Rechtsvergelijking. Maus Brecht. Ugent. 1ste Master

Rechtsvergelijking Maus Brecht 1ste Master

Ugent academiejaar 2014-‐2015

DEEL 1. RECHTSVERGELIJKING ............................................................................................................. 1 1. INLEIDING .................................................................................................................................................... 1 1.1. OPZET & OVERZICHT VAN DEZE INLEIDING ........................................................................................................... 1 2. BEGRIP RECHTSVERGELIJKING .................................................................................................................. 1 2.1. RECHTSVERGELIJKING ................................................................................................................................................. 1 2.2. ONDERZOEKSOBJECT: MICRO VERSUS MACRO ....................................................................................................... 2 2.2.1. Micro-‐rechtsvergelijking .................................................................................................................................. 2 2.2.2. Macro-‐rechtsvergelijking – structurele rechtsvergelijking .............................................................. 2 2.2.3. Onderzoeksobject: Micro juncto Macro (Wisselwerking) ................................................................. 2 2.3. ONDERZOEKSOBJECT: WAT IS RECHT? ................................................................................................................... 3 2.3.1. Belang van vraag: ................................................................................................................................................ 3 2.3.2. Recht: ........................................................................................................................................................................ 3 2.4. ONDERZOEKSMETHODE: ONDERDELEN .................................................................................................................. 4 2.5. ONDERZOEKSMETHODE: PROBLEEM ....................................................................................................................... 5 2.6. RECHTSVERGELIJKING: WETENSCHAP OF METHODE? ......................................................................................... 6 2.7. IS RECHTSLEER WETENSCHAP? ................................................................................................................................ 6 3. INHOUDSOVERZICHT CURSUS RECHTSVERGELIJKING ............................................................................... 8 4. NAGESTREEFDE EINDCOMPETENTIES ........................................................................................................ 8 DEEL 2. GESCHIEDENIS EN ONTWIKKELING ..................................................................................... 9 1. INLEIDING .................................................................................................................................................... 9 2. OVERZICHT .................................................................................................................................................. 9 3. 2DE HELFT MIDDELEEUWEN ..................................................................................................................... 9 4. MODERNE TIJDEN ..................................................................................................................................... 10 5. 18DE EEUW .............................................................................................................................................. 12 5.1. ALGEMENE EVOLUTIE .............................................................................................................................................. 12 5.2. SPORADISCHE RECHTSVERGELIJKING ................................................................................................................... 13 5.2.1. Aandacht voor recht elders .......................................................................................................................... 13 5.2.2. Studie vreemd recht wordt contrastief: ................................................................................................. 13 6. 19DE EEUW .............................................................................................................................................. 13 6.1. RECHTSVERGELIJKING & PRAKTIJK ....................................................................................................................... 13 6.1.1. Codificatie ............................................................................................................................................................ 13 6.1.2. Exegetische school ........................................................................................................................................... 14 6.1.3. Historische school ............................................................................................................................................ 14 6.2. RECHTSVERGELIJKING & WETENSCHAP ............................................................................................................... 15 6.2.1. Nieuwe wetenschappelijke disciplines ................................................................................................... 15 6.2.1.1. Sociologie ......................................................................................................................................................... 15 6.2.1.2. Etnologie .......................................................................................................................................................... 15 6.2.2. Opkomst vergelijkende methode in wetenschap ............................................................................... 15 7. 1900: GEBOORTE MODERNE RECHTSVERGELIJKING ............................................................................ 16 8. 20STE EEUW ............................................................................................................................................. 17 9. RECHTSVERGELIJKING VANDAAG ( NA DE BOOM VAN DE RECHTSVERGELIJKING IN DE 20STE EEUW) .. 18 10. WEST-‐ EN CENTRAAL-‐EUROPESE ROMANISTISCH-‐GERMANISTISCHE RECHTSSTELSELS ................... 19

Samenvatting Rechtsvergelijking

2014 -‐ 2015

2

DEEL 3. RECHTSVERGELIJKING: TOEPASSINGEN .............................................................................. 21 OPZET ................................................................................................................................................................ 21 OVERZICHT ........................................................................................................................................................ 21 1. METHODOLOGISCH NUT / RECHTSVERGELIJKING EN JURIDISCH ONDERZOEK ..................................... 21 1.1. RECHTSGESCHIEDENIS ............................................................................................................................................. 21 1.2. RECHTSANTROPOLOGIE & RECHTSETNOLOGIE ................................................................................................... 22 1.3. RECHTSSOCIOLOGIE .................................................................................................................................................. 22 2. RECHTSTHEORIE & RECHTSFILOSOFIE .................................................................................................... 23 2.1. ANALYSE EIGEN RECHT ............................................................................................................................................ 23 2.2. VORMING VAN JURISTEN (DIDACTISCH NUT) ....................................................................................................... 24 3. RECHTSVERGELIJKING & GRENSOVERSCHRIJDENDE CONFLICTEN ......................................................... 25 3.1. RECHTSVERGELIJKING & IPR ................................................................................................................................. 25 3.2. TOEPASSING VREEMD RECHT ................................................................................................................................ 25 3.3. RECHTSVERGELIJKING & IPR (2) .......................................................................................................................... 28 4. RECHTSVERGELIJKING & INTERNATIONAAL RECHT (1) ........................................................................ 29 5. RECHTSVERGELIJKING & RECHTSVORMING ............................................................................................ 31 6. RECEPTIE ................................................................................................................................................... 32 6.1. ALGEMEEN ................................................................................................................................................................. 32 6.2. RECEPTIE RECHTSSTELSELS OF RECHTSTAKKEN ............................................................................................... 33 6.2.1. Receptie Romeins recht ................................................................................................................................. 33 6.2.2. Common Law in Britse kolonies ................................................................................................................ 33 6.2.3. Receptie van Franse Napoleontische codificaties .............................................................................. 33 6.2.4. Receptie van Westers recht in ontwikkelingslanden ....................................................................... 33 6.2.5. Ook het Duits privaatrecht had een zeer grote invloed binnen Europa en daarbuiten ..... 34 6.3. OVERNAME REGELS: LEGAL TRANSPLANTS ........................................................................................................ 34 6.4. RECHTSVERGELIJKING IN RECHTSPRAAK ............................................................................................................. 35 6.4.1. Algemeen ............................................................................................................................................................. 35 6.4.2. Voorbeelden ....................................................................................................................................................... 35 6.5. RECHTSVERGELIJKING IN RECHTSLEER ................................................................................................................ 38 7. HARMONISATIE & EENMAKING VAN RECHT ........................................................................................... 40 7.1. HARMONISATIE & EENMAKING: GEVAREN .......................................................................................................... 41 7.2. EENMAKING RECHT: VOORWAARDEN VOOR SUCCES ........................................................................................ 42 7.3. NATIONALE EENMAKING ......................................................................................................................................... 43 7.3.1. Algemeen ............................................................................................................................................................. 43 7.3.2. Eenmaking Privaatrecht Zwitserland (Laatbloeier) ......................................................................... 43 7.3.3. Eenmaking Recht USA (Geval apart) ....................................................................................................... 44 7.3.3.1. Eenmaking via rechtspraak ...................................................................................................................... 44 7.3.3.2. Via federale wetgeving ............................................................................................................................... 46 7.3.3.3. Eenheid op sociaaleconomisch en politiek vlak .............................................................................. 48 7.4. INTERNATIONALE HARMONISATIE & EENMAKING ............................................................................................ 49 7.5. EENMAKING VIA VERDRAGEN ................................................................................................................................ 51 7.5.1. Voorbeelden ....................................................................................................................................................... 53 7.5.2. Waarborgen voor een eenvormige interpretatie ............................................................................... 54 7.6. HARMONISATIE & EENMAKING IN DE EU ............................................................................................................ 55 7.7. EENMAKING RECHT: ROL RECHTSVERGELIJKING ............................................................................................... 56 7.8. 29 EUROPESE PRIVAATRECHTELIJKE STELSELS ................................................................................................. 59


2014 -‐ 2015

3

7.8.1. Argumenten Pro EU Privaatrecht -‐ Harmonisatie ............................................................................. 59 7.8.2. European Private Law: Realisaties ........................................................................................................... 61 DEEL 4: METHODOLOGIE MICRO-‐RECHTSVERGELIJKING .............................................................. 62 OPZET ................................................................................................................................................................ 62 OVERZICHT ........................................................................................................................................................ 62 1. METHODE: ALGEMEEN ............................................................................................................................. 62 2. HET RECHTSVERGELIJKEND PROCES – DOGMATISCHE VS. FUNCTIONELE RECHTSVERGELIJKING ....... 63 2.1. DOGMATISCHE RECHTSVERGELIJKING .................................................................................................................. 63 2.2. FUNCTIONELE RECHTSVERGELIJKING ................................................................................................................... 64 2.3. FUNCTIONEEL ßàDOGMATISCH ......................................................................................................................... 65 3. VERGELIJKBAARHEID VAN RECHTSSTELSELS .......................................................................................... 66 4. VEREISTEN VOOR VERGELIJKBAARHEID .................................................................................................. 67 5. FASEPLAN 1 ............................................................................................................................................... 68 6. HET VERGELIJKEND SCHEMA ................................................................................................................... 69 6.1.1. Fase 1: Fase van het kennen: Kennis & Begrip Vreemd Recht ..................................................... 70 6.1.1.1. Methodologische regel ............................................................................................................................... 70 6.1.1.2. Taal & Concepten .......................................................................................................................................... 71 6.1.1.3. Bronnen ............................................................................................................................................................ 73 6.1.1.3.1. Algemene Richtlijnen .............................................................................................................................. 73 6.1.1.3.2. De wet ............................................................................................................................................................ 74 6.1.1.3.3. Relatief Belang Wetgeving .................................................................................................................... 74 6.1.1.3.4. Wetgeving in Civil Law Stelsels .......................................................................................................... 75 6.1.1.3.5. Wetgeving in Common Law Stelsels ................................................................................................. 77 6.1.1.3.6. Rechtspraak in Common Law .............................................................................................................. 78 6.1.1.3.7. Rechtspraak in Civil Law Stelsels ....................................................................................................... 81 6.1.1.3.8. Verhouding Rechter – Wet in Common Law ................................................................................. 81 6.1.1.3.9. Verhouding Rechter – Wet in Civil Law .......................................................................................... 83 6.1.1.3.10. De Rechtsleer (geschriften over gedachten van recht van rechtsgeleerden) .............. 85 6.1.1.4. Re-‐integratie ................................................................................................................................................... 87 6.1.2. Fase 2: Fase van het vergelijken ................................................................................................................ 88 6.1.2.1. Naast elkaar plaatsen Vs. Vergelijken .................................................................................................. 88 6.1.2.2. De comparatieve synthese ........................................................................................................................ 89 6.1.2.3. Het Vermoeden van Gelijkenis ................................................................................................................ 90 6.1.3. Fase 3: De fase van het verklaren .............................................................................................................. 91 6.1.4. Fase 4: Fase van het Waarderen ................................................................................................................ 93 DEEL 5: MARCO-‐RECHTSVERGELIJKING .............................................................................................. 94 OVERZICHT ........................................................................................................................................................ 94 1. MACRO-‐RECHTSVERGELIJKING: ............................................................................................................... 94 1.1. BEGRIP ........................................................................................................................................................................ 94 1.2. BEGRIP RECHTSSTELSEL: ........................................................................................................................................ 95 1.3. MACRO-‐RECHTSVERGELIJKING: FUNCTIE EN NUT ............................................................................................. 95 1.4. MACRO-‐VERGELIJKING: BASISPROBLEEM ............................................................................................................ 96 2. MAATSTAVEN ............................................................................................................................................ 96 2.1. MAATSTAVEN: EXTERNE EN ONTWIKKELINGSFASE .......................................................................................... 96


2014 -‐ 2015

4

2.1.1. Op basis van externe (niet-‐juridische) kenmerken ........................................................................... 96 2.1.2. Op basis van ontwikkelingspeil: ................................................................................................................ 97 2.2. MAATSTAVEN: HISTORISCHE HERKOMST ............................................................................................................ 99 2.3. MAATSTAVEN: JURIDISCH-‐TECHNISCHE KENMERKEN ................................................................................... 100 2.3.1. Common Law v. Civil Law – Archetypisch .......................................................................................... 101 2.3.1.1. Anglo-‐Amerikaans ( zie ook: 2.3.2. Historische oorsprong en ontwikkeling van het Engelse recht ................................................................................................................................................................... 101 2.3.1.2. Continentaal Europees ............................................................................................................................ 105 2.3.1.3. Besluit ............................................................................................................................................................. 105 2.3.2. EXTRA: Historische oorsprong en ontwikkeling van het Engelse recht ............................... 106 2.4. MAATSTAVEN: ‘STIJL’ ........................................................................................................................................... 111 2.5. MAATSTAVEN: ALGEMENE KRITIEK .................................................................................................................. 114 2.6. MAATSTAVEN: BRON SOCIALE NORMEN .......................................................................................................... 114 2.7. MAATSTAVEN: JURIDISCHE CULTUUR ................................................................................................................ 115 2.8. MAATSTAVEN: JURIDISCHE TRADITIE ............................................................................................................... 116 2.9. MAATSTAVEN: OVERZICHT .................................................................................................................................. 117 2.10. EXTRA -‐ VERSCHEIDENHEID VAN DE RECHTSSTELSEL IN HET KADER VAN ELKE GROEP ..................... 118 3. PLURALISTISCHE STELSELS ................................................................................................................... 119 DEEL 6: ISLAMITISCH RECHT ................................................................................................................ 123 OVERZICHT ..................................................................................................................................................... 123 1. OPVATTINGEN OVER CONCEPT RECHT ................................................................................................. 124 2. ISLAMITISCH RECHT ............................................................................................................................... 126 3. BASISWEETJES ISLAM ............................................................................................................................ 127 3.1. MOHAMMED ........................................................................................................................................................... 127 3.2. AL-‐ʾISLĀM ............................................................................................................................................................... 128 3.3. ISLAMITISCHE WAARDENSCHAAL GEDRAG : 5 CATEGORIEËN WAARIN GEDRAG WORDT INGEDEELD .. 129 4. ISLAMITISCHRECHT SENSU STRICTO ..................................................................................................... 130 4.1. SHARI’A: BEGRIP .................................................................................................................................................... 130 4.2. SHARI’A óRECHT ................................................................................................................................................. 130 4.3. SHARI’A: GELDINGSGEBIED ................................................................................................................................. 131 4.4. FIQH ......................................................................................................................................................................... 132 4.4.1. Algemeen .......................................................................................................................................................... 132 4.4.2. Shari’a ó Fiqh ................................................................................................................................................ 133 5. KLASSIEKE BRONNEN ............................................................................................................................ 134 5.1. OORSPRONKELIJKE BRONNEN ............................................................................................................................. 135 5.1.1. Qur’an: ................................................................................................................................................................ 135 5.1.1.1. Algemeen ....................................................................................................................................................... 135 5.1.1.2. Qur’an als Rechtsbron ............................................................................................................................. 136 5.1.2. Sunnah ............................................................................................................................................................... 137 5.2. RATIONELE BRONNEN .......................................................................................................................................... 138 5.2.1. Ijma ...................................................................................................................................................................... 139 5.2.2. Qiyas (2) ............................................................................................................................................................ 140 5.3. BRONNENHIËRARCHIE .......................................................................................................................................... 140 6. KLASSIEK ISLAMITISCH RECHT ............................................................................................................. 142 6.1. KRISTALLISATIE KLASSIEKE ISLAMITISCH RECHT .......................................................................................... 142 6.2. VERDERE ONTWIKKELING ISLAMITISCH RECHT ............................................................................................. 142 Samenvatting Rechtsvergelijking

2014 -‐ 2015

5

6.3. MADH’HAB .............................................................................................................................................................. 143 6.4. BELANGRIJKSTE 5 SCHOLEN ................................................................................................................................ 144 6.4.1. Hanafi -‐ Methodologisten .......................................................................................................................... 144 6.4.2. Maliki -‐ Traditionalisten ............................................................................................................................. 144 6.4.3. Shafi’i -‐ Klassiek ............................................................................................................................................. 145 6.4.4. Hanbali ............................................................................................................................................................... 145 6.4.5. Ja’fari ................................................................................................................................................................... 146 7. RECHTSPRAKTIJK ONDER SHARI’A ....................................................................................................... 147 8. ISLAMITISCH RECHT SENSO LATO ........................................................................................................ 148 8.1. FIQH ......................................................................................................................................................................... 148 8.2. ‘URF .......................................................................................................................................................................... 148 8.3. SIYASA SHAR’IYYA ................................................................................................................................................... 149 8.3.1. Qanun Siyasi .................................................................................................................................................... 149 8.3.2. Siyasa Shar’iyya ............................................................................................................................................. 149 8.4. ‘AMAL (= RECHTSPRAAK) .................................................................................................................................... 150 9. ISLAMITISCH RECHT VANDAAG ............................................................................................................ 151 DEEL 7: CHINEES RECHT ......................................................................................................................... 153 OPZET & OVERZICHT ..................................................................................................................................... 153 1. BASISIDEEËN .......................................................................................................................................... 153 1.1. WESTEN VS. OOSTEN ............................................................................................................................................ 153 1.2. CONFUCIANISME (1) ............................................................................................................................................. 153 1.3. LI ............................................................................................................................................................................... 154 1.4. CONFUCIANISME (2) ............................................................................................................................................. 154 1.5. LEGALISME .............................................................................................................................................................. 155 2. RECHT IN TRADITIONEEL CHINEES KEIZERRIJK .................................................................................. 156 2.1. CONFLICTBEHANDELING IN CHINESE KEIZERRIJK .......................................................................................... 156 2.2. PLAATS VAN RECHT IN CHINESE KEIZERRIJK ................................................................................................... 156 3. REPUBLIEK CHINA (1912-‐1949) ....................................................................................................... 157 4. VOLKSREPUBLIEK 1949 – HEDEN ........................................................................................................ 158 4.1. VOLKSREPUBLIEK CHINA (1949-‐1957) .......................................................................................................... 158 4.2. VOLKSREPUBLIEK CHINA (1957-‐1976) .......................................................................................................... 158 4.3. VOLKSREPUBLIEK CHINA (1977-‐1992) .......................................................................................................... 159 4.4. VOLKSREPUBLIEK CHINA (1993-‐HEDEN) ........................................................................................................ 159 5. BLIJVEND BELANG TRADITIE ................................................................................................................ 160


2014 -‐ 2015

6

Examen: 4 grote vragen op 5 punten: • een theorievraag: bv was dit doel en nut van rechtsvergelijking • dan een vraag ergens uit het midden van de cursus • dan 2 vragen uit islamitisch en joods recht, (extra delen op het einde van de cursus) Gebaseerd op: • Slides van Prof. Kruithof • Handboek • Nota’s • Voorbeelden, verduidelijkingen & Chinees Recht uit vorige samenvattingen


2014 -‐ 2015

7

DEEL 1.

RECHTSVERGELIJKING

1. Inleiding

1.1. Opzet & Overzicht van deze Inleiding

Behandelde leerstof in Handboek: • nr. 1-‐5 (p. 1-‐3 • nr. 24-‐25 (p. 16-‐17) Leerdoel = situeren onderwerp van cursus Overzicht: • begrip rechtsvergelijking o onderzoeksobject o onderzoeksmethode • is rechtsvergelijking een wetenschap of methode? • inhoud cursus

2. Begrip Rechtsvergelijking

2.1. Rechtsvergelijking ≠rechtstak of geheel van rechtsregels (objectief recht) ≠aanspraken of bevoegdheden (subjectief recht) ≠manier om conflicten dwingend te beslechten (recht als activiteit) → rechtsvergelijking ≠ recht → sommige benamingen zijn misleidend • comparative law (= “vergelijkend recht”) • droit comparé (= “vergeleken recht”) =“an intellectual activity with law as its object and comparison as its process” (ZWEIGERT & KÖTZ, An Introduction to Comparative Law)-‐ Bijbel voor de handboeken voor rechtsvergelijking =vergelijking (= onderzoeksmethode) van recht (= onderzoeksobject) Boek: Kernachtig gezegd à Rechtsvergelijking = Het onderzoek van gelijkenissen en verschillen tussen 2 of meer rechtsstelsels. Bogdan gaat verder à Rechtsvergelijking steunt op 3 pijlers: Comparative law encompasses • Vergelijken van rechtsstelsels om de verschillen en gelijkenissen te zien • Via deze gelijkenissen en verschillen zoeken naar de gemeenschappelijke oorsprong van rechtsstelsels, rechtsstelsels indelen in families, evalueren van de oplossingen in verschillende stelsels voor bepaalde problemen. • Het behandelen van methodologische problemen die hieruit voortvloeien.


2014 -‐ 2015

1

2.2. Onderzoeksobject: Micro versus Macro

2.2.1. Micro-‐rechtsvergelijking

Het object dat bekeken wordt zijn daarbij de specifieke elementen (regels/rechtsfiguren/concepten) die gebruikt worden in verschillende rechtsstelsels. Men vergelijkt dan rechtsregels, rechtsinstellingen, en zelfs hele disciplines of gebieden, zoals het huwelijk, familierecht, contractenrecht in verschillende landen. Het gaat om het vergelijken van een manier waarop een bepaald specifiek type van conflict wordt beslecht in verschillende rechtsstelsels. Bv. Europese Bankrecht VS Islamitisch bankrecht Men gaat dus kijken naar een zeer concrete conflict beslechtende werking van dat recht.

2.2.2. Macro-‐rechtsvergelijking – structurele rechtsvergelijking

Hier worden rechtsstelsels in hun geheel vergeleken, niet binnen in het rechtsstelsels. Men kijkt niet naar een onderdeel van een bepaald rechtsstelsel, maar men vergelijkt het rechtsstelsels as such/opzich. Rechtsstelsels worden in hun geheel vergeleken, aan de hand van typerende, algemene kenmerken (die doordrongen zijn in het gehele rechtsstelsel) met kenmerken van andere rechtsstelsels. → indeling rechtsstelsels in grotere groepen (= taxonomie) •

•

Hoe bepalen we welke kenmerken worden gebruikt? Problemen met indeling? Welke zijn zinvol of relevant? Op basis van de algemene structuur, de grote indelingen, belangrijkste kenmerken

2.2.3. Onderzoeksobject: Micro juncto Macro (Wisselwerking) 2 verschillende activiteiten maar toch hebben beiden belangrijke verbanden, omdat je het ene niet kan doen zonder het ander. Macro-‐vergelijking, die veronderstelt dat je rechtsstelsel in hun geheel vergelijkt, dat je kenmerken van die rechtsstelsels met elkaar vergelijkt, dat betekent natuurlijk dat je die kenmerken hebt vastgesteld. Om een kenmerk van een rechtsstelsel in zijn geheel vast te stellen dan moet je dat kenmerk in alle dele daarvan vaststellen. Dus, iets een kenmerk noemen van een rechtsstelsel betekent dat je ook de onderdelen/verschillende takken van dat rechtsstelsel hebt bekeken een daar hebt vastgesteld dat die kenmerken daar ook aanwezig zijn. Om tussen de kenmerken die er zijn te beslissen welke die typerend zijn, wordt verondersteld dat je vaststelt dat er kenmerken in ene rechtsstelsel aanwezig zijn en in andere niet, impliceert de vergelijking. Je kunt niet tot macro-‐ vergelijking komen als niet weet wat de typerende kenmerken zijn, en deze zijn gebaseerd op resultaten micro-‐vergelijking. Je hebt dus micro-‐onderzoek nodig om te kunnen komen tot een macro-‐onderzoek.


2014 -‐ 2015

2

Bv. Rechtsstelsels worden ingedeeld in groepen op basis van hun specifieke kenmerken die door micro-‐rechtsvergelijking aan het licht komen. Heel wat macro-‐onderzoeken laten hier steken van vallen omdat ze verder redeneren op basis van vorige macro-‐onderzoeken en dat ze vergeten de micro-‐onderzoeken waarop de macro-‐onderzoeken gebaseerd worden niet opnieuw verifiëren. Deze is namelijk aan veranderingen onderhevig. Micro-‐vergelijking = gebruikt resultaten macro-‐vergelijking: Bv. De gelijkenissen of verschillen die in micro-‐rechtsvergelijkend onderzoek worden vastgesteld kunnen vaak slechts worden verklaard door een beroep te doen op de door de macro-‐ rechtsvergelijking aangereikte inzichten. Keuze te vergelijken rechtsstelsels [zie slide 4-‐14], heeft het zin om dit te doen?(macro) Bronnenleer [zie slides 4-‐19 t.e.m. 29], binnen de rechtsstelsels de bronnenleer moeten leren kennen die relevant is met de tak die wordt vergeleken. Die bronnenleer verschilt van stelsel tot stelsel ( opnieuw een algemeen kenmerk ( macro). Begrijpen in context (re-‐integratie) [zie slide 4-‐30] Basis voor verklaring verschillen [zie slide 4-‐34], voor de verklaring van de verschillen zijn de algemene kenmerken van het rechtsstelsel nodig.

2.3. Onderzoeksobject: Wat Is Recht?

2.3.1. Belang van vraag:

Wat kan/mag op deze manier zinvol worden vergeleken? De validiteit hangt af van het opzet van het onderzoek. Wat moet worden vergeleken om zinvol resultaat/conclusie te geven?

2.3.2. Recht: = beheersing van conflicten → zeer ruim functioneel begrip (eerder sociologisch): Bij de loutere beheersing van conflicten hebben we zowel het juridisch aspect, alsook het sociologisch en politiek. Het is een zeer algemeen niveau van vergelijken. Zeker als je gaat vergelijken met het recht in de traditionele samenlevingen. = dwingende beslechting van conflicten door derde: → als niet door derde, dan is het geen recht: A & B conflict en C beslecht. Als A & B het beslechten dan noemen wij het geen recht. Komt vaak voor bij oorlogsrecht. Het fenomeen dat bij ons conflicten tussen studenten en docent wordt beslecht via een interne beroepsprocedure en dan via een externe raad voor studiebetwistingen. Het leidt tot een juridisering van het onderwijs. Het verschil met vroeger dat het nu door een 3de wordt beslecht, waar het vroeger steeds een interne was. De conflicten worden erkent en leiden zo tot een juridisering.


2014 -‐ 2015

3

Bv. De conflict beslechting door 3de in China niet zo wordt geregeld. Zinvol? Hangt af van hoe men recht bekijkt. Recht in China is er wel, maar dan in de betekenis van “beheersing van conflicten”. = dwingende beslechting van conflicten door overheid: → private conflictbeslechting/beheersing ≠ recht (cf. Juridisering” sport) In deze visie zijn systemen waar geschillen beslecht worden door stamhoofden geen recht, in de 2de visie dan weer wel. Belangrijk bij een rechtsvergelijkend onderzoek. Conflicten binnen sport, beslechting door interne comités, arbitrage, dus door een 3de maar niet door de overheid. Deze zaken zijn zeker relevant bij een dergelijk onderzoek. → religieuze ordening ≠ recht (Shari’a Islam) Als je uitgaat van die visie zou je geen rekening houden met grote delen van het Islamitisch Recht (Shari’a), de overheid beslecht hier niet, maar het hangt af van een religieuze ordening. = dwingende beslechting van conflicten door overheid op consistente wijze (op basis van regels/regelmaat) Als er een 3de is, die willekeurig beslecht, spreken we niet van recht. → geen recht zonder regels (cf. “juridisering” onderwijs) China, in sommige periodes spreekt men van een Lawless state (beslechting van conflicten door overheid op inconsistente wijze). Geen vergelijking mogelijk? Wel mogelijk door een andere afbakening van het begrip “recht”. Waarom is de vraag “wat is recht?” van belang bij het opstarten van een rechtsvergelijkend onderzoek? Een neutrale derde heeft begrippen nodig om het ene met het andere te vergelijken. De afbakening is ook zeer belangrijk, zoals blijkt uit hierboven.

2.4. Onderzoeksmethode: Onderdelen

Auslandsrechtskunde = studie vreemd recht an sich (= in eigen context). Op zich geen rechtsvergelijk. Informatie verzamelen van buitenlandsrecht, deze in hun context bekijken. Deze dan begrijpen en doorgronden. Het is wel quasi onmogelijk zonder een beetje vergelijking, helemaal objectief bekijken lukt niet. Elke jurist is geschoold in 1 nationaal stelsel en begint zich pas daarna bezig te houden met studie van andere rechtsstelsels. Elke jurist zal dus met zijn “Belgisch Recht-‐bril” kijken naar het vreemde recht die hij bestudeerd. à Er zullen zo goed als altijd vergelijkingen plaatsvinden. Rechtsvergelijking senso stricto. Het handelt over het vaststellen, verklaren & beoordelen gelijkenissen/verschillen tussen de 2 of meer stelsels die bij de vergelijken worden betrokken. Traditioneel worden 2 of meer (nationale) stelsels vergeleken. Antwerpse met Gentse is geen rechtsvergelijking. Vlaams en Waals, is niet zo zwart-‐wit (infra)


2014 -‐ 2015

4

Recent bijkomend: • nationaal versus supranationaal vergelijken. o Bestaand Belgisch recht vergelijken met een Europese richtlijn. • autonoom nationaal versus geharmoniseerd nationaal o Doel is een conforme regelgeving creëren. Slechts delen van het recht worden aangepast. In het nationaalrecht ontstaan spanningen tussen de geharmoniseerde regels en de niet-‐geharmoniseerde regels. § Problematiek van de “multi level government”

2.5. Onderzoeksmethode: Probleem Rechtsvergelijking is een onderzoeksmethode. De rechtsstelsels worden vergeleken, om daaruit iets te leren. Hier zit het grootste probleem. Rechtsvergelijking is een methode, waar wat is die methode? Wat is de methodologie? Welke principes gelden? Er is bitter weinig wat veralgemeend kan worden of wat een theorie waardig is. Hoe komt deze problematiek? Er is een grote verscheidenheid aan doeleinden van het onderzoek. Variëteit van doeleinden onderzoek: De redenen dat nagestreefd worden bij die rechtsvergelijken verschillen. • contrastieve vergelijking: identificeren verschillen. o Verschillende Rechtsstelsels worden naast elkaar gelegd. Men stelt vast hoe ze verschillen, hoe deze verschillen zijn ontstaan, waarom… Evaluatie, welke is beter… o Leidt tot een taxonomie o Gebruikt om te zoeken naar het betere • integratieve vergelijking: identificeren gelijkenissen of gemeenschappelijke elementen o Hic et nunc: Hier en nu o Dynamisch: Gemeenschappelijke herkomst identificeren (verleden) of gemeenschappelijke toekomst identificeren (toekomst). Opzoek gaan naar de gemeenschappelijke oorsprong. Op welk punt was het hetzelfde en op welk moment is het uit elkaar gegroeid. Ook wat er potentieel in de toekomst kan plaats vinden, hoe kan elk stelsel één gemaakt of geharmoniseerd worden. → Geen algemeen aanvaarde methode •

• •

Geen verklaring over hoe het nu moet. Geen echte theorie hierover. Vaak wel maar op een filosofische en abstracte manier. discussie onder “theoretische comparatisten”. minder bij “occasionele” of “toegepaste” micro-‐rechtsvergelijkers.


2014 -‐ 2015

5

2.6. Rechtsvergelijking: Wetenschap of Methode? Rechtsvergelijkers pretenderen dat ze een methode hebben, en dat deze aansluit bij de wetenschap. Net zoals rechtsgeschiedenis en rechtssociologie. Macro-‐rechtsvergelijking doorgaans beschouwd als wetenschap: • eigen voorwerp (vraagstelling, object, doel, onderzoek domein, catalogeren) • eigen methode (= zwakste punt, hier zit de discussie. Vaak andere methodes die tot andere kennis leiden) • eigen bijdrage = gesystematiseerd geheel van kennis, output, knowledge die vergaard is. Micro-‐rechtsvergelijking doorgaans beschouwd als methode: • (nog) geen wetenschap bij gebrek aan geheel substantieve kennis • Wat je zit altijd maar bepaalde onderdelen te vergelijken afhankelijk van de gestelde onderzoeksvraag. • maar recenter: meer bezig met integratieve rechtsvergelijking gericht op het ontdekken en creëren van het “European Private Law” (ius commune)/ Über Principieel Europeesrecht. Er wordt gezocht naar grote principes die algemeen gelden in Europa, er wordt gezocht naar een consensus binnen Europa. o Er ontstaat hier vaak wel een substantieve kennis.

2.7. Is Rechtsleer Wetenschap? Rechtsleer is ruimer dan boeken en artikels in tijdschriften. Wat wij nu doen, denken over recht, lezen… op dit moment bedenken we veralgemeende principes die zouden moeten weergeven wat het recht nu is. Het recht is ook alles hierbuiten, het fenomeen recht is wat er dagdagelijks omgaat. Wat is recht = wat gebeurt er in de rechtbank? Toch is dit nog steeds een verenging. We veralgemenen en zeggen wat er zal gebeuren. Dit alles is rechtsleer. De leer is de samenvatting in eenvoudigere formuleringen van de chaos die hierbuiten bestaat Verschil in de methode tussen de academische jurist en de praktijk jurist? Neen, er is geen verschil in de fundamentele en toegepaste. Is dit hetzelfde in de literatuur? Wat schrijven de academici en wat schrijven de praktijk juristen? Ook hier is er geen verschil in de methode of het onderwerp die ze kiezen. Wij hebben heel weinig wetenschappelijk, academische rechtsleer, het meeste wat geschreven wordt is toegepast op de praktijk, direct bruikbaar door juristen, advocaten en rechters. In andere landen is dit anders. In de VS zijn de tijdschriften van een veel fundamenteler, algemener theoretischer niveau. Veel minder praktisch dan bij ons. Daarom is het handig om bij een onderzoek Amerikaanse literatuur te raadplegen, gewoon omdat ze op een manier onderzoeken en nadenken die men hier niet kent. Hieruit kunnen we leren. Maar is die leer nu wetenschap? Wetenschap: authoritatieve interpretatie versus empirisme. Wat we wetenschap noemen verandert in de tijd. Wetenschap heeft een historische oorsprong, het is het geheel van het weten. Het is gezag hebbend. Anderen ‘luisteren’ er naar toe. ( Authoritatief ) Samenvatting Rechtsvergelijking

2014 -‐ 2015

6

Rechtsleer is de weergave van wat het recht is, waarbij andere het aannemen. De mate waarin mensen het aannemen wordt het wetenschap. Als ze het niet aannemen of negeren wordt het geen wetenschap. ( Historisch begrip van rechtsleer). Bij de opkomst van het empirisme is ons wetenschapsbegrip gaan veranderen. Men is een veel enger begrip van wetenschap gaan aannemen. Empirisme: bepaalt dat wetenschap empirisch getest en geverifieerd is, dan wordt dat ideaal model van wetenschap op empirie gebouwd. Soorten wetenschappelijk onderzoek: • exploratief: datavergaring • theorievorming • testen van theorie of hypothese (falsificatie) Om de empirie te studeren heb je de theorie nodig. Meestal is het zo dat de theorie eerst met het idee komt en dan volgt de empirische vaststelling. De datavergaring, het louter verzamelen van data, is niet wetenschappelijk. Deze moeten leiden tot het bekomen van een bepaalde theorie, algemeenheden/principes moeten uit de data gehaald worden. Die algemeenheden moeten dan gefalsificeerd worden. Zo komt men tot wetenschap. Een probleem bij de theorievorming en falsificatie is dat rechtsleer (doctrine) positief en normatief kan zijn. Omdat rechtsleer namelijk positief en normatief is. • theorie die voorschrijft hoe rechtspraktijk behoort te zijn (delegeferenda), niet hoe het is. Realiteit is verkeerd en moet veranderd worden. De chaos is niet nodig, deze is verkeerd, het moet anders. (= normatief) • theorie die bestaande rechtspraktijk (= empirie) “verklaart”, in simpele verklaring weergeeft. Uit de chaos abstraheren, grote lijnen trekken. Nieuwe theorie vormend. De theorie wordt beter gevat. Er wordt een theorie weergeven in heel simpele regels wat daar buiten IS. (= positief) • gesystematiseerde weergave van recht “zoals het is” (= rechtsregels) o altijd een kwestie van formulering hypotheses over bestaan, geldigheid en betekenis van regels o ≠ louter descriptief t.o.v. empirie (= rechtspraktijk waaruit regels afgeleid) voorbeeld: Als we zeggen in de biologie, dat volgens de leer dat de kat een zoogdier is met 4 poten. Als ik dan afkom met een dier dat 5 poten heeft en toch lijkt op een kat, dan falsifieer je dat de theorie “ wat is een kat” niet klopt. 1 geval tonen dat de theorie niet klopt. Dan zou de theorie van wat is de kat moeten herzien worden, of deze is wetenschappelijk niet correct. Theorie geeft niet weer wat de praktijk weergeeft, die zou in principe moet weergeven wat de praktijk is. Dit is zo in de exacte wetenschappen, in het recht is dit vaak anders. Contracten zijn bindend, regel van Belgisch recht. Als er dan een vonnis van een rechter waarbij een contract niet bindend werd geacht dan kunnen we niet zonder analyse van te voren zeggen dat die uitspraak aantoont dat de theorie niet klopt of dat de rechter zich vergist. De theorie zou moeten worden aangepast, ze moet verfijnd worden (voorwaarden…). De leer die we hebben over wat het recht is, die moet aan de ene kant een voorspelende kant hebben van de realiteit. Als je een theorie kan voorstellen die 90% van de uitspraken kan verklaren, terwijl de vorige theorie maar 80% kon verklaren. Dan is deze superieur aan de vorige, dat is wetenschap. Moet je 100% halen? Neen want er zijn vaak rechters die foute uitspraken doen. Samenvatting Rechtsvergelijking

2014 -‐ 2015

7

Aan de ene kant heb je de theorie hoe rechtspraak behoort te zijn (normatief). Recht moet aan de ene kant gevolgd worden door de rechters en moet kader binnen het Belgische recht. Aan de andere kant is de empirie die bepaald dat de theorie moet weergeven wat die rechters doen. Want als die theorie niet weergeeft wat die rechters doen dan is die theorie geen getrouwe weergave van het Belgische recht zoals het is de realiteit moet zijn. Daar tussen zit een spanning, dat betekent als jij het recht weergeeft zoals het is dat het altijd een kwestie van hypotheses is. Dat is een hypothese dat formuleert over wat volgens jou de regel zou zijn, en die regel geldig is en gevolgd wordt. Dat is niet louter beschrijvend van de realiteit daarbuiten, dit zou die 100% van de uitspraken beschrijven. Rechtsleer maken is een versimpeling geven in de hoop dat een zo’n groot mogelijk deel van de uitspraken voorspelt. En dan nog een reden kan aangeven waarom die gene die afwijken niet correct zijn.

3. Inhoudsoverzicht Cursus Rechtsvergelijking

Rechtsvergelijking = vakgebied zonder theorie die inhoud determineert • reeks combinaties mogelijk te vergelijken rechtsstelsels • reeks mogelijke onderwerpen te vergelijken • reeks mogelijke methoden om dit onderzoek uit te voeren Inhoud deze leergang: • kort: geschiedenis van rechtsvergelijking • toepassingen/functies en dus nut/belang van rechtsvergelijking • methodologische facetten en problemen (praktische richtlijnen) • overzicht families/tradities/groepen van rechtsstelsels en enkele particulariteiten van bepaalde rechtsstelsels

4. Nagestreefde Eindcompetenties

1.“Inzien wanneer en waarom rechtsvergelijking een nuttige onderzoeksmethode is” →toepassingen/functies en dus nut/belang van rechtsvergelijking (slides 3) 2.“Het op een beginnersniveau kunnen hanteren van de basisprincipes van de rechtsvergelijkende onderzoeksmethode” →methodologische facetten en problemen (praktische richtlijnen) (slides 4) 3.“Het hebben van een basiskennis over de belangrijkste kenmerken van de grote rechtssystemen van de wereld” →overzicht families/tradities/groepen van rechtsstelsels en enkele particulariteiten van bepaalde rechtsstelsels (doorlopend & slides 5 et seq.) 4.“Inzicht in de relativiteit van de specifieke juridische regelingen, concepten en principes zoals aangetroffen in het Belgische recht en besef dat alternatieven mogelijk zijn en bestaan” →doorheen de gehele leergang/cursus


2014 -‐ 2015

8

DEEL 2.

GESCHIEDENIS EN ONTWIKKELING

Leerdoel:

≠ parate kennis alle vermelde details, auteurs, werken = inzicht relativiteit praktijk t.o.v. omstandigheden

1. Inleiding

Vele auteurs beschouwen het eerste internationaal congres voor rechtsvergelijking (Parijs, 1900) als ‘de geboorteakte van de moderne rechtsvergelijking’. Hiervoor werd ook al aan rechtsvergelijking gedaan. Maar eerder sporadisch, niet systematisch In de loop van de 19e eeuw werden de grondslagen voor de moderne rechtsvergelijking gelegd: • Het zoeken naar een ‘ius commune’ • De ontwikkeling van de vergelijkende methode in de wetenschap in het algemeen en de impulsen uitgaande van nieuwe wetenschappelijke disciplines (rechtsetnologie en rechtssociologie)

2. Overzicht

Oudheid: Slechts enkele sporen van rechtsvergelijking • Bv. Aristoteles: Politeia: Vergelijking van politieke instellingen van verschillende Griekse stadsstaten (om te zoeken naar het beste politieke stelsel). Alleen deze Athene is overgebleven • Bv. Romeinse ‘praetor’ die geschillen tussen romeinen en mensen van vreemde volkeren moest beslechten aan de hand van ius genti • Over het algemeen weinig rechtsvergelijking, slechts belangstelling voor eigen recht 1ste helft middeleeuwen: Weinig te vinden. Donkere middeleeuwen 2de helft middeleeuwen: Belangrijk, maar ander concept dan huidig. Hier begint het verhaal Moderne tijden: Sporadische geïsoleerde verschijning 19de eeuw: Wortel schieten systematische benadering 20ste eeuw: Bloei

3. 2de Helft Middeleeuwen •

•

In de eerste helft was men zich niet bewust van hun eigen geschiedenis. Er was weinig overgebleven op basis waarvan men die geschiedenis zou kunnen herbeleven. Het Romeinsrecht was zo goed als verdwenen. Periode van de Kruistochten, leidde tot de herontdekking van het Romeins recht → Renaissance 12de eeuw. West-‐EU herontdekken onze eigen geschiedenis in het Midden-‐Oosten. Opnieuw een grote interesse in onze (rechts)geschiedenis.


2014 -‐ 2015

9

•

•

•

Ontstaan universiteiten: In die periode gekoppeld aan de kerk/kathedralen o Geen studie van of aandacht voor (lokale) rechtspraktijk (= positieve recht) § Geen studie van het recht zoals het werd toegepast § Lokale rechtspraktijk nam geen geschreven vorm aan § De lokale rechtspraktijk vond met de moeite niet op te bestuderen o Studie in de rechten (master of laws): canoniek/kerkelijk recht en het (herontdekte) Romeins recht § Ook al werd deze niet toegepast § Er waren enkel teksten van de kerk en van de Romeinen o Gemeenschappelijke juridische en academische lingua franca: Latijn, taal van de kerk en de taal van de bronnen (het gevonden Romeins recht) o Peregrinatio academica: Rondreizen professoren en studenten Rechtsvinding in praktijk bij ontbreken lokale gewoonte o Corpus Iuris Civilis, zoals het zou moeten in het Romeins recht (ideale recht) o Geschriften rechtsgeleerden ongeacht locatie (→ ook “buitenlands”), grossatoren o Grossatoren waren randvermeldingen, vergelijkingen van die Romeinse bronnen. o Er ontwikkelde zich een eenheid van recht – ius commune Studie ius commune binnen Europa o Grotendeels gebaseerd op Romeinsrecht o recht “van elders” ≠ “vreemd” recht. Toen geen grensoverschrijdende studies, toen hun eigen recht. o ≠ rechtsvergelijking (in huidige opvatting)

4. Moderne Tijden

Empirisme: De betrouwbaarheid van de kennis gaan verifiëren/vergelijking met het bestaande. Voor de juridische studie betekent dat de empirie aan belang begint te winnen bij de jurist in de lokale rechtspraktijk. Er kwam meer aandacht voor wat er eigenlijk gebeurt in de lokale rechtspraktijk, het positief recht. In de mate dat de rechtsgeleerden ontdekten dat de lokale praktijk niet overeenkwam met het ideale dat zij tot dan hadden ontwikkeld hebben ze wel niet de neiging hebben gehad op dat ideale recht in twijfel te trekken. Integendeel gingen ze het lokale gaan uitleggen op een manier dat het toch kan gezien worden als een toepassing van dat ideale. Onze neiging is vaak om de regel te houden maar dan deze aanpassen dat deze wel voldoet aan de praktijk. We maken hierdoor vaak gebruik van juridische fictie. • Legal scaffeling → Regel met een stelling, constructies en ficties om nog het ideale recht te verklaren • Bv. Bij de jacht → Voor wie is het beest? o Romeins recht § Het wilde beest is van niemand → Res Nullius § Wie het beest vangt krijgt het beest o Noord Italiaanse gewoonterecht § Het dier is voor de jager die het dier verwondt of zodanig achtervolgt • Francis Bacon • Er wordt gebroken met de redenering van de hoge Middeleeuwen, geen regel met juridische ficties.


2014 -‐ 2015

10

•

•

Aandacht voor het positieve → studie (lokale) rechtspraktijk → Erkenning & benoeming lokale variaties op gemeenschappelijke stam. Toegeven dat het Ideale niet zo ideaal is. Vast stellen dat er verschillen waren, ze hielden op met het te proberen te verklaren naar het Ideale recht. Er ontstonden verschillende leerscholen voor specifieke rechten, positieve rechten. o Rooms-‐Hollands recht o Rooms-‐Duits recht o Rooms-‐Schots recht

Rationaliteit: Oog krijgen voor het recht zoals het is in het ideaal, zoals het zou moeten zijn. En dat ideaal creëren we aan de hand van de rede, universele kenmerken met van de mens, het natuurrecht als rationele constructie. Niet meer aan de hand van het Romeinsrecht of het Canoniek recht. De interesse groeit voor elegantia iuris (de betere juridische redenering): natuurrecht als creatie van rede, het Romeins recht wordt minder gezien als het ideale. Regelingen in het positieve recht kan me beschouwen als toepassingen van de theoretische constructie. Afwijkende concrete regelen werden verworpen omdat ze niet voldoen aan het intellectuele construct van het natuurrecht. • René Descartes • Grotius o Basis natuurrecht wordt vergelijkende studie (integratief)


2014 -‐ 2015

11

5. 18de Eeuw

5.1. Algemene Evolutie Ontstaan “nationale staten”. Er voor was er sprake van de zogenaamde “L’ état c’est moi” van Lodewijk XIV. Er werd tot toen nog niet veel nagedacht over wat een staat nu is. In de 18de eeuw (begonnen in de 17de eeuw, maar pas in de 18de doorgebroken) ontstond deze interesse door de evolutie van de samenleving. Er ontstond meer en meer loskoppeling van een bestuursvorm die we een staat kunnen noemen en die nationaal georganiseerd is, volgens naties. Voor het juridische had dit tot gevolg dat het fenomeen recht in de samenleving ( supra voor omschrijving wat recht zou kunnen zijn) dat meer en meer het procedurele en het materiële onder invloed kwam van die staten. Historisch denken is hier noodzakelijk! Die vereenzelviging die wij constant maken tussen recht en staat is helemaal geen inherent kenmerk van recht, dat hoeft helemaal zo niet te zijn. Wij zien het zo, maar het is niet altijd zo. Het is een bril die we hebben opgezet sinds die periode. Maar er is natuurlijk ook een realiteit waar de greep van de staat het recht vergroot. Deze toename controle centrale staatsgezag over fenomeen recht veruiterlijkte zich: • De “Verwettelijking” van het recht in continentaal Europa .Dat betekende dat er materiele principes op basis waarvan conflicten worden opgelost bestonden die in de samenleving waren ontstaan op basis van gewoonte, rechtspraak… De bestaande regels werden opgenomen en die werden vervolgens afgekondigd. De inhoud van die wetten die toen ontstonden waar geen inhoudelijke vernieuwing voor het recht, het waren echter wel formele vernieuwingen omdat ze werden vastgelegd in een gecoördineerde tekst. De greep over de inhoud van recht door de staat verhoogt door dat de inhoud van die regels werden opgenomen in weten. De gevolgen zijn dat die regels zouden bestaan op het gezag van die staat, staat is beperkt tot zijn grondgebied en werd dus noodzakelijk beperkt binnen nationale grenzen. Ze hadden een geografische gelding. • Er werd meer en meer de nationale taal gebruikt, het Latijn werd verlaten als juridische voertaal. Deze bevestigde opnieuw de greep van het staatsgezag, en onderbreekt de eenheid die voordien bestond tussen de juristen in Europa. • Er werd geprobeerd om inhoud van die rechtsregels die zo werden heruit-‐ gevaardigd/heringevoerd om die de “nationale identiteit” weerspiegelt. Ook die helpt om centraal gezag te verkrijgen. “Wij samen”. Het recht word “genationaliseerd”. Het typisch proces die een sneeuwbaleffect begint te krijgen in de 18de eeuw. Als gevolg werd het “Recht van elders” of “recht van anderen” ,“vreemd” recht. Het recht van elders is niet langer directe bron bij rechtsvinding. Er ontstaat een onderlinge vervreemding juristen uit diverse gebieden


2014 -‐ 2015

12

5.2. Sporadische Rechtsvergelijking

5.2.1. Aandacht voor recht elders Weinig belangstelling ≠ Standaardactiviteit voor alle (academische) juristen, maar gespecialiseerde “exotische” bezigheid met beperkt praktisch nut. De grote eenheid van vroeger wordt beperkt. Alleen sporadische toepassing van het vreemd recht bij grensoverschrijdende conflicten en eventueel een mogelijk bron voor inspiratie voor de nationale wetgever als die wil nieuwe wetgeving maken.

5.2.2. Studie vreemd recht wordt contrastief: Voorheen keek men naar elders omdat men dit beschouwde als deel van het zelf en men was dus altijd opzoek naar het gemeenschappelijke, integratief. Vanaf nu, naarmate het recht genationaliseerd werd, werd het kijken naar het andere recht in grote mate contrastief. Het werd vooral een kwestie van kijken naar ‘wat zijn de verschillen?’, terwijl er voorheen er ofwel geen oog was voor het verschil of de veroordeling van de afwijking van het ideale. Het Identificeren en erkennen (niet langer verwerpen) van verschillen. De verklaring voor de schillen, hoe komt het dat recht verschilt?: • " Op basis van extra-‐juridische elementen, niet-‐juridische verklaringen • "L’Esprit des lois “ van Montesqieu (1748) = “pionier” van rechtsvergelijking. o Vergelijking van rechtsstelsels, gaf wel niet altijd een correcte weergave dus geen echte zuivere rechtsvergelijk. o Recht ≠ abstracte redelijke (en dus universele) creatie o Recht = reflectie sociale & culturele (lokale) realiteit o Montesquieu tracht de verschillen tussen de wetten en instellingen van de verschillende volkeren te verklaren door allerlei klimatologische, natuurlijke, historische, etnische, politieke, sociale en andere factoren

6. 19de Eeuw

6.1. Rechtsvergelijking & Praktijk Op het eerste zicht paradoxaal dat in de 19e eeuw geleidelijk een klimaat ontstaat voor de rechtsvergelijking. In de eerste plaats een tijdperk waarin de nationale rechtsstelsel tot volle ontplooiing komen. Praktische kant is het gaan kijken naar andere landen en hun rechtsstelsels.

6.1.1. Codificatie • •

Code Civil: in belangrijke mate nog gebaseerd op natuurrecht, Romeinsrecht, gewoonten van de Franse gebieden en reeds bestaand koninklijk recht. Burgerliches Gesetzbuch: empirische input uit rechtsvergelijking


2014 -‐ 2015

13

6.1.2. Exegetische school • • •

Eens gecodificeerd was het eigen recht = volledig, niet meer opzoek naar elders om de Code aan te vullen. Alleen aandacht voor tekst: dogmatische interpretatie, binnen de Code redeneren om een nieuw geval op te lossen Rechtsvergelijking geen bijdrage

6.1.3. Historische school Het ligt voor de hand dat dit klimaat van juridisch nationalisme aanvankelijk niet gunstig was voor de ontwikkeling van de rechtsvergelijking. Zowel de praktijk juristen als de academici hielden zich vooral bezig met de studie van nationale rechtssystemen? Die zagen hun rechtssysteem als een afgerond geheel waarin alle oplossingen gevonden konden worden, als men maar de juiste interpretatie uitwerkte. • Duits fenomeen (oorspronkelijk tegen de codificatie: loskoppen van het recht en diens geschiedenis) • Inhoud van het Recht moet aansluiten bij eigen rechtstraditie van het volk in plaats van natuurrecht. Recht is niet iets universeels maar is gekoppeld aan het volk waarvoor het geldt. • Binding recht-‐bevolkingsgroep (Volksgeist) → Vreemd recht irrelevant voor eigen recht, om dat het van toepassing is op een ander volk. • Wetsvergelijking: inspiratie bij regelgeving • De historische school droeg er anderzijds toe bij om de noodzakelijke voorwaarden voor de rechtsvergelijking te scheppen. Door de aandacht te vestigen op de veelvuldigheid, de originaliteit en de specificiteit van de bestaande rechtsregels. In de 19de eeuw wanneer het gaat om rechtsvergelijking in de praktijk, dat je vooral wetsvergelijking tegenkomt. Er wordt vergeleken wanneer we aan het regelgeven zijn. Maar er is veel mindere interesse in rechtsvergelijking wanneer we de regels aan het toepassen zijn of aan het interpreteren, dan was er nog echt een nationale wetgeving.


2014 -‐ 2015

14

6.2. Rechtsvergelijking & Wetenschap Het natuurrechtelijk denken verliest aan invloed en andere disciplines krijgen een steeds belangrijkere rol.

6.2.1. Nieuwe wetenschappelijke disciplines

6.2.1.1. • • • • •

Marx, Engels Besef dat recht ≠ autonoom fenomeen: recht = epifenomeen Het is de wetenschap van de werkelijkheid van het rechtsleven. Studie recht in relatie met andere maatschappelijke fenomenen Zoektocht theorie recht als cultureel/sociaal/economisch/politiek fenomeen

6.2.1.2. • •

• •

Sociologie

Etnologie

Belangstelling door kolonialisme Negatieve zijde: Sociaal Darwinisme (Comte): Toepassing evolutionair principe op recht o Men wil de maatschappijwetenschap omvormen tot een soort natuurwetenschap van het maatschappelijk leven o Te veel nadruk op gelijkenissen, tekortschieten van maatstaven, onvolledige gegevens Latere verfijning van: Leer van de Kulturkreise o Nadruk op originele karakter elke groep/cultuur: Er is niet 1 evolutionair pad De moderne rechtsetnologie bestudeert vooral wijzigingen aan het recht van wat erg ongelukkig de ‘primitieve volkeren’ wordt genoemd onder invloed van receptie of van aanpassing aan moderne rechtsstelsels.

6.2.2. Opkomst vergelijkende methode in wetenschap • • •

Encyclopedieën, woordenboeken, eerste juridische tijdschriften… Linguïstiek: vergelijkende grammatica → Begin wetenschappelijke rechtsvergelijking: kennisvergaring


2014 -‐ 2015

15

7. 1900: Geboorte Moderne Rechtsvergelijking "Congrès International de Droit Comparé" in Parijs (1900). Toen werd de eerste keer gebruik gemaakt van de term ‘droit comparé’. Men moet dit zien in de context van een wereldtentoonstelling in Parijs en de achtergrond als, élan vital van de belle époque. Een wereldtentoonstelling zorgde ervoor dat er andere landen iets over zich zelf kwamen voorstellen. Dit betekent dat het plaatshad op de achtergrond van een ongekende economisch expansie die de internationale betrekkingen o.m. op handelsgebied welig liet opbloeien en die aanleiding gaf tot de optimistische visie volgens welke men dankzij de vooruitgang van de wetenschap alle problemen zou kunnen oplossen. 2 onderzoekslijnen: • Identificeren gemeenschappelijke beginselen, zeer praktisch nuttig en nodig o Behoefte door oprichting PCIA in 1899 in Den Haag § Permanent hof van arbitrage om geschillen tussen staten op een vreedzame wijze te beslechten. Historische voorhanger : Internationaal Hof Van Arbitrage o In feite grotendeels beperkt tot continentaal Europa (niet echt zo universeel zoals voorgesteld), de common-‐law was niet echt aanwezig § Vooral Frans en Duits recht. o Zoektocht naar droit commun législatif de l’humanité (dat aan de basis van alle beschaafde rechtsstelsels zou kunnen liggen) § Uiting van een universalistische opvatting → Een reactie op de ‘nationalisatie’ van het recht, die in de 19e eeuw in de meeste laden van Europa had plaatsgehad → Poging om terug tot een vorm van ‘gemeen recht’ te komen zoals het Romeins recht onder het oud regime • Vergelijking Frans & Duits burgerlijk recht naar aanleiding van nieuw Duits BGB o = Ontstaan moderne micro-‐rechtsvergelijking-‐ >Enorme toename vergelijkende studies


2014 -‐ 2015

16

8. 20ste Eeuw •

Duitsland als motor voor micro-‐rechtsvergelijking: Eerste behoeft aan rechtsvergelijking o Verdrag van Versailles (1919) in Engels & Frans → “vertaling” naar Duits § De originele tekst was in het Engels en het Frans (ook de juridische begrippen, concepten) • →De Duitse juristen moesten zich dus verdiepen in deze rechtsstelsels, de relevantie voor hun was dus veel groter. o Emigratie Joodse rechtsgeleerden naar USA (jaren dertig) § Ontvluchten antisemitisme en nazisme § Leerstoelen aan Amerikaanse Universiteiten • →Werkte de rechtsvergelijking in de hand • Opkomst USA: vergelijking common law Vs. civil law o Naast voor wet ook meer aandacht voor rechtspraak o Rechtsvergelijking in plaats van wetsvergelijking • Académie Internationale de Droit Comparé (1924) o Elke 4 jaar congres rechtsvergelijking • Institut International pour l’Unification du Droit Privé (UNIDROIT, 1926) o Opgericht in het kader van de Volkenbond • → De intensieve vergelijking tussen de common law-‐ en de civil law-‐ rechtsstelsels was tegelijkertijd een verbreding en een vernauwing van de horizon: o Het optimistisch universalistisch perspectief van het begin van de eeuw, dat ook in de jaren ’20 werd gehuldigd, week geleidelijk voor een bescheidener, pragmatischer opzet, dat niet meer streefde naar een ‘droit commun universel’, maar wel gericht was op het zoeken naar oplossingen in concrete gevallen o Niet enkel de wetgeving, maar heel de rechtswerkelijkheid werd erin betrokken. Rechtsvergelijking blijft voornamelijk contrastief: • WO I vernielt utopie vreedzame eenheid van belle époque • Na WOII verdwijnt de gedachte aan een universeel gemeen recht volkomen. o Opkomst ‘socialistische’ rechtsstelsels → Ontstaan Sovjetsysteem o Dekolonisatie → Herleving belang traditioneel inheems recht In de plaats van een ‘wereldrecht’ te willen scheppen, gaat men zich toeleggen op de eenmaking van het recht tussen een zo groot mogelijk aantal staten op soms zeer beperkte gebieden, waar de nood aan eenvormige regelingen zich het scherpst laat voelen, Bv. in de internationale handelsbetrekkingen. Anderzijds poogt men, tussen bepaalde meer beperkte groepen landen die door nauwe politieke, economische en culturele bande met elkaar verbonden zijn (Benelux, EU, Scandinavië) de onderscheiden rechtsstelsels in ruimere mate met elkaar in overeenstemming te brengen (regionale eenmaking).


2014 -‐ 2015

17

9. Rechtsvergelijking Vandaag ( na de boom van de rechtsvergelijking in de 20ste eeuw) Volledige om kanteling, alles is veranderd. Val Berlijnse muur (1989) → integratie “Oostblok” in “Westen” leidt tot: • Op juridische vlak volledige omslag in het Oostblok, het socialistische (communistische stelsel verdwijnt) • Van Communisme naar kapitalisme. • Slordige implementatie van het Westerse recht Globalisering: • Transport: goedkoper, sneller en eenvoudiger • Informatie & communicatie → Internet, … • Nieuwe lingua franca: Engels → Meer en meer de voertaal LDC’s: juridische ontwikkelingshulp (bv. Wereldbank) • Less Developing Countries = ontwikkelingslanden • Tendens om meer en meer (juridische)voorwaarden te verbinden aan ontwikkelingshulp → Ook voorwaarden met betrekking tot het juridische systeem van het land dat leent, bepaalde juridische wijzigingen moeten doorvoeren. De juridische leemten moeten worden opgelost op de economie ten goede te komen. • Bv. Systeem van zekerheden → startende ondernemingen kunnen geen krediet krijgen want ze hebben geen middelen. Het enige dat ze daar hebben is de grond. • Kredietverlening in deze landen kan verbeterd worden door een goed zekerheidssysteem → De hypotheek van bij ons invoeren EU integratie & uitbreiding → Europees ius commune? In welke mate moet er een gemeen privaatrecht bestaan tussen de lidstaten? • Harmonisatie van privaatrecht → Discussie → Stimulans voor de rechtsvergelijking. Verwetenschappelijking juridische faculteiten: uitbouw “onderzoek” → Sterke toename integratieve rechtsvergelijking. Historisch waren ze gebaseerd op gezag dragende juristen, niet op basis van onderzoeken. • Financiering van de universiteiten op basis van het aantal studenten en ook de output van onderzoek. • Binnen de universiteiten begint men dezelfde verdeelsleutel te gebruiken o Rechtenfaculteit heeft veel studenten → Goed o Rechtenfaculteit veel minder onderzoek dan bij exacte wetenschappen → Slecht • Om meer financiering binnen te halen → Meer onderzoek o Rechtsvergelijkend werken is één van deze manieren • Aangezet om te internationaliseren op vlak van publiceren → Rechtsvergelijkend werken zodat het ernstig wordt genomen en zodat het internationaal een publiek kan vinden. Buiten de nationale kring, fundamentelere problemen. • Integratief onderzoek neemt toe → Gemeenschappelijke kenmerken o Vroeger meer contrastief Hierdoor: ook herleving culturele & etnische identiteit denken. Als tegenreactie op het andere dominante, Europa, wereldburger.


2014 -‐ 2015

18

10. West-‐ en Centraal-‐Europese romanistisch-‐germanistische rechtsstelsels De Romeinsrechtelijke invloed is historisch te verklaren door: • De overleving van het Romeins recht na de val van het West-‐Romeinse rijk in 476 na Christus o Codex Theodosianus → Codificatie Romeins recht o Leenroerig tijdperk → Het recht verbrokkelde in een groot aantal ongeschreven gewoonterechten. Maar in Zuid-‐Frankrijk, Spanje en Italië bleef het Romeins recht in aanzienlijke mate zijn stempel drukken • De rol van het canoniek recht in de middeleeuwen o Het recht van de katholieke kerk was in de 10e – 12e eeuw het enige geschreven recht in West-‐ en Centraal-‐Europa § Gegrondvest op het Romeins recht → Gewijzigd en aangevuld overeenkomstig de christelijke levensbeschouwing • De wederopleving van het Romeins recht vanaf de 12e eeuw o Verspreid vanuit Bologna § Als subsidiair recht erkend • In feite → imperio rationis • In rechte → ratione imperii § De rechtswetenschap komt tot stand in de West-‐Europese universiteiten • Bestudering van het canoniek en het Romeins recht § Centraal Europa • Receptie op verschillende tijdstippen • De overwinning van de romanistische strekking in de Duitse ‘Historische Rechtsschule’ in de 19de eeuw o Aan de Duitse universiteiten ontstond een rechtswetenschap die gesteund was op de studie van de Pandekten (deel van het Corpus Iuris Civilis van Justinianus) o Het BGB van 1900 is geïnspireerd door deze ‘Pandektenwissenschaft’ De invloed van de oud-‐Germaanse gewoonterechten (Leges Barbarorum, Salische Wet) bleef vooral voortleven in de gebieden waar de bevolking van Romeinse afkomst het minst talrijk was → Noord-‐ Frankrijk, Zwitserland, onze gewesten, Nederland, Duitsland In Frankrijk → Code Civil → Synthese tussen: • Het geschreven recht van Romeinsrechtelijke oorsprong • Het talrijke Germaanse elementen bevattende Parijse gewoonterecht = Coutume de Paris • De wetgeving van de Franse vorsten • De egalitaire en individualistische beginselen van de Franse revolutie De wetenschappelijke beoefening van het recht aan de West-‐ en Centraal-‐ Europese universiteiten aan de hand van de Romeinse Rechtswetenschap → Belangrijke gevolgen op de structuur, basisbegrippen en terminologie van alle Europese continentale rechtsstelsels • Summa divisio → Overal in publiekrecht en privaatrecht erkend • Aan de rechtsregels (afgeleid uit concrete situaties) wordt een graad van veralgemening en abstractie verleend die de regel als het ware boven de concrete situaties verheft • Zelfs algemene rechtsbeginselen, gegrondvest op rede en billijkheid, die de afzonderlijke rechtsregels zouden overstijgen


2014 -‐ 2015

19

Verlichting → Universele rede gegrond op het natuurrecht→ Codificatiebeweging • Hoogtepunt à Codificatie van Napoleon (begin 19e eeuw) • Verstevigd door de Franse revolutie → Men beschouwde de wet als in de uitdrukking van de wil van het soevereine volk door middel van zijn verkozen vertegenwoordigers als de eerste formele rechtsbron Beoefening van de rechtswetenschap en de opleiding van juristen aan universiteiten → Stand van beroepsjuristen ontstaan • Tijdens het ancien régime → Rechtsleer is belangrijkste rechtsbron • De rol van de rechtsleer leek een tijdlang af te nemen nadat wetten en codificaties in het begin van de 19e eeuw de voorrang hadden gekregen! Maar de spoedige herleving van de rechtspraak en het bewustzijn dat het recht een product is van de maatschappelijke verhoudingen dat vooral in de 2e helft van de 19e eeuw groeide met het positivisme. Op vlak van de rechtsleer een heropleving o Zonder de rechtsleer is een globale benadering van het recht in al zijn verschijningsvormen (wet, rechtspraak, rechtsleer, ...) en een kritische toetsing van de rechtsregels aan de maatschappij die voortdurend in beweging is, onmogelijk Onderverdelingen en uitstraling → Onderverdeling van de rechtsstelsels van West-‐ en Centraal-‐ Europa: 1. Het Frans recht en de daarvan afgeleide rechtsstelsels → Belgisch, Luxemburgs, Nederlands recht 2. Het Duitse recht • Laattijdige politieke eenmaking → Pas op het einde van de 19e eeuw gecodificeerd • Draagt sterk de stempel van de ‘Pandektenwissenschaft’ → Gebaseerd op de analyse en systematisatie van het Romeins recht door universiteitsprofessoren • Hieronder horen ook het Oostenrijks en het Zwitsers recht 3. De rechtsstelsels van Spanje, Italië en Portugal • Sterk door het Romeins recht beheerst • In het begin van de 19e eeuw → Sterke invloed van de Franse codificaties • In de loop van de 19e eeuw meer en meer in de greep van de Duitse ‘Pandektenwissenschaft’ 4. De Scandinavische rechtsstelsels • Slechts in geringe mate invloed van het Romeinse recht • Vooral gegrond op inheems gewoonterecht o Reeds zeer vroeg gecodificeerd • Noordse Raad → Samenwerking op gebeid van ontwikkeling en eenmaking van het recht tussen de Scandinavische landen


2014 -‐ 2015

20

DEEL 3. RECHTSVERGELIJKING: TOEPASSINGEN Opzet •

Vragen o Waarom wordt er aan rechtsvergelijking gedaan? o Wanneer is het aangewezen rechtsvergelijkend te werken?

Overzicht •

•

•

Rechtsvergelijking & juridisch onderzoek (methodologisch nut) o Rechtsgeschiedenis o Rechtsantropologie/rechtsetnologie o Rechtssociologie o Rechtstheorie/rechtsfilosofie o Analyse eigen recht o Vorming juristen (didactisch nut) Rechtsvergelijking & grensoverschrijdende conflicten o Toepassing IPR o Toepassing vreemd nationaal recht o Vorming & toepassing internationaal recht Rechtsvergelijking & rechtsvorming o Receptie van vreemd recht – legal transplants o Harmonisatie/eenmaking van recht

1. Methodologisch Nut / Rechtsvergelijking en juridisch onderzoek

1.1. Rechtsgeschiedenis De ontwikkeling van het recht doorheen de tijd, het intellectuele nut is dat je beter leert begrijpen wat nu is. Geschiedenis is altijd wat wij vandaag zeggen over wat vroeger was. De geschiedenis van vandaag is anders dan de geschiedenis over 50 jaar. Met bril van vandaag kijken naar het verleden. Steeds herschreven vanuit het perspectief van het heden. Rechtshistoricus bestudeert het verloop in de tijd van het recht. Deze worden onvermijdelijk geconfronteerd met recht uit andere tijdvakken en ook recht uit andere streken. • ≈ Rechtsvergelijking, bijzondere vorm van rechtsvergelijking • Extra moeilijkheid → Dimensie tijd, i.p.v. ruimte • Rechtshistorici zullen bewust of onbewust het recht uit het door hen bestudeerde tijdvak vergelijken met het recht waarmee ze vertrouwd zijn • Methodologische gelijkenissen • Rechtsgeschiedenis helpt bij verklaring verschillen/gelijkenissen o Bv. Frans en Belgisch privaatrecht vergelijken. Men kan niet omheen de historische invloed van het Frans recht in België


2014 -‐ 2015

21

•

Illustratie: Cass. 5 november 1920 (Flandrien) [Doc RVgl 01] – zie opmerkingen in RVgl01-‐ Cass_B_Flandria.pdf o De traditionele leer (Cass. 1902 ( état Belge –Closon Mélot) wordt verlaten. o Scheiding der machten → Het is aan rechtbanken verboden om bestuurlijke handelingen te stellen o Maar de scheiding der machten wordt ook gebruikt in een oude regel (uit het Franse publiekrecht) → Het is verboden aan gerechtelijke rechtbanken om te oordelen in geschillen waar de staat partij is. § Deze scheiding der machten stamt uit een wantrouwen/negatieve houding tegenover de rechterlijke macht. § Deze houding werd niet overgenomen in de Belgische grondwet. Bij ons is het gebaseerd op een wantrouwen tegenover het bestuur o De Franse grondwettelijke orde is gecreëerd vlak na de Franse revolutie. Als reactie op het ancien regime. Omwenteling waarbij de wetgevende macht vervangen werd, het bestuur (de koning) werd vervangen, maar de rechtbanken bleven bestaan. Men had na de Franse revolutie een staatsbestel waar de rechters nog steeds dezelfde waren dan voor de Franse revolutie (aanhangers van de koning dus) o In België andere richting. Een reactie op het Koninkrijk der Nederlanden.

1.2. Rechtsantropologie & rechtsetnologie Rechtsetnologen gingen ervan uit dat de studie van het recht van minder ontwikkelde rechtsstelsels ons zou leren hoe het recht van meer ontwikkelde rechtsstelsels er in vroegere tijden uitzag. Men dacht dat elk rechtsstelsel dezelfde fases doorliep. De oorspronkelijke rechtsetnologen deden aan ‘reverse engineering’ (in principe fout). Zweigert en Kötz: Rechtsetnologie en -‐antropologie hebben een dubbel doel: • Enerzijds: Onderzoeken welke factoren eigen zijn aan de ontwikkeling van alle rechtsstelsels en welke puur toevallige, stelsel gebonden factoren zijn o Onderscheiden universele elementen en evoluties van specifieke o Sluit aan bij macro-‐rechtsvergelijking (hier vergelijkt men rechtsstelsels in hun geheel) • Anderzijds en ook wel belangrijk vandaag. Identificeren van juridische hindernissen voor ontwikkeling van primitieve rechtsstelsels.

1.3. Rechtssociologie • •

•

Invloed recht op samenleving & invloed samenleving op recht. In welke mate hebben wij een maakbare samenleving. Rechtsvergelijking = empirische input om sociologische theorievorming te kunnen doen. o Causale relaties (tussen recht en samenleving) identificeren zal beter gaan als men verschillende rechtsstelsels gebruikt en vergelijkt Sociologie = hulpwetenschap voor rechtsvergelijking o Conceptualiseren probleem, vrij van lokaal juridische begrippen o Vergeleken recht in context plaatsen, zoals reëel werkt → begrijpen


2014 -‐ 2015

22

2. Rechtstheorie & rechtsfilosofie Duidelijk verband tussen rechtsvergelijking enerzijds en rechtstheorie en filosofie anderzijds. Rechtsvergelijking is een deel van de metajuridica en is minder abstract dan theorie en filosofie. Er is sprake van een wisselwerking tussen beide. Rechtsvergelijking = Heuristiek voor rechtstheorie • Katalysator van theoretische vragen • Dat wat verschilt zal al niet essentieel zijn om recht te zijn Rechtsvergelijking → data & inzicht voor • Theorievorming over recht an sich • Toetsing (falsificatie) rechtstheorie Rechtsvergelijking maakt het mogelijk om abstracte theorieën en concepten te toetsen aan de juridische werkelijkheid. Rechtstheorie levert rechtsvergelijking concepten vrij van lokale bias.

2.1. Analyse eigen recht Verder heeft rechtsvergelijking nog een methodologisch nut, ze helpt echt het eigen recht te doorgronden/begrijpen: • “Outsiders may see more than insiders” (NELKEN, 2007) o Overnemen concepten vreemd recht om eigen recht te analyseren o Iemand die er geen deel van uitmaakt, een neutrale kijk heeft, heeft een bredere kijk • Rechts is een chaos aan gegevens → Een soep o Waarom onderscheid tussen rechtshandelingen en rechtsfeiten? o Bv. Bij rechtshandelingen zijn er geldigheidsvereisten en bij rechtsfeiten niet • Subversieve functie van de rechtsvergelijking: o Evidenties in vraag stellen & impliciete a priori’s expliciteren o Durven “waarom?” te zeggen, durven twijfelen aan wat in je eigen rechtsstelsel onomstotelijk blijkt te zijn. • → Herkennen & doorzien van legal scaffolding (= stelling bouw = trucs van juristen om te blijven volhouden dat een bepaalde regel nog geldt terwijl er eigenlijk allerlei uitzonderingen zijn) • → Blootleggen impliciete ratio van regelingen (Blootleggen waarom een regeling is wat ze is, waarom regels zijn zoals ze zijn; Die we niet noodzakelijk kennen of ontdekken maar slechts wanneer we in contact komen met andere rechtsstelsel.


2014 -‐ 2015

23

2.2. Vorming van juristen (didactisch nut) Een verder methodologisch nut van rechtsvergelijking is het manier van vormen en leren is. Het leren kennen & begrijpen van het recht als fenomeen op zich. Verder zich bekwamen in juridische activiteiten (door eens met ander recht te leren spelen). Je kunde van het werken in het recht, omdat je beter leert out of the box te denken, “te advocaten”. Het gaat er over dat we activiteiten gaan zoeken, manieren van werken gaan gebruiken uit andere landen. Zo kun je andere methoden gebruiken om je eigen juridische vaardigheden/technieken aan te scherpen. Die kan je dan gebruiken ongeacht in welk rechtsstelsel. Je wordt hierdoor gewoon een beter jurist. Hoe kunnen we dit doen? • cf. Scholing in Romeins & canoniek recht (rechten) o De mensen leerden denken als een jurist en gebruikten dan het geldend gewoonterecht o Je neemt een feitensituatie met bepaalde regels maar je kijkt wat er zal veranderen als die regels gewijzigd worden. Het is ook didactische manier van werken, de student krijgt een inzicht in regels. Je leert van welk facet van welke regel waar toe die leidt. o • cf. National law schools in de USA o National: aantrekken van studenten uit andere staten. Elke staat heeft een ander recht. Welk “law” leer je de juristen is die context? Men onderwijst het federale recht en daarnaast onderwijst men een grootst gemene deler van het recht in de staten. o Socratische methode wordt traditioneel gebruikt in law schools inde USA. o Men werkt met feiten/cases, men geeft de regel nog niet o De prof stuurt door vragen te stellen en steeds onderdelen te veranderen → Wat doet er toe en wat niet .De prof legt een feiten situatie voor en vraagt aan de studenten wat ze er meer zouden doen. Volgens de antwoorden begint de prof aan de feiten te veranderen. Zo komen er steeds weer nieuwe analyses en vragen. Het recht wordt onderwezen door feiten situaties en te kijken naar wat gebeurt bij het veranderen van bepaalde feiten en welke gevolgen deze hebben voor de juridische oplossing. De prof zegt niet wat het is maar het zijn de studenten die het altijd zelf moeten vinden. De prof verandert de feiten zodat de studenten zelf tot de oplossing komen. Er groeit een natuurlijk inzicht bij de studenten. Feiten zijn van groot belang in dergelijke methodes. Je leert de relativiteit van de oplossing t.o.v. die feiten in te schatten en welke relevant zijn en welke niet. • Rechtsvergelijking = didactiek → Een manier van leren om de dingen beter te begrijpen.


2014 -‐ 2015

24

3. Rechtsvergelijking & grensoverschrijdende conflicten

3.1. Rechtsvergelijking & IPR • •

•

Verwijzingsregels verschillen naargelang rechtsmaterie kwalificatie = Bepalen rechtsmaterie waartoe probleem behoort : Problemen o Niet alleen rechtsregels verschillen (→ behoefte aan IPR) o Ook rechtsbegrippen en indeling recht verschillen (= aangrijppunt IPR) Internationaal privaatrecht is op de rechtsvergelijking aangewezen in verband met → Problemen in verband met de kwalificatie = Bepalen rechtsmaterie waartoe probleem behoort; nagaan door welk rechtsstelsel deze materie wordt beheerst volgens Belgische IPR; binnen het rechtsstelsel of de rechtsstelsels waarnaar het Belgisch IPR verwijst de normen aan te duiden die tot de bepaalde rechtsmaterie behoren. o Deze problemen kunnen worden opgelost volgens § Hetzij de ‘lex fori’ = De wet van de rechter die het geschil moet beslechten § Hetzij volgens de ‘lex causae’ = De wet die het statuut van de rechtsverhouding bepaalt in de rechtsorde naar waar de aangewende collisieregel verwijst § Hetzij volgens een autonome methode, eigen aan het IPR: Verdedigd door Rabel → Voor het IPR moeten zelfstandige, supranationale begrippen worden uitgewerkt, die het mogelijk maken vreemde rechtsinstellingen, die niet in alle rechtsstelsels aanwezig zijn, onder een noemer te brengen (deze theorie heeft geen algemene ingang gevonden) o Rechtsvergelijking helpt equivalenten identificeren § Is trust eigendomsrechtelijk of verbintenisrechtelijk? § Gift = contract in Belgisch/Frans recht çèGift ≠ contract in common law • Een vertaling zal altijd onvolmaakt zijn § Is huwelijk een contract of niet? § Is verstoting met vergoeding equivalent aan EOT? • Onder zeer strenge voorwaarden wel

3.2. Toepassing Vreemd Recht Meer en meer grensoverschrijdende juridische problemen. De Belgische rechter zal meer en meer gehouden zijn krachtens de Belgische collisieregels buitenlands recht aan te wenden. • Beslechting van een conflict met decisief aanknopingspunt met vreemd stelsel • Een proefje (teaser) van concrete micro-‐rechtsvergelijking: o Cass. 9 oktober 1980 (Babcock) [Doc RVgl02] & Artikel 15, WIPR: § Wetgeving volgens IPR: Fra. recht (nl. art. 1645 BW) -‐ Idem als in Bel., maar andere betekenis in RS § HvB: toepassing Bel. Interpretatieve § Cass.: toepassing Fra. interpretatie § De Belgische rechter moet het vreemde recht dat hij krachtens het IPR moet toepassen ambtshalve kennen en opzoeken → Hij moet het dus niet enkel kennen, maar ook toepassen zoals het leeft in het land van oorsprong è Niet enkel rekening houden moet wettekst → Ook rekening houden met andere geldende rechtsbronnen zoals de rechtspraak è De rechter moet niet het vreemde recht interpreteren, wel correct beschrijven


2014 -‐ 2015

25

Belgische rechter voortaan verplicht het vreemde recht dat hij krachtens het IPR moet toepassen, ambtshalve te kennen en op te zoeken (gebruik makende van wetteksten én andere geldende rechtsbronnen) • ⇔ oude opvatting: vreemde recht werd als een feitelijk gegeven beschouwd waarvan de partijen die het inriepen het bewijs moesten leveren. Als het niet wordt bewezen mag ‘het feit’ niet aangenomen worden. § in België betreft de vraag welk recht toegepast moet worden een rechtskwestie ⇔ feitenkwestie volgens Engelse IPR, maar uiteindelijk middenweg: bij Engels recht wordt het gezien als een speciaal feit waarover appeal mogelijk is en bij Belgisch recht wordt het gezien als een rechtsregel maar indien de rechter kan niet kan vaststellen dan moet het door de partijen gebeuren. o UK Court of Appeal: Bumper Development Corp Ltd. v. Commissioner of Police of the Metropolis [Doc RVgl03]: § Bumper case (Bumper Develompent Corp Ltd V India): het ging hier over eigendom van een bronzen beeld dat opgegraven was en verkocht, later verdween het en dook het weer op een veiling. De politie neemt het in beslag. Verschillende eisers, die beweren eigenaar te zijn: Bumper, Indiase overheid, tempel. è De vraag stelt zich of die partijen een eigendomseis kunnen instellen. Bumper werpt op dat de tempel dat niet kan volgens Engels recht. De rechtbank gaat kijken naar het Indisch recht en beschouwt ze als “juristic entity” om de eis mogelijk te maken (gewoon rechtspersoon bij ons – dit concept kennen ze niet in de common law, wel de juridische realiteit bij hen is deze anders verwoord en afgebakend). Echter, twee verschillende zienswijzen in Indisch recht. o bepaalt dat we er niet van mogen uitgaan dat de rechter het vreemd recht kent, wel mogen we er van uitgaan dat de rechter kan redeneren welke van twee tegenstrijdige bronnen, meest waarschijnlijke is. o De rechter zoekt zelf geen recht, het moet bewezen worden door de partijen, dus feitenkwestie. Bij afwezigheid van bewijs dat het anders is, mag het gelijk gesteld worden met Engels recht. Als er tegenstrijdig bewijs moet dit worden opgelost zoals alle gevallen van conflict tussen bewijs. Wat met handboeken en publicaties van uitspraken van het vreemd recht? Deze mogen niet aangenomen worden. Een Engelse rechtbank mag niet zijn eigen onderzoek doen naar vreemd recht. Feitenkwesties mogen bewezen worden, ook met experten. Wel kan de rechter optreden bij conflicten tussen de verschillende bewijsstukken. Zelf aan feiten vaststelling doen mag niet. De court of appeal moet tussen komen, als het gaat om een speciaal soort feitelijke kwesties. Het is in principe een andere soort feitelijk vraag. Conclusies: verschil en gelijkenissen tussen de Belgische en het Engels recht. De vraag of vreemd recht een rechtsvraag is of een feitenkwestie wordt verschillend beantwoord binnen de 2 rechtsstelsels. In België is het een rechtsvraag en in Engeland een feitenkwestie. Hiermee akkoord zijn, zou te kort door de bocht zijn en zou leiden tot een verkeerd beeld van de §


2014 -‐ 2015

26

realiteit, van het Belgisch-‐ en Engels rechten en hun verschillen. Want feitenkwestie: dan moeten de partijen dit bewijzen. Bij rechtsvraag: de rechter moet dit vinden. Voor België geldt het volgende: De rechter moet het vinden? → nuance: Artikel 15 WIPR. De rechter moet het vinden maar hij kan een beroep doen op de hulp van de partijen. Het is een speciaal soort van rechtsvraag, de partijen moeten toch mee gaan aantonen welke toepassing er geldt. Kan deze in hogere aanleg verbroken worden? Als het een feitelijke vraag is, neen, wel als het een rechtsvraag is. Hier geef je de druk dat het in het Belgische HvC zou kunnen verbroken worden en in de Court of Appeal van Engeland niet. In Engeland: is het een feitenkwestie, is een speciaal soort feitenkwestie. In de realiteit blijkt dat het in Engeland een feitenkwestie is, maar dat er toch kan er verbroken worden. Tegen gestelde antwoorden, maar toch komen ze naar elkaar toe. Beiden doen een toegevingen: Belgisch rechtsstelsel: De rechtsvraag maar toegeving op het vlak van aantonen in de realiteit; Engels rechtsstelsel: feitelijke vraag maar met een toegeving in de aard van de rechtsvraag om controle van bovenaf toe te laten. Je eindigt praktisch op hetzelfde. Nut van rechtsvergelijking voor toepassing van vreemd recht: legal engineering = transacties zo organiseren dat bepaalde mogelijke conflicten in de toekomst voorkomen worden en het recht kiezen dat het voordeligste is voor de cliënt.


2014 -‐ 2015

27

De praktijk: • Europees Justitioneel Netwerk [] • European Convention on Information on Foreign Law (Londen, 7 juni 1968) [Docs RVgl04 & RVgl05] o In kader van de Raad van Europa, maakt geen deel uit van de Europese Unie/gemeenschap. Dit was veel ruimer o Een rechterlijke autoriteit kan (naar aanleiding van een voor haar hangend geschil) specifieke vragen stellen aan bevoegde instanties uit het vreemd land van wier recht toepassing moet worden gemaakt. Terwijl er gewacht wordt op de informatie wordt de zaak geschorst. § Vragen van Belgische rechter → Via FOD Buitenlandse Zaken, transmitting agency § Vragen aan België → FOD Justitie, reciving agency

3.3. Rechtsvergelijking & IPR (2) •

•

•

Internationale openbare orde o Bepaalde interne rechtsregels worden vaak tot regels met universele toepassing verheven, waardoor dan de toepassing van bepaalde buitenlandse rechtsregels in een land zal verboden worden omdat ze strijdig geacht worden met de fundamentele rechtsopvattingen van dat land. → De buitenlandse rechtsregel , waarnaar het IPR van een land verwijst, zal daarom moeten vergeleken worden met de gelijkwaardige regel van het nationaal recht om te weten of hij al dan niet strijdig is met de openbare orde. o Verschil tussen het concept ‘openbare orde’ en het concept ‘internationale openbare orde. § De internationale openbare orde is al voornamelijk van belang zijn op het gebeid van het personeel statuut (huwelijk, echtsscheiding, afstamming) o Vreemde regel strijdig met IOO wordt niet toegepast o Vaststelling strijdigheid vergt vergelijking met lokale regel in context “Forcering” collisieregels of “aanpassing” toepasselijke recht o Noodzakelijk wanneer de toepassing van de collisieregels tot oplossingen leidt die als onbillijk of ongerijmd voorkomen o Bv. erfrecht langstlevende echtgenoot § = Onderdeel huwelijksvermogensrecht in stelsel van toepasselijk erfrecht § = Onderdeel erfrecht in stelsel van toepasselijk huwelijksvermogensrecht § → Overheveling” regeling van ene naar andere materie o Deze synthese-‐oplossingen kunnen allen door vergelijking van de verschillende rechtsstelsels tot stand komen Voorkomen van wetsconflicten o Vooral op gebeid van buitenlandse handel en buitenlandse investeringen o Sommige organisaties leggen zich erop toe informatie over de buitenlandse wetgevingen inzake zekerheden, mogelijkheden tot beslaglegging, juridische praktijken, ... bijeen te brengen o Om een einde te stellen aan de verwarring die het gevolg is van het bestaan van verschillende uiteenlopende nationale collisieregelingen wordt vaak getracht door internationale verdragen tot eenmaking van het collisierecht te komen → Kneden collisieregels → Eenmaking collisierecht via verdragen


2014 -‐ 2015

28

4. Rechtsvergelijking & Internationaal Recht (1) De huidige jurist die zich met internationale betrekkingen bezighoudt, moet een inzicht verwerven in de juridische categorieën, begrippen, denkwijze en stijl van zijn gesprekspartners. Dit geldt op verschillende vlakken (3): • (1) Onderhandelingen met het oog op het sluiten van internationale verdragen → Communicatie o Juridische concepten hebben aan rechtsstelsel gebonden inhoud o ≠ Argumentatiestijl o ≠ Rol diverse juridische actoren o Bv. Dubbelbelastingverdragen § Fiscaal recht in verschillende landen zeer uiteenlopend → OESO heeft op rechtsvergelijkende basis model-‐dubbelbelastingverdragen opgesteld. • (2) Regelgeving en Interpretatie van internationale verdragen → Onderscheid internationale en nationale instanties o Redactie gericht op gewenst effect in verschillende stelsels o Interpretatie: Door internationale instanties § Er kan een authentieke interpretatie overeengekomen worden tussen de verdragsluitende partijen • Op het niveau van de regeringen → Verlengstuk van het sluiten van het verdrag zelf (zelfde politieke en technische maatstaven) § Interpretatie door rechtsprekende organen → Juridische maatstaven zullen een grotere rol spelen • Bevoegdheden internationaal rechtsprekend orgaan zijn nauwkeurig bepaald in het verdrag • De internationale rechtsinstantie zal zich steunen op de beginselen die door het verdrag worden erkend, eventueel ook op andere volkenrechtelijke regels → internationaal gewoonterecht of algemene rechtsbeginselen die gemeenschappelijk zijn aan de verdragsluitende staten o Voor deze gemeenschappelijke beginselen zal een beroep op de rechtsvergelijking onontbeerlijk zijn § Aan bepaalde internationale rechtsinstanties werd uitdrukkelijk de bevoegdheid verleend om bepaalde verdragen op een voor de verdragsluitende partijen bindende wijze te interpreteren: • HvJEU • EHRM • Benelux-‐gerechtshof o Interpretatie: Door nationale instanties: Hier ook hetzij door bestuurlijke, hetzij door gerechtelijke instanties. Bij gerechtelijke is rechtsvergelijking van belang § Engelse rechtbanken: Onderscheid naargelang het twistpunt betrekking heeft op • Volkenrechtelijke problemen en Volkenrechtelijke interpretatiemethoden • Op problemen van privaat-‐, proces-‐ of administratief recht → Aan het eigen recht ontleende maatstaven § Franse rechtbanken: Onderscheid • Zuivere privébelangen


2014 -‐ 2015

29

Geschillen waar bij openbare belangen of de internationale openbare orde betrokken zijn! Beroep op de interpretatie verstrekt door het ministerie van Buitenlandse Zaken § Duitse rechtbanken: Meest bereid om af te zien van een interpretatie gesteund op eigen, nationale beginselen en om het internationaal karakter van de verdragsbepalingen te erkennen. Telkens de interpretatiemethode de nationale rechtsstelsels overstijgt → Rol voor de rechtsvergelijking weggelegd o Interpretatie: § Bedoeling partijen (ratio bij sluiten): in licht van hun concepten § Functionele interpretatie (ratio bij toepassen): in licht van context o Door beschaafde volken erkende algemene rechtsbeginselen § = Rechtsbron (Artikel 38, Statuut Internationaal Hof van Justitie) § Gebaseerd op natuurrecht? § Bv. Petroleum Development (Trucial Coast) Ltd. v. Sheikh of Abu Dhabi [Doc RVgl06]: arbitrale uitspraak die staat voor hoe het helemaal niet moet. • Inhoud: Concessie tussen Abu Dhabi en petroleum bedrijf voor olie onder de grond, andere concessie op zee. Hoe ver reikt de eerste concessie. Discussie: op basis van welk recht moet dit nu worden beslecht? • Als ‘Municipal law’, domestic, lokaal, nationaal recht van toepassing zou zijn, dan zou het deze van Abu Dhabi zijn. Maar zo’n recht kan eigenlijk niet bestaan, de soeverein van dat land, organiseert een willekeurige vorm van justitie adv de Koran. Abu Dhabi ‘s recht stelt in principe niets voor. Er is ook geen basis voor Engels recht toe te passing. In het contract verwerpt het idee dat nationaal recht van gelijk welk recht als zo danig kan worden toegepast. Het contract schrijft voor dat het contract wordt beheerst door de door beschaafde volken erkende algemene rechtsbeginselen. • Hoe toe te passen?: hoe wel het Engels recht als zo danig niet kan worden toegepast, zijn sommige van de regels er van zo goed verankerd in de redelijkheid dat ze een deel vormen van dit geheel van leer. Dus wordt het geschil toch opgelost aan de hand van Engels recht. Grote contradictie. § Gebaseerd op positief recht → Rechtsvergelijking? • Art. 9 Statuut Internationaal Hof van Justitie: At every election, the electors shall bear in mind not only that the persons to be elected should individually possess the qualifications required, but also that in the body as a whole the representation of the main forms of civilization and of the principal legal systems of the world should be assured.” o Samenstelling van het Hof: Individueel bekwaam, maar ook dat het Hof in zijn geheel bekeken bekwaam is. Er moet een balans zijn tussen alle samenlevingen, stromingen, en juridische stelsels. • De beginselen worden afgeleid uit het positief echt van de verschillende (beschaafde staten). Dergelijke beginselen kunnen alleen blootgelegd worden door middel van de rechtsvergelijking •


2014 -‐ 2015

30

Taak rechtsvergelijking: o Vaststellen welke rechtsregels in een meerderheid van rechtsstelsels op een overeenstemmende wijze worden toegepast. o Vervolgens deze rechtsregels, die op een bepaald probleem betrekking hebben, kritisch beschouwen, bundelen en op die basis een algemeen erkende rechtsregel te formuleren • Voorbeelden van dergelijke beginselen o Herstel van de veroorzaakte schade o De goede trouw o Verbod van rechtsmisbruik o Cf. Artikel 340, tweede lid, VWEU: “Algemene beginselen welke de rechtsstelsels der lidstaten gemeen hebben” § Wat moet er gebeuren als er iets onrechtmatig zou zijn? Overheidsaansprakelijkheid op Europees niveau? Volgens de Belgische aansprakelijkheidsregel lukt dit niet om willen van hun immuniteit, onderworpen aan het Europees recht. Voor buitencontractuele schade: 340 VWEU. (3) De minimumstandaard inzake de behandeling van buitenlanders. o Probleem dat enkel door rechtsvergelijking kan worden opgelost o Geen probleem: Als men acht dat aan deze minimumstandaard is voldaan als de buitenlanders op gelijke wijze worden behandeld als de onderdanen van de staat waar ze verblijven o Als men denkt dat men zich bij het bepalen van de minimumstandaard naar internationale maatstaven moet richten o Taak van de rechtsvergelijking om te onderzoeken welke grenzen niet mogen overschreden worden. Want als rechten die in elke beschaafde staat gelden, niet worden geëerbiedigd, is de internationale minimumstandaard niet bereikt •

•

5. Rechtsvergelijking & Rechtsvorming Via rechtsvergelijking leert men zijn eigen rechtsstelsel beter kennen door het te vergelijken met wat het buitenland te beiden heeft. Met rechtsvergelijk leer je je eigen recht beter te begrijpen. Ons recht is zo, maar het zou beter zus worden gevormd. Met de bril van onze buurman naar ons recht kijken. Conceptueel is er een groot verschil, het eerste geval was het er al en veranderen onze inzichten, hier veranderen we onze realiteit. De rechtsvergelijking stelt evidenties in vraag en is daardoor een middel bij uitstek om stereotypes, overdreven dogmatisme en etnocentrisme te bestrijden = Subversieve functie van de rechtsvergelijking • Het vreemd recht als inspiratiebron → Gamma alternatieve regelingen, mogelijkheden inventariseren. Daar loopt het beter, we zullen dat ander overnemen. Louter als informatie. We onderzoeken wat mogelijk is. • Vreemd recht als argument (normatief): Hoe het ergens anders is en dat ons richt geeft. o Authoritatieve gebruik: § Vreemde regel op zich gezaghebbend of bindend beschouwen. § Het gebeurt zeer weinig in de Vlaamse Belgische rechtsleer, maar wel in de Franstalige Belgische rechtsleer. Het is voor ons Vlaamse juristen irritant dat als je een Waals auteur leest die zegt: het is zo en verwijst naar Franse Cassatie.


2014 -‐ 2015

31

•

Vlaamse juristen kijken ook naar het buitenland, maar we zeggen niet: het is zo omdat het in het buitenland zo is. De Franstaligen doen dit wel. § Binnen de common-‐law stelsels gebeurt dit ook vaak. Rechter verwijst authoritatieve naar een uitspraak van een ander common-‐law land. o Persuasieve gebruik, overtuigend gebruik § Ervaring in buitenland met regel (effectiviteit, efficiëntie) • Buitenland ziet men als een testlaboratorium, het is ook een argument om diversiteit te behouden en zo te leren uit andere hun fouten, risicoverdeling § Vreemde regel inhoudelijk gezag: interne consistentie recht • Die redenering is meer consistent dan bij ons. Vreemd recht als ornament, versiering. o Inhoudelijk doet het er niet toe. Vaak in voorbereiding van wetten of in rechtelijke uitspraken. o Indruk wekken dat gebaseerd op grondig onderzoek o Prestige auteur verhogen

6. Receptie

6.1. Algemeen Het is gebruikelijk dat de meeste wetgevende hervormingen inzake problemen die zich in talrijke landen ongeveer op dezelfde wijze stellen, worden voorafgegaan door rechtsvergelijkende studies. Rechtsvergelijking beweegt zich niet meer uitsluitend op rechtsgebieden met een uitgesproken internationaal karakter. Ook problemen die vroeger zuiver nationaal waren, hebben nu een internationale dimensie gekregen • Bv. Vervuilingstaksen, echtscheidingsrecht Amerikaanse rechtsvergelijker Hazard: • Zwaartepunt van de rechtsvergelijking ligt vandaag in ‘policy formulation’ = Het verschaffen van richtlijnen voor het voeren van een wetgevende politiek • Rechtsvergelijking met het oog op policy formulation stuit op veel minder bezwaren dan rechtsvergelijking met het oog op eenmaking o Bij eenmaking al snel halt na Hindernissen zoals scherp tegengesteld politiek stelsel o Er moet natuurlijk wel rekening worden gehouden met de vergelijkbaarheid van de rechtsstelsels en van de mogelijkheid om elementen te ontlenen aan rechtsstelsels die gegrondvest zijn op verschillende economische, sociale en politieke regimes Receptie van vreemd recht door de wetgever: Kan zowel betrekking hebben op geïsoleerde rechtsregels of –instellingen als op hele rechtsstelsels of delen ervan


2014 -‐ 2015

32

6.2. Receptie Rechtsstelsels of Rechtstakken Voor ons zij vooral de volgende golven van receptie van vreemde rechtsstelsels van belang

6.2.1. Receptie Romeins recht • •

•

Renaissance in continentaal Europa Verenigde Oost-‐Indische Compagnie → Bevoorradingspunt van de VOC (Hollanders) op Kaap de Goede Hoop, ontstaan van kolonies rond dat punt. Invoering Rooms-‐Hollands recht in Zuid Afrika, speelt nu nog een grote rol en is blijven evolueren. De Fransen hebben niet echt voet aan wal gekregen, Engelsen hebben ze tegen gehouden dus kwam er ook geen Code Civil en Common law. Civil law zonder codificatie, hybride stelsel.

6.2.2. Common Law in Britse kolonies USA -‐ Staten nemen de common-‐law van Engeland over: reception statutes. Door lokale parlementen werden deze common-‐law overgenomen en ontstonden er verschillen, en zijn deze beginnen evolueren in elke staat.

6.2.3. Receptie van Franse Napoleontische codificaties • • • • • •

Franse wetboeken werden aanzien als de beste codificatie uit het begin van de 19e eeuw Continentaal Europa: Napoleontische veroveringen Amerika: Noord (Québec & Louisiana) & Zuid (via Spanje & Portugal) Midden Oosten (Egypte, Syrië, Libanon) Afrika à Kolonisatie door Frankrijk en België In de meeste van deze landen vond nadien een autonome ontwikkeling plaats à In uiteenlopende mate werd afgeweken van het oorspronkelijke model

6.2.4. Receptie van Westers recht in ontwikkelingslanden • •

•

• • •

Kolonisatie Na de kolonisatie trachtten vele ontwikkelingslanden een eigen nationaal rechtsstelsel op te bouwen. → Dikwijls beroep op Westerse of socialistische juridische technologie die zij importeerden en min of meer aanpasten aan de eigen situatie. Vele gevallen van ‘blinde receptie’ van Westers recht door ‘ontwikkelingslanden’ bleken een mislukking: o Het verschil in economische en sociale ontwikkeling o Gebrek aan juridische infrastructuur o Eventuele fundamentele verschillen omtrent de maatschappelijke rol van het recht De laatste jaren meer terughoudendheid op vlak van deze blinde receptie à Men ziet het belang in van de vorming van lokale juristen Nog een reden waarom veel problemen: In vele ontwikkelingslanden is er onvoldoende duidelijkheid over de toekomstige politieke en economische ontwikkeling Modernisering met het oog op economische ontwikkeling


2014 -‐ 2015

33

6.2.5. Ook het Duits privaatrecht had een zeer grote invloed binnen Europa en daarbuiten • • •

Invloed op Oostenrijks burgerlijk wetboek (ABGB) uit 1812 → Centraal-‐Europa + Balkan Invloed op het Zwitsers burgerlijk wetboek (ZGB) van 1912 Buiten Europa: o Japan, Brazilië, Thailand, China en Peru à Deze landen zochten meestal tegelijkertijd in het BGB en het ZGB o Ook het burgerlijk wetboek van de Russische Sovjetrepubliek van 1922 draagt de stempel van het BGB en het ZGB

6.3. Overname Regels: Legal Transplants Dit soort legal transplants is enkel succesvol als ze gebeurt in een vergelijkbaar maatschappelijk en juridisch kader. Receptie in de wetgeving of overnemen van legal Transplants: • Vrijwillig o Rechtsvergelijking als hulp bij policy formulation § Analoge problemen à analoge oplossingen • Bv. Arbeidsongevallen, auto-‐ongevallen: Evolutie van foutaansprakelijkheid naar objectieve aansprakelijkheid in geval van auto-‐ongevallen • Antisociaal gedrag: traditioneel strafrecht werkt niet. Snelrecht uit ander land wordt overgenomen. • Massa bureaucratie leidt tot spanning, in alle Westerse landen. Oplossing: openbaarheid van bestuur. Wij nemen analoge problemen over en gebruiken analoge oplossingen over. § Kwaliteit: overnemen bewezen goede regeling • Bv. Milieurecht → Milieueffectenrapportage uit de VS § Kostenbesparing: ontwikkelingskost ‘prête à porter o Prestige of vertrouwen wekken in wereld o Invloed scholing in ander land/stelsel: als een groep deels geschoold wordt in een ander stelsels gaat dat mee spelen. • Opgelegd o Vroeger: door veroveraar o Vandaag: door markt (voorwaardelijke financiering, regulatory competition) Wat zijn de mogelijke gevaren?: • Transplantation as translation: overname woorden, niet inhoud. • Legal transplants -‐→ legal irritants o Eenmaking is een delicaat proces en legal transplants werken alleen maar indien de verschillende onderdelen bij elkaar passen, anders wordt ze een legal irritant • De transplantatie is maar succesvol indien zij geschiedt in een vergelijkbaar maatschappelijk en juridisch kader, context


2014 -‐ 2015

34

6.4. Rechtsvergelijking in Rechtspraak

6.4.1. Algemeen Redenen: • Eerder persuasieve dan authoritatieve gebruik • Verbetering door imitatie • Kosten rechtsvinding beperken: tekort aan lokale bronnen • Prestige • Strategie om (nieuwe) beslissing aanvaardbaar te maken Statistische vaststellingen • Eerder verwezen naar verwant rechtsstelsel dan naar niet-‐verwant • In receptieve rechtsstelsels meer verwezen naar dominante dan omgekeerd • Eerder verwezen naar “grote” rechtsstelsels dan naar “kleine” (bevolkingsaantal) • Eerder verwezen naar vreemd rechtsstelsel met zelfde taal • Grotere talenkennis rechters à meer verwijzingen naar vreemd recht

6.4.2. Voorbeelden •

België & Frankrijk: o Eerder zelden rechtsvergelijking in vonnissen/arresten (controle van Cassatie) o Wel vaker in conclusies van het openbaar ministerie in Cassatie § BV. Cass. Fr. 17-‐11-‐2000 (Perruche) – Wrongfull life [Doc RVgl07] § Fout van labo en dokter en causaal verband met het feit dat het kind geboren is. Indien er rubella was vastgesteld dan had de moeder abortus gepleegd. § Kind vordert: handicap niet door fout van da artsen, wel door rubella. Het bestreden arrest had gezegd: geen aansprakelijkheid wat de schade van kind is niet veroorzaakt door een fout van de artsen maar door de rubella van de moeder. § Franse HvC: De fouten hebben verhindert dat het kind schadevergoeding kan vragen veroorzaakt door de handicap. § Volgens de gangbare causaliteitsleer is dit niet mogelijk. § Waar komt dit vandaan?: De voorbereidende elementen in de procedure. AG, na onderzoek dat buitenlandse rechtsstelsels, zowel RS en wetgeving, verzetten zich er tegen. Omdat het feit dat me leeft toch niet als schade kan aanzien worden. § Raadsheer rapporteur: Duitsland, VS, rechtsvergelijkende studie van Oxford en Tulane; het feit dat je leeft is geen schade, verhindert niet dat in de meeste van die stelsels uitkomt dat zo’n kind wel een vergoeding moet krijgen. De reden, regel waar op deze staat niet, het gebeurt gewoon omdat het redelijk aanvoelt.


2014 -‐ 2015

35

•

Common law: o Vaak en uitgebreid verwijzingen naar andere common law jurisdictions, minder naar civil law. o UK à Sinds jaren negentig meer outward looking, ook meer en meer verwijzing naar continentaal recht o Bv. House of Lords: Fairchild v. Glenhaven Funeral Services [Doc RVgl08] § Aansprakelijkheidskwestie over asbest: ex-‐werknemer van asbest bedrijven die ziek geworden was en een vergoeding wou. • Tewerkgesteld over periodes bij A en B • A & B zorgen voor gezondheid/veiligheid • A & B hebben die niet nageleefd, beiden onzorgvuldig • Werknemer is ziek • WN kan niet bewijzen of het opgelopen was bij A of B • Kan WN schadevergoeding krijgen bij A of B, A&B? • But-‐for-‐test § Verschil in vorm van common-‐law: • Duidelijk! • Opinies van de raadsheren, niet collectief § Rechtsvergelijking: Verwijzen naar uitspraken van andere Common-‐law, RL, RS • Pagina 5 en 20, 29ev. • Probleem is universeel maar de oplossing niet vaak door een verschillende achtergrond in regels en tradities. o Bv. USSC Roper v. Simmons [Doc RVgl09] – Slip Opinion: Dit is de versie die naar buiten gebracht wordt onmiddellijk na de uitspraak, maar niet degene die naar buiten gebracht wordt in de Serie US. § Supreme Court Of the US § Justice Kennedy: Opion of the court: • Verboden om minderjarigen ter dood te veroordelen → 8e – 14de amendement. • Simmons pleegde een inbrak en vermoorde iemand, omdat hij er mee weg zou geraken omdat hij minderjarig was. Veel getuigen die hem hebben horen opscheppen. Hij heeft verder bekend. De moord werd niet betwist. • Werd berecht als een volwassenpersoon • Tijden het proces: ”trail”-‐ eerste aanleg, het proces over de feiten. De jury beslist. De “judge” zegt aan de jury welke vragen deze moeten beantwoorden. De “judge” heeft instructies met wat ze moeten rekeninghouden bij het beantwoorden van die vraag. In casu mocht de jury rekening houden met de leeftijd als verzachtende omstandigheden. • De jury had aanbevolen om de doodstraf te geven, en de rechter had dit aangenomen. • Beroep in de staat had geen invloed, alsook federaal beroep. • En wat als een 17jarige een moord begaat? Wel 18 jaar tijdens executie → jongen ter dood veroordeeld • Maar: een mentally retarded person mag niet ter dood worden veroordeeld: nieuwe uitspraak tijdens dat de Simmons in death row zat. • Als mentaal gehandicapten niet mogen worden geëxecuteerd dan minderjarigen ook niet? Nieuw beroep van Simmons naar Missouri Supreme court. Deze keurt goed en gaat naar Supreme court of the US


2014 -‐ 2015

36

Supreme court 8ste amendement: straf mag maar deze mag niet “cruel and unusual” zijn. • Supreme court of the US: wij houden rekening met de ontwikkelende volwassen standaarden → inhoud norm ontwikkelt • Nationale consensus tegen veroordeelde tot doodstraf van minderjarige = evolving standards, dus dit kan niet meer. Als de staten het niet meer normaal vinden dan vindt ook de samenleving dit en moet deze worden afgeschaft. Gezien de meeste staten de doodstraf voor minderjarigen verwerpen beslist het SC of the US dat deze dan ook niet meer toegelaten wordt onder het 8ste am. Geen cruel and unusual punishment meer. • art. 37 VN Conventie Rechten van het Kind wordt opgebracht maar US is er geen partij van. • Kijken naar recht van andere landen wat andere landen verstaan onder “cruel and unusual punishment”: sinds ’99 maar 7 andere landen (amici) die minderjarigen terechtstelden, maar deze landen hebben de praktijk gestopt of publieke veroordeelt. o DUS: USA enige land ter wereld waar doodstraf officieel is toegestaan. Ook het juridisch moederland (UK) heeft deze strekking al lang verlaten. o Overdonderend dat de wereld gemeenschap dit afkeurt en zien de gevormde consensus bevestigd. • Dus hier gewoon rechtsvergelijking om eigen recht te verantwoorden Discenting Opinion Of Justice: (Scalia – Thomas) § de meerderheid legt zijn persoonlijke opinie op aan het land, onder het mom van de GW, GW mag niet subjectief geïnterpreteerd worden § de meerderheid zet de visie van de burgers van Amerika opzij maar houdt wel rekening met de visies uit het buitenland § art. 37 VN Conventie Rechten van het Kind wordt opgebracht maar US is er geen partij van. Dus is US ook niet gebonden door dit verdrag, dus geen argument. § er is een consensus → men doet het niet → kijk niet alleen naar de buitenlandse wet, maar ook hoe het wordt toegepast, en moet dit gecontroleerd worden of dit echt zo wordt toegepast? • In je eigen rechtsstelsel ben je je veel bewuster van wat de regel is en hoe deze wordt toegepast, wat je bent vertrouwt met die regel of wet. Wanneer je deze vergelijkt met een andere rechtsstelsel moet je oppassen dat je niet de fout maakt om direct te geloven wat je leest. Vermist je met de buitenlandse praktijk niet vertrouwt bent ga je niet snel kijken hoe het werkt in de praktijk. De manier waar op het eigen recht wordt beschouwd is niet dezelfde als waarop het vreemde recht wordt beschouwd. Je gaat dus eigenlijk 2 verschillende dingen gaan vergelijken. Aan de ene kant neem je de realiteit en die vergelijk je met een bepaalde papieren/theoretische weergave aan de andere kant die niet noodzakelijk overeenstemt met de realiteit. § als er op misdrijven automatisch doodstraffen worden toegepast, boeit het niet dat het niet mag bij minderjarigen → in deze landen is er nl veel verschil met Amerika, want de jury is daar de filter (rekening houden met de omstandigheden van de doodstraf) •

o


2014 -‐ 2015

37

dit zijn argumenten waarom Justice vindt dat men de meerderheidsopinie moet verwerpen en er niet zomaar vergeleken mag worden met het buitenland § Justice vindt dat de scheiding van Kerk-‐Staat in Amerika te strikt is en zegt “als we dan toch vergelijken met het buitenland, waarom dan niet op dit vlak en maken we de strikte scheiding niet ongedaan? § + abortus? § Eens je begint te vergelijken moet dat wel op elk vlak, niet zomaar vergelijken als het je uitkomt en dan weer niet als het je niet uitkomt: niet a la carte § Zeker de vergelijking met Engeland kan hij niet pikken, als je vergelijkt met Engeland dan moeten de historische interpretaties dezelfde zijn o Opinie van O’Connor: § In het midden met Kennedy, en soms de ene en soms de andere kant opging § Gaat niet akkoord met de zgn nationale consensus, want dan zou de doodstraf sowieso niet mogen bij -‐18 jaar § Het hangt af van de jury: soms 15 jaar en wel doodstraf en soms 17 jaar en geen doodstraf § Dus de internationale consensus kan dan ook niet bevestigend zijn (er geen nationale) § Maar ze gaat niet akkoord met scalia, die alleen naar hun eigen recht wilt kijken § Als er in Amerika een consensus is kan de buitenlandse consensus de redelijkheid ervan bevestigen, maar er is geen consensus § Middenweg tussen meerderheid en scalia Ons Hof van Cassatie heeft de verplichting om elke ontvankelijke vordering te onderzoeken. In de US is dit anders, er is geen verplichting om iedere zaak te behandelen. Ze moeten zelf niet motiveren waarom ze afwijzen. Ze kunnen voor allerlei redenen afwijzen of uitstellen. • Ook het Zwitserse Bundesgericht is niet schuw van rechtsvergelijking §

6.5. Rechtsvergelijking in Rechtsleer • •

• •

Leer is manier van denken, het recht zoals het samengevat zit in ons hoofd “Geen doctoraat zonder rechtsvergelijking” o Vandaag is het standaard verwacht als een degelijk academisch onderzoek plaatsvindt, dat daarbij mede rechtsvergelijking wordt gebruikt. Buitenlands recht als voorbeeld voorgestelde regeling (normatief) o Het bestaande recht veranderen => om inspiratie op te doen en voorbeeld te hebben Buitenlands recht als bron voor concepten voor analyse (positief) o Belangrijk om te gaan kijken hoe een jurist kijkt naar zijn eigen recht. Welke concepten gebruiken ze. § bv concept contract (dat concensueel kan zijn), niet-‐juristen kennen enkel de "getekende" contracten. Ze denken als het niet getekend is, kan men niet gebonden zijn. Juristen weten beter. Geschrift = concept bewijs § In andere rechtsstelsels kan concept contract anders ingevuld zijn. § Men neemt vaak concepten over omdat wij die in België ook heeft, maar dat het niet benoemd is. (vb ABBB) o Onderscheid overheid als publiek en als privaat persoon (België) § 19e E: overheid onderworpen aan burgerlijk recht (cfr Flandria) als ze zich niet en function de gouvernement gedraagt. Bestaat nu nog altijd als souvereine immuniteit. Kan de congolese staat voor de B rechter gedaagt worden?


2014 -‐ 2015

38

Afhankelijk van of de overheid als overheid is opgetreden of niet. Als België optreedt in statelijke hoedanigheid dan kan de Congolese staat voor de B rechtbank gedaagt worden. • Als Congo echter militaire actie stelt, dan treedt statelijk op en dus niet voor B rechtbank => internationaal hof v Justistie o Algemene beginselen van behoorlijk bestuur (Nederland) § = concretisering algemene zorgvuldigheidsnorm op de overheid in haar bestuurlijk gedrag. Dit idee komt uit Nederland, maar inhoudelijk passen we Belgisch recht toe (algemene zorgvuldigheid) o kwalitatieve rechten (Nederland) § wordt vooral gebruikt in Vlaamse juristenwereld § = rechten die verbonden zijn aan hoedanigheid van persoon, die overgaan als die kwaliteit overgaat vd ene naar de ander • bv recht vd koper bij verborgen gebreken om niet alleen tegen zijn verkoper op te treden maar ook tegen de vorige=> Waarom is dit? Kleeft aan hoedanigheid persoon en dus aan eigenaar. o Begrip rechtshandeling, rechtspersoon, bekwaamheid (Duitsland) § wij hebben dit algemeen overgenomen, Engelsen nog niet (cfr. arrest die zei: vanaf nu "juristic entity" genoemd) o Goede trouw (Duitsland) § stond al in wetboek in 1804, maar inhoud hebben we overgenomen uit Duitsland. o Zorgvuldigheid = efficiëntie (USA) § Gigantisch op aan het komen. § De invulling van het begrip verandert niet, maar wat wel verandert is ons inzicht, onze kijk op het concept. § In Amerika zegt men dat men iets onzorgvuldig noemt als het inefficiënt was en omgekeerd. Deze redenering is de Westerse wereld aan het overnemen. = Veruit belangrijkste kanaal voor invloed van vreemd recht => werkt dus rechtsvormend


2014 -‐ 2015

39

7. Harmonisatie & Eenmaking van Recht Voor vele comparatisten is de eenmaking van het recht één van de belangrijkste functies van de rechtsvergelijking: Bv. Europa Eenmaking = zelfde regels met zelfde interpretatie en toepassing o = einde is hetzelfde, maar ook de tussenstappen o In de verschillende landen een identieke tekst o Regels worden in verschillende rechtsstelsels hetzelfde geformuleerd, toegepast en geïnterpreteerd. Harmonisatie = zelfde (juridisch) effect regeling in geheel o Eindresultaat maakt men hetzelfde, maar tussenstappen niet noodzakelijk § Het mag verschillen tussen de verschillende staten, maar op voorwaarde dat het eindresultaat hetzelfde is o Nationale rechten worden op mekaar of op een gemeenschappelijk model afgestemd o Afgestemd op zelfde resultaat àDe vorm is niet noodzakelijk dezelfde o Vooral gekend in Europa, om de staten dichter bij elkaar te krijgen, om de rechtsstelsel op elkaar te doen lijken => Waarom? Doel = Faciliteren grensoverschrijdende relaties/verrichtingen (verkeer) om concurrentie te kunnen aangaan: Eenmaking van het recht → Voordelen: o Gelijkschakelen concurrentievoorwaarden (level playing field: binnen één markt gaat men de voorwaarden gelijkschakelen) § zorg ervoor dat de verschillende lidstaten kunnen concurreren met elkaar met dezelfde regels. Als er geen concurrentie is, dan minder voor consument want zorgt voor efficiëntie § Gelijkschakeling voordelen zorgt ervoor dat spelers binnen de markt kunnen concurreren ongeacht van waar ze komen. § Verhoogt concurrentie en efficiëntie → geeft efficiëntiewinst maar er blijft nog altijd een suboptimale efficiëntie (bijvoorbeeld wanneer Duitsland zegt dat auto’s geel moeten zijn owv veiligheid en in België zegt men dat ze rood moeten zijn → geen discriminatie, want het gebod wordt aan alle auto’s opgelegd, maar toch is er een moeilijkheid voor Duitse auto’s in België en vice versa.) § ook gelijkschakelen van de regels van verschillende deelgebieden o Vermijden cumulatie verschillende regels (schaalvoordelen) § Belgische markt is zeer klein, waardoor level playing field niet ver genoeg gaat: bv auto's oranje in B => toepassen op alle auto's dan heeft men level playing field, maar als het in Nederland gele auto's moeten zijn, zit men opnieuw vast =>dan is het te klein om ondernemingen te creëren die kunnen concurreren met Amerikaanse spelers. o Vermijden problemen gesteld door IPR (wordt overbodig) § als het recht geharmoniseerd is heeft men geen "intra-‐europees" recht meer nodig o Verminderen juridische kost transacties § Advocaten kosten heel veel en tegenwoordig hebben we overal advocaten nodig, terwijl bij harmonisatie alles door één advocaat zou kunnen worden gedaan.


2014 -‐ 2015

40

o

Verhogen rechtszekerheid à verminderen legal risk § Als het gelijk is, dan kent men het recht overal, nu kan er iets zijn dat men nog niet weet. Hierdoor zal men het nu minder doen of enkel als er "grotere beloning" aanhangt.

7.1. Harmonisatie & Eenmaking: Gevaren Overschatten gelijkenissen tussen rechtsstelsels en onderschatten verschillen tussen rechtsstelsels. Vaak zullen juristen die tot eenmaking willen overgaan, gelijkenissen als fundamenteel waarderen en verschillen minimaliseren. Het recht is geen geheel van regels, het is een manier van conflictenbeslechting, een proces waarbij rekening moet worden gehouden met culturele factoren en institutionele factoren. Overschatten voordelen eenmaking: o Overschatten kost verscheidenheid § Men smijt altijd met cijfers, maar niemand berekend het concreet. o Na eenmaking verdere ontwikkeling (toch) terug uiteenlopend § Belangrijkste reden voor juristen § Het is niet zo dat wanneer men een abstracte regeling oplegt, deze overal hetzelfde zal worden geïmplementeerd. § Vanaf dat het geharmoniseerd is maken die deel uit van het nationale recht, maar vanaf dan evolueert het recht zelf opnieuw. Deze evolutie verschilt echter van de omgeving, cultuur, maatschappelijke problemen, nl. hoe naar alles gekeken wordt. Recht is een product van de cultuur en de leefwereld. Het komt terecht in verschillende rechtsstelsels en begint vanaf daar te ontwikkelen in een eigen manier § Verschillende lokale interpretaties en dus verschillend recht § Vergelijk met identieke tweeling die niet 2 dezelfde personen zijn § Daarom wordt in Amerika voor het geharmoniseerde recht aparte rechtbanken opgericht die in eigen cocon leven, zodat het wel geharmoniseerd blijft. Negeren voordelen verscheidenheid o Soms economische meerwaarde van lokale specialisatie en verscheidenheid o euro-‐sausage (euro-‐worst) => mag overal verkocht worden en dus gigantische worstenmarkt, maar hou ermee rekening dat men dan geen verschillende worsten meer heeft, men verliest de eigenheden, tradities… o Ook is er meer ervaring in de lokale markt mbt bv financiële regelingen ed, want alle nationale staten zijn gekenmerkt van wat ze hebben meegemaakt in het verleden. => Nadeel is ook als er iets instort, dat heel Europa instort en niet enkel land (cfr. bankencrisis) Niet noodzakelijk betere regeling: bijvoorbeeld wanneer Duitsland een goede regeling heeft en men die wil opleggen aan heel Europa, kan het gebeuren dat Roemenië deze regeling niet op die manier wil invoeren, met als gevolg dat er gesleuteld wordt aan de regeling en ze uiteindelijk niet meer goed is. Het is dan vaak beter om de eigen regeling te volgen, en andere landen hun eigen regeling laten volgen o Je kan dan ook niet experimenteren om te kijken of iets beter is. Als je maar één regeling kan maken, is het een one-‐shot deal. Je kan niet testen met iets anders. Terwijl, wanneer je in de VS 50 verschillende regelingen hebt, kan je kijken welke manier beter is. In de VS kan men door verscheidenheid wel experimenteren of iets goed is of niet.


2014 -‐ 2015

41

Een eenmaking is vaak een vorm van economisch en/of cultureel imperialisme ("gedwongen" door de machten bv wij die vrijwillig naar de Amerikaanse versie van Loft gaan kijken => Amerika verplicht ons niet, maar wij willen het), waarbij voornamelijk de kleine rechtstradities worden geconfronteerd met ‘vreemd’ recht dat niet noodzakelijk aansluiting kan vinden bij de bestaande tradities (Doet afbreuk aan de democratische macht van het volk)

7.2. Eenmaking Recht: Voorwaarden voor Succes •

Verzoenbaarheid/Compatibiliteit stelsels: Dit steeds voorafgaand door een onderzoek van gelijkenissen en verschillen (= rechtsvergelijking) en nagaat hoe het komt dat deze zo zijn (zodat men oorzaak al dan niet kan wegnemen). o Is de oorzaak waarom het verschillende was overbrugbaar?: § Technische verschillen • enkel wat tijd nodig om de juristen de oude redenering te laten vergeten § Louter door specifieke evolutie (path dependency). • "Puur historisch accident", opnieuw overgangsperiode nodig à Overbrugbaar op voorwaarde dat zorgvuldig gezocht wordt naar de beste van de bestaande oplossingen of dat een nieuwe oplossing wordt voorgesteld die gemakkelijker te aanvaarden is dan de bestaande

Onoverbrugbaar: § Fundamentele culturele verschillen • Want men kan wel harmoniseren, maar het zal wringen bij een van de partijen. De rechters zullen het verschillend toepassen, interpreteren ed. Omgeving zal winnen, want culturele kracht zal sterker zijn dan regeltje § Diepe sociaaleconomische verschillen • In België zijn de ondernemingen grotendeels gecontroleerd door doorslaggevende aandeelhouders, in Amerika is dit niet zo. Men kan dus wel sleutelen, maar zal niet lukken in alle landen. Politiek & maatschappelijk draagvlak (voldoende steun) o drang naar traditie, weerstand tegen vreemde § Als traditiegevoel groot is, zal men minder willen veranderen en dit is... o Vooral moeilijk bij cultuurgebonden materie § cfr. de zwarte piet-‐discussie. In Nederland speelt dit gigantisch, in B wordt ermee gelachen. Men kan wel hopen dat België zijn visie moet veranderen, maar lukt niet zomaar, men kan enkel hopen dat België het inziet. Inhoud eengemaakt recht o Aanknopen aan gemeenschappelijke principes § Wat je inpast moet concorderen met het gemeenschappelijke van de stelsels. o Aandacht voor inpassing in diverse achtergrond en context § Ook oog hebben voor juridische context: zowel contractueel als buitencontractueel • à Belangrijke rol voor rechtsvergelijking o

•

•


2014 -‐ 2015

42

7.3. Nationale Eenmaking

7.3.1. Algemeen Veel nationale rechtsstelsels zijn een resultaat van eenmaking. • Eenheidsstaten o Code Napoleon in 1804: deze was een synthese van het oude gewoonterecht, Romeins recht, de koninklijke wetgeving en de beginselen van de Franse revolutie. o Het hedendaags Engels recht: Samenvloeiing van Common Law, de equity-‐rechtspraak en de wetten van het Engelse Parlement (statute law) o Duitsland na eenmaking onder leiding Pruisen in 1871 o Italiaanse eenmaking in 1860 na eenmaking van het land • Federale staten: De juridische bevoegdheden op uiteenlopende wijze verdeeld over de federatie en de deelstaten o Als federale staat exclusief bevoegd is : Geen probleem => uitvaardiging (eengemaakte) regeling o Gedeelde bevoegdheid voor de federale staat en de deelstaten § Overwicht voor het federale recht. à Uitvaardiging (eengemaakte) regeling § Deelgebieden ook bevoegd à Harmonisatie overeenkomstig bepaalde basisbeginselen geformuleerd door de federatie en nader uit te werken door de deelstaten o Alleen de deelstaten zijn bevoegd? Dan kan de federatie geen uniforme regeling uitvaardigen (interen verwijzingsregels, analoog aan het internationaal privaatrecht) § Eenmaking zoals internationaal

7.3.2. Eenmaking Privaatrecht Zwitserland (Laatbloeier) Het begin van modernisering leidt er toe dat Kantons een eigen codificaties opstelden, soms naar het model van de Code Civil, soms naar dat van het ABGB, soms onder invloed van de Duitse Pandectenleer. • 1848: oprichting Helvetische Bondstaat (federale staat) • 1848-‐1874: alleen kantonnale privaatrechtelijke wetgeving • 1874: federatie krijgt constitutioneel bevoegdheid over handel en roerend goed • 1881-‐1883: Code des Obligations (wetboek van verbintenissenrecht) o Ook van toepassing op handel! Geen afzonderlijk handelsrecht • 1898: federatie krijgt bevoegdheid heel privaatrecht (grondwetsherziening) • 1907: Code Civil Suisse (Zivil Gesetzbuch) o Eerst een systematische vergelijkende studie van het recht van de Zwitserse kantons • 1911: Loi fédérale complétant le code civil suisse (Livre cinquième : Droit des obligations) • 1912: Het Zwitsers burgerlijk wetboek wordt van kracht: 4 boeken o I: Personenrecht (Natuurlijke + rechtspersonen met inbegrip verenigingen en stichtingen) o II: Familierecht o III: Erfrecht o IV: Zakenrecht


2014 -‐ 2015

43

o

Door de invoering van het burgerlijk wetboek was een herziening noodzakelijk voor het wetboek van verbintenissenrecht. De nieuwe tekst behield de vorm van een afzonderlijke wet (in feite deel V van het burgerlijk wetboek)

7.3.3. Eenmaking Recht USA (Geval apart) Kan de eenmaking van het recht in de USA gebeuren via rechtspraak of via wetgeving? Elke staat in de VS heeft een WM, UM en RM. Elke staat heeft iets wat wij een parlement zouden noemen, het is een verkozen lichaam die bestaat uit 2 kamers. In de UM zit het grootste verschil, in de staat wordt ook de hoofd van de UM verkozen wordt en gouverneur wordt genoemd. De rechtelijke macht word in elke staat apart geregeld. Elke staat heeft ook zijn eigen systeem van rechtbanken, 1ste aanleg, beroep, hoogste gerechtshof. De staat beslist zelf hoe haar rechtbanken worden georganiseerd. De benamingen kunnen verschillen. De 1ste aanleg rechtbank in New York heeft de Supreme court. Daarnaast heb je de federale VS die ook haar wetgevende organieke macht heeft en uitvoerde macht en ook rechtbanken. Bovenaan de Supreme court, 13 hoven van Beroep waarvan elk een aantal staten onder zich hebben, 1ste aanleg die district court noemen. Federal court.

7.3.3.1. •

Eenmaking via rechtspraak

Kan het recht worden eengemaakt via (federale) rechtspraak? o Welke conflicten komen terecht bij de federale rechtbanken?: Deze zijn bevoegd om geschillen te beslechten die handelen over federaalrecht. o Daarnaast hebben zij ook nog de bevoegdheid: diversity jurisdiction § het idee is dat je normaliter regels hebt over welke rechtbank territoriaal bevoegd is. Ook in Amerika is dit zo maar dit bestaat wanneer de twee partijen afkomstig zijn uit twee verschillende staten à vrees bij sommigen dat ze anders zullen behandeld worden. à Hierdoor kan men ook naar de federale rechtbank stappen. o

Via federale rechtspraak: Erie Railroad Co. v. Tompkins [Doc RVgl10] § “there is no federal general common law” § diversity jurisdiction: toepassen statelijk recht § Man loopt naast sporen op wandelpad en krijgt treindeur tegen zijn gezicht § Probleem: Thompson is burger van Philadelphia, treinbedrijf gevestigd in New York. Slachtoffer wil Erie Railroad aanspreken op grond van onvoorzichtigheid. Beroept zich op general law. Erie wil de regel toepassen dat Thompson op eigen risico daar loopt, zou trespass zijn (onbevoegd op andermans land lopen). In geval van trespass kan Erie enkel aansprakelijk zijn op grond van opzettelijke schade of zeer grove fout à Ze hadden dus geen voorzichtigheids-‐duty. Hij klaagt dus Erie Railroad aan voor New Yorkse rechtbank (1e A) Erie Railroad: niet aansprakelijk, want beweerde dat zij t.o.v. Tompkins enkel verplichting hebben zoals Pennsylvania law zegt en dat het dus ook moet beoordeeld worden volgens dat recht. In het recht van Pennsylvania wordt iemand die naast spoorweg loopt beschouwd als iemand die ten onrechte op het grond van een ander bevindt.


2014 -‐ 2015

44

§

§

§

§

§

§

Opinion justice Brandes: • In common law geen algemene zorgvuldigheid tgo iedereen. Vraag was dus of het bedrijf tgo Tompkins zorgvuldigheidsplicht heeft. Maar tgo een trespasser heeft men dit niet. => moest er niet zijn • Tompkins zegt Pennsylvania beslist niet zo (laten we hier terzijde), maar ook dat P geen enkel wet heeft dat er geen zorgvuldigheid is tgo trespassers => als er geen wet is, dan moet de federale rechtbank niet de rechtbank van de staat volgen, maar mag ze zelf haar oordeel vormen. In beroep bevestigt dat ze haar eigen vrij oordeel mag vormen en zegt: • Volgens dat algemene recht heeft men wel een duty of care tgo persoon die op pad loopt naast spoorweg loopt Als er in de federale rechtbank vd VS gevallen moeten worden beslist waar common law van toepassing is, dan zal men de common law vd states toepassen, tenzij de statuten, verdragen van VS anders voorzien Precedent Swift v. Tyson: deze zaak interpreteerde de bevoegdheden van de rechtbanken in de VS. Bij federaal recht kan men zowel naar een rechtbank van de staat als naar federale rechtbank • Probleem: hoe dan zorgen voor uniforme toepassing? Dit kan doordat men tegen uitspraak hoogste gerecht van de staat naar een Supreme Court kan gaan van federale niveau • Voor statelijk recht moet men in principe bij de statelijke rechtbank gaan, maar als partijen afkomstig zijn uit verschillende staten, dan kan de partij van buiten de staat stellen dat hij niet naar de statelijke rechtbank wil, maar naar de federale (in dit geval kunnen federale rechtbanken dus wel een geschil beslechten over statelijk recht) Welk recht moet dan toegepast worden? • In Swift v. Tyson had men afgeleid dat federale rechtbanken niet het ongeschreven gewoonterecht volgens de rechtbanken van de Staat moest volgen, enkel de formele wetten (law) van de staat. Het gevolg was dat federale rechtbanken in diversity jurisdiction in geval van gewoonterecht hun eigen versie ervan toepaste • In Erie Railroad stapte men af van het idee dat law niet enkel formele wetten omvat maar ook het gewoonterecht van de staten zoals geïnterpreteerd door de statelijke rechtbanken. Hoofdargument is dat het alternatief ongrondwettelijk zou zijn, de federale rechter mag geen vrijgeleide hebben om zijn eigen gewoonterecht te formuleren: “there is no federal common law.” In casu: om te kijken of er zorgvuldigheidsplicht is, moet men dus het hoogste recht volgen van de staat

§

§

conclusie: redenering swift v tyson was ongrondwettelijke machtsgreep van de rechtbanken. Deze rechtspraak wordt verlaten De ervaring als swift v tyson regeling wd gevolgd heeft getoond dat het eenvormigheid verhindert. Hiermee hebben we net discriminatie ingevoerd, waardoor er niet langer gelijkheid is. => Weg swift v tyson => Supreme court zegt dat ze niet meer akkoord zijn met wat ze zelf gezegd hebben. Erie: statelijke recht wordt overgenomen zoals het is, of het opgenomen is in wet of niet is niet onze zorg => "there is no such thing as federal general law"


2014 -‐ 2015

45

7.3.3.2. •

Via federale wetgeving

Kan het recht worden eengemaakt via federale wetgeving o Commerce Clause (US Constitution Article 1, Section 8, Clause 3) = “The Congress shall have Power […] to regulate Commerce with foreign Nations, and among the several States, and with the Indian Tribes” § Federale wetgever is bevoegd handel te reguleren met vreemde naties, handel tussen de staten onderling en handel met the indian tribes § Dit is de positieve commerce clause, later is in de rechtspraak ook gezegd dat deze regel (Dorment commerce clause) er ook voor zorgt dat de statelijke bevoegdheid beperkt wordt. § Wordt zeer ruim geïnterpreteerd o vb. Katzenbach v. McClung [Doc RVgl11] Ollies Bbq is restaurant in Birmingham, Alambama (220 plaatsen) ligt langs statelijke expresweg, maar is beetje verder verwijdert van interstate highway en nog iets verder van railroad. Mensen die ze bedienen waren zakenmensen (white-‐collar) en gezinnen en er was een take-‐out voor zwarten. In de 12 maanden voor de invoering van de Civil Rights Act kocht men 150.000 dollar voedsel in, van een lokale leverancier, die dit had gekocht buiten de staat Er waren 36 werknemers, waarvan 2/3 zwart was. 46 % van het vlees die ze serveren uit een andere staat kwam. 1964 Civil Rights Act: Doel was gelijkberechtiging voor mensen ongeacht hun huidskleur = alle personen hebben recht op volledig en gelijk genieten van de goederen en diensten van elke publieke plaats van accommodatie zonder discriminatie en segregatie Het restaurant heeft zwarten geweigerd daar te komen (m.u.v. take out) => discriminatie (aangezien er een wet was ingevoerd die een onderneming verplicht een commerciële dienst aan te bieden aan iedereen, zonder onderscheid: Civil Rights Act) Een ‘plaats van accommodatie’ = als hun operaties de handel beïnvloeden of als de scheiding gesteund is door de staat. Een restaurant valt onder de wetgeving als zij interstatelijke reizigers bedient of een substantiële portie van haar voedsel verplaatst is in handel (commerce) Federale wet dat segregatie verbiedt en resto schendt dit à mag de federale wet wel worden toegepast op dit restaurant? § Lagere rechtbank: • Als restaurant zwarten zou moeten toelaten, zouden ze aanzienlijk deel van hun inkomens verliezen • Vraag was of federale wetgever obv commerce clause de verplichting kon opleggen zwarten toe te laten? Kan dit eengemaakt worden via federale wetgeving? Dat kan ze als het: Het cliënteel interstatelijk is en het eten er interstatelijk geraakt is • Ze beriep zich op de commerce clause = bevoegd ingeval van toeristen, ofwel als er genoeg eten van over de grens komt


2014 -‐ 2015

46

§

§

Federale wet zegt: • Iedereen moet toegelaten worden, niet obv ras en onder deze regeling valt restaurants als ze substantieel deel vh voedsel haalt uit interstate commerce. • Segregatie = hindernis voor interstatelijke handel, want zwarte gaan niet op resto, capita is lager (minder verbruik). Zwarten doen minder uitgaven in gebieden met segregatie. Die verminderde uitgaven zijn het gevolg van de weigering zwarten te bedienen. Dit heeft, ongeacht het bewijs, een nauw verband met ‘handel over de grenzen heen’, nl een direct en rechtstreeks effect op interstatelijk reizen door zwarten (immers, dit schrikt af om in de gebieden waar segregatie plaatsvindt te komen, wat op zijn beurt ook een depressief effect heeft op de economie daar, industrie wil zich er dan niet vestigen) • Conclusie: Er worden minder interstate goods verkocht door de discriminatie, grensoverschrijdend reizen gehinderd, economie geremd à geen personeel, geen zaken en geen handel in deze gebieden! Restaurant business, is it local? Soms, bvb. Absoluut niet lokaal als wegresto Maar alle lokale resto’s hebben ook wel een globaal effect… Supreme court => Vraag is of federale rechtbanken hun bevoegdheid die de fed GW heeft toegekend, blijft behouden als ze dit regelen • Als mensen reizen kijkt men naar waar men zit om iets te gaan eten. Als men er niet meer binnen gelaten wordt, komt men niet meer => men trekt de hele economie naar beneden, “Interstate travel wordt beperkt” • Als het economisch effect heeft kan het nog altijd geregeld worden door de federale, ook al is wat Ollies doet lokaal. => zegt men: Alles wat -‐als het niet gereguleerd zou zijn-‐ een effect heeft op de interstatelijke handel kan worden federaal geregeld => Heel veel materies kunnen ineens federaal worden geregeld => is eigenlijk een federale machtsgreep § Ruime opvatting interstate commerce: Commerce clause maakt de federale wetgever bevoegd om interstatelijke handel te regelen, en alles wat effect kan hebben op de handel, maar supreme court verstaat hier onder “alles wat een effect kan hebben op de interstatelijke handel” à Zeer ruim! • §

Bijvoorbeeld; faillissementen beïnvloeden interstatelijke handel.

Voor de uitspraak van Katzenbach, kon een lokaal restaurant discrimineren zonder hierop berispt te worden.


2014 -‐ 2015

47

7.3.3.3.

Eenheid op sociaaleconomisch en politiek vlak

De VS is in zeer ruime mate een eenheid geworden op sociaaleconomisch en politiek vlak. Met uitzondering van Louisiana maken ze allen toepassing van een variante van het common law. Niet enkel de basisbegrippen en technieken, dikwijls ook dezelfde praktische oplossingen. De eenmaking vindt men vooral door federaal recht die zich vooral situeert op sociaaleconomisch vlak en op vlak van de grondrechten. De deelstaten zijn op wetgevend vlak autonoom, sinds einde 19e eeuw pogingen om een zekere eenvormigheid in de wetgeving tot stand te brengen • Een zekere graad van eenmaking van het Amerikaans recht door middel van rechtsvergelijkende methoden. Dit werd nagestreefd door National conference of Commissioners on Uniform State Laws (opgericht in 1892 onder impuls van de American Bar Association, vereniging van Balies in de VS, advocaten en juristen) o National conference of Commissioners on Uniform State Laws § Met de bedoeling het recht van de verschillende staten een te maken. § Er wordt een conferentie georganiseerd over verschillende onderwerpen en dan wordt er voor gezorgd dat elk van de 50 staten vertegenwoordig wordt. Het is niet de staat zelf die vertegenwoordigd is maar wel de juristen van die staat. Die komen met voorstellen. Met wat wij een eenvormige wet zouden noemen. § Ze nemen het initiatief tot het opstellen van ontwerpen voor eenvormige teksten die daarna ter goedkeuring worden voorgelegd aan de wetgever van de verschillende staten. Vermits het onderhandelt is door juristen uit die verschillende staten houdt het rekening met de gevoeligheden van die staten. Daarom wordt er in het voorstel een marge uitgebouwd, de staten kunnen op de aangegeven punten afwijken of een bepaalde manier. De staat die het voorstel krijgt geeft dus de keuze om al dan niet mee te doen of wijk af volgens de toegelaten marges. Staten zijn niet verplicht om hier aan mee te doen. o Belangrijkste verwezenlijking: 1952: Uniform Commercial Code (UCC) uitgevaardigd: Geldt in heel de VS (met uitzondering van Louisiana: Op het Franse recht gebaseerd.) § Zie www.law.cornell.edu/ucc/ § = Basis van statelijk wetboeken. § UCC laat staten beperkte ruimte voor afwijkingen binnen de marges die aangegeven zijn door de staten. § In de VS is er een veel grotere eenmaking van het commerciële recht dan in Europa. • Een originele rechtsvergelijkende techniek om tot eenmaking van het recht van de VS te komen/ Techniek van de ‘Restatement of the Law’ [Doc RVgl12] o Door American Law Institute (ALI, opgericht in 1923): Geen Amerikaanse overheid, maar vereniging van juristen, geïnteresseerden in recht. o Techniek à Optekening van regels die blijken uit de common law gecreëerd door precedenten in de rechtbanken van de verschillende Amerikaanse bondsstaten in gesystematiseerde vorm (publicaties), met opgave van de afwijkingen (= Optekening bestaande common law + commentaar) o Geen wetgevende codificatie. Geen rechtskracht: Op zich niet bindend o In feite groot gezag en veel invloed • Deze rechtsvergelijkende methoden gebruikt voor eenmaking Amerikaans recht à Men spreekt van ‘interne rechtsvergelijking’


2014 -‐ 2015

48

7.4. Internationale Harmonisatie & Eenmaking Verschillende mechanismen: • Aanbevelingen: o Afkomstig van internationale en supranationale instellingen gericht aan lidstaten o Minst verregaande techniek: Aan vrijblijvende staten om hun wetgeving in een bepaalde zin te wijzigen. o Bv. EU, Raad van Europa, OESO o Gelijke draagwijdte: Redactie van teksten die aan de staten worden voorgelegd om als eenvormige wet te worden aangenomen § Door een groep van experten of een internationale organisatie § ≈ Opstellen van modelwetten o Vrij zwakke techniek § Volledig respect van de nationale soevereiniteit § Biedt een grote soepelheid • Modelregels (Geïnspireerd op de Amerikaanse Restatement) o Strikter maar nog steeds niet bindend ( wordt niet opgelegd aan de lidstaten), maar is van groot belang in de praktijk in het internationale verkeer o Door het succes in de VS gaat men dit ook internationaal gebruiken o UNIDROIT § Internationale organisatie die harmonisatie en eenmaking van het recht nastreeft. § Principles of International Commercial Contracts, 3rd ed. 2010 [Doc RVgl14] = UNIDROIT-‐principes • 1980-‐1994: Groep van juristen afkomstig uit de 5 continenten • Doel: incorporatie in contracten om Internationaal handelsverkeer bevorderen. Dienen als voorbeeld voor wetgevers om er voor te zorgen dat hun land internationaal kan meespelen op internationaalniveau. Zoals het burgerlijkwetboek van Rusland en China, heel recent en hoofdzakelijk gebaseerd op UNIDROIT-‐principes. • Regels die aanvaardbaar zijn in de gehele wereld en die niet afhankelijk zijn van de ene of andere juridische traditie of familie en die ook werkbaar zijn los van het politieke systeem van een welbepaald land. • Bij UNIDROIT-‐principes: Duidelijke link naar de Amerikaanse restatement o De beginselen zijn opgesteld in de vorm van artikels die systematisch gebundeld zijn in een codex o Elk artikel is voorzien van commentaar en wordt verduidelijkt aan de hand van sprekende voorbeelden en hypothetische casussen o Geen bronvermelding zoals in de Amerikaanse restatement § Om het internationaal karakter te beklemtonen: Iedere verwijzing naar één of ander nationaal rechtsstelsel wordt achterwege gelaten. § Principles on the Operation of Close-‐Out Netting Provisions, 2013 [Doc RVgl15] • Ruim gezien: compensatie clausules, Financiële zekerheden.


2014 -‐ 2015

49

Commission on European Contract Law (Lando-‐Commissie) § Specialisten contractenrecht uit de verschillende staten van de EU § Deze commissie stelde de ‘Principles of European Contract Law’ op § Doel: Zoeken naar de ‘common core’ van de regels van het contractenrecht in de verschillende landen en op basis hiervan een systematisch geheel van regels ontwerpen § Qua vorm ook weer knipoog naar de Amerikaanse restatement. Codificatie van artikelsgewijze geformuleerde rechtsregels die voorzien is van commentaar en voorbeelden § In tegenstelling tot de UNDIROIT-‐principes wordt hier wel verwezen naar het recht van de nationale staten § Ze moesten dan ook gelden voor zuiver binnenlandse aangelegenheden o International Chamber of Commerce (ICC,Parijs) § houdt zich bezig met belangenverdediging op vlak van internationale handel § Toonaangevend voor internationale handelsarbitrage: Eigen systeem en reglement § International Commercial Terms (Incoterms) [Doc RVgl13] • Incoterms = voorwaarden, aangeduid met een afkorting, waarvan is afgesproken wat de betekenis is van deze internationale voorwaarden die gebruikt kunnen worden in contracten. Achteraf dus geen discussie over de draagwijdte. • Bv. Free on board (FOB) Antwerp = levering door koper, en risico gaat over vanaf de goederen over de reling van het schip zijn. Vanaf dat punt de koper alle kosten en risico's draagt van verlies aan de goederen § Uniform Customs and Practice for Documentary Credits (UCP) • UCP 600 = Uniforms and Practices for Documentary Credit • Zeer belangrijk in de financiële wereld: gebruikt bij zo goed als alle grensoverschrijdende internationale investeringsakkoorden, bijna altijd wordt er wegens de zekerheid die zij genieten, via documentaire kredieten gewerkt en kunnen er dus achteraf geen discussies plaatsvinden over de draagwijdte van de begrippen in de akkoorden gezien ze vastliggen. Verdragen zie 7.5 o

•


2014 -‐ 2015

50

7.5. Eenmaking via Verdragen •

•

Verdragen = internationale regelgeving tot stand gekomen door een akkoord tussen staten o Inwerkingtreding § Regel = ratificatie door alle verdragspartijen, op hun manier die grondwettelijk is bepaald. § Afwijking in verdrag: zodra minimum aantal ratificatie, ook al zijn er nog andere die het niet hebben geratificeerd o Wijziging § Regel = unanimiteit vereist § Afwijking in verdrag: • Eenzijdige opzegmogelijkheid aan de hand van een clausule • Herzieningsprocedure Verdragen o Zonder directe werking § De klassieke techniek voor de eenmaking van het recht is deze van het niet direct werkende internationale verdrag waarbij een aantal staten zich ertoe verbinden bepaalde rechtsregels in hun recht op te nemen. Kunnen dus niet worden toegepast door nationale rechters. § Omzetting regels verdrag in nationale wetgeving • Zolang de regel niet is omgezet: Geen uitwerking § Eenvormige wet à Het verdrag schrijft voor dat bepaalde rechtsregels ongewijzigd worden overgenomen • Bv. In het verdrag van Genève à Eenvormige wet op de wisselbrieven en het orderbriefje. Relevant voor internationale handel, heel wat staten hebben nu dezelfde regelgeving hieromtrent § Modelwet-‐ > De staten nemen enkel de verbintenis op zich hun recht inhoudelijk aan te passen aan een modelwet zonder deze woordelijk over te nemen o = Meer harmonisatie dan volledige eenmaking o Bv. Verdrag van Parijs inzake hotelbewaargeving o Met directe werking § Rechtstreeks in het nationaal recht opgenomen à Geen receptie door nationale wetgever nodig (eenvormig recht) § Verdragsregel = “materiële wet” in verdragsluitende staten • De burgers kunnen de verdragsregels inroepen voor de nationale rechtscolleges § Een rechtstreeks werkend internationaal verdrag primeert op een nationale wet (Arrest Le Ski, 1971) (geldt niet in alle landen) § Één van de belangrijkste rechtstreeks werkende verdragen voor de sector van het privaatrecht: Het EVRM van 1950 • Internationaal beschermingsmechanisme • Eigen rechtscollege: EHRM in Straatsburg o EHRM zal aan rechtsvergelijking doen o Het Verdrag kan ook rechtstreeks voor de nationale rechter worden ingeroepen: Bv. Arrest Marckx 1979: Belgische wetgeving in verband met natuurlijke kinderen schendt het Verdrag


2014 -‐ 2015

51

Probleem hiërarchie: • De verdragsrechtelijke regeling is automatische geïncorporeerd in het nationale recht en daar eventueel in conflict kan kome met andere nationale regelgeving. Hoe los je dit op? Welk krijgt hiërarchisch meer waarde of de andere? • Dit kan alleen beantwoord worden het nationale constitutionele recht van de staat in kwestie. • In Europa hebben verordeningen en richtlijnen altijd voorrang op nationale wetgeving, maar niet in alle landen. Costa/ENEL o Common law rechters hebben meer respect voor wetten dan continentale rechters (paradoxaal: common law = creatie van rechters). Common law rechters hebben de neiging om eerder hun eigen wet voorrang te geven. • Wat in geval van strijdigheid? o Continentaal: Verdrag > Nationale wet, Smeerkaas-‐arrest o Common law: Duaal: Verdrag enkel toepassen als wet dat zegt De techniek van het internationale verdrag zowel direct werkend als niet direct werken: Aantal moeilijkheden met betrekking tot het van kracht worden en het verbreken of wijzigen van het verdrag. § Het van kracht worden van het verdrag: In elk land moet de volledige procedure voor het sluiten van het verdrag worden doorlopen (In België: Ondertekening, goedkeuring, ratificatie) • Omdat dit meestal moeilijkheden meebrengt: Gewoonlijk genoegen genomen met ratificatie door een beperkt aantal landen § Theoretisch kan een verdrag slechts gewijzigd of verbroken worden met de toestemming van alle verdragspartijen • Soms bepaald dat een staat het verdrag eenzijdig mag opzeggen of een herzieningsprocedure op gang kan brengen • Oplossing: Protocollen die wijzigingen doorvoeren • Minder frequent komen bepalingen voor die de verdragspartijen toelaten eenzijdig bepaalde beperkingen of wijzigingen aan te brengen aan een eenvormige tekst nadat deze in het nationale recht is opgenomen §

o


2014 -‐ 2015

52

•

Supranationale regelgeving: o Sterkste vorm van eenmaking: Regelgevende bevoegdheid bij supranationaal orgaan o Zelden toepassing: Belangrijkste voorbeeld: Europese Unie § 1951: Verdrag van Parijs: EGKS § 1957: verdragen van Rome: EG + Euratom • Bij oprichting van de EG hebben de lidstaten aan de Europese Commissie en de Raad de bevoegdheid overgedragen om normen uit te vaardigen die rechtstreeks bindend zijn in de lidstaten zonder dat zij door de nationale wetgever dienen goedgekeurd te worden • Europees HvJ: Bindende arresten § Richtlijnen en verordeningen • Verordeningen: Creëert in elke staat onmiddellijk toepasbaar recht o Ze is verbindend in al haar onderdelen • Richtlijn (minder vergaand) ! Bevel aan de lidstaten om hun nationale wetgeving in de zin van de richtlijn aan te passen o Verbindend voor de staten voor wat het te bereiken resultaat betreft o De nationale instanties mogen zelf vorm en middelen kiezen o Bepaalde uitvoeringstermijn (als deze verlopen is dan kan de burger deze richtlijn inroepen tegen de lidstaat voor de nationale rechter) o Beperkte overdracht van wetgevende bevoegdheid aan internationale organen op wereldvlak in de sector van het transport: Office Central des Transports Internationaux Ferroviaires (orgaan van OTIF). Deze heeft de mogelijkheid bij meerderheidsbeslissing zekere wijzigingen aan te brengen aan een aantal bepalingen in verband met het vervoer per spoor

7.5.1. Voorbeelden •

•

•

•

UNIDROIT Conventions: o Eenvormige Wet inzake de Internationale Koop van Roerende Lichamelijke Goederen (Verdrag Den Haag 1 juli 1964) Lange tijd van toepassing in België tot 1997. UNCITRAL (United Nations Commission on International Trade Law) o Convention on Contracts for the International Sale of Goods 1980 (= “Weens Koopverdrag”) [Doc RVgl16] o Heeft Verdrag Den Haag 1 juli 1964 grotendeels vervangen. o Geratificeerd door + 70 staten, niet door de VS, maar wel door veel staten van de VS (bevoegdheid van de staten), niet aanvaard door Engeland. BENELUX o Eenvormige Beneluxwet op de Warenmerken (19-‐03-‐1962) o Benelux-‐Verdrag inzake de Intellectuele Eigendom (25-‐02-‐2005) = BVIE Raad van Europa – Council of Europe (<www.coe.int>) o Tot op heden 213 verdragen (CETS) (<www.conventions.coe.int>) " EVRM 1950


2014 -‐ 2015

53

7.5.2. Waarborgen voor een eenvormige interpretatie Eenvormige bepaling kan nog steeds door de rechtscolleges van de verschillende landen die haar aanvaard hebben op uiteenlopende wijze worden uitgelegd. De resultaten van de eenmaking worden op korte tijd opnieuw tenietgedaan. Enkele technieken om dit tegen te gaan: • Aangepaste interpretatieregels: o Waarbij rekening wordt gehouden met het internationaal en eenvormig karakter van de norm o Goed voorbeeld interpretatiemoeilijkheid: Conventie van Warschau (luchtvervoer van personen en goederen) § zware fout • Franse rechtspraak: Zware fout = opzet (Engeland en VS aanvaarden dit niet) • Bepaling hervormd, maar nu divergentie tussen de interpretatie door het Franse HvC en het Belgische HvC § Vervallen termijn aansprakelijkheid • Normaal na 2 jaar • Franse rechtspraak ziet hierin een verjaringstermijn die kan gestuit of geschorst worden à De andere landen zien dit als een absolute vervaltermijn o Artikel 7 Weens Koopverdrag [Doc RVgl16]: In the interpretation of this Convention, regard is to be had to its international character and to the need to promote uniformity in its application and the observance of good faith in international trade.” o Artikel 1 Protocol nr. 2 EVEX-‐Verdrag: “De gerechten van elke verdragsluitende Staat houden bij de toepassing en de uitlegging van dit Verdrag naar behoren rekening met de beginselen vervat in alle relevante beslissingen van de gerechten van de andere verdragsluitende Staten met betrekking tot het onderhavige Verdrag.” • Uitwisseling van informatie: o Revue de Droit Uniforme – Uniform Law Review [Doc RVgl17] • Supranationaal rechtscollege (radicalere oplossing) o Theoretisch mogelijk met cassatiebevoegdheid: Bestaat niet o Prejudiciële vragen (EU, BENELUX-‐Gerechtshof) § Als er een geschil rijst voor een nationale rechter naar aanleiding van de interpretatie (niet toepassing op een concreet geval) van een eenvormige rechtsregel. Moet of kan de rechter dit voorleggen aan her supranationale rechtscollege. § In afwachting van de beslissing à Nationale procedure geschorst § Deze manier van werken waarborgt de eenvormigheid maar is traag en duur o Bij gebreke aan een soort Internationaal HvC voor burgerlijke en handelszaken. Men tracht geschillen op te lossen via mechanismen verzoening, hetzij door een ruime wederzijdse informatie § Bv. Berner Spoorwegverdragen


2014 -‐ 2015

54

o

o

Bepaalde sectoren van de buitenlandse handel (grondstoffen, bank-‐ en verzekeringswezen, transport, hotelwezen) worden door een soort internationale gewoonterecht beheerst. Dit gewoonterecht is uit de praktijk gegroeid (onder meer door middel van typecontracten, algemene verkoopvoorwaarden, ...) § = De zogenaamde Lex Mercatoria. Deze zou een soort transnationale rechtsorde gebaseerd op de rechtsregels van het internationaal economisch verkeer vormen § Lex Mercatoria is vrij omstreden Andere (EHRM)

7.6. Harmonisatie & Eenmaking in de EU Traditionele harmonisatie via richtlijnen, waar men een onderscheid maakt tussen Minimale harmonisatie en Volledige of maximale harmonisatie. Minimale harmonisatie betekent dan dat de richtlijn geeft aan de lidstaten aan wat het minimale beschermingsniveau van de beschermende partij die moet opnemen inde nationale wetgeving. Gezien het minimaal is mogen de lidstaten beslissen om de bescherming op te drijven. Maximale harmonisatie betekent dat de lidstaten minstens en maximum dit moeten opnemen en niet kunnen afwijken, ook niet om meer bescherming te bieden. Je moet je de vraag stellen, hoe groot is het geharmoniseerd domein? Wat is er allemaal geharmoniseerd. Bij een maximaal geharmoniseerde richtlijn mag een lidstaat niet verder gaan, maar dit geldt maar voor zover het werd geharmoniseerd. Als het gaat om een onderwerp dat buiten het geharmoniseerde ligt, dan mag je wel verder gaan. • Discussiepunten waarbij deze problematiek zich voordeed: o Belgische regeling in verband met de sperperiodes, verkoop met verlies, solden. Het te beslechten probleem is dat er op Europees niveau een maximale harmonisatie is gebeurd van de consumentenbescherming, en daarin staat niets over sperperiodes, verkoopt met verlies of solden. Dus zijn er stemmen die ophingen die zeggen dat het mogelijk is om niet veroordeeld te worden wegens overtreding van die regels want die regels gaan verder dan wat de richtlijn zegt en deze is maximaal geharmoniseerd dus dat kan niet. Het probleem is dat dit alleen maar mogelijk is als dit gaat over consumentenbescherming, want alleen dit domein is geharmoniseerd door Europa. Concurrentenbescherming is niet geharmoniseerd door Europa, er zijn geen richtlijnen. Mag België verder gaan dan wat de richtlijn zegt? Het geharmoniseerde domein vormt het punt van discussie. De vraag is hier hoe je het interpreteer, consumenten-‐ of concurrentenbescherming? o Voorbeeld: Europa heeft de voorwaarden waaraan beleggingsinstellingen moeten voldoen om toe te treden tot de markt, maximaal geharmoniseerd. Lidstaten mogen dus niet strenger zijn. Er wordt bepaald in die voorwaarden hoe de instellingen met de klanten moeten opgaan. Daarin staat hoe de zaken op die manier moet gerund worden. Nu een discussie, of dat nu betekent of het privaatrecht tussen de klant en de instelling geharmoniseerd is of niet? Die richtlijn gaat over de toelating tot de markt, maar als je die inhoudelijk gaat lezen dan staan er bepalingen in die de instelling moet naleven wanneer ze een contract met een klant sluit. Volgens sommigen betekent dit dat het Belgisch recht geen grotere bescherming mag bieden aan die klant dan wat in dat in richtlijn staat. Tegenstanders zeggen dat de richtlijn alleen maar de voorwaarden harmoniseert waarin je moet voldoen om toelating te krijgen van de overheid. Maar die harmoniseerde helemaal niet de privaatrechtelijke verhouding tussen de instelling en de klant.


2014 -‐ 2015

55

• •

•

•

Directe werking & suprematie EU recht Recent meer eenmaking via verordeningen à Multilayered governance & meerlagige rechtsverhoudingen “Osmose”: o Elementen recht lidstaat 1 die hun weg vinden tot in de geharmoniseerde regeling, inhoud van de richtlijn kan dus elementen bevatten die komen uit het bestaande recht van een lidstaat. o Geharmoniseerde regeling ingevoerd in het recht van lidstaat 2 (krijgt verschillende implementaties van de verschillende lidstaten) en zo vindt dus het recht van lidstaat 1 in het recht van lidstaat 2. Maar het is niet alleen van Lidstaat 1, ook van 3, 18… o Het nationale recht (voor zover deze nog nationaal recht te noemen is) van elke lidstaat wordt een mengeling van § Traditioneel eigen elementen (uit het juridisch verleden) § Elementen uit diverse andere nationale rechtsstelsels § Supranationale elementen (volledig nieuw voor alle lidstaten) Het gevolg daar van is dat het voor een Europees jurist het echt nodig is om een rechtsvergelijkende vaardigheid te hebben. Om nationaal recht goed te begrijpen is rechtsvergelijking nodig.

7.7. Eenmaking Recht: Rol Rechtsvergelijking Vergelijk is nuttig en nodig op 3 manieren: • Horizontale vergelijking: o Tussen verschillende nationale rechtsstelsels onderling o Nodig en nuttig gebruiken, vaststellen dat er verschillen, sowieso een rechtsvergelijkende analyse nodig. o Identificeren weg te werken verschillen = voorwerp van harmonisatie o Vinden gemeenschappelijke aanknopingspunten, om er voor te zorgen dat de harmonisatierichtlijn efficiënt en succesvol werkt. • Verticale vergelijking o Inhoudelijk voorstel voor het bekomen van een richtlijn. Bij het bepalen van de inhoud moet je de nationale en internationale regels rekeninghouden. o Eenmaal deze er is moet deze moet worden omgezet in het nationaal recht, dan zal op nationaal niveau een vergelijking moeten gebeuren tussen het bestaande nationaal recht en die richtlijn. Om te zoeken waar de verschillen zitten en de punten waarop we ons nationaalrecht moeten aanpassen om richtlijn conform te worden. Heel vaak gebeurt dit slordig, gewoon de wet indienen die letterlijke kopie is van de richtlijn deze wordt goedgekeurd en aangenomen. Veel al zal er binnen dat nationale recht in wetgeving en vaste rechtspraak elementen aanwezig zijn die die nieuwe wet zullen dwarsbomen. Dus: verticale vergelijkingà Nodig zowel bij het opstellen als bij het omzetten er van o Invloed nationale regeling op internationaal eengemaakte recht o Invloed internationaal eengemaakte regeling op nationale recht


2014 -‐ 2015

56

•

•

•

Wisselwerking eengemaakte & niet-‐eengemaakte nationale regeling o Nieuw soort probleem, studie object. Het creëert problemen in de praktijk. Als Europa alles zou harmoniseren zou het probleem zich niet voor doen. Europa harmoniseert altijd maar deeltjes. Het gevolg daarvan is dat je binnen een nationaalrechtsstelsel, zelf binnen een bepaald deelgebied daarvan, binnen een bepaald specifieke regeling, een deel van het recht gaat hebben dat geharmoniseerd en een deel dat niet geharmoniseerd is. Bv. Regels van toepassing op kredietovereenkomst. Voor bepaalde soorten kredietovereenkomsten in ons recht, er geharmoniseerde bepalingen zijn en voor andere overeenkomsten niet. Dus ook het algemene kredietrecht is niet geharmoniseerd maar bepaalde toepassingen in bepaalde gevallen wel. o Gevolg: Creëert spanning, en stelt zich de vraag of het juridische leefbaar is binnen eenzelfde rechtsstelsel, waar 2 soorten kredieten anders geregeld worden, waarbij het verschil inhoudelijk niet kan verantwoord worden. Maar louter gevolg is dat het door 2 verschillende wetgevers is gemaakt? Het ene door de nationale wetgever en de ander door de Europese. Maar de 2 gaan uit van een andere filosofie. Als je die 3 facetten of niveaus ziet waarin die rechtsvergelijking kan spelen dan zie je dat er ook ineens, (2de onderscheid die je kan maken) een rechtsvergelijking is tussen die dat niet alleen oog heeft voor het statische (zoals ze zijn: vergelijk Belgische met Nederlandse) maar ook voor dynamische ( in welke mate iets een invloed heeft… hoe verandert het onder invloed van…). De inhoud van het recht is constant in beweging en wordt mede beïnvloed door dat harmonicaproces dat soms allerlei onverwachte gevolgen heeft, door dat je een vreemde regel inbrengt in een rechtsstelsel en die begint vervolgens buiten het geharmoniseerde gebied toch een effect te hebben op het niet eengemaakte. Waardoor het Belgische recht m.b.t. op kredietovereenkomsten niet geharmoniseerd zijn toch begint te veranderen en begint te lijken op het Engels recht zonder dat Europa dat gevraagd heeft. Dus recent meer en meer aandacht om te kijken naar het dynamische: In welke mate je een gelaagd systeem krijgt waarbij het ene niveau, het Europese, een invloed heeft op het nationale en die ook een invloed heeft op het Europese en waarbij het onderscheid tussen aan de ene kant het nationale en aan de andere kant het supranationale recht enorm vervaagt. o Analyse van te wijzigen en/of reeds gewijzigd recht (status) o Analyse van wijzigend recht (proces)


2014 -‐ 2015

57


2014 -‐ 2015

58

7.8. 29 Europese Privaatrechtelijke Stelsels Macro vergelijking: de 29 stelsels kan je in delen in 4 families. Waarbij elke van de families een gemeenschappelijk herkomst heeft. En inhoudelijk via hun actuele kenmerken kun je vaststellen dat ze een gemeenschappelijk bronnenleer hebben. Ze hebben ook elke een gemeenschappelijke domineerde juridische denkwijze (zelfde manier van denken en praten binnen die groepen). Niet de linguïstische taal maar de juridische taal. Traditionele civil law stelsels: (continentaal Europees) • 7 Napoleontisch: Frankrijk, België, Luxemburg, Spanje, Portugal, Italië & Malta • 4 Duits model: Duitsland, Oostenrijk, Griekenland & Nederland Common law stelsels: • 3: Verenigd Koninkrijk (min Schotland), Ierland & Cyprus (Gemengd common -‐ civil la stelsel) • Schotland Scandinavische stelsels: • Gemeenschappelijke formele wetten • 3: Denemarken, Zweden & Finland Voormalig socialistische stelsels: (op)nieuw(e) civil law stelsels: Vroeger Civil law stelsels maar na de 2de WO onder het bewind van USSR. • 11: Polen, Tsjechië, Slovakije, Hongarije, Roemenië, Bulgarije, Estland, Litouwen, Letland, Slovenië & Kroatië

7.8.1. Argumenten Pro EU Privaatrecht -‐ Harmonisatie •

Naar eengemaakt EU privaatrecht (European Private Law – Ius Commune)? o Vooral een tendens naar een eenmaking van het contracten en handelsrecht, transactie problemen, vermogensrecht. o European Private Law: dan gaat iedereen in Europa weten dat je bedoelt: de eenmaking van het recht, de vakterm o Modern Ius Commune dat men probeert te creëren. Het bestaande recht veranderen om er voor te zorgen dat we in de toekomst een gemeenschappelijk recht hebben, soort de lege ferenda ius commune. Of het zoeken en ontdekken van het feit dat er al een ius commune is, dat er al gemeenschappelijke raakvlakken zijn. o Onbekendheid met regels vreemd recht = hindernis verkeer § Algemene politieke sfeer die tegen Europese eenmaking is. In contrast met de beleidsdocumenten die gemaakt worden, ook in het Europees parlement, waar dus een vertegenwoordiger zit die verkozen is in de lidstaten. o Level playing field: Er moet een eenmaking zijn van het recht voor zover het relevant is bij transacties waarvan we willen dat ze in Europa, in een eengemaakt gebied kunnen gebeuren.


2014 -‐ 2015

59

o

o

Probleem door die harmonisatie oefeningen: § Versplintering nationaal recht: verbrokkeling van het nationaal stelsel. • Geharmoniseerd ó niet-‐geharmoniseerd • Productaansprakelijkheid ó algemene aansprakelijkheid o Regeling voor Productaansprakelijkheid is de Belgische omzetting van een Europese richtlijn. Deze is identiek zoals in Nederland, Duitsland. Maar de algemene aansprakelijkheid regels zijn helemaal niet geharmoniseerd in Europa. Als je alleen gaat kijken naar het verschil? Dan ontdek je dat er allerlei dingen zijn die wij allemaal toepassen, maar die bij nader inzien helemaal niet mogen vanaf dat ze iets te maken krijgen met producten. Want de productaansprakelijkheid is geharmoniseerd, maar de Belgische wetgever staat daar niet bij stil, bv. 1382 BW toepassen op een probleem waarvoor de wet productaansprakelijkheid van toepassing is. We zouden er alleen uit geraken als dit algemene ook geharmoniseerd wordt. • Consumentencontracten ó algemeen contractenrecht o Consumentencontracten zijn gereglementeerd, en wijken zeker af van ons algemeen contractenrecht. En de inhoud is quasi volledig geharmoniseerd op Europees niveau, het algemene contractenrecht is helemaal niet geharmoniseerd. Er ontstaat een geweldige spanning tussen de regeling die hier hetzelfde is gemaakt en de algemene context waarbinnen dat moet spelen binnen de lidstaten. Het gevolg is dat: § het level playing wordt niet bereikt omdat dit facet blijft spelen, ook op dat gebied, versplintering van nationale regelgingen § ontstaan van spanningen, en zo krijg je dus een homogeniteitsprobleem binnen een rechtsstelsel à discriminatie binnen lidstaat • Je krijgt binnen een rechtsstelsel diverse regelingen die intern incompatibel zijn of die intern vanuit een andere filosofie vertrekken. Die er voor zorgen dat er een ongelijke behandeling is, over hoe contractpartijen wordt behandelt in het Consumentencontracten en in het algemeen contractenrecht. Er is een ongelijke behandeling in hoe een slachtoffer of een producent wordt behandelt. à Druk op politiek verdergaande (vrijwillige) harmonisatie • Moet die aangepast worden, zo dat er geen benadeling meer is. • Moet het nationaal constitutioneel gelijkheidsbeginsel juridisch worden afgedwongen t.a.v. ongelijke behandelingen van nationale onderdanen in een land t.a.v. Europese onderdanen? (voorbeeld museum: Gratis toegang voor Spanjaarden, niet voor andere uit de lidstaten, hier in België, Gentenaar mag gratis, andere gemeente niet. Europees recht is niet van toepassing op een Interne toestand). • Juridisch af te dwingen: nationaal constitutioneel gelijkheidsbeginsel? • Dus moeten we streven naar een volledige harmonisatie van het Privaatrecht.


2014 -‐ 2015

60

7.8.2. European Private Law: Realisaties •

•

•

Academische productie o Common Core of European Private Law § Trento Common Core project” (°1993, UGO MATTEI & MAURO BUSSANI) § Map the law as it is rather than blueprint for harmonization”: getrouwe weergaven van het recht zoals het is in de verschillende lidstaten. § Ze zoeken naar de Common Core. Ze vinden deze door het creëren van cases. Dan wordt deze voorgelegd aan een jurist van de deelnemende rechtsstelsels. Die jurist lost het geval op zoals het zou worden opgelost in zijn stelsel. Men vertrekt van uit het geval. Terwijl de regels vaak verschillen, de uitkomst is vaak heel erg hetzelfde. Het is de methode, niet in dezelfde regels en principes maar wel dezelfde uitkomst. § Niet met regels ßà Principles of European ... Law o Principles of European ... Law (naar gelang het domein waarover het gaat) § Modelregels en principes opgesteld door privaat initiatief § Principles of European Contract Law (1995, 2000, 2003) [Doc RVgl18] • Commission on European Contract Law (°1982, LANDO) = “restatement” van ius commune op basis van rechtsvergelijking • Cf. UNIDROIT Principles [supra] § Principles of European Tort Law (2005) • European Centre of Tort and Insurance Law (°1993 Tilburg, nu Wenen) EU Parlement: diverse resoluties vragen eengemaakt BW o Politieke druk in deze richting sinds 1980, om resoluties in deze zin aan het goedkeuren. EU Commissie: o Opdracht onderzoeksgroep 2003 à common frame of reference: een gemeenschappelijk referentiekader § Doel: door rechtsvergelijking • Aanreiken “toolbox” voor EU regelgever (gemeenschappelijk uniforme begrippen in de toolbox) • Definiëren privaatrechtelijke basisconcepten voor eenvormig begrip • Identificeren gemeenschappelijke basisbeginselen o Nuttig voor eenvormig gebruik, interpretatie § Resultaat: • C. VON BAR, E. CLIVE & H. SCHULTE-‐NÖLKE (ed.), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law / Draft Common Frame of Reference, München: Sellier, 2009, 6.563 p. (= DCFR) [Doc RVgl19] = ontwerp (gedeeltelijk) burgerlijk wetboek Veel verder dan de eigelijke opdracht: Sterkte: ambitieus Zwakte: tegenstanders die zullen verwerpen Is de commissie er mee verder gegaan? Neen, commissie durft het niet aan, op dit moment is het kansloos. Wel voor koop verkoop van onroerende goederen o Voorstel Facultatief Gemeenschappelijk Kooprecht (COM(2011) 635 def.) § Betekent dat dit geen eenmaking is van de …. Gerhaminosneerd. § Het is een 30ste rechtsstelsel, optioneel rechtsstelsel. § Met wijzigingen goedgekeurd.


2014 -‐ 2015

61

DEEL 4: METHODOLOGIE MICRO-‐RECHTSVERGELIJKING

Opzet Vraag = hoe wordt best aan rechtsvergelijking gedaan? • Praktische richtlijnen • Problemen & aandachtspunten • Do’s and don’ts

Overzicht • • • •

Algemeen & stappenplan [slides 4-‐4 – 4-‐6] Dogmatische versus Functionele vergelijking Vergelijkbaarheid van rechtsstelsels Het rechtsvergelijkend proces • de fasen van het proces [slide 4-‐10] • vergelijkend schema [slide 4-‐11] • kennen & begrijpen [slides 4-‐12 – 4-‐25] • vergelijken [slides 4-‐26 – 4-‐28] • verklaren [slide 4-‐29] • waarderen [slide 4-‐30]

1. Methode: Algemeen • •

• •

Methode = manier van zoeken/vinden/werken Probleem: o Geen echte methode voor de rechtsvergelijking in wetenschappelijke zin, geen consensus over wat de voorwaarden zijn waaraan je moet voldoen om betrouwbare kenmerken te leveren. § Geen hedendaags methodologisch handboek beschikbaar = Algemeen probleem juridisch onderzoek o “The classical technique of legal methodology of reading texts of all kinds and hoping for insight” (E. ÖRÜCÜ 2007) Traditionele werken: DAVID (1950) & CONSTANTINESCO (1974): poging om op theoretisch niveau een methodologie te schrijven. Resultaat: o Zwakke epistemologische (kennisleer) basis rechtsvergelijking § Geen wetenschappelijke of filosofische achtergrond om te zeggen hoe iets is. § Geen verantwoording van wat nu echt nuttige kennis is. Boeken blijven elkaar herhalen, blijven naar elkaar verwijzen. o Eclectische aanpak, gebrek aan globale systematiek § Die er toe leidt dat er geen globale aanpak is o Meeste handboeken beperkt tot (Vooral Westers) § Functionalisme versus dogmatisme § Waarschuwing voor enkele valstrikken


2014 -‐ 2015

62

2. Het rechtsvergelijkend proces – Dogmatische Vs. Functionele Rechtsvergelijking

2.1. Dogmatische Rechtsvergelijking •

•

•

vergelijking van geldende positieve recht: o De cases is de common law-‐stelsels o De wet in de continentaal Europese stelsels Gebaseerd op rechtsregels zoals in formele rechtsbronnen o Regels zoals geformuleerd door wetgever/regelgever § Op zoek naar regel in de wet is relatief eenvoudig. o Regels zoals geformuleerd in rechtsleer o Regels zoals in rechtspraak: (continentale juristen hebben het hier moeilijker meer dan common law juristen, omdat wij zo niet worden opgeleid om onze regels uit rechtspraak te halen). In common law landen erkent men dat er regels uit de rechtspraak komen. § Zoals expliciet ingeroepen (= expliciete regel) = statement of the rule • Rechter past toe zoals de regel geformuleerd is in de wet, hij maakt een expliciete vermelding. § Zoals blijkt uit beslissing (= impliciete regel) = holding of the case • Meestal lost de rechter op zonder de vermelding van de regel, maar die regel wordt niet uitdrukkelijk (niet expliciet) beschrijven in het vonnis of arrest, maar het valt af te leiden wat er gebeurt in de uitspraak. De regel kan gevonden worden in de uitspraak ook al heeft de recht die regel niet zelf expliciet vermeld. § Kan moeilijker zijn, confrontatie is mogelijk: • Tussen statement of the rule en holding of the case. o Rechter roept regel A in, die expliciet vermeldt is, maar uit de beslissing blijkt B. Dan zit je met een uitspraak waarbij de statement of the rule verschilt met de holding of the case. • Niet altijd tevreden zijn met wat de rechter zegt wat de regel is maar ook wat de rechter feitelijk doet. • ‘Hou op met te denken dat het gaat over wat expliciet gezegd geweest wordt, maar over wat er effectief gebeurd’: Legal realism. • Niet tevreden zijn met formele teksten, maar wel het recht kennen zo kunnen een uitkomst voorspellen van het conflict. Veel beter kijken naar wat er impliciet gebeurt is. • Expliciteer het impliciet, zo krijg je kennis over wat er echt gebeurt. § R. POUND, “Law in Books and Law in Action” [Doc RVgl21], meeste geciteerde jurist van de 20ste eeuw. Geen juridische opleiding. • Vergelijking met Tom Sawyer & Huck Fin, gebruiken van begrippen zoals ‘in oude boeken’. Oudste juridische ontdekking: Tradities lijken logisch om aan de regels te voldoen, de regel mag niet veranderen. Maar andere kant doet de situatie zich voor om te evolueren en andere begrippen, regels te gebruiken. The law in books zegt niets, het is de law in action die telt. Bestudeert recht vanuit regels zelf, dus niet vanuit o Geregeld of te regelen probleem/conflict o Juridische functie van regel binnen groter juridisch geheel


2014 -‐ 2015

63

Deze methode zal tamelijk snel tot concrete resultaten leiden en vooral tussen rechtsstelsels die niet te sterk van elkaar verschillen. Het gevaar is dat men zich gaat beperken tot de studie van de formele rechtsbronnen en dat men daardoor slechts in aanraking komt met de abstracte voorstelling van het vreemde rechtsstelsel. Er ontstaat een kloof tussen ‘law in the books’ en ‘law in action’ wordt op deze manier niet echt duidelijk. Door zich niet enkel blind te staren op de teksten, maar ook oog te hebben voor andere factoren die de rechtswerkelijkheid bepalen heeft men de meeste kans om de werkelijkheid van het rechtsleven in haar integraliteit te vatten en tot betrouwbare resultaten te komen in de rechtsvergelijking. Zo kun je bruikbare conclusies trekken en gebruiken.

2.2. Functionele Rechtsvergelijking • •

•

•

Veeleisender dan de dogmatische methode à De rechtsvergelijker moet afstand nemen van de begrippen en denkmethoden van zijn eigen rechtsstelsel = Vergelijking van hoe bepaald probleem door recht wordt opgelost. Cfr Common Core o ≠ Normgericht (dogmatische) o = Probleem/conflictgericht (men gaat uit van problemen die zich in de praktijk stellen) o = Modernere opvatting, voorgestaan door Ernst Rabel o = Inzicht uit vergelijking civil law Vs. common law Basisconcepten o Functie: recht alleen te vergelijken als beschouwd in werking, zoals het werkt/functioneert. § Intern: welk rol speelt de regel binnen het rechtsstelsel (“rechtlich-‐funktionale Methode”). Vergelijking van de functie van juridische elementen binnen die rechtsstelsels. § à voorbeeld: veel problemen intern rechtsstelsel worden opgelost met het mechanisme van ‘rechtsmisbruik’, terwijl er nochtans rechtsregels bestaan om het probleem op te lossen; maar louter om deze regels een misbruik uitmaken à functie van rechtsmisbruik in ons recht een soort van correctiemechanisme om af te wijken ons eigen recht. § Extern: welke conflicten behandeld (“sozial-‐funktionale Methode”) (Common Core) • Een zelfde soort conflict en we vragen ons af hoe bv belangen van minderjarigen worden verdedigd. Hoe is het in het Belgisch of Engels recht. o Context: functioneren regel/institutie/systeem enkel kenbaar als gesitueerd in juridische, economische en culturele context § De gelijkenissen en de verschillen die de functionele rechtsvergelijking aan het licht brengt kunnen dus niet gewoon als abstracte gegevens worden beschouwd § Bv. De Engelse instelling van de ‘trust’ zal onbegrijpelijk zijn zonder een historisch inzicht in de ontwikkeling van de common law en equity Nadruk op de functie: Een louter dogmatische rechtsvergelijking tussen 2 of meer rechtsstelsels zou kunnen leiden tot het besluit dat één of andere instelling die men in het ene stelsel aantreft in het andere niet aanwezig is o Bv. Curatele, testamentaire beschikking over onroerende goederen, ... vindt men in het continentaal Europees recht, maar niet in het Engelse recht o à Maar het doel dat die instellingen nastreven en dus de functie die zij vervullen wordt in het Engelse recht ook bereikt door de instelling van de ‘trust’


2014 -‐ 2015

64

2.3. Functioneel ß àDogmatisch •

•

Functionele vergelijking: o Ruimer gezichtsveld: conventionele praktijk (niet alleen dwingend regelgevend) & niet-‐ juridische conflictbeheersing moet men in achtnemen bij rechtsvergelijking. Niet zomaar vergelijken maar functioneel, met de bijhorende context. De vraag is hoe hij wordt beschermd, en welke de verschillende oplossingen zijn in de verschillende rechtsstelsels. § Bv Arbeidsrecht bestuderen: Bescherming van de WN tegen ontslag van de WG. Je bestudeert dus de Belgische rechtsregels m.b.t. op ontslagregels. En in de USA, ga je ook die regels zoeken en vergelijken. Conclusie: ‘0,0 bescherming in vergelijking met bij ons’. § à Probleem: • Dogmatisch: nut van je conclusie: wat heb je nu geleerd? USA WN slechter er aan toe of Belgische? Neen, je moet kijken naar de collectieve arbeidsovereenkomsten. Geen wet die het regelt maar het staat in hun contract. • Functioneel: Dus als je wilt kijken wat de bescherming is van de werknemer in de USA, moet je niet een Belgische bril opzetten en kijken naar de arbeidswetgeving, maar functionele bril en je afvragen hoe dat zelfde probleem opgelost wordt in de realiteit. Je vraagt met die functionele bril niet hoe de wetgeving in elkaar zit op dat domein, maar louter, hoe kan een WG een WN ontslaan, heel praktisch en in de realiteit. Die conventionele praktijk is dus minstens even belangrijk als bij ons. § Niet-‐juridische conflictbeheersing: • Koop van niet de echte eigenaar bij onroerend goed. Echte eigenaar kan revindiceren. Wij in België zoeken onze zekerheid in de hypotheek kantoor en de overschrijving van de aankoopakte. In USA: kopers verzekeren zich bij private ondernemingen (title insurance companies) die een register aanleggen, gelijkaardig aan ons hypotheekkantoor. à Kan gelijkenissen blootleggen die dogmatische methode negeert à Ideaal om na te gaan hoe het ‘law in the books’ wordt omgezet in ‘law in action o = Aangewezen als belangrijke verschillen tussen vergeleken stelsels § zoals common met civil law. o Gevaar vooral bij extern-‐functioneel: minimaliseren of negeren verschillen § Legrand à De functionele kan tot oppervlakkige resultaten leiden omdat ze enkel naar de regels en de voorschriften kijkt, zonder oog te hebben voor de specifieke onderliggende historische, culturele, sociale, economische, psychologische en epistemologische structuren § Dus best beperken tot intern functionele rechtsvergelijking. o “les raisons et l’argumentation qui soutiennent les solutions méritent davantage l’intérêt que la solution elle-‐même” (C. MOULY, 1986) Dogmatische vergelijking o = Sneller en gemakkelijker o Blijft nuttig voor § Eerste kennismaking van groter geheel van rechtsregels § Erg gelijkaardige stelsels (Bv. Frans v. Belgisch, Duits v. Oostenrijk) § Rechtsvergelijkend onderzoek op technisch ingewikkeld terrein


2014 -‐ 2015

65

Wij zullen volgende 4 stappen volgen: • Kennen • Vergelijken • Verklaren • Waarderen Preliminaire stap (van groot belang) à Het vergelijkend schema

3. Vergelijkbaarheid van Rechtsstelsels Alleen vergelijken wat vergelijkbaar is à Methodologische regel à Enkel hetgeen vergelijken dat op een zinnige manier vergelijkbaar is. Probleem vergelijkbaarheid, welke rechtsstelsel mag je er in betrekken? = op voorgrond sinds 20ste eeuw. Vroeger vergeleek men alleen Frans met Duits recht. • Common law v. civil law • Ontstaan socialistische rechtsstelsels o Tot voor de jaren ’70: Houding socialistische comparatisten à Streng à Vergelijking tussen socialistische rechtsstelsels en ‘bourgeois’-‐rechtsstelsels was onmogelijk § à Marxistisch-‐leninistische benadering = De functie en inhoud van het recht moet fundamenteel verschillend zijn in een socialistische en in een kapitalistische maatschappij § Stellingen van de Socialistische rechtsstelsels: • Enerzijds origineel en specifiek • Anderzijds superieur karakter van het socialistische recht • àLijdt tot de ‘contrastieve rechtsvergelijking’ = Het was de socialistische auteurs er enkel om te doen de verschillen in het licht te stellen en de gelijkenissen als louter formeel van de hand te doen • Voor overige deden ze enkel aan interne rechtsvergelijking = Binnen eenzelfde socialistische rechtsfamilie o Meer en meer begonnen de socialistische auteurs te aanvaarden dat de vergelijking tussen socialistische en andere rechtsstelsels mogelijk was o à Verdwijnen van de Sovjet-‐Unie § Houding van de communistische rechtsvergelijkers destijds wordt nu soms aangenomen door comparatisten uit religieus geïnspireerde rechtsstelsels • Ontdekking inheemse rechtsstelsels kolonies (dekolonisatie) • Recent: stijgende invloed religieus geïnspireerd/gedetermineerd recht • A en B zijn “vergelijkbaar” o Als A en B als gelijk(aardig) kunnen worden beschouwd: (vraag over conclusie) § Rechtsvergelijking spoort niet alleen gelijkenissen op (integratieve) § Rechtsvergelijking spoort ook verschillen op (contrastieve) o Als A en B zinvol kunnen worden vergeleken: (methodologische vraag – vraag naar vergelijkbaarheid) § Als identificeren gelijkenissen en verschillen nuttige informatie oplevert § In welke mate moeten zaken gelijkend zijn om te kunnen worden vergeleken?


2014 -‐ 2015

66

4. Vereisten voor Vergelijkbaarheid •

•

•

•

Tertium comparationis (Gemeenschappelijke noemer in de te vergelijken termen) = Variabele gemeenschappelijk aan te vergelijken stelsels o Vergelijking van A (primum comparandum) met B (secundum comparatum) vereist maatstaf/noemer C (tertium comparationis) o = Maatstaf (of noemer in rechtsvergelijking) in functie waarvan gelijkenissen en verschillen worden bepaald en geëvalueerd § Structuur of vorm van regel/figuur/instituut (dogmatisch) § Functie, taak of opdracht van regel/figuur/instituut § Gevolgen in praktijk van regel/figuur/instituut (functioneel) o Boek: Volgens Constantinesco kan er geen sprake zijn van een tertium comparationis want het is niet mogelijk op een wetenschappelijke manier te bepalen hoe het tertium comparationis moet geïdentificeerd worden § Het tertium comparationis kan niet wetenschappelijk vastgesteld worden § Het is overbodig à Het enige waaraan de vergelijker behoefte heeft, is de vaststelling van de vergelijkbaarheid van de termen. Het gaat dus over een eigenschap dei aanwezig is in de te vergelijken termen, (en niet over een derde, uitwendig tertium comparationis) Variabele heeft “betekenis” binnen elk te vergelijken stelsel o Gevaar gebruik concepten uit eigen rechtsstelsel als tertium comparationis § Omdat het concept in het ander rechtsstelsel geen of een andere betekenis heeft. o Oplossing: § Functionele methode: bv. binnen de sociale realiteit § Gebruik comparatieve begrippen: cf. “common frame of reference” § Soort juridisch esperanto Variabele is pertinent voor doel onderzoek o Je kunt dus allerlei vergelijkingen maken die echter geen enkele bruikbare conclusie opleveren voor jouw onderzoek o Vergelijkbaarheid is dus relatief ten aanzien van doel van de vergelijking Eind inzicht: Of stelsels vergelijkbaar zijn? à is een relatieve vraag. Je kunt niet zeggen het Duitse en Belgische recht zijn vergelijkbaar en het Belgische en het Chinese recht niet. Het is altijd met een betrekking tot een onderzoeksvraag dat stelsels vergelijkbaar zijn of niet. Het Belgische en het Duitse recht kunnen vergelijkbaar zijn in het kader van een onderzoek dat peilt naar X. En niet vergelijkbaar zijn in een onderzoek dat peilt naar Y. Het doel van je onderzoek bepaalt of je pertinent bezig bent of niet.


2014 -‐ 2015

67

5. Faseplan 1 De meeste literatuur die over de methode gaat en zo ook het handboek, onderscheiden een aantal stappen of fases in het rechtsvergelijkend onderzoek.

•

•

•

•

• •

Constantinesco (bijbel): o Connaître, comprendre, comparer (la règle des trios C’s) o Nadruk op comprendre want dat slaat men vaak over aangezien dit begrijpen vaak moeilijk is Kamba o Comprendre had Constantinesco al genoeg benadrukt en wist men ondertussen al o Connaître + comprendre à descriptive o Comparer à identification + explanatory Kokkoni: o Vaststellen gelijkenissen en verschillen o Explanatory à verklaren + waarderen Gorlé: o Kennen, vergelijken, verklaren, waarderen o = fusie van de vorige 2 Devroe: o Eerste probleem = vraagstelling P. De Cruz, Comparative Law in Changing World, 1995 o Identificatie en formuleren te onderzoeker probleem o Keuze te onderzoeken rechtsstelsels o Identificatie nodige bronnen en verificatie beschikbaarheid o Verzamel primaire en secundaire bronnen o Organiseer materieel (met behulp rechtsvergelijkend schema) o Voorlopige weergave oplossing probleem in diverse stelsels o Kritische analyse juridische principes volgens rechtsstelseleigen betekenis o Formuleer conclusies in vergelijkende structuur (framework)


2014 -‐ 2015

68

6. Het Vergelijkend Schema • • •

•

•

Soort denktekst die je opstelt voor de start van het onderzoek. Kennis van het vreemd recht, maar men doet niet aan rechtsvergelijking De te vergelijken term wordt gefragmenteerd o Alle aspecten ervan worden opgedeeld in een reeks van kleine deelproblemen die samen het schema uitmaken. Nut, bij start en bij het einde van het onderzoek. o Bij de start: Inventarisatie maken van wat je moet gaan zoeken in de verschillende rechtsstelsels, inventarisatie maken van de te identificeren regelingen o Inventarisatie onderzoeksvragen o Bij het einde: Presentatie verzameld materiaal: toegankelijk & overzichtelijk Soorten o Rationeel schema § Gebaseerd op structuur theorie: voorstelling mogelijke regelingen § Situeren elk onderzocht stelsels binnen schema § à = Een structuur op papier, op basis van je theoretische inzicht in de juridische problematiek. Alle theoretische mogelijkheden bedenken, ze in een schema plaatsen en vervolgens naar rechtsstelsels kijken waar zij zich in dit schema situeren § Voordeel à Men weet vanaf het begin welk het precies kader van het onderzoek is en aan welke mogelijkheden men zich te verwachten heeft § Vergt wel een zeer behoorlijke basiskennis van de te vergelijken termen § Aanpassingen aan nieuwe bevindingen onderweg zijn moeilijker § Bv. handboek p. 37 & [Doc RVgl 21] • rationeel schema i.v.m. incorrecte info bij cttsluiting: zogezegd volledig foute info= (1) zorgvuldig à determinerend vs niet determinerend (2) onzorgvuldig à opzettelijk vs onopzettelijk Schema helpt om theorie te bedenken en om ordelijk te presenteren o Empirisch schema § Gebaseerd op ervaring met probleem § Lijst te beantwoorden vragen § à = Misleidende benaming want betreft een lijst van vragen die moeten beantwoord worden in de verschillende rechtsstelsels. Is vooral nuttig tijdens je onderzoek naar het buitenlands recht (wat wil ik leren kennen) en ook nuttig op het einde van je kennisfase, om te presenteren wat gevonden is. § Bv. handboek p. 36 & [Doc RVgl 22& RVgl23] • geen allesomvattend sluitend schema (gewoon vragen opgesomd) Congres 2006 international academy international law: concrete vragen waarop hij vanuit elk rechtsstelsel een antwoord wou


2014 -‐ 2015

69

6.1.1. Fase 1: Fase van het kennen: Kennis & Begrip Vreemd Recht

6.1.1.1. •

•

Methodologische regel

Kardinale Regel: Tracht vreemde regeling te kennen zoals deze werkelijk is. Volgens de bronnen, de middelen, in de geest en de optiek van de rechtsorde waartoe de te vergelijken term behoort. o Betekenis regeling in stelsel van regel, niet in stelsel van onderzoeker. Het vreemd recht wordt dus van binnenuit bestudeerd. § à Gebruik lokale concepten, taal [6.1.1.2.] § à Gebruik originele primaire bronnen in eigen werking [6.1.1.3.] § à Re-‐integreer de gevonden regel in zijn eigen stelsel [6.1.1.4.] 5 vuistregels o 1. Bestudeer de te vergelijken term zoals hij is § Niet zoals het vreemd recht zou moeten worden geïnterpreteerd, maar zoals het in feite wordt geïnterpreteerd en toegepast § Meestal functionele methode nodig • Verschillende regels/instellingen met dezelfde functie • Zelfde regels/instellingen met verschillende functie o 2. Bestudeer de te vergelijken term in zijn originele bronnen § De bronnen moeten origineel, authentiek en wetenschappelijk zijn § Geen minderwaardige bronnen § Bij voorkeur primaire bronnen § Vooral gevaarlijk als men rechtsleer als bron gebruikt. Is iedereen die mening toegedaan of enkel de auteur(s) in kwestie? o 3. Bestudeer de te vergelijken term in de totaliteit en de complexiteit van de bronnen van zijn rechtsstelsel (in zijn geheel) § Rechtsbron à Zeer ruim • Elke bron (welke aard ook) die kan informeren over het recht dat wordt bestudeerd § Wet alleen is niet genoeg om het geheel te vatten • Bv. Wet tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer! Men kan onmogelijk de juiste draagwijdte van de wet inschatten zonder deze samen te lezen met de tientallen uitvoeringsbesluiten (secundaire wetgeving) § De wet kan niet enkel aangevuld, maar ook gewijzigd worden door jurisprudentiële toepassing • Bv. Verrijking zonder rechtsgrond = constructie van de rechtspraak • Bv. Constructies zoals deze van het rechtsmisbruik! Louter de vrucht van de rechtspraak § De reële praktijk van de regel moet gekend en begrepen zijn • Bv. Doodstraf bestond in België tot 1996, maar werd niet meer voltrokken sinds 1918 • Symboolwetgeving die dode letter blijft (vooral in het milieurecht)


2014 -‐ 2015

70

4. Respecteer de hiërarchie van rechtsbronnen van het bestudeerde stelsel § = De prioriteitsorde die in hun verhouding geldt. Het gezag en de rol die een rechtsorde aan elke bron geeft bij de uitwerking en interpretatie van de rechtsregel § Weten welke de bronnen zijn van de onderzochte regel + hun waarde en functie o 5. Interpreteer de te vergelijken term volgens de interpretatiemethoden van de rechtsorde waartoe hij behoort § De interpretatiemethode behoort tot de determinerende elementen van een rechtsstelsel § Bv. de interpretatie van regels van een Afrikaans volksrecht aan de hand van methoden die gelden in een postindustriële natie zou tot absurde resultaten leiden Meest voorkomende methodologische tekortkomingen o Te weinig bronnen § Meerdere bronnen om te weten wat er betrouwbaar is o Secundaire bronnen § Omdat je niet aan de primaire bronnen raakt. o Verkeerd begrepen bronnen o Onvoldoende re-‐integratie o Onvolledige/verkeerde visie vreemd recht wegens “bril” eigen stelsel § Neiging van de vergelijker de concepten van het vreemd recht te zien op de wijze zoals ze in zijn eigen recht gelden o

•

6.1.1.2.

Taal & Concepten

Bepaalde valstrikken: Synoniemen, homoniemen en onvertaalbare termen of uitdrukkingen • Zelfde term/woord andere betekenis o Algemene taal ó juridische taal ( niet hetzelfde, zelfs binnen 1 stelsel) § Het juridisch jargon is een bijzonder onderdeel van het algemeen taalsysteem à Goede kennis van de taal volstaat niet, men moet ook een goede kennis hebben van de rechtstaal. • bv. ‘beschikken’ over een woning, ‘woonachtig zijn’: dagelijks ‘beschikken’= bij de hand hebben ó juridisch ‘beschikken’: macht om het te vernietigen/ dagelijks ‘contract’ = getekend ó juridisch ‘contract’ = solo consensu (ook mondeling) § Verschil kan een taalverschil zijn maar ook een rechtsverschil o Synoniemen § Termen op het eerste gezicht synoniemen à Maar wat inhoud en rechtsgevolgen betreft in de verschillende rechtsstelsels, komen ze meestal niet volledig overeen § Goede trouw komt bijna in elk rechtsstelsel voor à Maar de betekenis is meestal verschillend


2014 -‐ 2015

71

Homoniemen § Ene rechtsstelsel ßàandere rechtsstelsel: pas op voor faux amis § Homoniem à Gelijkluidende woorden in verschillende talen § Engeland is sprekend voorbeeld à Groot deel van de terminologie is ontleend aan Frans recht, maar de termen hebben na eeuwenlange zelfstandige evolutie een andere betekenis gekregen • Jurisprudence à Niet rechtspraak, maar algemene rechtsleer • Act à Geen geschreven bewijs (acte), maar een rechtshandeling of wet • Civil law à Geen burgerlijk recht, maar continentaal-‐ Europees recht • Code à Geen systematisch wetboek, maar een compilatie van afzonderlijk afgekondigde wetgeving over een bepaalde materie • Property à Niet eigendom, maar vermogen • Preventive detention à Geen voorhechtenis, maar een beveiligingsmaatregel § Jurisprudence (USA) ≠ jurisprudence (Fr.) § Bezit ≠ Besitz § Debts ≠ dettes § Scheidung (D) (echtscheding zoals bij ons) ≠ Scheidung (Oost.) Beter niet vertalen als geen gelijk concept à Onvertaalbare woorden en uitdrukkingen o Equity (deel van het Common Law nu, vroeger naast het Common Law *) ≠ billijkheid (geen vaste regels; gevoel van de rechters) § Common Law: Britse Koning stuurde gezanten uit die conficten tegenkwamen à dwingend door gezanten opgelost die eerst samen overlegden: gezanten deden altijd hetzelfde = Writs à er waren maar een beperkt aantal Writs: Common Law groeide niet bij, MAAR de maatschappij evolueert wel à dus mensen gaan naar kanselier (advies aan de Koning) om hun te helpen met hun probleem à Koning beslist toch ‘buiten het recht’: moet iedereen zo beslechten (anders niet eerlijk) = equity = rechtssysteem à evenveel recht als Common Law (aparte rechtbanken, aparte rechtspraak) à Equity en CoLaw zijn nu gefusioneerd o fiduciary (persoon – adject: fiduciary duties = niet plicht die samenhangt met betrouwbaar zijn, maar een plicht waaraan equitable remedies vasthangen) ≠ fiduciair Grammatica als code o Duits: zinsconstructie geeft bewijslast aan (Bv. §932 BGB -‐ eigendomsoverdracht) § Vb. A als B en C en als niet D § A willen? B en C bewijzen § A niet willen? D bewijzen Louter vertalen à conceptuele fouten Men kan beter te veel verklaren en te weinig vertalen dan omgekeerd” (SAUVEPLANNE, Rechtsstelsels in vogelvlucht) o

•

•

• • •

De taalmoeilijkheden worden nog aanzienlijker wanneer men rechtsstelsels gaat vergelijken die de uitdrukking zijn van verschillende sociale, politieke en economische regimes o Geen equivalenten van bepaalde instellingen o Synoniemen en homoniemen à Gevaar dat men uit een gelijkenis in de terminologie een gelijkheid in de werkelijkheid zou gaan afleiden


2014 -‐ 2015

72

•

Taal: Tips o Gebruik nooit algemene woordenboeken voor (juridische) terms of art o Vertalende juridische woordenboeken § = woordenlijsten, zonder duiding betekenis begrip in rechtsorde § Bv. LE DOCTE, Dictionnaire juridique en quatre langues [Doc RVgl25] o !Niet geschikt voor conceptvertaling o Encyclopedische of verklarende juridische woordenboeken § USA: BRYAN A. GARNER (ed.), Black’s Law Dictionary, West Group § UK: • E.A. MARTIN & J. LAW (ed.), A Dictionary of Law, Oxford University Press • M. WOODLEY (ed.), Osborn’s Concise Law Dictionary, Sweet & Maxwell § Frankrijk: G. CORNU, Vocabulaire juridique, PUF § Duitsland: • H. TILCH & F. ARLOTH (ed.), Deutsches Rechts-‐Lexikon, Beck • C. CREIFELDS, Rechtswörterbuch, Beck

6.1.1.3.

Bronnen

6.1.1.3.1.

Algemene Richtlijnen

De formele rechtsbronnen • Gewoonte • Rechtspraak: uitspraken in beslechting individuele geschillen • (Materiële) wet: door overheid a priori uitgevaardigde regel • Rechtsleer: geschriften geleerden (≠ overheid) • Religieuze bronnen: geschriften – uitspraken geestelijken o Zeker niet te vergeten. Ook al worden ze niet erkend in ons rechtsstelsel o Bv binnen het islamitisch recht of het joods recht Respecteer lokale hiërarchie • Drie grote groepen: (bv. discussie bij ons dat de rechter < wet: de rechter interpreteert (dus bepaalt) wat in de wet staat + rechter > gewoonte, maar de rechter is wel gebonden door de gewoonte. Vereenvoudiging die vaak voorkomt in boeken maar deze komt niet altijd overeen met de realiteit. Realistisch: De wet wordt wel toegepast door de rechter. o Wet – rechtspraak – gewoonte – rechtsleer = Europees continentaal o Rechtspraak – wet – gewoonte – rechtsleer = klassiek common law o Gewoonte – rechtsleer – wet – rechtspraak = gewoonterechtsstelsels Respecteer lokale interactie & Complexiteit • Regel zoals geïnterpreteerd en effectief toegepast in conflicten o Rechtsmisbruik, geen wettelijke basis • (formele) wet aangevuld of aangepast in uitvoeringsbesluiten [Doc RVgl23] o Als het niet je eigen rechtsstelsel is kan je hier lang opzoeken. à Fragmentair onderzoek van je bronnen = risicovol, je kan een conclusie trekken die vaak fout kan zijn.


2014 -‐ 2015

73

6.1.1.3.2. •

•

•

De wet

Law (= recht <> Right = aanspraak, subjectief recht) = (Objectief) recht (=begrepen als geheel van regels), ongeacht bron → omvat regels uit o Wet o Rechtspraak o Gewoonte o Rechtsleer Wet (in materiële zin gebruikt) à welbepaalde soort regels = door overheid a priori (voor dat het conflict moet opgelost worden) geformuleerde regel, los van het concrete geschil ↔ regel zoals blijkt (= ex post) uit beslechting individuele concrete geschillen Naar Belgisch recht ipso facto onrechtmatig en als het toerekenbaar is, een fout. Zal aansprakelijke zijn zonder dat hij moet aan tonen Wet (in formele zin gebruikt) = door (organieke) (federale) wetgever uitgevaardigde akte, Koning en Parlement (KB, decreet ….) Ongeacht inhoud (hoeft geen regels te bevatten; iets kan formeel een wet zijn, maar niet materieel – bv. naturalisatie: geen regels maar beslissingen. ) = statute (generiek) en als het over een bepaalde of specifieke gaat dan spreek je over een act (specifiek), een ontwerp dan is het een bill.

6.1.1.3.3. •

Relatief Belang Wetgeving

Stelsels waarin regime radicaal gewijzigd (17e -‐18e – 19e eeuw) o Wij denken: ‘het begint met de wet die moet worden toegepast’, MAAR de wet ‘grijpt in’ o bv. Franse Revolutie & Russische Revolutie: bestaande staatsstructuur overleeft, maar de wet wordt als middel gebruikt om dingen anders te doen: wet à revolutie (nieuw regime – totale omwenteling) à RS is daar minder geschikt voor o traditioneel groter belang wetgeving § Bestaande recht in één klap te sturen en te veranderen. De revoluties nemen de organieke macht over en krijgen dus een nieuwe machtgever, gaat niet vaak gepaard met een vervanging van het rechterlijkapparaat. Vaak veel moeilijker. § Rechtspraak is boven niet wat de rechter vandaag zegt maar bestaat uit wat de rechters gezegd hebben in een periode er voor. Niet iets wat je plots kunt vervangen en wetgeving wel. In zo’n revolutie krijg je vaak een situatie waarbij de rechtsspraak een weerspiegeling wordt van de oude traditie want die loopt door en de materiële wet een weerspiegeling van dat nieuwe bewind. § materiële wet ↔ rechtspraak: vernieuwend bewind v. oude traditie § Binnen de materiële wet krijg je dan nog het onderscheid tussen: formele wet ↔ regels executieve: wetgever = emanatie v/h volk, stem van het volk niet de Koning. Evident dat de primauteit gaat naar de formele wet die uit gaat van vertegenwoordigers van het volk en niet naar de regels van executieve. § Hiërarchie die ontstaat tussen die regelingen, die heeft te maken van met die alomvattende wijziging, wordt in gevoerd via wetgeving. Vandaar dat overmatige belang dat gehecht wordt aan wetgeving, na zo’n revolutie.


2014 -‐ 2015

74

•

Common law: o Wetgever grijpt in als het nodig is ( voor ons: wetgever gooit alles om op een bepaald moment) o Ook zeer veel wetgeving, maar op een ander vlak o traditioneel kleiner belang wetgeving, hoe komt dit? § Engeland vroeger politiek gecentraliseerd onder Koning • Engeland was al lang eengemaakt. Onder een ander tijdssysteem waar de wetgeving nog niet de manier was van werken. Ze zijn eengemaakt door het systeem van de rechtspraak. IN de 13de eeuw was men tot een ander systeem gebonden om tot eenmaking te komen. § geen burgerlijke revolutie gekend: continuïteit van het bestaande regime (wetgeving = niet zo belangrijk). • De Engelse koning hebben zich altijd aangepast aan de wijzigende omstandigheden, zo werd het koninklijk niet vervangen door ander soort regime. o 20ste Eeuw: verzorgingsstaat via wetgeving → gestegen belang, aandeel wettelijk regels.

6.1.1.3.4. •

Wetgeving in Civil Law Stelsels

Stelsels op basis van codificatie: o

o

Napoleontische codes (1804-‐1810): § Beïnvloed door het Verlichtingsdenken, rationalisme: Mens wordt gezien als een redelijk wezen. § Law en economics – invloed: verklaren van regels, zodat een mens in zijn belang op een bepaalde manier zal handelen. Nu zijn de juristen deze denkpiste wat kwijt. § Formuleer op het hoogste niveau: principiële, abstracte regels met weinig details ( <=> CoLaw: subrules, details ….) § Heel eenvoudige taal en voor iedereen leesbaar (invloed van Napoleon zelf, want hij was zelf geen jurist en wou het begrijpen, geschreven voor de leek) § Rechters moesten de abstracte regels concretiseren en komen tot specifieke oplossingen. § Ons BW: 3 delen, structuur overgenomen van het Romeins Recht § 3e deel is al enorm geëvolueerd: ‘manier van eigendom verkrijgen’ Duitse BGB (1900) § Inhoudelijk veel Romeinsrechtelijke invloeden, • Tot 1806 Heilig Roomse Rijk (voortzetting oude Romeinse Rijk, via academici: Romeins Recht in het Duits Recht). Pandekten besturen in Duitsland. • Frans Recht ook invloed van het Romeins Recht, maar niet zo doctrinaal, meer filosofische rationele. Tot stand gekomen door practici en advocaten § Zeer veel 19e Eeuwse gedachtegangen: door professoren gemaakt, meer wetenschappelijk = sluitend systeem + veel definities (<> Code Civil: niet sluitend, wel mensentaal en weinig definities. Veel meer invloed door de wetenschappelijke methode, tot stand gekomen door academici, professoren. Het is de rechtsleer van de 19de eeuw die geleidt heeft tot de inhoud van de Duitse codificaties. De pandektenwetenschap is één van de grote inspiratiebronnen van het Duitse Burgerlijk wetboek.


2014 -‐ 2015

75

Structuur van het wetboek: van algemeen naar specifiek (afwijkingen) en gelaagd moeten toepassen § Te vergelijken met een juridische rekenmachine, mathematisch systeem gebaseerd op begrippen. § Ze wilden een geheel maken alles opgelost is en nergens tegenstrijdig is § Innoverend in het analyseren van bestaande regels (bv. begrippen zoals ‘wilsverklaring’, ‘vertegenwoordiging’, ‘rechtsbekwaamheid vs. handelsbekwaamheid’ …. § Moderne manier van kijken naar regulering (ook wij zijn ‘verduitst) § Wel zeer moeilijk leesbaar: specifieke juristentaal § Nadeel van het systeem: onderliggende regels steken ze in het algemene deel waarvan men met specifieke gevallen kan afwijken, MAAR zeer moeilijk om alle afwijkingen te vinden (zo moeten rechters analogietoepassingen hanteren) ó CoLaw: maken geen algemene regels, maar beslechten geval per geval (rechters concretiseren alles) ó Frans Systeem = tussensysteem: wel algemene regels, maar die zijn zo abstract dat rechters moeten concretiseren § Nog een nadeel van het systeem als je niet de algemene regel ziet, met als idee als het niet geldt dat er wel uitzondering moet geschreven zijn. t als gevolg dat je ergens een uitzondering had moeten schrijven en ze vergeten bent, ze niet kan toepassen want dan geldt de algemene regel. Het systeem is: X is de algemene regel en A en B zijn de uitzonderingen. Als je B, niet hebt geschreven, dan geldt de algemene regel omdat er dan geen uitzondering voor is. Dan telt het argument ‘dat is niet bedoelt om hier van toepassing te zijn’ niet. Omdat de wetgever expliciet heeft gezegd, X geldt altijd tenzij er een uitzondering is. In de common law is men hier veel strenger of bij ons. Als je zo’n mathematisch systeem maakt dan zit je daar in vast, en dan kan je daar niet een flou artistique over gooien want dat wringt als systeem. § Men merkt in het Duits Wetboek niets van sociale bewegingen (bescherming zwakkere partijen) à Wetboek is blind voor de sociale problematiek! § Heeft veel invloed gehad: in Japan (eerder in werking of in Duistland zelf), China, Peru, Brazilië, Russische sovjet Republiek Wetboeken zijn daarop geïnspireerd Zwitsers BGB-‐CC (1881-‐1912) § Mengeling tussen Duitse en Napoleontische Code Nederland BW (BW 1838 & NBW 1970-‐2011) § 1815: na Waterloo; De Nederlanden (België en Nederland) los van Franse dominantie à discussie over behoud BW 1804: Zuiden (behouden) vs. Noorden (weg ermee) § Na splitsing België en Nederland (1830): Nieuw Nederlands BW (1838) § NE = BW, maar geen al te grote wijzigingen in aangebracht (vertaling naar Nederlands) § Na WO II: Parlement geeft opdracht aan Meyers om een ontwerp te maken voor een nieuw BW. (ó met commissies ging het nooit) à inleidende titel en 4 boeken § Geleidelijk aan invoering NBW: 1970-‐2012 § Nu: boek 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 en 10 van kracht § Lijkt op het Duitse: Geleerd wetboek, systematisch en gestructureerd à moeilijk te verstaan door leken. § Socialer wetboek dan bij ons (bv. de positie van het kind) § Modernere inhoud §

o

o


2014 -‐ 2015

76

Invloed Nederland à België: modernere formulering van ons oud BW. Oorspronkelijk doel grote codificaties: o hele recht (gewoonte, rechtspraak, wetten, …) vervangen o Nieuwe wetgeving in vorm van codes. Niet inhoudelijk nieuw maar wel formeel, ze werden codificeert o wordt nieuwe exclusieve basis voor alle regels = alles staat in die tekst (→ exegese) § enkel nog weten wat ze willen zeggen § maar naarmate de tekst ouder wordt, meer andere interpretaties o rechters = “les bouches qui prononcent la loi”: rechters zijn de mond van de wet, doorgeef luik Stelsels zonder codificatie o Schotland o Zuid-‐Afrika: Roman-‐Dutch law: Romeins Recht gewoon nu nog toepassen §

•

•

6.1.1.3.5. •

• •

•

Wetgeving in Common Law Stelsels

Stijgend belang: toename greep overheid op maatschappelijk leven door het ontstaan van het concept ‘Verzorgingsstaat’. Naar mate de overheid meer en meer functies opnam in onze samenleving. o Arbeidsrecht o Sociale zekerheidsrecht o milieurecht In USA meer statelijk privaatrecht ondertussen in statutes opgenomen o Statutes = codificeren van regels afgeleid uit de rechtspraak Gebruik codificaties (houding tegenover de Wet) o niet bedoeld om alle recht(sbronnen) te vervangen, vernieuwen, geen tabula rasa mentaliteit. o onderdeel van recht als groter geheel; je mag dus ook naar iets anders kijken o blijvend aangevuld door common law o USC = federale codificatie: United States Code § Geen boek met alle regels in, het is een gaande weg gemaakte codificatie waar bij elke nieuwe federale wet er een plaats in. Het wordt een vindplaats voor alle federale wetgeving. Inhoudelijk: o getuigen van casuïstische benadering, gebaseerd op precedenten, blijft door sijpelen tot in de wetgeving o zeer gedetailleerd, specifiek voor concrete situatie o minder algemene vage principes o Typisch Amerikaanse manier van wetgeving, in het eerste artikel van de wet de definities en begrippen opnemen.


2014 -‐ 2015

77

6.1.1.3.6.

Rechtspraak in Common Law

Rechtspraak is de primaire bron binnen het Common Law stelsel. Het bijzondere aan de rechtspraak binnen een CL-‐stelsel is dat het gebruikt maakt van formeel erkende precedenten. Iets wat wij in Civil Law Stelsel niet doen. Rechtspraak is bij ons wel een rechtsbron maar niet omdat individuele beslissingen een formele precedenten waarde hebben. Ze hebben wel een gezaghebbende precedenten waarde bij ons maar ze zijn niet formeelbindend, alleen bij 2de Cassatie procedure. Altijd een precedenten werking: • Res judicata: de zaak is beslist, gezag van gerechtelijk uitspraak. o Beslissing concrete geschil zelf: beslecht tussen 2 specifieke partijen over een specifiek probleem. Het gezag strekt zich uit o Uitspraken alle rechtscolleges o Geldt inter partes o Bindend voor § Alle rechters § Tenzij reversal on appeal (hoger college), herzien in graad van beroep o Cf. Onze ‘kracht van gewijsde’: Pas na termijn rechtsmiddelen kunnen inroepen. • Stare decisis: “bij de besloten zaken blijven”. In het recht betekent dit dat, in sommige rechtsstelsels, voorafgaande rechterlijke beslissingen precedentwerking hebben en dus bindend zijn voor latere rechters. o In beslissing toegepaste regel = bindend § Op basis van welke regel heeft de rechter dat dan wel beslist § Het gaat over de regel die vervat zit in de beslissing door dat ze er de justificatie voor vormt. § De ratio van de individuele beslissing over een concreet geschil is bindend voor toekomstige beslissingen. Het principe dat de rechter in een concrete beslissing geeft genomen ter verantwoording. Dat één rechterlijke beslissing van een concreet geschil een regel oplevert die bindend zou zijn als algemene principe. o Precedenten principe geldt enkel voor uitspraken in appellate en supreme courts (voor hogere RC’s, niet eerste aanleg). In common law stelsels in beroep gaan kan alleen maar over rechtsvragen en niet over feitenkwesties. o Geldt erga omnes o Mits publicatie, maar sinds de jaren ’90 systematische publicatie o Bindend voor: § Lagere rechters (die tot appelate courts behoren en = rechtsgebied) § Gelijken àals het HvB van A een uitspraak doet is dan als daarna een analoog geschil zich voor doet bij het HvB van B, deze gebonden? Het antwoord is neen, maar doorgaans volgens ze wel. Of motiveren ze heel specifiek waarom ze niet volgen à refuse to follow: precedent van onze ‘broer/zus’, behandelen dit maar ze weigeren dit omdat ze een andere opinie hebben. Een lagere rechter kan dit niet want die breekt de hiërarchie van de bronnen. § Rechtscollege zelf: wat moet ze doen in toekomst? • Doorgaans gevolgd, anders ondermijnen ze hun eigen gezag • Soms overrule = Appelate court weigert stare decisis en wilt de regel wijzigen omdat ze met deze regel, niet meer akkoord gaan (Amerikaans rechtbanken voelen zich veel vrijer om te overrulen dan de Engelse rechtbanken)


2014 -‐ 2015

78

Onmiddellijk na uitspraak gelden, stop indien overruling of in beroep een andere beslissing gemaakt dan vervalt de precedenten waarde van de uitspraak. Ratio decidendi: o = justificatie (redenering) beslissing: de elementen die een voldoende verklaring bieden § Dat wat bindend is, is de regel (= stare decisis, moet consistent zijn – toepasbaar zijn buiten het concrete geschil – abstractie) à de redenering op basis waarvan dat beslist is, kan gerechtvaardigd worden (= ratio decidendi) § Soms discussie over wat precies de regel is in de zaak want: • 1. Rechters verschillende opinies Dissenting: men is het niet eens Concurring: wel eens, maar een andere redenering ó bij ons zwijgen de rechters als ze anders denken à als men dit geheim schendt, strafrechtelijk misdrijf Slechts sprake van een regel (en van precedentwaarde) als alle meningen gelijk zijn • 2. Rechters zijn niet duidelijk Statement of the rule is nodig: de rechter schrijft expliciet de regel uit MAAR: Holding of the case: dat wat beslist is in de zaak: concrete oplossing voor het concreet conflict o Binding authority = stare decisis à ratio = bindende kracht van die redenering is dus dat we er bij blijven, we hebben beslist dat dit de regel is en die zal de regel blijven. § Maar voor welke gevallen? Het betekent dat deze regel blijft en geldt voor de gevallen die vallen onder de regel. Als je kan aantonen, dat je geval analoog is aan het geval dat aan de orde was waarin het precedent is uitgesproken dan heb je een sterk argument om te zeggen dat jouw geval onder het precedent valt en dat deze identieke moet toegepast worden. Als je kan aantonen dat de feiten in jouw geval verschillen van de feiten in het geval waaruit het precedent is gevolgd en de verschillen in de feiten relevant zijn tav de toegepaste regel dan heb je een argument om te zeggen, als je hier iets anders zegt dat schendt je de stare decisis niet want het is een ander geval. De regel blijft bestaan maar het geval valt er niet onder. Je valt de precedent niet aan maar je discussieert gewoon over het toepassingsgebied. § Wees goed in het beseffen van wat de feitelijke karakteristieke gevallen waren van een bepaalde uitspraken. Zodat je in staat bent om heel goed te argumenteren of een ander geval nu wel of niet er mee onder moet vallen en dat je goed ziet wat de relevante feiten zijn en wat niet. o

•


2014 -‐ 2015

79

o

o

à Distinguish (als het geschil verschilt, eerst aantonen dat jouw geval anders is op relevante punten/ bv. elektriciteit aftappen is niet hetzelfde als water aftappen, maar waarom is de regel die van toepassing is op water aftappen niet van toepassing op elektriciteit. Je moet de verschillende relevante feiten van vorige precedent kunnen onderscheiden. à geen toepassing van het precedent als de relevante feiten niet dezelfde zijn. § Bv. Read v. Lyons (doc. 24): munitie fabriek (zorgde voor ontploffende stoffen) contract met minister van defensie à inspecteur van het ministerie gaat onderzoeken in de fabriek of alles goed is à ontploffing en schade: inspecteur wou schadevergoeding van de firma, maar fabriek deed niets onzorgvuldigs: geen fout (niet bewezen, noch vermoed) – Kan de fabriek aansprakelijk zijn? § Judge Castles tried the case (proces in eerste aanleg i.v.m. de feiten): “zaak wordt beheerst door Ryland v. Flechter (precedent waarde)”= eigenaar erf graafde op zijn eigen erg voor waterreservoir, daarna grondverzakking met ontsnapping van water uit waterreservoir waardoor buren schade à eigenaar aansprakelijk bevonden (zonder bewezen fout) à concrete beslissing = eigenaar aansprakelijk bevonden zonder bewezen fout § Wanneer deze redenering op andere zaken toepassen? § Castles past dit toe op deze zaak: Firma doet gevaarlijke dingen dus hebben ze een plicht van strict liability to take succes full care (= objectieve aansprakelijkheid) § Court of appeal (tweede aanleg): maakt de beslissing van Castles ongedaan § 1e mening: als persoon onzorgvuldig op andermans terrein: geen recht op schadevergoeding (inspecteur) § 2e mening: inspecteur wordt gelijkgesteld met een ‘genodigde’ (mocht daar wel zijn) – inspecteur had de plicht om in die fabriek te zijn – men moet zorg dragen voor die inspecteur: zoals een normale bezetter van die gebouwen § Het is niet omdat het ergens gevaarlijk is, dat de eigenaar sowieso aansprakelijk is zonder een fout te bewijzen (onzorgvuldigheid) § Ratio van Ryland vs. Fletcher identificeren: iemand die voor zijn eigen nut dingen die van aard zijn schade te veroorzaken als ze ontsnappen, houdt op zijn erf: aansprakelijkheid als het inderdaad ontsnapt (fout uit kunnen afleiden) § DUS: plichten tussen geburen: niet 1 gemeenschappelijk principe om uit te maken of objectief aansprakelijk – kijken naar de voorwaarden die het House of Lords aannam: geen schadevergoeding voor de inspecteur, want geen onzorgvuldigheid en ook niet bewezen § Concurring Opinions: in de fabriek ontploffende stoffen zijn van aard om schade te veroorzaken, maar die hoorden daar te zijn (niet zo in Ryland vs. Fletcher) § CONCLUSIE: distinguish: niet enkel tonen dat de zaak ander is, maar ook de ratio tonen en welke voorwaarden er worden gesteld Overrule niet gelijk als reverse. § Overrule zou betekenen dat de rechtbank zegt dit was een precedent en nu beslissen wij dat dit niet meer zo is en we stellen er een ander precedent voor in de plaats. We verwerpen de vroegere regel en we vervangen het door een nieuw. De rechter op hetzelfde niveau volgt het precedent niet in een andere zaak. § Reverse: betekent gewoon dat je de feiten beslissing verandert, in appeal tegen een uitspraak in eerste aanleg (in hetzelfde concrete geschil: hogere rechtbank neemt andere beslissing.


2014 -‐ 2015

80

•

(obiter) dictum o = overwegingen terzijde (overwegingen zijn niet noodzakelijk om beslissing te verantwoorden) o “It becomes unnecesairy to consider other objections that have been made.” o Persuasive authority heeft geen stare decisis: men moet niks, niet bindend

6.1.1.3.7. •

•

•

• •

Inhoud: o geen onderscheid tussen ratio en dicta (wordt niet zo genoemd o zelden ratio voor toegepaste regel gegeven: regel zelf volstaat: rechter citeert regel en past hem toe maar geen redenering erachter of feiten à geen ‘waarom’ van de regel: hoe dan voorspellen wat de rechter zal doen? Artikel 4 Franse Code Civil (cf. Art. 5 Ger.W.) o “Le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice.” o = rechtsweigering is verboden (ook als er geen regel is) Artikel 5 Franse Code Civil (cf. Art. 6 Ger.W.) o “Il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises.” o = geen regels declareren (na Franse revolutie enkel de taak van de organieke wetgever) à MAAR wat doen dan als er geen regel is? Niet mogen rechtsweigeren, maar ook niet zelf regel maken Theorie: rechtspraak = geen formele maar wel gezaghebbende bron van recht (law in the books) Praktijk (law in action) : o “constante” of “eenvormige” rechtspraak = bron van recht o sommige takken van recht grotendeels gebaseerd op rechtspraak Bv. aansprakelijkheidsrecht, rechtsmisbruik ….

6.1.1.3.8. •

Rechtspraak in Civil Law Stelsels

Verhouding Rechter – Wet in Common Law

Hoe staat de rechter tov. de wet? In hoeverre is de rechter vrij tov. de wet? STRIKT VRIJ Engeland USA

•

Frankrijk/België Nederland

Duitsland Zwitserland

Als de Engelse rechter de wet toepast, in hoeverre acht hij zich strikt gebonden door tekst wet (= bevel wetgever) binnen wat de wet zegt acht de rechter, volledig gebonden. o Paradox: tot haar eigen minimum beperkt: § “we are to be governed not by Parliament’s intentions but by Parliament’s enactments” § Interpretation act o Bv. Rechter in 1836 strafte een persoon niet die een andere in de neus beet, niet ‘stab, cut or wound’: gebruik van instrumenten (tanden zijn geen instrumenten dus val je niet onder de wettelijke bepaling) o De wet geldt alleen binnen de tekst: betekenis tekst = zeer belangrijk


2014 -‐ 2015

81

•

•

•

•

USA o

Bv. Bill Clinton gekozen à bevoegdheid president staat los van het Congress (kunnen van verschillende politieke partijen zijn), MAAR impeachement in GW: president kan worden afgezet: House of Representatives bij meerderheid – openbaar ministerie vervolgt (met als rechtbank de Senaat/impeach) – enkel voor HIGH crimes (is vreemdgaan in het witte huis een crime?) o Zijn politieke tegenstanders (Congress) wilden hem een hak zetten: steunden een vrouw die rechtszaak tegen hem spande (Lewinsky Allegations) à gebruikten de meineed: gelogen in de eed van het proces van de vrouw = dit is wel een CRIME! o 26 januari 1998: “I did not have sexual relations with that woman, Miss Lewinsky.” = leugen o MAAR wat zijn sexual relations? Definitie op papier van sexual relations = knowingly contact (intentional touching) o Fysiek bewijs: sperma op de jurk van Lewinsky o Dus: Meineed? Hij heeft op die bepaalde vraag niet gelogen, want hij had een andere definitie en orale seks (stond niet in de definitie lijst) o DUS: geen meineed! Formele wet = afwijking van, uitzondering op traditie in rechtspraak en precedenten. De wetgever vindt het niet juist wat de rechters doen. o → mischief rule (1) = richtlijn voor interpretatie: eerst de situatie weten van voor de wet werd op gelegd, wat was het probleem dat de wetgever wou oplossen? = verleden. o → “Whereas an English lawyer seeking to interpret a legal principle will look first to its pedigree (stamboom), a continental lawyer will search for its policy (beleid)” (WALTON & AMOS, Introduction to French Law, 1935) à continental: niet kijken naar het verleden, maar naar de toekomst, wat moet deze regel bereiken? Engelse rechter dringt betekenis wet terug tot minimum binnen tekst o → plain meaning rule (2): neem de betekenis van wat je leest, niet aanvullen met bedoeling of ratio’s. Lees gewoon wat er staat en volg de gewone betekenis, tenzij deze absurd zou zijn. o → wetgever kent deze sfeer en schrijft dus de wetten extensief en gepreciseerd uit. USA: rechter bereid “spirit” van wet te volgen (“legislative intent”) = golden rule (3): als resultaat absurd is, mag men afwijken van de plain meaning


2014 -‐ 2015

82

6.1.1.3.9.

Verhouding Rechter – Wet in Civil Law

De continentale rechters zijn gewoon om met de wet te werken. Zij zien de wet niet als een bevel van de overheid die tussen komt in de rechtspraak, maar als één van de bronnen in de mix vanwaar wij onze regels vandaan halen. De continentale rechters werken meer met wet erbij en niet zo zeer tegen de wet, zoals de Engelse rechter die zich zo gebonden achten door de wet dat ze die een vervelend ding gaan vinden en daar beginnen tegen op te treden. • Frankrijk & België o codificatie bedoeld als breuk met verleden (tabula rasa) o interpretatie § niet gericht op verleden (↔ common law): verleden is niet relevant + ook niet zo vertrouwd met eigen rechtsgeschiedenis, het verleden is afgeschaft en vervangen door de code. § gericht op “doel” (subjectieve of objectieve ratio) voor toekomst • subjectieve ratio: doel dat wetgever voor ogen had: verschilt tussen de verschillende parlementairen (voorzichtig mee zijn) • objectieve ratio: doel zoals ze kan afgeleid worden in het geheel van het recht zoals het vandaag bestaat o na begin codificatie: interpretatie nog slaafs (exegetische school à daarna meer en meer objectieve ratio zoeken en niet meer subjectief) • Artikel 1, tweede en derde lid, Code Civil Suisse: o “A défaut d’une disposition légale applicable, le juge prononce selon le droit coutumier et, à défaut d’une coutume, selon les règles qu’il établirait s’il avait à faire acte de législateur. Il s’inspire des solutions consacrées par la doctrine et la jurisprudence.” = bij ontbreken (1) toepasselijk recht dan beslist de rechter volgens (2) het gewoonterecht en daarna op basis (3) van de regels die hij zou vaststellen als hij wetgever was (wel laten leiden door RS en RL) o als er geen wet is en er is geen gewoonte dan moet de rechter beslissen op basis van een regel die zou worden in gevoerde als die rechter wetgever zou zijn. o Veel vrijer als rechter o Veel rechtsvergelijking • Duitsland o Veel vrijer dan de Fra. Bel. o Tot einde 19de Eeuw: Doctrine: Begriffsjurisprudenz: begrippen rechtsleer § Om moeilijke zaken op te lossen werd voorgestaan dat je altijd de juridische concepten die daarbij relevant zijn zo goed mogelijk moet omschrijven en invullen en dan als het ware mathematisch in combinatie toepassen. § uit de pandekten = Romeins Recht zeer au sérieux genomen (vb. Von Savigny) § Recht = mathematisch systeem: onderdelen met verschillende betekenissen en verschillende combinaties § Begrippen juist moeten begrijpen; zo een geheel van recht dat nergens elkaar tegenspreekt (daarom in Duits recht zoveel definities) § Heel dogmatisch


2014 -‐ 2015

83

Wijzigende sociale en economische realiteit à Begriffsjurisprudenz onder spanning à Leverde ongewenste resultaten. Wetboek was al verouderd voor dat het ingevoerd werd. Het hield geen rekening met de sociale, economische en maatschappelijk toestand van dat moment. De economische gelijkheid tussen burgers was een echte fictie, er waren hele grote onevenwichten. begin 20ste Eeuw: Interessenjurisprudenz § rechter moet zich vrijer opstellen t.a.v. die wetteksten § vroeger concepten, maar een rechtsleer die nu vertrekt vanuit een belangenafwegingen • wet werd geïnterpreteerd door na te gaan wat het conflict is tussen belangen en hoe heeft de wetgever dat belangenconflict opgelost? Die waardering die de rechter geeft gegeven aan die belangen, die zullen we volgen. Ook al betekent dat dat we loskomen van de tekst van die wet • Als de wetgever blijkt de belangen van de huurder van een woning te hebben beschermd van de belangen van de verhuurder van een woning in een bepaald conflict. Dan leiden we daaruit af dat de rechter in het conflict tussen de huurder en de verhuurder de belangen van de huurder wil beschermen en dan gaan we in andere conflicten tussen huurders en verhuurders dat ook doen, ook al is daar geen specifieke regel in de wet voor te vinden. • We volgen de keuzes die de wetgever gemaakt heeft zonder de tekst te volgen, maar we volgen de beleidskeuzes, afgeleid uit de belangenafweging die de wetgever heeft gemaakt. • Rechter volgt nog steeds de inhoudelijke keuzes van de wetgever. Hij acht zich niet vrij van de wetgever. Maar hij past het toe op gevallen waarover de wetgever het niet had. § recht is altijd een compromis = regel § bv. consument meer beschermen dan producent midden 20ste Eeuw: Wertungsjurisprudenz § nog abstracter: belangenafweging is geïnspireerd op waarden, men moet hieraan trouw zijn . § ongelooflijke vrijheid van de rechter: van begrippen naar waarden die de wetgever na streeft, zoals vrijheid, gelijkheid… § bij interpretatieproblemen kijkt men naar de voor doel gestelde waarden van de wetgever. § hangt ook samen met het nazisme à collectief bewust zijn van falen à rechters willen burgers beschermen t.o.v. de overheid, niet zomaar deden wat de wetgever zegt, wantrouwen tegen over politieke meerderheid. Sterke bescherming van fundamentele waarden. §

o

o


2014 -‐ 2015

84

•

CONCLUSIE: alhoewel CoLaw en CiLaw 2 uitersten lijken, vormen ze in de praktijk toch vaker tussenvormen o Gelijk: § Wetgever komt in beide stelsels tussen als ze niet tevreden is over rechtsspraak. § Ook al heeft niemand klachten hebben de wetgevers in beide stelsels de neiging om rechtspraak te codificieren, waarbij ze dan proberen een gehele regeling te maken. Meestal leidt het voor de rechters in beide stelsels tot problemen. Gevolg is dat de rechters in CoLaw het tot een minimum beperken om er te kunnen onder uit te geraken en de CiLaw de rechters er omgekeerd mee omgaan. o Verschil: § CoLaw: niet enkel RS, want distinguish § CiLaw: niet enkel wet, ook RS = bron o De aanpak is anders: beide hebben een verschillende attitude, denkinstelling § CiLaw: eerst principe, dan regel, dan toepassing § CoLaw: eerst conflict, dan consistent beslechten, en zo ontstaan regels o CiLaw kan men perfect analyseren met een CoLaw-‐bril (en omgekeerd)

6.1.1.3.10.

De Rechtsleer (geschriften over gedachten van recht van rechtsgeleerden)

De mate dat het een bron van recht is verschilt van rechtsstelsel tot rechtsstelsel en de mate waarin het een rechtsbron vormt, hangt samen van de rol die universiteiten spelen in het rechtsstelsel. • Verenigd Koninkrijk o opleiding juristen traditioneel in Inns of Court → rechtsleer (in de enge zin) uit universiteiten minder centrale rol o Ambachtelijke training: in de praktijk o Rechtsleer: zeer praktisch gericht want door practici, niet door proffen • Continentaal Europa o vóór de codificaties: rechtsleer = de centrale bron van het recht (ius commune gemeenschappelijke invloed omdat geschriften in gemeenschappelijke taal (Latijn) waren, recht was niet gebonden aan een plaats) o sinds codificaties: § rechtsleer teruggedrongen tot commentaar bij codes: exegetisch (= eerst strikt tekstverklarend, later minder gebonden) § gap filling: opvulling van de gaten (indien het niet in de Code staat), maar de gaten werden allemaal gevuld § vooral beschrijvende functie, minder creërende: het geven van overzichten en beschrijven van wat reeds is § RL bron van recht? Paradoxaal • Minder een bron, Weinig inhoudelijke bijdrage • Meer een bron Wijst het recht aan à het recht in eerste instantie daar leren kennen § → DUS: praktisch belangrijke bron om recht te leren kennen (GROTE INVLOED)


2014 -‐ 2015

85

•

USA o

2 fenomenen § examen afleggen van de ‘bar’ (= de balie) = bar exam à getest op kennis van het positieve recht: zwaar! Veel voor blokken, veel grote buizen – Law schools geen regels aanleren, gewoon zorgen dat ze het begrijpen à case books à law schools “verlost” van aanleren black letter law national law schools → geen onderwijs in positief recht van één staat, men zoekt iets academisch algemeen. Dat betekent dat de juristen die afstuderen aan zo’n national law school daarna kunnen gaan werken in alle andere staten. Dat geeft als gevolg dat als je de rechtsleer gaat bekijken in de VS. Dat je een heel erge split hebt: • Met aan de ene kant enorme black letter law stukken, waarin je concrete regels en concrete regels ziet die zijn geschreven door practici. En daar hebben de universiteiten niets mee te maken. Niet wetenschappelijk. Wel praktisch enorm nuttig. • Aan de andere kant heb je dan rechtsleer die wordt geschreven door studenten en proffen. Die wel zeer academisch en wetenschappelijk is. Los van het black letter law, meer op basis van het probleem. • rechtsleer is veel minder onmiddellijk bruikbaar in de praktijk, want in RL: methodes en minder inhoudelijk recht • RL is hier wel veel creërender à zeer academisch & wetenschappelijk (ook nuttig buiten de VS) • CONCLUSIE: Westerse stelsels à internationalisatietendens o Meer en meer uitwisselingen, Erasmus o Invloed via Europa, Globalisering o Europeanen in VS = groeien naar elkaar toe + onze rechtsleer wordt meer Amerikaans: VS heeft meer invloed Er is een tendens maar we zijn er nog lang niet.


2014 -‐ 2015

86

6.1.1.4. • • •

•

•

Re-‐integratie

Tot nu toe regel van vreemd recht regel op zich bekeken Vinden OK, maar kennis van de regel: kijk naar de omgeving (context) waarin ze zich bevindt Kennis moet vatten hoe deze regel werkelijk functioneert in context van juridische en sociale omgeving o zelfde regel kan in diverse stelsels andere functie hebben o andere regel kan in ander stelsel zelfde functie hebben → “re-‐integratie” van de regel in het geheel van zijn rechtsorde = regel leren kennen hoe ze echt is, in zijn rechtsorde (in de rechtsorde van de regel, niet van de onderzoeker/vergelijker: EXAMEN) Integratie van de gevonden regel telkens in het rechtsstelsel waar in de regel gevonden werd. Het is dus NIET de bedoeling dat je de gevonden regel moet integreren in je eigen rechtsstelsel. Het is precies het omgekeerde, in zijn rechtsstelsel, de rechtsorde van zijn regel niet die van de vergelijker. = nodig omdat ware betekenis van regel beïnvloed door o invloed van andere verwante of complementaire regels: § Werkelijk begrijpen van de regel, pas als men andere regels in die context ook begrijpt § Bv. vreemd recht: feit of rechtsvraag? Anders in Engeland dan in België, maar bekijk de context = deze 2 verschillende regelingen komen eigenlijk op hetzelfde neer § Bv. aansprakelijkheidsrecht VS op zich bestuderen, maar men zal niets begrijpen tenzij men rekening houdt met discovery-‐procedures à zeer eiser-‐ vriendelijk: zeer soepele toegang tot bewijzen – zeer hoge kost à andere regels in de US, maar niet per se omdat regels anders zijn maar een andere context o invloed van determinerende elementen van stelsel § Regel zoals ze werkelijk is wordt beïnvloed door algemene kenmerken van het stelsel waartoe ze behoort. Relevante maatschappelijke en sociale kenmerken mee in rekening nemen. § Bv. politieke, religieuze …. Sturing van het recht • Egypte: religie een autonome invloed. Regel niet op zich bekijken als niet de religieuze omgeving er bij neemt om ze correct te begrijpen wanneer die religieuze omgeving relevant is. • Sovjet Unie: politieke sturing van de rechters (rechter = de arm van de politiek). Vergelijk het erfrecht van Sovjet Unie met gelijk welk west Europees land, heel analoog en gelijk lopend. Op basis van een vergelijking zou je de neiging hebben om te zeggen dat het hetzelfde is. Maar als je de regeling in elk van die 2 (Sovjet – west Europees land) re-‐integreert in het stelsel en rekening houdt met de determinerende element van het stelsel dan kom je op een heel ander verhaal. Want dan moet dan moet je er mee rekening houden dat in het Sovjet-‐systeem het hele eigendomsrecht (tot wat erfrecht beperkt is) op heel weinig van toepassing was. Want de belangrijke zaken waar waarde kon inzitten, die zaten in een collectieve eigendom of in een staatseigendom en niet in een privéeigendom waarvoor het erfrecht geldt. • Welke plaats en functie denkt de rechter zelf dat hij inhoudt? • België: deel van de overheid • CoLaw: aan de kant van de burgers à bescherming tegen de overheid


2014 -‐ 2015

87

o

invloed van extra-‐juridische factoren: extern rekening houden met politieke/economische context. Kijken naar de marktstructuur, belangrijke sectoren. Ook de culturele houding van de bevolking en hun vertegenwoordigers tov de overheid en wat is de rol daar van. Het verschilt heel erg tussen aan de ene kant Europa en de VS. Dat heeft een enorme invloed. Wij zien gedragssturing als een onderwerp dat de overheid kan doen en die dat dan doet via administratieve maatregelen. De VS, meer een anti-‐ overheid cultuur, zien liever geen gedragssturing door de overheid. Ze zien dan wel geen bezwaar tegen het gebruik van het privaatrecht om gedrag te sturen. § bv. vennootschapsrecht: VS: gespreid aandeelhouderschap – België: minder gespreid aandeelhouderschap De publieke opinie speelt ook een grote rol. Cfr. Strafprocedures Dutroux en beweging in de publieke opinie, welke Belgische rechter zou het aangedurfd hebben om in te gaan tegen de publieke opinie. De Staat had duidelijke standpunten in genomen tegen Dutroux, in principe was dit onaanvaardbaar.

6.1.2. Fase 2: Fase van het vergelijken

6.1.2.1.

Naast elkaar plaatsen Vs. Vergelijken

De rechtsvergelijking is meer dan alleen “dezelfde juridische regel/instelling analyseren in verschillende rechtsordes en op een parallelle wijze de resultaten van dit onderzoek uiteenzetten. à Het is een operatie die in een methodische confrontatie de te vergelijken termen bijeenbrengt teneinde hun verhoudingen duidelijk te maken. In welke mate zijn ze gelijk of verschillend? Deze verhoudingen zijn geen gegeven. à Ze zijn een constructie uitgewerkt door de comparatist, en vrucht van rechtsvergelijkende reflectie Als je rechtsvergelijking doet, dat wat je vergelijkt is zoals je hebt vastgesteld. Die ken-‐fase betekent dat jij het recht gaat vinden, dat betekent dat je geen invloed uitoefent op wat het recht is, je moet het recht vinden zoals het recht is, je moet het recht niet maken, je moet de inhoud niet beïnvloeden, je bent als het ware een ontdekkeer(Fase 1 -‐ ontdekker ) In de 2de fase, wanneer je vergelijkt, ben je geen ontdekker maar ben je een uitvinder. Je voegt iets toe aan de werkelijkheid dat er voordien niet is. Men denkt vrij snel dat de rechtsvergelijker daar een waarnemende rol zou gaan vervullen. In het vergelijkend facet zal hij iets maken, op basis van die vergelijk inzichten creëren. Kan gebeuren op niveau van de regel, kan gebeuren op niveau van de regel zoals toegepast en op niveau van de conflictbeslechting. Het is een Methodische confrontatie van regelingen gericht op identificeren verhouding • Vergeleken recht = “gevonden” in fase kennis & begrip (= Fase 1) • Vergelijking van recht = “constructie” door comparatist (= Fase 2) à Voegt iets toe aan wereld, ≠ louter “vinden”. Rechtsvergelijk is maar nuttig als het iets nieuws oplevert. Nieuwe kennis, nieuw inzicht, nieuw begrip. à Er wordt iets toegevoegd aan wat er al ontdekt was Meest gehoorde kritiek: dat het eigenlijk alleen maar neerkomt op een beschrijvend het naast elkaar neerzetten van verschillende rechtsstelsels. Samenvatting Rechtsvergelijking

2014 -‐ 2015

88

6.1.2.2.

De comparatieve synthese

Dankzij vergelijkend schema à Materiaal op overzichtelijke manier beschikbaar Er wordt geen rechtsstelsel gehanteerd als vast comparatum à De vergelijking wordt dus direct doorgevoerd. De hantering van de eigen rechtsorde van de onderzoeker als referentiesysteem moet zeker worden geweerd. Gelijkenissen en verschillen zichtbaar maken à Deze verhoudingen (gelijkenissen/verschillen) onderzoeken op 3 niveaus: • Niveau van de determinerende of vervangbare elementen à Regel op zich (law in books) o Cruciaal om te weten of de te vergelijken term bepaald wordt door een determinerend of door een vervangbaar element • Niveau van de bronnen: Regel zoals in feite toegepast (law in action) o Gelijkenissen op het wettelijk vlak kunnen (zoals hierboven gezien) tenietgedaan worden door ontwikkelingen in de rechtspraak of de praktijk • Functionele niveau (het niveau van de oplossingen)!Regel zoals resulteert in combinatie met context (extern functioneel niveau) o Uiteenlopende regels kunnen gelijkaardige functies vervullen of eenzelfde regel kan verschillende functies hebben Identificatie van de verhoudingen à 3 tips • Het is niet voldoende enkele gelijkenissen en/of verschillen aan te geven à Alle aspecten van de verhouding moeten worden bestudeerd • De verhoudingen moeten op alle niveaus worden bestudeerd • Elke conclusie is voorbarig zolang niet geheel de juridische realiteit, in haar formele en materiële bronnen, is bestudeerd Studie van de verhoudingen à Onderscheid maken tussen de termen die een vergelijkende waarde bezitten en degen die deze eigenschap niet hebben • Er bestaan louter formele verhouding (gelijkenissen of verschillen) die bij nadere studie niet echt of relevant blijken te zijn • Bv. Aanbod in het Duits en het Engels recht o Duits recht à Aanbieder is door zijn aanbod gehouden en kan het gedurende een termijn die hij zelf heeft gesteld of gedurende een redelijke termijn niet intrekken o Engels recht (common law)!De aanbieder mag zijn aanbod op elk ogenblik intrekken, op voorwaarde dat het niet aanvaard is, zelfs als hijzelf in een geldigheidstermijn heeft voorzien o Praktijk à Het aanbod in Duitsland wordt dikwijls gedaan onder toevoeging van termen als ‘freibleibend’ zodat het in feite niet alleen intrekbaar is, maar zelfs dikwijls helemaal geen aanbod is • Bv. Erfrecht van kinderen om van hun ouders te erven!In Spanje en USSR ongeveer hetzelfde (Op papier) " Andere draagwijdte o In USSR geen landbouwdomein of schip van meer dan 20ton o In Spanje kon een mammoettanker of domein van 100 000 hectare wel


2014 -‐ 2015

89

Vergelijking moet nieuwe kennis, inzicht opleveren • nieuw inzicht over positief eigen of vreemd recht afgeleid uit vergelijkingà leren uit de vergelijking, je leert je eigen recht beter kennen door het te vergelijken met ander recht • kennis of inzicht over te regelen probleem of types juridische regelingen: alternatieve regels leren kennen • Bv. regelgeving à hoe kunnen we ons stelsel verbeteren? • kennis of inzicht over recht in algemeen: theoretisch Common core approach • Prof. SCHLESINGER aan Cornell Law School in jaren vijftig vorige eeuw o = Bottom up approach: o Vertrekken van concrete geschilsituaties, voorgelegd aan practici van diverse rechtsstelsels. Zoals een casus op een examen. o à Gemene kenmerken zoeken onder ogenschijnlijke verschillen o à Verschillen zoeken onder ogenschijnlijke gelijkenissen o Bv. M. BUSSANI & V. PALMER (ed.), Pure Economic Loss in Europe [Doc RVgl25] § Schade uit Vermogensverlies die niet het gevolg is van schade van goed of persoon. (Arm breken 2 weken niet werken, inkomstenverlies = Economic Loss, gevolg van fysieke schade, ten gevolg van schade aan persoon § Pure Economic Loss, gevolg van beschadiging, fysieke schade, materiele schade. • Onderzoeksresultaten: o Er blijken belangrijke gelijkenissen maar ook fundamentele verschillen o Zowel qua concrete uitkomsten als qua abstracte regels en concepten o Gelijkenissen & verschillen niet louter door Common law ó Civil law

6.1.2.3. •

• •

Het Vermoeden van Gelijkenis

Praesumptio similitudinis (KONRAD ZWEIGERT): o ook al verschillen gevonden regels, het uiteindelijk resultaat van de werking van rechtsstelsel in geheel voor gelijke problemen onder gelijke omstandigheden leidt (meestal: 80/20) tot gelijke oplossingen. Blijkt alleen min of meer te gelden voor privaatrecht tussen westerse stelsels (niet m.b.t. Publiekrecht) = “compensatie fenomeen” o verschil tussen regels wordt weg-‐gecompenseerd doordat andere ook verschillende regels gecombineerd terug tot zelfde resultaat leiden o toont noodzaak van functionele benadering (functioneel rechtsvergelijkend onderzoek) om dit effect te identificeren o om recht goed te begrijpen met de aanverwanten, complementaire toepasselijke regels. o Hier zit de oorzaak van dat fenomeen, er zitten grote verschillen op individuele regelingen maar als je dan de complementaire regels gaat bekijken dan compenseren zij die weg. Bv. Babock v. Bumper: vreemd echt, een rechtsvraag of feitelijke vraag. Verschillend maar het komt wel op hetzelfde neer. Het zoveelste pleidooi om functioneel te werken en niet vergeten te kennen naar die werking, want die zorgt er voor dat het veel vergelijkende is dan op papier.


2014 -‐ 2015

90

•

= methodologisch beginsel in rechtsvergelijking. Het is efficiënt op dat te doen. o bij begin onderzoek: heuristisch principe (op ervaring gesteunde methode die zal leden tot kennis) o bij einde onderzoek: controlemiddel § argwaan bij vastgesteld verschil § als geen gelijkenis gevonden, dan misschien elementen genegeerd? § Ofwel in die 20%

6.1.3. Fase 3: De fase van het verklaren •

•

•

Identificeren oorzaak in de vergelijking vastgestelde gelijkenissen of verschillen o Vergelijking tussen stelsels die zeer erg op elkaar gelijken à rechtsvergelijking vooral belangrijk om verschillen te verklaren, interessanter dan de gelijkenissen onderzoeken (hoe komt het dat er toch verschillen zijn?) o Stelsels die weinig gemeenschappelijk hebben à rechtsvergelijking belangrijk om te verklaren hoe het komt dat er nog gelijkenissen zijn Verklaring = basis voor theorievorming of falsificatie o Eerst een theoretische hypothese voor je begint o Zolang je geen theorie vormt of afbreekt heb je geen kennis bijgedragen o Theorievorming of theorieafbraak = wetenschappelijk Mogelijke oorzaken: (geen volledige lijst, uit onderzoek werden deze factoren gehaald) o Historische evolutie: path dependent evolutie van recht § Gemeenschappelijke historische lijn à gemeenschappelijke kenmerken § Gemeenschappelijke historische lijn, maar dan particulier gebeuren à verschillende kenmerken § Maar soms is het ook niet zo! § Voorbeeld: historische evolutie qua nationale eenmaking anders in Engeland dan op continent o Tussenkomst wetgever § Ons recht beïnvloed door wat de wet eraan toevoegt § Cf. receptie vreemd recht (dit is niet te verwarren met gemeenschappelijke historie) o Hiaten in wettelijke regeling § Ruimte voor rechters om die gaten op te vullen o Demografie § De samenstelling van de bevolking van de samenleving à invloed op inhoud rechtsstelsel § Bv. niet aanvaard zijn van polygamie in West-‐Europa <> wel aanvaard in Midden-‐Oosten = religieus à historisch terugkijken: dit was al zo voor de religie het bevestigde, dus polygamie is niet gevolg van religieuze inzichten, maar gevolg van demografie (Midden-‐Oosten: samenleving waar er veel meer vrouwen waren dan mannen want mannen sneuvelden à polygamie = vrouw beschermende maatregel om voor haar soc. zekerheid te voorzien) § Bv. VS is samenleving waarbij bevolking tot stand is gekomen door immigratie van verschillende groepen à collectie van allerlei soorten groepen (geen dominante groepen) ßàbij ons: mono-‐culturele samenleving wel met minderheden, maar toch dominante groep § Jeugdbewegingen katholiek, maar gesponsord door OH, scholen, ziekenhuizen.. = is er dan scheiding van kerk en staat? Stel dat katholiek à islamitisch: zal de OH dan nog altijd sponsoren? <> VS mocht geen coalitie zijn van een paar religies


2014 -‐ 2015

91

o

o

o o o o

o

Technologie § Voor zover dat recht betrekking heeft op technologie § Creëert behoeften à wijziging recht (bv. industriële revolutie à meer ongevallen met machines à wijziging aansprakelijkheidsrecht) § Bv. Recht mbt intellectuele eigendom: beïnvloed door digitale wereld Economie § Heeft ook invloed op het recht § Bv. de financiële crisis à wijziging inhoud recht Politiek § Directe invloed op staatsrecht, administratief recht, strafrecht Sociaal Cultureel § Zowel ideologisch, religie, … Toeval of per ongeluk § Er zit geen systematiek in, willekeur § Bv. de Dutroux-‐historie à op het strafrecht (dus veroorzaakt door een gebeurtenis) • Relatieve positie dader, OH, slachtoffer • Verhouding RM en UM § Plots ziet men in dat het een maatschappelijk probleem is § Steekvlamwetgeving Het kan gebeuren dat je iets niet kan verklaren, geen causaliteit vinden § Onderzoek niet goed gevoerd § We zijn nog niet in staat om dat te duiden omdat we nog geen kennis verworven hebben


2014 -‐ 2015

92

6.1.4. Fase 4: Fase van het Waarderen •

•

Betwist of waardeoordeel wel of geen onderdeel mag of moet vormen o Geen unanimiteit hieromtrent o Mag de wetenschapper een oordeel uitspreken over? Een voorkeur uitspreken? Het ene verkiezen boven het andere? Wenselijkheid = afhankelijk van doel & opzet van onderzoek o Doel = zeer concreet à Rechtsvorming (eenmaking of harmonisatie, verbetering) § Waardeoordeel/evaluatie is onmisbaar: de gewijzigde toestand is beter dan degene waar we vandaan komen § De onderzoeker zal moeten beslissen of zijn onderzoeksresultaat nuttig is voor het nagestreefde doel § Maar is niet noodzakelijk taak van comparatist, misschien van de politieker (maar die weet er niet goed van en heeft niet genoeg inzicht) • Niet loskoppelen van onderzoek en waardeoordeel à gevaarlijk o Doel = Algemener à Theorievorming (verwerven van kennis en inzicht in vreemde rechtsstelsels) § Gevaar voor objectiviteit onderzoeksresultaat à Men zal zich moeten hoeden voor waarderende uitspraken en voor de idee van de ‘betere’ oplossing wanneer men stelsels vergelijkt met sterk uiteenlopende determinerende elementen § Risico etnocentrisme (en dus onwetenschappelijk) • Bv. Men kan de polygamie of de bruidsprijs vanuit een Europees perspectief afkeuren, maar deze negatieve waardering kan geen universele waarde hebben (ten opzichte van bevolkingen die deze instellingen ervaren als functioneel en als deel uitmakend van een meer globaal evenwicht)


2014 -‐ 2015

93

DEEL 5: MARCO-‐RECHTSVERGELIJKING Overzicht • • • •

•

•

•

Begrip macro-‐vergelijking Functie & nut macro-‐vergelijking Methodologisch basisprobleem Maatstaven voor taxonomie o externe elementen o ontwikkelingspeil o historische herkomst o juridisch-‐technische kenmerken o stijl o bron sociale normen o juridische cultuur o juridische traditie Juridisch pluralisme Opzet: Vragen o wat is macro-‐rechtsvergelijking? o wat is nut van macro-‐rechtsvergelijking? o wat is de basis/maatstaf voor de indeling (= methodologie)? Leermateriaal: o nr. 173-‐236, p. 111-‐144 o nr. 243, p. 149-‐150 o nr. 314-‐327, p. 196-‐201 o nr. 336-‐343, p. 206-‐210 o nr. 346-‐354, p. 212-‐217 o nr. 496-‐504, p. 296-‐301

1. Macro-‐rechtsvergelijking: 1.1. Begrip • •

Vergelijking op macroniveau Onderzoeksobject o ó microrvl: regeling adh waarvan concrete geschillen kunnen opgelost worden o Rechtsstelsels in hun geheel (= macroniveau) o Kenmerken die rechtsstelsel typeren in het geheel o Taxonomie van juridische systemen (=indeling in groepen) § Taxonomie = categorisatie, systematisatie § Verschillende rechtsstelsels onderbrengen in groepen § Groepen definiëren o = “mapping the world’s Legal systems” [Doc RVgl26 World Map of Law] § World map of law, grenzen volgens soort rechtsstelsel § Europees Continentaal geldt ook in Rusland, Centraal-‐ en Zuid-‐Amerika, Québec


2014 -‐ 2015

94

1.2. Begrip Rechtsstelsel: Rechtsstelsel catalogeren , kenmerken vaststellen en vergelijken. • Geheel van juridische relevante elementen beschouwd in globale context o Juridische, sociale, culturele context • Geheel van recht horende bij één regelgevende-‐adjudicerende (=”rechtgevende”) entiteit o Adjudicerend = concreet conflict beslechtend, rechtsprekend o Regelgevend: Een entiteit die niet afzonderlijk regels kan creëren, kan geen rechtsstelsel zijn (bv. geen Oost-‐Vlaams Recht) o Adjudicerend: Er moet ook afzonderlijke evolutie van het recht via rechtspraak mogelijk zijn (bv. geen Vlaams Recht, want de rechtbanken zijn nog altijd Belgisch) • Niet louter specifieke rechtsregels in dat gebied, maar ook specifieke o Instituties o Actoren o Processen o Secundaire juridische regels(hoe regels tot stand komen, hoe ze moeten worden geïnterpreteerd) vs. Primaire juridische regels • Rechtsstelsel heeft eigen kenmerken o Eigen vocabulaire voor concepten o Regels georganiseerd in eigen categorieën (rechtstakken): consensueel, maar algemeen aanvaard o Eigen technieken voor uitdrukken en interpreteren regels: consensueel, maar algemeen aanvaard o Verbonden met visie op sociale orde die wijze van rechtstoepassing determineert en functie recht in samenleving vorm geeft § Welke rol speelt recht in vergelijking met politiek, religie, …

1.3. Macro-‐Rechtsvergelijking: Functie en Nut •

•

Theoretisch: o Inzicht in kenmerken van recht an sich § Wat is recht? Wanneer mag je iets recht noemen? § Input voor theorievorming o Inzicht in verband tussen kenmerken rechtsstelsel en externe beïnvloedende factoren § Socio-‐economische factoren § Culturele factoren § … Praktisch: Hulp voor micro-‐vergelijking o Keuze bij onderzoek te betrekken stelsels: je moet iets weten over de stelsels o Correct gebruik en begrijpen bronnen: kenmerken rechtspraak, wet, rechtsleer (supra) o Inzicht in functionele visie op specifieke regels/rechtsfiguren (supra) o Begrijpen in context (re-‐integratie): als je gevonden regel juist wil begrijpen zoals ze werkelijk is, moet je ze plaats in de context (supra) o Mogelijke basis voor verklaring verschillen/gelijkenissen (supra) o Structuur bieden voor overzichtelijke en toegankelijke voorstelling resultaten.


2014 -‐ 2015

95

1.4. Macro-‐Vergelijking: Basisprobleem •

•

•

Rechtsstelsel in geheel ondergaat invloed van verschillende factoren, elk rechtsstelsel mix van o Juridisch-‐institutionele geschiedenis o Socio-‐economische context o Culturele (incl. religieuze) context o Politieke context Rechtsstelsel à Mix o = in zeker mate uniek (geen 2 rechtsstelsels die volledig dezelfde kenmerken hebben) o Meer gelijkend naarmate meer bepalende factoren gemeen (in zekere mate gemeenschappelijke kenmerken) o Wij delen mensen in bepaalde groepen Probleem o Hoe verschillend/ gelijkend mogen/moeten stelsels zijn binnen één groep? § Welke maatstaf gebruiken voor indeling? (welke criterium voor indeling gaan we gebruiken?) § Bv. indeling Duits en Frans recht in aparte groepen, wat dan met Nederlands recht? Bij wie hoort het Nederlands recht dan? o Meeste indelingen in literatuur zijn gericht op bepaald doel § Niet universeel “bruikbaar” of “nuttig”. § Bv. soort godsdienst, man-‐vrouw

2. Maatstaven

2.1. Maatstaven: Externe en Ontwikkelingsfase

2.1.1. Op basis van externe (niet-‐juridische) kenmerken Rechtsstelsel in groep indelen die geen juridische kenmerk uit maakt van dat stelsel: • Geografisch: per land of per continent (bv. West-‐Europees recht) • Ras/taal: Fonction et méthode de droit comparé (bv. Indianenrecht) o Criterium van afstamming van mensen o Dit soort indelingen vind je vandaag bijna niet meer terug, want levert geen extra inzichten over recht op zich à Levert geen extra inzicht over recht op zich (als jurist dus niet in geïnteresseerd)


2014 -‐ 2015

96

2.1.2. Op basis van ontwikkelingspeil: •

Weltgeschichte des Rechts (Seagle): rechtstelsels ingedeeld in: 1. Primitieve rechtsstelsels: Gebaseerd op mondeling overgeleverde gewoonte, stammensamenhorigheid, geen afzonderlijk geïnstitutionaliseerde overheid, afwezigheid van een werkelijke openbareoverheid. (spontaan werkende samenwerking), vandaag bestaan er nog (wel heel weinig) Bv. Afrika, Amazone à voor praktische rechtsvergelijking is hun belang te verwaarlozen. 2. Archaïsche rechtsstelsels: De openbare overheid zorgt voor de rechtsorde à Er zijn rechtbanken die werken meten irrationeel bewijsmiddelen en primitieve codificaties zoals de ‘Codex Hammoerabi’. § Traditionele rechtsstelsels die men meestal vindt in niet-‐geïndustrialiseerde gebieden die toch niet primitief te noemen zijn, vandaag heb je dat haast niet meer. Onder hen landen waarvan de industrialisering en de daarmee gepaard gaande receptie van elementen uit de Europese culturele traditie ontsproten rechtsstelsels zo ver gevorderd is, dat ze eigenlijk alleen nog omwille van het in min of meer belangrijke mate voortbestaan van hun traditioneel rechtsstelsels tot deze 2e groep kunnen gerekend worden. à Bv. Israël, Japen § Primitief gewoonterecht of recht met godsdienstige inslag heeft nog een belangrijke plaats. § Naarmate er meer interactie is met de rijpere stelsels à Meer receptie • Bv. continentaal-‐Europees recht in Congo • Bv. Anglo-‐Amerikaans recht in Kenia 3. Rijpe of ontwikkelde rechtsstelsels: Het recht heeft een wereldlijk karakter (niet rechtstreeks vanuit het religieuze, maar kunnen wel zo’n inhoud hebben), hoge graad van rationalisatie (niet natuurrecht, maar via redering opstellen en toepassen regels à inductieve en deductieve methode), hoog niveau van abstractie (regel bevinden zich op abstracter niveau dan primitieve, bv. 1382 BW: fout – schade – CV = aquiliaanse AS-‐heid, als je aquiiaanse AS-‐heid opzoekt veel concreter), grote systematiek, geprofessionaliseerd (recht uitgeoefend door mensen wiens beroep het is) § De rechtsstelsels die ontsproten zijn aan de Europese culturele traditie à De Anglo-‐Amerikaanse en de Europese continentale rechtsstelsels § Hun rijpheid komt vooral tot uiting door • Wereldlijk karakter o Ze vormen op dit ogenblik een zelfstandig bestanddeel van de beschaving van de betrokken landen o Ze identificeren zich niet met godsdienstige of wijsgerige doctrines à Hun normen zijn nooit rechtstreeks aan een godsdienstige/wijsgerige bron ontleend § Sluit niet uit dat bepaalde normen nog een godsdienstige achtergrond kunnen hebben! Europees


2014 -‐ 2015

97

•

•

continentaal huwelijksrecht heeft sterke invloed van kerkelijk recht uit de middeleeuwen § Hier onderscheid met de rechtsstelsels van de Islam à Koran is bron voor zowel de godsdienstige als de juridische gedragsregels Technische volmaaktheid à gekenmerkt door een hoge graad van rationalisatie, systematisatie en abstractie o Door rationalisatie van het recht verstaan we dat de rechtsstelsels opgebouwd zijn op normen, instellingen en begrippen die als grondslag dienen voor redeneringen door middel waarvan juridische problemen worden opgelost § Het gaat niet over het recht dat wordt opgevat als uitdrukking van de rede § De rechtsnormen vinden hun oorsprong in een intellectueel rechtscheppende bedrijvigheid van de wetgever, de rechter of van beiden • Inductief karakter à In het common law en Romeins recht à Distinguishing • Deductief karakter à In de gecodificeerde rechtsstelsels van het Europees vasteland à Subsumering o Hoge graad van abstractie in de formulering van hun normen § Zoveel mogelijk gebruik van algemene termen die een zo groot mogelijk aantal hypotheses omvatten § Het abstract karakter komt vooral tot uiting in de stelsels die vooral gecodificeerd recht kennen (de continentaal-‐ Europese). Maar ook uit cases van common law en equity (Anglo-‐Amerikaans recht) o Gevolg van de rationalisatie, systematisatie en abstractie# Hoge graad van professionalisering van de rechtsbeoefening tot gevolg § Maatschappij bereikt een bepaalde graad van ontwikkeling à Het recht wordt ingewikkelder § à Geleidelijk ontstaat een groep mensen die van de beoefening van het recht een beroep maken § à Leidt tot beroepsopleiding: Vooral waar deze in speciale onderwijscentra wordt verstrekt (Bv. universiteiten) komt het weldra tot een wetenschappelijke beoefening van het recht § Professionalisering sluit niet uit dat leken bij de rechtsbedeling kunnen worden betrokken! Juryleden, bijzitters § In Engeland heeft de opleiding door de praktijk zicht het langst gehandhaafd De organisatorische en technologische aspecten van de moderne industriële maatschappijen zijn overal nagenoeg dezelfde o Vandaar gelijkwaardigheid van de juridische problemen die in deze maatschappijen oprijzen o Uit zich ook op sociaal gebeid § Bv. Groot aantal industriearbeiders à Nood aan cao’s


2014 -‐ 2015

98

à Het ontwikkelingspeil zal als maatstaf veelal interessant zijn in het kader van een diasynchroon rechtsvergelijkend onderzoek à Levert weinig inzicht in vergelijking vandaag: meeste stelsels zijn “rijp” Historisch is deze indeling interessant, helpt ons vandaag weinig want de overgrote meerderheid in categorie 3

2.2. Maatstaven: Historische Herkomst •

•

Traité de droit comparé o Gaven kritiek op de vorige indeling want deze mag niet gebaseerd zijn op externe kenmerken (ras, geografie, taal), maar op interne kenmerken van het recht zelf = indeling gebaseerd op “genetische” relatie tussen stelsels: (historische herkomst: waar komt het vandaan? Maar dit is toch ook extern kenmerk? Invloed op kenmerken van vandaag à rechtsfamilies) o Beperkt aantal centra van uitstraling: “moederstelsel” o Andere stelsels met ontwikkeling afhankelijk van “moeder” = “dochters” § 7 families • Romaans • Germaans • Scandinavisch • Engels • Sovjet-‐Russisch • Islamitisch • Hindu o Vandaag ernstige kritiek op deze indeling, 1 richtingsverkeer (dochters nemen kenmerken over van de moeder, niet omgekeerd) à in de realiteit is dit niet zo: wederzijdse beïnvloeding (misleidend!), gelijkenissen niet door genetische overgang maar door transplants (operatief inbrengen) à geen oog voor de realiteit o Wat doen we met Nederland, Louisiana? § Nederland: historisch dochter van Frankrijk, maar toch in Germaanse groep à adoptie door Duitsland? Maar het is genetische afkomst


2014 -‐ 2015

99

2.3. Maatstaven: Juridisch-‐Technische Kenmerken •

•

•

R. David, Les grands systèmes de droit contemporains (alleen kijken naar de hedendaagse kenmerken) o Gebaseerd op analytische kenmerken (zonder oog voor “herkomst”) § Gehanteerde juridisch-‐technische kenmerken • Opvatting over rechtsregel: hoe kom je tot rechtsregel? Deductief of inductief? • Structuur en indeling van het recht • Aard en onderlinge hiërarchie formele rechtsbronnen § Op deze basis onderscheid tussen common law en civil law: kenmerken van het recht zelf, niet wie hoort er bij wie o Op deze basis geen exhaustieve indeling mogelijk: § Je komt er niet met analytische kenmerken die technisch-‐juridisch zijn § Op ideologische basis 3de groep: socialistisch recht: hij dacht zo een derde groep te kunnen maken door een onderscheid te maken op basis van ideologie (China, Cuba, maar het belang is na 1990 enorm afgenomen). Hij gebruikt het ideologisch criterium om het socialistische recht als een geheel van systemen te beschouwen maar het datzelfde criterium niet gebruikt common of civil law te identificeren. Dit blijkt een moeilijk wetenschappelijke indeling te zijn, je gebruikt een criterium van indeling soms wel en soms niet. Het is een inherent probleem om criteria te vinden die op elk van de stelsels volledig en op dezelfde manier van toepassing zijn. Hij stelde vast dat economisch, politieke, culturele structuur, een belangrijke invloed uitoefen op het recht zoals het eigenlijk is en dat dat niet alleen blijkt uit de juridische technische kenmerken van dat recht. Recht kan technisch gelijken op elkaar maar toch verschillen omdat de cultureel, ideologisch, economische, politieke context anders is. § 4de restcategorie: “andere” • Religieuze: Islam, Joods, Hindu • Stelsels waarin juridische ondergeschikte rol: Afrikaans, Confusciaans David bekritiseerde de indeling op grond van historische afkomst zwaar. Volgens hem kan je rechtstelsels beter indelen volgens hun huidige kenmerken à Hij gebruikt 2 criteria: o 1. De ideologische onderbouw van het recht in de samenleving = onderliggende maatschappelijke werkelijkheid à Inderdaad relevant criterium, de reële werking van recht pas vatten als je de context kent (De politieke structuur, dominerend culturele facetten, de economische onderbouw) o 2. Binnen die ideologische onderbouw de technische kenmerken van het recht à Hij gebruikt dit om continentaal-‐Europees van common law te onderscheiden Bv. Het communistische wetboek leek heel hard op het continentaal recht, maar in de praktijk was het volledig anders. Dezelfde juridisch-‐technische methoden werden gehanteerd, maar de onderliggende maatschappelijke werkelijkheid was volledig anders o Het eigendomsrecht zoals in het burgerlijk recht van de Sovjetunie was weergegeven, was quasi identiek aan het onze, maar het was op bijna niks van toepassing! Dit juridisch idee werd voor bijna geen enkel facet van het leven gehanteerd. Bij ons daarentegen werd dit gebruikt voor een zeer groot deel van onze leefwereld


2014 -‐ 2015

100

•

Kritiek: dus de criteria voor Common Law en Civil Law te vergelijken en voor de 3de en 4de groep te vergelijken passen niet samen à overlappingen (bv. Bruin vs blond haar – Grootte-‐dikke buik) à zitten niet in dezelfde dimensie omdat ze van te voren weten hoe ze de soorten recht willen indelen à er bestaat geen 1 criterium om alle rechtsstelsels te verdelen.

2.3.1. Common Law v. Civil Law – Archetypisch Het schema stelt het extremer voor dan het werkelijk is, bijna geen enkele van deze tegenstellingen is echter absoluut.

2.3.1.1. Anglo-‐Amerikaans ( zie ook: 2.3.2. Historische oorsprong en ontwikkeling van het Engelse recht •

Geen Romanisatie: geen grote beïnvloeding door Romeins Recht, er is wel een zekere invloed vanwege de Kerk (Romeinse traditie verderzetten) o Enerzijds à Engeland is niet volledig verschoond gebleven van de Romeinsrechtelijke invloed § De kerk à draagster van instellingen en tradities met oorsprong in de Romeinse beschaving § Rechters van de ‘Curia Regis’ à Gewoonlijk geestelijken die zowel het Romeins recht als het common law bestudeerden § De kanselier die naar ‘equity’ oordeelde à Vaak aanwending van aan het Romeins recht ontleende principes § Romeins recht had ook invloed op Schotland o Anderzijds à Bepaalde Continentaal-‐Europese stelsels hebben slechts zeer laat en in beperkte mate de invloed van het Romeins recht ondergaan (Bv. De Scandinavische stelsels)


2014 -‐ 2015

101

•

Materieel recht volgt uit rechtspleging en er daardoor intrinsiek mee verbonden o Ontstaan Common Law: tem de 11e eeuw situatie in Engeland niet zo verschillend als op continent= zwak centraal gezag, sterk lokaal gezag à grote verscheidenheid van recht op lokaal niveau (lokale gewoonte) à verandering door verovering door William van Engeland, op continent bepalend voor de macht = grond (grootgrondbezitters), leenman moest trouw zweren aan leenheer ó in Engeland: alleen de kroon kan eigenaar zijn van de grond (alle grond eigendom van de Koningin), leenman moet trouw zweren aan de koning i.p.v. aan de leenheer. Van in de 12e eeuw in Engeland: Koning krijgt niet alle geld waarop hij recht heeft à zendt gezanten uit om de gebieden te controleren; raadpleegden lokaal de bevolking ‘wat is er hier zoal gebeurd, misdrijven? En wie heeft het volgens u gedaan? à Jury of presentment = klikkers (cf. nu Grand Jury) à Centrale sturing op hele grondgebied van de Koning, de lokale bevolking stapte nu ook met problemen naar het centrale gezag i.p.v. naar de lokale instanties (Koning mengt zich via zijn gezanten): beslissing van concrete geschillen naast gewone rechtbanken, gezanten van de Koning = rondtrekkende rechters: beslechten conflicten op basis van lokale gewoonte à rondtrekkende rechters namen een vaste plaats in, er was verzamelplaats (mensen praatten met elkaar) à materiële inhoudelijke eenmaking van het Britse recht door de Koninklijke rechtbanken (ómacht vd plaatselijke adel en rechters brokkelt af) § In de 12e eeuw in heel Continentaal Europa en Engeland: meer moeilijkheden om bewijs te leveren want geen zo’n onderzoeksmethoden à opgelost door Godsoordeel (afschrikking en mensen bekenden zonder dat ze het gedaan hadden: bv. wonde à kijken of het etterde of niet à JA = schuldig / gooien in water, vastgebonden à zinken was goed) à tot 13e eeuw: dan wilden de bisschoppen niet meer meedoen à in Continent: teruggrijpen Romeins Recht ó in Engeland: Jury of presentment moeten oordelen § Verzoek aan de Koning à toestaan = Writ (geding inleidend stuk, opdracht aan medewerkers om die klacht te behandelen à standaardisering Writs: voor bepaalde materieà bepaalde writ) à adel kwam in opstand – Machtsgevecht tussen: centrale en lokale gezag; geen nieuwe Writs meer (dus als je zaak had waarvoor je al Writ had, dan werd het behandeld, anders niet), m.a.w. de bevoegdheid van de Koninklijke rechtbanken worden gesloten voor materies die nog niet behandeld werden, MAAR na verloop van tijd toch weer meer behoefte om naar de Koninklijke rechtbanken te gaan § Common law door de Rb van de Koning, dus enkel zo’n recht indien toegang tot die rechtbanken (anders lokale rechtbanken à geen common law) § Belangrijk: Concept Common Law is beperkt tot wat door die koninklijke vertegenwoordigers via precedenten tot regelgeving is uitgegroeid. En dat is dus binnen het normatieve geheel dat in Engeland bestond, maar een deelgebied. Want daarbuiten bestond ook iets want in gewoonten via Lokale rechtbanken gebeurde. Maar dat was geen common law, met de tijd werd dit ook geen law, meer genoemd, dat was dwingend, normatief, dat bestond al sociale realiteit maar dat noemden zij geen law, law was alleen dat gene wat voorkwam uit die koninklijke rechtbanken.


2014 -‐ 2015

102

Dat zelfde idee is heel belangrijk als Amerikaanse recht wilt begrijpen voor bijkomende regels. Want het Amerikaanse recht is natuurlijk gebaseerd op common law maar het is beperkt tot onderwerpen die ooit door die common law courts werden beslist. Die precedenten kunnen alleen maar groeien uit zaken die zij hebben gezien. Dus het Amerikaanse Federale recht staat daar volledig uit. Het Amerikaanse Federale recht is niet gegroeid uit common law, maar uit de grondwet, en wetgeving van de federale wetgever. Het Federale recht komt tot stand in federale rechtbanken waarvan de bevoegdheid grondwettelijk beperkt is. De volheid van bevoegdheid zit bij de staat en niet op het federale niveau. Regels inductief uit casuïstiek: o Hoofd rechtsbron is rechtspraak, stare decisis, die precedenten vormt. o houding regels vs. Concrete geschil o uit specifieke conflictenbeslechting o Ondertussen ook wel ingegrepen via wetgeving, op dezelfde manier zoals in Continentaal Europa Praktijk domineert rechtsvorming: dit is niet absoluut, ook wat doctrine (door precedentwerking) veel meer gedomineerd door cases en hun beslissers. Summa divisio: law v. Equity: o Hangt puur samen met de historische evolutie in Engeland. (zie infra voor historiek) o Law: was beperkt tot die gevallen dat je kon voorleggen o Path depend evolution. Het ontstaan van het equity, later datum dan law, hangt samen met ontstaan uit rechtspraak van koninklijke rechtbanken. o Common law is ontstaan uit rechtspraak van de koninklijke rechtbanken. De Common law was beperkt tot de gevallen die je kon voorleggen aan de koning. Er was een machtsstrijd tussen het lokale en centrale gezag over die toenemende bevoegdheid van die K-‐rb. die maar meer en meer gevallen tot zich namen. En dat er een soort afspraak is gemaakt tussen de Koning en de lokale machthebbers om dit te stoppen. De soort zaken waarmee je tot nu naar de K-‐rb kon gaan, kan je nog steeds, maar niet met nieuwe soort zaken, die nog niet tot de K-‐rb waren gekomen. Nieuwe soorten zullen niet toegelaten worden. o Wat je kon krijgen in de K-‐rb was beperkt in de writs en was beperkt tot wat de praktijk was geweest van die K-‐rb. Als je dat gaat bevriezen, dan krijg je problemen. à Er ontstond ontevredenheid bij de lokale rechtbanken. De K-‐rb zijn ontstaan, zodat de koning via dienstverlening zijn macht kon uitbreiden en kon inspelen op de behoeft van de bevolking om te ontkomen aan de lokale machthebbers. Als de mate waar in de koninklijke rechtbanken dit kunnen doen beperkt wordt, dan ontstaat er nog altijd een behoefte om de zaken oplossen op een andere of betere manier dan wat tot nu toe is en dan blijft nog altijd de koning de hoogste machthebber en dan blijven de mensen, die zich in een situatie bevinden waarin ze ontevreden zijn met wat de lokale machthebber doet, blijven schrijven naar de Koning en doen een beroep op hem. Niet om een beroep te doen op zijn recht en rechtbank, maar op zijn geweten… Die willen geholpen worden ongeacht het recht die geldt. à Kwam de koning dan tussen? Sporadisch… op basis van zijn geweten? à hij liet zich bijstaan door een adviseur, morele raadgever. à Chancellor. (thomas moore). Mensen die dus ontevreden waren op lokaal niveau of dus in de Courts of Law , konden een petitie richten tot de chancellor. Deze kon in naam van de koning hen iets geven. Deze probeerde ook consistent te zijn met zich zelf. Op die manier ontstaat er een nieuw kanaal voor precedenten. Naast het kanaal van K-‐rb krijg je een 2de mogelijk piste, die van de chancellor, waarbij je andere uitspraken kunt krijgen op basis van andere precedenten, deze van de chancellor. §

•

•

•


2014 -‐ 2015

103

o

o o o

o

o o

o o

o

o

De 2 systemen beginnen naast elkaar te bestaan en werken elk intern volgens hetzelfde mechanisme maar het zijn 2de verschillende fora waarbij je verschillende remedies kan krijgen. In de courts (common law) krijg je judgements, als je naar de chancellor (equity) dan krijg je injunctions. Equity: nieuwe regels voor nieuwe gevallen door chancellor, andere regels dan diegene die door de Koning werden gevolgd in de Koninklijke rechtbanken à 15de eeuw: krijg je naast de Kingscounsel, een court of the chancellor. Je krijgt aparte rechtbanken, maar court niet rechtbank à maar hof van de koning. Courts of law (11de eeuw) via precedenten gebruik van de common law en daarnaast heb je de courts of equity à geen law maar wel recht! Dus binnen een common law systeem heb je law vs equity! Term Common law op verschillende niveaus: gebruikt om het te hebben het HELE Engels rechtssysteem of VS-‐rechtssysteem à ‘dat is een Common Law systeem’. Dat is Common law in de ruimste zin van het woord. Dit slaat het op een volledig rechtsstelsel. Van buitenaf zien we het zo. Van binnenaf heb je: Common Law en Statutory law. Daarbinnen zeggen ze dat common law ontstaan is door precedenten in de rechtbank, daar tegenover staat het recht dat tot stand komt via wetgeving à Statutory law. Common Law is ook een onderdeel van dat stelsel, namelijk dat deel waar de regels tot stand komen via precedenten werking in de rechtbank. Maar zelf daar binnen heb je nog een onderscheid maken, binnen het gedeelte van het recht van Engeland, dat tot stand is gekomen door precedenten werking in de rechtbanken en dan men dus Common law zou noemen, tussen common law in de engste zin en equity! En common law in de engste zin is dat deel van de rechtsregel dat via precedenten tot stand gekomen in de courts of law terwijl equity dat deel van het recht is dat tot stand is gekomen via precedenten werking in de courts of equity. Het is dus die institutionele afscheiding van die verschillende fora die de inhoud van het recht zo heeft gemaakt. Vandaag geen afzonderlijk equity meer zoals in de middeleeuwen, want in het midden van de 19e eeuw beslist werd dat er 1 writ (writ of summons) werd ingesteld voor alle zaken (cf. dagvaarding, want niet soort zaak afbakenen maar wel om de zaak te starten) à dus voor law-‐courts kon je equity inroepen à 1875: fusie rechtbanken (law-‐courts en equity-‐courts) in Engeland en de meeste staten van de VS. Institutioneel onderscheid viel weg, (maar nog altijd bekeken alsof het verschillende “rechtstakken” zijn) Dus het institutioneel onderscheid tussen Law en Equity: bestond niet meer. Maar wat wel bestaat en blijft bestaan is the theory of the heritage van die regels. Gebruik van rechtspraak uit de common law – of de equitycourts. De historiek kan niet ongedaan gemaakt worden. Equity is nu een ‘raar soort amorfe rechtstak’. Equity nooit bedoelt als een alleenstaand alomvattende juridische regeling voor bepaalde relaties.


2014 -‐ 2015

104

2.3.1.2. •

• •

•

•

•

Continentaal Europees

Romanisatie: omdat Romeins Recht er werd toegepast of omdat er herontdekking was na de kruistochten van Romeins Recht (subsidiair systeem gebruikt in onderwijs) à codificatie van Romeins Recht Materieel recht en rechtspleging onafhankelijk: zie boven Regels op zich geformuleerd & opgelegd: o Toch ook een tendens waarbij de rechters in bepaalde gevallen, in de praktijk toch een verzwaring van de rechtspraak is opgetreden ten opzichte van de wetgever. Omdat er steeds meer conflicten ontstaan die men niet kon voorzien in regelgeving. Ze groeien naar elkaar toe. o Rechtsregels hebben op zich een bestaan, los van enig concreet conflict Doctrine domineert rechtsvorming: dit is niet absoluut, ook wat praktijk o Rechtsvorming in de praktijk minder gedomineerd door practici en meer door de wetgever. Veel meer beïnvloed door rechtsgeleerden Summa divisio: publiek v. Privaat o Privaatrecht kan perfect van toepassing zijn op de OH (<> vroeger dacht men dat dat niet kon) à maar het publiek recht kan hier correcties in aanbrengen door rekening te houden met de bijzondere persoon van de OH o Publiek recht geldt soms ook in private situaties o Onderscheid is dus ook niet zo zwart-‐wit Er zijn een aantal verschillen maar je mag ze niet allemaal zo strikt zien, je mag nu ook niet denken dat het “one happy family” is

2.3.1.3.

Besluit

Besluit: Tussen de Anglo-‐Amerikaanse en de continentaal-‐Europese rechtsstelsels heeft een geleidelijke toenadering plaats • Toenadering wordt in de hand gewerkt door het feit dat Groot-‐Brittannië samen met landen van het Europees vasteland deel uitmaken van de EU Venema à De meeste principiële verschillen zijn te vinden in de structuur van het recht • De gehanteerde juridische begrippen Legrand à Aantonen dat er wél een bijna onoverbrugbare kloof bestaat tussen common law en civil law


2014 -‐ 2015

105

2.3.2. EXTRA: Historische oorsprong en ontwikkeling van het Engelse recht Het ontstaan en de ontwikkeling van het common law • Inleiding o Battle of Hastings (1066) à Overwinning William Van Normandië à Formele einde van het Angelsaksische tijdperk § Engeland werd bewoond door 2 volkeren à De Engelsen en de Fransen à Waardoor een split society ontstond § Het Engels feodalisme (creatie van de Nomadische verovering) • Het leenstelsel = kern van de toenmalige staatsrechtelijke structuur (Koning als eigenaar van alle grond en groot netwerk van koninklijke ambtenaren) § à De nationale eenheid was reëel en het koninklijk gezag was degelijk gevestigd • Ontstaan van het common law o De unieke bijdrage van de Normadische verovering was de eenmaking van de lokale gewoonten tot 1 rechtsstelsels § Dit gebeurde niet door een wet § De koning verkreeg controle over gans het land door de rechtsbedeling van zijn rechters à Hieruit is een centraal system van rechtbanken ontstaan o à Het verschillend lokaal gewoonterecht werd door de koninklijke rechters tot een gemeenschappelijk recht voor allen omgebogen (common law) o Koninklijke vertegenwoordigers uit de Curia Regis werden naar de verschillende counties gezonden o Later rondreizende rechters onder Hendrik I o Hendrik II = de ware grondlegger van het common law § Het land werd in circuits verdeeld voor de rondreizende rechters § Jury als standaardmodel van bewijsvoering in plaats van godsoordelen en tweegevechten • De koninklijke of common law-‐rechtbanken o 3 common law courts à Als autonome entiteiten gegroeid uit de afsplitsing van de Curia Regis o (1) De Court of the exchequer § Onder Hendrik I belast met de koninklijke inkomsten § Als rechtbank was zij bevoegd voor geschillen tussen de burgers en de Kroon, die betrekking hadden op inkomsten o (2) De Court of Common Pleas § Voornaamste common law rechtbank § Besliste over alle real actions en beslechtte de personal actions of debt, covenant en detinue § à Zij oordeelde praktisch over alle betwistingen waarin geen belangen van de Koning waren gemengd o (3) De Court of King’s Bench § Was bevoegd voor de Pleas of the Crown waaronder de belangrijke writs of trespass à had betrekking op brede waaier van onrechten (wrongs), die aanvankelijk diende voor de beteugeling van geweld (vi et armis) tegen persoenen of eigendommen, hetgeen een inbreuk betekende op de vrede van de Koning (contra pacem regis)


2014 -‐ 2015

106

Nauwere band met de Curia Regis à Deze rechtbank had ook een jurisdictie van controle over lagere rechtbanken en lagere instellingen • De King’s Bench waakte erover dat zij hun openbare verplichtingen vervulden en niet buiten hun bevoegdheid optraden • Zij oefende deze bevoegdheid uit door middel van prerogative writs o à Deze 3 koninklijke rechtbanken zetelden te Westminster Hall en de rechters ervan gingen on assize over gans het land , dat in circuits was verdeeld Het writstelsel en de forms of action o Common law = rechtersrecht à oorsprong in de oude gewoonten die verduidelijkt en uitgebreid werden door de rechters § Common law is grotendeels afgeleid van het feodale systeem van gebruiksrechten dat door de Normandische verovering vanuit Europa werd ingevoerd o Fundamenteel beginsel en grondslag voor de groei van het common law à Er was slechts common law recht enkel en alleen wanneer een procedure bestond, die het recht kon afdwingen § Substantieel inhoudelijk recht is dus onontwarbaar verbonden met procedure o Rechtsingang à Iedereen moest de aangepaste procesformule (writ) bij de kanselier kopen § Voor elke soort vordering (cause of action) een verschillende writ § Vordering bestond slechts wanneer de ingeroepen feiten binnen het raam vielen van een bestaande writ § à Common law = zeer vormelijk systeem o Voor gelijkaardige grieven ontstonden writs met gebruikelijke stereotype formules (forms of action) § Hierin waren de te volgen procedure en ook de toepasselijke rechtsregels en bewijsvoering bepaald § Deze forms of action (verzameld in het Register of Writs) waren beperkt in aantal Real Actions en Personal Actions o Real actions beoogden het terug verkrijgen van onroerende goederen of van bepaalde rechten op onroerende goederen, waarvan men recent onrechtmatig buiten bezit was gesteld § In een lokale feodale rechtbank zou dergelijk geschil beslecht worden door een tweegevecht § In een common law rechtbank door een rechter met jury o Personal actions § Writ of debt à Diende om een bepaalde geldsom te eisen, die de verweerder aan de eiser schuldig was. De eiser vorderde zijn geld omdat hij vooraf krachtens koop, huur of lening een zaak had overgedragen aan de verweerder § Writ of detinue à Gelijkaardig aan Writ of debt • Verschil dat hier een roerende lichamelijke zaak kon gevorderd worden en bij gebreke daaraan, schadevergoeding § à Grondslag van deze writs ligt in vermogensrechten, niet in contractbreuk • De afdwingbaarheid van een bij wederzijds akkoord gesloten overeenkomst bestond niet als dusdanig in het common law § Writ of covenant à Beval de verweerder de covenant (contract onder zegel) die hij met de eiser had afgesloten, uit te voeren • Hieruit geen algemeen overeenkomstenrecht gegroeid à De vormvereiste van de ‘seal’ bleef op de voorgrond §

•

•


2014 -‐ 2015

107

•

•

•

Actions on the case o Uitbreiding writs (dagvaardingsmodellen) à § Uitbreiding van het common law-‐recht § Ruimere toegang tot de koninklijke rechtbanken en een achteruitgang van de lokale rechtbanken o De nieuwe writs vulden ook de gebreken van de oude writs aan (belangrijkste nieuwe vorderingen: ejectment, trover en assumpsit) § Ejectment à Werd de gebruikelijke procedure tot het verkrijgen van grond (waarbij ook schadevergoeding kon worden gevorderd) § Trover à Kwam in de plaats van detinue en hield de bescherming in van het roerend goed van de eiser § Assumpsit à Belangrijkste van alle actions on the case à Heeft het grondbeginsel van het moderne contractenrecht vastgelegd, nl. De afdwingbaarheid van de overeenkomsten o Andere actions on the case § Libel (aantasting van iemands goede naam door geschrift) § Slander (aantasting van iemands goede naam op een andere wijze dan geschrift) § Deceit (bedrog) § Nuisance (hinder) Het ontstaan en de ontwikkeling van het equityrecht o Inleiding § Ontwikkeling van het common law werd gehinderd door het beperkt en formalistisch writstelsel • Verkeerde keuze van writ à Geen uitspraak • Procedure was ingewikkeld • Rechtsherstel van schadevergoeding was niet steeds de meest aangepast oplossing • Ontwikkeld contractenrecht bestond niet § Een verzoek aan de Koning (‘the fountain of justice’) of aan de Curia Regis bleek dan de enige mogelijkheid te zijn • De verzoeker verlangde een antwoord op zijn specifiek probleem, omdat hij geen rechtsherstel kon verkrijgen in de koninklijke rechtbanken of geen aangepast rechtsherstel § Wegens het groot aantal verzoeken werd het onderzoek ervan reeds in de 14e eeuw toevertrouwd aan de Curia Regis en aan de Chancellor (voornaamste raadgever van de koning) De Court of Chancery o In de 15e eeuw zetelde de Chancellor onafhankelijk van de Curia o Verzoeken gericht aan de Court of Chancery waren informeel § Verwerende partij werd aangemaand om voor de Chancery te verschijnen en moest onder subpoena, onder eed antwoord geven op het ingediende verzoek § Geen beroep op een jury § De Chancellor was niet door de bewijsregels, noch door de rechtsregels van het common law gebonden o à De Chancellor kon op discretionaire wijze nieuw recht scheppen o à Hij sprak ook geen vonnissen (judgments) uit, maar injunctions, decrees o à De Chancery Court ontwikkelde tot een werkelijke law court o De Chancery breidde gestadig zijn bevoegdheid uit


2014 -‐ 2015

108

•

Het equityrecht o Equity werkte aanvullend en corrigerend o Het veronderstelt het bestaan van het common law o Grondregels van equity § He who seeks equity, must do equity § Equity looks to intent rather than to form § Equity acts in personam § Where the equities are equal the law prevails § ... o Equity ontwikkelde tot een afzonderlijk rechtssysteem § Equitable en legal remedies waren verschillend en werden door verschillende rechtbanken uitgesproken § Equity is eveneens een case law stelsel geworden o Creatie van zowel nieuw recht, als nieuwe remedies § Nieuw recht • Het recht met betrekking tot de trust is bijna volledig equityrecht • Bv. à Equity of redemption is een voorbeeld dat naar de bedoeling van partijen wordt gekeken en niet naar de formeel vormvoorschriften o De Chancellor kende aan de mortgagor die te laat zijn lening aflost een equity of redemption toe , door aan de mortgagee op te leggen de legale state terug aan de mortgagor af te staan § Nieuw rechtsherstel • Injunction = Bevel tot het verplichten (mandatory) of tot het beletten (prohibitory) van een bepaalde handeling o Injunctions spelen nog steeds een belangrijke rolà Zij worden niet toegestaan als schadevergoeding volstaat of wanneer het algemeen belang belangrijker is dan het individueel belang • Specific performance = Bevel dat strekt tot het uitvoeren van een verbintenis volgend uit een contract of een trust o Toekenning is ook heir discretionair o Niet verleend indien schadevergoeding een aangepast rechtsherstel schijnt o Rectification = Hierdoor waren contracten onder seal steeds uitvoerbaar, zelfs indien het contract niet de ware bedoelingen van partijen juist weergaf o Recission = Gegroeid uit de ontoereikendheid van het common law, dat niet kon verhinderen dat op grond van contract of convenant werd gevorderd, hoewel het onbehoorlijk was wegens Bv. Fraud § Het contract werd door de Chancellor ter zijde gesteld en herstel in de oorspronkelijke toestond werd bevolen § Begrip fraud was in common law beperkt tot deceit (valse weergave van een bestaand feit) § Equity breidde het begrip fraud uit tot allerlei soorten onbetamelijk gedrag zoals het oneerlijk profiteren van de zwakheid of onwetendheid van de tegenpartij, het misbruik maken van een fiduciary relationship


2014 -‐ 2015

109

•

De 19e eeuwse hervormingen à De fusie van de rechtsbedeling common law en equity o Common law en equity bestonden naast elkaar en werden door afzonderlijke rechtbanken toegepast § à Dubbele procedures, langdurigheid procesvoering, hoge kosten o Procedure voor de common law-‐rechtbanken § Ingewikkeld, archaisch à Daarom vaak geen uitspraak ten gronde § Verdict van de jury is onweerlegbaar à Bijna geen beroepsmogelijkheid o Hoewel equity aanvullend was, waren geleidelijk aan regels gegroeid die strijdig waren met het common law § In de 18e eeuw geraakte de Court of Chancery in verval door corruptie à Enorme achterstand in de rechtsbedeling o Common Law Procedure Act (1852) schafte de forms of actions af § Nu een uniforme rechtsingang in de High Court à Vordering wordt nu ingesteld door een ‘writ of summons’ • Beveelt de verweerder om voor de rechtbank te verschijnen en de aanspraken van de eiser te beantwoorden • In eenvoudige bewoordingen opgesteld § Het vormelijke en de techniciteit van de pleidooien werd eveneens afgeschaft o Common Law Procedure Act (1854) § Tot op heden is theoretisch het stelsel van rechter en jury behouden gebleven à In feite praktisch geen beroep meer gedaan op de jury à De rechter mag met akkoord van de partijen ook over de feiten oordelen § Eerste stap in de fusie van de rechtsbedeling • Verweerder kan in common law-‐rechtbank een equitable defence opwerpen • De common law-‐rechtbank kan injunctions bevelen o Judicature Acts (1873-‐1875) § De 3 common law-‐rechtbanken en de Court of Chancery afgeschaft • Supreme Court of Judicature werd opgericht à Bestaat uit o High Court of Justice § Bestaat zelf ook uit verschillende afdelingen § Deze afdelingen vormen geen afzonderlijke rechtbanken § Door de eenheid in de rechtsbedeling is elke afdeling bevoegd om te oordelen zowel over common law als over equity en om legal en equitable remedies uit te spreken § à Indien een conflict ontstaat tussen beide soorten recht, heeft equity voorrang o Court of Appeal § Bevoegdheid overgenomen van de beperkte beroepsmogelijkheden voor error en werd nu de beroepsinstantie voor de High Court § Court of Criminal Appeal slechts in 1907 opgericht § Beroep (appeal) was in het common law onbekend à Het bestond slechts wanneer wettelijke bepalingen het invoerden


2014 -‐ 2015

110

2.4. Maatstaven: ‘Stijl’ •

•

Zweigert & Kötz: Einführung in die Rechtsvergleichung o Onmogelijkheid zinvolle indeling met één criterium à Gebruik “bundel van maatstaven” want recht is uiting van menselijke beschaving (tal van factoren) o Combineren van maatstaven, die ze de ‘stijl’ van de ‘Rechtskreise’ noemen § Ze vertrekken van de idee dat recht als een uiting van de menselijke beschaving/cultuur nooit kan gereduceerd worden tot iets afhankelijk van één element, een groot aantal factoren oefenen een invloed uit § Je moet dus een bundel elementen gebruiken, dit zijn 5 elementen die, als je ze samen gebruikt, moeten leiden tot een kenmerking van de stijl van een rechtstelsel à De gehanteerde elementen zijn niet zo verrassend, bouwen verder op hun voorgangers o “stijl” van rechtsstelsel gebaseerd op 5 elementen: Elk rechtsstelsel heeft een bepaalde stijl. 5 elementen o 1) Historische oorsprong en ontwikkeling: § Vooral in het oog springend voor rechtsstelsels waarvan de ontwikkeling door een grote continuïteit wordt gekenmerkt § à Bv. Engels recht à De hedendaagse stand kan onmogelijk duidelijk worden gemaakt zonder een minimum aan rechtshistorische verklaring o 2) Overheersende juridische denkwijze: § Gebruiken om Common Law van Civil Law te onderscheiden (inductie vs deductie), cf. algemeen filosofische denkwijze (pragmatisch (Common Law) vs. Rationeel (Continentaal) § Verschil Continentale stelsels en Anglo-‐Amerikaanse rechtsstelsels

§

Beide stelsels liggen echter niet zo ver uit elkaar:


2014 -‐ 2015

111

§

o

o

o

Andere uitingen van ‘specifiek juridische denkvorm’ (Kan algemeen, concreet zijn, denken over recht, denken in recht) • Bv. Sommige stelsels denken formalistisch, andere consensueel o Verwerping van het formalisme in de continentale stelsels (consensualisme in verbintenissenrecht) o In de minder ontwikkelde rechtsstelsels en ook in de meer traditioneel zoals de Anglo-‐Amerikaanse rechtsstelsels nog veel meer formalistische elementen • Bv. Ook het denken over de rol van recht o Europa à De strijd om het recht is een plicht van het rechtssubject tegenover zichzelf en tegenover de rechtsidee o Verre Oosten en Afrika à Ondergeschikt middel tot sociale controle (recht is slechts ultimum remedium, regels gesteund op maatschappelijke samenhorigheid of godsdienst gaan voor)

3) Bijzondere rechtsinstellingen: § Specifieke rechtsfiguren typerend voor bepaalde rechtsstelsels (bv. de trust, verstoting als manier om een huwelijk te beëindigen, verschillende soorten eigendom (individueel, coöperatief, collectief), zijdelingse vordering, rechtsmisbruik § Dit zijn typische rechtsfiguren, juridische constructies die gebruikt worden om geschillen op te lossen à Band met historische ontwikkeling en specifieke juridische denkvorm § Bv. Engelse trust is onverklaarbaar zonder een inzicht in de verhouding common law-‐equity § Bv. Estoppel • = Het betekent “one is concluded or forbidden by law to speak or act against one’s own deed” • Men moet consistent zijn, je kan niet A zeggen, en dan in de procedure niet A zeggen. Het gaat over hoe je argumentatie voert voor de rechtbank, maar je kan ook gebonden zijn in je handelen. Je kan niet zeggen dat je niet gebonden bent in een contract, maar wel handelen alsof je wel gebonden bent • Bij ons is dit te vergelijken met rechtsverwerking. Dit kan volgens Cassatie enkel in de gevallen dat er sprake is van rechtsmisbruik. Wij trachten problemen van estoppel hiermee op te lossen, ook met goede trouw, vertrouwensleer (mooi voorbeeld van de functionele leer) 4) Aard rechtsbronnen en uitlegging: § Hangt samen met jurisdictionele organisatie en ook met de opleiding van de juristen en de rol die hen bij de rechtsaanwending en de rechtsschepping wordt toebedeeld 5) Bepaalde ideologische factoren (incl. religieuze): liberaal, socialistisch, joods § = Ideologie die aan de grondslag ligt van de politieke, economische en maatschappelijke structuur waarvan het rechtsstelsels de uitdrukking is § Bv. Liberaal Vs. socialistisch/communistisch Vs. Sociaaldemocratisch § Inclusief religieuze ideologie!Confuciaans, Hindoe, Christelijke,


2014 -‐ 2015

112

à 8 Rechtskreise = 8 groepen • Romanistisch • Duits • Noords (Scandinavisch) • Common Law • Socialistisch • Verre Oosten • Islam • Hindu • Later de socialistische geschrapt en men sluit niet uit dat er een ‘Afrikaanse’ kan bijkomen Kritiek op de theorie van Zweigert en Kötz • à aan alle stijlelementen kan niet dezelfde “Underscheidungskraft” (onderscheidingskracht worden toegekend. o Hangt af van de stelsels die men vergelijkt § Bv. Bij vergelijking van continentaal en Amerikaans recht heeft het criterium rechtsbronnen grote onderscheidingskracht, bij vergelijking van Duits en Romaans recht juist weinig § Bv. Godsdienst (ideologie als stijlelement) is belangrijk om Hindoe en Confuciaans te onderscheiden, maar wordt helemaal niet gebruikt om een onderscheid te maken binnen continentaal Europa o Probleempunt: in hoeverre elk van die 5 elementen meeweegt in onderscheiding, varieert o Vergelijking van verschillende stelsels: afhankelijk van waar de grootste verschillen zitten, dus niet alle 5 de elementen wegen telkens even zwaar door bij het onderscheid o Het ene criterium wordt meer uitgespeeld dan het andere o De uitkomst ligt al van op voorhand vast, men zoekt gewoon nog naar argumenten (ó niet gewoon aanvaarden wat er uit het onderzoek komt) • Stijlelementen te ad hoc gekozen: onvoldoende systematisch • Zware kritiek op element “kenmerkende rechtsinstellingen” o = verschil of gelijkenis in bepaalde materieelrechtelijke regelingen o Rechtsvergelijking op macro-‐niveau à dan mag je dat niet op basis van microvergelijkende elementen doen (materiële recht kun je dus niet gebruiken) o Niet: criterium voor algemene kenmerken rechtsstelsel in geheel • Variërende onderscheidingskracht stijlelemente o Niet vooraf vastgesteld wanneer welk element relevant o Niet: objectief à niet: wetenschappelijk o à Rechtskreise bevinden zich niet op zelfde “niveau” of dimensie § (1-‐5) : statelijke systemen § (6): alleen geografisch nabij; het Verre Oosten § (7-‐8): denkwijze (niet statelijk) § (8): geen systeem (er bestaat nu geen staat met Hindu recht as such, alleen à enkel rechtsstelsels met paar kenmerken uit het Hindurecht) • 8 ≠ systeem (er bestaat nu geen staat met Hindu recht as such) • Volledig gebaseerd op het hedendaagse: hoe komt het dat er geen stelsel uit de criteria vloeit dat niet bestaat, maar had kunnen bestaan? We zien dus dat men is vertrokken vanuit het resultaat dat men moest hebben, en niet de criteria • Veel te veel gebaseerd op privaatrecht en te weinig op publiekrecht • Algemene kritiek à De indeling is zeer Westers-‐centrisch (Rest van de wereld samen in ongedifferentieerd grote “rest”-‐groepen) o


2014 -‐ 2015

113

• • •

Gebaseerd op verouderde rechtstheoretische inzichten Negeert pluralistische in alle rechtstelsels Negeert gelaagdheid in alle rechtstelsels

2.5. Maatstaven: Algemene Kritiek • • • • • • •

•

Gebaseerd op verouderde rechtstheoretische inzichten Vooral of uitsluitend gericht op privaatrecht (vaak alleen burgerlijk recht) Beschouwt recht als geheel van regels, niet als methode conflictbeslechting (Afrikaans en Chinsese recht komen er niet goed uit) Alleen gericht op statenrecht Negeert pluralistische in alle rechtsstelsels (elementen van verschillende dingen kan hebben) Negeert gelaagdheid in alle rechtsstelsels Westers gedomineerd: o Recht Westerse staten in 3, 4 of 5 categorieën onderverdeeld o Rest van de wereld samen in ongedifferentieerd grote “rest”groepen o Mensen van de ene groep zeggen dat wij categorieën hebben, en de anderen lijken allemaal op elkaar à nieuwe pogingen in 1990 om tegemoet te komen aan de kritiek

2.6. Maatstaven: Bron Sociale Normen •

Ugo Mattei: “Three Patterns of Law” o Gebaseerd op sociologisch rechtsbegrip zoals Max Weber: je kijkt naar 3 bronnen van sociale normen, prikkels voor ons individuele gedrag in de samenleving o Indeling o.b.v. relatieve dominantie elk van 3 bronnen sociale normen § Politiek § Recht § Filosofische, religieuze of ideologische traditie o à zo kun je rechtsstelsels indelen in 3 groepen § Rule of professional law: dominantie recht in enge zin voor sturing van sociaal gedrag (sterke scheiding recht en religie, recht en kerk, recht en politiek + rule of law= de politiek moet luisteren naar de wet, is er onderhevig aan) • Duidelijke secularisatie • Scheiding tussen politiek en recht § Rule of political law: minder scheiding tussen recht en politiek (recht wordt gecontroleerd door politiek, gestuurd erdoor, bv. socialistische rechtsstelsels, ancien régime (l’état, c’est moi), als de politiek je pakt kun je je niet beroepen op het recht, cf. de dictatuur) • Beperkte controle van de staatsinstellingen op de maatschappij, zwakke gerecht, veel inmenging politiek § Rule of traditional law: minder scheiding tussen recht en religie/filosofische traditie (grote eenheid tussen ideëen en de sociale regels die je moet naleven, bv. Indische en Hindu, Aziatisch, Islamitisch) • Transcendentale legitimatie van her recht heeft een vooraanstaande rol o = niet erg nuttig voor micro-‐rechtsvergelijking: het is interessante bijdrage voor sociologie en antropologie, niet voor het juridische


2014 -‐ 2015

114

2.7. Maatstaven: Juridische Cultuur Poging om de rechtsstelsels in te delen op grond van het concept ‘rechtscultuur’. Het is een specifieke wijze waarop waarden, praktijken, en concepten geïntegreerd worden in de werking van de instellingen en de interpretatie van juridische teksten. Recht is eveneens een sociale praktijk binnen een juridische gemeenschap. Wie het recht wil begrijpen, zal dus de rechtspraktijk van de juridische gemeenschap moeten begrijpen en hiervoor is inzicht nodig in de algemene cultuur van de samenleving nodig Onderscheid in culturen: • Westerse (Individualisme en rationaliteit) • Niet-‐westerse culturen (belangrijke collectieve component en irrationaliteit) 2 Assen om de culturen in te delen • As rationaliteit/irrationaliteit • As Individualisme/collectivisme Juridische cultuur = “what people think about the law, lawyers and the Legal order, it means ideas, attitudes, opinions and expectations with regard to the legal system = wat mensen denken over recht, over juristen, over de juridische orde •

•

Manier van denken en handelen van o Interne juridische cultuur: ideëen en houding die juristen hebben tegenover juridisch systeem (bv. advocaten, rechters, regelgevers..) o Externe juridische cultuur: ideëen en houding die niet-‐juristen hebben tegenover juridisch systeem (bv. burgers, politiek, gebruikers, slachtoffers, eisers, media..) o Waarom in Japan minder beroep op rechtbank dan in VS? Confusciaanse cultuur invloed op juridische cultuur: mensen gericht op harmonie en niet opstandig (hiërarchisch trouw), we gaan het proberen op te lossen zonder te conflicteren Culturele eenheid kan dus anders afgebakend worden dan formele rechtssysteem o Nederland juridische cultureel dichter bij Engeland (met Anglo-‐Am.) dan bij Italië (Latijns): Nederland lijkt meer op Engeland, dan op Italië o Wij Romaans, maar met Germaanse taal o Vlaanderen ó Wallonië: geen aparte rechtsstelsels want geen aparte judicatie, maar toch misschien verschil qua cultuur? (nog geen onderzoek over dus we kunnen het niet met zekerheid zeggen) à Wallonië kijkt vooral naar Franse bronnen, terwijl Vlaanderen ook naar bronnen uit andere buurlanden + Vlaanderen: pragmatische houding ó Wallonië: principieel (trouwer zijn aan de theorie) + Wallonië: subjectieve invulling (bv. heeft deze persoon vertrouwd op?) ó Vlaanderen: normatieve invulling (bv. Kon die persoon vertrouwen?) + Wallonië: aan de kant van het individu tgn bestuur (à rechterlijk activisme) ó Vlaanderen: aan de kant van het bestuur tgn individu = BEWEERDELIJKE STELLINGEN o Het ene onderwerp sluit cultureel aan bij ene, andere onderwerp bij het andere (door osmose)


2014 -‐ 2015

115

•

•

Wat zijn de relevant elementen van de rechtscultuur? o Vaststellen aan de hand van het concept ‘paradigma’ = Een overkoepelendgeheel van door wetenschappers (hier juristen) van een bepaalde wetenschappelijke gemeenschap gedeelde basisconcepten, fundamentele theorieën, taal en methodologie Probleem o Cultuur is geen constant gegeven, is veranderlijk o Cultuur is net zo goed gevolg van als determinant van … = is cultuur de oorzaak of het gevolg? Cultuur sturende factor of gevolg van bepaalde kenmerken?

2.8. Maatstaven: Juridische Traditie • •

Traditie kun je op verschillende manieren invullen Glenn: heeft kritiek op de theorie van de “rechtscultuur” à “cultuur” is een te uitgesproken westers concept, het is een te alles omvattend begrip(bijzonder ambivalent en te allesomvattend om tot een zinvolle indeling te komen) o “simple information, lasting over time, which lacks the material dimension of social life present in the concept of culture” o Komt van tradition: overgave, doorgeven (cf. moeder à dochter bij indeling rechtsstelsels in families óhier: tijdselement en evolutieve binnen het stelsel zelf, niet tussen stelsels) o Hij kiest voor een indeling gebaseerd op het concept ‘traditie’ § = “the presence of the past”: oorsprong in het verleden, maar vandaag bestaan o ó cultuur is te alles omvattend o Hij introduceert: tijdselement en evolutieve : basisbegrip o Het begrip ‘traditie” is gericht op diversiteit en verandering: § Traditie staat – veel meer als cultuur -‐ open voor verandering o Niet uitsluitend gebaseerd op een westerse kijk op het recht o à (niet exhaustief) 7 tradities: § Chtonische traditie (oervolkeren): duidt op aboriginals, leven in zeer nauwe harmonie met de aarde en haar rijkdommen § Talmoedische traditie: de Joodse traditie § Civil law traditie § Common law traditie § Islamitische traditie § Hindu traditie § Confuciaanse traditie


2014 -‐ 2015

116

2.9. Maatstaven: overzicht •

•

•

Tabelvormige voorstelling (Doc RVgl 27!) o Constantinesco: wordt niet veel aandacht aan besteed door Kruithof o Academische discussie over maatstaven (= methodologie) o Uiteindelijke indeling (=resultaat: de taxonomie) zeer gelijkaardig: de grote groepen komen telkens terug o “Much to do about nothing” è “some of the academic dialectic (academische debat) represents a distinction (geeft een onderscheid) without a difference” Categorieën zijn Ideaaltypen o Uiteindelijk zijn die groepen die gemaakt worden ideaaltypen, maar elk bevindt zich niet exact in zo’n categorie, niet zuiver zwart-‐wit o Modellen zijn extremen: realiteit ligt ertussen o Stelsels zijn niet statisch maar dynamisch: ze wijzigen constant; kunnen dus kantelen van de ene groep naar de andere o Stelsels zijn niet geïsoleerd (contacten die ervoor zorgen dat er elementen worden overgenomen): transplants, besmetting, diffusie en osmose o De globalisatie en technologie zorgt ervoor dat we overdonderd worden door de vele soorten stelsels Gemengde of “hybride” stelsels o Omdat een deel van hun recht aansluit bij de ene groep, en een ander deel aansluit bij een ander groep o Louisiana: huidige attitude zeer common law (Priv r: civil law ó Publ r: common law) o Québec: privaatrecht = civil law, publiekrecht = common law o Vb. In re Shoop: zaak hoogste gerechtshof (Doc RVgl 28) § Max Shoop vroeg toestemming om praktijk uit te oefenen Filippijnen (aan de balie) § Je mag als Amerikaans advocaat optreden voor de Filipijnse rechtbank als je toegelaten bent tot rechtbank in 1 van de staten van de VS en tenminste 5 jaar daar geweest zijn. De bal wordt terug gekaatst. Je mag hier advocaat zijn als een Filipijnse advocaat dat bij u ook zou mogen. • Filipijnse advocaat mag in New York à New Yorkse advocaat in Filippijnen • Wat blijken de regels in New York te zijn: toelating tot de balie: o een persoon die 5jaar een praktijk heeft gehad als lid van de balie in gelijk welke staat of gebied binnen de VS of het district van Colombia. o Een persoon wordt toegelaten die 5 jaar het beroep heeft uitgeoefend in een ander land waar het recht gebaseerd is op de principes van het Engel Common Law o New York heeft niet zo zeer een Engels Common Law systeem maar wel een zelfde logische manier van denken en redeneren. Er is toch veel geschreven wetgeving. De case law heeft wel wortels die je kan terug brengen tot Common Law. o Er zijn geen stelsels die puur Engels recht zijn (behalve Engeland zelf), VS belangrijk deel eigen wetgeving. Het zelfde systeem hebben van opbouwen, logisch redeneren zoals het Engels Common law is van belang. à Dus algemeen gebaseerd!


2014 -‐ 2015

117

Op welke regelen zijn de Filippijnen gebaseerd? Op Common Law als feitelijk vastgesteld de wetgeving en de rechtspraak de wetenschap en toepassing en zoals het in oude Engelse zaken en voortgezet in precedenten wordt toegepast § Filipijnse rechtspraak: toename verwijzing naar Engelse en Amerikaanse uitspraken § Heel wat Spaanse wetgeving toegepast § Wetgeving na Spanje à VS: wetgeving: Anglo-‐Amerikaans geïnterpreteerd. § Filipijnse rechtbanken: Spaanse wetgeving op z’n Amerikaans behandeld § CONCUSIE: Filipijnse recht gebaseerd op Common Law à Filipijnse rechter in New York toegelaten à Shoop moet ook toegelaten worden aan de Balie in de Filippijnen Zou er geen derde soort kunnen zijn? Engels-‐Amerikaans en Spaans (Islamitisch recht) §

o

2.10. EXTRA -‐ Verscheidenheid van de rechtsstelsel in het kader van elke groep Uit de Europese traditie gesproten rechtsstelsels à Sterk geïndividualiseerde maatschappijen à Ingedeeld in continentaal-‐Europese en Anglo-‐Amerikaanse rechtsstelsels Als we deze rechtsstelsels indelen in groepen ‘families’ à Men zal een rechtsstelsel afzonderen dat men als min of meer representatief voor heel de groep gaat beschouwen • Bv. Het Frans recht voor de continentaal-‐Europese stelsels • Bv. Het Engels recht voor het common law Gevaar dat men aanzienlijke onderscheiden binnen de groep uit het oog gaat verliezen • Bv. Het Duitse recht veel sterker geromaniseerd dan het Franse • Bv. Het Amerikaanse recht staat veel minder afkerig tegenover de wet en de codificatie dan het Engels recht • Deze terminologie van het ‘Mutterrechte’ waarvan de andere ‘afstammen’ wordt best vermeden o Gelijkenissen in het recht komen eerder voort uit overname (receptie) of uit zelfstandige ontwikkeling op dezelfde grondslagen dan uit ‘afstamming’ à Het is daarom beter bij de indeling van de rechtsstelsels te spreken van ‘groepen’ dan van ‘families’ (om misleidende associaties met biologische processen te vermijden) o Dochters wisselen soms van moeder of hebben verschillende moeders § Bv. Nederlands recht in de 19e eeuw à Duidelijk Franse oorsprong, maar geleidelijk meer beïnvloed door het Duitse o Originaliteit van het eigen stelsel en van de nationale soevereiniteit • Bewegingen tussen de verschillende rechtsstelsels à o Wederzijdse toenadering § Door de omstandigheden bepaald • Bv. Kolonisatie § Bewuste en vrijwillige ontlening • Bv. De figuur van de ombudsman uit Scandinavië werd in een aantal landen nagebootst § Belangrijkste en meest omvattende vorm van toenadering is de receptie o Wederzijdse afstoting § Kunnen aanleiding geven tot nieuwe diversificaties tussen de rechtsstelsels § Bv. Afstoting van koloniaal recht na de dekolonisering


2014 -‐ 2015

118

3. Pluralistische Stelsels Inleiding • Een heleboel stelsels worden in een restcategorie ingedeeldà Dit is het gevolg van de overdreven westerse blik (overheersende Europeo-‐ of americano-‐centrisme in de rechtsvergelijking). Afrika en Azië worden volledig genegeerd. • De ‘residuaire’ systemen vertonen een gemeenschappelijk kenmerk = Het juridisch pluralisme o In de bewoordingen van ConstantinescoàEen determinerend element o Volgens Zweigert en Köyzà Een stijlelement à We kunnen deze ‘residuaire’ systemen dus onderbrengen onder de gemeenschappelijke noemer van ‘pluralistische stelsels’ o Laat toe de samenhang van de macro-‐rechtsvergelijking te verhogen o Erkenning van de socio-‐juridische werkelijkheid Juridisch pluralisme • Aparte groep omdat die wel degelijk gemeenschappelijke kenmerken hebben die de stijl bepalen of hebben dezelfde determinerende elementen • = het bestaan van verschillende juridische technieken (regelingen) binnen een bepaalde gemeenschap toegepast op identieke situaties o In ruime zin elke samenleving: diverse lagen sociale normering: er is een pluraliteit aan normen (bv. juridische vs. morele: juridisch mogelijk, maar moreel doe ik het niet. Bv. Homo huwelijk en het religieus concept van huwelijk vs. Burgerlijk concept) o Hier in enge zin van “juridische”: juridische vs. juridische) o = INTERN GEORGANISEERDE CONCURRENTIE • Gevolg van: kolonisatie, want je vindt het in gebieden die gekoloniseerd zijn • Geen hybride stelsels (= verschillende technieken op niet-‐identieke situaties) o Bv. Louisiana (privaat recht op CC en publiek recht op anglo-‐amerikaans) o Verschillende technieken maar het ene soort recht op ene situatie van toepassing, het ander soort recht van toepassing op een andere situatie = FUSIE • Het onvermijdelijke nevenverschijnsel van maatschappelijk pluralisme • Hoewel het verschijnsel van juridisch pluralisme universeel is , is het vooral opvallend in de derdewereldlanden (deze zijn gekenmerkt door een grote sociale heterogeniteit) o Modernisering door kolonisering à Groot aantal gewoonrechtelijke of religieuze volksnormen werden ondergeschikt aan modern geschreven statelijk recht in de verwachting dat zij hierdoor op een bepaald moment zouden worden geëlimineerd à Verschillende rechtsordes gelden dus binnen eenzelfde grondgebied. Het ‘koloniseren van het rechtsstelsel is nooit volledig gelukt. o Te vinden in § Afrika: zo goed als algemeen § Azië: groot deel (belangrijk deel van de wereld) § Stille Zuidzee § Enkele Amerikaanse landen (Caraïbisch gebied, landen met inheemse bevolking)


2014 -‐ 2015

119

o

o

De beslissing een land onder te brengen in deze groep moet berusten op basis van de juridische werkelijkheid, law in action en niet law in the books. In een groot aantal pluralistische stelsels worden de auxiliaire systemen immers niet erkend door het door het officiële recht, dat soms zelf pretendeert het pluralisme te verbieden Er is in bepaalde gevallen sprake van een ‘wetgevend fetisjisme’: men wil het volksrecht doen wijken voor van hogerhand opgelegd statelijk recht, maar dit werkt in de praktijk niet

•

•

•

Om de mechanismen van dit conflict tussen rechtsrode beter te begrijpen! Onderscheid tussen 2 categorieën van vigerende rechtssystemen o Dominante system § In het westers recht dikwijls aangeduid als ‘positief recht’ § Omvat de statelijke rechtsbronnen zoals vastgesteld en toegepast door de moderne staatsorganen o Auxiliaire system o à In een situatie van juridisch pluralisme zal de evaluatie van het dwingend karakter van het niet-‐officiële auxiliaire systeem, in de mate dat het gedoogd wordt, gebeuren aan de hand van normen vastgelegd door het dominante systeem § Vaak voorkomende situatie in de meeste landen van het zuidelijk halfrond § Juridisch pluralisme zal nog gedurende lange tijd de rechtsstelsels in de derde wereld kenmerken Toepassing op de macro-‐vergelijking van rechtsstelsels o De vaststelling dat een land behoort tot de groep van pluralistische rechtsstelsels zal zich opdringen van zodra zekere sociale groepen de facto gehoorzamen aan rechtsregels die geen deel uitmaken van het statelijke domein o Het ‘pluralistisch’ rechtsstelsels beklemtoont dus de wisselwerking tussen verscheidene normatieve domeinen § Het bevat telkens meerdere (2 of 3, soms meer) voortdurend met elkaar articulerende rechtsordes Verhouding tot staat o 1 van de 2 is overheidsrecht, het ander is iets anders o Officieel erkende pluraliteit: expliciete verwijzing in statelijk recht dat er een ander recht is o Niet erkende pluraliteit: enkel opgemerkt in law in action § Gevaar: als je het recht van dat land bestudeert, zie je dat dus soms niet van buitenuit


2014 -‐ 2015

120

Er bestaan geen stelsels met alleen niet-‐statelijke recht, altijd pluralistisch o Indeling beter op basis van § Dominante deel • Continentaal Europees • Common law • Islamitisch (in sommige stelsels dominant) • Socialistisch (zie de Sovjet-‐Unie, bestaat nu niet meer, maar kan nog in bv. China) § Onderverdeling o.b.v. auxiliaire component • Oorspronkelijk Afrikaans • Islamitisch (in sommige stelsels enkel auxiliair) • Hindu (is nergens in de wereld dominant) • Joods (is nergens in de wereld dominant, we auxiliair in Israël) • Melanesisch Besluit • De groep van ‘pluralistische stelsels’ bevat dus alle stelsels waar 2 of meer normatieve ordes in omloop zijn binnen eenzelfde territorium. • De beslissing om een land al dan niet onder te brengen bij deze groep moet gebeuren op basis van de juridische werkelijkheid en niet op basis van de wensen van het statelijk recht (in veel gevallen worden de auxiliaire stelsels niet erkend door het officiële recht) • Belangrijkste rechtsstelsels die gekenmerkt worden door een situatie van juridisch pluralisme à o Chinees recht, Islamrecht, Hindoerecht, Afrikaans recht •


2014 -‐ 2015

121


2014 -‐ 2015

122

DEEL 6: ISLAMITISCH RECHT Overzicht •

•

•

Vragen o Wat is Islamitisch recht? § Verwarring zorgt voor misverstanden, discussies en conflicten. o Bijzondere kenmerken en basisbegrippen (& terminologie) bronnenleer o Wat is de relevantie van Islamitisch recht vandaag in onze samenleving? § “N-‐Va tegen shariarechtspraak in Antwerpen” (zita.be) § “Nog geen opsporingsonderzoek naar Sharia in Antwerpen” (gva.be) § “De Sharia is al in Antwerpen Taouil in de pooier van Allah” (gva.be) § Is deze relevant? Welke maatschappelijk belang? Overzicht o Inleiding § Begrip religieus recht § Begrip Islamitisch recht § Basisweetjes Islām o Islamitisch recht senso stricto § Shari’a en fiqh § Rechtsbronnen § Klassieke leer § Praktijk [slide 6-‐32] o Islamitisch recht senso lato o Islamitisch recht vandaag Opzet: o Nr. 505-‐541, p. 303-‐323


2014 -‐ 2015

123

1. Opvattingen over Concept Recht • •

•

Wat noemt men recht? Dit kan overal verschillend zijn Westerse moderne traditie o Recht = menselijke creatie in haar samenleving, product van onze samenleving § Opgebouwd op basis van rede. § Manier van conflictbeslechting die door mensen is beheerst. § Modern = na de middeleeuwen, rationaliteit en empirisme o Recht = emanatie van wereldlijke overheid (macht boven inwoners), nu natie-‐staat = recht gaat uit van en is inherent verbonden met de overheid (zonder overheid, geen recht à anarchie), wel sociale normen zonder overheid (moraal, etiquette, pear pressure….) o Religieuze gedragsnormen: dit wordt erkend § Vormen op zich geen recht, wij zien het niet als recht • Bv Abortusdiscussie § Wel belangrijk, maar niet zo belangrijk als in bv. Polen § Band tussen recht en religie? Als inhoudelijke inspiratie voor recht à overname in statelijke norm (bv. huwelijk tussen mensen van hetzelfde geslacht: is mogelijk volgens BW, maar vroeger in BW geen bepaling waarin stond dat dat niet mocht, maar toch een norm van gemaakt dat het nu wel mag anders zou men dat nooit gedurfd hebben) § VS: vrijheid van geloof, zolang je geloof hebt o Het is een heel eng rechtsbegrip. Wij staan er weinig bij stil, wij zijn niet zo vertrouwd met mogelijke alternatieve opvattingen, dus wij beseffen zelf niet hoe eng ons begrip van recht is. De binding met natie-‐staat doet onze ogen sluiten voor een hele boel dingen die wij geen recht noemen. Alleen al ons gewoonte recht, vandaag wordt aan dit begrip heel weinig aandacht aan besteed. Wij bekijken alleen maar de naleving er van, ons begrip van gewoond is niet de gewoonte zelf maar wel het feit dat ze niet wordt nageleefd. Wij hebben geen begrip gewoonte recht en dat heeft alleen te maken met het feit dat we alleen maar kijken naar die “binding natie-‐staat”. Religieuze traditie (contrast met moderne traditie) o Niet over het inhoudelijk overeenkomen tussen moderne en religieuze traditie, zoals in Ierland, conform religieuze rechtsregels o Recht = onderdeel van religie, niet als inspiratiebron, het zit er mee in o Religieuze bronnen zijn op zich juridische bronnen o Recht = goddelijke creatie, geen menselijke § Hier ontstaat gemakkelijk het risico voor atheïsten om zich dood te staren op de term “Goddelijk” en daarom vrij snel het op zij te schuiven en weg te gooien. Daarom dat die term “goddelijk”, om echt een beetje proberen te begrijpen waarover het gaat wanneer jezelf niet sterk in God geloofd. Het helpt omdat “Goddelijk” weg denken en in te vullen als de “almacht”, kracht & macht van het algehele systeem. Wanneer recht ingebakken zit in het gehele systeem der dingen waarin wij nu eenmaal leven, als je dat ziet als een systeem met kracht dan kan je ook denken dat er inherent aan dat systeem dingen zijn die horen omdat ze passen in dat systeem en dingen zijn die niet horen omdat ze niet passen. Dan begin je dus te zien dat er een normatieve kracht kan uitgaan van iets anders dan van mensen. Er kan een normatieve kracht uitgaan van de ordening van het geheel. En de religieuze opvatting, op een niet religieuze


2014 -‐ 2015

124

•

manier vertelt is het de taak van de mens om de norm de ontdekken en niet het creëren er van. o Recht: dat wat zegt hoe we ons moeten gedragen o Taak van mens = ontdekken (ó creëren), ontwarren van almachtige wil, van de inhoud(een kracht waaraan niemand kan ontsnappen), Gedragen volgens hoe het moet, je hebt niet te kiezen hoe dat is à NIET beslissen hoe we ons moeten gedragen en regelen opmaken omdat er een systeem is die machtiger is. o Recht “bestaat” los van eventuele afdwinging van de goddelijke regels (door wereldlijke overheid) à de ware toetsing is wanneer u er niet meer bent § Voor het bestaan van religieuze recht is het irrelevant of een staat dat afdwingt. Het bestaat en wat van belang is, is het erkennen of niet. Je kan religieus recht hebben dat bestaat en niet wordt afgedwongen § Dit past niet binnen ons huidige begrip van recht. Bv. Degene die denkt in religieuze traditie denkt ‘het is hier al, het is niet aan mij om het in te voeren’ o De overheid kan perfect andere dingen doen, religieuze recht bestaat los van afdwinging o Rechtsregels vormen een onderdeel van religieuze en ethische voorschriften en verplichtingen Westers economische en politieke model over wereld verspreid o Invoering recht in westerse zin over hele wereld, bijna nergens meer waar dit niet aanwezig is § Overheidsorganisatie § Rechtsconcept § Niet over: Lokaal werd manier van denken niet overgenomen. In een heleboel gebieden werd overheidsorganisatie opgelegd van buitenaf, maar deze kwam niet overeen met de lokale gebruiken. o Als lokale niet-‐statelijke (bv. religieuze of gewoonterecht) vorm overleeft + westers economisch en politiek model à pluralistisch stelsel o Recht als creatie overheid ó recht als goddelijke creatie o De overheid moeit zich met het religieuze recht à is het dan wel nog religieus recht?


2014 -‐ 2015

125

2. Islamitisch recht Het recht van de Islam (onderwerping)à Alleen op de gelovigen (Moslim) van toepassing, ongeacht waar zij zich bevinden. Het is niet het recht van een bepaalde staat of recht van een bepaald volk à Het recht is niet territoriaal, maar persoonsgebonden • Enge betekenis (sensu stricto) = recht dat onderdeel uitmaakt van de Islam o Niet rechtsgeïnspireerd door Islam, wel een onderdeel ervan o = Religieus recht (= wil van god) o = theocratisch systeem (beheerst door het religieuze, en niet door de mens) § Religieuze bronnen zijn (ook) juridische bronnen, want je moet de inhoud van het geloof kennen à bronnen waaruit je moet halen hoe je je moet gedragen § Zoals Joods recht § ó Niet zoals het Christendom. Katholieken: canonieke recht ≠ religieus in enge zin. Onder Romeins systeem waarin al een ‘gesofisticeerd’ rechtssysteem was door de overheid ingevoerd à geen beroep meer moeten doen op de religie voor het recht. Ontstaan in een context van Romeins civiel recht. Er was geen behoefte aan vervanging van de regelen. Islam is wel ontstaan vanuit idee dat er nieuwe regels moesten zijn. Het canonieke recht (institutie kerk, gerund door mensen) is gegroeid als aanvulling voor zaken die de kerk aanbelangen. Het is de wil van de kerk, niet god. Niet-‐naleven ervan levert geen problemen op in hiernamaals. Bij Islam wel § Canoniek recht is opgebouwd volgens het model van het Romeins Recht • Ruime betekenis (sensu lato) = positief recht in Islamitische staten/wereld o Ongeacht inhoud en ongeacht waat het vandaan komt o = pluralistische stelsels, samengesteld uit 2 delen § Hoe islamitisch de staat ook is, men kan geen islamitisch recht creëren, enkel door God § Islamitisch senso stricto (dominant of auxiliair) § Niet-‐Islamitisch senso stricto • Lokaal gewoonterecht • Receptie of transplants: stukken uit westers recht overgenomen • Eigen moderne creatie door wereldlijke overheid


2014 -‐ 2015

126

3. Basisweetjes Islam

3.1. Mohammed ABŪ AL-‐QĀSIM MUḤAMMAD IBN ʿABD ALLĀH IBN ʿABD AL-‐MUṬṬALIB IBN HĀSHIM (°570 – †632) • Handelsvertegenwoordiger van aanzien uit Mekka o Getrouwd met 15jaar oudere weduwe waarvoor hij werkte o Door zijn beroep kende hij de wereld • Profeet • Hakam (“wijze”) o = arbiter in conflicten op basis van gewoonterecht (sunna), niet echt rechter maar soort arbitrage. Niet van uit de staat. Een man met aanzien kon dit doen. o Op basis van het toen bestaande gewoonterecht, dus hij kende het gewoonterecht goed o Regelgevende functie: kon regels uitvaardigen die werden nageleefd (cf. precedentenwerking: zijn uitspraken hadden werking buiten de zaak zelf) o Was bezorgd over verloedering in samenleving waarin hij leefde à Nomaden (= Nomadische stammensystemen, met weinig overheidsorganisatie. Er waren meerdere goden en verafgoden,... Hij pleitte tegen verloedering en vond dat mensen moesten terugkeren naar ware geloof • Tegenstander van de toen heersende polytheïsme en verafgoding, verloedering ten gevolge van de Nomadische stammen o Hij probeerde polytheïsme aan banden te leggen • Predikte onderwerping aan “de éné echte god”, terugkeer naar 1 god (monisme) ó Polytheïsme o = Terugkeer tot geloof van Adam en Abraham, zoals eerder (minder volmaakt) geopenbaard aan Musa (Mozes), Isa (Jezus) en andere profeten o We moeten terug de traditie van de ene God hebben à cf. Christendom o Allah = de God o MAAR niet helemaal Christendom volgen à met verwerping christelijke drievuldigheidsleer (Vader – Zoon – Heilige Geest) : er is slechts één god, Allah • Conflict met machthebbers in Mekka (door ideëen die niet door iedereen gedeeld werden) → hij trekt weg en tocht door woestijn naar Medina • Stichting eerste moslimgemeenschap in Medina (Saoedi-‐Arabië) (622 AD = jaar 0 ) o Werd politiek leider: runnen van die gemeenschap (verband geloof en overheid, geen scheiding tussen Kerk en Staat ó Moslims hebben geen instituut Kerk dus dat kan niet) o Nu: verwijt dat er geen scheiding is tussen kerk en staat. Bij katholieken is dat wel. Het wordt als een verwezenlijking van de kerk voorgesteld, maar werd vroeger afgedwongen. In Islam is er geen kerk, wel binding tussen geloof en samenleving. Er kan dus ook geen “scheiding van kerk en staat” hebben o Binding: samen dezelfde ene God aanbaden, niet meer stammenverband o = start Islamitische jaartelling (volgens maankalender = per maand)


2014 -‐ 2015

127

•

Splitsing in Moslimgeloof: aanduiding van opvolger, de Kalfief o Wij verkiezen de leider: Sumnieten o Wij verkiezen die niet, Allah (geheel van de wetmatigheid van het systeem, die zal vanzelf voortspringen uit Mohammed) moet zijn vertegenwoordiger aanduiden (via afstamming): Shiitten ó Sumnieten (willen geen erfelijkheid)

3.2. Al-‐ʾIslām •

•

•

•

= overgave/onderwerping aan “de God” (Allah), ophouden met polytheïsme o Volgens Islam maar 1 God § Je onderwerpt je aan Allah, niet aan Mohammed § Mohammed heeft niet dezelfde status als Jesus in het Christendom, hij is niet Goddelijk. o Ze zetten zich af tegen tegen het Polytheïsme dat in Saoedi-‐Arabië op dat moment de overheersing begon te worden. à Morele poot en metafysische poot o Wereldbeeld à Wat is = Aqïdah o Plichtenleer/moraal à Wat moet = Al dīn Aqīdah = Wat moslim gelooft / al-‐īmān = zekerheid van ongeziene o à 6 geloofspunten van de Islam § De eenheid van God § De engelen § De geopenbaarde boeken: Bijbel … worden gezien als vroegere versies, die ze nu hebben verfijnd § De profeten en de boodschappers § De wederopstanding en de laatste dag, dag des oordeels (leven na de dood) § De voortbeschikking Gods Al dīn = wat moslim doet (wat je moet doen als je moslim bent, is dienen) (Islām = levenwijze) o à 5 zuilen van de Islam: 5 verplichtingen die de moslim heeft § Geloofsbelijdenis: je moet uitspreken dat je gelooft in die ene God, maar je moet dit uitspreken terwijl je dat ook echt gelooft § De rituele gebeden § Vasten: Ramadān: 1 maand lang mogen ze niet eten terwijl de zon op is § Bijdrage aan armen door aalmoezen: ontwikkeld system (10 % afstaan) § Pelgrimstocht naar Mekka (financieel kan permitteren en qua gezondheid)


2014 -‐ 2015

128

3.3. Islamitische Waardenschaal Gedrag : 5 categorieën waarin gedrag wordt ingedeeld Parameters waarbinnen het juridische en het niet-‐religieuze recht kan bewegen. • wājib of fard = verplicht o doen wordt beloond, nalaten bestraft o expliciet opgelegd gedrag o niet noodzakelijk “juridisch”, kan ook religeus zijn. o 2 soorten plichten: § fard al-‐'ayn = plicht individuele moslim (bv. 5 arkān ad-‐dīn) § fard al-‐kifāya = plicht van moslimgemeenschap, niet elk individu moet er aan meedoen (bv. Ji-‐haad: extreem opkomen voor de moslimgemeenschap, de gemeenschap zelf moet voldoende streven naar het naleven van de wil van Allah. Het betekent niet elke moslim als individu dit moet doen. Zolang de Islam niet bedreigd is, is dit geen individuele plicht. Er is aan de religieuze plicht voldaan, als voldoende moslims het doen, zodat het de gemeenschap is die het doet. § Onderscheid die wij in onze christelijke cultuur minder maken en minder begrijpen. • mustahabb, masnūn of mandūb = aanbevolen of wenselijk o doen wordt beloond, nalaten niet bestraft. Het is ongeveer een gedragsregel die niet strafrechtelijk vervolgd wordt, eventueel wel wat wij noemen burgerrechtelijke gevolgen. o omvat bv. huwelijksplichten, familieplichten, begrafenisrituelen o Sharia-‐rechtbanken gebruiken dit: niet sanctioneren, maar tot een akkoord komen • mubah of jaa'iz = toegelaten of onverschillig o doen niet beloond noch gestraft, nalaten niet bestraft noch beloond o ruimte voor wereldlijk recht o er wordt niet gezegd in de Islam of dit nu goed is of slecht, er wordt niet over gesproken o ruime categorie van handelingen van de mens. Het meeste dat we kunnen doen bevinden zich naar Islamitische waardeschaal in deze categorie. Zelfs indien de Sharia naar ons aanvoelen een erg beperkend geheel normen lijkt, dan nog moet men in zien dat in de realiteit het meeste van wat u denkt of doet daar niet onder zal vallen. • makrūh = laakbaar of afkeurenswaardig o doen niet bestraft, nalaten beloond o stimulans om het niet te doen o niet noodzakelijk juridisch niet geldig: vb. Verstoting • harām = zondig en verboden o doen wordt bestraft, nalaten beloond o niet noodzakelijk juridisch gesanctioneerd, het gaat om religieuze waarden (het kan ook een bestraffing of beloning zijn in het hiernamaals) o bv. het verbruiken van alcohol (niet zo erg als het lijkt, hetgeen echt verboden is, is dat je niet dronken mag zijn) o omvat koranische verboden, als een handeling niet mag dan zit ze in deze categorie. Dit heeft een kader dat u moet beseffen dat alles wat we zeggen over de Sharia, in het leven van de mensen een beperkte invloed heeft door dat er in de mubah veel ruimte is. Samenvatting Rechtsvergelijking

2014 -‐ 2015

129

4. Islamitischrecht sensu stricto

4.1. Shari’a: Begrip •

• •

Islamitisch recht in de enge zin, onderdeel van het geloof Islam. De wet van de Islam waaronder zowel de wet in de juridische zin als de ethisch-‐morele-‐godsdienstige regels ressorteren. = “weg naar de bron” = weg naar verlossing = de te volgen weg (weg gevolgd door kamelen naar de bron) = wil van almachtige (Allah) waaraan je je onderwerpt (Islam) = hetgeen waaraan wij moeten gehoorzamen à wil van de almachtige geopenbaard in de Koran (dus te kennen) o Grotendeels plichtenleer = te volgen weg naar verlossing of zielenheil (dat wat je moet doen om op de dag van het laatste oordeel goed te worden beoordeeld) § Alle gedragsregels zijn plichten jegens God de Almachtige • Men is alleen aan God verantwoording verschuldigd over naleving (niet aan de wereldlijke overheid) • “whereas Shari’a is the ordaining of the way and its proper subject is God, Din (hetgeen wat men moet doen om moslim te zijn) is the following of that Way, and its subject is man”: Sharia is de te volgen weg die ingebakken zit in het system à de mens is gehouden tot Din, om te voldoen aan Shari’a § Binnen plichten toch onderscheid tussen de te volgen weg • Verplichtingen die verhouding tot God zelf betreffen (de religieuze verplichtingen: bv. het bidden ….) De relatie tussen de gelovige en God • Verplichtingen die verhouding tot andere mensen betreffen o à over al dan niet naleven ervan ben je enkel verantwoording verschuldigd aan God. o Beetje te vergelijken met dualisme à de verplichting geldt tegenover god maar het gaat over uw gedrag tegenover andere mensen. o Weinig institutionele regels of meta-‐regels: bepalen hoe rechtbanken zijn georganiseerd of welke hun bevoegdheden zijn. Hoe ze tot standkomen…

4.2. Shari’a ó Recht • •

Afbakening categorieën sociale normen verschilt Shari’a is niet hetzelfde als Westers concept “recht” (niet gekoppeld aan de overheid zoals bij ons, maar gekoppeld aan hoe men zich moet gedragen naar de religie.) o Als je dat zou doen, zou er weerstand ontstaan omdat je dan dingen van ons systeem zou overplanten op de Shari’a. o Ruimer dan ons recht op gebied van materieelrecht: omvat moraal, religie, zelfs omgangsvormen (etiquette), hygiëne o Dat wat je moet doen om te voldoen aan de wil van God o Enger dan ons recht: delen van maatschappelijk leven niet geregeld § Procedure, institutionele regels, en meta-‐regels, heel veel publiekrechtelijke zaken vindt men niet in de Shari’a. Omdat het niets te maken heeft met hoe de mens zich moet gedragen.


2014 -‐ 2015

130

•

Gaat het wel op om te zeggen dat Shari’a recht is? (vraag is moeilijk te beantwoorden) o Het is op die manier al ondenkbaar dat je een systeem zou kunnen hebben waarbij binnen heel het recht, zoals wij het begrijpen, zou worden ingevuld door de Shari’a zoals die begrepen wordt bij ons. Dat is onmogelijk omdat de Shari’a altijd nog moet aangevuld worden met andere bronnen. o Het is anders, je moet dan op een andere manier kijken naar recht. Je moet dan omschrijven wat je met recht bedoelt en recht ruim bekijken

4.3. Shari’A: Geldingsgebied •

• •

•

Niet verbonden met bepaalde staat/overheid: niet verplichtingen die overheid oplegt aan haar burgers Niet geldend in bepaald territorium: niet regels die gelden binnen een bepaald grondgebied = geldt voor bepaalde groep personen o Niet op basis van afstamming, volk of clan § Dit heeft te maken met oorsprong Islam. De samenleving bestond uit clans en stammen met allerlei conflicten. Mohammed verzette zich daartegen. Hij wou een gemeenschap creëren van mensen ongeacht hun afstamming... maar die wel bereid waren om volgens dezelfde morele principes samen te leven o Wel op basis van geloof: moslimgemeenschap (=umma) o Ongeacht waar deze zich bevinden (gespreid over 5 continenten) § Cf. Romeins recht à Gold voor Romeinen en niet voor anderen § Deze groep personen/moslims hebben hieruit een zeer groot identiteitsgevoel geput § à Identiteitsgevoel over de staatsgrenzen heen (vandaar ook soms botsingen met de staten) o Moslim zijn betekend gebonden zijn door Shari’a (een identiteitsbegrip, net zoals Romeinsrecht en Canoniek recht) Niet-‐moslimgemeenschappen in Islamitische staten (=dhimmi) o Eigen regels voor onderlinge verhoudingen/twisten. Shari’a legt niets op voor verhoudingen tussen niet-‐moslims onderling o Als het gaat over verhouding tussen moslims en niet-‐moslims dan moeten moslims wel de Shari’a volgen o Shari’a voor relatie met moslims en overheid


2014 -‐ 2015

131

4.4. Fiqh • • •

In ruime betekenis = De wetenschap van de openbaring In engere zin = De wetenschap van het positief recht = Zowel theologie als rechtswetenschap

4.4.1. Algemeen • • • •

•

Etymologische herkomst: faqaha = begrijpen, vatten in de zin van begrijpen = leer of doctrine, het gevatte, dat wat wij weten wat de Shari’a is = substantieve geheel van kennis van Shari’a Leer betreft o Rechtsbronnen (wortel van de leer): methode rechtsvinding, hoe je het recht kunt vinden, waar komt het vandaan? = de leer van de bronnen = hoe bepalen wat de wil van Almachtige is? Via welke denkstappen komt men tot de beantwoordingen van deze vraag? Hier heeft met de bronnen nodig. Wortels tonen waar je het moet vinden. o Gevonden rechtsregels (tak van de leer): het resultaat en kennis van de opzoekingen, het gevondene, een hoeveelheid regels à hier zit potentieel de verwarring met Shari’a. De takken zijn het gevondene. Faqih o = kenner van fiqh o Cf. Jurist, met de nuance dat de Shari’a niet het recht is zoals wij het noemen


2014 -‐ 2015

132

4.4.2. Shari’a ó Fiqh Shari’a : Hoe met zich moet gedragen volgens de regels die ingebakken zitten, inherent zijn aan het hele systeem waarin wij leven. Inclusief alles, alle natuurkunde alle morele, alle kenmerken van dit bestaan in de ruimste zin van het wordt dat wordt toegedacht aan een religieuze opvatting aan God. Waar de Shari’a dus is wat de God wilt wat je doet. à Gevonden leer = Creatie van God (wij zijn hieraan onderworpen, want het komt van het machtigere dan wij) = GODDELIJK • Onfeilbaar = ideaal en volmaakt • Volledig: alles zit erin • Onveranderlijk: je kunt dat niet wijzigen o à ‘Recht’ moet zich niet aanpassen aan wijzigende samenleving o à Samenleving moet zich voegen naar almachtige wil (de Shari’a)

Fiqh: Kennis van mensen. Wat wij denken te weten. Het is niet fout maar, het maximum wat de Fiqh kan zijn is gelijklopend maar conceptueel is het iets anders. Het is een menselijke creatie en als fenomeen mag je het nooit verwarren met wat Shari’a is.

Creatie van geleerden/mensen = MENSELIJK • •

•

•

• Alleen gekend zoals in fiqh o Shari’a, opzich beschouwd, zelf geen “positief recht” kan zijn. Want Shari’a zelf is alleen maar gekend door de mens zoals ze is vastgesteld inde Fiqh. Maar de Shari’a zelf, los van de Fiqh kan niet gelden in positieve zijn wel in ideële zin en dat zul je merken “na dit leven”. o Anders is de wil van God niet gekend


Feilbaar: streeft naar ideaal, per definitie bereik je nooit het ideaal Onvolledig: alleen de kennis van de mens van dat Almachtige (niemand kent God helemaal) Veranderlijk: voortschrijdend inzicht (kennis van de mens neemt altijd toe) o à In gewijzigde omstandigheden opnieuw zoeken naar Gods wil (je kunt beter de wil zien van de Almachtige) o à Gevonden wil kan anders blijken dan voorheen (gewijzigde invalshoek), de wil is niet verandert, maar wel onze kennis. = enige kennis van Shari’a o Cf. bij ons “positief recht” o Het is het Fiqh dat het recht is, als de Shari’a dan al beschouwd als recht. o Dus toch niet goddelijk, maar menselijk recht wordt toegepast want dat is het enige wat Moslims erover weten o Niet meer praten over Shari’a-‐recht maar Fiqhrecht o Hoe het Islamitischrecht in de enge zin in de reële wereld is. Dat betekent dat het Islamitisch recht in de enge zin zoals het effectief geldt op bepaalde plaatste niet Goddelijk is, want het bestaat uit menselijke rechtsvinden. o Dit betekent dat het concept Islamitischrecht in de enge zin niet per definitie star moet zijn. o Of ze star is of niet hangt er van af hoe de Fiqh wordt uitgeoefend.

2014 -‐ 2015

133

5. Klassieke Bronnen •

•

•

Fiqh achterhaalt wat Shari’a inhoudt op basis van bronnen (wortel van de leer). Hoe vind je wat god wil en waar vind je dat? Er kan ook discussie ontstaan tussen Islamitische geleerden. Shari’a verandert niet, Fiqh kan wel veranderen, die verandering hangt af van welke methode er wordt gebruikt om de Shari’a te achterhalen, dus welke bronnen ze gebruiken. De bronnenleer wordt dus cruciaal om te begrijpen, via welke mechanismen, hoe strikt het Islamitisch recht in enge zin (zoals het verschijnt in onze wereld star is) lijkt op het islamitischrecht in enge zin (zoals men het probeert te weten te komen, maar men zal nooit weten wat het te weten gekomene is). Traditionele leer o 4 bronnen formele rechtsbronnen: 4 manieren waarop je de Shari’a kunt ontdekken, wat de wil van God is, wat de normatieve inhoud is van de manier waarop wij leven. § 2 oorspronkelijke (= originele) bronnen: de geopenbaarde wil van God bevatten • Qur’an • Sunnah § 2 rationele bronnen: gebaseerd op menselijke inzichten • Ijma • Qiyas o Onderlinge hiërarchie


2014 -‐ 2015

134

5.1. Oorspronkelijke bronnen

5.1.1. Qur’an:

5.1.1.1. •

• •

• •

Algemeen

= laatste (à definitieve, recente) versie van woord (=wil) van Allah (Islam verwerpt niet teksten Christendom en Joodse geloof, maar zegt gewoon dat dat de eerste, minder volmaakte versies zijn van het geloof) = tijdens meditaties geopenbaard aan Mohammed via engel Djibril (= Gabriël) in reeks visioenen gespreid over periode 609-‐632 AD (23 jaar): Gabriël zou verschenen zijn tijdens meditaties en hem het woord van God hebben verteld Stap 1: Inhoud eerst mondeling overgeleverd door Mohammed (à versvorm, makkelijker te onthouden en door te vertellen) o Predikte wat God hem had gezegd o Qur’an = voordacht, recitatie o Qur’an ‘an Arabi’an = Arabische lezing § Alleen Arabische versie is authentiek, vertalingen niet Stap 2: Op schrift gesteld na dood Mohammed Stap 3: Codificatie in één boek circa 650 AD o 114 hoofdstukken (sura), ongeveer volgens lengte gerangschikt § Mekkaanse suras (609-‐622 AD): eerder theologisch, verhalen (periode voor hij gevlucht is naar Medina, bezorgd om de religieuze verloedering) § Medinaanse suras (622-‐632 AD): meer politiek wereldlijk karakter (veel meer te doen hebben met problemen die zich voordoen als je zo’n samenleving dag in dag uit moet beheren). Wat Mohammed probeerde was een gemeenschap te maken met mensen van verschillende stammen die akkoord gaan over basisprincipes over hoe we samenleven. Als ze de leer van Allah aanvaarden, zijn ze moslim. • Dit is wat hetzelfde als in Amerika nu. Je wordt Amerikaan door de fundamentele waarden van de grondwet te aanvaarden. o 6236 verzen (ayah= teken of bewijs, meervoud = ayat)


2014 -‐ 2015

135

5.1.1.2. •

•

•

Qur’an als Rechtsbron

Gods wil bestond reeds op ogenblik openbaring en kan worden achterhaald (staat los van de mens, openbaring enkel laten zien wat al was). Het is de ene God die dezelfde is als de God van de christenen en joden. Nog voordat hij begon te communiceren, had die God een wil o Qur’an creëert geen recht maar getuigt over (bestaand) recht o Qur’an is geen wetboek, maar hulpmiddel om wil van God te leren kennen. Van alle bronnen die Islam heeft, pretendeert Qur’an 1 stap verwijderd te zijn van Gods wil. Het is de belangrijkste bron, maar toch niet meer dan een hulpmiddel om Gods wil te leren kennen Qur’an als rechtsbron o Vooral regels om de dag van het laatste oordeel gunstig te worden beoordeeld o Weinig regels op zich te “vinden” of “aan te treffen” (80-‐tal verzen) o Belang van de Qur’an = basis voor legitimatie van elke regel. Deze stemt overeen met de wil van God. De functie van de Qur’an is dus niet dat ze vol staat met rechtsregels, maar een grond voor andere bronnen à gesteund op de wil van God. o Poneert beginsel dat recht Gods wil is en er slechts één God is (wat God bepaalt, moeten we volgen) § Recht = één geheel § Start zoektocht naar eenheid in recht, onderliggende principes Concrete juridische inhoud Qur’an o Grotendeels overeenstemmen met toen bestaande lokale gewoonten. Mohammed hield zich bezig met beslechten conflicten op basis van bestaande gewoonterecht. Een aantal principes heeft hij meegenomen in Koran. Als we dat vandaag bekeken, zouden we dit beschouwen als progressief o Progressief, de afwijkingen tussen de Qur’an op het moment dat ze tot stand kwamen n en de sociale realiteit was eerder emancipatorisch. (à Mohammed was een “linkse jongen”.) o Slechts enkele correcties, bv. verbetering positie vrouw (wat opvallend is, bv. voorheen niet erven + verstoten mag door man, volgens Qur’an wel erven + verstoten mag enkel mits in levensonderhoud voorzien voor de vrouw)


2014 -‐ 2015

136

5.1.2. Sunnah •

•

Sunnah ó Hadith o Sunnah (hoe het zou moeten zijn) = “de weg van de profeet”: Goddelijke geïnspireerd gedrag van Mohammed. = normatieve voorbeeld van de profeet, dat wat profeet zou doen zoals God wil. à (cf. bij ons de normaal zorgvuldige persoon: wat zou die doen in de situatie?) = geheel van gedragsregels af te leiden uit leven profeet, zijn moraal af te leiden uit zijn woorden en daden. Omdat het een profeet is, nemen ze aan dat het is omdat de God het wil. = De moraal van de profeet o Hadith (verhalen die geweest zijn) = vertelling van concrete woorden of daden van Mohammed (geschiedschrijving) § Aangevuld met keten van overlevering en hoe deze tot ons is gekomen (bronvermelding) § Dus verhaal + bronvermelding § Er zij verschillende compilaties van ahadith (=meervoud) § Twisten over historische correctheid en betrouwbaarheid van de historische verhalen o Uit de inhoud van Hadith kan worden afgeleid wat Sunnah inhoudt (de moraal van Mohammed kan je daaruit afleiden) o Uit de inhoud van Ahadith in belangrijke mate ongeveer gelijklopend met de gewoonte ten tijde van Mohammed (vergoddelijken van bestaande gewoonterecht) Sunnah(wat moest en niet mocht) ó Qur’an o Sunnah (= moraal Mohammed) kan niet strijdig zijn met Qur’an (=Gods wil) à normatieve invulling, Sunnah kan niet strijdig zijn met de Qur’an à als je tegenstrijdigheid zou vaststellen, dan heb je één van de twee verkeerd begrepen o Qur’an moet geïnterpreteerd in licht van Sunnah. Qur’an is het woord van God en is het ultieme. o De Sunnah wordt vanzelf de invuller van de Qur’an, ze kan meer informatie bevatten.


2014 -‐ 2015

137

5.2. Rationele Bronnen •

•

• •

Noodzaak rationele bronnen: o = gebaseerd op het denken van de mens, resultaat van de menselijke redeneringskracht o Qur’an en Sunnah verre van volledig: leemten in te vullen door de mens, ze kunnen niet heel de wil van God weergeven o Inhoud van Qur’an en Sunnah te interpreteren door de mens, dogmatisch kan er geen verschil zitten tussen Qur’an en Sunnah, maar praktisch kan er wel een verschil zijn à indien tegenstrijdigheid: je interpreteert 1 van de 2 verkeerd. Je moet met de omstandigheden rekening houden. Dezelfde moraal kan in andere omstandigheden een ander gedrag toeschrijven. Ijtihad (gebaseerd op het denken van de mens, kan teruggekoppeld worden naar een oorspronkelijke bron) o = bepalen van inhoud van Shari’a door zelfstandige redenering § Jahada= nastreven, strijden voor (z’n best doen om te bereiken) § Jihad = inspanning/strijd gericht op of streven naar vervullen plichten Islam, religieuze plicht om de moraal van de Islam na te leven • Betekent niet altijd oorlog voeren. Deze kan op volledige andere manieren. Je moet goed kijken over wat het gaat, proberen goed te doen als moslim. De plichten van de islam is niet noodzakelijk oorlog al kan de jihad een oorlog justificeren. § Omvat menselijke faalbaarheid: plicht is nastreven, niet noodzakelijk bereiken (hij moet er niet noodzakelijk in slagen, maar hij moet er wel naar streven) § Oprecht zoeken naar Gods wil = deugd, ongeacht of antwoord correct o = redenering op basis van oorspronkelijke bronnen (oorspronkelijke bronnen interpreteren of aanvullen) Mujtahid = geleerde die ijtihad beoefent (lieten geschriften achter daarover) Ijtihad zonder meer is geen bron van recht, maar je hebt wel verschillende bronnen ervan (Ijma en Qiyas: 1-‐2). Het is niet omdat een mens, zelfs een geleerde, beweert dat hij via redenering kan aantonen dat het zo moet, dat het de wil van God zou zijn. Het wordt niet zomaar opgenomen in de Fiqh. Om geldig te zijn als wil van God, moet er een verankering zijn in de oorspronkelijke bronnen.


2014 -‐ 2015

138

5.2.1. Ijma •

• •

•

• •

= consensus en niet bron van één persoon. Het is het resultaat waarover de gemeenschap het eens is, een collectieve redenering (Ijtihad door collectief) à dit wordt bindend. Dat wordt aanvaard als bron van Shari’a, als Gods wil Onfeilbaar geachte oordeel van de gemeenschap Legitimiteit o Basis te vinden in ahadith: § “Mijn gemeenschap zal het nooit over een dwaling eens worden” à Als de gemeenschap het eens is, mogen we aannemen dat het geen dwaling. § “What muslims find to be just, is just in God also”. Wat moslims rechtvaardig vinden, is voor God ook rechtvaardig. Gemeenschap kan zich niet vergissen. § Als we het eens zijn, dan is dat de wil van God o Cf. Katholicisme = “Quod ubique, quod semper, quod ab omnibus creditum est” : ons geloof is dat wat overal, altijd en door alleen geloofd wordt. Zou de onfeilbaarheid van gemeenschap veronderstellen, wordt onfeilbaarheid van de Paus. Wat is dan geloofsleer, wat paus zegt of wat de katholieken vinden. 2 soorten: o Ijm al-‐umma = in moslimgemeenschap, de gewone bevolking. Consensus onder de gemeenschap. § Bv. Elke moslim heeft de plicht 1 keer in het leven een Pelgrimtocht naar Mekka te gaan = gebruik dat pas later is ontstaan, niet in Sunnah of Qur’an (maar dat maakt het niet minder bindend). Geen basis voor te vinden in een Sunna of Qur’an. o Ijma’ al-‐a’imma = onder mujtahids (=rechtsgeleerden) of onder imams (= gebedsvoorgangers) § Interpretatie van de Qur’an verzen, en hoe ze er mee omspringen. § Bv. wat doen bij overlijden met erfenis en er zijn schulden? Eerst schulden betalen, dan legaten verdelen. In de Qur’an staat het telkens omgekeerd. Wil van God is wat letterlijk in de Qur’an staat? Neen, het is wat de gemeenschap wil en hoe deze gevolgd worden door mensen en gezaghebbend zijn. = Bekrachtiging van globale product van ijtihad (zelfstandige redeneringen) door mujtahids gevolgd. Er bestaan verschillende “stromingen” van ijma’ o Niet alle mujtahids waren het over alles met elkaar eens o Verschillende ijma’s


2014 -‐ 2015

139

5.2.2. Qiyas (2) •

•

•

Qiyas o = vorm van ijtihad (vorm van zelfstandige redenering) o Analogische deductie (in oorspronkelijke bron vind je een regel en je past dezelfde regel toe op het andere geval) § Binnen het kader van de Qur’an, de Sunna en de Ijma-‐beginselen een oplossing vinden die er niet uitdrukkelijk in is voorzien. o Toepassing regel uit oorspronkelijke bronnen op analoge situatie = uitbreiding bij analogie o Dit is dus niet noodzakelijk een consensus (ó ijma’) o Er wordt geen nieuwe regel gecreëerd ó Ra’y = louter persoonlijke opinie ( in dit geval is het geen bron van recht), Geen redenering op basis van analogie. Qiyas alleen toegelaten op basis van regel uit oorspronkelijke bron o à Regel uit ijma’ kan niet (enige) basis vormen voor qiyas. Wat niet wordt aanvaard, is dat een regel gevonden wordt in ijma (consensus tussen geleerden) en je in analoog geval dit toepast. De link met het goddelijke ben je kwijt. o à Regel gevonden via qiyas kan niet op zijn beurt basis vormen voor andere nieuwe regel te vinden op basis van qiyas o Moet telkens komen uit de oorspronkelijke bron! Qiyas hebben minder kracht. o Je kunt niet tot iets komen die strijdig is met ijma à hoe meer consensus (ijma), hoe minder ruimte voor analogische interpretatie (qiyas)

5.3. Bronnenhiërarchie Altijd ondergeschikt aan de oorspronkelijke, die er zijn op basis van redenering. • Rationele bronnen (ijma en qiyas) o Rol van juridisch denken en redeneren telkens opnieuw ondergeschikt aan normatieve inhoud van goddelijke openbaring o Ijma en qiyas mogen nooit strijdig zijn met Qur’an of Sunnah, want dan kan het niet de wil van God zijn. Het betekent niet dat je niets kan doen, maar je moet aantonen dat het interpretaties zijn van de oorspronkelijke bronnen en geen verwerping. o Ijma heeft zelf macht om te bepalen of ze strijdig zijn of niet. à cirkel. o Het geopenbaarde blijft de hoogste en belangrijkste • Oorspronkelijke bronnen (Qur’an en Sunnah) o Moeten altijd gerespecteerd worden o Nooit ingeroepen bij discussies over Sharia’s § Alleen gebruikt bij grote vragen of nieuwe problemen à Wanneer nieuwe leer wordt gebouwd. § Alleen gebruikt voor rechtsvinding door mujtahids (zeggen wat de Qur’an en Sunnah betekenen) o Ijma’ onder mujtahids zegt wat inhoud Qur’an en Sunnah betekent § Alleen de geleerden die effectief een invloed uitoefenen op Islam. De bevolking kijkt alleen naar wat de mujtahids zeggen.


2014 -‐ 2015

140

•

Ijma’ = in realiteit dominante bron voor gewone juristen (inclusief rechters): geeft de meeste antwoorden, is dus ook bindend o Kijken niet naar de Qur’an of Sunnah maar naar de Islam. o Oorspronkelijke bronnen voor rationale, maar in praktijk moet je in rationele bronnen kijken, want oorspronkelijke enkel bij grote vragen o Verwijzing naar Qur’an of Sunnah door rechter afwijkend van ijma’ = inbreuk op religieuze hiërarchie! Rechter mag niet op zichzelf zeggen wat de Qur’an betekent. Hij moet de consensus is de gemeenschap volgen. Het is in strijd met de religieuze hiërarchie. Het is niet aan de rechter om te beslissen wat de Qur’an betekent. Het is aan de mujtahids, niet omdat ze een officiële functie hebben, maar wel omdat zij instaat zijn gebleken om gezag te vergaren waardoor de andere mensen naar hen luisteren. Het is eigenlijk een heel anarchistisch systeem, die wel natuurlijk gegroeid is. Het Islamitisch recht wordt hier door een heel doctrinaal systeem, er is daar geen institutionalisering noodzakelijkerwijze, want de inhoud wordt eigenlijk bepaald door de mujtahids die eigenlijk geen officiële functie hebben, die nooit officieel zijn aangeduid. Het is eigenlijk een soort geleerden systeem waarbij de meest gezaghebbende geleerden bepalen wat het is, maar zij worden gezaghebbend omdat de anderen bereid zijn om aan te nemen dat zij niet zomaar zelf kiezen wat het moet zijn, maar dat zij oprecht vinden wat de wil van God is. Dat betekent ook dat de doctrine in het Islamitisch recht, en daar verschilt ze ook met deze van bij ons, zich nooit gaat bezig houden met wat die rechters doen. Want wat die rechters doen kan hen nooit leren wat de wil van God is. Dus als je rechtsgeleerde bent en doctrine maakt, als jij een mujtahid bent dan bepaal jij wat de rechter moet doen. Wij met ons positiefrechtelijk rechtsbegrip, nemen de rechtspraak er bij om te zien wat er gebeurt.

De rechtsleer, anders te begrijpen dan bij ons, is op papier in 1ste instantie een systeem waar de wil van God heerst. In 2de instantie is het op papier een systeem waarbij de Qur’an heerst. In de 3de is op het papier een systeem waarbij de Sunnah heerst. De Sunnah is een interpretatie op basis van een Hadtih in het licht van de Qur’an. Dat zijn dus al menselijke creaties over wat de Shari’a zal moeten zijn. In de realiteit is het de Ijma onder de mujtahids die heerst, want het is de consensus onder de mujtahids die bepaalt wat volgens de bevolking, de moslims, de inhoud is van de Sunnah en van de Qur’an. Het is niet aan de individu om zelf te gaan kijken in de Qur’an, het creëert niets bindend. Het bindende zit in het aanvaarde door de groep, is het niet aanvaard door de groep dan is het niet bindend. Het wordt vervelend als er bepaalde invloedrijke personen opstaan die instaat zijn om die consensus te bewegen, dan staat er geen rem meer op. Als invloedrijke personen beginnen weg te redeneren van het traditioneel naar iets anders en het geloofwaardig kunnen voorstellen aan de bevolking dan worden deze gevolgd. Het oorspronkelijke wordt verlaten en het nieuwe wordt gevolgd. Wat kan leiden tot verschillende interpretaties. Het is niet omdat dat er Ijma onder mujtahdis zit die bepalend is voor de inhoud dat er maar 1 Ijma zal bestaan, er bestaan verschillende consensus. Beide zijn er van overtuigt dat hun consensus de wil van god is, onderling zijn ze het oneens. Voor beide is het even conform Shari’a. Shari’a is een flexibel begrip, het kan op verschillende manieren wordt geïnterpreteerd en ingevuld.


2014 -‐ 2015

141

6. Klassiek Islamitisch recht

6.1. Kristallisatie Klassieke Islamitisch Recht •

•

925 à 932 AD: insidid bab al-‐ijtihad o Qur’an en Sunnah genoeg bestudeerd à voor alle vragen een antwoord o = sluiting poort van persoonlijke interpretatie of zelfstandig denken (we stoppen nu via persoonlijke redenering de wil van God te achterhalen) Het is niet meer nodig, er is een consensus à Fiqh (gekende Shari’a – Maximaal kenbare van dat moment) = toenmalige ijma’ (dat waarover consensus bestond) à wat toen ijma’ was is de inhoud van het Fiqh. Werd de gevestigde religie. o Rechtswetenschap geen creatieve kracht meer voor Shari’a o Dit is het maximum dat we zullen te weten komen, meer kan niet à De Shari’a werd beperkt tot de Fiqh van dat moment. Musannaf o Letterlijk = “in secties of rubrieken georganiseerd” (Doctrine) o Stelt georganiseerd de klassieke leer (die die toen bestond) voor o = georganiseerde voorstelling van op dat ogenblik bestaande fiqh o = vanaf dan enige aanvaarde formele bron van “recht” (Shari’a is namelijk niet helemaal hetzelfde als recht) o à Eeuwenlang onderwijs op basis van zelfde boeken (eigenaardig als het recht de samenleving volgt, maar hier is het de wil van God en die verandert niet door de eeuwen heen)

6.2. Verdere Ontwikkeling Islamitisch Recht Na 932 Ijtihād niet langer mogelijk, Ijtihad vervangen door taqlid van musannaf • àAlleen nog taqlīd van musannaf o Rechtsgeleerden voortaan niet langer mujtahid maar wel muqallid (musannaf proberen begrijpen) § Oorspronkelijke bronnen proberen begrijpen op basis van redenering § = Trouwe volgeling van bepaalde doctrinale school (madh'hab) De leer van Musannaf volgen § Qallada = omgorden met halssnoer o Functie muqallid = commentaar op werk oude meesters (mujtahid) § Dus toch opnieuw interpreteren, maar beperkter dan vroeger Cf. de Glossatoren § Degenen die toch nog bleven verder doen à geen invloed Wel erkenning verschillende “scholen” (madh'hab) van ijmā’ en dus van fiqh [slides 6-‐25 t.e.m. 6-‐31] • Door het al eerder erkende bestaan van verschillende “stromingen”. Er waren verschillende strekkingen (scholen), alleen bevroren. • Niet één naar voren gekomen als dé juiste


2014 -‐ 2015

142

Dus tussen 10 – 19e eeuw: ijtihad invloed • Regels van 10e eeuw • Ook toepassen tot 19e eeuw • Kan dit in veranderende samenleving? o Is de samenleving wel veranderd? § Evolutie in Westerse landen anders dan in hun samenleving o Historische verklaring • Vanaf de 19de eeuw wel een evolutie

6.3. Madh’hab • •

•

•

= strekking of stroming of deel consensus binnen de Fiqh Ijma al-‐a’imma ten tijde van insidid bab alijtihad is niet universeel o Verschillende doctrines geconstrueerd door bepaalde mujtahids § Discussie tussen scholen, regels van de Shari’a worden anders ingevuld, die andere invullen hangt af van hun bronnenleer. § Variërende houding t.a.v. methode rechtsvinding (relatieve waarde bronnen): variërende waarden geven aan de verschillende bronnen à Verschillen in materiële gedragsregels o Bepaalde “leermeesters” hebben “school gemaakt” à volgelingen of adepten (mensen die hun boeken bekeken) gekregen = samen een Madh’hab. § Vergelijken met de “Rieten” in de Kerk Vandaag vijftal grote madh’hab met regionale spreiding volgelingen (1-‐2-‐3-‐4-‐5) à details van deze scholen moet je niet kennen, je moet gewoon weten dat er verschillende scholen zijn en dat er grote verschillen zijn tussen hen (Doc. 30) o Leven niet op voet van oorlog t.a.v. elkaar, maar erkennen elkaars bestaan zelfs, ze vinden elkaar aanvaardbaar. Is het conflict tussen de meningsverschillen een probleem? Neen, à Qur’an ziet verschillen eerder als rijkdom dan als probleem o Ijtihad is op zich deugd o à meerdere opvattingen over inhoud Shari’a = inherent aan Islam (niet bang voor ontsporing Islam, maar verschillen zijn er al vanaf het begin) o Vrijheid van keuze is essentieel § Gelovige kiest welke madh’hab gevolgd in gedrag, heeft zelf de keuze (=Stroming) § Je kan zelfs veranderen van mening en een andere school beginnen te volgen § Wereldlijke overheid kiest ook welke madh’hab als inspiratie voor regelgeving § Zelfs eclectisch: niet voor alle materies zelfde opvatting gevolgd àbepaalde staat waar moslimgemeenschap is volgt soms verschillende scholen, dit mag • Bv. Egypte: Protest à geen protest tegen Shari’a, maar tegen over wat Shari’a is. • Ze wilden niet dat in de grondwet de vrijheid werd beperkt door bepaalde Shari’a op te legen.


2014 -‐ 2015

143

6.4. Belangrijkste 5 scholen

6.4.1. Hanafi -‐ Methodologisten •

•

•

•

= Volgelingen van Perzische mujtahid ABŪ HANIFA AN-‐NU‘MAN (°699 – †767) o = oudste en meest verspreide Sunnī leer o ontstaan in Irak, later officiële leer Ottomaanse Rijk (tot 1918) NIET o nu in Midden-‐Oosten (Turkije, Syrië, Jordanië, Libanon), Pakistan & Indië, Soedan, … Kenmerken: = Ahl 'ar-‐ra'y (= mensen van de redenering) o rationele benadering: je vindt de wil van God door te redeneren o verkiezen zelfstandige redenering (ijtihād) boven lijdzaam volgen (taqlīd) o → reserves bij traditie o Zij vinden de traditie minder belangrijk dan bronnen Strenge eisen gesteld aan betrouwbaarheid ahadith(heeft er haar twijfels over) o → inhoud Shari’a beperkt o → veel ruimte voor wereldlijk recht Inhoudelijk de meest liberale, humane doctrine o meer rechten voor vrouwen o erkenning noodzaak (darura) als reden niet-‐nakoming koranische verplichting § Erkenning wereldrijke wetgeving, gewoonten, die naar plaats en tijd verschillen. o gedoogstatuut voor joden, christenen en heidenen (HANIFA was geboren Hindu)

6.4.2. Maliki -‐ Traditionalisten •

•

•

= Volgelingen van mujtahid ABŪ ‘ABD ALLĀH MĀLIK IBN ANAS (°711 – †795) = oude en zeer ruim verspreide Sunnī leer o ontstaan in Medina en gebaseerd op lokale gewoonten daar o nu in al-‐Maghrib (= Noordwest Afrika), Centraal-‐Afrika, Emiraten, Koeweit, delen van Saudi-‐Arabië, Oman en Midden-‐Oosten o vroeger ook in Europa onder Islām: Spanje & Sicilië Kenmerken: = Ahl al-‐hadith (= mensen van de hadith) o traditioneel karakter: overleving van hoe Mohammed dacht en leeft o weergave van het leven van de Profeet o Ruime interpretatie o vooral gebaseerd op ‘amal van Medina § = praktijken van de eerste drie generaties moslims te Medina § beschouwd als beste bewijs van “levende Sunnah” o vrije redenering en rechtsvinding niet gebruikelijk Eerste rechtscompendium (Muwatta)


2014 -‐ 2015

144

6.4.3. Shafi’i -‐ Klassiek •

•

= Volgelingen van mujtahid ABŪ ‘ABD ALLĀH MUHAMMAD IBN IDRIS AL-‐SHĀFIʿĪ (°767 – †820) o leerling van MĀLIK in Medina o beschouwd als stichter van fiqh als wetenschap binnen Sunnī leer o = leer van latere datum o nu in Egypte, Oost-‐Afrika, Zuidoost Azië, Indonesië, Maleisië, Somalië, Yemen, Bahrein, delen van Pakistan en Indië (zeer veel mensen) Kenmerken = Klassieke rechtstheoretische leer o niet op basis van ethische en religieuze overwegingen o eerste rationalisatie van bronnenleer: 4 uṣūl al-‐fiqh o verwerpt onafhankelijk redeneren, lokale gewoonten, billijkheid als bron o komt voor ons het meest rationeel over

6.4.4. Hanbali •

= Volgelingen van mujtahid AHMAD BIN MUHAMMAD BIN HANBAL ABŪ ‘ABD ALLĀH ALSHAYBANI (°780 – †855) o leerling van AL-‐SHĀFIʿĪ in Irak o grote school vóór opgang Ottomaanse Rijk, daarna gemarginaliseerd o nu kleinste van belangrijkste 4 Sunnī scholen o nu in Saudi-‐Arabië (officiële godsdienst = Wahhābiyyah à strenge Islamitische leer, waardoor er met hen wel eens oorlog ontstaat), Qatar & Oman à dominante school in bedevaartsoorden Mekka & Medina à Bezig aan een opmars, wint steeds meer aan sociologisch belang

•

Kenmerken: = Meest gesloten en streng o gericht op traditie o verwerpt elke rechtsvinding niet louter en alleen rechtstreeks gebaseerd op goddelijke openbaring à Elke Rechtsregel vindt zijn oorsprong in de goddelijke openbaring of in de handelingen van de profeet o menselijke redenering & analogie doen afbreuk aan zuivere traditie gebaseerd op de Qur’an Heeft een enorme invloed op het beeld dat “wij” hebben van de Islam


2014 -‐ 2015

145

6.4.5. Ja’fari •

•

•

Volgelingen van JAʿFAR IBN MUHAMMAD AL-‐SĀDIQ (°702 – †765) o door shīʿah beschouwd als 6de imām o belangrijkste grootste shīʻah school o nu in Iran, delen van Irak Kenmerken: = Strenge leer: o imām (= “gids”) = door Allāh aangestelde beschermer van geloof o → moet afstammeling van Mohammed zijn (ó Sunni: opvolger door mensen aangeduid. Breuk met Shari’a?) o imām heeft finaal gezag en regelgevende bevoegdheid o zolang levende imām in gemeenschap geen ruimte voor eigen redenering § Luisteren naar imam want afstammeling van Mohammed, spreekt volgens God § Probleem als er 10 eeuwen geen imam is. Nu veel vrijheid, zonder theoretische strengheid op te geven • Wie nu leider? Hoogste mustahid = diegene die teken van God tot ons draagt • Ayatu Altah ≈ Ayatellah o Tijdelijk: zolang er geen imam gevonden wordt o Ook alle wetgeving slechts voorlopig Praktijk: o in groep waarin geen levende imām: genoodzaakt andere bronnen à grote ruimte voor ijtihād (paradoxaal) Strikt zijn maar een tussen regime tot de Iman terug komt. o ayatollah = hoogste mujtahid in shīʻah (“āyatu Allāh” = “teken van Allāh”)

Je moet weten dat er verschillen zijn


2014 -‐ 2015

146

7. Rechtspraktijk onder Shari’a •

Minder tot niet geïnstitutionaliseerd • Inhoudelijk geen overkoepelende structuur en interne logica o geen algemeen abstract geformuleerde a priori rechtsregels o blijft casuïstisch op basis van wat in religieuze bronnen gevonden • Rechter (qādī) o uitspraak (vonnis) = qadā § Mondeling, zonder motivering § Geen systeem van repertoria: geen precedentenwerking § Geen publicatie o kan/mag zelf geen recht zoeken in oorspronkelijke bronnen o = gebonden door ijmā’, o bij twijfel over inhoud → advies (fatwā) van mufti, dragers van religieusgezag (= jurist/consult bij ons) o → rechtspraak ≠ bron van recht in Shari’a: geen rechtsvorming (niet zoals in de Common law) à praktische redenen (je vindt het niet) + dit is niet de functie van degene die recht spreekt • Gezag van het recht dus volledig bij fiqh: doctrine in de zin van geldende leer à Juridisch gezag in feite in private handen, niet bij politiek of overheid! (bij ongeorganiseerd systeem waarbij je niet weet wie invloed zal hebben) De inhoud van de Fiqh wordt bepaald door geleerden à Gezaghebbend omdat ze gevolgd wordt door veel mensen.


2014 -‐ 2015

147

8. Islamitisch Recht Senso Lato Islamitisch recht in ruime zin = geheel van 3 onderdelen

8.1. Fiqh • • •

= Islamitisch recht senso stricto, in de enge zin o zoals ze gekend is en kan gelden, de menselijke kennis van de Shari’a = leer van klassieke auteurs over wat Shari’a inhoudt Evolutie na insidid bab al-‐ijtihad (sluiten van de poort) o via fatwā van mufti’s: nog hier en daar wat mogelijkheid te wijzigen (= gezaghebbend interpretator van fiqh) o verzameld in boeken, rechtsleer, doctrine van auteurs over wat volgens hen de wil van God is.

8.2. ‘Urf •

• • • •

• •

= “kennis” van gemeenschap = gewoonterecht vandaag (de manier waarop de gemeenschap weet hoe men zich moet gedragen). Het is steeds plaats en tijdsgebonden. Het zijn drukkende normen die we naleven. Geen hulpmiddel om goddelijke wil te leren kennen, niet die bedoeling Als zodanig geen onderdeel van Shari’a Kan enkel gelden indien niet strijdig met Qur’ān, Sunnah en ijmā’ (= nass) à Shari’a Kan gelden boven qiyās indien niet strijdig met Qur’ān, Sunnah en ijmā’ (wat consensus is geworden). Dus het kan wel strijdig zijn met Qiyas. Als het gedrag van mensen afwijkt van deze consensus, kan dat geen recht zijn. De gewoonte kan niet contra Shari’a gelden. Het kan wel tegen redenering bij analogie zijn, kan tegen logica zijn o à Gewoonte kan strijdig zijn met de regels die zij zou kunnen construeren op basis van een analogie. o à Gewoonte kan niet strijdig zijn met een aanvaarde redenering die de inhoud van de Shari’a bepaald. = Nodig om te kunnen leven onder Shari’a in wijzigende samenleving ≠ Onderdeel Shari’a, want Shari’a is poging om universeel te denken of fiqh Gewoonten ten tijde leven Mohammed zijn wel een onderdeel gaan vormen op sunna en Shari’a worden. Dit is iets anders dan dit. Het gaat om de gewoonten zoals ze hier en nu bestaan in een Islamitische staat


2014 -‐ 2015

148

8.3. Siyasa shar’iyya

8.3.1. Qanun Siyasi • •

•

•

Siyasa = administratie, beleid, beheer (policy, governance) Qanun (siyasi) o = (beleids)regel van overheid, ‘formele rechtsregel’ o = administratief reglement of formele wetgeving (regels die uitgevaardigd worden door het wereldlijke gezag) Qur’ān erkent rol wereldlijke leider (oorspronkelijk khalīfah). Ze aanvaarden een wereldlijke leider naast God. Ze moeten niet enkel God gehoorzamen. o Oorlogsvoering o Ordehandhaving → bijkomend (niet-‐”koranisch”) strafrecht (wereldlijke overheden kunnen dus bepaalde gedragingen bestraffen) § Over het verkeersreglement zal de Quar’an niets zeggen bijvoorbeeld o Organisatie bestuur (= administratief recht) o Organisatie & beheer justitie (= procedure) o Beheer land & grond (→ recht onroerend goederen): Komt niet van de Shari’a, wel van de overheid. o Financiën en belastingen Veel regels die naast Shari’a bestaan. Dit goed begrijpen. Als je de Shari’a beschouwd als recht, dan noem je Siyasi geen recht. Toch zou dat vanuit concept recht zijn, naast Shari’a.

8.3.2. Siyasa Shar’iyya •

→Naast Shari’a ontstaat siyasa shar’iyya o = regelgeving wereldlijke overheid § → Territoriale werking (i.t.t. Shari’a: over de hele wereld) à Bindend binnen territorium waar wereldleider heerst § → Tijdsgebonden gezag (i.t.t. Shari’a: zit ingebakken in systeem): gelden alleen maar in bepaalde periodes, en kan worden aangepast aan nieuwe omstandigheden. o verhouding tot Shari’a § legitimatie siyasa • Dit is onafhankelijk van legitimiteit Fiqh die gebaseerd is op oorspronkelijke bronnen. Het wordt niet aanvaard als wereldlijk gezag tegen de wil van God. • ≠ Shari’a (het moet niet gelegitimeerd worden in Shari’a). à Inhoud bepaald door Fiqh en er zijn stromingen zijn die van mening kunnen verschillen. Wat in 1 Islamitische staat niet in strijd met Shari’a wordt geacht, kan dat wel zijn in een andere staat. Er ontstaan op die manier conflicten tussen moslimlanden onderling. • Het is gemakkelijk om dit te beschouwen als een spanning tussen seculiere en religieuze, maar het is eerder een spanning binnen de samenleving tussen het veranderlijke en niet-‐veranderlijke. • = nastreven public welfare (algemeen welzijn) § siyasa mag secundum Shari’a & praeter Shari’a, niet contra Shari’a (buiten de Shari’a mag wel, het moet er niet op gebaseerd zijn, maar het mag er niet tegen zijn)


2014 -‐ 2015

149

o

o

Mate waarin fiqh inhoud en omvang van siyasa beperkt, de mate waarin we principes hebben die we onveranderlijk laten, als dat concreet wordt ingevuld door religieuze geleerden, zoals het in het Islamitischrecht gebeurt en de invulling daarvan bepaalt hoeveel ruimte er over is om zaken te regelen op basis van nu en hier in het algemeen belang geldt, dan betekent het dat het onderlinge verband en de onderlinge machtsstrijd afhankelijk is van de relatieve macht van het religieuze segment in de samenleving t.o.v. de wereldlijke leiders. § = afhankelijk van relatieve macht religieuze versus wereldlijke leiders (trouwe volgelingen religieuze leiders à wereldlijke macht heeft niet zoveel te zeggen) De omvang en de invulling van wat Shari’a is gebeurt door doctrine van de religieus juridische geleerden, die zijn daartoe niet officieel aangesteld, die hebben geen functie van de staat, die groeien gewoon als gezag in de samenleving en zij beïnvloeden en bepalen eigenlijk wat er allemaal onveranderlijk vast ligt en hoe dat dan wel onveranderlijk geregeld is. Daarmee bepaalt het ook hoeveel ruimte er openblijft voor het wereldlijk gezag om in te vullen. § Hoe machtiger de religieuze autoriteiten, hoe minder macht wereldlijke leiders, want die zal sneller iets doen wat strijdig is met religieuze leiders. § → verschilt van samenleving tot samenleving, tijd tot tijd. § → niet alle “Islamitische staten” hebben even “Islamitisch” recht: Islamitisch recht in de ruime zin van het woord is niet over even Islamitisch. Ze houden niet allemaal even hun Islamitischrecht doorheen de tijd.

8.4. ‘Amal (= Rechtspraak) •

•

•

Qādī (lost conflicten op op basis van Shari’a) o = rechter/arbiter die concrete conflicten beslecht volgens Shari’a o gebonden door ijmā’ § toegepaste regels dus niet “gegeven” door wereldlijk gezag § = volgeling van bepaalde school [supra] à conflicten oplossen volgens de leer die hij zelf aanhangt o Qadi aangeduid en aangesteld door wereldlijk gezag (voorziet organisatie rechtsbedeling) § → via keuze qādī , via de keuze van de school, heeft overheid toch invloed op positieve vorm van Shari’a § De wereldlijke overheid bepaalt wel de regels niet Mazālim o = rechter van overheid die concrete conflicten beslecht volgens qanuns o soms ook oordelend over klachten tegen qadā van qādī: de wereldlijke rechter kan herzien § herziening op basis van billijkheid (= correctie op Shari’a) § functioneel ≈ hoger beroep, maar dan op basis van andere (wereldlijke) regels 2 naast elkaar bestaande jurisdictionele systemen: wereldlijk vs. religieus


2014 -‐ 2015

150

9. Islamitisch Recht Vandaag •

•

•

• • •

Shari’a o Nooit afgeschaft want nooit afgekondigd (niet als soort door de overheid opgelegde regeling, maar leeft tussen de bevolking) o Religieus recht staat los van wereldlijk gezag o Dient wel als inspiratie voor wereldlijke recht. Het heeft een belangrijkere rol naarmate het volk het meer volgt en omgekeerd. De staat oefent niet noodzakelijk zoveel invloed uit. Toename statelijk recht: o Ottomaans Rijk (begin: 1299 < hoogtepunt: 1590 > einde: 1922) o 1923 Republiek Turkije (MUSTAFA KEMAL ATATÜRK): secularisatie (staat wordt democratischer en bevolking komt aan het woord àreligie bovenop!) § Poging tot verwestering: wetboek gelijkaardig aan die van Zwitserland o In belangrijke mate door de kolonisatie → receptie & transplants § Eigen rechtsstelsel proberen overzetten op de gekolonialiseerde gebieden § Frans recht in Egypte, Syrië, Libië, Tunesië, Marokko, Algerije § Engels recht in Soedan, Irak, Jordanië § Ook nog stukken van recht in die staten vanuit Shari’a. Er is een blijven invloed geweest van Islamrecht. à Geprobeerd codificaties in te voeren in die staten, maar is niet gelukt. Er bleef een sociale realiteit bestaan tegen het staatsgezag in. o 20ste eeuw: veel wetgeving, zelfs (wereldlijke) codificatie In vele delen nog in de praktijk Shari’a als dominante “recht” (bv. wetboek, maar daarin ook verwijzing naar de regels van de Fiqh) → Islamitisch recht senso lato = pluralistische stelsels (een mengeling van religie en wereldlijke macht à conflicten, de stelsels verschillen wel in de mate dat Shari’a belangrijk is) Sinds Iraanse revolutie (1979)globaal een revival (stijgende invloed) Islamitische traditie Arabische lente 2011 → ? o Hoe moeten we dat daarin zien? o Eerste tekenen van Islamitische wereld die zich Westers zal gedragen? o Gaat het om een revival van de Islam? o Bv. nieuwe GW van Egypte voorgesteld: de Egyptische GW. zou de Shari’a er weer in onder brengen (mensen komen op straat en kritiek van journalisten!) Nieuwe GW: systeem die toelaat dat u uw religie volgt (gelijk wel geloof u aanhangt) + universiteit wordt erkend om te zeggen wat Shari’a inhoudt (Fiqh is product van geleerden), de wereldlijke overheid kan dat niet zeggen Wat was er voor die GW (de jaren ’70): de voorgestelde GW bevat geen wijzigingen bij deze die al bestond à waarom komen de mensen dan op straat?


2014 -‐ 2015

151

•

Is er een rol voor Shari’a in het westen? o BBC: “Growing use of Sharia by UK Muslims” (http://bbc.in/AgDtXa) (2:31) o Dr ROWAN WILLIAMS (Archbishop of Canterbury): “Sharia law in UK is 'unavoidable' ” (http://news.bbc.co.uk/2/hi/7232661.stm) (9:08) o Lord Chief Justice LORD PHILLIPS OF WORTH MATRAVERS: “Sharia law ‘could have UK role’” (http://news.bbc.co.uk/2/hi/uk_news/7488960.stm) (6:45) à nog eens bekijken, werd bekeken in de les o bv. Islamic Shari’a Council in UK (www.islamic-‐sharia.org)


2014 -‐ 2015

152

DEEL 7: CHINEES RECHT Opzet & Overzicht •

• •

Vraag: o Wat maakt Chinees recht zo anders? o Welke rol speelt recht in Chinese samenleving? Geen leermateriaal naast slides Inhoud: o Basisideeën Chinese Cultuur o Recht in de traditionele Chinese keizerrijken o Recht in de Republiek China o Recht in de Volksrepubliek China

1. Basisideeën

1.1. Westen Vs. Oosten •

•

Westerse visie (Grieks-‐Romeins) o Basis = individu met basisvrijheid o Groep = som van individuen § Bv. Familie, collega’s o Basis beperking individuele vrijheid voor groep = instemming in eigenbelang § Van hier het principe van de democratie, nodig om te legitimeren dat er een macht is boven het individuele o Realiteit = individu Oosterse visie o Basis = geheel à Holisme: object altijd in en samen met context beschouwd à Men vertrekt altijd vanuit het geheel o Mens = onderdeel van grotere gehelen, groepen (volk, gemeenschap, familie, …) o Gedrag moet afgestemd op verwachtingen gemeenschap § Belang individu is irrelevant o Realiteit = groep

1.2. Confucianisme (1) •

•

Leer gebaseerd op Confucius (551-‐479 BC) o Filosoof o Geschriften à Annalecten Inhoud: Er bestaat een natuurlijke harmonie tussen o Mensen onderling in groep o Mens en natuur of universum à Harmonie zorgt dat de zaken in balans blijven


2014 -‐ 2015

153

•

Conflict in samenleving o = Verstoring natuurlijke harmonie à Oplossing = herstel harmonie

1.3. Li •

•

•

•

Harmonie = Naleven “li” o ≈ “ritual propriety” (morele normen, gewoonten, gedragsnormen) à Harmonie volgt uit het naleven van die normen o Individuele belang ondergeschikt aan harmonie en belang van groep o Veranderlijk volgens tijd, plaats, context (≠ natuurrecht) § Zal niet altijd geleden, ze kan veranderen o Respect voor natuurlijke relaties binnen gemeenschap o Sterk hiërarchische invulling, in groepen is het nu eenmaal niet zo dat iedereen gelijk is. § De natuurlijke harmonie binnen een groep, gemeenschap, zal er vanzelf een hiërarchische verhouding ontstaan binnen die harmonie. 5 basisverhoudingen-‐posities: o Onderdaan ó heerser/regering à Onderwerping Vs. Rechtvaardigheid § Geen absolutisme § Als de onderdaan zich weigert te onderwerpen à Probleem o Jongere ó oudere à Respect & voorrang o Kinderen ó ouders à Respect & gehoorzaamheid Vs. affectie § Bij ons in BW, maar in China veel sterker o Vrouw ó man à Onderscheiden functies § Man en vrouw staan niet op gelijke voet o Vriend ó vriend à Trouw Basisnorm: à Handel volgens uw rol/status die u heeft in de samenleving, in het gehaal àRespecteer deze relaties/ natuurlijke verhoudingen Confucius: “Let the ruler be a ruler; the minister, a minister; the father, a father; the son, a son.”

1.4. Confucianisme (2) •

•

Li kan niet worden afgedwongen o Goede = Interne houding van persoon o Moet spontaan nageleefd o à Geen oplossing te verwachten van externe sancties, de harmonie is niet hersteld, de storingen zijn niet opgelost. § Externe sancties moedigen ontduiking aan, sancties worden omgezet in markttransacties (cf. ouders en kinderdagverblijf) à Werkt contraproductief Mens is van nature goed o Gedragsprobleem = onvoldoende inzicht of begrip o Onderwijs/(her)opvoeding à Inzicht creëren o Als de persoon de kennis/inzicht al heeft à Beroep doen op interne moraal van persoon: Shaming § Tekenen van afkeer & woede bij anderen § à Schaamte bij persoon met wangedrag & bereidheid re-‐integratie § à Vergiffenis bij anderen à Harmonie wordt hersteld


2014 -‐ 2015

154

•

Confucius, Analecten, Boek II, Spreuk 3 (“Analecten 2.3”): o “The Master said: Guide them with policies and align them with punish-‐ments and the people will evade them and have no shame. Guide them with virtue and align them with li and the people will have a sense of shame and fulfill their roles.”

1.5. Legalisme • •

Tussen 475-‐221 BC à Reactie op Confucianisme Basisconcept à Mens is van nature egoïstisch o Overtuigen en opvoeden volstaat niet o Hopen op schaamte, “schaamtemechanismen” = naïef, werken niet à Sociale orde niet realiseerbaar via overtuiging en opvoeding of morele voorbeelde à Externe druk nodig om gewenst gedrag te verkrijgen

• • Wat heb je volgens het Legalisme nodig?: • Geschreven regels: o óConfucianisten hebben ongeschreven ‘li’ o Government by law in tegenstelling tot government by men o Behoefte aan “fa” (= wet met strafsanctie), van de overheid opgelegde gedragsregel die gekoppeld wordt aan een sanctie § = Wat wij recht noemen • Onpartijdig systeem van beloning en bestraffing o Iedereen gelijk voor de wet o Iedereen onderworpen aan overheid, ook familie § Ook de familie is onderworpen aan de overheid § óConfucianisme: Overheid kan erop rekenen dat de vader in de familie alles zal regelen • Beherende bureaucratie o Rulers, overheid, ook zwak en niet inherent goed à Behoefte aan institutionele mechanismen (los van persoon keizer) • Strenge sancties o Sterk ontradend effect o Omdat de straf zo zwaar is = draconisch à Hierdoor nageleefd en nooit in feite toe te passen. Dit verklaard waarom er in de Chinese wereld, volgens ons aanvoelen, zo weinig verzet is tegen draconische sancties.


2014 -‐ 2015

155

2. Recht in Traditioneel Chinees Keizerrijk • • •

•

Qin Dynastie (221-‐207 BC): Legalisme (Confucianisme verboden) Han Dynastie (206 BC – 220 AD): Confucianisme in ere hersteld Daarna in feite mengvorm of fusie: o Grootste deel samenleven beheerst door li (= Confuciaans) o Li wordt geïnternaliseerd via sense of shame o Fa blijft toch bestaan à Bij ernstig mislopen toch fa (= Legalisme) o Strenge straffen (= Legalisme) maar inhoudelijk met oog voor status en rol en gemeenschap (= Confucianisme) § Bv. Straffen familie als lid zich heeft misdragen Traditioneel Chinees recht tot einde laatste keizerrijk (1911) o Wijzigingen kwamen er vooral vanaf de 20e eeuw

2.1. Conflictbehandeling in Chinese Keizerrijk •

•

•

Wij zien het recht als een instrument omà o Sociale orde realiseren o Overheidsbeleid operationaliseren Recht zoals wij dat zijn is ongeschikt (kan geen harmonie creëren) o (subjectieve) rechten ≠ compromis o Bv. Chinees aansprakelijkheidsrecht à Schade niet laten vergoeden door de ander als die eronder door zal gaan § Als hij kan betalen à Betalen § Kan hij het niet betalen à Rekening mee houden o Opgelegd door overheid à niet geïnternaliseerd Conflictbeslechting = herstel harmonie o Werkelijk akkoord van alle betrokkenen nodig! o Mediatie & gewilde conciliatie o Overtuiging, moderatie, opvoeding

2.2. Plaats van Recht in Chinese Keizerrijk •

•

•

Rol in beperkt gebied o Enkel als straf nodig geacht (Wat wij recht noemen is in China strafrecht) o Betreft alleen verticale relatie (overheid-‐burger) Subsidiaire rol à Recht enkel na falen “alternatieve” methoden o Enkel voor hardleersen of zwaardere misdrijven à Degenen die niet via de normale manier terug in het gareel te krijgen waren o Gewone burger leeft naast of buiten recht § Gedwongen oplossing = inhoudelijk onwenselijk § Recht inroepen = bekennen falen • Shaming voor diegene die zich beroept op het recht • Naar de rachtbank trekken tegen je buurman was ‘not done’ Civiele twisten quasi-‐volledig buiten het juridische


2014 -‐ 2015

156

3. Republiek China (1912-‐1949) • • •

•

China wordt meer open en krijgt contacten met de rest van de wereld Bedreiging door Europese machten Introductie Westerse opvattingen: o Idee van recht en (subjectieve) rechten o Codificatie naar continentaal Europees model § Bv. Einde jaren ’20 BW ingevoerd in grote mate gebaseerd op het Duitse model o Waarom keuze eerder continentaal dan common law § De basissfeer die rond common law hangt à De samenleving is een tegenstelling tussen individu enerzijds en overheid anderzijds! Individu moet beschermd worden tegen overheid à Staat haaks op de Chinese traditie § Europees recht -‐à Romeinsrechtelijke traditie met pater familias! Kon eerder aansluiting vinden bij de Chinese tradities Praktijk: doorleven traditie (law in the books ≠ law in action) o Bevolking vermijdt rechtbank o Rechter durft codes negeren ten voordele van gewoonte


2014 -‐ 2015

157

4. Volksrepubliek 1949 – heden

4.1. Volksrepubliek China (1949-‐1957) •

•

•

Machtsovername o Chinese Communistische Partij (CCP) o Mao Zedong (1893-‐1976) à Ideoloog Tabula rasa (veel drastischer) o Confucianisme vervangen door Marxisme (gedeeltelijk in geslaagd) o Vervanging overheidsapparaat § Ook gerechtelijk apparaat § Invoering van juridische beroep die voorheen niet bestonden o Vervanging wetgeving door Sovjet-‐stijl (Stalin) wettelijke regelingen § Centralisatie § Bureaucratie § Strakke leiding Beleid CCP primeert op recht à geen rechtstaat o Wet moest opzij voor het beleid van de communistische partij

4.2. Volksrepubliek China (1957-‐1976) •

•

•

•

Tussen 1953 – 1960 o Stalin overleed in 1953 à Opvolger Chroesjtsjov o Spanning tussen China en VS was aan het stijgen o Oorlog in Korea § Chroesjtsjov waren bezorgd dat de VS hen na Korea zou aanvallen § Weinig vertrouwen dat Chroesjtsjov ter hulp zou komen Verwijdering van USSR o Chroesjtsjov minder betrouwbare bondgenoot tegen USA o Ideologische breuk: ware marxisme versus staatskapitalisme § Kenmerk kapitalisme à Werkkracht is een verhandelbaar iets en wordt van de persoon losgekoppeld, hiertegen komt het Marxisme op o Mismatch Sovjet model ó Chinese tradities § Chinese communisten waren linkser dan de Russen § Rusland à Centraal Bureaucratisch § China à Lokaal o à Autonoom Chinees communisme = Maoisme (rond 1960) Culturele revolutie (1965-‐1969) o àFormeel afschaffen wettelijk systeem § Dit kon à Want in het dagelijkse leven van de mensen was er ‘Li’ à Ze gebruikten het wettelijke systeem toch niet § à Herleving traditionele methodes bij bevolking Situatie in 1976 (dood Mao): “lawless” o Weinig tot geen wetgeving o Weinig tot geen doctrine à Geen juristen die schreven over recht o Slechts 4 rechtsfaculteiten in heel China! à Opleiding juristen was volstrekt irrelevant


2014 -‐ 2015

158

4.3. Volksrepubliek China (1977-‐1992) • •

•

•

Armoede komt op Deng Xiaoping (1904-‐1997) à Pragmaticus o Doel = versnelde economische ontwikkeling o à Pragmaticus o “Het maakt niet uit of de kat wit of zwart is, als ze maar muizen vangt” Geleidelijke heropbouw economie o Toename centralisatie o Invoering expert management o Invoering materiële prikkels & stimulansen Herinvoering recht (wetten) o Als je economische ontwikkeling wil à Centrale sturing en financiering nodig o Grote behoefte aan financiering § Toelaten buitenlandse investeringen (joint ventures tussen Chinese partner en buitenlandse partner ) o Keerzijde om financiering te krijgen à Behoefte aan betrouwbaarheid à rechtszekerheid § Er moesten dus wetten worden ingevoerd

4.4. Volksrepubliek China (1993-‐heden) •

•

Economische politiek: o Geleide economie vervangen door “socialistische markteconomie” o Bevordering (buitenlandse) investeringen Gevolgen voor recht o Overvloed aan nieuwe wetgeving: § Toetreding tot verdragen (Bv. WHO in 2001) • Allerlei regels in China moesten worden veranderd om aan de toelating te voldoen à China heeft 19000 wetten en reglementen moeten invoeren § Directe overname (transplants) Westers recht • Bv. Contractenrecht in China à Overname van de UNIDROIT-‐principes als basis voor hun wet § Invoering principe rechtstaat (1999 in GW) o Belang recht in samenleving § Meer dan 250 rechtsfaculteiten § Vorming juristen in Westen


2014 -‐ 2015

159

5. Blijvend Belang Traditie •

•

Traditionele houding ten opzichte van recht overleeft bij burgers o Contract traditionele plattelandsdorpjes/stadjes en de nieuwe grote steden van de laatste 20 jaar o In de dorpjes/kleine stadjes à Samenleven gebaseerd op moraal & hiërarchie, niet op recht & overheid o “Alternatieve” conflictresolutie = standaard à recht = alternatieve Blijkt in strafrecht: o Principe & regels = Legalisme o Houding participanten & onderliggende inhoud = Confuciaans § Doel = herstellen evenwicht en harmonie § Waarheid moet gevonden (niet louter oordelen of schuld bewezen) § Bekentenis = Essentieel om doel te bereiken • Procedure gericht op overtuigen gedaagde om te bekennen • Gedaagde geacht zich niet te verzetten (cf. proces Gu Kailai) o Bij ons maakt het niet uit of slachtoffer akkoord gaat of niet o In China àAls iemand zegt ‘en toch ben ik onschuldig’ is het eigenlijk totaal mislukt


2014 -‐ 2015

160

Rechtsvergelijking. Maus Brecht. Ugent. 1ste Master

Recommend Documents