procedure en zal er van het gebruik af moeten worden gezien. De beoogd curator moet toezien op de marktverkenning door de schuldenaar en of er voldoende animo is, wil er gebruik worden gemaakt van deze oplossing. Om dit als standaard proces door te voeren om tot de prijsvorming te komen lijkt mij geen oplossing voor de Nederlandse pre-pack problemen.                                                                                                                 121 Hummelen 2015, par. 3.  

37  

De pre-pack administration in het Verenigd Koninkrijk lijkt het meest op de Nederlandse pre-pack. Ook hier wordt in het kader van het gebrek aan transparantie achteraf een verslag opgesteld door de administrator. Verder zijn er veel aanbevelingen gedaan in het Graham Review om dit probleem te verbeteren. Zo wordt aanbevolen om onafhankelijke taxateurs aan te stellen die de waarde van de activa bepalen. Het oprichten van een pre-pack pool, dit is een team van ervaren ondernemers dat benaderd kan worden door een gelieerde partij, wanneer die van plan is een onderneming door middel van een pre-pack door te starten. Zij geven dan een oordeel over de voorgenomen verkoop. Er worden zes ‘good marketing’ principes gegeven, waarop de beoogd curator kan beoordelen of de schuldenaar voldoende inspanning heeft gedaan om alle potentiële kopers te bereiken. Bovendien dient er een viability review opgesteld te worden door de schuldenaar, over de levensverwachting van de nieuwe onderneming voor ten minste de eerste twaalf maanden na de activatransactie. Echter, in Engeland zijn deze maatregelen op vrijwillige basis. Ik zou willen voorstellen om ze verplicht te maken en op te nemen in het wetsvoorstel. Vooral het punt dat de waarde van de activa door een onafhankelijk taxateur wordt vastgesteld en het instellen van een pre-pack pool zou bij een verkoop aan een gelieerde partij goed van pas komen. De curator zal een grote behoefte hebben aan onafhankelijk advies, nu hij slechts wordt geïnformeerd door het bestuur. Een ander voorbeeld dat wij kunnen nemen aan het Verenigd Koninkrijk en inmiddels is overgenomen door de Nederlandse overheid (zoals opgenomen in de Memorie van Toelichting op het wetsvoorstel van 2015122) is de website www.ip-bid.com, dat zij heeft opgericht. Deze online marktplaats voor ondernemingen in financiële nood is een goede manier om potentiële kopers te bereiken. Wellicht is net als voor de ‘stalking horse’ procedure, de Nederlandse markt te klein om deze site goed te laten functioneren, maar baad het niet dan schaadt het niet.123 Twee voordelen die wij op het Verenigd Koninkrijk hebben, zijn het rechterlijk toezicht door de rechter-commissaris en het feit dat de onderneming niet zelf de curator benoemd, zoals Engelse ondernemingen wel zelf een administator kiezen.

                                                                                                                122 MvT 2015, p. 19. 123 Mulder 2015, p. 32.  

38  

Ook is in de literatuur genoemd dat er de mogelijkheid zou moeten zijn om na faillissement een tweede curator aan te stellen, die objectief en onafhankelijk tegen de pre-pack aankijkt.124 Concluderend kan worden gesteld dat de pre-pack constructie een waardevolle toevoeging is in het Nederlandse rechtsstelsel. Echter, in het huidige wetsvoorstel zijn nog steeds onvoldoende waarborgen opgenomen om de kritiek op het gebrek aan transparantie en het gevaar voor een oneerlijke prijsvorming dat daarmee gepaard kan gaan weg te nemen. Daarmee wordt grotendeels antwoord gegeven op de hoofdvraag in hoeverre misbruik in de prijsvorming bij verkoop aan gelieerde partijen kan worden voorkomen onder de pre-pack constructie? En wat het verschil is met niet gelieerde partijen. De taak die in dit kader aan de beoogd curator is gegeven is toezicht houden en achteraf verslag uitbrengen. In de concept Praktijkregels van Insolad voor de beoogd curator zijn extra richtlijnen opgenomen die de curator in acht dient te nemen, indien het gaat om de verkoop aan een gelieerde partij. Als aanvulling hierop zou hij de ‘good marketing’ principes die in het Verenigd Koninkrijk in het Graham Review zijn genoemd als richtlijn dienen te gebruiken. Maar omdat de schuldenaar nog niet in staat van faillissement verkeert, heeft de curator niet zoveel taken toebedeeld gekregen. Een uitbreiding van zijn taken, op toezicht houden na, zal daarom niet mogelijk zijn. Een schuldenaar zal terughoudend zijn om een beroep te doen op een beoogd curator, indien hij meer taken uit handen dient te geven. Hierdoor zal minder snel gebruik worden gemaakt van de pre-pack constructie, hetgeen juist heel waardevol kan zijn. De mogelijkheid om voorwaarden te stellen aan de doorgang van de voorbereidde doorstart is ( zoals eerder vermeld ) een eerste stap in de goede richting. Maar het zou ook zinvol zijn om extra voorwaarden te stellen aan het aanwijzen van een beoogd curator. Wil een schuldenaar een beroep doen op art. 363, lid 1 WCOI dan zal het moeten instemmen met het aanstellen van een onafhankelijk taxateur. Deze zal de waarde van de activa vaststellen en indien het gaat om de verkoop aan een gelieerde partij, zal deze een beroep moeten doen op de pre-pack pool.

                                                                                                                124 Tideman 2013, p. 192.    

39  

Indien de grootte van de markt voldoende is, kan het oprichten van een gelijksoortige website als www.ip-bid.com een zinvol hulpmiddel zijn om alle potentiële kopers te benaderen en zo de hoogst mogelijke verkoopprijs te bereiken. Wanneer hier sprake van is zou eventueel de procedure van de ‘stalking horse’ een mogelijkheid zijn om de prijs te vormen. Dit echter, slechts na onderzoek of er voldoende gegadigden zijn en zeker niet als standaard prijsvormingsproces. Zoals het prijsvormingsproces momenteel geregeld is in het wetsvoorstel worden onvoldoende handvatten gegeven aan de beoogd curator om elke vorm van misbruik te elimineren. Daarmee moet worden geconcludeerd dat er in te geringe mate waarborgen worden gegeven die een volledig zuiver proces garandeert. Met bovenstaande aanbevelingen wordt de mogelijkheid tot misbruik verder gereduceerd.

 

40  

Literatuurlijst Nederlandse boeken Dorresteijn & van het Kaar 2012 A.F.M. Dorresteijn & R.H. van het Kaar, ‘De juridische organisatie van de onderneming’, Deventer: Kluwer 2012. Oers, van 2007 M.H.M. van Oers, ‘De doorstart van een NV/BV bij insolventie’, Deventer: Kluwer 2007. Oers, van 2008 M.H.M. van Oers, ‘Fiscale mogelijkheden en belemmeringen bij een doorstart’, Insolad jaarboek Doorstart, Deventer: Kluwer 2008. Polak & Pannevis 2014 N.J. Polak en M. Pannevis, ‘Insolventierecht’, Deventer: Kluwer 2014. Rikkert 2014 B. Rikkert, ‘De faillissementscurator als pseudo-ondernemer’, Amersfoort: Celsus juridische uitgeverij 2014. Santen & de Bos 2008 B.P.A. Santen & A. de Bos, ‘Het economisch belang belang van een doorstart: een informele reorganisatie heeft verre de voorkeur’, Insolad jaarboek Doorstart 2008. Verstijlen 1998 F.M.J. Verstijlen, ‘De faillissementscurator’, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink, 1998. Verstijlen 2014 F.M.J. Verstijlen, ‘Reorganisatie van ondernemingen en pre-pack’, preadvies VHR, Uitgeverij Paris: Zutphen 2014.

Nederlandse artikelen Beke & Wolterman 2012 K. Beke & P. Wolterman, ‘Verslag seminar “De Nederlandse pre-pack – ready for take off?” d.d. 11 april te Amsterdam’, TvI 2012/31. Eeden-van Harskamp, van & Spanjaard 2014 M.P. van Eeden-van Harskamp & J.H.M. Spanjaard, ‘De pre-pack vanuit contractenrechtelijk perspectief’, Tijdschrift overeenkomst in de rechtspraktijk 2014/5.

 

41  

Galen, van 2014 R.J. van Galen, ‘Knelpunten in ons insolventierecht’, Ondernemingsrecht 2014/81. Ham, van der 2014 R.J. van der Ham, ‘Liever failliet dan doorgaan met slecht personeel: over het risico van misbruik van de pre-pack’, ArbeidsRecht 2014/28. Hees, van 2014 J.J. van Hees, ‘Stille bewindvoering: pre-packen en wegwezen’, Ondernemingsrecht 2014/79. Hummelen 2015 J.M. Hummelen, ‘Het verkoopproces in een pre-packaged activatransactie’, TvI 2015/2. Hurenkamp 2015 J.R. Hurenkamp, ‘Failliet of fast forward? Een analyse van de pe-pack in de praktijk’, TvI 2015/20. Loesberg 2013 E. Loesberg, ‘Pre-pack in het Nederlandse faillissementsrecht’, Tijdschrift voor de Ondernemingsrechtpraktijk 2013/1. Mulder 2015 R.Mulder, ‘De Pre-pack: Verkoop en voortzetting in stilte, verantwoording in het openbaar. Een bespreking van de concept praktijkregels van Insolad’, TvI 2015/5. Tideman 2013 B.J. Tideman, ‘Kritische kanttekeningen bij de pre-pack’, FIP 2013/6 . Tollenaar 2011 N.W.A. Tollenaar, ‘Faillissementsrechters van Nederland: geef ons de pre-pack’, TvI 2011/23. Verstijlen 2014 F.M.J. Verstijlen, ‘Pre-packing in the Netherlands’, NJB 2014/803. Vriesendorp & van den Sigtenhorst 2013 R.D. Vriesendorp & R. van den Sigtenhorst, ‘Herstructureringen in de modern financieringspraktijk: Nederland vs. de V.S.’, Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht 2013-2.

 

42  

Nederlandse wetgeving en parlementaire stukken •

Faillissementswet

•

Wetsvoorstel ‘Wet continuïteit ondernemingen I’, Kamerstuk: voorstel van wet, 22-10-2013. Memorie van Toelichting ‘Wet continuïteit ondernemingen I ́, Kamerstuk: Memorie van Toelichting, 22-10-2013.

•

•

Kamerbrief minister van Veiligheid & Justitie, d.d. 26 november 2012, kamerstukken II , 2012/13, 29 911, nr. 74.

•

Kamerbrief minister van Veiligheid & Justitie, d.d. 15 juli 2014, Kamerstuk 33 695, nr. 5.

•

Kamerbrief minister van Veiligheid en Justitie, d.d. 9 december 2014, Kamerstuk 33 695, nr. 7.

•

Wetsvoorstel ‘Wet continuiteit ondernemingen I’, Kamerstuk TK 2014/15, 34 218.

Jurisprudentie • •

HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286 (Beklamel). HR 23 december 1994, NJ 1996, 628 (Notaris/THB).

Nederlandse digitale bronnen •

www.insolad.nl Insolad Praktijkregels voor curatoren 2011. Concept Praktijkregels beoogd curator als vastgesteld door het bestuur van Insolad, 10 november 2014.

•

www.cbs.nl CBS persbericht van 11 juli 2013: record aantal faillissementen in eerste helft van 2013.

 

43  

Overig Nederlandse rapporten Knegt e.a. 2005 R.Knegt, A.M. Beukelman, J.R. Popma, P. van Willigenburg & I. Zaal, ‘Fraude en misbruik bij faillissement: een onderzoek naar hun aard en omvang en naar de mogelijkheden van bestrijding’, WODC 2005. Jongepier 2014 W.J.P. Jongepier, ‘Faillissementsverslag nummer 1a – periode stille bewindvoering Estro Groep’, d.d. 22 juli 2014.

Engelse artikelen Armour 2012 J. Armour, ‘The Rise of the pre-pack: corporate restructuring in the UK and proposals for reform’, in: Austin and Aoun, Restructuring companies in troubled times, 2012. Deutsch & Distefano 2011 D.E. Deutsch & M.G. Distefano, ‘The Mechanics of a §363 Sale’, American Bankruptcy Institute Journal, Vol. XXX, No. 1, February 2011.

Engelse en Amerikaanse wetgeving en parlementaire stukken • • • • • • •

 

Insolvency Act 1986. Statement of Insolvency Practice 16, 2009. Code of Ethics for Insolvency Practitioners 2009. The Insolvency Service, Annual Report on the Operation of Statement of Insolvency Practice 16, January to December 2011. T. Graham, Graham Review into Pre-pack Administration june 2014: Report to the Honorable Vince Cable MP. Sixth Report by Insolvency Service, 29 jan. 2013. U.S. Code: Title 11 – Bankruptcy

44  

Engelse digitale bronnen www.gov.uk Way forward on insolvency practioner regulation and pre-packs, 16 juni 2014 www.jonesday.com B.B. Erens, ‘Bankruptcy Sales: The Stalking Horse’, maart 2015.

 

45