Samenvatting Rechtsvergelijking: Micro-vergelijking

1 Methodologie van de micro-rechtsvergelijking

Door Brecht Warnez

Samenvatting Rechtsvergelijking: Micro-vergelijking 3e Bachelor Rechten, 2009-2010 Prof. W. De Bondt Samengevat door Brecht Warnez

Titel I. Methodologie van de micro-rechtsvergelijking HB nr. 26

Hoofdstuk 1. Vastlegging van het onderzoeksdomein HB nr. 29

1. De vergelijkbaarheid van de termen - Praktisch: wanneer kan je termen vergelijken? Verschillende onderscheiden o Onderscheid van Loeber Systeemgebonden (‘Systembezogen’) regels en instellingen Systeemneutrale (‘Systemneutrale’) regels en instellingen o Onderscheid van Constantinesco1 Determinerende elementen (‘éléments déterminants’) Wezenlijk voor een rechtstelsel Overplaatsing in ander rechtstelsel niet mogelijk Tasten eigen stelsel indien je het er uit haalt Vervangbare elementen (‘éléments fongibles’)

2. De vastlegging van het onderzoekscentrum 2.1. De geografische keuze 2.1.1. Eerste stap: hoeveel stelsels? - Keuze bepaald door o Doel Vb. verbetering eigen recht of algemene kennisopbouw

1

Analoog aan Loeber, maar verder uitgewerkt


Door Brecht Warnez

o Regel of het instituut Kiezen van modelrecht Vb. personen en familierecht: Scandinavië Vb. procesrecht: VS & Eng. - Mogelijkheden: vergelijken van o 1 rechtsregel Vb. art. 1384, lid 1 BW is in Fra. en Bel. gelijk maar andere jurisprudentiële interpretatie o Verwante rechtssystemen o Erg verschillende rechtssystemen 2.1.2. Tweede stap: welke stelsels? - Belang eerste stap o 1 rechtsregel vergelijken: alle toepassingen van de regel onderzoeken o Verwante of verschillende rechtssystemen vergelijken: selectie maken - Belang keuze van het stelsel: beïnvloeding resultaat o Vergeten interessant stelsel = onvolledig of zelfs onwetenschappelijk en misleidend - Probleem: graad van interessantheid afhankelijk van materiële regels o Maar materiële regels is net het voorwerp van het onderzoek o Oplossing: voorkennis Bepaalde rechtsfamilies bekend als model Kartelrecht VS Procesrecht Eng. Gezinsrecht Scandinavië Risicobeginsel inzake schade als gevolg van verkeersongevallen Polen, Finland en Canadese provincie Ongevallenrecht Nieuw-Zeeland Beginnen bij representatief rechtsstelsel (‘moederrecht’) Maar ‘moederrecht’ ≠ ‘dochterrecht’ Vb. Fra. recht is representatief voor Bel. o Voorkennis kun je bekomen via International Encyclopedia of Comparative Law [DOC. 13] - Praktische werkwijzen o Volgens Kokkini Beginnen met 2-3 rechtstelsels Max. 4 voor een jonge onderzoeker Na voltooien van vergelijkingsproces opnieuw beginnen met 2-3 andere o Volgens Zweigert en Kötz voor burgerlijk recht (verbintenissen- en zakenrecht) Anglo-Amerikaanse rechtstelsels Eng. & VS Europese continentale rechtstelsels Fra., It., Dui., Zwi. en ev. Den. en Zwi. o Opm. soms ook praktische overwegingen Vb. toegankelijkheid van bronnen, financiële middelen en tijd


Door Brecht Warnez

Hoofdstuk 2. Het rechtsvergelijkend proces HB nr. 46

1. Dogmatische en rechtsvergelijkende methode - Dogmatische rechtsvergelijking: gebaseerd op bronnen van het positief recht o Bronnen CL: cases ECR: de wet o Voordelen Snel concrete resultaten Eerste stap in informatieverzameling o Nadelen: formele bronnen zijn beperkte voorstelling van het recht - Functionele rechtsvergelijking: gebaseerd op functie van rechtsregel o Bronnen: concrete problemen in praktijk o Voordeel: Minder snel iets vergeten (vb. ‘trust’, infra) Resultaten (gelijkenissen en verschillen) zijn concreet en praktisch Gesitueerd in context van rechtstelsel met sociologische en historische achtergrond o Nadeel: veeleisend Abstract denken: afstand nemen van begrippen en denkmethoden uit eigen rechtstelsel resultaten zelf: concreet Volgens LEGRAND: ook oppervlakkige resultaten want kijkt te veel naar regels en voorschriften Te weinig naar specifieke onderliggende structuren Volgens SAMUEL: te weinig aandacht aan de feiten Worden uit comparatief methodologisch schema gelaten - Voorbeelden o De opzegtermijn Functionele methode: functie = WN beschermen Maar kan in andere landen op andere manieren o De ‘trust’ uit Common Law Trust = een instelling die erin bestaat een persoon (trustee) rechten toe te kennen die hij moet uitoefenen in het belang van een ander of om een bepaald doel te verwezenlijken Dogmatische methode: bestaat niet in België o De benadeling: iemand minder krijgt dan de marktwaarde Bel.: BW [DOC. 6] Ned.: NBW [DOC. 10-11]2 2

Zie ook Macro-vergelijking


Door Brecht Warnez

D.: BGB - Conclusie: geen alleenzaligmakende methode o Stelsels met gelijkwaardig ontwikkelingspeil en culturele achtergrond dogmatisch best o Meer verschillende stelsels functioneel best o Opm.: je kan de andere methode als aanvullende vergelijking gebruiken

2. Het rechtsvergelijkend proces in stappen - Drie stappen (volgens CONSTANTINESCO) o Kennen: verzamelen van informatie o Begrijpen: ontleden informatie en situeren van gegevens o Vergelijken: verbanden tussen elementen leggen - 4 (5) stappen volgens handboek o Voorafgaand: opstellen van vergelijkend schema o Kennen = kennen + begrijpen volgens CONSTANTINESCO o Vergelijken Deel van ‘vergelijken’ volgens CONSTANTINESCO o Verklaren Deel van ‘vergelijken’ volgens CONSTANTINESCO o Waarderen

3. Voorafgaande stap: het vergelijkend schema - Fragmenteren van te vergelijken term: opdelen in deelproblemen - Bevat alle elementen o Ook niet gemeenschappelijke - 2 manieren o Empirisch: bekende elementen op een rij plaatsen3 o Rationeel: alle theoretische mogelijkheden op een rij of in een schema4 Voordeel: alle mogelijkheden in referentiekader Nadeel: abstracter

4. Eerste stap: de fase van het kennen 4.1. Methodologische regels - Studie van binnenuit o Rechtsvergelijker plaatst zich in vreemd recht Handelen volgens die begrippen, logica en interpretatiemethode o EBERT: is slechts ideaal streven 3 4

Zie HB p. 36 en [DOC 4] Zie HB p. 37 en [DOC. 3]


Door Brecht Warnez

o Kan via vijftal regels 4.1.1. Eerste regel: Bestudeer de te vergelijken term zoals hij is - Interpretatie en toepassing van rechtsregel zoals werkelijk in dat rechtstelsel o Problemen vermijden want 1 regel/instituut soms ≠ funces in ↑ rechtstelsels ≠ regels/instuten soms 1 funce in ↑ rechtstelsels 4.1.2. Tweede regel: Bestudeer de te vergelijken term in zijn originele bronnen - Vereisen voor bronnen o Origineel, o Authentiek, en o Wetenschappelijk 4.1.3. Derde regel: Bestudeer de te vergelijken term in de totaliteit en de complexiteit van alle bronnen van zijn rechtstelsel - Wet o Evidentie o Soms onjuist beeld Vb. art. 1142 (niet uitvoering van verbintenissen) is slecht opgesteld Niet enkel schadevergoeding mogelijk, ook uitvoering in natura - Secundaire teksten of uitvoeringsbesluiten ter aanvulling van wet - Jurisprudentie o Vb. art. 1384, lid 1 BW (gebrekkige zaak) Fra.: AS ook zonder fout Bel.: gebrek (fout) moet aangetoond worden o Vb. rechtsmisbruik louter uit RS - Rechtsleer o Opletten voor verkeerde voorstellen - Reële praktijk o Vb. doodstraf pas in 1996 afgeschaft, maar niet meer uitgevoerd sinds 1918 o Vb. voor persmisdrijven is Hof van Assisen symbolisch bevoegd 4.1.4. Vierde regel: Respecteer de hiërarchie van rechtsbronnen van het bestudeerde stelsel - Gezag van bron in rechtstelsel 4.1.5. Vijfde regel: Interpreteer de te vergelijken term volgens de interpretatiemethode van de rechtsorde waartoe hij behoort - Interpretatie volgens tijd en ruimte


Door Brecht Warnez

4.2. Het probleem van de bronnen 4.2.1. De formele rechtsbronnen 4.2.1.1. Hiërarchie - Heden: vier grote groepen van vier klassieke bronnen5 Europees Continentaal Klassieke Common Law Gewoonterecht Socialistisch Stelsel Wet (statute law) RS Gewoonte Wet RS (case law) Wet RL Gewoonte 6 RL/Gewoonte Gewoonte Wet RS RL RS RL o In beginsel: recht van overheid is superieur want enige officiële alles terug te brengen tot 1 en 2 Maar slechts theorie Volksrecht is ook belangrijk o Volksrecht onder hiërarchie 3 - Europees continentale rechtstelsels: wet voornaamste bron o Historische verklaring: Revoluties in 1789 (Fra.) en 1917 (USSR) Recht als middel tot nieuwe maatschappij Via wetgever Idee: wil van het volk via wetgever mogelijk rechters zijn ‘bouches qui prononcent la loi’ praktijk: wel grote rol van RS (en RL) - Socialistische rechtstelsels (verdwijnend): wet voornaamste bron o Wet belangrijker dan bij ECR7 Systeem is recenter Evolutie richting ECR mogelijk? Aanpassing van wet sneller dan bij parlementaire democratiën o RS minder belangrijk Enkel Opperste Gerechtshoven kunnen ‘bindende toelichtingen’ geven - Common Law o Vroege eenmaking van het recht Via gecentraliseerde rechtbanken 1 recht door precedenten (stare decisis) o Bill of Rights: regeling tussen adel (geldeconomie) en burgerij o Verschil Europees continentaal

5 6 7

Vroeger nog andere mogelijkheden (zie HB p. 41, alinea 62) Discussie wat hoogst staat ECR = Europees continentale rechtstelsels


Door Brecht Warnez

Geen burgerlijke revolutie Geen ‘nieuw recht nodig’ - Algemene tendens: vervaging van hiërarchie o Vb. art. 1382 BW: ‘schuld’ wordt via RS gedefinieerd 4.2.1.2. Interpretatiemethodes: de houding van de rechter tegenover de wet - Schema: vrijheid van de rechter t.a.v. de wet Eng. soc. weinig

Spa. It.

Fra. Bel.

Vla.

Ned.

Zwi. Dui. veel

- Engeland: weinig vrijheid [DOC. 18] o Interpretatie: in gewone, literaire of grammaticale zin Cf. Interpretation Act 1978 [DOC. 18] o Verklaring: rechter beschouwt statute law als vreemd o Strikte interpretatie versterkt door stare decisis-regel = rechtbanken zijn gebonden door uitspraken van hogere colleges of zelfs eigen uitspraken Uitz. House of Lords Binding enkel voor ‘ratio decidendi’ [DOC. 14] = uitspraak over het toegepaste recht ‘obiter dicta’ = verklaringen by the way Wel overtuigende kracht indien van rechter met ↑ reputae Ontwijkend bindend karakter via ‘distinguishing’ = verschil in feitensubstraat vinden om zich te ontrekken aan precedentenwerking - Verenigde Staten: vrijer t.o.v. wet én precedenten o Regel Hogere bindt lagere rechtbank als het in zelfde staat is Staat A bindt staat B niet Hogere binden zichzelf niet Supreme Court overrulet zichzelf vaak o stare decisis - Europees continent: oorspronkelijk zeer strikt o Regel Toepassen wet als hij duidelijk is Interpretatie enkel bij stilzwijgen, duisterheid of onvolledigheid o Geen precedentenwerken praktijk: hogere rechtbank wordt vaak gevolgd o Verschil in landen


Door Brecht Warnez

België Oorspronkelijk: volgen van Franse RS Nu: volgen van exegetische interpretatie (vrije rechtsvinding) Behoudt pragmatisch karakter van Fra. Geleidelijke invloed van Dui. Nederland Oorspronkelijk: volgen van Franse RS Nu: volgen vooral Duitse opvatting Vrijer dan België Abstracter en theoretischer denken Duitsland: Oorspronkelijk: positivisme met Begriffsjurisprudenz Wet interpreteren o.g.v. geldende begrippen Nu: afwegen van verschillende belangen met Interessenjurisprudenz Door Generalklauseln = rechtsbeginselen waaruit rechter argumenten kan putten als er geen concrete rechtsregelen zijn - Vb. ‘Treu und Glauben’ [DOC. 17] en verbod van rechtsmisbruik - Fra.: jurisprudentiële constructies - Misbruikt door naziregime Zwitserland Regel bij leemte in wet: art. 1 Zivilgesetzbuch (ZGB) [DOC. 16] “Uitspraak volgens gewoonte, of bij gebrek daaraan, volgens regels die hij zou opstellen indien hij als wetgever zou uitspreken” Italië: positivistisch Nadruk op rechtszekerheid Spanje: terughoudend t.o.v. rechtsbeginselen 4.2.1.3. Rol van de rechtsleer - Europees continent: belangrijke rechtsbron o Reden: vorming juristen aan universiteiten sinds ME - Engeland o Opleiding van juristen Oorspronkelijk: louter praktisch In vier ‘Inns of Court’ Gray’s Inn Lincoln’s Inn Inner Temple Middle Temple Nu: ook universitaire ‘law schools’


Door Brecht Warnez

Maar ‘barristers’ (advocaten) blijven aan één Inn of Court ingeschreven Theoretisch nog mogelijk om zonder juridische opleiding barrister te worden Gevolg: steeds ↑ invloed RL - Verenigde Staten: nog grotere stijging invloed RL o Aanzien publicatie tijdschriften ↑ Door universiteiten 4.2.1.4. De vindplaats van de formele rechtsbronnen8 - Wetten o Verenigde Staten United States Code Annontated (U.S.C.A.): commentaar op federale wetten Uniform Laws Annotated: eenvormige wetten te vinden in meerdere staten Statenwetgeving: welke staat welke wetgeving aanvaardt - Koninklijke en ministeriële besluiten - Rechtspraak - Rechtsleer o Opzoeken Common Law: Index to Legal Periodicals Niet-common law: Index to Foreign Legal Periodicals o Tijdschriften o Juridische encyclopedieën Engeland: Halsbury’s Laws of England Verenigde Staten: Corpus Juris Secundum en American Jurisprudence Sovjet landen: Encyclopedia of Sovjet Law 4.2.2. De materiële rechtsbronnen - Onderzoeken van law in action o Gewoonte o Rechtspraktijk o Buitengerechtelijke praktijk o Gebruiken o Collectieve overeenkomsten o Type- en toetredingscontracten o Notariële en administratieve praktijken o Arbitrale rechtspraak o Etc. o Dus: niet enkel law in books (formele rechtsbronnen) 8

Slechts een beperkt aantal uit boek moet actief te kennen zijn.


Door Brecht Warnez

- Belang: o Functionele methode Vb. trustfiguur uit Engels recht Doel: voordeel genot van eigendom verschaffen aan personen die juridisch eigendomsrecht niet kunnen uitoefenen In Europees continent: door o.a. curatele, testamentaire beschikking over onroerende goederen, stichtingen o Bij het besluiten tot analogieën Vb. aanbod/aanvaarding Bel.: aanbod + aanvaarding = contract Eng.: onderscheid ‘offer’ ‘invitation to treat/negotiate’ = uitstallen van geprijsde daarna ‘offer to buy’ nodig daarna moet winkelier aanvaarden o Bij het besluiten dat er geen equivalent is Vb. trust (supra) Vb. stelsel van publiciteit inzake onroerende goederen Bel./Dui.: kadaster VS: men moet achtereenvolgende eigendomstitels bewijzen Gevolg: ‘Title Insurance Companies’: verzekeren tegen eigendomloosheid werken op basis van gelijkaardig eigenopgesteld kadaster - Probleem: moeilijke vindplaats o Oplossingen Lang ter plaatse blijven praktisch Vragenlijst opsturen Gevaar: verkeerde informatie of interpretatie Opl.: zeer concrete vragen opsturen Gesprek met kenner van vreemd recht Internationaal teamwork van specialisten van diverse rechtstelsels Vb. Cornell Project: uitgewerkt comparatief schema over totstandkoming van contracten Vb. The Common core of European Privat Law: thematische uitwerking van Europees privaatrecht Doel: vnl. beschrijvend (gemeenschappelijke kenmerken zoeken) prescriptief Vb. Casebook-project: thematisch overzicht van Europese rechtstelsels en hun gemeenschappelijke kenmerken Doel: didactisch


Door Brecht Warnez

o Niets vinden = zelden Vaak door dogmatische kijk van rechtsvergelijker vanuit eigen rechtstelsel o formele rechtsbronnen: vrij toegankelijk 4.2.3. Het probleem van de taal - Vakjargon: globale kennis van de taal niet voldoende o Juridisch ‘parket’ ≠ dagdagelijks ‘parket’ - (valse) synoniemen o Vb. goede trouw in alle rechtstelsels, maar overal andere draagwijdte o Vb. moeilijke vertalingen Vb. Guardian = voogd? Pledge = pand? Life interest = vruchtgebruik? Begrippen stemmen niet met elkaar overeen Vb. Rechtshandlung ≠ rechtshandeling Rechtsgeschäft = rechtshandeling - Homoniemen: ‘faux amis’ = woorden waarvan men – onterecht – neigt aan te nemen dat ze dezelfde betekenis hebben o Voorbeelden Jurisprudence Fra.: rechtspraak Eng.: rechtsleer Act Fra.: geschreven bewijs Eng.: rechtshandeling/wet Civil Law Fra.: burgerlijk recht Eng.: continentaal-Europees recht Code Fra.: systematisch in zijn geheel afgekondigd wetboek Eng.: compilatie van afzonderlijk afgekondigde wetgeving Property Fra.: eigendom Eng.: vermogen Preventive detention Fra.: voorhechtenis Eng.: beveiligheidsmaatregel - Onvertaalbare woorden en uitdrukkingen o Opl: term behouden en tussen aanhalingstekens zetten (met ev. vertaling) o Vb. trust, izhdiventsy - Oplossing: juridische vertalingswoordenboeken 4.3. Reïntegratie van de term in zijn rechtsorde - = fase van het ‘begrijpen’ volgens CONSTANTINESCO o Term in context van zijn rechtsorde zetten 4.3.1. Reden 1: de invloed op de te vergelijken term van andere instituten die verwant zijn of complementair


Door Brecht Warnez

- Vb. uitvoering van contracten o Engeland Common Law: SE kan geen uitvoering in natura bekomen Moet uitvoering bij equivalent aanvaarden Equity: rechtsfiguren uit rechtspraak ‘specifiek performance’: veel gevallen waar uitvoering in natura mogelijk is ‘injunction’: verbod aan SA om contractuele verplichtingen niet na te komen o Frankrijk Art. 1142 CC: SE heeft keuze tussen uitvoering bij equivalent of in natura Rechtspraak: via dwangsom uitvoering in natura afdwingen o Conclusie: met moet aanvullende figuren kennen Engeland: ‘equitable remedies’ Frankrijk: dwangsom 4.3.2. Reden 2: de invloed van de determinerende elementen9 - Gevaar: rechtstelsel vanuit eigen determinerende elementen bekijken o i.p.v. determinerende elementen van rechtstelsel te bekijken - Vb. socialistisch erfrecht [DOC. 25-28] o Gelijkenissen Bel. en Sovjeterfrecht Erfopvolging Wettelijke opvolger en testamentaire vrijheid Voorbehouden deel Orden o MAAR gelijkenissen zijn er niet als je rekening houdt met socialistisch eigendomsrecht Schema: per categorie een regime van eigendom ontwikkeld Staatseigendom

Coöperatieve eigendom Eigendom van maatschappelijke organisaties Eigendom van burgers Bronnen: art. 10-13 GW [DOC. 26] en BW [DOC. 27] Vb. diefstal van staatseigendom heeft strengere straf

9

Zie ook ‘Titel I.Hoofdstuk 1Hoofdstuk 1. Vastlegging van het onderzoeksdomein’ (p. 1)


Door Brecht Warnez

o Gevolg: met moet erfrecht bekijken vanuit marxistisch-leninistische leer ander voorwerp dan ons erfrecht o Andere verschillen Slechts erven tot 2e graad (art. 532 BW) Izhdiventsy (art. 532 BW) Ook arbeidsonbekwame erfopvolgers (art. 532 BW) Voorwerpen van degelijks gebruik gaan naar samenwonende (art. 533 BW) 4.3.3. Reden 3: invloed van extra-juridische factoren op het ontstaan, de structuur of de functie van de ter vergelijken termen - Onderzoek van sociale bronnen van het positief recht o Recht = constructie o.b.v. sociaal gegeven o ≠ rechtssociologie: studie van recht als maatschappelijk feit - Vb. vroege industrialisering in Bel. vroege arbeidsongevallenverzekering - Vb. late industrialisatie in Zuid-Amerika impact antitrustwetten ↓ in Arg., Braz. en Mex.

5. Tweede stap: de fase van het vergelijken 5.1. Naast elkaar plaatsen vs. vergelijken - Rechtsvergelijking: methodische confrontatie van het bijeenbrengen van de te vergelijken termen en hun verhoudingen bepalen o louter naast elkaar plaatsen 5.2. De comparatieve synthese - Geen rechtstelsel vast comparatum o Gevaar: eigen rechtsstelsel als centraal beschouwen - Verhoudingen onderzoeken op drie niveaus (CONSTANTINESCO) o Determinerende of vervangbare elementen bepalen o Bronnen Vb. gelijkenissen in wet kunnen teniet gedaan worden door RS of praktijk [DOC. 20] o Functionele niveau Uiteenlopende regels soms gelijkaarde functie Dezelfde regel soms verschillende functie - Verhoudingen kunnen onbelangrijk zijn - Vb. intrekken van aanbod o Duitsland: tot aanbod gehouden gedurende redelijke termijn (art. 145 BGB) Praktijk: aanbod als ‘freibleibend’ of ‘ohne obligo’ altijd indtrekbaar o Engeland: aanbod ten alle tijde intrekbaar

6. Derde stap: de fase van het verklaren - Gevolgen van verklaren


Door Brecht Warnez

o Theorievorming o Basis voor voorspelling - ↑ mogelijke oorzaken o Geschiedenis Gemeenschappelijke historische achtergrond tussen rechtstelsels Analoge ontwikkeling tussen rechtstelsels zonder gemeenschappelijke geschiedenis Vb. invloed van Romeins recht op continentaal-Europese rechtstelsels Vb. privaatrecht beide Duitslanden gelijklopend al voor éénmaking o Receptie Globale receptie: gehele rechtsorde, belangrijk deel of één of meer wetboeken Opgelegd Vrijwillig Partiële receptie Meestal vrijwillig Vb. Engels trust in recht van Japan, Luxemburg en Québec o Economie Vb. Belgisch bankbesluit van 1935 Vb. Griekse, Panamese en Liberiaanse scheepsregistratiewetgeving o Politieke, sociale of culturele evolutie Belang: leggen uit Ontstaan of blijven bestaan van juridisch pluralisme Mislukking van receptie Vb. Atatürk neemt Zwi. privaatrechtwetboeken over Doel: Turkije verwestersen Problemen: vb. monogaam burgerlijk huwelijk niet aanvaard Religieus huwelijk bleef in praktijk Gevolg: aanpassing wetgeving Vb. Ethiopië neemt wetboeken van westers model over Maar socialistische revolutie in Ethiopië Problemen Wetboek slechts gericht op ontwikkelde deel van de bevolking Ontbreken van rechtbanken en getrainde juristen o Bewuste ingreep van de wetgever: speelt in op situatie Vb. ter bevordering van gelijkheid ♂ en ♀ o Onvoldoende wettelijke regeling Vb. geen grondwettigheidcontrole mogelijk Opl.: Arbitragehof o Toeval Vb. ‘dada’ van parlementslid, verkeerde inschatting, toevallig contact met vreemde regel, invloed van prof…

15 Toepassingen van de rechtsvergelijking

Door Brecht Warnez

7. Vierde stap: de fase van het waarderen - Discussie: is waarderen essentieel? o Opinie handboek: afhankelijk van doel van onderzoeker Concreet doel: evaluatie noodzakelijk Vb. eenmaking of harmonisatie van het recht, verbetering eigen recht… Algemeen doel: evaluatie gevaarlijk Gevaar: etnocentrische en onwetenschappelijke evaluatie Vb. polygamie kan je gekleurd omschrijven - Algemeen: opletten bij waarderen

Titel II. Toepassingen van de rechtsvergelijking HB nr. 114

Hoofdstuk 1. Belang van de rechtsvergelijking voor het internationaal privaatrecht HB nr. 119

- Internationaal privaatrecht ≠ rechtsvergelijking o Wel goed om rechtsvergelijking te gebruiken bij IPR, i.v.m. Problemen i.v.m. de kwalificatie Toepassing van buitenlands recht door de Belgische rechter krachtens de eigen collisieregels De interpretatie van het begrip ‘(internationale) openbare orde’ De aanpassing, de toenadering van verschillende nationale rechtsstelsels De voorkoming van wetsconflicten

1. Toepassing van buitenlands recht door de Belgische rechter krachtens de eigen collisieregels - Vroeger: vreemd recht = feitelijk gegeven o Partijen moet bewijzen - Nu: rechter moet ambtshalve vreemd recht kennen en opzoeken o Sinds arrest Babcock (Cass. 9/10/1980) [DOC. 19] Feiten: gebrekkige stoommachine van Fra. bedrijf gekocht door Bel. Wetgeving volgens IPR: Fra. recht (nl. art. 1645 BW [DOC. 20]) Idem als in Bel., maar andere betekenis in RS HvB: toepassing Bel. interpretatie Cass.: toepassing Fra. interpretatie Gevolg: toepassen zoals in land van oorsprong Later bevestigd in art. 15, §1, al. 1 WIPR


Door Brecht Warnez

o Conclusie: niet alleen wet, ook andere bronnen Enkel beschrijven zelf interpreteren Controle: Cass. - Hulp voor rechter: aantal verdragen o O.a. Verdrag van Londen van 7 juni 1968 [DOC. 21]: mogelijkheid tot vragen van rechter aan bevoegde instantie uit vreemd land Enkel civiel en handelsrecht Door Raad van Europa Bindend voor 40-tal landen Via Ministeries van Buitenlandse Zaken Bel. antwoordt via Ministerie van Justitie Aanvullend protocol: voor alle rechtsgeschillen [DOC. 22] 30-tal landen (o.a. Bel.) Vb. in zaak Carpets Yarns Company t. Nutton Booth Fibres [DOC. 23]

Hoofdstuk 2. De receptie van buitenlands recht HB nr. 138

1. Vormen van receptie - Vooral door wetgever o Rechtsleer kan stimuleren o Rechtspraak gaat beïnvloeden 1.1. Receptie van vreemd recht door de wetgever 1.1.1. Receptie van geïsoleerde rechtsregels of rechtsinstellingen - Zeer veel - Voorbeelden o Arbeidsongevallen: objectieve AS in Europa sinds 19e E o Auto-ongevallen: evolutie van fout-AS naar objectieve AS (of SZ-veriant) o MER: overgenomen uit Amerikaanse National Environmental Policy Act 1.1.2. Receptie van rechtsstelsels - Receptie van Romeins recht o In West-Europese landen in late ME en Renaissance - Receptie van de Franse codificaties o Door verspreiding Napoleontische wetboeken Via militaire expansie, en/of Door hun hoge kwaliteit voor die tijd o Waar


Door Brecht Warnez

Europa: Bel., Lux., Ned., delen van Dui., Polen, It., Spa. en Port. Noord-Amerika: Québec en Louisiana Zuid-Amerika: o.m. Bolivië, Chili, Peru, Venezuela Japan Eerst experimenteren met Fra. BW, dan BGB overgenomen Midden-Oosten: Egypte, Syrië en Libanon Afrika Door vnl. kolonisatie - Receptie van westers recht door ontwikkelingslanden o Opgelegd of vrijwillig Opgelegd tijdens kolonisatie Vrijwillige na kolonisatie: om eigen rechtstel op te bouwen o Vaak mislukt Cf. Ethiopië Verschil in eco. en soc. ontwikkeling, Gebrek aan rechtbanken en getrainde juristen Verschillen i.v.m. maatschappelijke rol van het recht o Gevolg: minder directe overname Wel samenwerking met als doel gevormde lokale juristen

1.2. Overname van vreemd recht onder invloed van de rechtsleer - Vb. algemene normen van behoorlijk bestuur en marginale toetsing o Invoer uit Ned. in Bel. 1.3. Overname van vreemd recht door de rechtspraak - Belgische rechtspraak: ↓ rechtstreekse invloed vreemd recht o Reden: controle van Cass. Nationaal recht juist en eenvormig toepassen o Gebruik vreemd recht Bij onduidelijkheid van de wet Conclusies van het OM bij Cass. - Common law: ↑ gebruik vreemd recht - Zwitserland: ↑ gebruik vreemd recht

Hoofdstuk 3. Eenmaking van het recht HB nr. 151

1. Inleiding - Comparatisten: eenmaking van recht is belangrijkste functie van rechtsvergelijking - Belang: Europees niveau


Door Brecht Warnez

2. Eenmaking van het recht in het algemeen 2.1. Eenmaking en harmonisatie - Eenmaking = in verschillende landen 1 tekst - Harmonisatie = nationale rechten op elkaar of op gemeenschappelijk model afgestemd 2.2. Doel - Makkelijker internationaal handelsverkeer en andere transnationale relaties - Feitelijke voordelen o Grensoverschrijdende activiteiten: vermijden van ≠ regels Vb. gelijke concurrentievoorwaarden o Internationaal privaatrecht: vermijden problemen - Critici: niet altijd voordelen o Één recht leidt tot ≠ interpretaes o Economische meerwaarde van verscheidenheid en specialiteit o Problematisch voor kleine rechtstradities Winnen nooit 2.3. Voorwaarden - (1) Voorafgaand onderzoek i.v.m. fundamentele gelijkenissen en verschillen: verzoenbaar? o Verschillen o.g.v. klimaat, etnologie of ideologie eenmaking (bijna) onmogelijk o Verschillen o.g.v. technische redenen eenmaking makkelijker - (2) Voldoende maatschappelijke en politieke wil - Meest voorkomende rechtsgebieden met eenmaking10 o Handelsrecht o Verbintenissenrecht o Bijzondere overeenkomstenrecht o Internationaal privaatrecht o Procesrecht o Intellectuele rechten o Strafrecht o erfrecht en personen- en familierecht

3. Eenmaking op nationaal vlak 3.1. Inleiding - Mogelijk in o Eenheidsstaten o Federale staten 10

In dalende volgorde


Door Brecht Warnez

3.2. Eenheidsstaten - Historische gegroeide synthese van heterogene bestanddelen (meestal) o Vb. Code Napoleon: oud gewoonterecht Coutume de Paris, Romeins recht, koninklijke wetgeving en van Franse revolutie o Vb. Engels recht: common law en equity o Vaak pas vanaf politieke eenmaking Vb. Duitsland en Italië (19e E) 3.3. Federale staten - Hypothesen o Exclusieve federale bevoegdheid: automatisch uniforme federale wetgeving Geen probleem o Gedeeltelijke bevoegdheid met overwicht voor federale recht Federale recht heerst kan eenvormig recht maken Ook mogelijk: federale basisbeginselen met uitwerking door deelstaten Vb. art. 73 federale Grondwet USSR: ‘osnovy’ ‘osnovy’ = algemeen beginsel door centraal gezag o Exclusieve deelstatelijke bevoegdheid: problemen Cf. internationale verbanden: via interne verwijzingsmiddelen o Federatie en deelstaten groeien naar elkaar toe: eenmaking recht - Voorbeelden o Zwitserland Tot 1874: louter kantonale wetgeving Vanaf 1898: federatie centrale wetgevende bevoegdheid Zwitsers Burgerlijk Wetboek o Verenigde Staten: staten autonoom voor burgerlijk en handelsrecht (uitz. faillissementen) Niet voor: handel met vreemde staten, tussen staten en met indianenstammen Geen eenmaking via RS: federale hoven moeten deelstatelijk recht toepassen (gedeeltelijke) eenmaking via Organisaties: modelwetten die deelstaat kan aannemen en kan van afwijken Vb. ‘Uniform Commercial Code’ (UCC) van de ‘National Conference of Commissioners on Uniform State Laws’ - Overal geldend (uitz. Louisiana) - Niet overal identiek: amendering mogelijk Vb. Eenvormige wet op vennootschappen Vb. ‘Uniform Negotiable Instruments Act’: handelseffecten Ook via ‘restatement of law’ [DOC. 30] = techniek waarbij men recht van verschillende Amerikaanse bondstaten systematisch opschrijft en hun verschillen aanduidt Federale wetten


Door Brecht Warnez

o Sommige voormalige socialistische staten van Oost-Europa Vooral na W.O. II

4. Eenmaking van het recht op internationaal vlak 4.1. Aanbeveling - Minst verregaand o Vrijblijvend voor staten - Vb. van EG of Raad van Europa 4.2. Restatement - Toepassen van techniek van VS in internationaal verband - Principles of International Commercial Contracts [DOC. 31] o = Unidroit-principes o Inhoud: vergelijken en systematiseren van nationale beginselen van handelscontracten o Door 20-tal juristen O.l.v. International Institute for the Unification of Private Law (UNIDROIT) o Vorm: artikels gebundeld in codex Met commentaar, voorbeelden en hypothetische casussen = restatement in VS o Los van rechtsfamilie of politiek systeem Geen verwijzingen naar nationale rechtstelsels - Commission on European Contract Law: Principles of European Contract Law o = Lando-Commissie o Inhoud: gemeenschappelijke kern van contractenrecht van EU-lidstaten o Vorm: artikels gebundeld in codex Met commentaar en voorbeelden = restatement in VS o Wel verwijzingen naar nationale rechtstelsels - Toekomst: Europees Burgerlijk Wetboek? o Reeds resoluties van Europees Parlement 4.3. Verdagen zonder directe werking - Hypothesen o Onveranderd regels overnemen: eenvormige wetten o Overnemen maar aanpassingen door staat mogelijk: modelwetten o Regels enkel in het verdrag: eenvormige regels uit verdrag - Moeilijkheden11 o Van kracht worden van verdrag: na (lange) procedures in alle landen 11

Ook voor directe werking


Door Brecht Warnez

In België: ondertekening, goedkeuring, ratificatie o Wijzigen van verdrag: toestemming van alle partijen 4.4. Verdragen met directe werking - Altijd invoering eenvormig recht o Arrest Le Ski: rechtstreeks werkend internationaal verdrag primeert op nationale wet - Directe werking afhankelijk van o Voorwerp, o Aard, o Wil van auteurs, o Wijze waarop geformuleerd, en o Volledigheid - Vb. EVRM o EHRM gebruikt vaak rechtsvergelijking 4.5. Wetgeving door supranationale organen - Sterkste vorm van eenmaking o Zelden - Normatieve bevoegdheid aan orgaan o Voor uitvaardigen van normen met rechtstreekse gelding o Door verdrag toegekend - Vb. Europese Commissie en de Raad o Verordening: rechtstreeks toepasselijk o Richtlijn: verbindend qua resultaat - Vb. Europees Hof van Justitie: bindende arresten - Vb. Office Central des Transports Internationaux Ferroviaires (transport) 4.6. Waarborgen voor een eenvormige interpretatie - Uitwisseling van informatie o Informeel o Vb. via ‘Revue de droit uniforme’ van Unidroit - Voorschrijven van interpretatieregels o Vb. Art. 25 Conventie van Warschau (zie HB nr. 170) - Supranationaal rechtscollege o Via techniek van Cassatierechter: komt niet voor Oplossing Verzoening Vb. ‘Office Central des Transports Internationaux Ferroviaires’ stelt scheidsrechter aan Wederzijdse informatie

22 Inhoudstafel

Door Brecht Warnez

Vb. ‘Revue de droit uniforme’ o Via techniek van prejudiciële vraag - Opm.: ook vaak een soort internationaal gewoonterecht in handelszaken o = lex mercatoriae

Titel III. Inhoudstafel Titel I. Methodologie van de micro-rechtsvergelijking ........................................................................................ 1 Hoofdstuk 1. Vastlegging van het onderzoeksdomein ....................................................................................... 1 1. De vergelijkbaarheid van de termen ..................................................................................................................1 2. De vastlegging van het onderzoekscentrum ......................................................................................................1 2.1. De geografische keuze .................................................................................................................................... 1 Hoofdstuk 2. Het rechtsvergelijkend proces ...................................................................................................... 3 1. Dogmatische en rechtsvergelijkende methode ..................................................................................................3 2. Het rechtsvergelijkend proces in stappen ..........................................................................................................4 3. Voorafgaande stap: het vergelijkend schema ....................................................................................................4 4. Eerste stap: de fase van het kennen ..................................................................................................................4 4.1. Methodologische regels ................................................................................................................................. 4 4.2. Het probleem van de bronnen ....................................................................................................................... 6 4.3. Reïntegratie van de term in zijn rechtsorde ................................................................................................. 11 5. Tweede stap: de fase van het vergelijken ........................................................................................................13 5.1. Naast elkaar plaatsen vs. vergelijken............................................................................................................ 13 5.2. De comparatieve synthese ........................................................................................................................... 13 6. Derde stap: de fase van het verklaren..............................................................................................................13 7. Vierde stap: de fase van het waarderen...........................................................................................................15 Titel II. Toepassingen van de rechtsvergelijking ................................................................................................. 15 Hoofdstuk 1. Belang van de rechtsvergelijking voor het internationaal privaatrecht ..................................... 15 1. Toepassing van buitenlands recht door de Belgische rechter krachtens de eigen collisieregels .....................15 Hoofdstuk 2. De receptie van buitenlands recht .............................................................................................. 16 1. Vormen van receptie ........................................................................................................................................16 1.1. Receptie van vreemd recht door de wetgever ............................................................................................. 16 1.2. Overname van vreemd recht onder invloed van de rechtsleer .................................................................... 17 1.3. Overname van vreemd recht door de rechtspraak ...................................................................................... 17 Hoofdstuk 3. Eenmaking van het recht ............................................................................................................ 17 1. Inleiding ............................................................................................................................................................17 2. Eenmaking van het recht in het algemeen .......................................................................................................18 2.1. Eenmaking en harmonisatie ......................................................................................................................... 18 2.2. Doel............................................................................................................................................................... 18 2.3. Voorwaarden ................................................................................................................................................ 18 3. Eenmaking op nationaal vlak ............................................................................................................................18 3.1. Inleiding ........................................................................................................................................................ 18 3.2. Eenheidsstaten ............................................................................................................................................. 19 3.3. Federale staten ............................................................................................................................................. 19 4. Eenmaking van het recht op internationaal vlak ..............................................................................................20 4.1. Aanbeveling .................................................................................................................................................. 20 4.2. Restatement ................................................................................................................................................. 20

23 Inhoudstafel

Door Brecht Warnez

4.3. Verdagen zonder directe werking ................................................................................................................ 20 4.4. Verdragen met directe werking .................................................................................................................... 21 4.5. Wetgeving door supranationale organen ..................................................................................................... 21 4.6. Waarborgen voor een eenvormige interpretatie ......................................................................................... 21 Titel III. Inhoudstafel ............................................................................................................................................ 22

Samenvatting Rechtsvergelijking: Micro-vergelijking

Recommend Documents