De positie van werknemers in geval van een doorstart van een insolvente onderneming, met een rechtsvergelijking naar Duits en Belgisch recht

De positie van werknemers in geval van een doorstart van een insolvente onderneming, met een rechtsvergelijking naar Duits en Belgisch recht

Naam ANR Datum Begeleider

: Sophie Weideveld : 477842 : 27 augustus 2008 : S. Jellinghaus

Inhoudsopgave Lijst met gebruikte afkortingen Inleiding

1 3

Hoofdstuk 1

5 5 5 6 6 7 8 9

Insolventie 1.1 Inleiding 1.2 Surseance van betaling 1.3 Faillissement 1.4 De doorstart van de insolvente onderneming 1.5 Insolventie in Duitsland 1.6 Insolventie in België

Hoofdstuk 2 Reorganisatie 2.1 Inleiding 2.2 Insolventie en faillissement 2.3 Reorganisatie 2.3.1 De doorstart 2.3.2 Stappenplan 2.3.3 Overdracht van de onderneming 2.4 Methoden van doorstarten 2.4.1 Activatransactie 4.2 Splitsing 2.5 Medezeggenschap 2.5.1 De ondernemingsraad 2.5.2 SER-fusiegedragsregels 2.6 Rechtsvergelijking 2.6.1 Duitsland 2.6.2 België 2.7 Conclusie

Hoofdstuk 3 De positie van werknemers – Nederland 3.1 Inleiding 3.2 Ontslagrecht 3.2.1 Tijdens faillissement 3.2.2 Tijdens surseance 3.3 Richtlijn 2001/23/EG 3.3.1.1 Algemeen 3.3.1.2 Begrippenkader 3.3.2 Overgang van onderneming en faillissement 3.3.2.1 Jurisprudentie 3.3.2.2 Misbruik 3.3.2.3 Maatregelen ter bescherming

10 10 10 10 12 12 13 14 15 15 16 16 16 18 18 18 20 22 24 24 24 24 24 27 28 28 29 30 30 32 35

3.4 Art. 7:668a BW 3.5 Conclusie

37 40

Hoofdstuk 4

42 42 42 43 43 44 45 46 46 48 50 50

De positie van werknemers – een rechtsvergelijking 4.1 Inleiding 4.2 Duitsland 4.2.1 Ontslagrecht 4.2.2 Richtlijn 4.2.3 Misbruik 4.3 België 4.3.1 Ontslagrecht 4.3.2 Richtlijn 4.3.3 Misbruik 4.4 Conclusie

Hoofdstuk 5 Een nieuw Insolventierecht?? 5.1 Voorontwerp Insolventiewet 5.2 De positie van de werknemer – een verbetering?

Hoofdstuk 6 Conclusie 6.1 Conclusie 6.2 Aanbevelingen

Literatuurlijst Boeken Tijdschriften Jurisprudentie Kamerstukken Overige documenten

52 52 52 53 55 55 55 57 59 59 61 63 64 64

Inleiding Vandaag de dag is het reorganisatie wat de klok slaat.1 In de krant, in het nieuws, men kan er haast niet omheen. Met name bedrijven in ernstige financiële problemen pogen via een reorganisatie de onderneming weer ‘gezond’ te maken. Het maken van een doorstart kan hiervoor een aantrekkelijke weg zijn. De veelal (nog gezonde) activa worden overgedragen aan een andere vennootschap en de achterblijvende onderneming failleert. Deze constructie komt zowel ten goede aan de economie als aan de werkgelegenheid. Er is echter een keerzijde aan de medaille, een reorganisatie gaat namelijk vaak gepaard met (collectieve) ontslagen. De werknemers worden gezien als grootste kostenpost en zijn vaak de eersten die op straat komen te staan. Dit is echter niet gemakkelijk. Het Nederlandse ontslagrecht wordt gezien als erg star waardoor ontslagprocedures vaak moeilijk, tijdrovend en zeer prijzig worden. Krachtens art. 6 BBA moet er voorafgaande toestemming worden gevraagd aan de Centrale organisatie werk en inkomen (hierna: CWI) wanneer de werkgever de arbeidsovereenkomst wil opzeggen. Het voorgenomen besluit wordt getoetst op redelijkheid, de belangen van de betrokken werkgever en werknemer in aanmerking nemende.2 Wordt deze voorafgaande toetsing nagelaten dan is het ontslag vernietigbaar (art. 9 lid 1 BBA), rechtens heeft er dan geen ontslag plaatsgevonden en kan de werknemer loondoorbetaling vorderen, zijn arbeidsovereenkomst loopt immers ‘gewoon’ door. Naast het algemene opzegverbod kent onze wetgeving ook de zogenoemde bijzondere opzegverboden, ook deze moeten in geval van ontslag in acht worden genomen. De bijzondere opzegverboden liggen besloten in art. 7:670 en 7:670a BW en in verschillende andere wetten. Als er toestemming is verkregen en er geen bijzonder opzegverbod van toepassing is kan de arbeidsovereenkomst worden opgezegd. De termijn die hierbij in acht moet worden genomen is afhankelijk van de wettelijke of contractueel overeengekomen termijn. Deze kan oplopen tot vier maanden maar wordt na de verkregen toestemming met één maand verkort mits de resterende termijn minimaal een maand bedraagt. De opzegging van de arbeidsovereenkomst kan daarnaast repressief worden getoetst op ‘kennelijk onredelijke opzegging’. Ook de eventueel overeengekomen ontslagvergoedingen, middels een afvloeiingsregeling neergelegd in een sociaal plan, moeten worden uitgekeerd. Het doorlopen van deze tijdrovende procedure vereenzelvigt zich echter vaak niet met de financiële problemen waar de onderneming in verkeert. Een onderneming zou om die redenen af kunnen steven op het faillissement om op die manier het personeel te laten afvloeien. Het ontslagrecht, zoals hierboven beschreven, ondergaat namelijk een aantal ingrijpende veranderingen wanneer de werkgever in staat van faillissement verkeert.3 De opzegverboden zijn niet van toepassing, de opzegtermijn is maximaal zes weken en ontslagvergoedingen verliezen hun waarde ingevolge de bekende ‘Van Gelder Papier-uitspraak’. Ten opzichte van het reguliere ontslagrecht biedt het ontslagrecht tijdens faillissement een “werkgeverswalhalla” en wordt het voor de werkgever erg aantrekkelijk gemaakt om via deze weg het personeel op straat te zetten. Naar deze enorme versoepeling van het ontslagrecht is er nog een reden waarom een werkgever in geval van een doorstart eerder de weg van het faillissement in zou slaan. De Wet Overgang Onderneming verliest namelijk zijn gelding in geval van faillissement. Deze wet is een implementatie van de Richtlijn 77/187/EEG, later aangevuld door Richtlijn 98/50/EG. Beide richtlijnen zijn in 2001 vervangen door de huidige Richtlijn 2001/23. Krachtens Europese 1

L.G. Verburg & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke aspecten van reorganisatie, Deventer: Kluwer 2003, p. 1 W.C.L. van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2005, p. 324 3 H.L. Bakels, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2005, p. 147 2

regelgeving moeten de artikelen uit de richtlijn geïmplementeerd worden in de nationale rechtsorde. Ook Nederland is hieraan gebonden en heeft aan deze Europese verplichting voldaan door de richtlijn te implementeren in de artikelen 7:662-666 BW. Artikel 7:666 lid 1 BW bepaalt dat de werknemers niet van rechtswege mee over wanneer de onderneming een doorstart maakt vanuit faillissement. De verkrijger heeft een vrije keuze uit het personeelsbestand. Wanneer een werknemer bij de verkrijger in dienst treedt vervallen tevens de rechten die de werknemer ontleent uit de arbeidsovereenkomst zoals die golden. Deze regeling, tezamen met het versoepelde ontslagrecht, maakt het voor ondernemingen (té) aantrekkelijk om via het faillissement de onderneming te saneren middels een doorstart. Al met al is het faillissement een ingrijpende gebeurtenis, met name voor de werknemer. Maar wat is nu precies de positie die de werknemer inneemt wanneer de onderneming waarin hij werkt failleert en verdient de wet hierin wellicht verbeterpunten? Deze kwestie zal de basis vormen van deze scriptie waarin ik de positie van werknemers wil onderzoeken wanneer de onderneming waarin zij werkzaam zijn failliet gaat en wordt verkocht aan een derde, de doorstart. Om tot een goed beeld te komen zal ik tevens een rechtsvergelijking maken met de rechtsstelsels van Duitsland en België. De reden dat ik voor deze landen gekozen heb is het feit dat zij nauw betrokken zijn bij Nederland wegens het feit dat er veel Nederlanders in deze landen werkzaam zijn. Daarnaast zijn zij gemakkelijk toegankelijk en zijn zij krachtens het communautaire recht ook verplicht de richtlijn te implementeren. Interessant is het om te zien hoe deze landen tegen de richtlijn aankijken en hoe deze is geïmplementeerd in de nationale rechtsorde. In het navolgende zal namelijk blijken dat dit in elk van de drie landen verschillend is gebeurd. Tot slot is de Duitse Faillissementswet een goed voorbeeld geweest voor Nederland, onze Faillissementswet is immers gebaseerd op de Duitse Insolvenzordnung. In hoofdstuk 1 zal ik ingaan op de verschillende insolventieprocedures die de Nederlandse Faillissementswet biedt, namelijk de surseance van betaling en het faillissement. De schuldsanering natuurlijke personen laat ik in deze scriptie achterwege. Ook zal ik aandacht besteden aan de verschillende procedures die Duitsland en België bieden. In hoofdstuk twee zal ik de doorstart als reorganisatiemaatregel behandelen. Op welke manier kan een onderneming een doorstart verwezenlijken? Welke stappen moet de onderneming doorlopen? Welke wet- en regelgeving is van toepassing? Tot slot maak ik een rechtsvergelijking met Duitsland en België met betrekking tot het reorganiseren van onderneming. Hoofdstuk drie zal de positie van de Nederlandse werknemer in kaart brengen. Met name het ontslagrecht tijdens faillissement en de Wet Overgang Onderneming zullen aan bod komen. Hoofdstuk vier zal het ontslagrecht van Duitsland en België in kaart brengen. Vervolgens zal ik in het vijfde hoofdstuk ingaan op het voorontwerp van de nieuwe Insolventiewet welke door de commissie insolventierecht op 1 november 2007 is ingediend. Welke veranderingen worden er aangebracht en is er plaats voor een positieverbetering voor de werknemer. Tot slot zal ik in hoofdstuk zes afsluiten met een conclusie en een korte aanbeveling.

Hoofdstuk 1 - Insolventie 1.1 Inleiding Wanneer een onderneming in financiële moeilijkheden dreigt te verkeren en zij in haar continuïteit wordt bedreigd, zal de zittende directie van de onderneming veelal door middel van reorganisatiemaatregelen proberen te voorkomen dat de onderneming ten onder gaat. Wanneer de reorganisatie echter niet het gewenste effect heeft bereikt zijn er een aantal maatregelen voor handen die de onderneming kan aanwenden om zo het ingrijpende faillissement te voorkomen. De procedure die de wetgever in eerste instantie biedt en welke de meest aangewezen is, betreft de surseance van betaling, met als doel het behoud van de onderneming.4 Wanneer dit uiteindelijk toch geen uitkomst biedt zal het faillissement onoverkomelijk zijn en zal de onderneming geliquideerd worden. Een andere mogelijkheid om (gedeeltelijk) het faillissement van de onderneming te voorkomen is het maken van een doorstart. De gezonde onderdelen worden behouden en overgedragen naar een andere vennootschap, terwijl de schuldenaar liquideert. Het maken van een doorstart is zowel mogelijk binnen als buiten liquiditeitsproblemen van de onderneming. De schuldsanering natuurlijke personen, de surseance van betaling en het faillissement worden geregeld in de Faillissementswet. De Nederlandse Faillissementswet dateert nog uit 1893 en is gebaseerd op het Duitse model.5 Sindsdien heeft de wet wel de nodige veranderingen ondergaan, maar deze veranderingen zijn nog niet geheel in overeenstemming met de maatschappelijke veranderingen en de veranderingen in de verwante wetgeving.6 In België is per 1 januari 1998 de nieuwe Faillissementswet van kracht gegaan welke de wet van 18 april 1851 op het faillissement, de bankbreuk en de opschorting van betaling, opgenomen in boek III van het Wetboek van Koophandel, heeft vervangen.7 Naast de Faillissementswet is er een afzonderlijke wet opgenomen betreffende het Gerechtelijk Akkoord. Deze wet geldt voor kooplieden, natuurlijke en rechtspersonen en dient tot voortzetting van de onderneming en voorkoming van het faillissement. Beide wetten zijn in 1997 gemoderniseerd met het oog op meer efficiëntie, meer sociaal, transparantie en meer balans tussen botsende belangen.8 In Duitsland is op 1 januari 1999 de nieuwe “Insolvenzordnung” van kracht gegaan, welke de oude Konkursordnung, van 10 februari 1877, en de Vergleichsordnung heeft vervangen. De Insolvenzordnung kent momenteel nog één procedure, namelijk het Insolvenzverfahren. Deze procedure kan zowel gericht zijn op het behoud dan wel op liquidatie van de onderneming. In dit hoofdstuk zal ik allereerst in het kort de surseance van betaling en het faillissement behandelen. Met name het doel van de procedure en de gevolgen zullen aan bod komen. Daarnaast zal ik alvast nader ingaan op de mogelijkheid van het maken van een doorstart, deze zal ik verder uitgebreid behandelen in hoofdstuk 2. Hierbij zal ik tevens het Belgische en Duitse insolventierecht aanhalen. Ook zal ik hierbij de betreffende insolventieprocedures kort uitleggen 4

Ik laat de schuldsanering natuurlijke personen buiten beschouwing, hiervoor verwijs ik onder andere naar PolakWessels, Insolventierecht, Schuldsanering, Deventer: Kluwer 1999 5 A.T.J.M. Jacobs e.a., Werknemersrechten in faillissement, Een rechtsvergelijkende beschouwing, Den Haag: BJU 2000, p.2 6 A.P.K. Luttikhuis, Corporate recovery, deweg naar effectief insolventierecht, Uvt 2007, p. 2 7 T.M. Bos, Grensoverschrijdend faillissementsrecht in Europees perspectief, Deventer: Kluwer 2000, p.96 8 R.D. Vriesendorp e.a., Comparitive and international perspectives on bankruptcy law reform in the Netherlands, Den Haag: BJU 2001, p. 172

en de nadruk leggen op het doel en de gevolgen ervan. De positie die de werknemer inneemt in deze procedures zal centraal staan, met name zal ik hier nader op ingaan in hoofdstuk 3 1.2 Surseance van betaling De surseance van betaling is een algemeen uitstel van betaling dat door de rechtbank op verzoek van de schuldenaar aan de sursiet9 kan worden verleend. De surseance is vooral gericht op de oplossing van een tijdelijk, in beginsel op korte termijn oplosbaar liquiditeitsprobleem.10 Tijdens surseance kan een schuldenaar enige tijd niet worden gedwongen tot betaling van zijn schulden, deze verplichting is dan opgeschort. Het voornaamste doel van de surseance is dan ook om tot een akkoord met de schuldeisers te komen (art. 252 Fw). Daarnaast is surseance tevens gericht op instandhouding van de onderneming, om daarna de ondernemingsactiviteiten weer voort te zetten en om zodoende een dreigend faillissement te voorkomen. Tijdens de surseance van betaling kunnen de openstaande schulden worden voldaan en kunnen er betalingsregelingen worden aangegaan met de schuldeisers. De surseance heeft echter alleen betrekking op de concurrente schuldeisers, de preferente schuldeisers mogen gewoon blijven innen. De sursiet kan met de surseance met name bereiken dat de concurrente schuldeisers hun opeisbare vorderingen tijdelijk niet kunnen invorderen.11 De surseance van betaling wordt geregeld in art. 214 ev. Faillissementswet (hierna Fw) en bestaat uit 2 fasen, de voorlopige surseance en de definitieve surseance. Tijdens de voorlopige surseance worden er door de rechtbank een of meer bewindvoerders benoemd (art. 215 lid 2 Fw), deze houden toezicht op de financiële situatie. Hierbij behoudt de sursiet, uiteraard met medewerking van de bewindvoerder, beheer en beschikking over de boedel (art. 228 Fw). Na deze voorlopige fase beslist de rechtbank over de definitieve surseance (art. 218 lid 2 Fw). Deze wordt verleend voor ten hoogste anderhalf jaar (art. 223 lid 1 Fw), welke telkens met anderhalf jaar kan worden verlengd. Als de rechtbank het verzoek om definitieve surseance afwijst, kan tegelijkertijd het faillissement worden uitgesproken. De aangewezen bewindvoerder tijdens de surseance kan in zo’n geval ook meteen de curator worden die het faillissement afwikkelt. In praktijk wordt er steeds minder gebruik gemaakt van de mogelijkheid tot uitstel van betaling. In 2007 werd de surseance 77 keer verleend, terwijl dit in de jaren daarvoor opmerkelijk meer was.12 1.3 Faillissement Wanneer de onderneming in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen wordt deze in staat van faillissement verklaard.13 Voorwaarde hiervoor is dat de schuldenaar in ieder geval meer dan één schuldeiser heeft14, er moet sprake zijn van pluraliteit15. De faillietverklaring wordt door de rechtbank uitgesproken op initiatief van de schuldenaar, op initiatief van een of

9

Alleen aan rechtspersonen en natuurlijke personen die zelfstandig een beroep of bedrijf uitoefenen Polak/Wessels, Insolventierecht, Surseance van betaling, Deventer:Kluwer 2000, p. 1 11 H.B. Oosthout, De doorstart van een insolvente onderneming, Deventer: Kluwer 1998, p. 27 12 www.curatoren.nl/fo en www.faillissementen.com 13 Bos 2000, p. 83 (zie noot 4) 14 N.J. Polak & C.J. Polak, Faillissementsrecht, Deventer: Kluwer 2002, p. 12 15 HR 18 maart 1983, NJ 1983, 568 10

meer schuldeisers of door het Openbaar Ministerie op grond van openbaar belang16 (art. 1 lid 1 Faillissementswet; hierna Fw). Het faillissement dient als een gerechtelijk beslag op en executie van het gehele vermogen van de schuldenaar ten behoeve van zijn gezamenlijke schuldeisers. De schuldenaar blijft tijdens de procedure eigenaar van zijn vermogen, maar wordt onbevoegd tot beschikking en beheer hierover (art. 23 Fw). Beheer en beschikking komt toe aan de curator, welke door de rechtbank is aangesteld en onder toezicht staat van de rechter-commissaris (art. 68 lid 1 jo. Art. 64 lid 1 Fw). De curator gaat de activa ten gelde brengen en uitkeren aan de schuldeisers. Om de afwikkeling van het faillissement zo soepel mogelijk te laten verlopen moeten alle individuele executiemaatregelen worden gestaakt en gelden er voorrangsregels bij de verdeling van de boedel door de curator. Het doel van het faillissement is tot enkele jaren geleden altijd geweest het verdelen van de boedel onder de gezamenlijke schuldeisers. De Hoge Raad heeft hier echter in zijn uitspraken in SigmaconII17 en Maclou/Curatoren van Schuppen18 twee doelen aan toegevoegd, namelijk het behoud van de onderneming en het behoud van werkgelegenheid.19 Het blijft echter een feit dat het belang van de schuldeisers steeds voorop staat.20 In tegenstelling tot de surseance van betaling wordt het faillissement vaak uitgesproken, in 2007 maar liefst 6159 keer.21 1.4 De doorstart van de insolvente onderneming Zoals vermeld in de voorgaande paragraaf inzake het faillissement heeft de Hoge Raad in Sigmacon II en Maclou/Curatoren van Schuppen als een van de bijkomende doelen van het faillissement gesteld dat de onderneming behouden dient te worden. Dit doel kan onder andere worden gerealiseerd door het nemen van reorganisatiemaatregelen, met name door het maken van een doorstart. De doorstart is evenals de surseance van betaling gericht is op het behoud en voortzetting van de onderneming. De gezonde onderdelen worden overgedragen en de overblijvende onderneming failleert. In 63% tot 66% van de faillissementsprocedures wordt (een deel) van de onderneming behouden door middel van een doorstart.22 De doorstart komt zowel binnen als buiten faillissement voor. Ik zal mij in het resterende echter beperken tot de situatie waarbij de onderneming in (ernstige) financiële problemen verkeert.23 De doorstart is geen wettelijk vastgelegde procedure maar dient te voldoen aan de vereisten die de wet stelt, onder andere omtrent de verkoop van activa en aandelen (zie 3.3 ev.). Een eerste probleem dat ontstaat bij het maken van een doorstart is het bepalen van een reële koopprijs voor de over te dragen activa. Het gevaar dat hier namelijk bij dreigt is dat er benadeling plaatsvindt van de schudeisers en dreigt er een actio pauliana24, de curator kan dan ten behoeve van de 16

Polak & Polak 2002, p. 11 (zie noot 11) HR 24 februari 1995, NJ 1996, 472 (Ontvanger/Gerritse q.q.) 18 HR 19 april 1996, NJ 1996, 727 (Maclou/Curactoren van Schuppen) 19 Luttikhuis 2007, p. 25 (zie noot 3) 20 Luttikhuis 2007, p. 27 (zie noot 3), A. van Hees, ‘Het doel van het faillissement en de taak van de curator’, TvI 2004, 45, p. 201 21 www.curatoren.nl/fo en www.faillissementen.com 22 Luttikhuis 2007, p. 25 (zie noot 3) 23 Daarnaast is een doorstart tevens mogelijk vanuit een akkoord en vanuit surseance 24 W.J. Slagter, Compendium Ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2005, p. 644 17

boedel alle voor de faillietverklaring door de schuldenaar verrichte rechtshandelingen, waarvan de schuldenaar bij het verrichten ervan wist of behoorde te weten dat benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn vernietigen (art. 42 lid 1 Fw).25 Om daarnaast de doorstart zo succesvol mogelijk te maken zal de doorstartende ondernemer ervoor kiezen om niet al het personeel over te nemen en zullen er vaak een aantal werknemers moeten afvloeien. Het maken van een doorstart vanuit faillissement (waarbij de onderneming feitelijk gezien voort blijft bestaan) kan daarom ook spanningen opleveren met de artt. 7:663 ev. BW betreffende de bescherming van werknemers bij de overgang van onderneming. Hierover zal ik meer duidelijkheid verschaffen in de hoofdstukken 2 en 3. 1.5 Insolventie in Duitsland In Duitsland is er slecht één uniforme insolventieprocedure: das Inzolvenzverfahren, wat met name gericht is op een optimale evenredige verdeling tussen de gezamenlijke schuldeisers. Daarnaast kan er in dezelfde procedure een Inzolvenzplan opgesteld worden, wat gericht is op het behoud van de onderneming. De Duitse insolventieprocedure kan dus zowel liquidatie als reorganisatie tot doel hebben. Een van de voorwaarden waarop een Duitse onderneming failliet kan worden verklaard is de Zahlungsfähigkeit. Deze situatie ontstaat wanneer de schuldenaar onmogelijk in staat is zijn schulden te voldoen. Het moet hierbij gaan om een blijvende onmogelijkheid (§ 17 InsO). Daarnaast kan ook een te verwachte onmogelijkheid om te betalen een reden zijn tot het aanvragen van een insolventieprocedure. Dit is de “drohende Zahlungsunfähigkeit” (§ 18 InsO). De derde voorwaarde voor faillietverklaring betreft de Überschuldung (§19 InsO). Deze procedure kan echter alleen worden geopend door rechtspersonen (AG, GmbH) en door vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid (OHG, KG, GbR).26 De Überschuldung wordt vastgesteld door de activa tegenover de passiva in een Überschuldungsbilanz op te nemen.27 Waneer het vermogen van de schuldenaar niet meer toereikend is (als de passiva groter zijn dan de activa in de onderneming) om de openstaande schulden te voldoen treedt de Überschuldung in. De insolventieprocedure kan zowel door de schuldenaar zelf als door een van de schuldeisers worden geopend en wordt uitgesproken door het “Ambtsgericht”. Tijdens de insolventieprocedure blijft de schuldenaar eigenaar van de boedel maar gaat het beheer en beschikking hierover over op de curator, de “Insolvenzverwalter”. Hiertoe geldt ook het vermogen dat door de schuldenaar wordt verworven tijdens faillissement verwerft. Tevens wordt er een vergadering van schuldeisers opgesteld (Gläubigerversammlung), waaraan tevens de curator deelneemt, welke onder leiding staat van de Faillissementsrechtbank (§76). In deze vergadering wordt onder andere besloten wat er met de onderneming dient te gebeuren, ofwel voortzetten ofwel moet er een Insolvenzplan opgesteld worden.28 Wordt er geen Insolvenzplan opgesteld dan zal de curator overgaan tot liquidatie van de onderneming en zorgen voor een zo groot mogelijke opbrengst, onder andere door middel van het verkopen van (een deel van) de onderneming. Deze opbrengst wordt verdeeld onder de gezamenlijke schuldeisers.

25

Polak & Polak 2002, p. 97 (zie noot 11) U. Foerste, Insolvenzrecht, 3. Auflage, München: Verlag C.H. Beck 2006, p. 62 27 Foerste 2006, p. 63 (zie noot 23) 28 Zie ook Foerste 2006, p. 37 ev. (zie noot 23 ) 26

1.6 Insolventie in België Evenals in de Nederlandse wetgeving geldt het Belgische faillissement als een algemeen beslag op het gehele vermogen van de schuldenaar ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Een eerste vereiste voor de faillietverklaring is dat de betreffende schuldenaar een handelaar is. België maakt een onderscheid tussen handelaren en niet-handelaren: alleen een handelaar29 kan het gerechtelijk akkoord aanvragen en failliet verklaard worden. Het winstoogmerk is hierbij een belangrijk criterium.30 Ten tweede moet de handelaar op duurzame wijze opgehouden zijn te betalen. Het op duurzame wijze opgehouden zijn te betalen houdt in dat de schuldenaar in de onmogelijkheid verkeert zijn opeisbare vorderingen te voldoen, één omvangrijke vordering is hiervoor voldoende.31 Tot slot moet het krediet van de schuldenaar “geschokt” zijn (art. 2 lid 1 Faillissementswet). Dit houdt in dat de schuldenaar geen krediet mee krijgt van zijn kredietverschaffers en leveranciers, wat tot gevolg heeft dat de voortzetting van de ondernemingactiviteiten in ernstig gevaar komt.32 Wanneer aan deze drie voorwaarden is voldaan wordt de schuldenaar door de Rechtbank van Koophandel failliet verklaard, hetzij op verzoek van een van de schuldeisers, het openbaar ministerie, de curator en/of de bewindvoerder. Na de faillietverklaring worden alle individuele executies opgeschort, worden beslagen opgeheven en verliest de schuldenaar het beheer over zijn goederen (art. 16 Fw), deze wordt overgenomen door de curator. De gefailleerde blijft hierbij wel handelingsbekwaam.33 Naast de faillissementsprocedure, welke gericht is op liquidatie van de onderneming, kan de Belgische onderneming tevens een gerechtelijk akkoord aanvragen. Deze reorganisatieprocedure is gericht op voortzetting van de onderneming en voorkoming van een faillissement. De schuldenaar dient een herstel- of betalingsplan op te stellen, welke door de rechter goedgekeurd dient te worden. Dit plan is daarmee verbindend voor alle schuldeisers.34

29

Onder een handelaar wordt verstaan “een handelaar die zijn beroep maakt van het verrichten van daden van koophandel”. 30 Bos 2000, p. 98 (zie noot 4) 31 Bos 2000, p.98 (zie noot 4) 32 Bos 2000, p. 99 (zie noot 4) 33 Bos 2000, p. 103 (zie noot 4) 34 Bos 2000, p. 96 (zie noot 4)

Hoofdstuk 2 Reorganisatie 2.1 Inleiding Voor de in haar continuïteit bedreigde onderneming kan het maken van een herstelplan de redding zijn van het dreigende faillissement. Om de onderneming te ‘herstellen’ is een reorganisatie één van de mogelijkheden die de onderneming voor handen heeft. Hierbij bestaat er de keuze uit een formele reorganisatie (surseance van betaling, faillissement en schuldsanering natuurlijke personen) of een informele reorganisatie (de herstructurering van de bedrijfsactiviteiten en de financiële herstructurering). Met name wanneer er nog potentie is voor (een deel van) de onderneming om voort te blijven bestaan kan het maken van een doorstart de aangewezen (formele) reorganisatiemaatregel zijn. Een deel van de onderneming blijft behouden en de ondernemingsactiviteiten worden voortgezet in een andere vennootschap. De achterblijvende onderneming failleert. Er zijn verschillende constructies mogelijk waarbinnen de doorstart plaats kan vinden. Zowel de activatransactie en de splitsing zijn mogelijkheden die de onderneming voor handen heeft. Het is mogelijk om door te starten binnen zowel een VOF, eenmanszaak, stichting, vereniging als ook binnen de NV en BV. Gelet op de aansprakelijkheid zullen de meeste doorstartconstructies plaatsvinden met een BV of een NV. In dit hoofdstuk wil ik dieper ingaan op de doorstart als reorganisatiemaatregel, hierbij wil ik mij beperken tot de doorstart met betrekking tot de vennootschap die rechtspersoonlijkheid bezit (BV/NV) en bekijk ik de doorstart vanuit het perspectief van de vennootschap.35 Ter verduidelijking zal ik allereerst in paragraaf 2 nader ingaan op het faillissement. Hoe komt het dat de onderneming in de toestand van faillissement belandt, wat is het doel van de procedure en wat is precies de rol van de curator hierin. In paragraaf drie zal ik de doorstart als reorganisatiemaatregel behandelen. Wat zijn de stappen die de onderneming moet zetten alvorens een doorstart te kunnen realiseren? Hoe geschiedt de overdracht? Vervolgens zal ik in paragraaf vier nader ingaan op de activatransactie en de splitsing. In paragraaf vijf zal ik de medezeggenschap nader behandelen, de Wet op de Ondernemingsraden en de SER-fusiegedragsregels zal ik hierbij aanhalen. Ook zal ik een stukje rechtsvergelijking met Duitsland en België verwerken in paragraaf zes. Tot slot zal ik een korte samenvatting en een conclusie geven. 2.2 Insolventie en faillissement Een onderneming in staat van insolventie is niet in staat is zijn schuldeisers te betalen.36 De staat van insolventie houdt in dat een bewindvoerder dan wel een curator ter sprake komt om ofwel de onderneming te redden van de ondergang (surseance) ofwel om de onderneming te vereffenen en te liquideren (faillissement). Surseance van betaling was in eerste instantie bedoeld voor de gevallen waarin de zaken van de schuldenaar nog levensvatbaar zijn maar tijdelijk zijn vastgelopen. De wettelijke bepaling omtrent de surseance is verschillende malen aangepast om de effectiviteit te bevorderen.37 Een van de belangrijkste wijzigingen was de invoering van het 35

De positie die de werknemers innemen komt in hoofdstuk 3 aan bod A.P.K. Luttikhuis, Onderneming insolvent: onderscheid arbeidsrecht in solvent en insolvent recht noodzakelijk, TvI 2005, p.2 37 H. Pasman e.a., Overnemen, een hele onderneming, Deventer: Kluwer 1999, p. 129

36

dwangakkoord om zo de schuldenlast voor de schuldenaar te verminderen (art. 252 Fw). Met dit akkoord wordt beoogd te bereiken dat een deel van de schulden wordt kwijtgescholden waardoor er meer financiële ruimte ontstaat en hierdoor een basis wordt gelegd voor herstel en continuïteit van de onderneming.38 Mocht dit akkoord echter niet tot het beoogde resultaat leiden dan zal de onderneming over moeten gaan tot het aanvragen van het faillissement. Een van de redenen waardoor een onderneming in eerste instantie in financiële problemen is geraakt kan zijn gelegen in een inschattingsfout van de ondernemingsleiding. Deze heeft niet adequaat gereageerd op wijzigende omstandigheden, waardoor de onderneming niet meer op tijd kan inspringen om het product, de productie of de productiemethoden aan te passen. Een andere reden waardoor de onderneming in financiële moeilijkheden kan raken, is het doen van te grote investeringen die duurder uitvallen of niet het beoogde rendement opleveren.39 Ook kan de reden liggen in problemen in de betreffende bedrijfstak. Ophof noemt in zijn artikel drie oorzaken: substitutie, nieuwe productielanden en een trendbreuk in de vraag.40 Een andere oorzaak kan tevens zijn gelegen in het feit dat de loon- en personeelskosten de pan uitrijzen en de bedrijfsresultaten teruglopen. Om liquidatie te voorkomen kan de vennootschap ook tijdens faillissement aan de concurrente schuldeisers een akkoord aanbieden (art. 138 FW). Het akkoord vereist om te worden aangenomen een gewone meerderheid van de ter vergadering verschenen schuldeisers die gezamenlijk minstens de helft van de vorderingen vertegenwoordigen (art. 145). De R-C kan tevens op verzoek van de schuldenaar of de curator een aangeboden akkoord vaststellen (art. 146). Het faillissement eindigt op het moment dat het akkoord wordt gehomologeerd waardoor het verbindend is geworden voor alle concurrente schuldeisers. Wordt er geen akkoord aangenomen failleert de vennootschap alsnog. Bij het beheer en vereffening van de failliete boedel zal de curator zich moeten richten naar het doel van het faillissement: het maximaliseren van de opbrengst ten behoeve van crediteuren. Doet hij dit niet dan loopt hij het risico van persoonlijke aansprakelijkheid. In de praktijk blijkt echter dat de curator in sommige gevallen ook andere belangen meeweegt.41 Uit de reeds aan bod gekomen uitspraken Sigmacon II en Maclou curatoren van Schuppen heeft de Hoge Raad bevestigd dat de curator ook andere belangen mee mag wegen bij de afwikkeling van het faillissement. Deze ‘leer’ wordt ook wel ’forumbenadering’ genoemd. Het faillissement dient een forum te scheppen waarbij alle betrokken belangen worden gehoord en meegewogen.42 In Sigmacon II werd de curator bij de overdracht van het bedrijf van de failliet gehinderd door een bodembeslag. De curator wist dit te omzeilen waardoor hij het bedrijf alsnog kon verkopen. De curator wordt dan aangesproken tot het betalen van een schadevergoeding. Deze vordering wordt vervolgens afgewezen met de overweging dat “de curator ook rekening heeft te houden met andere belangen van maatschappelijke aard zoals de continuïteit van de onderneming en de werkgelegenheid van de werknemers.” In Maclou ging het om een overdracht van goederen aan een derde welke plaatsvond in het kader van de overdacht van het bedrijf. De koper kwam de bedongen verplichtingen niet na en de curator werd door de benadeelden hierop aangesproken. De Hoge Raad overwoog in beide arresten dat het onder omstandigheden gerechtvaardigd kan 38

J.A.A. Adriaanse e.a., Informele reorganisatie in het perspectief van surseance, WSPN en faillissement, Den Haag: WODC 2004, p.31 39 Oosthout 1998, p. 129 (zie noot 8) 40 H.P.J. Ophof, Enige algemene beschouwingen over ‘doorstart’, 1997/40, nr. 7, p. 199 41 A. van Hees, ‘Het doel van het faillissement en de taak van de curator, TvI 2004, 45, p. 201 42 F.B.J. Grapperhaus, De aanspraak van de werknemer van een failliete werkgever, p. 67, in: A.M. Luttmer-Kat, Werknemers en insolventie van de werkgever: is de balans in evenwicht? Deventer: Kluwer 2000

zijn dat een curator de voorrang geeft aan zwaarwegende, bij de wijze van beheren en vereffenen van de boedel betrokken belangen van maatschappelijke aard, boven de belangen van individuele schuldeisers.43 Als gevolg van deze overwegingen van de Hoge Raad wordt aan de curator de mogelijkheid geboden om mee te werken aan de overdracht van ondernemingen tijdens faillissement, de doorstart, zelfs ten koste van de schuldeisers.44 De curator mag dan genoegen nemen met een lagere opbrengst van de boedel. De Hoge Raad geeft in beide arresten echter geen uitsluitsel betreffende de vraag onder welke omstandigheden de curator aan welke belangen het meeste gewicht moet toekennen. Deze opvatting van de Hoge Raad past naar mijn mening in het huidige tijdsbestek waarin economische, maatschappelijke en sociale motieven een belangrijke rol spelen. Ook de wetgever heeft bij het opstellen van de Faillissementswet het behoud en de continuïteit van de onderneming voor ogen gehad. Ten eerste doel ik op de artikelen omtrent de surseance van betaling en de juridische (af)splitsing. Daarnaast heeft de wetgever in 1992 de afkoelingsperiode ingevoerd (art. 63a-63c FW). In deze periode, welke maximaal twee maanden kan duren, is verhaal op de tot de boedel behorende goederen of opeising van goederen die zich in de macht van de gefailleerde of de curator bevinden niet mogelijk. Dit is slechts mogelijk met een machtiging van de rechter-commissaris.45 Dit geeft de curator onder andere de mogelijkheid om alles op een rijtje te zetten, de huur- en arbeidsovereenkomsten op te zeggen en naar aanleiding hiervan een saneringsplan op te stellen en voor te bereiden. Vanuit deze afkoelingsperiode kan de curator dan overwegen om (een deel van) de onderneming te reorganiseren. Volgens de Hoge Raad strekt deze periode ertoe om te voorkomen dat de curator wordt “beroofd van goederen welke van belang zijn voor een mogelijke voortzetting of verkoop van de onderneming in een periode waarin hij zich nog geen oordeel heeft kunnen vormen over de vraag welke goederen hij wel en/of niet wil behouden voor de boedel”.46 Naast deze in de wet geregelde regelingen is er een wetsvoorstel47 aanhangig, welke gericht is op verbetering van het reorganiserend vermogen van ondernemingen om zo te bereiken dat surseance leidt tot continuïteit van de onderneming en niet tot faillissement. In de praktijk is dit namelijk vaak wel het geval.48

2.3 Reorganisatie 2.3.1 De doorstart In een ondernemende samenleving, zoals die in Nederland, is het belangrijk dat vrijkomende productiefactoren weer kunnen worden aangewend voor nieuwe bedrijvigheden door middel van reorganisaties.49 Dit is met name aantrekkelijk wanneer er nog voldoende potentie in de onderneming aanwezig is om (gedeeltelijk) voort te blijven bestaan. Het maken van een doorstart 43

Van Hees 2004, p. 201 (zie noot 38) J.W. Winter, Doorstart, waarheen?, TVVS 1997 nr. 97/7, p. 209 45 B. Wessels e.a., Faillissementswet: tekst & commentaar, Deventer: Kluwer 2002, p. 88 46 HR 16 oktober 1998, NJ 1998, 896 47 Kamerstukken 27244 inzake de wijziging van de Faillissementswet in verband met het bevorderen van de effectiviteit van surséance van betaling en faillissement 48 E.F. Tjittes-Groot, Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2004, p. 2, Kamerstukken II 1999-2000, 27244, nr. 3, p. 1: Van de voorlopige surséances eindigt meer dan 60% in faillissement, van het totale aantal surséances, voorlopige en definitieve, 73%. 49 MDW-Eindrapport modernisering Faillissementsrecht tweede fase, p. 5 44

kan in dit geval de aangewezen reorganisatiemaatregel zijn. Er is geen wettelijk begrip omtrent de doorstart in het algemeen wordt eronder verstaan: voortzetting van (een deel van) de activiteiten van de gefailleerde onderneming na verkoop.50 Hierbij blijft het gezonde deel van de onderneming dus behouden en het overige deel failleert. Een doorstart is voornamelijk interessant wanneer de oorzaak van het liquiditeitstekort ongedaan kan worden gemaakt en er nog markt is om de onderneming voort te zetten.51 In de uitspraak inzake Nieuw Plancius52 heeft de Hoge Raad zijn goedkeuring gegeven aan het maken van de doorstart. Aan art. 101 Fw werd door de Hoge Raad een ruime uitleg gegeven. Onder het begrip “goederen” valt volgens de Hoge Raad ook de (overdracht van een) onderneming en het daarbij behalen van een maximalisatie van de opbrengst ten behoeve van de schuldeisers past in de taak van de curator. De doorstartconstructie kan geschieden in 2 verschillende vormen. Allereerst is het mogelijk om binnen dezelfde rechtspersoon een doorstart te maken, daarnaast kan een onderneming er ook voor kiezen om door te starten in een andere rechtspersoon.53 Een voorbeeld: vennootschap A heeft vele schuldeisers en weinig liquide middelen en de toekomst voorspelt ook weinig goeds. Vennootschap B die werkzaam is in dezelfde branche ziet wel heil in de bedrijfsmiddelen van vennootschap A en benadert deze. De inventaris worden dan overgedragen naar vennootschap B en vennootschap A failleert. Het is ook mogelijk dat de vennootschap zelf de activa koopt van de curator. Veel doorstartscenario’s zullen reeds voor de aanvraag van het faillissement worden voorbereid of vanuit surseance, dit levert een minder negatief imago op en vergroot de kansen op succes.54 Een onderneming zal echter ondanks dit feit toch de voorkeur geven aan een doorstart vanuit faillissement. In het bijzonder omdat de arbeidsrechtelijke bescherming van onder andere art. 7:662 ev. BW niet van toepassing is in faillissement. Dat de doorstart een succesvolle reorganisatiemaatregel is blijkt uit het feit dat in 2006 van de tien grootste faillissementen er zeven een doorstart hebben gemaakt.55 2.3.2 Stappenplan Een doorstart zal niet altijd succesvol en haalbaar kunnen zijn. Alvorens een doorstart te overwegen zal de onderneming een aantal punten kritisch moeten beoordelen. De oorzaak van het liquiditeitstekort moet ongedaan gemaakt kunnen worden. Er zullen voldoende financiële middelen aanwezig moeten zijn voor de schuldsanering en de reorganisatie en tot slot moet duidelijk blijken dat er voor de onderneming nog voldoende toekomstmogelijkheden zijn om door te starten. Daarom is het belangrijk dat er reeds voor het faillissement een ondernemingsplan is opgesteld waaruit blijkt dat de onderneming nog voldoende levensvatbaar is. Dit ondernemingsplan zal tevens een handvat moeten bieden aan partijen die geïnteresseerd zijn in de doorstart en voor degene die er partij bij zijn, zoals onder andere de financiers, de werknemers, de leveranciers en de afnemers. Voor het realiseren van een snelle doorstart is het noodzakelijk om alle roerende en onroerende zaken reeds voor het faillissement te laten taxeren. Als dit van tevoren al gebeurd is kan er snel zaken met de curator worden gedaan. Een doorstart is niet kosteloos dus de financiering, met onder andere de bank, zal geregeld moeten zijn. Tot 50

Kamerstukken II 1995-1996, 24400 VI, nr. 53, p.1 Oosthout 1998, p. 1 (zie noot 8) 52 HR 27 augustus 1937, NJ 1938, 9 (Nieuw Plancius) 53 M.H.M. van Oers AA/Actuaris AG, De doorstart van een NV/BV bij insolventie, Deventer: Kluwer 2007, p.19 54 E.P.M. Joosen, Overdracht van ondernemingen uit faillissement, Tilburg diss 1998, p. 9 55 Dit blijkt uit een onderzoek van de Volkskrant; www.volkskrant.nl/economie 51

slot moeten klanten en leveranciers op de hoogte gesteld worden en dient er een nieuwe vennootschap “klaar” te zijn waaraan de activa overgedragen kunnen worden. Op grond van art. 19 Fw wordt de uitspraak inzake het faillissement ingeschreven in het openbaar register. Een nadeel hiervan is dat de potentiële kopers vaak niet (snel genoeg) op de hoogte raken van het feit dat de onderneming te koop is wat de doorstart kan bemoeilijken. Wanneer het faillissement eenmaal een feit is zullen de onderhandelingen zeer snel plaats moeten vinden, elke dag dat de onderhandelingen langer duren wordt de ondernemer minder aantrekkelijker voor (potentiële) overnemers. Het is aan de curator om te bepalen met wie hij de onderhandelingen aangaat (het zogenoemde biedingsproces). Een gegadigde kan een buitenstaander zijn maar ook het zittende management door middel van een zogenoemde management buy-out (MBO) of de aandeelhouders van de onderneming. 2.3.3 Overdracht van de onderneming Wanneer de curator, na de faillissementsaanvraag, met de gegadigde een reële koopprijs overeen is gekomen kan de overdracht van de activa plaatsvinden. De grondslag voor de verkoop van de onderneming is art. 101 Fw. Hierin wordt aan de curator de bevoegdheid gegeven om goederen te vervreemden voor zover dit noodzakelijk is ter bestrijding van de kosten van het faillissement. Op grond van lid 2 van dit artikel wordt art. 176 van overeenkomstige toepassing verklaard. Dit artikel bepaalt dat de goederen hetzij openbaar hetzij onderhands kunnen worden verkocht. Onder deze goederen vallen alle goederen en rechten welke tot de faillissementsboedel behoren. Al deze goederen dienen afzonderlijk te worden geleverd en eventuele rechtsverhoudingen tussen de gefailleerde en leveranciers blijven achter. De curator dient bij het overdragen van de activa rekening te houden met de separatisten en met de goederen die onder eigendomsvoorbehoud zijn geleverd en onbetaald zijn gebleven. Deze kunnen door de crediteuren teruggevorderd worden en vallen derhalve niet meer in de boedel. De rechten en plichten van de aanwezige aandelen die worden overgenomen gaan (na een due diligence onderzoek) integraal mee over.56 De curator dient er bij de verkoop van de activa erop bedacht te zijn dat er geen benadeling van de schuldeisers plaatsvindt waardoor deze zich kunnen beroepen op de faillissementspauliana (art. 42 Fw). Dit kan tevens ter sprake komen indien de doorstart reeds vóór het faillissement gerealiseerd is (art. 3:45 BW). Onder andere het verstrekken van zekerheden aan crediteuren en het verkopen van goederen en zaken aan derden voor de marktprijs zijn situaties die onder de pauliana kunnen vallen. De schuldeisers worden hierdoor namelijk benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden. De curator dient er derhalve bedacht op te zijn dat de doorstart plaatsvindt ná het faillissement en dat er een redelijke prijs wordt verkregen voor de activa waardoor er geen benadeling van de schuldeisers plaatsvindt. Bij een geslaagd beroep op de pauliana keert hetgeen door de vernietigde rechtshandeling aan de boedel is onttrokken terug in de boedel (art. 51 lid 1 Fw).57 Naast de aandacht voor de pauliana dient de curator zich bedacht te zijn op de bestuurdersaansprakelijkheid. Individuele crediteuren kunnen met een beroep op onrechtmatige daad de bestuurders aanspreken, bijvoorbeeld wanneer de bestuurders van een vennootschap (die zelf geen verhaal meer biedt dan wel failliet is) een deel van de schulden hebben voldaan en hierbij crediteuren in dezelfde rangorde benadeeld hebben. De betaling kan

56 57

Van Oosthout 1998, p. 40 (zie noot 8) Zie ook: R. Mellenbergh & F.A. Sievers, Actio Pauliana en de activatransactie: een nadere beschouwing

dan door middel van een beroep op de paritas creditorum als onrechtmatig worden bestempeld.58 De bestuurders zijn dan persoonlijk aansprakelijk om de geleden schade te vergoeden. Ook is het mogelijk dat de curator een vordering instelt tegen een bestuurder, namens de gezamenlijke crediteuren, wegens selectieve betaling.59 Maar ook onbehoorlijk bestuur kan bestuurdersaansprakelijkheid opleveren (art. 2:138 en 248 BW).

2.4 Methoden van doorstarten 2.4.1 Activatransactie De activatransactie is de meest voorkomende manier waarop een (deel van de) onderneming wordt overgedragen. Deze methode is eenvoudig en doorzichtig en is veelal de meest gebruikte methode.60 Wanneer er een activatransactie plaatsvindt wordt de onderneming geheel of gedeeltelijk in stand gehouden en wordt de rechtspersoon geliquideerd.61 Naast het overdragen van de activa kan het in sommige gevallen echter ook zinvol zijn om ook de passiva over te nemen. Dit kan essentieel zijn voor het voortbestaan van de onderneming. Denk hierbij bijvoorbeeld aan dwangcrediteuren en monopolisten.62 Zowel registerzaken als de eventueel aanwezige aandelen worden overgedragen door inschrijven daarvan in de daartoe bestemde openbare registers. De overige activa (roerende zaken) worden overgedragen door deze in het bezit te stellen van de overnemer uiteraard met inachtneming van de wettelijke vereisten van een geldige titel, beschikkingsbevoegdheid en levering, zoals bedoeld in art. 3:84 lid 1 BW. De zekerheidsrechten ten behoeve van de bank gaan mee over op de verkrijger. De activa van een onderneming bestaan echter niet alleen uit materiële zaken, ook immateriële zaken zoals de goodwill, klantenkring, know how en de werkzame werknemers zijn in de onderneming aanwezig. Deze kunnen niet door middel van art. 3:84 BW worden overgedragen dus de curator en de overnemer zullen hieromtrent een overnameovereenkomst moeten opstellen.63 Zie ter vergelijking de uitspraak van de Hoge Raad inzake TCM/X, hierbij was er sprake van een doorstart door middel van een activatransactie terwijl de werknemers door middel van een overnameovereenkomst mee over werden genomen.64 Omdat de onderneming naar Nederlands recht niet als een afzonderlijke entiteit wordt gezien moeten alle onderdelen afzonderlijk worden geleverd en overgedragen65. Het als één geheel overdragen van de onderneming wordt wel bepleit door onder andere Prof. Raaijmakers maar tot op heden is dit nog niet mogelijk. Naar mijn mening zou het op deze manier overdragen van (een gedeelte van) de onderneming het maken van een doorstart wel ten goede komen, in de zin dat de curator en de koper geen afzonderlijke koopovereenkomsten hoeven op te stellen maar dat de overname in één rechtshandeling kan geschieden. Toch kleven hier ook nadelen aan omdat de verkrijger dan niet de mogelijkheid heeft tot “cheryy-picking”, waarbij de verkrijger de

58

Zie ook HR 12 juni 1998, NJ 1998, 727 en Rb Zwolle 19 maart 1997, TvI 1998 J.B. Huizink, Bestuurdersaansprakelijkheid bij zwaar weer, TvI 2002/3, p.167-173 60 P. Vos, Kredietopvraging en insolventierisico, overlevingskansen van bedrijven in financiële moeilijkheden en de Faillissementswet, Deventer: Kluwer 2003, p. 346 61 Pasman 1999, p. 131 (zie noot 34) 62 Van Oers 2007, p. 41 (zie noot 50) 63 Joosen 1998, p. 30 (zie noot 51) 64 HR 1 oktober 2004, LJN AO 9496 (TCM/X) 65 Pitlo/Raaijmakers, Vennootschaps- en rechtspersonenrecht ,Deventer: Gouda Quint 2000, p. 59 59

mogelijkheid heeft om bepaalde werknemers wel of niet te kiezen uit het bestaande personeelsbestand van de vervreemder. 2.4.2 Splitsing Sinds 1 februari 1998 is een andere manier om de levensvatbare onderdelen van een onderneming te behouden en af te stoten mogelijk via de juridische splitsing, zoals geregeld in art. 2:334a-334ii BW. Deze wet is een uitvoering van de zesde Europese Richtlijn omtrent de juridische splitsing. Het idee van de wetgever achter de splitsing is dat “Elke splitsing in faillissement of surseance te verbieden, zou tot een te starre opzet leiden. Splitsing is juist een bij uitstek geschikt middel om van een rechtspersoon in financiële moeilijkheden levensvatbare onderdelen af te scheiden, zodat deze niet in de deconfiture worden meegesleurd. Vanzelfsprekend moet de afscheiding wel zodanig geschieden, dat schuldeisers daardoor niet worden geschaad”.66 De wet onderscheidt twee vormen van splitsing, namelijk de zuivere splitsing en de afsplitsing (art. 2:334a BW). Bij de zuivere splitsing gaat het vermogen onder algemene titel over aan een of meer rechtspersonen, hierdoor is geen aparte levering van individuele vermogensbestanddelen meer nodig (art. 2:334a lid 2 BW).67 De afsplitsing houdt in dat een deel van de activa en passiva van de splitsende rechtspersoon onder algemene titel overgaat op een of meer andere rechtspersonen, waarvan er tenminste een aandeel wordt toegekend aan de splitsende rechtspersoon. In het geval van afsplitsing blijft de splitsende rechtspersoon bestaan in tegenstelling tot de zuivere splitsing waarbij de splitsende rechtspersoon ophoudt te bestaan. Bij beide vormen van splitsing worden de aandeelhouders van de splitsende rechtspersoon aandeelhouder van de verkrijgende rechtspersoon. Art. 334b lid 7 BW regelt de splitsing tijdens faillissement, de curator is dan bevoegd om tot splitsing te besluiten. Vereist hierbij is wel dat de partijen naamloze- ofwel besloten vennootschappen zijn en de splitsende rechtspersoon hierbij enig aandeelhouder wordt. Het voordeel hierbij is dat er geen verarming optreedt van de splitsende vennootschap, het vermogen ingebracht in de NV of BV wordt immers omgezet in aandelen.68 De splitsing verschilt (nadelig) ten opzichte van de activatransactie op het gebied van de aansprakelijkheid, de tijd die het proces inneemt, de positie van de crediteuren en de werknemers. In de praktijk blijkt dan ook dat de eerder genoemde activatransactie toch de voorkeur geniet boven de juridische splitsing.69

2.5 Medezeggenschap 2.5.1 De ondernemingsraad Medezeggenschap zorgt binnen de onderneming voor de ontwikkeling en ontplooiing van de werknemers. Deze zorgen voor een juiste belangenafweging tussen werkgever en werknemers, zorgen voor vernieuwing en motivatie voor de werknemers. Een onderneming met vijftig werknemers of meer is op grond van art. 2 lid 1 WOR verplicht om een ondernemingsraad in te 66

Kamerstukken II 1995-1996, 24702, nr. 3, p. 6 Van Oers 2007, p. 49 (zie noot 50) 68 Van Oers 2007, p. 47 (zie noot 50) 69 Van Oers 2007, p. 48 (zie noot 50) 67

stellen.70 De OR heeft volgens art. 25 lid 1 WOR het recht om advies uit te brengen over besluiten die door de vennootschap genomen gaan worden. Met name op het gebied van reorganisaties kan dit een belangrijk handvat voor de OR zijn (art. 25 lid 1 sub e WOR). In het geval een onderneming geen OR of personeelsvertegenwoordiging ingesteld heeft, bepaalt art. 7:665a BW dat de werkgever de werknemers op de hoogte moet brengen van het voorgenomen besluit. Op het gebied van adviesplicht krachtens art. 25 WOR dient er een verschil te worden gemaakt tussen het aanvragen van faillissement dan wel het moment dat de onderneming in faillissement verkeert. Uit de uitspraak inzake IJsselwerf71 heeft de Hoge Raad bepaald dat de OR geen adviesplicht heeft in geval van een voorgenomen besluit tot aanvraag van surseance van betaling. Daarbij heeft de Hoge Raad tevens overwogen dat wanneer surseance wordt aangevraagd met de bedoeling de onderneming geheel of gedeeltelijk te staken het adviesrecht na de verleende surseance wel in stand blijft. Aangenomen wordt dat dit tevens geldt tijdens faillissement.72 Dit volgt ook uit een uitspraak van de Rechtbank ’s-Hertogenbosch,73 deze heeft hierin bepaald dat er in geval van aanvraag van faillissement geen adviesrecht is. De reden die de rechtbank aandroeg is dat de geboden spoed van een faillissementsaanvraag zich niet verdraagt met de opschortingstermijn van art. 25 lid 6 WOR. “Uitgaande van de tekst, de wetsgeschiedenis en de strekking van art. 25 WOR is er geen steun te vinden voor de opvatting dat onder een voorgenomen besluit tot beëindiging van werkzaamheden van de onderneming mede valt te verstaan een verzoek strekkende tot faillietverklaring van de ondernemer. Het faillissement brengt niet noodzakelijk de beëindiging van de werkzaamheden met zich mee.” Dit betekent niet dat de OR geheel met lege handen komt te staan. De OR kan het voorgenomen besluit tot faillissement aan de ondernemer ter sprake brengen en een noodplan opstellen. Tevens kan de OR op grond van art. 10 Fw verzet aantekenen tegen de faillietverklaring.74 Daarnaast kan de OR proberen om het faillissement te laten vernietigen. De grond die de OR hierbij dient aan te voeren is dat er sprake is van misbruik van het faillissementsrecht om de arbeidsrechtelijke bescherming van de werknemers te ontkomen.75 Tot slot kan een vakbondorganisatie, naast de mogelijkheid van verzet en verweer, krachtens art. 2:347 BW een beroep doen op de enquêteprocedure (de OR heeft dit recht niet). De OK kan op verzoek van de vakbond, en wanneer er redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen, enkele onderzoekers benoemen die een onderzoek instellen naar het beleid bij een rechtspersoon (art. 2:344 BW). Met name in het kader van mogelijke aansprakelijkheidsstelling van de verantwoorde personen kan dit een goed handvat bieden, in de praktijk blijkt dit echter slechts sporadisch voor te komen.76 Een reden hiervoor kan zijn dat de organisatie weinig inzicht heeft in het ondernemingsbeleid. Ook wanneer de onderneming reeds in staat van faillissement verkeert staan de werknemers niet buiten spel, de curator moet bij voorgenomen besluiten zoals bedoeld in art. 25 WOR de rechten van de OR respecteren en zal gewoon advies moeten inwinnen. Daarnaast wordt in art. 7:666 BW de werking van art. 7:665a BW niet uitgesloten tijdens faillissement. Bij een voorgenomen 70 Daarnaast kan een onderneming met minder dan vijftig werknemers krachtens art. 35c en 35d WOR een personeelsvertegenwoordiging instellen 71 HR 6 juni 2001, NJ 2001, 477 (YVC/IJsselwerf) 72 M. Holtzer, Wet overgang ondernemingen, actualiteiten Sociaal Recht, Deventer: Kluwer 2003, p. 69 en R.H. van het Kaar, ‘Insolventie en Arbeid’, TvI 2004, 48 p. 217 73 Rb. ‘‘s-Hertogenbosch 9 april 1980, NJ 1980, 546 74 Zie ook Nota van verslag van kamerstukken 24615 1996-1997 nr. 9 p. 15-16 75 Van het Kaar 2004, p. 218 (zie noot 69) 76 Van het Kaar 2004, p. 220 (zie noot 69)

besluit tot overdracht van de onderneming dient de curator de werknemers hiervan op de hoogte te brengen. Deze verplichting geldt tevens wanneer er wel een OR is ingesteld.77 Daarnaast staat het de OR vrij om een beroep te doen op art. 69 Fw. De OR kan hierbij de R-C verzoeken dat de curator bepaalde handelingen wel of niet nalaat. 2.5.2 SER-Fusiegedragsregels In eerste instantie dateren de regels van 1971 als een vorm van zelfregulering van werkgeversen werknemersorganisaties vertegenwoordigd in de SER voor de bescherming van de belangen van werknemers in het bedrijfsleven bij fusie en overname. Deze bescherming is in de vorm van advies en overleg. In 2001 zijn de nieuwe regels van kracht geworden. De bescherming van de aandeelhouders is overgeheveld naar de Wet toezicht effectenverkeer en de fusiegedragsregels zijn nu alleen maar gericht op de bescherming van de werknemers. De fusiegedragsregels zijn van toepassing bij een fusie: verkrijging of overdracht van de zeggenschap, direct of indirect, over een onderneming of een onderdeel daarvan, als mede de vorming van een samenstel van ondernemingen (art. 1 lid 1 sub d SER). De gedragsregels zijn van toepassing op ondernemingen met vijftig of meer werknemers en met minimaal tien werknemers (art. 2 lid 1 sub a jo. lid 3 sub c SER). Op de overdacht van de onderneming tijdens faillissement zijn de fusiegedragsregels net als de WOR, van overeenkomstige toepassing.78 Tevens zijn de gedragsregels van toepassing op de splitsing. Op grond van art. 3 en 4 van de gedragsregels dient de curator de verenigingen van werknemers, van het besluit tot overdracht van de onderneming, in kennis te stellen. De fusiegedragsregels hebben missen echter de wettelijke grondslag, het is een vorm van zelfregulering. Het heeft daarom geen afdwingbare rechtsregels, wel kunnen er geschillen aanhangig worden gemaakt bij de geschillencommissie welke als sanctie de openbaarheid van het besluit kan opleggen.79

2.6 Rechtsvergelijking 2.6.1 Duitsland De in 1999 gemoderniseerde Duitse Insolvenzordnung is primair gericht op het verschaffen van genoegdoening van de crediteuren. De Duitse wetgever heeft echter in § 1 InsO aan het behoud van de onderneming grote waarde gehecht, dit blijkt uit de woorden ‘Zum erhalt des Unternehmens’.80 Voortzetting van een onderneming was in eerste instantie niet een veel voorkomende procedure in Duitsland en ook de rechtspraak stond er niet voor open.81 Onder de vernieuwde Insolvenzordnung zijn echter de mogelijkheden tot sanering ruimschoots vergroot. Het instellen van een insolvenzverfahren is niet alleen mogelijk bij de überschuldung of bij een Zahlungsfähigkeit maar ook wanneer er sprake is van een drohende zahlungsfähigkeit.82 77

Holtzer 2003, p. 68 (zie noot 69) SER-besluit fusiegedragsregels 2000 ter bescherming van de belangen van werknemers, tekst voorzien van algemene en artikelsgewijze toelichtingen, p. 7 79 H.L. Bakels, e.a., Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2005, p. 267 80 J.A. Spigt & J. Melcher, Herziening van het Nederlandse insolventierecht: volgens Duits voorbeeld, TvI 1998/9, p. 195 81 BGH NJW 1980, 55 82 E.M.J. Verstijlen, De faillissementscurator, diss Tilburg 1998, p. 31

78

Daarnaast is in art.§ 217-269 InsO het zogenaamde Insolvenzplan opgenomen wat gericht is op het behoud van de onderneming.83 De voortzetting van de onderneming kan worden gerealiseerd tijden de sequestration-periode en na de faillietverklaring. Tijdens de sequestration-periode wordt de onderneming voorlopig voortgezet waarbij het behoud van de waarde van de boedel wordt nagestreefd. In tegenstelling tot in Nederland kent Duitsland geen afkoelingsperiode. Tijdens sanering (sanierung), waarbij de onderneming door investeringen en herstructureringen gezond gemaakt wordt, kan de onderneming ook worden overgedragen, der Übertragende Sanierung. De curator gaat dan de onderneming (gedeeltelijk) verkopen aan een andere rechtspersoon. Deze vorm van overdracht kan worden vergeleken met de Nederlandse activatransactie. Het meest ideaal is de situatie waarin de onderneming wordt overgedragen tijden de voorlopige Inzolvensverfahrens, welke maximaal 3 maanden duurt. Dit biedt een optimaal uitgangspunt om de overdracht te bewerkstelligen. Hierbij worden de activa en passiva overgedragen aan een andere onderneming. Voor de overnemende partij is het verstandig om een ‘due-dilligence’ onderzoek in te stellen om te bezien of er nog voldoende potentie is om de onderneming voort te zetten. Ter vereffening ontvangen de schuldeisers de koopprijs van de activa van de onderneming. Hiermee wordt beoogt de koper niet te belasten.84 Een voordeel van de Ubertragende Sanierung is dat slechts de activa overgaat en niet de onderneming als geheel, de verbintenissen blijven achter in de insolvente onderneming. Op grond van § 162 InsO is de toestemming van de Gläubigerversammlung vereist. Daarmee wordt voorkomen dat de ondernemingsactiva onder de marktwaarde verkocht worden.85 De grondslag voor de verkoop van onroerende goederen zijn §§ 925, 873 BGB. De overdracht van eigendom van onroerende zaken vereist de Einigung (een zakelijke overeenkomst) en de inschrijving in het Grundbuch (register). Pas met de inschrijving gaat de eigendom van het onroerend goed over.86 Overdracht van goederen geschiedt door een zakenrechtelijke overeenkomst en een feitelijke handeling, bijvoorbeeld overgave van het bezit.87 De bepaling omtrent de overgang van ondernemingen, vergelijkbaar met art. 7:663 BW in Nederland, is in Duitsland neergelegd in § 613a Abs. 1 BGB.88 Tijdens faillissement geldt dit artikel onverkort waardoor de werknemers van rechtswege mee over gaan (zie hoofdstuk 4). Het Bundesarbeitsgericht (BAG) heeft bepaald dat de verkrijger slechts aansprakelijk is voor schulden die zijn ontstaan na de faillietverklaring, de Neuschulden.89 Met deze beperking is willen voorkomen dat potentiële kopers zouden terugschrikken van een eventuele koop van een onderneming uit faillissement in verband met de schulden die reeds zijn ontstaan vóór het faillissement. De equivalent van de Nederlandse OR is in Duitsland de Betriebsrat (BR) en net als in Nederland kent Duitsland een sterke vorm van medezeggenschap. Wanneer de werknemers dit wensen moet er een BR worden ingesteld wanneer er in een onderneming meer dan vijf kiesgerechtigde werknemers (werknemers van achttien jaar en ouder, die tenminste zes maanden 83

Verstijlen 1998, p. 32 (zie noot 79) O. Arlinghaus, Praxishandbuch turnaround management: Liquidität sichern, kosten senken, Wachstum steigern, Insolvenz vermeiden, Wiesbaden: Gabler Verlag 2007, p. 19 85 H. Haasis, e.a., Mittelstand hat zukunft: Praxishandbuch für eine erfolgreiche unternehmenspolitik, Wiesbaden: Gabler Verlag 2007, p. 611 86 I. Sagel-Grande, Duits privaatrecht,een inleiding tot het hedendaagse recht voor de achtergrond van rechtshistorische en rechtsculturele ontwikkelingen, Antwerpen: Maklu 2004, p. 196 87 Sagel-Grande 2004, p. 191 (zie noot 83) 88 Op de Duitse overgang van onderneming zal ik in hoofdstuk vier uitgebreid ingaan 89 BAG 17.1.1980, AP Nr. 18 zu § 613 a BGB 84

werkzaam zijn in het bedrijf) werken, ongeacht de rechtsvorm (§ 1 BetrVG).90 De BR heeft in alle aangelegenheden een informatierecht, in het geval van economische aangelegenheden (reorganisatie) heeft de BR een adviesrecht. Naast deze wettelijk geregelde bevoegdheden kunnen afspraken tussen de BR en de werkgever schriftelijk worden vastgelegd in Betriebsvereinbarungen (bedrijfsovereenkomsten)91. Deze hebben een normatieve werking, zodat de bepalingen rechtstreeks en onbeperkt doorwerken op de arbeidsovereenkomst. Ook informele afspraken, Regelungsabrede, tussen werknemers en werkgever komen voor. De Betriebsvereinbarungen bevatten afspraken waarbij de in de cao (Tarifvertrag) geregelde onderwerpen nader worden ingevuld. Omtrent alle onderwerpen kunnen afspraken worden gemaakt en vastgelegd, met de uitzondering dat afspraken over arbeidsvoorwaarden en arbeidsbeloning slechts zijn toegestaan voor zover de cao dat bepaalt (§ 77 Abs. 3). De meeste afspraken gaan over loonstructuur en werktijden.92 2.6.2 België In het in 1997 hernieuwde insolventierecht staat het onderscheid tussen continuïteit en liquidatie van de onderneming centraal. Naast de Faillissementswet (Faill.W) werd in de Wet op het Gerechtelijk Akkoord (W.G.A.) een juridisch kader gevormd waarbinnen levensvatbare ondernemingen kunnen worden gesaneerd. Het doel van de wet is vroegtijdig en efficiënt ondernemingen in moeilijkheden opsporen en de aanzet geven om deze te redden althans maatregelen te treffen om de onderneming te saneren.93 De continuïteit van de onderneming staat hierbij voorop ten nadele van de schuldeisers die daardoor achtergesteld worden.94 Inmiddels is er door een groep experts een nieuw ontwerp betreffende de ‘continuïteit van de onderneming’ opgesteld dat inmiddels bij het parlement ligt.95 België kenmerkt zich door een systeem, het ‘handelsonderzoek’, dat ondernemingen in moeilijkheden opspoort (art. 5 W.G.A.) door het bijhouden van nuttige inlichtingen en gegevens om zo in een vroeg stadium de mogelijkheid tot reorganisatie te onderzoeken.96 De eerste mogelijkheid tot reorganisatie bestaat uit een algemeen moratorium, deze ‘afkoelingsperiode’ moet de nodige ruimte scheppen om de mogelijkheden tot herstel te bekijken en om een saneringsplan op te stellen (art. 29 W.G.A). Deze periode kan oplopen tot zes maanden en hieruit moet blijken welke ondernemingen een doorstart kunnen maken en welke ondernemingen niet levensvatbaar meer zijn en geliquideerd moeten worden. De eerste fase bestaat uit een ‘observatieperiode’ waarin de mogelijkheid tot sanering wordt bekeken en er een plan wordt opgesteld. Wordt het voorgestelde plan goedgekeurd (door de schuldeisers bij gekwalificeerde meerderheid en door de rechtbank) dan volgt de fase van definitieve opschorting, wat tot uiteindelijk gevolg heeft dat de schulden worden opgeschort en de onderneming overgedragen kan worden. Hierbij is wel vereist dat de verbintenissen uit het plan

90

A.T..M. Jacobs, Inleiding tot het Duitse arbeidsrecht, Arnhem: Gouda Quint 1993, p. 167 Paragraaf 77 Betriebsverfassungsgesetz (BVG) 92 Kamerstukken II 1995-1996, 24615, nr. 3, p. 49 93 A. Waterbley, Succesvolle bedrijfsfinanciering en investeringsbeleid, Antwerpen: Maklu, p. 418 94 E. Dirix, e.a., Handels- en economisch recht in hoofdlijnen, Antwerpen: Intersentia 2005, p. 426 95 Parl. St., Kamer 2007, nr. 520160/001 (www.dekamer.be), mijn bron: E. Dirix, ‘Het voorontwerp in het licht van international ontwikkelingen’, TvI 2008, 9, p. 32 96 Dirix 2005, p. 33 (zie noot 92) 91

worden nageleefd en dat sanering tijdens de fase telkens mogelijk blijkt, anders kan alsnog het faillissement worden uitgesproken.97 Daarnaast biedt de wet nog een andere mogelijkheid tot sanering. Op grond van art. 41 W.G.A kan de rechtbank de goedkeuring verlenen aan de commissaris tot een (gedeeltelijke) overdracht van de onderneming “Indien de overdracht bijdraagt tot de terugbetaling aan de schuldeisers en indien daardoor een economische activiteit en werkgelegenheid kan worden gehandhaafd”. Aan het eind van de procedure legt de commissaris een voorstel tot (gehele of gedeeltelijke) overdracht van de onderneming aan de rechtbank voor. Dit voorstel kan door de rechtbank slechts goedgekeurd worden “als meer dan de helft van de schuldeisers die aangifte hebben gedaan van hun schuldvordering, die hebben deelgenomen aan de stemming en die in waarde meer dan de helft van de schuldvorderingen vertegenwoordigen, hiermee instemmen”. De commissaris gaat de voorstellen bekijken met het oog op terugbetaling van de schuldeisers maar ook op behoud van een economische levensvatbare activiteit en werkgelegenheid.98 Deze overdracht is een overdracht onder bijzondere titel, dit houdt in dat de overnemer niet in de rechtsverhouding treedt van de overdrager en dat alleen de activa worden overgedragen. Alleen het levensvatbare deel wordt overgedragen en het overblijvende deel failleert. De W.G.A. geeft niet aan op welke manier de overdracht plaats zal moeten vinden, de partijen hebben dan de keuze uit overdracht van aandelen, overdracht van activa en passiva, fusie, splitsing en inbreng van algemeenheid of bedrijfstak.99 De overdracht van de onderneming zal vaak onderdeel zijn van een herstel- of saneringsplan (art. 42 W.G.A.). Ook de Faillissementswet biedt mogelijkheden voor de curator om de onderneming over te dragen in het kader van de vereffening van het faillissement. Op grond van art. 47 Faill.W is dit mogelijk wanneer het belang van de schuldeisers niet in de weg staat (het doel van de Faillissementswet is immers vereffening). De rechtbank kan krachtens art. 75 § 4 Faill.W. op vordering van de curator de overdracht van een onderneming bekrachtigen onder de voorwaarden der partijen. Het schuldeisersbelang blijft doorslaggevend.100 Hierbij gaan alleen de activa over, de passiva blijven achter in de onderneming. Deze transactie is derhalve te vergelijken met de activatransactie zoals die in het Nederlandse recht bestaat. De medezeggenschap gaat net als in Nederland via de ondernemingsraad, danwel het comité ter preventie en bescherming, de vakbondsafgevaardiging of de werknemersafgevaardiging. De ondernemingsraad wordt ingesteld waneer er 100 of meer werknemers werkzaam zijn in de onderneming. Ten aanzien van sociale en economische aangelegenheden heeft de ondernemingsraad recht op informatie en in sommige gevallen een verplichte voorafgaande raadpleging. Op grond van art. 25 van het KB van 27 november 1973101 is de werkgever verplicht om voorafgaand aan de faillissementsaanvraag de ondernemingsraad in te lichten (dit geldt ook voor het gerechtelijk akkoord). Laat hij dit na dan staat hier een strafrechtelijke sanctie op. Ook moet krachtens art. 9 FW het aankomende faillissement aan de ondernemingsraad 97

Dirix 2005, p. 427 (zie noot 91) K. Byttebier, e.a., Faillissement en gerechtelijk akkoord herbekeken, Antwerpen: Maklu 2004, p, 114 99 E. Dursin & K. De Meester, De toepassing van de Wet op het Gerechtelijk Akkoord: enkele knelpunten, p. 103. In: K. Byttebier/E. De Batselier/E. Janssens, Faillissement en Gerechtelijk Akkoord herbekeken, Antwerpen: Maklu 2004 100 Parl.St., Kamer, 1995-1996, 329/17, 148. Mijn bron: H. Cousy/E. Dirix, Overgang van onderneming in het Belgische insolventierecht, p. 263, in: I.P. Asscher-Vonk, e.a., Onderneming en werknemer, Deventer: Tjeenk Willink 2001 101 Betreffende reglementering van de economische en financiële informatie te verstrekken aan de ondernemingsraden 98

worden gemeld uiterlijk op het moment waarop de griffier de akte opmaakt van de aangifte. De ondernemingsraad mag echter geen rem op de aanvraag zetten of vertraging veroorzaken102, feitelijk hebben zij dus eigenlijk geen enkele invloed op de aanvraag. Het blijft hierbij de vraag welke wet voorrang heeft en waar de ondernemer zich aan moet houden.103 Een bijzondere informatieverplichting is die wanneer de werkgever een betalings- of herstelplan heeft uitgewerkt. Wanneer dit plan maatregelen van sociale aard bevat, bijvoorbeeld met betrekking tot inkrimping van de loonmassa, moet er een sociaal herstructureringsplan in worden opgenomen. Bij de uitwerking hiervan moeten de werknemers betrokken worden.104 Daarnaast moet de ondernemingsraad van de faillissementsaanvraag op de hoogte worden gesteld en dient de curator tijdens faillissement, net als in Nederland, de medezeggenschap te respecteren, gelijk aan de situatie buiten faillissement. De rechten van de werknemersvertegenwoordiging (in welke vorm dan ook) zijn erg sterk, ook tijdens faillissement, de curator zal hier niet omheen kunnen. 2.7 Conclusie Een faillissement is voor een onderneming altijd erg ingrijpend. Het heeft niet alleen uitwerking op de ondernemer zelf maar ook op de aanwezige werknemers en schuldeisers. Ondernemingen in financiële problemen staan dan ook voor een lastige keuze: ofwel de onderneming stevent af op het onvermijdelijke faillissement en liquideert ofwel er kan gepoogd worden om de nog gezonde onderdelen te redden. Dit laatste kan door middel van een reorganisatie verwezenlijkt worden. Met name wanneer er nog voldoende potentie aanwezig is kan het maken van een doorstart (als formele reorganisatiemaatregel) de aangewezen oplossing bieden. Om onder andere imagobeschadiging te voorkomen kan de doorstart het best plaatsvinden vanuit surseance. De praktijk wijst echter uit dat ondernemingen er toch de voorkeur aan geven om door te starten vanuit faillissement, met name om de arbeidsrechtelijk bescherming te omzeilen. Na de faillietverklaring worden de activa door de curator overgedragen aan een andere rechtspersoon welke de gezonde onderdelen van het bedrijf voortzet, de passiva blijven achter en de overblijvende onderneming wordt vervolgens geliquideerd. De meest voorkomende en eenvoudige vorm van doorstarten is die middels een activatransactie. De Hoge Raad heeft in de uitspraak inzake Nieuw Plancius uit 1937 zijn goedkeuring aan de doorstart gegeven, door art. 101 Fw ruim uit te leggen. Het verkopen van de activa in het kader van de continuïteit van de onderneming past tevens bij de taak van de curator en het doel van het faillissement, welke na de uitspraken Sigmacon II en Maclou, verder is uitgebreid. Niet meer hoeft de curator zich alleen maar te bekommeren om het behalen van een maximale opbrengst ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers, hij mag bij het vereffenen van de boedel ook rekening houden met het behoud van de werkgelegenheid en de continuïteit van de onderneming. De doorstart is gezien deze doelen een geschikte maatregel om de onderneming weer winstgevend te maken. De onderneming wordt (gedeeltelijk) voortgezet, er is sprake van behoud van werkgelegenheid en de opbrengst van de activa komt ten goede aan de schudeisers. Behalve de schuldeisers moet de curator de rechten van de werknemers via de OR respecteren. De adviesplicht krachtens geldt 102

Parl.St. Senaat 1996-1997, 1-498/11, 100. Mijn bron: H. van Hoogebemt, De werknemers en de insolventie van hun werkgever, p. 672. In: H. Braeckmans/H. Cousy/E.Dirix/B. Tilleman/M. Vanmeenem, Curatoren en ereffenaars: actuele ontwikkelingen, Antwerpen: Intersentia 2006 103 A.T.J.M. Jacobs, e.a., Werknemersrechten in faillissement, Een rechtsvergelijkende beschouwing, Den Haag: BJU 2000, p. 58 104 Van Hoogenbemt 2006, p. 663 (zie noot 99)

niet met betrekking tot de aanvraag van het faillissement maar tijdens het faillissement dient de curator de rechten wel in acht te nemen. Met betrekking tot de rechtsvergelijking met Duitsland en België valt op dat er ook in deze landen verschillende wetten en regelingen zijn opgenomen welke het behoud van de onderneming voor ogen hebben. In Duitsland is deze bevoegdheid geregeld in de Insolvenzordnung en in België met name in de Wet op het Gerechtelijk Akkoord. In beide rechtsstelsels is de curator belast met de verkoop van de activa met het oog op de vereffening van de gezamenlijke schuldeisers. Met name in Duitsland is dit nog steeds het belangrijkste doel van het faillissement. Daarnaast is er in alle drie de onderzochte landen sprake van een vorm van medezeggenschap. In België en Duitsland hebben de werknemersvertegenwoordigingen een sterke invloed terwijl dit in vergelijking in Nederland beduidend minder is.

Hoofdstuk 3 De positie van de werknemer – Nederland 3.1 Inleiding Het maken van een doorstart brengt veelal risico’s en kosten met zich mee. Een van de grootste kostenposten zijn de aanwezige werknemers. De verkrijgende vennootschap zal daarom dan ook niet graag vast willen komen te zitten aan de aanwezige werknemers. Volgens het reguliere ontslagrecht geniet de werknemer een ruime bescherming, hij kan niet ‘zomaar’ op straat gezet worden. Tijdens faillissement is deze situatie echter geheel anders en komt de ontslagbescherming (bijna) geheel te vervallen. Dit heeft voor het personeel uiteraard grote gevolgen. Niet alleen brengt dit een grote onzekerheid met zich mee, maar ook op financieel gebied en wat betreft sociale voorzieningen is dit zeer nadelig. Zowel de failliete als de verkrijgende vennootschap zullen echter graag van deze mogelijkheid gebruik willen maken, omdat op deze manier makkelijk overtollig personeel afgevloeid kan worden en de arbeidsrechtelijke bescherming ‘omzeild’ kan worden. Dit scheelt in de kosten en maakt het voor de curator een stuk makkelijker om zo de onderneming te verkopen tijdens faillissement. De Tweede Wereldoorlog heeft een belangrijke rol gespeeld in de geschiedenis van het Nederlandse ontslagrecht. Vanaf mei 1940 zijn er verschillende noodwetten uitgevaardigd om een chaos op de arbeidsmarkt te voorkomen en de opbouw van de nationale economie te bewerkstelligen. Een voorbeeld hiervan is het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945105 (hierna: BBA) dat dateert van het einde van WOII. Sindsdien is de ontslagbescherming ten opzichte van de ontslagvrijheid voortdurend vergroot. Met name sociale en economische belangen gingen een steeds belangrijkere rol spelen.106 In dit hoofdstuk zal de positie die de werknemers innemen tijdens faillissement en surseance van betaling centraal staan. Deze positie is een duidelijke verzwakking ten opzichte van het reguliere ontslagrecht. In paragraaf twee zal ik allereerst ingaan op het ontslagrecht tijdens faillissement en surseance. Wat zijn de wettelijke regels die dan gelden, welke verschillen zijn er en waarom? In paragraaf drie zal ik ingaan op de richtlijn betreffende de rechten van werknemers bij de overgang van onderneming. Wat zijn de rechten die zijn vastgelegd in wetgeving en jurisprudentie en wat zijn de gevolgen? Het accent zal hierbij liggen op de doorstartende onderneming. In paragraaf vier zal aandacht worden besteed aan de keten van arbeidsovereenkomsten, na een lange tijd van twijfel heeft de Hoge Raad in een recente uitspraak uitsluitsel gegeven. Wat zijn hiervan de gevolgen voor zowel de werknemer als de doorstartende onderneming? Tot slot zal in paragraaf vijf een korte samenvatting en conclusie worden gegeven. 3.2 Ontslagrecht 3.2.1 Tijdens faillissement Het faillissement op zich is geen reden om de arbeidsovereenkomst van rechtswege te laten eindigen of voor een ontslag op staande voet. Door de grote (financiële) onzekerheid die het faillissement met zich meebrengt zullen zowel de curator als de werknemer echter toch de

105 106

Besluit van 5 oktober 1945, Stb. F 214 H.L. Bakels, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2005, p. 118

arbeidsovereenkomst willen beëindigen.107 Tijdens faillissement gelden afwijkende regels dan in het normale ontslagrecht, de reden hierachter is dat het wegens de financiële toestand van de onderneming van belang is dat het personeel sneller en gemakkelijker kan worden ontslagen.108 Daarnaast is de curator gebaat bij een snelle beëindiging omdat het loon vanaf het moment van de faillietverklaring boedelschuld is (art. 40 lid 2 Fw) en de schulden anders onnodig hoog oplopen. De bevoegdheid om de arbeidsovereenkomst te beëindigen tijdens faillissement is gelegen in art. 40 Fw. De Hoge Raad heeft bepaald dat de curator de werknemers op grond van dit artikel mag ontslaan wanneer dit niet in het belang van de boedel is.109 De curator en de werknemer kunnen de arbeidsovereenkomst (zowel voor bepaalde als voor onbepaalde tijd110) beëindigen met inachtneming van de wettelijke of contractueel overeengekomen termijn, welke op grond van art. 40 lid 1 Fw maximaal zes weken kan bedragen. Tijdens deze termijn blijven de werknemers werkzaam in de onderneming. Achtergrond hiervan is dat de curator de personeelskosten moet kunnen beëindigen wanneer de onderneming wordt stilgelegd. De rechten van de werknemers moeten dus wijken voor de belangen van de crediteuren. Ondanks dat er veelvuldig is gepleit voor verlenging van de opzegtermijn111 is de termijn sinds 1893 onveranderd gebleven. Mijns inziens is dit onwenselijk en dient de termijn verhoogd te worden naar drie maanden. Dit biedt de werknemer meer (financiële) zekerheid en tevens heeft hij op deze manier meer tijd om op zoek te gaan naar een andere baan. Lange tijd was onduidelijk of art. 6 BBA ook gold tijdens faillissement. In eerste instantie oordeelde de Hoge Raad in 1951112 dat de curator ook tijdens faillissement gebonden was aan de werking van dit artikel. Omdat de toestemming tijdens faillissement vrijwel automatisch werd verkregen werd dit artikel in 1989 aangepast.113 De curator kan nu op grond van art. 40 lid 1 jo 72 lid 2 Fw114 zonder toestemming van de CWI de arbeidsovereenkomst opzeggen. Hij hoeft geen rekening te houden met de preventieve ontslagtoets (waarbij de CWI beoordeelt of de werkgever een redelijke grond tot opzegging heeft) krachtens art. 6 lid 2 sub c BBA. De reden die hierachter ligt is dat de belangenafweging of de arbeidsovereenkomst al dan niet in stand gehouden moet worden uitsluitend aan de curator is en niet aan de CWI.115 Naast het algemene opzegverbod van art. 6 BBA zijn er met name in art. 7:670 en 7:670a BW maar ook in de AWGB en de WGB verschillende specifieke opzegverboden opgenomen. Hieronder valt ook het verbod van ontslag wegens de overgang van onderneming (art. 7:670 lid 8 BW). In de literatuur is er veel verschil van mening omtrent de vraag of deze verboden gelden tijdens opzegging door de curator tijdens faillissement. De heersende leer is dat de bijzondere

107

Dit zal echter niet het geval zijn wanneer de onderneming deelneemt aan de arbeidsintensieve sector waar vaak het personeel bepalend is voor de identiteit van de onderneming, de curator zal de werknemers dan juist willen behouden met het oog op een eventuele doorstart. Zonder de werknemers wordt de onderneming minder waard en is moeilijker te verkopen. 108 R.M. Beltzer, De rechtspositie van werknemers tijdens surseance en faillissement, in: L.G. Verburg, e.a., Arbeidsrechtelijke aspecten van reorganisatie, Deventer: Kluwer 2003, p. 227 109 HR 12 januari 1990, NJ 1990, 662 (Van Gelder Papier), HR 5 december 1975, NJ 1976, 269 (ASF/Hoek q.q.) 110 J. van Drongelen, Ontslagwetgeving, tekst en toelichting, Den Haag Sdu 2004, p. 200 111 O.a.: R. Knegt, e.a., Faillissement als afscheid van werknemers: legitieme afwenteling of misbruik van recht? SMA 2006, 3, p. 89. Ook het Duitse recht hanteert deze termijn, zie § 4.2.1 112 HR 13 februari 1951, NJ 1951, 371 113 A.M. Luttmer-Kat, Opzegging van de arbeidsovereenkomst tijdens insolventie van de werkgever, in: A.M. Luttmer-Kat, Werknemers en insolventie van de werkgever: is de balans in evenwicht?, Deventer: Kluwer 2000, p. 8 114 De curator behoeft wel de machtiging van de rechter-commissaris krachtens art. 68 lid 2 Fw 115 Kamerstukken II 1986-1987,19810 nr. 3, p. 2-3

verboden niet van toepassing zijn.116 Er is echter geen wettelijke bepaling die dit expliciet uitsluit en daarnaast verdragen zij zich ook niet met de vereffeningstaak van de curator.117 Art. 7:670b lid 2 BW schept hieromtrent toch enige duidelijkheid; de bijzondere opzegverboden zijn niet van toepassing wegens de beëindiging van de onderneming of van het onderdeel van de onderneming waarin de werknemer werkzaam is, (met uitzondering van vrouwen tijdens zwangerschaps- of bevallingsverlof). De vraag hierbij is of de opzegverboden gelden in het geval van een doorstart, de ondernemingsactiviteiten worden dan immers niet beëindigd maar juist voortgezet. Dit volgt niet duidelijk uit de wet maar wanneer deze letterlijk geïnterpreteerd wordt zou dit logischerwijs de conclusie zijn. Wel moet de curator zich houden aan de discriminatieverboden. Wil de curator het voltallige personeel ontslaan in de zin van de WMCO moet hij zich gedeeltelijk houden aan deze wet. De curator is slechts verplicht om van het voorgenomen ontslag melding te doen aan het bevoegde gezag (CWI) wanneer deze daarom verzoekt (art.3 lid 1 WMCO). De curator is echter wel gehouden om van het voornemen tot ontslag mededeling te doen aan de vakbonden (art. 2 lid 3 BBA). Repressieve ontslagcontrole is mogelijk op grond van art. 7:681 BW, via deze procedure kan de werknemer bij de rechter proberen een schadevergoeding te krijgen wegens kennelijk onredelijk ontslag door de curator. In beginsel zal echter niet snel worden aangenomen dat de opzegging ‘kennelijk onredelijk’ is omdat voortzetting van de arbeidsovereenkomst veelal niet in het belang van de boedel is. De Hoge Raad heeft in het van Gelder Papier-arrest118, met een verwijzing naar de parlementaire geschiedenis geoordeeld, dat art. 40 Fw een beroep op ‘kennelijk onredelijk ontslag’ niet uitsluit. Toekenning van een kennelijk onredelijk ontslag zal echter slechts plaatsvinden in uitzonderingsgevallen. Volgens de Hoge Raad moet“daarbij moet worden gedacht aan ontslag door de curator van slechts een deel van de werknemers, terwijl hij met het oog op de voortzetting van het bedrijf de overigen in dienst houdt en hij bij de keuze van degenen die hij ontslaat, een kennelijk onredelijke maatstaf hanteert.”119 Een tweede conclusie die uit het van Gelder Papier-arrest getrokken kan worden, is dat de overeengekomen afvloeiingsregeling, opgenomen in een sociaal plan, zijn gelding verliest indien het ontslag tijdens faillissement plaatsvindt. De overeengekomen afvloeiingsregeling levert geen boedelschuld op en de betreffende vordering komt niet voor verificatie in aanmerking. Het loon waarop recht is ontstaat ná de datum van faillietverklaring wordt beschouwd als boedelschuld en moet bij voorrang boven de faillissementsschulden worden voldaan. Boedelschulden zijn schulden die een onmiddellijke aanspraak tegen de boedel geven en die derhalve door de curator onmiddellijk uit de boedel moeten worden voldaan.120 Deze schulden verkleinen de kans voor de gewone schuldeisers dat ze een gedeelte ontvangen van hun vordering uit de boedel. Dat het loon wordt beschouwd als boedelschuld levert voor zowel de werknemer als de curator een voordeel op. De werknemer komt niet met lege handen te staan, hij kan aanspraak maken op het loon vanaf het moment der faillietverklaring en hoeft zijn vordering niet ter verificatie in te dienen en te wachten op uitdeling. Hierdoor zullen de werknemers eerder 116

Beltzer 2003, p. 229 (zie noot 104), Jacobs 2000, p. 30 (zie noot 100), P.R.W. Schaink, Faillissementstrends, Arbeidsrecht 2000/6/7, 38, p. 16 117 W.C.L. van der Grinten/J.W.M. van der Grinten/W.H.A.C.M. Bouwens, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2002, p. 308 118 HR 12 januari 1990, NJ 1990, 662 (Van der Kooi/Curatoren Van Gelder Papier), Zie ook HR 5 december 1975, NJ 1976, 269 (ASF/Hoek q.q.) 119 Bijvoorbeeld door het loze van oudere en minder productieve werknemers, zie: Schaink, Faillissementstrends, Arbeidsrecht 2000/6/7, 38 p. 18 120 Eindrapport MDW-werkgroep modernisering faillissementsrecht tweede fase, p. 44

in de failliete onderneming willen blijven werken. Dit is voor de curator gunstig aangezien het op deze manier makkelijker is om de onderneming voort te zetten en de mogelijkheid tot verkoop ervan open te houden, dit zal dan weer ten goede komen aan de opbrengst van de boedel. Enige bescherming tijdens faillissement geniet de werknemer nog op twee punten. Allereerst het feit dat de loondoorbetaling door het UWV wordt overgenomen van de werkgever voor de duur van de geldende opzegtermijn (art. 61-68 WW). Daarnaast geniet de werknemer bescherming wegens het feit dat de ondernemingsraad zijn rechten uit kan blijven oefenen (hiervoor verwijs ik terug naar hoofdstuk twee).121 Ondanks deze (vrij beperkte) vorm van bescherming geldt er voor de werknemer door de verkorte opzegtermijnen, het niet gelden van het algemene opzegverbod, de bijzondere opzegverboden en het verlies van de afvloeiingsregelen tijdens faillissement een buitengewoon nadelig ontslagrecht. Van de arbeidsrechtelijke bescherming blijft weinig over en de werknemer komt na zijn ontslag vaak met lege handen te staan. Knüppe spreekt zelfs over het faillissement als een ‘werkgeverswalhalla’.122 2.2 Tijdens surseance In de fase van surseance van betaling gelden tevens afwijkende regels ten opzichte van het normale ontslagrecht. Deze zijn echter wat soepeler dan die tijdens het faillissement. De bevoegdheid om de arbeidsovereenkomst op te zeggen tijdens surseance is gelegen in art. 239 Fw. De werkgever kan de arbeidsovereenkomst slechts opzeggen met machtiging van de bewindvoerder (art. 239 jo. 228 Fw). Hierbij moet de werkgever de wettelijk of contractueel overeengekomen termijn in acht nemen, in ieder geval met inachtneming van een termijn van maximaal zes weken. Gelet op art. 239 Fw lijkt de werknemer niet gebonden aan een opzegtermijn, hij zou dus in feite het bedrijf ieder moment kunnen verlaten. Dit is ten opzichte van het faillissement, waarbij de werknemer wel gebonden is aan de wettelijke opzegtermijn, een vreemde redenering van de wetgever. Er wordt dan ook betoogd dat dit een ‘foutje’ van de wetgever is.123 In tegenstelling tot faillissement is het algemene opzegverbod van art. 6 lid 1 BBA tijdens surseance wel van toepassing (in lid 2 sub c wordt dit niet uitgesloten). De werkgever moet dus de voorafgaande toestemming van de CWI hebben alvorens hij de arbeidsovereenkomst kan opzeggen. Ook tijdens surseance geldt de heersende leer dat de bijzondere opzegverboden niet van toepassing zijn.124 In de literatuur bestaat hier verschil van mening over maar de meeste schrijvers zijn van mening dat de opzegverboden niet gelden.125 121

Zie ook: R. Knegt/I. Zaal/ J.R. Popma, Faillissement als afscheid van werknemers: legitieme afwenteling of misbruik van recht?, SMA maart 2006, nr. 3, p. 85 122 B.F.M. Knüppe, De doorstart en de richtlijnen 77/178/EEG en 98/50/EEG, p.53 in: A.M. Luttmer-Kat, Werknemers en insolventie van de werkgever: is de balans in evenwicht?, Deventer: Kluwer 2000 123 A.M. Luttmer-Kat, Opzegging van de arbeidsovereenkomst tijdens insolventie van de werkgever in: A.M. Luttmer-Kat, werknemers en insolventie van de werkgever: is de balans in evenwicht?, Deventer: Kluwer 2000, p. 7, P.R.W. Schaink, Faillisementstrends, Arbeidsrecht 2000/6/7, nr. 38, p. 15, Van der Grinten 2002, p. 310 (zie noot 113) 124 R.M. Beltzer, De rechtspositie van werknemers bij surseance van betaling en faillissement in: L.G. Verburg, e.a., Arbeidsrechtelijke aspecten van reorganisatie, Deventer: Kluwer 2003, p. 229 125 Schrijvers die van mening zijn dat de opzegverboden wel gelden: W.C.L. van der Grinten/J.W.M. van der Grinten/W.H.A.C.M. Bouwens, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2002, p. 311, E. Loesberg, De werknemer en zijn insolvente werkgever, TvI 1998/4, p. 73

Repressieve toetsing achteraf door de rechter van een ontslag dat is verleend met goedkeuring van de CWI is tevens mogelijk, deze kan dan aannemen dat het ontslag kennelijk onredelijk is. De toe te kennen vergoeding wordt dan aangemerkt als boedelschuld. Ook het loon wordt vanaf het moment dat de surseance aanvangt aangemerkt als boedelschuld (art. 239 lid 3 Fw). Wat betreft het collectief ontslag is de werkgever tijdens surseance wel gebonden aan de WMCO. De werkgever is hierdoor verplicht om het ontslag tijdig en schriftelijk te melden. Het Hof Amsterdam heeft in een uitspraak bepaald dat de Van Gelder Papier-uitspraak, omtrent de overeengekomen afvloeiingsregelingen, niet geldt in geval van surseance van betaling.126 De surseance geldt immers als een algemeen uitstel van betaling en de afvloeiingsregelingen blijven dus gewoon van kracht. Kortom pakt de positie die de werknemer tijdens surseance inneemt een stuk gunstiger uit ten opzichte van het faillissement. De werknemer komt in ieder geval niet met lege handen te staan. Het algemene opzegverbod blijft van toepassing, de werknemer kan aanspraak maken op een vergoeding en de overeengekomen afvloeiingsregelingen blijven van kracht. 3.3 Richtlijn 2001/23/EEG 3.3.1.1 Algemeen Rond de jaren zeventig kwam binnen de Europese Gemeenschap behoefte op aan regelgeving op het gebied van overname van ondernemingen. De interne markt ontwikkelde zich en hierdoor ontstond er een toename van fusies en overnames. Dit leidde tot onzekerheid van de rechtspositie van de betrokken werknemers, mede als gevolg van de uiteenlopende wet- en regelgeving binnen de Gemeenschap. Als reactie hierop werd Richtlijn 77/187/EEG inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan uitgevaardigd. Doel van de richtlijn is dat werknemers de voor hen geldende arbeidsvoorwaarden behouden wanneer de onderneming overgaat en zij in dienst van de verkrijger komen. Veel termen uit de richtlijn bleken echter onduidelijkheden op te roepen die leidden tot veel nationale procedures. Dit heeft uiteindelijk geleid tot Richtlijn 98/50.127 In deze richtlijn is de rechtspraak van het Hof, met name met betrekking tot de begrippen onderneming, overgang en werknemer, gecodificeerd. Later hebben er nog wat technische wijzigingen plaatsgevonden waardoor Richtlijn 2001/23 op 12 maart 2001 van kracht is geworden128, de richtlijnen 77/187/EEG en 98/50/EG zijn hierdoor komen te vervallen.129 De artikelen 3 en 4 vormen de kern van de richtlijn en gaan over het behoud van de rechten der werknemers. Door een overgang van onderneming gaan de rechten en plichten welke voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst van de vervreemder over op de verkrijger (art. 3 richtlijn) en de overgang van de onderneming opzich is geen reden tot ontslag (art. 4). Dit geldt

126

Hof Amsterdam 27 september 2001, JAR 2001, 215 (Let’s buy it/Ferrer) Richtlijn 98/50/EEG tot wijziging van Richtlijn nr. 77/187/EEG inzake de onderlinge aanpassing van de wetgeving der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan 128 Richtlijn 2001/23/EG inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende ht behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen 129 Wanneer ik in het navolgende de term ‘richtlijn’ gebruik dan doel ik op de Richtlijn 2001/23 127

niet voor het ontslag om economische, technische of organisatorische redenen die wijzigingen voor de werkgelegenheid met zich meebrengen. Art. 5 regelt de situatie wanneer de onderneming overgaat tijdens faillissement en vormt hiermee een uitzondering op de hiervoor genoemde artikelen. Wanneer een onderneming, vestiging of onderdeel daarvan overgaat en de vervreemder verwikkelt is in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure met het oog op liquidatie van het vermogen onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie zijn de artikelen 3 en 4 niet van toepassing. Daarnaast wordt in lid 4 bepaald dat de lidstaten maatregelen moeten treffen om frauduleuze insolventieprocedures te voorkomen. Blijkbaar ontstond de (reële) angst dat de lidstaten misbruik zouden kunnen maken van de uitzondering van art. 5 lid 4 om zo de bepalingen van de richtlijn te omzeilen. Verder wordt er in de richtlijn veel aandacht besteed aan bepalingen omtrent informatie en raadpleging van werknemersvertegenwoordigers. Lidstaten werden verplicht om deze richtlijn te implementeren in de nationale wetgeving. Nederland kende in 1977 nog geen wetsbepalingen omtrent de bescherming van werknemers in geval van overgang van onderneming. De bepalingen van de richtlijn zijn door de Nederlandse wetgever geïmplementeerd in de Wet Overgang Ondernemingen130, neergeslagen in art. 7:662666 BW (toen nog: 7A:1639aa-dd BW). Maar ook in de WCAO (art. 14a) en in de WAVV (art. 2a). Na invoering van de richtlijn 98/50 werden tevens artikelen toegevoegd aan de Faillissementswet en het Burgerlijk Wetboek. 3.3.1.2 Begrippenkader Ondanks de opgenomen begrippen in de richtlijn en de procedures bij het Hof van Justitie bestaat er veel onduidelijkheid over de invulling van de verschillende begrippen. Dit is mede te wijten aan de vage termijn die gehanteerd worden, wat tot gevolg heeft dat de rechtszekerheid in het gedrang komt.131 Krachtens art. 1 lid 1 sub a is de richtlijn van toepassing op de overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen op een andere ondernemer ten gevolge van een overdracht krachtens overeenkomst of een fusie. Met betrekking tot het begrip onderneming is er ondanks vele uitspraken van het Hof geen eenduidige definitie ontstaan en laat art. 1 lid 1 onder b van de richtlijn veel ruimte over tot interpretatie.132 Het moet in ieder geval gaan om een georganiseerd geheel van personen en elementen, waarmee een economische activiteit met een eigen doelstelling kan worden uitgeoefend. Nederland heeft het begrip ‘onderneming’ in art. 7:662 lid 2 BW neergelegd: een geheel van georganiseerde middelen, bestemd voor het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit. Gezien het sociale doel dat de richtlijn nastreeft (bescherming van de werknemers) moet het begrip onderneming ruim worden uitgelegd.133 Het Spijkers-arrest biedt een goed handvat om vast te stellen wanneer er sprake is van een ‘overgang van onderneming’.134 Het Hof heeft in deze uitspraak bepaald dat een onderneming overgaat wanneer de identiteit van het betrokken bedrijf bewaard blijft. Gelet op alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken moet worden nagegaan of het gaat om de vervreemding van een lopend bedrijf, wat met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie 130

Wet van 15 mei 1981, Stb. 1981, 400, in werking sinds 27 juli 1981 R.M. Beltzer, Dertig jaar overgang van onderneming – een lijst van wensen, SMA 2007/2, p. 59 132 R.M. Belzter, Overgang van onderneming; een rechtspraakoverzicht van 1998 tot 2000, p. 2 133 H.L. Bakels, e.a., Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2005, p. 112 134 HvJ EG 18 maart 1986, NJ 1987, 502 (Spijkers/Benedik)

131

ervan in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsactiviteiten. Uit het Sodexho-arrest135 volgt tevens dat het afhankelijk is van de aard van de onderneming of de overdracht van activa essentieel is om van een overgang te spreken. In dit geval ging het om een catering-bedrijf waarbij slechts de benodigde materiële activa werden overgenomen en geen personeel. Desondanks oordeelde het Hof dat er sprake was van een overgang in de zin van Richtlijn 77/187. Tevens moet de overdracht het gevolg zijn van een overeenkomst of fusie. Dit moet ruim worden uitgelegd, volgens rechtspraak van het Hof van Justitie omvat dit vrijwel elke rechtshandeling, en niet slechts de overeenkomst.136 Art. 2 lid 1 sub d is de codificatie van de uitspraak inzake Mikkelsen137: een werknemer is elke persoon die krachtens de nationale arbeidswetgeving bescherming geniet als werknemer. Voor Nederland geldt dat de Richtlijn van toepassing is op degenen die op basis van een arbeidsovereenkomst krachtens titel 7.10 BW werkzaam zijn.138 De richtlijn maakt geen onderscheid naar de banden die bestaan tussen de verkrijger en de vervreemder, bijvoorbeeld in de zin van een moeder- dochteronderneming in concernverband. De richtlijn ziet immers op elke wijziging krachtens overeenkomst in de onderneming. Dat de zeggenschap in dit geval in een orgaan ligt doet niet ter zake.139 Voor de doorstartende ondernemer is het met name interessant dat de artt. 7:662-666 BW, omtrent de overgang van ondernemingen, niet van toepassing zijn. Art. 5 lid van de Richtlijn bepaalt namelijk dat: “tenzij de lidstaten anders bepalen, zijn de artikelen 3 en 4 niet van toepassing op een overgang van een onderneming, vestiging of een onderdeel van een onderneming of vestiging wanneer de vervreemder verwikkeld is in een faillissementsprocedure (...) ”. Wanneer de doorstart dus vanuit faillissement plaatsvindt, gaat het aanwezige personeel niet mee over en komt de verkrijger ook niet ‘vast’ te zitten aan het aanwezige personeel. De onderneming kan nu, vrij van (loon)verplichtingen, (afgeslankt) voortgezet worden. 3.3.2 Overgang van onderneming en faillissement 3.3.2.1 Jurisprudentie Er is lange tijd twijfel geweest omtrent de vraag of de artikelen omtrent overgang van onderneming ook van toepassing waren in geval van faillissement. In de Abels-uitspraak140 heeft het Hof bepaald dat “de richtlijn niet van toepassing is op een overgang in het kader van een faillissementsprocedure die ertoe strekt, het vermogen van de vervreemder onder toezicht van de bevoegde rechterlijke autoriteit te vereffenen” Ten aanzien van surseance van betaling geldt de richtlijn wel omdat deze procedure primair gericht is op behoud van de boedel en voortzetting van de onderneming in plaats van op liquidatie, zoals bij faillissement het geval is. Het Hof laat de lidstaten hierbij de bevoegdheid om de Richtlijn toch toepassing te geven in de nationale

135

HvJ EG 20 februari 2003, JAR 2003/298 (Abler c.s./Sodexho) R.M. Beltzer/M. Holtzer, Het wetsvoorstel overgang van onderneming: de niet te onderschatten invloed van richtlijn 98/50/EG, SMA 2001/6, p. 299 137 HvJ EG 11 juli 1985, NJ 1988, 907 (Mikkelsen) 138 Kamerstukken II 2000-2001, 272469, nr. 3, p. 9 139 HvJ EG 2 december 19, JAR 2000/31 (Allen/Amalgamated Construction) 140 HvJ 7 februari 1985, NJ 1985, 900 136

wetgeving. De Abels-uitspraak is in een latere uitspraak door de Centrale Raad van Beroep141 en de Hoge Raad bevestigd en gecodificeerd.142 De Abels-uitspraak is in twee latere uitspraken van het Hof verder uitgewerkt. In de uitspraak inzake D’Urso143 ging het om twee varianten van onderbewindstelling volgens de Italiaanse wetgeving, de ene vorm gericht op voortzetting van de werkzaamheden en de andere gericht op vereffening. Hierbij overwoog het Hof, met een verwijzing naar de Abels-uitspraak, dat de richtlijn van toepassing is wanneer een onderneming onder buitengewoon bewind is geplaatst en de werkzaamheden worden voortgezet en de onderneming tijdens dit bewind wordt overgedragen. Het primaire doel van deze procedure is immers de onderneming een rustperiode gunnen om de onderneming in een zodanig evenwicht te brengen, zodat haar toekomst beter gewaarborgd kan worden.144 Het Hof oordeelde dat het doel dat met de betrokken procedure wordt nagestreefd het belangrijkste criterium is ter beantwoording van de vraag of de richtlijn van toepassing is. De richtlijn is van toepassing wanneer het doel, zoals bij de faillissementsprocedure en de Italiaanse bewindprocedure, vereffenen van het vermogen van de schuldenaar om hiermee de gezamenlijke schuldeisers te voldoen. Wanneer vereffening niet het doel is, zoals bij surseance en de andere vorm van de bewind-procedure is de richtlijn niet van toepassing. Ook in een latere uitspraak inzake Spano/Fiat145 betrof het wederom een Italiaanse procedure waarbij wordt vastgesteld dat een onderneming in moeilijkheden verkeert. Deze procedure heeft niet het oog op de liquidatie maar ziet op een voortzetting van de onderneming met het oog op een latere overname. Het Hof overwoog: “Anders dan bij faillissementsprocedure houdt de procedure waarbij wordt vastgesteld dat de onderneming in moeilijkheden verkeert, niet in dat zij onder rechterlijk toezicht wordt geplaatst of dat maatregelen inzake vermogensbeheer worden genomen, en voorziet zij niet in uitstel van betaling. Het economisch en sociaal doel van deze procedure kan bij volledige of gedeeltelijke overgang van de betrokken onderneming een verklaring noch een rechtvaardigingsgrond zijn wanneer de werknemers de rechten worden ontnomen die zij in de daarin gepreciseerde omstandigheden aan de richtlijn ontlenen.”In deze uitspraak bevestigt het Hof wederom dat het doel van de betrokken procedure bepaalt of de richtlijn van toepassing is. Wat betreft de Nederlandse faillissementsprocedure: deze kan feitelijk gericht zijn op sanering en voortzetting van de onderneming en niet slechts op liquidatie. In twee latere uitspraken inzake Dethier/Dassy146 en Europièces/Sanders147 stond de Belgische procedure tot resp. gerechtelijke en vrijwillige vereffening centraal. Het doel van deze procedure is tegeldemaking van de activa ten behoeve van de vennootschap zelf en de schuldeisers. Daartoe wordt er in het eerste geval een vereffenaar aangesteld, in het tweede geval niet. Volgens het Hof lijkt deze procedure sterk op de faillissementsprocedure maar zijn er verscheidene punten van verschil aan te wijzen. Met name het feit dat de procedure kan worden toegepast in de gevallen waarin men de werkzaamheden van de vennootschap wenst te beëindigen, ongeacht de redenen voor die keuze, vindt het Hof een belangrijk verschil. Het Hof oordeelt allereerst, met een 141

CRvB 29 april 1986, RSV 1986, 171 HR 30 oktober 1987, NJ 1988, 191 (Happé-Scheepstra), deze uitspraken zijn inmiddels gecodificeerd in art. 7:666 lid 1 BW 143 HvJ EG 25 juli 1991, Jur. 1991, I-4105 (D’Urso) 144 Zie ook: R.M. Beltzer, Vereffenen is niet liquideren: het formele doel van de insolventieprocedure en Richtijn 77/187, TvI 1998, p. 181 145 HvJ EG 7 december 1995, NJ 1996, 643 (Spano/Fiat) 146 HvJ EG 12 maart 1998, JAR 1998/100 (Jules Dethier Equipment/Dassy en Sovam) 147 HvJ EG 12 november 1998, C-399/96 (Europièces/Sanders) 142

verwijzing naar de eerder genoemde arresten, dat moet worden gekeken naar het doel dat met de betrokken procedure wordt nagestreefd. Het Hof gaat echter nog een stapje verder, het Hof oordeelt dat rekening moet worden gehouden met de modaliteiten van de procedure, met name de vraag in hoeverre de werkzaamheid van de onderneming wordt voortgezet dan wel wordt gestaakt, alsook met de doelstelling van de richtlijn. Het doel van de Belgische vereffeningsprocedure kon volgens het Hof niet eenduidig worden vastgesteld. De modaliteiten van deze procedure wijken dermate af van de faillissementsprocedure dat, indien de werkzaamheden van de onderneming gedurende die procedure worden voortgezet, er dus sprake is van continuïteit van exploitatie zodat de richtlijn om die reden van toepassing is.148 De procedure is dus feitelijk gericht op vereffening, gezien de uitspraken D’Urso en Fiat/Spano zou de richtlijn niet van toepassing moeten zijn. Vanwege het feit dat er sprake is van ‘continuïteit van exploitatie’ is de richtlijn toch onverkort van toepassing. Wat is nu het gevolg van deze uitspraken voor de doorstart tijdens faillissement, waarbij de onderneming veelal wordt voortgezet met het oog op de verkoop van activa aan een derde? Ook hierbij is er feitelijk sprake van continuïteit van exploitatie zoals bedoeld in de Belgische procedure. In de literatuur wordt betoogd dat het Hof oordeelt naar het formele doel van de betreffende procedure, welke in Nederland is gericht op vereffening en liquidatie ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Wanneer een curator een doorstart tijdens faillissement realiseert valt dit binnen het doel van de faillissementswet, namelijk zorgdragen voor de vereffening van de boedel149, maar uiteindelijk leidt de doorstart tot voortzetting van de onderneming. Het doel, vereffening en liquidatie van het vermogen van de schuldenaar, wordt dan niet nagestreefd. Wanneer het Hof één lijn zou trekken zou de richtlijn ook op de doorstart tijdens faillissement onverkort van toepassing moeten zijn waardoor art. 7:666 BW zijn werking verliest. De werknemers gaan op het moment van overname tijdens faillissement van rechtswege mee over en een keuze uit het personeelsbestand is dan verleden tijd.150 3.3.2.2 Misbruik In de tweede helft van de 19e eeuw kwam aan het licht dat sommige ondernemingen bewust op het faillissement aanstuurden om zo van hun personeel af te komen. In 1996 is door het Hugo Sinzheimer Instituut (hierna: HSI) onderzoek hiernaar gedaan en bleek dat in tweederde van de onderzochte gevallen de onderneming verkocht werd. In vijfennegentig procent werden de ondernemingsactiviteiten voortgezet. In één op de vijf gevallen was het ontslag van het personeel een belangrijke reden voor de faillissementsaanvraag.151 In 2006 heeft het HSI wederom onderzoek gedaan naar de omvang en vorm van fraude en misbruik van faillissement.152 Weer bleek dat faillissementsfraude een veelvoorkomend probleem vormt in Nederland. Indien het faillissement wordt aangevraagd om een conflict binnen de onderneming te beëindigen, dan wel om werknemers te doen afvloeien is er sprake van oneigenlijk gebruik van

148

Beltzer 1998, p. 185 (zie noot 140) Beltzer 1998, p. 183 (zie noot 140). Daarnaast heb ik in hoofdstuk 2 gesteld dat het doel van de faillissementswet verder is uitgebreid dus hier kan ook nog onduidelijkheid over bestaan maar dat hier terzijde. 150 Zie ook: R.M. Beltzer: Overgang van onderneming; een rechtspraakoverzicht van 198 tot 2000, arbeidsrecht 2000/6/7, p. 6 151 R. Knegt, Faillissement en selectief ontslag, een onderzoek naar oneigenlijk gebruik van de faillissementswet, Amsterdam: HSI 1996, p. 48, Kamerstukken II 2005-2006, 27244, nr. 25 152 Kamerstukken II 2005-2006, 27244, nr. 25 149

de faillissementsaanvraag.153 Het doel dat met de faillissementsaanvraag dient te worden nageleefd – vereffening en liquidatie – wordt in het geval van misbruik opzij gezet om een ander doel na te leven, namelijk het doen afvloeien van het overtollige personeel. Het maken van een doorstart zou dus misbruik van bevoegdheid kunnen opleveren. De richtlijn mist immers toepassing in geval van faillissement en dit maakt het voor de ondernemingen mogelijk om zo vanuit faillissement het personeel te ontslaan maar toch de onderneming voort te zetten. Omdat er in dat geval geen vereffening en liquidatie plaatsvindt, wordt het doel van de faillissementsaanvraag voorbijgestreefd. Het algemene artikel dat betrekking heeft op misbruik van bevoegdheid is art. 3:13 BW. Lid twee bepaalt dat een bevoegdheid kan worden misbruikt wanneer deze wordt uitgeoefend met een ander doel dan waarvoor ze is verleend. De ontslagen werknemer zal dit kunnen aanhalen in een verzetsprocedure ex. art. 10 of 11 Fw.154 Dit recht geldt ook voor de ondernemingsraad.155 De Hoge Raad heeft misbruik van het faillissementsrecht toegewezen in een uitspraak uit 1983.156 Vernietiging van het faillissement wegens misbruik van de bevoegdheid kwam in een latere uitspraak inzake Ammerlaan aan bod.157 Ammerlaan wilde enkele werknemers ontslaan wegens een krimpende markt voor de kassenbouw. Op het moment dat de kantonrechter vroeg om meer informatie inzake de economische toestand van alle concernvennootschappen werd het faillissement van de betreffende BV aangevraagd. De curator ontsloeg vervolgens de werknemers waardoor deze in verzet kwamen. Het hof ’s-Gravenhage stelde de werknemers in het gelijk door te oordelen dat Ammerlaan haar eigen faillissement heeft aangevraagd met het vooropgezette doel afbreuk te doen aan de arbeidsrechtelijke bescherming van de betrokken werknemers. Dit levert misbruik van bevoegdheid op. Misbruik blijkt echter niet gemakkelijk aan te tonen, slecht in twee andere uitspraken wordt misbruik aangenomen. In de uitspraak inzake Multi-Terminals Waalhaven158 (hierna: MTW) had MTW met de vakbond een sociaal akkoord gesloten ten behoeve van de werknemers. Totdat voor de laatste werknemer een passende oplossing gevonden was bleef de onderneming in stand. Uiteindelijk heeft MTW toch de kantonrechter verzocht om de arbeidsovereenkomst met één van de werknemers te ontbinden. De kantonrechter heeft dit verzoek toegewezen met inachtneming van een fikse ontslagvergoeding. Hierop heeft MTW het verzoek tot ontbinding ingetrokken en aanvraag gedaan tot faillissement. Het Hof oordeelde dat Waalhaven haar bevoegdheid tot het doen van aangifte tot faillietverklaring voor een ander doel heeft uitgeoefend dan waarvoor zij is verleend, namelijk om door deze aangifte af te komen van haar verplichtingen tegenover de werknemers. De Hoge Raad heeft deze uitspraak in stand gelaten en baseert zijn oordeel op art. 3:13 lid 2 BW. Er is, op grond van lid 2, sprake van misbruik wanneer de bevoegdheid voor een ander doel wordt gebruikt dan waarvoor zij is gegeven (détournement de pouvoir). Het doel dat met de faillissementsaanvraag wordt nagestreefd is echter moeilijk te geven. Het achterwege blijven van dit doel maakt het dat eigenlijk niet kan worden vastgesteld of er wel sprake is van misbruik.159

153

Dit blijkt uit het rapport van het Hugo Sinzheimer Instituut naar aanleiding van het Ministerie van Justitie; mijn bron: Oosthout, p. 89 154 R.M. Beltzer, Overgang van ondernemingen, Den Haag: Sdu 2003, p.79 155 HR 6 juni 2001, JOR 2001/146, 156 HR 7 oktober 1983, NJ 1984, 74 (De Kaasbaas BV) 157 Hof ’s-Gravenhage 10 januari 1996, JAR 1996/58 158 HR 29 juni 2001, JOR 2001, 169 (Multi Terminals Waalhaven BV) 159 R.D. Vriesendorp, MTW/FNV Bondgenoten (annotatie), Aae 2002, p. 266

Een andere interessante uitspraak waarin misbruik werd aangenomen is die inzake De Boek/Van Gorp.160 Van Gorp stemt in om mee over te gaan op de door De Boek nieuw op te richten onderneming Digicolor. Na een paar maanden wil De Boek de arbeidsovereenkomst laten ontbinden, welk verzoek wordt afgewezen. Hierop vraagt Digicolor zelf het faillissement aan en na een week wordt er door onder andere De Boek een nieuwe V.O.F. opgericht. Het Hof oordeelde dat er, gezien het feit dat er in de nieuwe vof dezelfde activiteiten plaatsvinden, sprake is van misbruik aangezien het faillissement was aangevraagd met het vooropgestelde doel om van de (enige) werknemer af te komen. De Hoge Raad oordeelde dat het Hof geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Uit de jurisprudentie is lastig te achterhalen wanneer er nu precies sprake is van misbruik. In een uitspraak inzake Plaid Nederland B.V. (hierna: Plaid) besloot Palid U.S. de financiering aan Plaid stop te zetten. Plaid was hierdoor genoodzaakt om haar eigen faillissement aan te vragen.161 De rechtbank oordeelde in eerste instantie dat er sprake was van misbruik van bevoegdheid, de aanvraag van het faillissement was immers het gevolg van het stopzetten van de financiering. Bij verandering in de organisatie mag Plaid US niet voorbijgaan aan de belangen van de werknemers. Het Hof heeft deze uitspraak vernietigd162, Plaid had grote schulden bij Plaid US wat de stopzetting van de financiering rechtvaardigde. Plaid US had reeds voor de faillietverklaring besloten dat Plaid gesloten zou worden in het kader van een nieuwe strategie. Omdat Plaid toch niet in staat was de werknemers te betalen oordeelde het Hof dat de arbeidsrechtelijke bescherming niet werd verminderd en de financiële situatie rechtvaardigde de aanvraag tot faillietverklaring. In een andere uitspraak163 oordeelde het Hof wederom dat er geen sprake was van misbruik van bevoegdheid. De onderneming zou een doorstart maken met enkele van haar werknemers. Misbruik werd niet aangenomen omdat niet kan worden gezegd dat het faillissement is aangevraagd met als enige doel de arbeidsrechtelijke bescherming te omzeilen. De faillissementsaanvraag had immers mede ten doel de bescherming van de belangen van de moedermaatschappij, haar directeur en de andere werknemers.164 Ook in de literatuur heersen er verschillende meningen omtrent de vraag wanneer er precies sprake is van misbruik van bevoegdheid. Sommige schrijvers165 stellen dat er al sprake is van misbruik van het aanvragen van het faillissement wanneer deze hoofdzakelijk of uitsluitend wordt gebruikt om de arbeidsrechtelijk bescherming te omzeilen (de beperkte leer). Anderen166 zijn van mening dat er ook sprake van misbruik kan zijn als de omzeiling niet het enige doel is van de faillissementsaanvraag (de ruime leer). Noch de jurisprudentie, noch de wetgever biedt hier een eenduidig antwoord. Mijns inziens zullen er bij het aanvragen van het faillissement altijd meerdere aspecten een rol spelen en snijdt de beperkte leer geen hout. Wanneer vereist wordt dat afbreuk doen aan de arbeidsrechtelijke bescherming het enige doel is geweest van de faillissementsaanvraag zal 160

HR 28 mei 2004, JOL 2004, 281 (De Boek/Van Gorp); Slechts in deze drie uitspraken werd misbruik aangenomen, in de andere gevallen werd de claim afgewezen 161 Rb. Rotterdam 31 mei 2002, JAR 2002, 150 (Plaid Nederland B.V.) 162 Hof ’s Gravenhage 9 juli 2002, JAR 2002, 204 163 Hof ’s-Gravenhage 26 november 2002, JOR 2003, 47 (M+ Input Services B.V.) 164 Zie voor het niet aannemen van misbruik van bevoegdheid ook: Rb. ’s-Gravenhag 14 mei 2003, JOR 2003, 215, Rb. ’s-Gravenhage 3 juni 2004, JOR 2004, 217, Hof Leeuwarden 25 augustus 2004, LJN AR 2549 165 Onder andere door Kortmann in zijn noot onder Ammerlaan, R.D. Vriesendorp, Doorstarten en onbehoorlijk bestuur, in: Insolad Jaarboek 1997, Deventer: Kluwer 1997, p. 77, Van der Grinten 2002, p. 309 (zie noot 121) 166 Onder andere A.T.J.M. Jacobs, ‘Misbruik van faillissement om werknemers te kort te doen’, SMA 2002, p. 362, R.M. Beltzer, Overgang van onderneming in de private en publieke sector, diss. Amsterdam, Deventer: Kluwer 2000, p. 61

misbruik ook zeer moeilijk te bewijzen zijn.167 Een onderneming die gedreven wordt tot het nemen van bepaalde maatregelen zal namelijk ook in een verslechterde financiële situatie verkeren en te kampen hebben met betalingsproblemen. Er bestaat dus een spanningsveld tussen de bescherming van het vermogen van de onderneming tegen (onnodig) hoge personeelskosten en de bescherming van de werknemers. Dit zal de onderneming ertoe kunnen drijven om af te stevenen op het faillissement om zo nog iets van de onderneming te redden. Wellicht dat het faillissement niet puur noodzakelijk zal zijn gezien de financiële situatie maar de ontduiking van de arbeidsrechtelijke bescherming zal nimmer de enige reden zijn om over te gaan tot een faillisementsaanvraag. Uitgaande van de beperkte leer zal misbruik dan ook niet snel worden aangenomen, de rechter zal bij zijn uitspraak ook de andere relevante aspecten in acht nemen. Alleen het hanteren van de ruime leer zorgt volgens Jacobs pas voor een halt op de huidige praktijken omtrent misbruik.168 3.3.2.3 Maatregelen ter bescherming Indien de curator de arbeidsovereenkomst had opgezegd en het faillissement werd vernietigd, bleef onder het oude recht de opzegging op grond van art. 13 Fw in stand. Dit leverde een ongewenste situatie op gezien het feit dat het faillissement wordt vernietigd juist op de grond dat hiermee afbreuk wordt gedaan aan de arbeidsrechtelijke bescherming.169 Om de werknemers te beschermen en om misbruik te voorkomen bepaalt art. 5 lid 4 van de Richtlijn 2001/23 dat ‘de lidstaten de nodige maatregelen moeten treffen om frauduleuze insolventieprocedures te voorkomen met het doel de werknemers van de rechten te beroven’. Lidstaten mochten zelf bepalen op welke wijze zij dit artikel implementeerden. Het betalen van een vergoeding aan de betreffende werknemers of vernietiging van het gehele faillissement waren mogelijke opties. Ter uitvoering hiervan heeft de wetgever in 2002 art. 13a in de Faillissementswet ingevoerd. De bescherming die dit artikel biedt gaat een stapje verder dan de richtlijn voorschrijft. Op grond van de richtlijn dienen lidstaten maatregelen te treffen in het kader van de overgang van een onderneming. Door een voorgesteld en aangenomen amendement170 voorziet art. 13a Fw in alle gevallen dat het faillissement wordt vernietigd en niet slecht wanneer de onderneming overgaat. De beperking van misbruiksituaties is hierdoor komen te vervallen. Wanneer er een geslaagd beroep op dit artikel is gedaan heeft dit tot gevolg dat de onderneming rechtens nooit failliet is geweest en dat op dat moment de normale arbeidsrechtelijke regels van toepassing zijn. Onder andere kan de werknemer zich beroepen op het feit dat er geen toestemming van de CWI is gevraagd op grond van art. 6 BBA. Daarnaast staat het de werknemer vrij om een (gefixeerd of volledige) schadevergoeding te eisen (art. 7:677 lid 1 en 4 en art. 7:680 BW) en om een beroep te doen op de kennelijk onredelijke opzegging. De Van Gelder Papier-uitspraak geldt hier niet. Ook aan de ondernemingsraad en de vakbonden, als werknemersvertegenwoordigers, komt het recht toe om het faillissement te laten vernietigen op de grond dat er sprake is van misbruik om zo de arbeidsrechtelijke bescherming te ontduiken.171

167

R. Knegt/I. Zaal/J.R. Popma, Faillissement als afscheid van werknemers: legitieme afwenteling of misbruik va recht? SMA 2006/3, p. 86 168 A.T.J.M. Jacobs, ‘Misbruik van faillissement om werknemers te kort te doen, SMA 2002, p. 362 169 Kamerstukken II 2000-2001, 27469, nr. 3, p. 16 170 Kamerstukken II 2000-2001, 27469, nr. 11 171 R.H. van het Kaar, ‘Insolventie en arbeid’, TvI 2004, 48, p. 218

Een verkoop van de onderneming blijft ondanks de vernietiging van het faillissement in stand.172 In de memorie van toelichting173 wordt gesteld dat de werknemers na vernietiging mee over zijn gegaan op de verkrijger. De reden die wordt aangedragen is dat er met terugwerkende kracht geen faillissement is geweest en dat daarom niet kan worden gezegd dat de situatie van art. 7:666 lid 1 BW zich voordoet. De overgang wordt dus beheerst door de normale arbeidsrechtelijke regels( art. 7:663 ev.). Of dit juist is wordt betwist in de literatuur. Van der Grinten meent dat de werknemers niet mee overgaan. De verkoop blijft na vernietiging in stand, en het zou vreemd zijn wanneer de verkrijger plots aan het gehele personeel vast zit terwijl hij slechts en keuze voor een aantal gemaakt had.174 Ook Loesberg is van mening dat de artt. 7:662666 BW in het geval van vernietiging van toepassing blijven omdat de verkoop door de curator in stand blijft en de onderneming tot de boedel behoort.175 Loman betwijfeld of dit standpunt juist is nu het uitgangspunt is dat de arbeidsrechtelijke bescherming niet mag worden omzeild in geval van overgang van onderneming.176 Wat het precieze antwoord op deze vraag zal moeten zijn is een Europeesrechtelijke kwestie zijn die uiteindelijk door het Hof behandeld zal moeten worden.177 Feitelijk gezien gaan de werknemers mijns inziens mee over na de vernietiging van het faillissement. Er is dan immers, met terugwerkende kracht, geen faillissement geweest en art. 7:663 BW is dan onverkort van toepassing. Wellicht zal dit een onwenselijke situatie opleveren omdat de koper (te goeder trouw) na vernietiging ‘ineens’ komt vast te zitten aan het personeelsbestand terwijl dit vooraf duidelijk niet zijn intentie was. De verkrijger zal dan willen wachten met de koop tot het faillissement onherroepelijk wordt. Tevens kunnen potentiële kopers zich, als gevolg, terughoudender gaan opstellen ten opzichte van een overname. De keerzijde van de positieverbetering neergelegd in art. 13a Fw is dat de werknemer voor de lastige taak komt te staan om in een kort tijdsbestek in de verzetsprocedure moet bewijzen dat er sprake is van misbruik van bevoegdheid en dat het faillissement derhalve vernietigt dient te worden.178 Dit zal geen makkelijke opgave zijn en ik kan mij dan ook goed indenken dat werknemers hier geen heil in zien. Naast art. 13a Fw zijn er nog twee wijzigingen ingevoerd, allereerst is art. 67 Fw aangepast. Hierin wordt bepaald dat de termijn om hoger beroep in te stellen tegen een machtiging van de rechter-commissaris aanvangt op de datum dat de werknemer hiervan kennis heeft kunnen nemen. De curator wordt verplicht de werknemer te wijzen op de mogelijkheid van beroep en op de termijn, laat hij dit na dat is de opzegging vernietigbaar. De werknemer kan hier binnen veertien dagen een beroep op doen. De reden dat deze verplichting op de curator rust is gelegen in het feit dat de curator toch al aan de werknemer moet mede delen dat de arbeidsovereenkomst wordt opgezegd. In deze mededeling kan dan tevens worden opgenomen dat de werknemer de mogelijkheid tot beroep heeft. Daarnaast is het voor de curator eenvoudiger om de adresgegevens op te sporen van de werknemer en in art. 10 Fw rust er op de curator al een andere soortgelijke verplichting waar deze bij aan sluit.179 Ingevolge de oude situatie was het zo dat de 172

J.W. Loman, Vernietiging van faillissement en overgang van onderneming: een amendement te ver, Arbeidsrecht, 2002, p. 35 173 Kamerstukken II 2000-2001, 27469, nr. 3, p. 17 174 Van der Grinten 2002, p. 280 (zie noot 113) 175 E. Loesberg, De voorgestelde aanpassing van de Faillissementswet als gevolg van richtlijn 98/50/EG: een stille revolutie?, TvI 2001/5, p. 159 176 Loman 2002, p. 35 (zie noot 168) 177 Loesberg 2001, p. 159 (zie noot 171) 178 M. Holtzer, Wet overgang ondernemingen, Deventer: Kluwer 2003, p. 85 179 Kamerstukken II 2000-2001, 27469, nr. 3, p. 18

termijn inging op de dag dat de beschikking is gegeven.180 De curator had dan de mogelijkheid om de arbeidsovereenkomst op te zeggen op de dag dat de termijn reeds was verstreken. Ook wanneer de curator wel opzegt binnen de termijn kan de beroepstermijn alsnog te kort zijn, zeker wanneer er al enkele dagen verstreken zijn. Dit leverde een ongewenste situatie op, de werknemer maakt op deze manier weinig tot geen kans om voor zijn rechten op de komen. De huidige regeling sluit daarom veel beter aan bij de bescherming die de werknemer geniet onder de richtlijn. Een tweede wijziging die is ingevoerd is art. 72 lid 2 Fw. Opzegging zonder de machtiging van de rechter-commissaris is vernietigbaar. De termijn tot het instellen van beroep is gesteld op vijf dagen, een langere termijn zou een vlotte afwikkeling van het faillissement in de weg staan.181 De werknemer kan er echter ook voor kiezen om een schadevergoeding te vorderen (art. 72 lid 2 Fw). 3.4 Art. 7:668a BW Art. 7:668a BW is op 1 januari 1999 ingevoerd. In eerste instantie bedoeld om de werknemer bescherming te bieden tegen de zogeheten ‘draaideurconstructie’ en om de werknemer die langdurig op basis van een bepaalde tijdcontract werkzaam is, arbeidsrechtelijke zekerheid te bieden. Lid 1 sub a van dit artikel bepaalt dat er een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat waneer arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar met tussenpozen van niet meer dan drie maanden hebben opgevolgd en een periode van 36 maanden hebben overschreden. Er ontstaan een soort van ‘ketting van opvolgende arbeidsovereenkomsten’. Er mogen dus maximaal drie aansluitende contracten voor bepaalde tijd worden gesloten, wordt dit aantal of de termijn van drie jaar overschreden dan wordt de laatste overeenkomst automatisch omgezet in een voor onbepaalde tijd. Het is niet noodzakelijk dat het gaat om arbeidsovereenkomsten van één en dezelfde werkgever, het artikel geldt ook als er sprake is van opvolgend werkgeverschap.182 Hiervan is sprake wanneer de verschillende werkgevers ten aanzien van de verrichtte arbeid geacht moeten worden elkaar opvolger te zijn.183 Dit geldt onder meer wanneer het gaat om het verrichten van dezelfde werkzaamheden bij de verkrijger en de vervreemder maar ook wanneer beide werkgevers door de overgang met elkaar een relatie onderhouden (bijvoorbeeld door de overname van activa uit de failliete onderneming). De arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die voorafgaat aan een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd telt tevens mee in de keten van drie.184 De reden om art. 7:668a op te nemen in het BW is de vraag naar flexibiliteit ten opzichte van werkgevers en om, aan de andere kant, de werknemers een verscherping te bieden van de arbeidsrechtelijke bescherming. Met name om diegenen die langdurig op grond van een bepaalde tijd-contract werkzaam zijn, een verbetering te bieden.185 Contracten voor bepaalde tijd zijn voor de werkgever belangrijk voor de opvang van tijdelijke projecten, vervanging van zieke werknemers

180

HR 10 januari 1992, NJ 1992, 195 Kamerstukken II 2000-2001, 27469, nr. 3, p. 19 182 Kamerstukken II 1996-1997, 25263, nr. 3, p. 26, Zie ook: L. de Hoog, Doorstart na faillissement minder aantrekkelijk, Advocatenblad 16, 2006, p. 772 183 Gedacht kan worden aan bedrijfsovernames maar ook aan werkgevers behorende tot een concernverband, Kamerstukken II 1996-1997, 25263, nr. 3, p. 26 184 Kamerstukken II 1996-1997, 25263, nr. 6, p. 11 185 Kamerstukken II 1996-1997, 25263, nr. 6, p.12

181

en in het kader van de ‘proeftijd’. Voor de werknemer brengt een bepaalde tijd-contract aan de andere kant onzekerheid met zich mee, met name omtrent zijn toekomst en inkomen.186 De vraag is nu of dit artikel zijn gelding verliest wanneer de werknemer door de verkrijger wordt overgenomen en de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig door de curator is opgezegd.187 Dient de verkrijger rekening te houden met de reeds lopende keten? Artikel 7:668a is immers niet uitgesloten in art. 7:666 lid 1 BW. In enkele uitspraken uit de lagere rechtspraak was reeds geoordeeld dat art. 7:668a BW niet werd doorbroken door het faillissement en de opzegging door de curator.188 De kantonrechter te Enschede oordeelde in 2003189 echter dat de keten wel werd doorbroken. De Hoge Raad heeft in zijn uitspraak inzake Boekenvoordeel/Isik een einde gemaakt aan de twijfel.190 De feiten zijn als volgt: werkneemster Isik is in 1997 in dienst getreden van Octagon op basis van een nuluren-contract. Hierop volgen zijn twee arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd gesloten. Medio 2001 is Octagon failliet verklaard waarna de curator de arbeidsovereenkomst met Isik rechtsgeldig heeft opgezegd.191 Octagon heeft toen een doorstart gemaakt door de activa over te dragen aan Boekenvoordeel B.V. Isik is hier in dienst getreden en hierbij medegedeeld dat de arbeidsvoorwaarden zoals deze bij Octagon golden zoveel mogelijk door Boekenvoordeel zouden worden overgenomen. Aansluitend zijn partijen een arbeidsovereenkomst voor de duur van één jaar aangegaan die op 21 januari 2003 af zou lopen. Medio januari werd aan Isik medegedeeld dat haar arbeidsovereenkomst niet zou worden verlengd en dat deze van rechtswege op 23 januari zou eindigen. Isik gaat hiertegen in verweer en stelt dat vanwege art. 7:668a BW een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan. Er zijn immers meer dan drie schakels in de keten en de termijn van 36 maanden is overschreden. De kantonrechter in eerste aanleg heeft de vordering van Isik afgewezen op de grond dat Boekenvoordeel niet als overnemer kan worden gekwalificeerd. Het Hof heeft deze uitspraak vernietigd en Isik alsnog in het gelijk gesteld. Boekenvoordeel gaat hiertegen in cassatie bij de Hoge Raad. Volgens Boekenvoordeel is art. 7:668a BW niet geschreven voor de doorstart na faillissement maar ter voorkoming van de draaideurconstructie. De Hoge Raad, die vrijwel geheel de conclusie van de A-G volgt, verwerpt het beroep, door middel van een verwijzing naar de parlementaire geschiedenis: “In art. 7:666 BW wordt art. 7:668a lid 2 BW niet uitgesloten van toepassing op de overgang van een onderneming indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort. (…) Aan de in het tweede lid van art. 7:668a BW voorgeschreven overeenkomstige toepassing van de in het eerste lid bepaalde omzetting in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, staat in een geval als het onderhavige niet in de weg dat de curator de arbeidsovereenkomst van Isink met Octagon rechtsgeldig heeft opgezegd”. Het gevolg van deze uitspraak is dat rechtsgeldige opzegging (of ontbinding) door de curator de keten niet doorbreekt. Maar wanneer vindt er nu een rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst plaats? In de Groningse zaak van de

186

Kamerstukken II 1996-1997, 25263, nr. 3, p. 7-8 Onder rechtsgeldige opzegging wordt verstaan: niet (meer) vernietigbaar: kamerstukken II 1998-1999, 26257, nr. 7, p. 5 188 Ktr. Leiden 4 december 2002, JOR 2003/122; Ktr. Nijmegen 28 februari 2003, JAR 2003/270 en Ktr. Groningen 14 juli 2005, JOR 2005/255, Ktr. Dordrecht 21 februari 2006, LJN AV7033 189 Ktr. Enschede 9 december 2003 (Boekenvoordeel/Isik: eerste aanleg) 190 HR 14 juli 2006, LJN AY3782 (Boekenvoordeel/Isik) 191 Op grond van art. 40 jo. 68 FW is de curator bevoegd de arbeidsovereenkomsten van de, in dienst van de gefailleerde onderneming zijnde werknemers op te zeggen

187

Kantonrechter Groningen192 traden de werknemers nog gedurende de opzegtermijn en vóór de feitelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst in dienst van de verkrijger. De kantonrechter gaat hier echter aan voorbij en oordeelt dat art. 7:668a van toepassing is in faillissement. Is het nu noodzakelijk dat de arbeidsovereenkomst daadwerkelijk eindigt of is een rechtsgeldige opzegging (in geval van faillissement is machtiging van de R-C vereist) voldoende? Mijns inziens eindigt de arbeidsovereenkomst wanneer de arbeidsrechtelijke bescherming niet meer gerealiseerd kan worden, het uitzitten van de resterende opzegtermijn is derhalve niet noodzakelijk.193 De tijd tussen de overeenkomsten kan maximaal drie maanden bedragen, overeenkomsten gesloten na die drie maanden tellen niet meer mee in de keten. Het gevolg van de uitspaak inzake Boekenvoordeel/Isik is dat de overnemer in ieder geval geen nieuwe start meer maakt met betrekking tot de aanwezige werknemers, het arbeidsverleden telt mee.194 De verkrijger dient zich derhalve bij het aanbieden van een arbeidsovereenkomst bedacht te zijn op het feit dat de arbeidsovereenkomsten uit de prefailissementsperiode meetellen bij de beoordeling of de nieuwe arbeidsovereenkomst wordt omgezet in een contract voor onbepaalde tijd. De arbeidsovereenkomst die de verkrijger sluit met een werknemers die langer dan drie jaar in dienst van de failliet is geweest geldt van rechtswege als een overeenkomst voor onbepaalde tijd. Mits de tijd tussen de overeenkomsten minder bedraagt dan drie maanden. Een kanttekening hierbij betreft lid 5 van art. 7:668a BW. Hierin wordt namelijk bepaald dat van de leden 1 tot 4 kan worden afgeweken bij collectieve arbeidsovereenkomst. De verkrijger kan dus middels het opnemen van een CAO de bepalingen omtrent de keten ‘ontwijken’. De vraag die resteert is waarom de werknemer in geval van faillissement zijn arbeidsrechtelijke bescherming (bijna geheel) verliest maar het recht op de ‘keten’ behoudt krachtens art. 7:668a lid 1 BW. Noch de wet noch de jurisprudentie biedt aanknopingspunten hiervoor. Feit is dat op grond van art. 7:666 BW de doorstartende ondernemer niet gebonden is aan het personeel maar wanneer hij besluit om werknemers over te nemen hij bedacht moet zijn op de werking van art. 7:668a BW. De meningen naar aanleiding van deze uitspraak staan haaks op elkaar. In zijn noot onder het arrest van Ktr. 14 juli 2005 meent Loesberg dat de keten door opzegging van de curator wèl doorbroken wordt en oordeelt dat deze regeling juist contraproductief zou werken. A-G Timmerman meent dat de keten juist niet doorbroken wordt en concludeert hierbij dat het voor de verkrijger van een onderneming wel enigszins bezwaarlijk is, maar niet zéér bezwaarlijk. Voorts merkt Loesberg nog meer op dat een regelmatige opzegging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd de keten van art. 7:667 lid 4 en 5 (Ragetlie-regel195) wel doorbreekt, daarmee is opzegging van de laatste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet vereist. De strekking van art. 7:667 BW komt erg overeen met die van 7:668a lid 2 BW. Door de uitspraak Boekenvoordeel/Isik kan er een zekere spanning ontstaan tussen de beide artikelen, art. 7:668a lid 2 BW ziet immers zowel op arbeidsovereenkomsten voor bepaalde als voor onbepaalde tijd. Ook de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd telt mee in de keten na het faillissement. Wanneer er na het faillissement een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt 192

Ktr. Groningen 14 juli 2005, JOR 2005/255 F. van Westrhenen en S. de Lange, Toepasselijkheid van art. 7:668a BW in Faillissement, Arbeidsrecht 2006/4, p. 4 Zie ook: J.L.A. Nicolai, Overgang van onderneming en faillissement: haken en ogen, Ondernemingsrecht 2005/104 p. 310 waarin wordt gesteld dat de opzegtermijn juist wél moet verstrijken 194 L. de Hoog, Doorstart na faillissement minder aantrekkelijk, advocatenblad 16, 2006-11, p. 773 195 Deze regel betreft de toepasselijkheid van het opzeggingsvereiste in geval van beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die de voortzetting is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Kamerstukken II 1998-1999, 26257, nr. 7, p. 5 193

gesloten en de termijn van 36 maanden is overschreden wordt deze geacht te zijn aangegaan voor onbepaalde tijd. In tegenstelling tot de Ragetlie-regel eindigt deze overeenkomst niet van rechtswege. De spanning die hierbij ontstaat heeft betrekking op de vraag welke regel er ‘voorrang’ heeft. Ook in deze discussie staan de meningen van de verschillende schrijvers recht tegenover elkaar. De Hoge Raad kiest in zijn uitspraak echter voor een ruime bescherming voor de werknemer en kiest voor een brede uitleg van art. 7:668a lid 2 BW. Al met al is het zo dat ondanks dat de bescherming voor de werknemers dermate is uitgebreid, het nog maar de vraag is of de betreffende werknemers er uiteindelijk wat mee zullen winnen. Er bestaat een reële kans dat de overnemende werkgevers zich terughoudender zullen opstellen met betrekking tot het aanbieden van een arbeidsovereenkomst. Ook wordt er betoogt dat ook dit een ‘foutje’ van de wetgever is en dat art. 7:668a BW tijdens faillissement niet van toepassing zou moeten zijn.196 3.5 Conclusie In dit hoofdstuk heb ik de positie die de werknemers innemen in geval van overgang van onderneming tijdens faillissement uiteengezet. Het eerst dat opvalt is dat de arbeidsrechtelijke bescherming tijdens faillissement bijna geheel wegvalt. De opzegtermijn wordt verkort, het algemene opzegverbod en de bijzondere opzegverboden zijn niet van toepassing en daarnaast komen de overeengekomen afvloeiingsregelingen te vervallen. Dit alles betekent dat de werknemer na een rechtsgeldige opzegging door de curator vrijwel met lege handen komt te staan. Tijdens surseance gelden ook afwijkende regels ten opzichte van het reguliere ontslagrecht maar deze zijn minder vergaand dan die tijdens faillissement. Het algemene opzegverbod is dan wel van toepassing, de schuldenaar is verplicht de WMCO na te leven en ook de afvloeiingsregelingen behouden hun werking. Daarnaast komt er nog bij kijken dat art. 7:666 lid 1 BW de bepalingen omtrent de overgang van ondernemingen uitsluit tijdens faillissement. In het vorige hoofdstuk heb ik al aangegeven dat de onderneming er de voorkeur aan geeft om door te starten vanuit faillissement in plaats van surseance. Dit is niet verwonderlijk gezien de eenvoud om personeel tijdens faillissement te ontslaan, dit maakt het voor de doorstartende onderneming alleen maar meer aantrekkelijk. Ondernemingen kunnen zo afgeslankt voortgezet worden, zonder dat de verkrijger ‘vast’ zit aan het personeel. De reden hierachter is dat de boedelschulden anders onnodig hoog oplopen waardoor benadeling van de crediteuren plaatsvindt. Ook economische motieven spelen hierbij een grote rol. Wanneer de artikelen met betrekking tot de overgang van onderneming wel van toepassing zouden zijn zou dit potentiële kopers af kunnen schrikken waardoor de verkoop van ondernemingen vanuit faillissement terugloopt, dit zou dan weer ten koste gaan van de economie en de werkgelegenheid. Een uitbreiding van de bescherming die de werknemer geniet tijdens het faillissement is die omtrent art. 7:668a BW, de keten van arbeidsovereenkomsten wordt niet doorbroken wanneer de curator de arbeidsovereenkomst rechtsgelig heeft opgezegd en de onderneming maakt daarna een doorstart. Zo heeft de Hoge Raad bepaald in zijn uitspraak betreffende Boekenvoordeel/Isik. Een nadeel hiervan is dat dit contraproductief zou kunnen werken voor de doorstartende ondernemer. Deze zal zich terughoudender kunnen gaan opstellen wanneer hij vast komt te zitten aan arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd.

196

P. Willems, Voortgezet dienstverband ook na faillissement: een pyrrusoverwinning? Arbeidsrecht 2007/2, nr. 11, p. 30

Al met al blijkt dat de werknemer zich tijdens faillissement in een erg nadelige situatie bevindt. Omgekeerd heeft de werkgever bijna ‘vrij spel’. Hij kan gemakkelijk en (bijna geheel) kosteloos van zijn personeel afkomen en daarnaast kan hij de onderneming in afgeslankte vorm voortzetten.

Hoofdstuk 4 De positie van werknemers – een rechtsvergelijking 4.1 Inleiding Het Duitse arbeidsrecht, dat tegen het eind van de 18e eeuw gemoderniseerd is, kent veel overeenkomsten met het Nederlandse recht. De betreffende bepalingen staan verspreid over de verschillende wetten, zoals het Burgerliches Gesetzbuch (BGB), het Kündigungsschutzggesetz (KSchG) en het Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) . Voor de ontwikkeling van het ontslagrecht was het Betriebsrätegesetz uit 1920 en de uitgevaardigde Stillegungsverordnung van 12 februari 1920 van groot belang.197 Deze was in het leven geroepen om massale uitstoot van arbeidskrachten tegen te gaan en de daarmee sociale ellende te voorkomen. Deze belangrijke regel is later in het Kündigungsschutzggesetz neergelegd. Het medezeggenschapsrecht, via de Betriebsrat, is een belangrijk onderdeel van het Duitse ontslagrecht en is dan ook bij bijna ieder aspect aanwezig.198 Het Belgische arbeidsrecht vindt zijn oorsprong tijdens de Franse revolutie in het einde van de achttiende eeuw. De individuele vrijheid van arbeid en nijverheid werd gezien als een absoluut recht.199 Tot aan 1998 hebben er verschillende aanpassingen, toevoegingen en wijzigingen plaatsgevonden, met als keerpunten het jaar 1886 en de Eerste Wereldoorlog, wat heeft geleid tot het arbeidsrecht van nu wat zich kenmerkt door een fragmentarisch opgebouwd recht. In deze periode werd tevens de basis gelegd voor de ontwikkeling van de gestructureerde arbeidsverhoudingen.200 In België wordt in het arbeidsrecht onderscheid gemaakt tussen ‘werklieden’ en ‘bedienden’. Dit onderscheid dateert nog uit 1900 wanneer de voorbereiding van de wet op de arbeidsovereenkomst gedaan werd. Hierbij bleek dat enkel werklieden duidelijkheid van hun arbeidsvoorwaarden nodig hadden.201 Kort gezegd is het onderscheid erin gelegen dat werklieden met de handen werken, deze verrichten lichamelijke arbeid, en bedienden werken op kantoor en verrichten intellectuele inspanningen (“hoofdarbeid”). Ook nu nog wordt dit onderscheid gehanteerd in de Belgische wetgeving. In dit hoofdstuk zal er een rechtsvergelijking worden gemaakt tussen Nederland, Duitsland en België. Het ontslagrecht en de regeling omtrent de overgang van onderneming tijdens faillissement (Richtlijn 2001/23) zijn punten waarop de vergelijking gemaakt zal worden. In paragraaf twee zal allereerst Duitsland aan bod komen waarin eerst het ontslagrecht tijdens het Insolvenzverfahren bekeken zal worden en vervolgens zal uiteengezet worden hoe de Duitse wetgever met de richtlijn is omgesprongen. Telkens zullen hierbij de verschillen en overeenkomsten met het Nederlandse recht bekeken en vermeld worden. Vervolgens komt in de derde paragraaf het Belgische arbeidsrecht aan bod. Hierbij geldt hetzelfde als Duitsland. Hoe is het ontslagrecht geregeld tijdens faillissement en hoe heeft de Belgische wetgever de richtlijn geïmplementeerd. Tot slot zal in de laatste paragraaf een korte samenvatting en conclusie gegeven worden.

197

A.M. Luttmer-Kat, Ontslagbescherming van werknemers : een rechtsvergelijkende studie van de Franse, Westduitse en Nederlandse wettelijke bepalingen met betrekking tot de eenzijdige beëindiging door de werkgever van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, Nijmegen: diss. 1985, p. 61 198 A.T.J.M. Jacobs, Inleiding tot het Duitse arbeidsrecht, 1993, p. 22 199 R. Blanpain/O. Vanachter, Schets van het Belgisch arbeidsrecht, Brugge: Die Keure 1998, p. 13 200 P. Humblet, e.a., Synopsis van het Belgisch arbeidsrecht, Antwerpen: Intersentia 2006, p. 2 201 Blanpain/Vanachter 1998, p. 79 (zie noot 195)

4.2 Duitsland 4.2.1 Ontslagrecht Door de invoering van de nieuwe Insolvenzordnung kan de curator gemakkelijker het personeel ontslaan202, de oude Konkursordnung kende geen afwijkende bepaling voor de curator voor de opzegging van lopende arbeidsovereenkomsten. Allereerst geldt ook in Duitsland dat de faillietverklaring niet automatisch leidt tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst (§108 lid 1 InsO). Zowel de werknemer als de curator kunnen de arbeidsovereenkomst (voor onbepaalde en bepaalde tijd) opzeggen met inachtneming van de wettelijke of cao-opzegtermijn, maar in ieder geval met een termijn van maximaal drie maanden (§113 lid 1 InsO). Deze termijn is beduidend langer dan die in de Nederlandse Faillissementswet. Bij de opzegging moet de Insolvenzverwalter de wettelijke bepalingen in acht nemen, deze blijven tijdens de insolventieprocedure gewoon gelden.203 Het ontslag moet daarnaast op grond van § 1 KSchG noodzakelijk en sociaal gerechtvaardigd zijn. De Betriebsrat speelt in het Duitse ontslagrecht een grote rol. Wanneer er in de onderneming een Betriebsrat aanwezig is moet deze voorafgaand aan elk ontslag gehoord worden, dus ook tijdens faillissement door de curator (§ 102 BetrVG). De Betriebsrat toetst het ontslag op sociale en noodzakelijke rechtvaardiging en kan het ontslag goedkeuren danwel verwerpen (Widerspruch). De gronden waarop de Betriebsrat mag verwerpen staan limitatief opgesomd in § 102 Abs. 3 BetrVG. Indien deze preventieve toetsing door de curator wordt nagelaten is het ontslag nietig (§113 lid 2 InsO), de nietigheid moet dan binnen drie weken worden ingeroepen. Wanneer er geen Betriebsrat aanwezig is in de onderneming kan de curator het Arbeitsgericht verzoeken vast te stellen dat de ontslagen wegens bedrijfsmatige redenen sociaal gerechtvaardigd zijn (§ 126 Abs. 1 InsO) . Wanneer de curator echter tot een volledige bedrijfsstillegging besluit waarbij alle werknemers collectief ontslagen zullen worden dan moet de Betriebsrat hiermee akkoord gaan, dit wordt namelijk niet vermeld in § 102 BetrVG en Widerspruch is daarom niet mogelijk. Daarnaast wordt op grond van § 1 Abs. 1 KSchG dit ontslag gezien als een dringende bedrijfsmatige reden en is daarom dus sociaal gerechtvaardigd. Wanneer de curator echter niet alle werknemers wil ontslaan maar slechts een selectief aantal kan hij met de Betriebsrat een Interessenausgleich, een lijst met namen van de werknemers die om bedrijfsmatige redenen worden ontslagen, overeenkomen. Deze overeenkomst schept tevens een vermoeden van redelijkheid van de ontslagen.204 Op grond van § 125 InsO worden deze ontslagen rechtsgeldig geacht en de rechter toetst dan alleen of rekening gehouden is met de duur van het dienstverband, leeftijd en onderhouds- verplichtingen.205 Repressieve toetsing heeft in dit geval weinig zin omdat krachtens § 1 Abs. 1 KSchG deze ontslagen sociaal gerechtvaardigd worden geacht wegens dringende bedrijfsmatige redenen.206 In

202

T. Kania, Arbeitsrecht in Konkurz und Insolvenz, Deutsches Steuerrecht 21-96, p. 832 A.M. Luttmer-Kat, Een blik over de grenzen, p. 83. In: A.M. Luttmer-Kat, Werknemers en insolventie van de werkgever: is de balans in evenwicht, Deventer: Kluwer 2000 204 Frielink & Tekstra, p. 279 205 N. Kruse, Arbeitsrecht in der Insolvenz, p. 278, in: I.P. Asscher-Vonk, e.a., Onderneming en werknemer, Deventer: Tjeenk Willink 2001 206 A.T.J.M. Jacobs, e.a., Werknemersrechten in faillissement, een rechtsvergelijkende beschouwing, Den Haag: BJU 2000, p. 27 203

geval van collectief ontslag is de Duitse curator dus vrijer dan in geval van selectief ontslag waarbij hij slechts enkele werknemers wil ontslaan.207 Deze enigszins versoepeling van het ontslagrecht maakt het voor de curator eenvoudiger om de onderneming (gedeeltelijk) te verkopen tijdens faillissement. Bij het ontslag moet de curator tevens rekening houden met de wettelijke opzegverboden. Deze zijn onder andere opgenomen in § 9 MuSchG, ten aanzien van zwangere vrouwen, in § 15-16 SchwbG, ten aanzien van gehandicapten werknemers, §15 KSchG, ten aanzien van ondernemingsraadleden, en in § 613 Abs. 4 BGB, ten aanzien van bedrijfsovername. Deze werknemers genieten een speciale vorm van bescherming. Loonvorderingen van na de faillietverklaring worden aangemerkt als boedelschuld, de Masseverbindlichkeiten, de rangorde hiervan is geregeld in §§ 53-55 InsO. Deze schulden moeten in ieder geval worden voldaan voor de faillissementsschuldeisers aan bod komen. In geval de boedel ontoereikend is wordt de rangorde van de faillissementsschulden aangehouden.208 Een wettelijk recht op een ontslagvergoeding bestaat in Duitsland evenmin als in Nederland. De werknemer heeft echter wel een kans op enige voldoening krachtens een overeengekomen sociaal plan. Dit kan worden bereikt door overeenstemming tussen de curator en de ondernemingsraad of, in geval er geen overeenstemming is bereikt, door de President van het Landesarbeitsambt en vervolgens van de Einigungsstelle. Dit laatste kan slechts op verzoek van beide partijen (§ 121 InsO). Wanneer partijen geen overeenstemming bereiken kan de Einigungsstelle het plan vaststellen (§ 112 lid 4 BetrVG). 209 Vorderingen uit dit sociaal plan, die zijn overeengekomen na faillissement, zijn boedelschuld (§ 123 Abs. 2 Satz 1 InsO). Krachtens § 123 lid 1 InsO geldt er echter wel een maximum, namelijk tweeënhalf bruto maandinkomen en geldt per werknemer individueel. Daarnaast mag op grond van § 123 lid 2 InsO het totale bedrag ingevolge het sociaal plan dat ten laste van de boedel komt niet meer bedragen dan een derde van de boedel.210 Een sociaal plan dat slechts drie maanden oud is kan eenzijdig worden opgezegd door de Betriebsrat en de curator (§ 124 lid 1 InsO). De Duitse wetgever heeft, net als in Nederland, een loonbetalinggarantie opgenomen. De werknemer heeft recht op Insolvenzgeld en de loonvorderingen welke de insolvente werkgever niet in staat meer is om te betalen worden overgenomen door het Bundesanstalt für Arbeit . Op grond van § 183 SGB III worden loonvorderingen van maximaal drie maanden voorafgaand aan het faillissement uitbetaald, hieronder valt ook het vakantiegeld en de onkostenreisvergoedingen.211 Ook heeft de werknemer net als in Nederland recht op een uitkering gedurende een jaar, de hoogte hiervan ligt ongeveer even hoog als in Nederland (70% van het loon). 4.2.2 Richtlijn Voordat Richtlijn 77/187 van kracht werd bestond er in Duitsland al wel een regeling met betrekking tot de rechten van werknemers bij de overgang van ondernemingen (§ 613a BGB werd in 1972 ingevoerd). Omdat deze regeling in overeenstemming was met de Richtlijn 77/178 207

L. Niemeijer/I. Zaal, Werknemersrechten bij faillissement, Amsterdam: Hugo Sinzheimer Instituut maart 2006, p.

54 208

Jacobs 2000, p. 12 (zie noot 202) Luttmer-Kat 2000, p. 85 (zie noot 199) 210 Luttmer-Kat 2000, p. 86 (zie noot 199) 211 Jacobs 2000, p. 17 (zie noot 202) 209

behoefde de wet op dit punt geen aanpassing. Ook de veranderingen die de invoering van Richtlijn 98/50 met zich meebracht waren voor Duitsland van marginale betekenis, de Duitse wetgeving voldeed reeds aan de veranderingen212 De vraag die opkwam was of deze ook gold in geval van faillissement, het Bundes Arbeitsgericht213 heeft dit bevestigd. Duitsland heeft er dus wel voor gekozen om de mogelijkheid die het Europees Hof heeft geboden in zijn Abels-uitspraak toe te passen. De regeling inzake de overgang van onderneming vindt dus onverkort toepassing in faillissement. Dit geldt ook voor de bedrijfsovergang tijdens het vergleichsverfahren (vergelijkbaar met de Nederlandse surseance van betaling). De voornaamste reden hiervoor was om misbruik van insolventie-procedures te voorkomen en ervoor te zorgen dat ondernemingen zich niet konden ontdoen van hun arbeidsrechtelijke verplichtingen.214 Vanuit verschillende kanten werd er op gewezen dat dit de verkoop van ondernemingen vanuit faillissement zou bemoeilijken. Alle werknemers gaan immers van rechtswege mee over en dit brengt voor de verkrijger toch wel de nodige risico’s en hoge kosten met zich mee. De verkrijger moet immers de normale ontslagrechtelijke kosten maken om tot een personeelsreductie te komen.215 Om toch aan de doorstartende ondernemer tegemoet te komen en een eventuele overname weer aantrekkelijker te maken heeft het BAG een aansprakelijkheidsbeperking toegevoegd.216 De verkrijger is slechts aansprakelijk voor schulden die zijn ontstaan ná het faillissement, de neuschulden. Hiermee waren echter niet alle problemen verholpen, de overnemende partij bleef immers verplicht om het hele personeel mee over te nemen. Slechts via de weg van het reguliere ontslagrecht kon de curator (een deel van) het personeel laten afvloeien. Dit had tot gevolg dat er weinig gegadigden waren voor bedrijfsonderdelen vanuit faillissement wat weer nadelig was voor de economie en de werkgelegenheid.217 De wetgever heeft derhalve in de vernieuwde Insolvenzordnung in § 125-127 een verzwakking van de ontslagbescherming aangebracht. § 128 lid 1 InsO bepaalt namelijk dat §§125-127 InsO (bepalingen over selectief ontslag) ook van toepassing zijn in geval van bedrijfsveranderingen die ná de bedrijfsverkoop plaatsvinden. In § 128 abs. 2 wordt een ontslag bij bedrijfsovergang in faillissement vermoedt niet te zijn gegeven wegens de bedrijfsovergang. 4.2.3 Misbruik In de Duitse Insolvenzordung is geen artikel opgenomen vergelijkbaar met art. 13a van de Nederlandse Faillissementswet. Ook een algemeen artikel omtrent misbruik van recht (zoals 3:13 BW) bestaat in Duitsland niet, wel staan er verspreid over het BGB enkele algemene bepalingen. Dit is te wijten aan het feit dat misbruik van de bevoegdheid tot faillissementsaanvraag in Duitsland niet of wellicht nauwelijks voorkomt.218 Noch in de literatuur noch in de rechtspraak wordt hierover geschreven. Dit is ten opzichte van Nederland een hele omslag waar men in de literatuur niet om het begrip misbruik (van faillissementsaanvraag) heen kan. Een reden hiervoor 212

M. Franzen, Die Richtlinie 98/50/EG zur Änderung der Betriebsübergangsrichtlinie 77/187/EWG und ihre Auswirkungen auf das deutsche Arbeitsrecht, Recht der Arbeit 1999, p. 362 213 BAG 17 juni 1980, AP nr. 18 zu § 613a BGB 214 R.H. van het Kaar en R. Knegt, Doorstart na faillissement: de positie van werknemers, NJB 1996/39, p. 1624, Franzen 1999, p. 369 (zie noot 208) 215 A.T.J.M. Jacobs, Insolventierecht en sociaal recht – naar een nieuw evenwicht, TvI 1998/7, p. 160 216 BAG 17.1.1980, AP Nr. 18 zu § 613 a BGB 217 Jacobs 2000, p. 49 (zie noot 202) 218 J. Heinsius, Die problematik des technischen Konkurses in den Niederlanden, ZIAS 1999, p.260

is in eerste instantie gelegen in het feit dat de artikelen omtrent de overgang van ondernemingen, waarbij de werknemers van rechtswege mee over gaan, gewoon van toepassing zijn in faillissement. De Duitse wetgever heeft er, ondanks veel kritiek, bewust voor gekozen om de uitspraak van het BAG omtrent § 613a op te nemen in de wet.219 Dit wegens de voornaamste reden om fraudeleuze insolventieprocedures te voorkomen. Ondanks dat dit wellicht de verkoop van insolvente ondernemingen niet ten goede komt gaan de werknemers van rechtswege mee over en geldt het reguliere ontslagrecht. Toch biedt de Insolvenzordnung enige voordelen. Een ontslag wegens dringende bedrijfseconomische redenen (betriebsbedingte Kündigung) kan sociaal gerechtvaardigd worden geacht en wordt vermoed niet wegens de bedrijfsovergang te zijn gegeven. Deze enigszins ‘versoepeling’ van het ontslagrecht zou wellicht tot een snellere greep naar het Insolvenzrecht kunnen leiden maar mijns inziens zal dit in de toekomst niet (snel) gaan gebeuren. De curator moet immers, wil hij op deze manier het ontslag bewerkstelligen, toestemming verkrijgen ofwel van de ondernemingsraad ofwel via de rechter. Hij is dus nooit helemaal vrij in de ontslagprocedure, hij blijft telkens afhankelijk van anderen. De voordelen om het personeel via het Insolvenzverfahren te ontslaan zijn dan ook niet expliciet aanwezig (zoals in Nederland het geval is). 4.3 België 4.3.1 Ontslagrecht Het faillissement levert in beginsel geen reden op tot automatische beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Het Hof van cassatie heeft in een uitspraak bepaald dat het faillissement en kennelijk onvermogen van de werkgever geen overmacht opleveren in de zin van art. 26 lid 2 Wet op de Arbeidsovereenkomsten (hierna: WAo), dat een einde maakt aan de arbeidsovereenkomsten.220 De curator zal echter tijdens faillissement doorgaans overgaan tot opzegging van de arbeidsovereenkomsten. De grondslag voor de curator om de arbeidsovereenkomst te beëindigen is gelegen in art. 46 Fw. Dit artikel schrijft de procedure voor die de curator moet volgen. Hij moet onmiddellijk na de ambtsaanvaarding beslissen of hij al dan niet de arbeidsovereenkomsten wil opzeggen. Deze beslissingsperiode kan maximaal vijftien dagen duren, hierbij kunnen de werknemers de curator aanmanen om deze beslissing te nemen. Neemt de curator geen beslissing of verloopt de termijn dan eindigen de arbeidsovereenkomsten automatisch op het moment dat de termijn afloopt. De curator is tijdens faillissement gebonden aan de normale regels van het ontslagrecht. De wetgever heeft wel gepoogd om bijzondere regels met betrekking tot het ontslagrecht in te voeren maar dit is niet gelukt.221 Bij de opzegging moet de curator dus allereerst de normaal geldende opzegtermijnen in acht nemen. De opzegtermijn voor werklieden bedraagt minimaal vier weken en maximaal acht weken wanneer de werknemer twintig jaar bij dezelfde werkgever in dienst is geweest (art. 59 WAo). Voor bedienden hangt de termijn af van hun anciënniteit en

219

T.Kania, Arbeitsrecht in Konkurs und Insolvenz, Deutsches Steuerrecht 21-96, p. 835 Hof van Cassatie, 24 februari 1992, RW 1992-93, 437, dit geldt ook voor de onderneming aan wie voorlopige opschorting van betaling is toegekend 221 H. van Hoogenbemt, De werknemers en de insolventie van hun werkgever, p. 675. In: H. Braeckmans/H. Cousy/E. Dirix/B. Tilleman/M. Vanmeenem, Curatoren en vereffenaars: actuele ontwikkelingen, Antwerpen: Intersentia 2006 220

het bruto jaarloon. De minimale termijn is drie maanden voor de ‘lagere bedienden’ (art. 82 2 WAo) en voor de ‘hogere bedienden’ wordt de zogenaamde ‘Claeys-formule’222 gehanteerd. Het verbod tot opzegging tijdens de proeftijd, opgenomen in de WAo blijft tijdens faillissement gelden. De bijzondere opzegverboden wegens dienstplicht, zwangerschap en klacht of beroep op grond van gelijke behandeling hoeft de curator tijdens faillissement niet in acht te nemen.223 De repressieve toetsingsmogelijkheid van de opzegging is gelegen in art. 63 WAo. Deze mogelijkheid geldt in geval van ‘willekeurig’ ontslag van werklieden en ‘misbruik van recht’ bij bedienden. In geval van collectief ontslag is de curator gebonden aan de CAO’s nr. 10224 en nr. 24225. Deze regelingen gelden voor ondernemingen die gedurende het kalenderjaar voorafgaand aan het ontslag gemiddeld twintig werknemers in dienst hadden. Op grond van CAO nr. 24 is de curator gehouden om de werknemersvertegenwoordigers schriftelijk in te lichten en te raadplegen omtrent het voornemen tot collectief ontslag (art. 6 CAO). Daarnaast dient hij de directeur van de subregionale tewerkstellingsdienst op de hoogte te stellen. In principe moet de curator hierbij een termijn van dertig dagen aanhouden, deze termijn komt echter te vervallen wanneer de onderneming sluit na een rechterlijke beslissing. (art. 9 lid 2 KB). Tevens hebben de werknemers op grond van CAO nr. 10 recht op een ‘vergoeding wegens collectief ontslag’. De loonvorderingen van na de faillietverklaring worden in België slechts als boedelschuld beschouwd wanneer de curator bewust besluit de arbeidsovereenkomst voort te zetten (art. 46 3e alinea FW). Besluit hij echter om de arbeidsovereenkomsten op te zeggen dat wordt de laatste loonaanspraak samen met de aanspraak op loon over de opzegtermijn beschouwd als faillissementsschuld.226 De aan de werknemer verschuldigde ontslagvergoeding wordt aangemerkt als boedelschuld (art 46 Fw).227 In tegenstelling tot Nederland en Duitsland bestaat er in België geen wettelijk kader (dus ook geen verplichting) tot het opstellen van een sociaal plan. België kent een uitgebreid wettelijk stelsel omtrent het toekennen van vergoedingen aan werknemers die de dupe worden van ‘ondernemingen in moeilijkheden’.228 De belangrijkste wet omtrent het toekennen van vergoedingen is de nieuwe Sluitingswet van 2002229, welke in werking is getreden op 1 april 2007. In geval van insolventie van de werkgever waarbij de werkgever niet meer aan zijn betalingsverplichtingen kan voldoen komt het Sluitingsfonds aan de orde. Het Sluitingsfonds is opgericht door de RVA (Rijksdienst voor arbeidsvoorziening) en verkrijgt zijn inkomsten door de werkgeversbijdragen. Het fonds zal de betalingen van de contractuele vergoedingen overnemen, hieronder wordt onder andere begrepen het loon verschuldigd aan de werknemer en vergoedingen en voordelen verschuldigd krachtens wet of overeenkomst. Het fonds zal de uitgekeerde bedragen later gaan verhalen op de werkgever. 222

De formule luidt als volgt: (anciënniteit x 0,88) + (leeftijd x 0,06) + (jaarlijks brutoloon/1000 x 112,59/index maand opzegging basis 1996 x 0.033) – 1 223 Jacobs 2000, e.a., p. 31 (zie noot 202) 224 Van 8 mei 1973, gesloten in de Nationale Arbeidsraad, betreffende het collectieve ontslag 225 Van 2 oktober 1975, gesloten in de Nationale Arbeidsraad betreffende de procedure van inlichting en raadpleging van de werknemersvertegenwoordigers met betrekking tot het collectief ontslag 226 Jacobs 2000, p. 8 (zie noot 202) 227 W. van Eeckhoutte, Sociaal compendium arbeidsrecht 2006-2007, met fiscale notities, band 2, Mechelen: Kluwer 2006, p. 1450 228 Omdat dit stelsel erg uitgebreid en gedetailleerd is wil ik de gronden, bedragen en vereisten achterwege laten 229 Wet van 26 juni 2002, Belgisch Staatsblad 9 augustus 2002 betreffende de sluiting van ondernemingen, in werking getreden door het Koninklijk besluit van 23 maart 2007, Belgisch Staatsblad 30 maart 2007

Een van de vergoedingen waar de werknemer zoal aanspraak op kan maken is de sluitingsvergoeding, in het geval de onderneming waarin de werknemers werkzaam zijn sluit.230 In geval van faillissement blijft deze vergoeding gehandhaafd mits de onderneming ook daadwerkelijk sluit, wanneer deze echter door de curator voortgezet wordt (bijvoorbeeld in het kader van een doorstart) is er geen recht op de sluitingsvergoeding. Daarnaast bestaat er een recht op een opzeggingsvergoeding wanneer de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is opgezegd door de curator. Op grond van art. 39 WAo moet deze vergoeding worden betaald omdat de curator in geval van opzegging tijdens faillissement een te korte opzegtermijn hanteert, de opzeggingsvergoeding wordt gezien als een sanctie hierop.231 Dit recht blijft in stand in geval van een activaovername waarbij de werknemer wordt overgenomen door de nieuwe werkgever.232 Tot slot hebben de werknemers in het geval van een overname tijdens faillissement tevens recht op een overbruggingsvergoeding (hierop zal ik verder ingaan in de volgende paragraaf). Al met al blijkt dat de werknemers in faillissement een geruime bescherming genieten ondanks het feit dat de werknemers, in tegenstelling tot Duitsland, niet van rechtswege mee overgaan. De curator is gebonden aan de normale regels van het ontslagrecht en de werknemer zal in ieder geval een vergoeding tegemoet kunnen zien. 4.3.2 Richtlijn In België bestond voor de Richtlijn 77/187 nog geen regeling betreffende de rechten en plichten van werknemers bij de overgang van ondernemingen. België werd dus verplicht om de bepalingen van de Richtlijn te implementeren in de nationale wetgeving. Uiteindelijk is dit gebeurd in hoofdstuk II van C.A.O. nr. 32 van 28 februari 1978 (hierna: C.A.O.).233 De vraag die naar aanleiding hiervan opkwam was of de C.A.O. ook toepasselijk was in geval van overname van activa na faillissement. De Nationale Arbeidsraad werd hiertoe om advies gevraagd en deze oordeelde uiteindelijk dat de C.A.O. niet gold in geval van faillissement en gerechtelijk akkoord (advies nr. 657 van 9 juli 1980).234 Dit advies kon echter slechts door de werknemersorganisaties worden aangenomen wanneer er een zekere bescherming voor de werknemer in werd opgenomen. Naar aanleiding hiervan werd hoofdstuk III toegevoegd en werd C.A.O. nr. 32bis (hierna: C.A.O.) gesloten in de Nationale Arbeidsraad en algemeen verbindend verklaard.235 Door de cao algemeen verbindend te verklaren geldt de cao óók voor de ongeorganiseerde 230

Deze vergoeding geldt niet voor werknemers van een ondernemingen zonder handels- of industriële finaliteit alsook de vrije beroepers 231 P. Hublet, e.a., Synopsis van het Belgisch arbeidsrecht, Antwerpen: Intersentia 2006, p. 219 232 Hof van Cassatie 17 september 1990, A.R. 7127, A.C. 1990-91, nr. 28 (Grada N.V. – De Smit, Grada International N.V.) 233 Collectieve arbeidsovereenkomst nr. 32 van 28 februari 1978 betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij wijziging van werkgever ingevolge de overgang van ondernemingen krachtens overeenkomst 234 H. van Hoogenbemt, Bedrijfsoverdracht naar Europees en Belgisch sociaal recht, Antwerpen: Kluwer 1983, p. 108 235 Wet van 7 juni 1985 betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij wijziging van werkgever ingevolge de overgang van ondernemingen krachtens overeenkomst en tot regeling van de rechten van de werknemers die overgenomen worden bij overname van activa na faillissement of gerechtelijk akkoord door boedelafstand, algemeen verbindend verklaard bij koninklijk besluit van 25 juli 1985 (Belgisch Staatsblad van 9 augustus 1985, blz. 11527), gewijzigd bij collectieve arbeidsovereenkomst nr. 32 quater van 19 december 1989, algemeen verbindend verklaard bij koninklijk besluit van 6 maart 1990 (Belgisch Staatsblad van 21 maart 1990, blz. 5114)

werkgever en werknemer, de bepalingen werken dan automatisch en dwingend door in de individuele arbeidsovereenkomst.236 In hoofdstuk III van de C.A.O. worden de rechten geregeld van werknemers bij wijziging van werkgever als gevolg van een overname van activa na faillissement. Krachtens art. 16 C.A.O. werd C.A.O. nr. 32 opgeheven. Onder ‘overname van activa’ wordt op grond van art. 2 C.A.O. niet alleen het verkrijgen van een eigendomsrecht of een zakelijk recht verstaan maar ook het huren van het geheel of een deel van de activa. België heeft de Abels-uitspraak van het Hof gevolgd en geïmplementeerd, met als gevolg dat ook in België geldt dat bij een bedrijfsovername vanuit faillissement de werknemers niet van rechtswege mee over gaan. De overnemer is vrij om te kiezen welke werknemers hij wel en niet mee over neemt (art. 12 C.A.O.). De wetgever heeft hier echter een bijzondere voorziening gecreëerd. Wanneer de verkrijger werknemers van het failliete bedrijf besluit over te nemen, is hij verplicht om de rechten en plichten uit de bestaande arbeidsovereenkomst te respecteren en mee over te nemen. Hij is hierbij gehouden om de collectief bedongen of collectief toegepaste arbeidsvoorwaarden van de failliete werkgever toe te passen, tenzij hij daarvan afwijkt in een akkoord met de vakbonden (art. 13 en 15 C.A.O.). De individueel bepaalde arbeidsvoorwaarden blijven in beginsel niet behouden.237 Daarnaast is de verkrijger verplicht om de anciënniteit toe te passen met betrekking tot de opzegtermijnen of opzeggingsvergoeding, met inachtneming van periode van onderbreking ingevolge faillissement (art. 14 C.A.O.).238 Dit alles is op voorwaarde dat de overname geschiedt binnen een termijn van maximaal zes maanden vanaf de faillietverklaring (art. 11 C.A.O.). In het commentaar bij artikel 11 C.A.O. wordt als reden gegeven dat de termijn van zes maanden rekening houdt met de maximumtijd waarbinnen een overname van de activa van een onderneming, met het oog op een eventuele voortzetting van de bedrijvigheid, plaatsvindt. De werknemers op wie hoofdstuk III C.A.O. van toepassing is moeten op datum van faillissement aan de onderneming gebonden zijn door een arbeids- of leerovereenkomst. Ook de werknemers die één maand voor het faillissement werden ontslagen en recht hebben op een ontslagvergoeding (die nog niet is betaald) vallen onder de C.A.O. (art. 11 lid 2 C.A.O.). Naast deze bijzondere voorziening hebben de werknemers die worden overgenomen recht op een overbruggingsvergoeding, ten laste van het sluitingsfonds. Deze dient ter overbrugging van de periode waarin de werknemer inkomsten derft ten gevolge van de onderbreking van de tewerkstelling. Ook hier geldt de termijn van maximaal zes maanden waarbinnen de overname van de activa geschiedt (art 3 Sluitingswet 1985). De overbruggingsvergoeding is krachtens art. 8 Sluitingswet gelijk aan het brutoloon van de werknemer maar is gesteld op maximaal 1.859,20 euro per maand. De vergoeding gaat in op de dag der onderbreking van de onderneming en eindigt op de dag van indienstneming (art. 4 Sluitingswet 1985). In het geval van opschorting van betaling met de mogelijkheid tot bedrijfsoverdracht geldt hoofdstuk III van de CAO niet. In dit geval sprake is er namelijk sprake van ‘continuiteit van de onderneming’ en slechts een voorlopige opschorting van betaling.239 Tijdens de parlementaire voorbereiding van de wet heerste de discussie of de ontslagregeling wel voldoende soepel was om de verschillende belangen (financiële belangen van de schuldeisers, belang van de onderneming en de sociale belangen van de werknemers) met elkaar te verzoenen. Toepasselijkheid van hoofdstuk III C.A.O. nr. 32bis bij overdracht tijdens opschorting zou aan 236

C.M.E.P. van Lent, Internationale intra-concernmobiliteit, Deventer: Kluwer 2000, p. 144 Hoogenbemt 2006, p. 699 (zie noot 217) 238 W. van Eeckhoutte, Arbeidsrecht, Antwerpen: Kluwer 2002, p. 347 239 Zie ook de uitspraken van het Europese Hof inzake Dethier/Dassy en Europièces/Sanders 237

de ene kant meer flexibiliteit bieden maar Richtlijn 77/187 en de rechtspraak van het HvJ EG verzet zich hiertegen.240 4.3.3 Misbruik In de Belgische wetgeving is wél een algemeen artikel te vinden dat ziet op rechtsmisbruik, namelijk art. 1134 lid 3 B.W. Overeenkomsten te goeder trouw moeten ten uitvoer worden gebracht en het verbiedt een contractspartij misbruik te maken van de rechten die dit contract haar toekent. Het Hof heeft bepaald dat er sprake is van misbruik van recht waaneer een recht wordt uitgeoefend op een wijze die “kennelijk de grenzen te buiten gaat van de normale uitoefening van dat recht door een voorzichtig en bezorgd persoon”.241 Naast dit algemene artikel is er echter in de faillissementswet géén specifiek artikel opgenomen dat ziet op misbruik van faillissement, zoals art. 13a in de Nederlandse faillissementswet. Na een uitgebreid onderzoek in de Belgische literatuur en rechtspraak luidt ook hier mijn conclusie dat misbruik van faillissementsaanvraag in België nauwelijks aan de orde van de dag is. Een reden die hiervoor gegeven kan worden is dat de Belgische wetgever ruimschoots heeft voldaan aan de Europese verplichting om beschermingsmaatregelen op te nemen. De wetgever heeft verschillende maatregelen getroffen om de werknemers te beschermen, een specifiek artikel was derhalve niet noodzakelijk. De werknemers gaan weliswaar niet van rechtswege mee over zoals dat in Duitsland het geval is maar daar staat tegenover dat het ontslagrecht, hetzij beperkter, tijdens faillissement gewoon blijft gelden. De curator moet zich houden aan de wettelijk gestelde opzegtermijnen en de onderneming is wettelijk gehouden tot het betalen van vergoedingen. Daarnaast speelt het feit dat de ondernemingsraad een sterke invloed heeft een grote rol. De curator blijft ook tijdens (overname van activa tijdens) faillissement gebonden aan de inlichtingenplicht aan de ondernemingsraad danwel aan het comité, als aan de werknemers. Kortom geniet de Belgische curator niet de ‘vrijheid’ die zijn Nederlandse college geniet tijdens faillissement. Misbruik van de bevoegdheid tot het aanvragen van het faillissement zal dan mijns inziens ook in Belgie geen storm lopen. 4.4 Conclusie In dit hoofdstuk heb ik het Nederlandse ontslagrecht vergeleken met het ontslagrecht in onze buurlanden België en Duitsland. Het eerste wat is opgevallen is dat is gebleken dat het Nederlandse ontslagrecht niet bepaald flexibel blijkt te zijn maar juist erg star. De Nederlandse werknemer eindigt qua positie helaas dan ook op de derde en dus laatste plaats. De Nederlandse wetgever heeft ervoor gekozen om ondernemingen in moeilijkheden makkelijker verhandelbaar te maken door het ontslagrecht tijdens faillissement vrijwel helemaal af te schaffen. Onze buurlanden hebben ons hierin niet gevolgd maar hebben ervoor gekozen om het ontslagrecht juist wel van toepassing te laten, hetzij met enkele beperkingen toegevoegd. De opzegtermijn geldt bijvoorbeeld in België onverkort tijdens faillissement en in Duitsland geldt weliswaar een aparte termijn maar deze is geminimaliseerd op drie maanden, wat overigens zeker niet onredelijk is. België kent daarnaast een uitgebreid stelsel van vergoedingen en ook in Duitsland zal de werknemer niet met lege handen komen te staan na de faillietverklaring, dit in 240

Hoogenbemt 2006, p. 670-671 (zie noot 217) Hof van Cassatie 10 september 1971, R.W. 1971-72, 321, mijn bron: W. Eeckhoutte, compendium arbeidsrecht 2006-2007, Antwerpen: Kluwer 2006, p. 2020

241

tegenstelling tot de Nederlandse werknemer. Ook de rol van de ondernemingsraad speelt in Duitsland en België een grote rol. De curator moet voorafgaand aan het (collectieve) ontslag de ondernemingsraad , dan wel de werknemers(vertegenwoordiging), informeren en raadplegen. Laat hij dit na dan zullen hier consequenties aan verbonden zijn. Het meest opvallende tijdens dit rechtsvergelijkend onderzoek is dat er in géén van beide landen sprake is van misbruik van de bevoegdheid tot het aanvragen van het faillissement, terwijl men er in de Nederlandse rechtsleer bijna niet omheen kan. Zij hebben de Europese plicht tot het aanpakken van fraudeleuze insolventieprocedures ruimschoots nageleefd. Wat betreft de richtlijn geldt alleen voor de Duitse werknemers dat zij van rechtswege mee overgaan tijdens overname in faillissement. De angst dat bedrijven in moeilijkheden hierdoor moeilijker verhandelbaar waren heeft het BAG weggenomen door het toevoegen van een aansprakelijkheidsbeperking (Neuschulden). In Belgie gaan de werknemers weliswaar niet van rechtswege mee over maar in de C.A.O. is vastgelegd dat het hele pakket arbeidsvoorwaarden mee overgaat, de werknemer zal derhalve ofwel een vergoeding ontvangen ofwel worden overgenomen waarbij hij een beroep kan doen op de bij de failliete werkgever geldende arbeidsvoorwaarden. De verhandelbaarheid van bedrijven, en dus tevens de economie, komt hierdoor niet in het gedrang én de werknemer wordt in bescherming genomen. Mijns inziens hebben zowel Belgie als Duitsland een juiste balans gevonden in de verhandelbaarheid van bedrijven (de economie/werkgelegenheid) en de arbeidsrechtelijke bescherming van de werknemers. Duitsland heeft echter een streepje voor en gaat hierin dus voorop. Het wegvallen van de arbeidsrechtelijke bescherming tijdens faillissement in Nederland is wat mij betreft ook té vergaand. De werknemer verliest al zijn rechten en aanspraken en kan alleen maar hopen op een kleine vergoeding. Kortom is de arbeidsrechtelijke bescherming in België en Duitsland een stuk sterker dan die in Nederland.

Hoofdstuk 5 - Een nieuw insolventierecht?? 5.1 Voorontwerp Insolventiewet In navolg van Duitsland en België is ook Nederland zich gaan buigen over een herziening van de Faillissementswet. Met name de surseance van betaling zou niet meer voldoen aan de oorspronkelijke bedoeling van de wetgever. Naar aanleiding van een project van de MDWwerkgroep Modernisering (uitgevoerd in twee fases) is wetsvoorstel 27244 ontstaan242 dat ‘wijziging van de Faillissementswet in verband met het bevorderen van de effectiviteit van surseance van betaling en faillissement’ tot doel heeft. In het project is onderzocht of de surseance van betaling weer zo ingericht kan worden dat deze weer voldoet aan de oorspronkelijk bedoeling van de wetgever.243 In het huidige systeem blijkt de grens tussen surseance en faillissement namelijk een stuk minder scherp dan in theorie, faillissement wordt veelal gebruikt voor het maken van een doorstart en surseance eindigt vaak in liquidatie. Ondernemersoptimisme, ontbreken van adequate prikkels tot tijdige aanvraag en de gebrekkige informatieplicht zijn factoren die leiden tot een te late aanvraag van surseance en faillissement.244 Ondernemingen worden dan te laat of helemaal niet gereorganiseerd.245 Op het wetsvoorstel is echter veel kritiek ontstaan en in de loop der behandeling van de Tweede Kamer is het voorstel ontdaan van enkele controversiële elementen. Desondanks is het wetsvoorstel aangenomen246 en is de Faillissementswet op enkele punten gewijzigd.247 Het project van de MDW248 kreeg een vervolg in de tweede fase door het Eindrapport herziening Faillissementsrecht aan te bieden aan de Tweede Kamer. Dit voorstel heeft echter niet geleid tot een wetsvoorstel. Op advies van de MDW-werkgroep is een adviescommissie Insolventierecht ingesteld249 (hierna: commissie) om de regering te adviseren omtrent wetgeving op het gebied van insolventierecht. Na het uitbrengen van een zestal adviezen heeft de commissie op 1 november 2007 het Voorontwerp Insolventiewet ingediend bij de Minister van Justitie. Hiermee beoogt zij de huidige Faillissementswet, die nog dateert uit 1896, geheel te herzien en aan te vullen. Het meest interessant is het voorstel van de commissie om één uniforme insolventieprocedure, de Insolventiewet, in te voeren. 250 Deze zal het faillissement, de surseance van betaling en de schuldsanering gaat vervangen. Ook de MDW-werkgroep pleit voor het invoeren van deze procedure.251 Deze uniforme procedure is zowel gericht op liquidatie van het vermogen ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers als op de mogelijkheid tot sanering van schulden.252 Het belang van de gezamenlijke schuldeisers blijft hierbij telkens voorop staan, de

242

Kamerstukken II 1999-2000, 27244, nrs. 1-2 S.C.J.J. Kortmann, Haastige spoed..Opmerkingen naar aanleiding van het wetsvoorstel tot wijziging van de Faillissementswet, TvI 2000/1, p. 26 244 MDW-rapport, p. 7 245 Kamerstukken II 1999-2000, 27244, nr. 3, p. 1 246 Kamerstukken I, 2004-2005, 27244 C, p. 1-3 247 Wet van 24 november 2004, Stb. 2004, 615, in werking getreden op 15 januari 2005 248 Ook wel commissie Raaijmakers genoemd, daar zij onder leiding van Prof. Raaijmakers stond 249 Ingesteld onder leiding van S.C.J.J. Kortmann bij Koninklijk Besluit van 3 april 2003, Stcrt. 76 250 Het Duitse Insolvenzverfahren wordt hierbij veelal als voorbeeld genomen. 251 MDW-werkgroep eindrapport, p. 29 ev. 252 Toelichting Voorontwerp, p. 1 243

bewindvoerder mag daarbij echter ook andere (maatschappelijke) belangen meewegen zoals werkgelegenheid en milieu.253 Waar het vanuit economisch oogpunt wenselijk en mogelijk is dient er voldoende ruimte geboden te worden voor het reorganiseren van ondernemingen. Het maken van een doorstart behoort hierbij tot een van de mogelijkheden.254 In de nieuwe Insolventiewet is echter geen specifieke bepaling opgenomen omtrent misbruik van insolventieprocedures (zoals art. 13a Fw). Misbruik wordt volgens de commissie tegengegaan door het gelijktrekken van de opzegtermijnen (binnen en buiten insolventie), door een objectieve toetsing van het insolventieverzoek en de voorgestelde strafbepalingen. Tevens wordt het mogelijk gemaakt dat een werknemer plaatsneemt in een te benoemen schuldeiserscommissie, welke toezicht zal gaan houden op de bewindvoerder. 255 De consultatietermijn van het voorontwerp is inmiddels verstreken, deze liep tot 1 mei 2008. De komende tijd zal het dan ook erg interessant worden op het gebied van het Insolventierecht.. 5.2 De positie van de werknemer – een verbetering? Art. 3.4.3 van de nieuwe Insolventiewet regelt de beëindiging van de arbeidsovereenkomsten. In de toelichting wordt dit aangeduid als een eenvoudig stelsel waarbij afwijkingen van het reguliere arbeidsrecht zoveel mogelijk zijn beperkt. Allereerst geldt namelijk tijdens insolventie zoveel mogelijk het ontslagrecht zoals dat ook buiten insolventie geldt. Als gevolg hiervan geldt dat zowel de werknemer als de bewindvoerder de arbeidsovereenkomst kunnen opzeggen dan wel ontbinden. De huidige opzegtermijn (maximaal 6 weken) wordt verlengd naar de wettelijke of contractuele termijn, dit levert een insolventievordering op dus is niet nadelig voor de boedel. Hiermee sluit het voorontwerp aan bij de maatschappelijke discussie, omtrent de flexibilisering van het ontslagrecht, die momenteel in Nederland gaande is.256 Daarnaast is de bewindvoerder, gelijk aan het huidige recht, tijdens insolventie niet gebonden aan de opzegverboden zoals bedoeld in art. 7:670, 670a BW en het BBA.257 De bewindvoerder behoeft wel de toestemming van de rechter-commissaris (art. 4.2.3 lid 1 onder b). Aanspraak van de werknemer op loon en premies zijn slechts boedelschuld voor zover de werknemer daadwerkelijk arbeid verricht (art. 5.1.1 lid 1 sub f). Voor het overige heeft de werknemer, gelijkgeschakeld met de overige partijen bij wederkerige overeenkomst, slechts een insolventievordering. Dit leidt voor de werknemer niet voor een nadelige situatie omdat het UWV de loonvordering ex art. 64 WW overneemt. Daarnaast kan de werknemer onder de nieuwe Insolventiewet wel aanspraak maken op overeengekomen ontslagvergoedingen, bijvoorbeeld uit een sociaal plan258, ongeacht het tijdstip waarop hij is ontslagen. Deze vergoeding wordt aangemerkt als boedelschuld. Een verschil met de huidige Faillissementswet is dat de uitzondering met betrekking tot de overgang van onderneming die geldt voor ondernemingen in faillissement maar niet in surseance, wordt uitgebreid naar (alle varianten binnen) de uniforme insolventieprocedure. Een uitgebreide motivatie wordt niet gegeven maar feit is dat de commissie een stap neemt die zich 253

Dit in overeenstemming met HR Sigmacon II en HR Maclou Toelichting Voorontwerp, p. 6 255 http://www.justitie.nl/onderwerpen/wetgeving/insolventiewet/kernpunten/index.aspx?group=0&step=7 256 Toelichting Voorontwerp, p. 67 257 Dit geldt voor zowel de liquidatie- als de reorganisatieprocedure, toelichting Voorontwerp, p. 68 258 Onder het huidige recht geldt de Van Gelder Papier-uitspraak 254

matig verhoudt tot de uitspraken van het Europese Hof.259 Deze heeft immers bepaald dat het doel van de procedure bepaalt of de richtlijn al dan niet van toepassing is. De commissie oordeelt wellicht te makkelijk dat het doel van de nieuwe insolventieprocedure liquidatie is. Hierbij wordt in de toelichting de doorstart als voorbeeld aangehaald maar feitelijk gezien is deze gericht op voortzetting van de onderneming. In navolg van de arresten Dethier/Dassy en Europièces/Sanders, waarbij het feitelijk voortzetten van de onderneming een belangrijke rol heeft gespeeld, zou dan ook op de doorstart de richtlijn onverkort van toepassing moeten zijn. Al met al is de arbeidsrechtelijke bescherming in het voorontwerp ten opzichte van het huidige ontslagrecht ruimschoots vergroot.260 De maximale opzegtermijn van zes weken wordt vervangen door de contractuele c.q. wettelijke termijnen, de afvloeiingsregelingen behouden hun gelding en loonvorderingen zijn boedelschuld voor zover de werknemer daadwerkelijk arbeid verricht. Het UWV biedt een loongarantieregeling en krachtens art. 5.2.1 lid 1 sub b heeft de werknemer recht op een vergoeding. De werknemer komt dus in ieder geval niet met lege handen op straat te staan. Wat betreft de doorstarter blijft echter ook de nieuwe Insolventiewet een “werkgeverswalhalla”. De artikelen omtrent overgang van onderneming gelden immers niet, de opzegverboden blijven buiten toepassing en het schrappen van art. 13a Fw zorgt ervoor dat dit nog steeds een aantrekkelijke weg is om de onderneming te saneren.

259

R.M. Beltzer & I. Zaal, Het voorontwerp Insolventiewet en het belang van de factor arbeid, SMA 2008, 4, p. 193 Dit geldt slecht voor de werknemer wiens werkgever in staat van faillissement verkeert, werknemers waarvan de werkgever in surseance verkeert gaan er juist op achteruit: bv in de zin van art. 7:666 BW en art. 6 BBA 260

Hoofdstuk 6 – Conclusie In deze scriptie heb ik de positie van werknemers in kaart gebracht die zij innemen wanneer de onderneming waarin zij werkzaam zijn failliet gaat en wordt verkocht aan een derde, de doorstart. Om tot een duidelijk beeld te komen heb ik een rechtsvergelijking gemaakt met België en Duitsland. Allereerst heb ik in hoofdstuk twee de doorstartconstructie behandeld. Deze constructie kan ondernemingen die nog voldoende potentie een geschikt middel bieden om afgeslankt verder te gaan. De gezonde onderdelen (activa) van de onderneming worden overgeheveld naar een andere vennootschap die de activiteiten voortzet, vervolgens failleert de overblijvende vennootschap. Aan deze constructie zitten twee voorname voordelen. Allereerst is de economie erbij gebaat en daarnaast kan er ook nog (enige) werkgelegenheid behouden blijven. De meest voorkomende vorm waarin de doorstart plaatsvindt is de activatransactie waarbij de aanwezige activa afzonderlijk worden overgedragen en geleverd aan de verkrijgende vennootschap. Zoals aangegeven in hoofdstuk twee geven de meeste ondernemingen er de voorkeur aan om door te starten vanuit faillissement. Hiervoor zijn een aantal belangrijke oorzaken. Allereerst gelden de regels omtrent overgang van onderneming niet tijdens faillissement. Omdat de werknemers niet mee over gaan wordt het erg aantrekkelijk om langs deze weg door te starten, de verkrijger kan immers vrijelijk een keuze maken uit het personeelsbestand. In België daarentegen, heeft de wetgever er ook voor gekozen om de richtlijn niet van toepassing te laten zijn tijdens faillissement. Wanneer een onderneming tijdens faillissement overgaat gaan de werknemers niet mee over, maar wanneer de verkrijger besluit om één of meerdere werknemers mee over te nemen is hij verplicht om de arbeidsvoorwaarden, zoals die golden bij de failliete werkgever, toe te passen. Duitsland heeft er als enige land voor gekozen om de richtlijn wél onverkort van toepassing te verklaren op de overgang van onderneming tijdens faillissement. Uit de rechtsvergelijking is gebleken dat dit, wat de verhandelbaarheid van ondernemingen betreft, niet als nadelig ervaren, hetzij dat de Duitse wetgever wel een aansprakelijkheidsbeperking heeft toegevoegd. De verkrijger is slechts aansprakelijk voor schulden ontstaan ná faillissement. De tweede oorzaak waarom onderneming bij voorkeur vanuit faillissement doorstarten is gelegen in het feit dat de Nederlandse wetgever ervoor gekozen heeft om tijdens faillissement een vergaande beperking van de arbeidsrechtelijk bescherming aan te brengen. De curator kan nu buiten het reguliere en vrij starre Nederlandse ontslagrecht, dat zich kenmerkt door zijn lastige, tijdrovende en prijzige procedure, op simpele wijze het personeel ontslaan. Wegens de slechte financiële toestand van de onderneming is het immers van belang om het personeel snel en gemakkelijk te ontslaan. De term “werkgeverswalhalla” wordt in dit geval ook veelal gebruikt. In Duitsland gelden er tijdens faillissement slechts afwijkende regels met betrekking tot de opzegtermijn, deze is gemaximaliseerd op drie maanden. Voor het overige is de curator gebonden aan de wettelijke bepalingen. De Belgische wetgever volgt weer een andere benadering. Tijdens faillissement is de curator namelijk onverkort gebonden aan het reguliere ontslagrecht, er gelden géén afwijkende regels. Al met al zorgt de beperking van de arbeidsrechtelijke bescherming tijdens faillissement en de uitzondering van de regeling omtrent overgang van onderneming ervoor dat het voor ondernemingen aantrekkelijk is om door te starten vanuit faillissement. Deze aantrekkelijke route kan er zelfs toe leiden dat ondernemingen bewust op het faillissement aansturen om zo het personeel te ‘lozen’ om vervolgens afgeslankt verder te gaan. Het maken van een doorstart vanuit faillissement zal al gauw de indruk wekken dat er sprake is van misbruik. Dit blijkt echter

lastig na te gaan. In het kader van de boedel en behoud van een (deel) van de onderneming zal een doorstart vaak legitiem zijn ook al wordt de werknemer vaak de dupe.261 Misbruik wordt dan ook niet vaak aangenomen door de rechter, slechts in een drietal zaken is daadwerkelijk misbruik aangetoond. Het fenomeen misbruik lijkt echt iets typisch Nederlands te zijn. In de landen Duitsland en Belgie komt dit nagenoeg niet, dan wel zelden voor. In Duitsland is dit te wijten aan het feit dat het Insolvenzverfahren niet aantrekkelijker gemaakt wordt, § 613 blijft immers onverkort van toepassing. De Duitse wetgever heeft deze regel, ondanks de kritiek, bewust in het BGB opgenomen, met name om misbruik te voorkomen, wat mijns inziens ook ruimschoots gelukt is. Duitsland heeft hierin een juiste balans gevonden tussen de verhandelbaarheid van ondernemingen, de bescherming van schuldeisers en de belangen van de werknemers. In België kan het feit dat misbruik niet aan de orde van de dag is verklaard worden doordat de wetgever verschillende wetten heeft opgenomen waarin de werknemer een ruime arbeidsrechtelijke bescherming toekomt, waar de curator niet omheen kan. Het ontslagrecht blijft van toepassing en wanneer een verkrijger een werknemer in dienst wil nemen moet hij de reeds geldende arbeidsvoorwaarden respecteren. Het uitgebreide stelsel van vergoedingen en de sterke rechten van de ondernemingsraad zijn tevens aspecten waardoor misbruik niet voorkomt. Wat betreft de verplichte maatregelen om frauduleuze insolventieprocedures te voorkomen behoefde de Duitse en Belgische wetgeving op dit gebied dan ook geen aanpassing. De Nederlandse Faillissementswet daarentegen wél, in 2002 is onder andere art. 13a in de Faillissementswet ingevoerd. Naar aanleiding van de discussie omtrent het begrip misbruik zijn er twee stromingen ontstaan. De eerste gaat uit van de ruime leer: afbreuk aan de arbeidsrechtelijke bescherming is een belangrijk doel van de faillissementsaanvraag, de tweede gaat uit van de beperkte leer: afbreuk aan de arbeidsrechtelijke bescherming is het enige doel van de faillissementsaanvraag. In hoofdstuk drie heb ik al aangegeven dat de beperkte leer geen hout snijdt. Er zullen vrijwel altijd meerdere factoren, waaronder ernstige betalingsproblemen van de onderneming, meespelen bij de faillissementsaanvraag. Om misbruik daadwerkelijk een halt toe te roepen zal de rechter mijns inziens de ruime leer moeten hanteren. Enige uitbreiding van de arbeidsrechtelijke bescherming biedt een uitspraak van de Hoge Raad omtrent art. 7:668a BW.262 Wanneer de curator rechtsgeldig de overeenkomst met de werknemer heeft opgezegd en deze wordt later weer in dient genomen door de doorstartende verkrijger wordt de opgebouwde keten niet doorbroken. De gesloten overeenkomst wordt dan van rechtswege omgezet in een overeenkomst voor onbepaalde tijd. Al met al kom ik tot de conclusie dat de positie die de Nederlandse werknemer inneemt in geval een onderneming een doorstart maakt vanuit faillissement rondom slechts is. De Duitse en Belgische werknemers komen er beduidend beter vanaf. Nederland loopt daarbij dan ook ver achter op onze buurlanden. Wat dat betreft zou Nederland daar een voorbeeld aan kunnen nemen, wellicht dat de aankomende nieuwe Insolventiewet hier nog eens verandering in zou kunnen brengen…

261 262

R. Knegt/J.R. Popma/I. Zaal, ‚Faillissementsfraude en de rol van de curator‘, TvI 2006, 19, p. 78 HR 14 juli 2006, LJN AY3782 (Boekenvoordeel/Isik)

5.2 Aanbevelingen Naar aanleiding van het schrijven van deze scriptie en de conclusie die daaraan verbonden is ben ik van mening dat de wet op enkele punten aanpassing verdient wil er een verbetering plaatsvinden van de huidige positie van de werknemer. Hiermee impliceer ik niet dat de werknemer qua positie boven de individuele schuldeisers uit moet komen te stijgen, een belangrijk doel van het faillissement is en blijft immers het verdelen van de boedel onder de gezamenlijke schuldeisers. Maar een verbetering ten opzichte van de huidige positie is zeker op zijn plaats, gezien de werknemer ten behoeve van de schuldeisers bijna geheel zijn bescherming verliest wanneer de onderneming waarin hij werkt failliet gaat, terwijl de schuldeisers vrijwel nooit van slechts één debiteur afhankelijk zijn. Verruiming van de bescherming kan worden gerealiseerd door het grote verschil in arbeidsrechtelijke bescherming die de werknemer buiten en tijdens faillissement geniet weg te nemen. Het faillissement wordt dan geen aantrekkelijke ‘route’ meer voor ondernemingen om door te starten. De rechtsvergelijking met België en Duitsland laat zien dat een dergelijke oplossing wel degelijk mogelijk is. Allereerst ben ik van mening dat het weer levensvatbaar maken van onderneming door middel van een doorstart een effectief middel kan zijn om de economie draaiende te houden en om daarbij (enige) werkgelegenheid te behouden. Echter, het bewust aansturen op het faillissement om zo van het personeel ‘af te komen’ is niet bepaald de weg die ingeslagen moet worden. Één uniforme procedure waarbij de rechter bepaalt welke gang wordt ingezet voor de onderneming, ofwel sanering ofwel liquidatie (al dan niet gepaard gaande met reorganisatie van de onderneming), biedt mijns inziens hiervoor een goede oplossing. Gedurende de afwikkeling wordt dan bekeken welke maatregelen getroffen moeten worden. Ondanks dat de MDWwerkgroep263 van mening is dat dit onnodig gevaar oplevert voor de huidige herzieningen ben ik van mening dat het invoeren van deze procedure toch zeker het overwegen waard is. Ondernemingen hebben dan geen ‘keuze’ meer en zijn gedwongen om deze weg de onderneming te saneren dan wel te liquideren. Daarnaast stel ik voor dat de regeling omtrent overgang van onderneming onverkort van toepassing wordt, dus zowel in geval van surseance én in geval van faillissement (of op de voorgestelde uniforme procedure). Art. 7:666 BW zal dus uit het Burgerlijk Wetboek verwijderd moeten worden. De werknemers gaan dan bij elke overgang van onderneming mee over op de verkrijger. Dit voorkomt een te groot verschil tussen de procedures en een té aantrekkelijke weg via het faillissement. Gebleken is namelijk dat ondernemingen vaak gebruik maken van de mogelijkheid om door te starten vanuit faillissement omdat hierbij een beperking van de arbeidsrechtelijke bescherming geldt. Gezien de rechtspraak van het Hof van Justitie264 is het ook niet meer houdbaar om de richtlijn niet toe te passen op de doorstart vanuit faillissement. In Dethier/Dassy gold de richtlijn onverkort omdat het doel van de faillissementsprocedure niet duidelijk vastgesteld kon worden. Het Hof oordeelde dat in dat geval gekeken moet worden naar de modaliteiten van de procedure. Juridisch gezien was deze gericht op liquidatie maar feitelijk gezien op voortzetting en herstel van de onderneming. De richtlijn was volgens het Hof onverkort van toepassing. Dit geldt mijns inziens ook in het geval een onderneming een doorstart maakt vanuit faillissement, juridisch gezien is deze procedure gericht op liquidatie maar feitelijk blijft de onderneming voortbestaan. De richtlijn zou dus in geval van een doorstart vanuit 263 264

MDW-werkgroep eindrapport, p. 30 Inzake Dethier/Dassy en Europièces/Sanders

faillissement onverkort moeten gelden en als gevolg gaan de werknemers van rechtswege mee over. Ondernemingen zullen dan minder snel naar de weg van het insolventierecht grijpen om het personeel af te laten vloeien. Het verwijderen van art. 7:666 BW zal tevens als enige maatregel een halt kunnen toeroepen aan het fenomeen ‘misbruik’. Art. 13a Fw biedt hiertegen onvoldoende bescherming, de werknemer moet immers zelfstandig in de verzetsprocedure aantonen dat het faillissement vernietigd moet worden. Dit is geen eenvoudige opgave en de werknemer zal hier vaak geen heil in zien. Om de verhandelbaarheid van ondernemingen niet in gevaar te brengen is een versoepeling van het ontslagrecht tijdens faillissement noodzakelijk. Toepassing van het reguliere ontslagrecht is onwenselijk omdat de boedel gebaat is bij een snelle afwikkeling, daarnaast kunnen potentiële overnemers zich terughoudender gaan opstellen. Alle werknemers komen immers in dienst van de verkrijger en deze zal dit vaak niet willen. In dit geval komt art. 4 lid 1 van Richtlijn 2001/23 in beeld. Een ontslag wegens de overgang van onderneming is krachtens de richtlijn niet toegestaan maar dit staat een ontslag wegens bedrijfseconomische redenen (ETO-redenen) niet in de weg. De verkrijger heeft dan gedurende een bepaalde periode (maximaal een jaar) de mogelijkheid om via deze weg (een deel van) het personeel gemakkelijker te ontslaan. Eventuele kosten die de verkrijger hiermee moet maken kan hij in mindering brengen op het overname-bod. Om niet een beleid in de hand te werken waarbij de curator overgaat tot willekeurig ontslag zullen het afspiegelings- en anciënniteitsbeginsel (art. 4:2 Ontslagbesluit) in acht moeten worden genomen. Op deze manier is de curator niet meer vrij om het personeel ‘zomaar’ te ontslaan, slechts wanneer ETO-redenen dit toelaten is opzegging mogelijk. Het argument dat dit in strijd is met het doel van het faillissement kan worden weerlegd door middel van de jurisprudentie van de Hoge Raad. Uit Sigmacon II265 en Maclou266 volgt immers dat de curator bij de afwikkeling van de boedel ook belangen van maatschappelijke aard zoals de continuïteit van de onderneming en werkgelegenheid mag meenemen. Onder bepaalde omstandigheden mogen deze maatschappelijke belangen prevaleren boven die van de individuele schuldeiser. Een mindere opbrengst van de boedel ten behoeve van de schuldeisers kan hierbij onoverkomelijk zijn. Om de werknemer tegemoet te komen moet deze versoepeling van het ontslagrecht mijns inziens gepaard gaan met een aanpassing van de nu geldende opzegtermijn. De opzegtermijn dient verlengt te worden naar een maximum van drie maanden in plaats van zes weken. Het verlengen van de opzegtermijn naar drie maanden biedt de werknemer meer bescherming en zekerheid, hij heeft immers langer de tijd om op zoek te gaan naar een andere baan terwijl hij hierbij zijn financiële zekerheid behoudt.267 Het UWV neemt de loondoorbetalingsgarantie over gedurende de opzegtermijn, waardoor ook aan de failliete werkgever tegemoet wordt gekomen doordat op deze manier de boedel niet onnodig belast wordt. Al met al is een faillissement erg ingrijpend en brengt met name voor de werknemer vele (financiële) nadelen met zich mee. Te hopen is dat de nieuwe Insolventiewet hier in de toekomst verandering in gaat brengen.

265

HR 24 februari 1995, NJ 1996, 472 (Ontvanger/Gerritse q.q.) HR 19 april 1996, NJ 1996, 727 (Maclou/Curatoren van Schuppen 267 Het Duitse stelsel laat zien dat dit niet irreëel en onmogelijk is 266

Literatuurlijst Boeken































Asscher-Vonk, I.P./kortmann, S.C.J.J./Faber, N.E.D./Loesberg, E., Onderneming en werknemer, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2001 Anders, M., e.a., Das Bürgerliche Gesetzbuch, mit besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichgerichts und des Bundesgerichtshof, Band II, Teil 3/1 §§ 611620, Berlin: Walter de Gruyter 1997 Arlinghaus, O., Praxishandbuch turnaround management: Liquidität sichern, kosten senken, Wachstum steigern, Insolvenz vermeiden, Wiesbaden: Gabler Verlag 2007 Asscher-Vonk, I.P., Arbeidswetgeving 2006-2007, Deventer: Kluwer 2006 Bakels, H.L. e.a., Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2005 Bartman, S.M., e.a., Uitspraken ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2005 Blanpain, R. & Vanachter, O., Schets van het Belgisch arbeidsrecht, Brugge: die Keure 1998 Beck, Insolvenzordnung, München: Deutscher Taschenbuch Verlag 2004 Beltzer, R.M., e.a., De onderneming in beweging, Den Haag: Sdu 2006 Beltzer, R.M., Overgang van onderneming, Deventer: Kluwer 2000 Berg, A.T. van den, Doorstartmanagement, Onderzoek naar de strategie van ‘saneren met behulp van de faillissementswet’, Rotterdam 2007 Bork, R., Einführung in das Insolvenzrecht, Mohr Siebeck Tübingen 2005 Bos, Grensoverschrijdend faillissementsrecht in Europees perspectief, Deventer: Kluwer Byttebier, K., e.a., Faillissement en gerechtelijk akkoord herbekeken, Antwerpen: Maklu 2004

Dirix, E., e.a., Handel- en economisch recht in hoofdlijnen, Antwerpen: Intersentia 2005 Drongelen, J., e.a., De ontslagpraktijk van de CWI, Deventer: Kluwer 2003 Drongelen, J., e.a., Ontslagwetgeving, tekst en toelichting, Den Haag: Sdu 2004 Eeckhoutte, W. van, Arbeidsrecht, Antwerpen: Kluwer 2002 Eeckhoutte, W. van, De grote arresten van het Hof van Cassatie in sociale zaken, Antwerpen: Maklu1996 Eeckhoutte, W. van, Sociaal compendium arbeidsrecht 2006-2007, met fiscale notities, band 1 en band 2, Antwerpen Kluwer 2006 Eliaerts, L., Beschermde werknemers, Ondernemingsraad en comité voor preventie en bescherming op het werk, Brussel: Larcier 2002 Foerste, U., Grundrisse des rechts, Insolvenzrecht 3.Auflage, Munchen: Verlag C.H. Beck 2006 Genderen, D.M. van, e.a., Arbeidsrecht in de pratijk, Den Haag: Sdu 2006 Grinten, W.C.L. van der, e.a., Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2005 Harmsen, C.M., e.a., Praktijkboek Insolventierecht; lopende overeenkomsten en afkoelingsperiode, Deventer: Kluwer 2007 Heerma van Voss, G.J.J., Inleiding Nederlands sociaal recht, Den Haag: BJu 2006 Holtzer, M., Wet overgang ondernemingen, Deventer: Kuwer 2003 Hommel, U., e.a., Handbuch Unternehmungsrestrukturierung, Wiesbaden: Gabler Verlag 2006 Hoogenbemt, H. van, Bedrijfsoverdracht naar Europees en Belgisch sociaal recht, Antwerpen: Kluwer 1983 Huizink, J.B., Insolventie, Deventer: Kluwer


































Humblet, P./Janvier, R./Rauws, W./Rigaux, M., Synopsis van het Belgisch arbeidsrecht, Antwerpen: Intersentia 2006 Jacobs, A.T.J.M., Inleiding tot het Duitse arbeidsrecht, Arnhem: Gouda Quint 1993 Jacobs, A.T.J.M. e.a., Werknemersrechten in faillissement, Een rechtsvergelijkende beschouwing, Den Haag: BJU 2000 Jaspers, A.Ph.C.M., e.a., Rechtspraak Arbeidsrecht, Den Haag: SDU 2006

Joosen, E.P.M., Overdracht van ondernemingen uit faillissement, diss. Tilburg 1998 Koppenol, C.L. e.a., Ondernemingsrecht en faillissementsrecht, Groningen/Houten: Wolters-Noordhoff 2006 Lent,C.M.E.P., van, Internationale intra-concernmobiliteit, Deventer: Kluwer 2000 Luttikhuis, A.P.K., Corporate recovery De weg naar een effectief insolventierecht, diss. Tilburg 2007 Luttmer-Kat, A.M., Ontslagbescherming van werknemers, Deventer: Kluwer 1985 A.M. Luttmer-Kat, Ontslagbescherming van werknemers : een rechtsvergelijkende studie van de Franse, Westduitse en Nederlandse wettelijke bepalingen met betrekking tot de eenzijdige beëindiging door de werkgever van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, diss. Nijmegen 1985 Luttmer-Kat, A.M., Werknemers en insolventie van de werkgever: is de balans in evenwicht?, Deventer: Kluwer 2000 Oers, M.H.M. van AA/Actuaris AG, De doorstart van een NV/BV bij insolventie, Deventer: Kluwer 2007 Oosthout, H.B., de doorstart van een insolvente onderneming, Deventer: Kluwer 1998 Pasman, H./Snijders, G.M.F./Andel, W.J.M. van, Overnemen, een hele onderneming, Deventer: Kluwer 1999 Pitlo/Raaijmakers, Vennootschaps- en rechtspersonenrecht ,Deventer: Gouda Quint 2000 Polak, N.J./C.E. Polak, Faillissementsrecht, Deventer: Kluwer 2002 Polak-Wessels, Faillietverklaring, Deventer: Kluwer 1999 Polak-Wessels, Insolventierecht, Surseance van betaling, Deventer: Kluwer 2000 Polak-Wessels, Insolventierecht, Schuldsanering natuurlijke personen, Deventer: Kluwer 1999 Polak-Wessels, Vereffening van de boedel, Deventer: Kluwer 2001 Raaijmakers, M.J.G.C, Vennootschapsrecht, Jurisprudentie en annotaties 1897-2002, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2003 Roest, J., Medezeggenschap van werknemers bij financieel-economische besluiten, Deventer: Kluwer 1996 Slagter, W.J., Compendium Ondernemingrecht, Deventer: Kluwer 2005 Straalen, P.W., van, Behoud van rechten van werknemers bij overgang van onderneming, Deventer: Kluwer 1999 Tjittes-Goot, E.F., Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2004 Verburg, L.G, e.a., Arbeidsrechtelijke aspecten van reorganisatie, Deventer: Kluwer 2003 Verstijlen, F.M.J., De faillissementscurator, Een rechtsvergelijkend onderzoek naar de taak,bevoegdheid en persoonlijke aansprakelijkheid van de faillissementscurator, diss. Tilburg 1998 Vliet, M.J. van, Overgang van een onderneming, Arnhem: Gouda Quint 1994 Vos, P., Kredietopvraging en insolventierisico, overlevingskansen van bedrijven in financiële moeilijkheden en de Faillissementswet, Deventer: Kluwer 2003






Vriesendorp, R.D., e.a., Comparitive and international perspectives on bankruptcy law reform in the Netherlands, Den Haag: BJU 2001 Waterbley, A., Succesvolle bedrijfsfinanciering en investeringsbeleid, Antwerpen: Maklu 2006 Wessels, B., e.a., Faillissementswet: tekst en commentaar, Deventer: Kluwer 2002

Tijdschriftartikelen






















Adriaanse, J.A.A., Ondernemingen in financiële moeilijkheden: alternatieven voor reorganisatie, Den Haag 2006 Apeldoorn, J.C. van, De opening van de insolventieprocedure, TvI 2004, 54, p. 265-273 Beltzer, R.M., Dertig jaar overgang van onderneming – een lijst van wensen, SMA 2007, nr. 2, p. 59-69 Beltzer, R.M./Zaal, I, Het voorontwerp Insolventiewet en het belang van de factor arbeid, SMA 2008/4, p. 187-197 Beltzer, R.M. & Holtzer, M., Het wetsvoorstel overgang van onderneming: de niet te onderschatte invloed van richtlijn 98/50, SMA 2001, nr. 6, p. 299-312 Beltzer, R.M., Overgang van onderneming; een rechtspraakoverzicht van 1998 tot 2000, AR 2002, 7, p. 3 Beltzer, R.M., Vereffenen is niet liquideren: het formele doel van de insolventieprocedure en Richtijn 77/187, TvI 1998, 8, p. 180-185 Dirix, E., Het Voorontwerp in het licht van international ontwikkelingen, TvI 2008, 9, p. 31-37 Eeghen, L.J., e.a., Drie reacties op het jubileumnummer ‘Doorstart’,TvvS 1997, nr.9, p. 273-279 Franzen, M., Die Richtlinie 98/50/EG zur Änderung der Betriebsübergangsrichtlinie 77/187/EWG und ihre Auswirkungen auf das deutsche Arbeitsrecht, Recht der Arbeit 1999, p. 361-374 Groot, E.W. de, Doorstart na faillissement en art. 7:668a BW, SR 2006, 21, p. 301-303 Hees, A. van, Het doel van het faillissement en de taak van de curator, TvI 2004, 45 Heinsius, J., Die problematik des ‘technischen’ konkurses in den Niederlanden, ZIAS 1999, p. 257-262 Hoog, L. de, Doorstart na faillissement minder aantrekkelijk, advocatenblad 16, 2006-11, p. 772-775 Huizink, J.B., Bestuurdersaansprakelijkheid bij zwaar weer, TvI 2002/3, p.167-173 Jacobs, A.T.J.M., Misbruik van het faillissement om werknemers te kort te doen, SMA 2002, nr. 6, p. 361-364 Jacobs, A.T.J.M., Insolventierecht en sociaal recht – naar een nieuw evenwicht, TvI 1998/7, p. 160-164 Kaar, R.H. van het, Insolventie en arbeid, TvI 2004, 48, p. 216 Kaar, R.H. van het & Knegt,R., Doorstart na faillissement: de positie van werknemers, NJB 1 november 1996, nr. 39, p. 1622-1627 Kania, T., Arbeitsrecht in Konkurs und Insolvenz, Deutsches Steuerrecht 21-96, p. 832837 Knegt, R., Popma, J.R., Zaal, I., ‘Faillissementsfraude en de rol van de curator’, TvI 2006, 19, p. 78-86



























Knegt, R., Popma, J.R., Zaal, I., Faillissement als afscheid van werknemers: legitieme afwenteling of misbruik van recht?, SMA 2006, nr. 3, p. 85-92 Kortmann, S.C.J.J., Enkele inleidende opmerkingen, TvI 2008, 2, p. 27-31 Kortmann, S.C.J.J., Haastige spoed…Opmerkingen naar aanleiding van het voorstel tot wijziging van de Faillissementswet, TvI 2000/1, p. 26-34 Kruit, P., Geschilbeslechting in het arbeidsrecht: kantonrechter of arbeidsrechter?, Aae 2007/56/2, p. 119-128 Loesberg, E., De voorgestelde aanpassing van de Faillissementswet als gevolg van richtlijn 98/50/EG: een stille revolutie?, TvI 2001/5, p. 157-160 Loesberg, E., Faillissementstrends; een reactie, Arbeidsrecht 2002/10, 58, p. Loesberg, E., Werknemers en activatransacties tijdens faillissement na 1 juli 2002, NJB 2002, 15, p. 136-138 Loman, J.W., Vernietiging van faillissement en overgang van onderneming: een amendement te ver, Arbeidsrecht 2002/4, 26, p. 34-36 Loonstra, C.J., Franse toestanden in Nederland? Het ontslagrecht in zicht, Aae 55 (2006) 6, p. 410-417 Luttikhuis, A.P.K., Onderneming insolvent: onderscheid arbeidsecht in solvent en insolvent recht noodzakelijk, TvI 2005 Luttmer-Kat, A.M., De gevolgen voor werknemers van overgang van een (insolvente) onderneming, TvI 1997/2, p. 47-53 Mellenbergh, R. & Sievers, F.A., Actio pauliana en de activatransactie: een nadere beschouwing Nicolai, J.L.A., Overgang van onderneming en faillissement: haken en ogen, Ondernemingsrecht 2005/104 Ophof, H.P.J., Enige algemene beschouwingen over ‘doorstart’, TVVS 1997 nr. 97/7, p. 199 Peeters, L., De krachtlijnen van de nieuwe Belgische Faillissementswet, TvI 1998/2, p. 32-38 Rommes, J.M., De analoge toepassing van art. 7:666 BW op vervreemding van activa uit een WSNP-boedel, TvI 2004, 24, p. 113 Schaink, P.R.W., De positie van werknemers in het voorontwerp Insolventiewet: nog niet perfect geregeld, TvI 2008, 18, p. 118-127 Schaink, P.R.W., Faillissementstrends, Arbeidsrecht 2000/6/7, nr. 38, p. 15-21 Spigt, J.A. & Melcher, J., Herziening van het Nederlandse insolventierecht: volgens Duits voorbeeld?, TvI 1998/9, p. 193-200 Tiethoff, F.H., Nieuwe schoenen, enige knelpunten in het voorontwerp Insolventiewet, TvI 2008, 3, p. 131-133 Vriesendorp, R.D., MTW/FNV Bondgenoten, Aae 2002, p. 260-268 Westrehnen, F. van, & Lange, S. de, Toepasselijkheid van art. 7:668a BW in faillissement, Arbeidsrecht 2006/4, p, 3-7 Winter, J.W., Doorstart, waarheen?, TVVS 1997 nr. 97/7, p. 208-214 L. Niemeijer & Zaal, I., Werknemersrechten bij faillissement, Amsterdam: HSI 2006

Jurisprudentie HvJ EG 7 februari 1985, NJ 1985, 900 (Abels/Bedrijfsvereniging MEI)

HvJ EG 7 februari 1985, NJ 1985, 900 HvJ EG 25 juli 1991, Jur. 1991, I-4105 (D’Urso) HvJ EG 7 december 1995, NJ 1996, 643 (Spano/Fiat Geotech SpA) HvJ EG 12 maart 1998, JAR 1998/100 (Jules Dethier Equipment/Dassy en Sovam) HvJ EG 18 maart 1986, NJ 1987, 502 (Spijkers/Benedik) HvJ EG 20 februari 2003, JAR 2003/298 (Abler c.s./Sodexho) HvJ EG 11 juli 1985, NJ 1988, 907 (H.E. Mikkelsen/S Danmols Inventar) HvJ EG 2 december 19, JAR 2000/31 (Allen/Amalgamated Construction) HvJ EG 12 november 1998, C-399/96 (Europièces SA/W. Sanders) HR 18 maart 1983, NJ 1983, 568 HR 24 februari 1995, NJ 1996, 472 (Ontvanger/Gerritse q.q.) HR 19 april 1996, NJ 1996, 727 (Maclou/Curatoren van Schuppen) HR 27 augustus 1937, NJ 1938, 9 (Nieuw Plancius) HR 1 oktober 2004, LJN AO 9496 (TCM/X) HR 30 oktober 1987, NJ 1988, 191 (Happé-Scheepstra) HR 14 juli 2006, LJN AY3782 (Boekenvoordeel/Isink) HR 22 mei 1970, NJ 1970, 419 HR 12 januari 1990, NJ 1990, 662 (Van der Kooi/Curatoren Van Gelder Papier) HR 16 oktober 1998, NJ 1998, 896 HR 12 juni 1998, NJ 1998 HR 6 juni 2001, NJ 2001, 477 (YVC/IJsselwerf) HR 29 juni 2001, JOR 2001, 169 (MTW/Vermaat e.a.) HR 28 mei 2004, JOL 2004, 281 (De Boek/Van Gorp) HR 7 oktober 1983, NJ 1984, 74 (De Kaasbaas BV) Hof Amsterdam 27 september 2001, JAR 2001, 215 (Let’s buy it/Ferrer) Hof ’s-Gravenhage 10 januari 1996, JAR 1996/58 (Bijl e.a./A.V.M. Ammerlaan Diensten BV) Rb Zwolle 19 maart 1997, TvI 1998 Rb. ‘s-Hertogenbosch 9 april 1980, NJ 1980, 546 Ktr. Leiden 4 december 2002, JOR 2003/122 Ktr. Nijmegen 28 februari 2003, JAR 2003/270 Ktr. Groningen 14 juli 2005, JOR 2005/255 BAG 17 juni 1980, AP nr. 18 zu § 613a BGB

Hof van Cassatie 17 september 1990, A.R. 7127, A.C. 1990-91, nr. 28 (Grada N.V. – De Smit, Grada International N.V.) Hof van Cassatie, 24 februari 1992, RW 1992-93, 157 Hof van Cassatie 10 september 1971, R.W. 1971-72, 321

Kamerstukken Kamerstukken II 1995-1996, 24702, nr. 3 Kamerstukken II 1995-1996, 24615, nr. 6 Kamerstukken II 1986-1987, 19810 nr. 3 Kamerstukken II 2000-2001, 27469, nr. 3 Kamerstukken II 2005-2006, 27244, nr. 1-2, 3 en 25

Kamerstukken II 1996-1997, 25263, nr. 6 Kamerstukken II 1995-1996, 24400 VI, nr. 53 Kamerstukken II 2005-2006, 30370 Kamerstukken I, 2004-2005, 27244 C Overige documenten MDW-werkgroep, Eindrapport modernisering faillissementsrecht, tweede fase, oktober 2001 SER-besluit Fusiegedragsregels 2000 ter bescherming van de belangen van werknemers, tekst voorzien van algemene en artikelsgewijse toelichtingen Advies Commissie inzake voorontwerp insolventierecht, 29 juni 2006 Voorontwerp Insolventiewet, 1 november 2007 (http://www.justitie.nl/images/VoorontwerpInsolventiewet_tcm34-87549_tcm34-90173.pdf) STAR, Nota Flexibiliteit en Zekerheid, 1996