De vermogensrechtelijke status van een domeinnaam: met recht een goed?
Tilburg, 29 juni 2012
S.C. van Rienen ANR: S137867 Tilburg University Faculteit Rechtsgeleerdheid Departement Privaatrecht Examencommissie: prof. mr. R.M. Wibier mr. C.H.M.A. Smid
Voorwoord Voor u ligt het sluitstuk van mijn master Rechtsgeleerdheid. Ter voltooiing van deze laatste fase van mijn studieperiode presenteer ik dan ook met trots het onderzoek naar de vermogensrechtelijk status van een domeinnaam. Door mijn studentmedewerkerschap bij een advocatenkantoor kwam ik in aanraking met de domeinnaam. Naast het feit dat het fenomeen ‘internet’ mijn interesse heeft, vond ik het zeer opmerkelijk dat, ondanks dat de domeinnaam al enige tijd bestaat, er nog steeds geen duidelijkheid bestond omtrent de status van de domeinnaam in het vermogensrecht. In dit gegeven zag ik een mooi onderwerp voor mijn scriptie. Het schrijven van een scriptie heb ik ervaren als een prettig en tevens leerzaam proces. Uiteraard heb ik ook momenten gekend welke moeilijker waren. Gelukkig waren deze ‘hobbels’ niet onoverkomelijk, maar juist nodig om mijn scriptie tot een hoger niveau te tillen. Ik ben dan ook zeer verheugd met het resultaat en kijk ik ernaar uit om te starten met de volgende fase van mijn leven. Echter zonder de hulp van de volgende mensen zou het niet tot dit resultaat hebben geleid. Allereerst wil ik mijn scriptiebegeleider mevrouw C.H.M.A. Smid bedanken voor haar begeleiding. De gesprekken waren zeer nuttig en ik kijk terug op een plezierige samenwerking. Ten tweede – maar zeker niet minder belangrijk – wil ik mijn vader en moeder bedanken voor hun motivatie, steun en interesse gedurende mijn studie. Als laatste bedank ik mijn vrienden voor een geweldige studententijd, de vele koffietjes op de brug en hun altijd luisterende oor.
Rest mij nog u veel plezier te wensen bij het lezen van deze scriptie!
Sabine van Rienen Juni 2012
1
Inhoudsopgave Hoofdstuk 1
Inleiding .................................................................................................................... 4
1.1.
AANLEIDING EN PROBLEEMOMSCHRIJVING ...................................................................................................... 4
1.2.
ONDERZOEKSVRAAG EN ONDERZOEKSMETHODE ............................................................................................... 5
1.3.
OPBOUW.................................................................................................................................................. 6
Hoofdstuk 2 2.1.
Over .nl-domeinnaam en de rol van SIDN ......................................................... 7
DE DOMEINNAAM ...................................................................................................................................... 7
2.1.1.
Het internet .................................................................................................................................. 7
2.1.2.
Het IP-adres .................................................................................................................................. 8
2.1.3.
De domeinnaam ........................................................................................................................... 9
2.2.
DE ORGANISATIES ACHTER DE DOMEINNAAM ................................................................................................. 10
2.2.1.
Stichting Internet Domeinregistratie Nederland ........................................................................ 11
2.2.2.
De grondslag van de bevoegdheden van de SIDN ...................................................................... 12
2.2.3.
Zijn domeinnamen (geen) nummers? ........................................................................................ 13
2.3.
VAN NAAM TOT DOMEINNAAM ................................................................................................................... 15
2.3.1.
Stap 1: Kies een (domein-)naam ................................................................................................ 16
2.3.2.
Stap 2 en 3: Kies een registrar en sluit de (registratie) overeenkomst ...................................... 16
2.3.2.1.
Rol registrar............................................................................................................................................ 17
2.3.2.2.
Aanvaarding overeenkomst door houder .............................................................................................. 19
2.3.3. 2.3.3.1.
2.3.4. 2.4.
Het recht op een domeinnaam .............................................................................................................. 20
Stap 7: Whois-register ................................................................................................................ 20
SAMENVATTENDE OPMERKING .................................................................................................................... 21
Hoofdstuk 3 3.1.
Stap 4, 5 en 6: Toen was er de domeinnaam ............................................................................. 20
De kwalificatie van de domeinnaam.................................................................. 22
HET VERMOGENSRECHT EN DE DOMEINNAAM ................................................................................................ 23
3.1.1. 3.1.1.1.
De domeinnaam als een vermogensrecht .................................................................................. 24 Jurisprudentie ........................................................................................................................................ 26
3.2.
HET RECHT OP EEN DOMEINNAAM: EEN ABSOLUUT OF RELATIEF RECHT? ............................................................. 27
3.3.
ABSOLUTE RECHTEN.................................................................................................................................. 29
3.3.1.
Eigendomsrechten ...................................................................................................................... 29
3.3.2.
Intellectuele eigendomsrechten................................................................................................. 29
3.3.3.
Het recht op een domeinnaam als absoluut recht? ................................................................... 30
3.3.3.1.
3.4.
In hoeverre is er behoefte aan een absoluut recht op een domeinnaam? ............................................ 33
RELATIEVE RECHTEN.................................................................................................................................. 37
3.4.1.
Het recht op een domeinnaam als recht sui generis? ................................................................ 38
2
3.4.2.
Het recht op een domeinnaam als relatief recht? ..................................................................... 39
3.5.
DE ROL VAN DE SIDN ............................................................................................................................... 42
3.6.
SAMENVATTENDE OPMERKING .................................................................................................................... 43
Hoofdstuk 4
De gevolgen van de kwalificatie ......................................................................... 45
4.1.
OVERDRACHT .......................................................................................................................................... 45
4.2.
BESLAG .................................................................................................................................................. 45
4.2.1.
Verhaalsbeslag............................................................................................................................ 46
4.2.2.
Leveringsbeslag .......................................................................................................................... 48
4.3.
PANDRECHT ............................................................................................................................................ 49
4.4.
OVERDRACHT, BESLAG EN VERPANDING: IN DE PRAKTIJK KAN HET ALLEMAAL! ....................................................... 51
4.4.1.
Overdracht.................................................................................................................................. 51
4.4.1.1.
Niet overdraagbaar vanwege de aard van het recht.............................................................................. 52
4.4.1.2.
Niet overdraagbaar vanwege partijbeding ............................................................................................ 53
4.4.2.
Beslag ......................................................................................................................................... 54
4.4.3.
Pandrecht ................................................................................................................................... 56
4.5.
SAMENVATTENDE OPMERKING .................................................................................................................... 58
Hoofdstuk 5
Conclusie en aanbevelingen ................................................................................ 61
5.1.
CONCLUSIE ............................................................................................................................................. 61
5.2.
AANBEVELINGEN ...................................................................................................................................... 63
Literatuurlijst .................................................................................................................................... 66
3
Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1. Aanleiding en probleemomschrijving
“Concerns about ‘rights’ and ‘ownership’ are inappropriate.”1 Domeinnamen vertegenwoordigen veel waarde. Een recent voorbeeld is de aankoop van de domeinnaam npo.nl door de Nederlandse Publieke Omroep (hierna: NPO). 2 De NPO heeft voor de domeinnaam €100.000,- betaald aan de voormalige domeinnaamhouder, de Nederlandse Postduiven Organisatie. De verontwaardiging over deze uitgave – juist ten tijde van strenge bezuinigingen – was groot onder de Nederlandse belastingbetaler. Deze verbazing zal nog groter zijn wanneer men zich realiseert dat het ontbreekt aan enige zekerheid over welk recht de NPO nu beschikt. Bovenstaand citaat van Jonathan Postel, één van de grondleggers van het Domain Name System, is daarom enigszins merkwaardig te noemen gelet op het feit dat juristen zich al sinds de opkomst van het internet en de domeinnaam afvragen wat voor (vermogens-)recht een domeinnaam is. Het Hof ’s-Hertogenbosch accepteerde in 2007 de vermogensrechtelijke status van een domeinnaam.3 Een paar maanden later bepaalde het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) dat het recht op een domeinnaam valt onder het eigendomsbegrip van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM).4 In de literatuur zijn echter verschillende meningen te vinden over wat voor soort vermogensrecht ‘het recht op een domeinnaam’ precies is. Kan het worden beschouwd als een vordering op naam?5 Of is het recht op een domeinnaam een absoluut recht?6 De domeinnaamhouder heeft (zoals in § 3.3 uiteen zal worden gezet) immers een exclusief recht aangezien hij alleen het recht heeft om de specifieke domeinnaam jegens de Stichting Internet Domeinregistratie Nederland (hierna: SIDN), de instantie voor de nl.-domeinnaam,
Citaat van Jonathan Postel over domeinnamen in Request For Comments 1591. Zie over Request For < http://www.nrc.nl/nieuws/2012/04/03/publieke-omroep-legt-ton-neer-voor-domeinnaam-nponl/>. (d.d. 3 april 2012). 3 Hof ’s-Hertogenbosch 17 januari 2007, LJN AZ6522. 4 EHRM 18 september 2007, RvdW 2008, 307. 5 Bijv. Biemans 2009A, p.10; Meijboom 2007, p. 68. 6 Bijv. Falkena, Gilhuis & Wefers Bettink 2001A, p. 848. 1 2
4
te gebruiken. Een andere opvatting is dat het recht op een domeinnaam als een recht sui generis moet worden beschouwd.7 De SIDN heeft op het ontbreken van wettelijke regelgeving omtrent domeinnamen ingespeeld. Zo kan op grond van de Algemene Voorwaarden van de SIDN van domeinnaamhouder worden gewijzigd, beslag worden gelegd en pandrecht op de domeinnaam worden gevestigd. Klaarblijkelijk merkt de SIDN de domeinnaam ook als een vermogensrecht aan. De bevoegdheden berusten echter niet op wettelijke grondslagen. Opmerkelijk genoeg houdt deze werkwijze stand in de praktijk ondanks het ontbreken van de wettelijke kwalificatie van het recht op een domeinnaam. Dit wordt anders indien het gaat om verhaalsuitoefening. De vraag die dan opspeelt is of op (het recht op) een domeinnaam beslag kan worden gelegd. En zo ja, hoe kan het worden geëxecuteerd. Tevens raakt de domeinnaam het gebied van intellectuele eigendomsrechten. Doordat de domeinnaam deel kan uitmaken van een merk- en/of handelsnaamrecht, moet bij een eventuele executie van het recht op een domeinnaam daarmee rekening worden gehouden. Voor de dagelijkse praktijk is het zeer wenselijk om het recht op een domeinnaam als een vermogensrecht te beschouwen zodat er volgens wettelijke regels kan worden overgedragen, beslag kan worden gelegd en pandrecht kan worden gevestigd. Daarnaast is het rechtswetenschappelijk gezien een interessante discussie aangezien de bijzondere (technische) aard van de domeinnaam niet zo gemakkelijk in een hokje van een bepaald vermogensrecht te plaatsen is. Terugkomend op het citaat van Jonathan Postel. Het is dus voor de rechtspraktijk juist van belang om te weten wat voor een vermogensrecht een domeinnaam is. Vooralsnog lijkt de domeinnaam zich echter in het (vermogensrechtelijke) niemandsland te bevinden.
1.2. Onderzoeksvraag en onderzoeksmethode Dit afstudeeronderzoek heeft tot doel om een antwoord te krijgen op de volgende onderzoeksvragen: “Hoe kan (het recht op) een domeinnaam worden gekwalificeerd in het Nederlandse vermogensrecht? En hoe kan naar aanleiding van deze kwalificatie (het recht op) een domeinnaam worden overgedragen, beslagen en verpand?”
7
Bijv. Snijders 2005A, p. 85.
5
In dit onderzoek wordt uitgegaan van de .nl-domeinnaam. Andere domeinnamen zoals de .com-domeinnaam zijn niet meegenomen in de beoordeling. Voor het onderzoek is een literatuuronderzoek verricht. Uitgangspunt zijn de verschillende meningen die in de literatuur bestaan omtrent de vermogensrechtelijke status van een domeinnaam. Deze meningen zijn grofweg in drie groepen te verdelen: het recht op een domeinnaam: (i) als absoluut recht; (ii) als relatief recht of; (iii) een recht sui generis. Bij het onderzoek is deze verdeling gehanteerd. Daarnaast is ook de relevante jurisprudentie onderzocht. Doordat de SIDN als enige regels omtrent domeinnamen introduceert, zullen de algemene voorwaarden van de SIDN mede als uitgangspunt worden genomen. Het onderzoek richt zich in principe niet op de aspecten van domeinnamen in combinatie met het intellectueel eigendomsrecht. Desalniettemin is in sommige gevallen het intellectueel eigendomsrecht aangestipt, gelet op het feit dat een domeinnaam kan bestaan uit een merk- en/of handelsnaam. In het onderzoek lopen praktijk en literatuur vaak door elkaar heen. Naast de interessante rechtswetenschappelijke discussie, bestaat er ook in de praktijk de behoefte om een domeinnaam als een (vermogens-) recht te kwalificeren. Hetgeen wenselijk is in de praktijk, is wellicht rechtswetenschappelijk niet altijd even correct. Dit onderzoek zal een gulden middenweg zoeken zodat wet en praktijk zo goed mogelijk op elkaar aansluiten.
1.3. Opbouw Voor een goed begrip van het begrip 'domeinnaam' zal in hoofdstuk twee de technische achtergrond van een domeinnaam worden besproken. Hierbij zullen de techniek en de organisaties achter de domeinnaam en de registratieprocedure aan bod komen. Hoofdstuk drie zal de kwalificatievraag behandelen. Hierbij zal het Nederlandse vermogensrecht kort worden behandeld om vervolgens de verschillende mogelijkheden van kwalificatie van het recht op een domeinnaam te bespreken. Het hoofdstuk wordt afgesloten met de beantwoording van de (eerste) onderzoeksvraag. Aansluitend zullen in hoofdstuk vier de gevolgen worden uiteengezet van de in hoofdstuk drie gemaakte kwalificatie. Daaropvolgend wordt besproken hoe overdracht, beslag en verpanding in de praktijk werken en wordt er tot een beantwoording gekomen van de (tweede) onderzoeksvraag. Afsluitend wordt in hoofdstuk vijf de conclusie uiteengezet en worden er enkele aanbevelingen gedaan.
6
Hoofdstuk 2 Over .nl-domeinnaam en de rol van SIDN Alvorens een kwalificatie te kunnen geven van het begrip 'domeinnaam' binnen het vermogensrecht, zal allereerst de vraag moeten worden beantwoord wat een domeinnaam precies is. Doordat een domeinnaam voor een groot deel van technische aard is, is een goede kennis hiervan noodzakelijk voor de kwalificatie. Om te kunnen beoordelen of een domeinnaam als een vermogensrecht kan worden gekwalificeerd, zal uiteen moeten worden gezet wat onder een domeinnaam wordt verstaan. Achtereenvolgens worden in dit hoofdstuk de (technische) achtergrond van het ontstaan van de domeinnaam, de bij de domeinnaam betrokken instanties en de registratieprocedure voor domeinnamen, besproken.
2.1. De domeinnaam
2.1.1.
Het internet
De oorsprong van het internet ligt in de Koude Oorlog. De Amerikanen wilden in de jaren zeventig een communicatienetwerk ontwikkelen dat niet bij de eerste nucleaire aanval kon worden vernietigd. 8 Het communicatienetwerk mocht derhalve niet vanuit een centraal punt worden aangestuurd en de delen van het netwerk moesten onafhankelijk van elkaar kunnen functioneren. Vandaag de dag vormt het internet een enorme verzameling met elkaar verbonden computers die op grond van vrijwillige afspraken werken. Deze afspraken worden vastgelegd in zogeheten Requests For Comments (hierna: RFC), die sinds 1998 door de Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (hierna: ICANN) worden bewaakt. 9 RFC’s regelen gedragsregels en protocollen voor het internet. Instanties ontlenen hun bevoegdheden aan deze RFC's. RFC’s worden ook wel de ‘wetten van het internet’ genoemd maar zijn zeker geen wetten in formele zin. Om computers onderling te laten communiceren via het internet is er een gemeenschappelijk communicatieprotocol ontwikkeld. Dit zogenaamde Internet Protocol (IP) is een systeem van afspraken waarmee computers via het internet met elkaar kunnen
8 9
Dommering 1999, p. 18; Kist 2000, p. 12. Meijboom 2007, p. 67. Zie over ICANN, § 2.2.
7
communiceren.10 Iedere computer die is aangesloten op het internet moet over een uniek adres beschikken, het IP-adres (zie § 2.1.2). Via de techniek van pakketschakeling worden individuele computers met elkaar verbonden door de nog te verzenden informatie (bv. berichten) op te delen in kleine pakketjes van data. Op deze pakketjes staat het IP-adres waar het pakketje moet worden afgeleverd. De pakketjes van data worden over verschillende routes en knooppunten naar de plaats van bestemming gestuurd, om daar door de ontvangende computer weer te worden samengevoegd in de oorspronkelijke boodschap.11 De regels omtrent de pakketschakeling zijn eveneens in het Internet Protocol opgenomen. Inmiddels zijn er twee verschillende versies van het Internet Protocol: IPv4 en IPv6.12
2.1.2.
Het IP-adres
Door de explosieve groei van het internet en daarmee samenhangend de groei van domeinnamen zijn binnenkort de IP-adressen op. Het IP-adres is het adres van een aan het internet verbonden computer. Het is vergelijkbaar met een woonadres: zonder juiste adresgegevens komt de post niet bij het huis aan. De eerste twee cijfers van de postcode geven een bepaalde regio in Nederland aan, de laatste cijfers een bepaalde buurt en de letters een straat.13 Het huisnummer geeft aan bij welk huis in de straat de post moet worden bezorgd. Een IP-adres van IPv4 bestaat uit twaalf nummers, gescheiden door een punt. Het IPv6 heeft geen vaste samenstelling en kan zowel nummers als letters bevatten. 14 De werking van het IP-adres kan worden vergeleken met de werking van de postcode en huisnummer. Het meeste rechtse nummer geeft aan om welke regio het gaat; het meest linkse nummer is het nummer van de specifieke computer.15 Doordat twaalf nummers (of meer) niet eenvoudig kunnen worden onthouden, is er vanaf het begin voor gekozen om de IP-adressen te koppelen aan een korte, herkenbare naam, de domeinnaam. De domeinnaam die wordt gekoppeld aan een IP-adres is net als het IP-adres uniek.
SIDN Achtergrond Info: Internetprotocol/internetadres, < www.sidn.nl/kennisbank/achtergrondinfo/internet-protocol-internetadres>. 11 Dommering 1999, p. 18. 12 SIDN Achtergrond Info: IPv4 en IPv6, <www.sidn.nl/kennisbank/achtergrond-info/ipv4-enipv6/>. 13 Alberdingk Thijm 2004, p. 108. 14 IPv4 bevat 4.294.967.296 IP-adressen en IPv6 heeft 340.282.366.920.938.463.463.374.607.431.768.211.456 unieke IP-adressen. (bron: www.whatismyip.com op 01-03-2012) 15 Alberdingk Thijm 2004, p. 108. 10
8
2.1.3.
De domeinnaam
De vertaalslag van IP-adressen naar gebruiksvriendelijke namen wordt het Domain Name System (hierna: DNS) genoemd. Het DNS is in 1983 ontwikkeld. Het systeem regelt de koppeling tussen domeinnaam, IP-adres en het internet. Een domeinnaam heeft een oppervlakte- en dieptestructuur.16 De dieptestructuur is aangebracht zodat computers elkaar via de IP-adressen weten te vinden. De oppervlaktestructuur maakt het mogelijk dat een website via de domeinnaam op het internet te vinden is. Op het internet geeft het IP-adres de vindplaats van een website op het internet aan en de domeinnaam vormt het middel om de website als zodanig te identificeren.17
Een internetadres bestaat uit verschillende onderdelen zoals te zien is in onderstaande afbeelding. 3. Second Level Domain 2. World Wide Web
6. Directory
HTTP://WWW.RECHTEN.UVT.NL/NIEUWS/ 1. HyperText Transfer Protocol
4. Country code Top Level Domain
5. Subdomein/Third Level domain
Het internetadres begint met ‘http://’(onderdeel 1). De afkorting http staat voor HyperText Transfer Protocol. In dit protocol staan de afspraken over het verzenden van grafisch opgemaakte pagina’s.18 Dankzij ‘http’ kunnen websites en teksten aan elkaar verbonden worden via hyperlinks.19 De wijze waarop de domeinnaam is opgebouwd ligt vast in RFC 1591. Deze RFC heeft onder andere bepaald dat een domeinnaam uit verschillende niveaus bestaat. Onderdelen 3, 4 en 5 vormen samen de domeinnaam. De drie afzonderlijke delen verwijzen immers naar een domein. De ’.nl‘ verwijst naar het domein Nederland, ‘uvt’ naar de organisatie Universiteit van Tilburg en ‘rechten’ naar de Faculteit der Rechtsgeleerdheid van de Universiteit van Tilburg.
Dommering 1999, p. 13. Westerbrink 1999, p. 311. 18 Kist 2000, p. 21. 19 Alberdingh Thijm 2004, p. 37. 16 17
9
De ‘.nl’ is een Top Level Domain (hierna: TLD). TLD is het eerste niveau van de domeinnaam. Er zijn twee soorten TLD’s: de country code Top Level Domain (hierna: ccTLD) en de generic Top Level Domain (hierna: gTLD). De ccTLD is het geografische top-leveldomein en verwijst naar een land of gebied. Zoals .nl naar Nederland verwijst en .pt naar Portugal. De tweeletterige landencodes zijn afgeleid van de ISO 3166-1 alpha-2.20 De gTLDs zijn de generieke top-leveldomeinen zoals .com, .org , .edu en .xxx. gTLDs zijn weer onder te verdelen in de unsponsored TLD (uTLD) en de sponsored TLD (sTLD). De uTLD zoals .com kan door iedereen worden geregistreerd. De sTLD is alleen toegankelijk wanneer men voldoet aan de door een privaatrechtelijke organisatie gestelde eisen. Dit is bijvoorbeeld het geval bij de .edu-domeinnaam die gereserveerd is voor educatieve instellingen. Maar ook het onlangs geïntroduceerde .xxx-domein voor pornografische content is een sTLD. ‘Uvt’ (onderdeel 3) wordt het Second Level Domain genoemd, het tweede niveau. Dit niveau kan bestaan uit letters, cijfers en het minteken en heeft een minimum van twee tekens en een maximum van drieënzestig tekens.21 Onderdeel 5, links van de Second Level Domain, wordt het Third Level Domain genoemd. Dit bevindt zich op het derde niveau en verwijst naar een specifieke server binnen het domein. Overigens hoeft het Third Level Domain niet altijd aanwezig te zijn in een internetadres. Een domeinnaam is in technisch opzicht niets anders dan de aanduiding van een locatie - het IP-adres - op het internet. Een naam wordt pas een domeinnaam (dus functioneel) als deze door de instantie die belast is met het toekennen en registreren van domeinnamen, wordt erkend. De koppeling met het IP-adres die deze instantie bewerkstelligt, maakt de naam een domeinnaam en heeft tot gevolg dat de domeinnaam op internet gaat functioneren.
2.2. De organisaties achter de domeinnaam De koppeling van een domeinnaam en een IP-adres wordt tegenwoordig verzorgd door de ICANN. Deze organisatie is in 1998 opgericht voor het beheer en de coördinatie van de technische functies van het internet. Tevens delegeert de ICANN de taak van toewijzing van domeinnamen aan nationale internetorganisaties en beheert ICANN het DNS.22 Voorheen was de Amerikaanse organisatie Internet Assigned Numbers Authority (hierna: IANA)
ISO website, <www.iso.org> (zoek op country codes). Artikel 2 Technische eisen voor registratie van .nl domeinnamen van de SIDN. 22 ICANN website <www.icann.org/en/participate/what-icann-do.html>. 20 21
10
verantwoordelijk voor de gehele coördinatie en beheer van het DNS. 23 Het beheer van domeinnamen werd door de IANA gedelegeerd aan internet registries. De centrale internet registry was InterNIC. Vanuit deze instantie vond een verdere verdeling van de verantwoordelijkheden plaats. De uitgifte van de .com-, .org-, .edu-, .gov- en .netdomeinnamen werd door InterNIC gedelegeerd aan het bedrijf Network Solutions Inc. De uitgifte van landendomeinnamen (zoals .nl) werd in elk land afzonderlijk aan een organisatie toegewezen. Tegenwoordig is de IANA een onderdeel van de ICANN en is zij verantwoordelijk voor de coördinatie van de belangrijkste elementen die het internet draaiende houden.24
2.2.1.
Stichting Internet Domeinregistratie Nederland
Dit jaar bestaat het .nl- domein vijfentwintig jaar. Van 1986 tot 1 februari 1996 was het Centrum voor Wiskunde en Informatica (hierna: CWI) in Nederland de aangewezen instantie voor het registreren van de .nl-domeinnaam. Toen het aantal internetgebruikers explosief toenam, was het CWI genoodzaakt het beheer over te dragen aan de SIDN. Deze particuliere instelling is in Nederland verantwoordelijk voor de registratie van het .nldomein. Daarnaast beheert de SIDN een databank waarin alle (inmiddels meer dan 4.721.784) .nl-domeinnamen en de daarbij horende informatie (gegevens houder, registrar, status domeinnaam etc.) zijn opgeslagen. 25 Door middel van de Whois-zoekfunctie op de internetsite van de SIDN kan iedereen deze databank raadplegen. De uitgifte van het .nl-domein gaat dus via de SIDN. Er bestaat geen andere mogelijkheid om een .nl-domeinnaam te laten registeren dan via deze Stichting. Het lijkt er dan ook op dat de SIDN een zekere monopolistische positie bekleedt in Nederland. Het bestaan van ‘alternative name servers’ doet hieraan wellicht iets af. Het staat iedereen vrij om naast DNS een eigen nameserver te draaien. Dit is een service die niets meer of minder doet dan het vertalen van een domeinnaam naar een IP-adres, zoals www.ik.sab naar 184.199.255.216. Het zijn zelf verzonnen alternatieve TLD ’s zoals .sab en niet de gangbare top level domains van de bekende registratie-instanties.26 Er bestaat dus een mogelijkheid om parallel te registreren. 27 In de praktijk blijkt het bestaan van deze ‘Alternative DNS Westerbrink 1999, p. 320. IANA website <www.iana.org/about/>. 25 Statistieken SIDN, grafiek oktober 2011. Te raadplegen via <www.sidn.nl/fileadmin/docs/PDFfiles_NL/Website_stats_2011-10_NL.pdf>. 26 The Cesidian Root is een voorbeeld van een eigen name server. <www.cesidianroot.net>. 27 Bakels 2002B, p. 401. 23 24
11
Roots’ niet erg succesvol. Het probleem is dat IP-adressen standaard niet op deze nameservers worden opgezocht, maar via het DNS van de ICANN. Daarnaast zijn deze TLD’s niet alom bekend en gaat de voorkeur toch uit naar algemeen bekende TLD’s zoals de ccTLD en gTLD.
2.2.2.
De grondslag van de bevoegdheden van de SIDN
Zoals hierboven al besproken, heeft ICANN de uitgifte van .nl-domeinnamen gedelegeerd aan de SIDN. ICANN ontleent haar bevoegdheid aan afspraken die internationaal tussen allerlei organisaties zijn gemaakt.28 De bevoegdheid rust op privaatrechtelijke afspraken. In 1998 heeft de Amerikaanse overheid verklaard dat zij ICANN als organisatie erkent voor het beheer en de uitgifte van domeinnamen.29 Het is niet mogelijk om een bepaalde ccTLD of gTLD te creëren zonder de goedkeuring van ICANN.30 De SIDN heeft van ICANN de bevoegdheid gekregen om de ccTLD .nl uit te geven. In de begintijd van de SIDN was de overheid op geen enkele manier betrokken. 31 Deze zelfwerkzaamheid van de SIDN voorzag in een behoefte die in de praktijk was ontstaan.32 Naarmate de tijd vorderde ontstond er steeds meer kritiek op de monopolistische rol die de SIDN in Nederland had en de roep om overheidsbemoeienis werd steeds luider.33 In juni 2008 werd hier eindelijk gehoor aan gegeven. Met het ‘Convenant tussen ministerie van Economische zaken en SIDN ter waarborging van het .nl-domein’ (hierna: het Convenant) bonden de overheid en de SIDN zich aan afspraken om het .nl-domein te allen tijde te beschermen en werden de rol en positie van beide partijen vastgelegd.34 Partijen hebben in het Convenant toegezegd dat zij de uitkomsten en aanbevelingen van het Eindrapport Project Waarborging .nl-domeinnaam na te leven.35 Dit eindrapport is het sluitstuk van het project ‘Waarborging .nl-domein’. Het project is in 2005 opgestart na ondertekening van een intentieverklaring door de Minister van Economische Zaken, mr. L.J. Brinkhorst en de voorzitter van de SIDN, drs. C.M. Prins. Het project had als doel om tot voorstellen te De Jong 2006, p. 147. Statement of Policy, Management of Internet Names and Addresses," 63 Fed. Reg. 31741(1998) (ook wel bekend als de “White Paper”). 30 Alberdingh Thijm 2004, p. 111. 31 Alberdingh Thijm 2004, p. 38. 32 Snijders 2005A, p. 84. 33 Bijv. Chavannes 2000; Van Eijk 2007; Dommering 1999. 34 Convenant tussen Ministerie van Economische Zaken en SIDN ter waarborging van het .nl-domein. Te raadplegen via <www.sidn.nl/fileadmin/docs/PDF-files_NL/Convenant_waarborging_nldomein_pdf.pdf>. 35 Eindrapport Project Waarborging .nl-domein 2008. 28 29
12
komen voor afspraken en aanvullende maatregelen die de continuïteit en de binding van het .nl-domein met Nederland moeten waarborgen.36 Een ander belangrijk gevolg van het Convenant is dat het Ministerie van Economische Zaken erkent dat de SIDN de registratie-instantie is voor het .nl-domein en de SIDN erkent dat de overheid vanuit de behartiging van het publieke belang een bijzonder belang heeft bij de continuïteit en stabiliteit van het .nl-domein.37 Dit laat zich zien in dat het Ministerie van Economische Zaken assistentie verleent in het geval er concrete risico’s en omstandigheden voordoen die betrekking hebben op de continuïteit en stabiliteit van het .nl-domein. Er is echter geen enkele overheidscontrole op de SIDN. Dit blijkt een bewuste keuze van de overheid te zijn. Zelforganisatie en zelfregulering van het .nl-domein door de SIDN blijft het uitgangspunt. Het Convenant heeft een looptijd van zeven jaar. De kritiek die bestond op de rol van de SIDN dateert van vóór het Convenant. Naar mijn weten is na het sluiten van het Convenant de rol niet meer bekritiseerd. Schijnbaar berusten de verschillende deelnemers aan het literaire debat ook in het gegeven dat de overheid achter de SIDN staat en dat zelfregulering en zelforganisatie de uitgangspunten blijven.
2.2.3.
Zijn domeinnamen (geen) nummers?
In de literatuur wordt vaak geopperd dat domeinnamen onder de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) zouden moeten vallen. Hiermee zou de domeinnaamuitgifte een taak van de overheid worden. Een veelgehoord argument hiervoor is dat domeinnamen nu zonder enkele toetsing aan iedereen worden ‘weggeven’ waardoor cybersquatting zich kan voordoen. Onder cybersquatting wordt verstaan: natuurlijke of rechtspersonen die populaire domeinnamen op het internet registreren, vaak inbreuk makend op rechten van derden, met doel om die te verkopen of extra bezoekers te trekken. 38 Enige vorm van overheidsbemoeienis zou hierbij gebaat zijn. Een ander argument kan worden gevonden in het grote belang dat internet vandaag de dag heeft. Dit is voor sommigen de reden dat de uitgifte van domeinnamen niet in handen moet zijn van een private organisatie.39 Er zijn inderdaad overeenkomsten tussen domeinnamen en telefoonnummers. Beiden zijn uniek en verwijzen naar een locatie. Toch zijn er ook verschillen. Een IP-adres heeft de Eindrapport Project Waarborging .nl-domein 2008, p. 3. Overweging A Convenant waarborging .nl-domein. 38 Van Eijk 2000, p. 362. 39 Bakels 2002A, p. 39. 36 37
13
kenmerken van een telefoonnummer maar de alfanumerieke domeinnaam bestaat voornamelijk uit letters. Een telefoonnummer bestaat alleen uit cijfers.40 Een domeinnaam wordt uitgegeven door een privaatrechtelijke organisatie, een telefoonnummer wordt uitgegeven door de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA), een zelfstandig bestuursorgaan. Telefoonnummers vallen onder de Tw en doordat de nummers zijn opgenomen in een nummerplan, vallen zij meer specifiek onder de beheersregels van hoofdstuk 4 Tw. 41 Volgens Van Eijk valt ook een domeinnaam onder het begrip ‘nummer’ ex artikel 1.1 sub t Tw. 42 Vervolgens betoogt Van Eijk dat de domeinnaam ook onder de bepalingen van hoofdstuk 4 zou moeten vallen. 43 Maar al zou de domeinnaam onder het begrip nummers ex artikel 1.1 sub t Tw vallen, betekent dit nog niet dat de Tw op de domeinnaam van toepassing moet zijn.44 Mijns inziens zou dit namelijk tot een ongewenste situatie leiden. Domeinnamen
vervullen
in
de
maatschappij
een
heel
andere
rol
dan
telefoonnummers. Bij de toekenning van domeinnamen spelen immers grote belangen. Derden in het bezit van bepaalde merk- en handelsnaamrechten hebben een groot belang om precies die specifieke merk- en/of handelsnaam te registreren als domeinnaam. Mocht de domeinnaam onder de Tw vallen, dan geldt de regel dat bij meerdere aanvragen voor hetzelfde nummer een veiling of verloting van dat nummer dient plaats te vinden.45 Hierbij wordt dus geen rekening gehouden met eventuele merk- en/of handelsnamen van derden. De domeinnaam heeft daarnaast een onderscheidende functie. In het geval dat de domeinnaam geen directe associatie heeft met een merk en/of handelsnaam, kan de domeinnaam het karakter krijgen van een onderscheidingsteken voor een bepaalde website.46 Een telefoonnummer heeft deze functie niet. Het heeft slechts een doelgerichte functie, namelijk het bereiken van een persoon of onderneming.
Er bestaan naamnummers zoals 0800-BLOEMEN. Maar dit blijven natuurlijk gewoon nummers. Je tikt niet de letter in maar de nummers dus 0800-2563636. 41 De basis voor het beheer van nummers wordt gevormd door een door de Minister van Verkeer en Waterstaat vast te stellen nummerplan. Alleen nummers die in het nummerplan zijn opgenomen vallen onder hoofdstuk 4 van de Tw. Voor deze nummers gelden regels ten aanzien van de toekenning, reservering en overdracht. Van Eijk 2000, p.361. 42 Van Eijk 2000, p. 360. 43 Van Eijk 2000, p. 363. 44 Voor de discussie of een domeinnaam onder het begrip nummer kan vallen verwijs ik naar Van Eijk 2000, p. 360-363 en Wefers Bettink & Gilhuis 2001, p. 9-10. 45 Artikel 4.2 lid 6 Tw. 46 Verduykt 2005, p. 653. 40
14
De Tw verbiedt daarnaast ook de vrije handel van nummers.47 Dit is tegenstrijdig met de dagelijkse praktijk van domeinnamen. Domeinnamen worden vrij verhandeld en voor hoge bedragen verkocht. Daarnaast geldt dat domeinnamen worden uitgegeven door een privaatrechtelijke instantie. Mocht de overheid van de uitgifte van domeinnamen een overheidsaangelegenheid willen maken, dan had zij dit allang gedaan. Vooral na het Convenant acht ik de kans erg klein dat dit überhaupt nog gaat gebeuren. Mijns inziens gaat het te ver om een domeinnaam en een telefoonnummer als gelijken te zien en de Tw op de domeinnaam van toepassing te laten verklaren. Toepassing van de Tw op een domeinnaam zal leiden tot ongewenste situaties en kan de dagelijkse praktijk van domeinnamen verstoren. Domeinnamen kwalificeren derhalve niet als een nummer in de zin van artikel 1.1 sub t Tw.
2.3. Van naam tot domeinnaam Een domeinnaam ontstaat niet door het alleen bedenken van een naam. Voor het activeren van de domeinnaam (en de koppeling van het IP-adres aan de domeinnaam) op het World Wide Web moet er eerst een registratieprocedure worden doorlopen bij de SIDN. Een ieder, waar ter wereld gevestigd of woonachtig, kan een .nl-domeinnaam aanvragen. 48 In de beginperiode stelde de SIDN zich aanvankelijk conservatief op doordat zij het beginsel van één domeinnaam per onderneming hanteerde en niet toestond dat particulieren of buitenlandse ondernemingen .nl-domeinnamen registreerden.49 Tot 1 november 2000 werd door de SIDN (preventief) getoetst of een domeinnaam bestond uit een algemene benaming of soortnaam die misverstanden kon oproepen. 50 Tegenwoordig worden er vrijwel geen inhoudelijke eisen gesteld aan de domeinnamen. Als een aanvraag voldoet aan de technische eisen, wordt de domeinnaam vrijwel altijd toegekend. Bovendien zijn er naar aanleiding van het organiseren van domeinnaamdebatten ontwikkelingen doorgevoerd in de regelgeving van de SIDN. 51 Uit de website van de SIDN blijkt dat men zeven stappen moet doorlopen voor het aanvragen van een domeinnaam. Hieronder zullen de stappen, al dan niet gecombineerd, worden besproken. Artikel 4.3 lid 2 sub d en artikel 4.7 lid 4 sub b Tw. Artikel 1.1 Algemene Voorwaarden voor .nl-domeinnaamhouders. 49 Meijboom 2007, p. 66. 50 Chavannes 2000, p. 332. 51 Zowel in het jaar 2001, 2006 en 2008 is er door de SIDN een Domeinnaamdebat georganiseerd. Tijdens deze debatten wordt er met stakeholders gesproken over wijzigingen in het beleid rondom de registratie van .nl-domeinnamen. 47 48
15
2.3.1.
Stap 1: Kies een (domein-)naam
Een domeinnaam kan maar één keer worden toegewezen dus geldt het principe ‘wie het eerst komt, het eerst maalt’. Allereerst zal er gecheckt moeten worden via de Whoiszoekfunctie of de bedachte naam al als domeinnaam is geregistreerd. Tevens verbindt de SIDN een aantal eisen aan de domeinnaam, zoals het respecteren van (merk-)rechten van derden en de domeinnaam mag niet in strijd zijn met de openbare orde of goede zeden. De SIDN toetst niet of de domeinnaam daadwerkelijk aan deze inhoudelijke eisen voldoet. Ook gelden er bepaalde technische eisen. Deze eisen zijn opgenomen in de Technische eisen voor registratie van .nl-domeinnamen.52 Artikel 8 van de Algemene Voorwaarden voor .nl-domeinnaamhouders bevat een vrijwaring waarbij de domeinnaamhouder de SIDN ten aanzien van alle aanspraken van derden vrijwaart. Dit betekent dat als derden de SIDN aanspreken, de domeinnaamhouder deze aanspraken, de door SIDN opgelopen schade en gemaakte kosten volledig moet vergoeden.
2.3.2.
Stap 2 en 3: Kies een registrar en sluit de (registratie) overeenkomst
Het is niet mogelijk om als (rechts-)persoon de domeinnaam direct te registeren bij de SIDN. Hiervoor is een registrar nodig. Een registrar fungeert als een soort van tussenpersoon tussen de domeinnaamhouder en de SIDN. De houder moet een registrar aanwijzen die hem ter zake van een of meer domeinnamen vertegenwoordigt. 53 Iedere (rechts)persoon, met uitzondering van particulieren die niet handelen in de uitoefening van een bedrijf of beroep, kan bij de SIDN een aanvraag indienen om registrar te worden. Registrars zijn meestal hostingbedrijven, internetservice- of accessproviders.54 De aanvrager van de domeinnaam sluit een overeenkomst met de registrar ten aanzien van de registratie bij de SIDN. De registrar kan ook extra diensten leveren omtrent het onderhoud van de domeinnaam. Hierbij moet gedacht worden aan het aanmaken en in DNS actief houden van subdomeinen of het wijzigen van IP-adressen.55 De registratieaanvraag van de domeinnaam zal door de registrar worden verzorgd. De registrar leidt het proces. De overeenkomst met de SIDN wordt wel door de aanvrager c.q. de domeinnaamhouder in spe zelf ondertekend. Daarnaast Deze eisen zijn als bijlage opgenomen bij de Algemene Voorwaarden voor .nldomeinnaamhouders. 53 Artikel 3.1 Algemene Voorwaarden voor .nl-domeinnaamhouders. 54 Dit zijn bedrijven die toegang tot internet verschaffen en/of webruimte, webdiensten en het onderhoud van bestanden voor websites aanbieden. 55 Engelfriet 2012, p. 2. 52
16
dient de registrar wijzigingen die door de domeinnaamhouder aan hem worden doorgegeven, te melden aan de SIDN. 56 De regels die gelden tussen de SIDN en registrars staan beschreven in de Algemene Voorwaarden voor registrars. De SIDN houdt op haar website een lijst van registrars bij.57
2.3.2.1. Rol registrar De rol van de registrar is cruciaal, nu zonder registrar een domeinnaam niet kan worden geregistreerd. Hieruit zou kunnen worden geconcludeerd dat er geen rechtstreekse band tussen de domeinnaamhouder en de SIDN tot stand komt. In artikel 3 van de Algemene Voorwaarden voor .nl-domeinnaamhouders beschrijft de SIDN de verhouding tussen houder-registrar-SIDN. De SIDN ziet de registrar als een vertegenwoordiger van de domeinnaamhouder. Verdere lezing van de verschillende bepalingen uit de Algemene Voorwaarden leert dat de SIDN voor ogen heeft een directe contractuele band tussen de domeinnaamhouder en SIDN te bewerkstelligen. Een voorbeeld van een dergelijke bepaling is artikel 3.1 uit de Algemene voorwaarden voor registrars. 58 Dit artikel bepaalt dat de aanvrager van de domeinnaam c.q. domeinnaamhouder in spe direct een overeenkomst sluit met de SIDN waarbij de Algemene Voorwaarden voor .nl-domeinnaamhouders van toepassing worden verklaard. In de Algemene Voorwaarden voor registrars zijn diverse financiële verplichtingen opgenomen.
59
De registrar moet zorg dragen voor de tijdige betaling van de
registratiekosten. De registrar brengt vervolgens dit bedrag in rekening bij de domeinnaamhouder. De domeinnaamhouder betaalt immers voor de registratie (en het geregistreerd houden) van de domeinnaam, niet de registrar. 60 Indien de registrar niet betaalt, kan de SIDN de relatie met de registrar beëindigen. 61 De overeenkomst met de domeinnaamhouder wordt dan niet automatisch beëindigd door de SIDN. De
Artikel 4.1 Algemene Voorwaarden voor registrars. SIDN Registrars. Te raadplegen via <www.sidn.nl/nc/over-nl/registrar-zoeken/registrarsalfabetisch>. 58 Zie verder artikel 4.1 Algemene Voorwaarden voor registrars: de registrar mag alleen wijzigingen doorvoeren in opdracht van houder. 59 Artikel 5 algemene Voorwaarden voor registrars. 60 Artikel 6.1 Algemene Voorwaarden voor .nl-domeinnaamhouders. 61 Artikel 8.3 Algemene Voorwaarden voor registrars en artikel 6.2 Algemene Voorwaarden voor .nldomeinnaamhouders. 56 57
17
domeinnaamhouder krijgt minimaal dertig dagen (SIDN bepaalt de exacte termijn) om de domeinnaam bij een andere registrar onder te brengen.62 De persoon die een domeinnaam wil laten registeren moet er op bedacht zijn wie als houder van de domeinnaam wordt geregistreerd. Indien de registrar ook als houder van de domeinnaam wordt geregistreerd, heeft alleen de registrar rechten ten aanzien van de SIDN en dus niet de persoon achter de domeinnaam. Hiervoor moet wel expliciete toestemming worden gegeven door de aanvrager. De registrar is verplicht om de aanvrager vooraf te informeren over de consequenties van een registratie anders dan op naam van de aanvrager. 63 Daarnaast waarschuwt de SIDN in haar Algemene Voorwaarden voor .nldomeinnaamhouders dat de aanvrager goed moet nagaan welke dienstverlening de registrar aanbiedt en wie als houder wordt ingeschreven om dit soort problemen te voorkomen. Kortom, de SIDN sluit een rechtstreekse overeenkomst (of zoals de SIDN het noemt een abonnement) met de domeinnaamhouder. De registrar kan als een tussenpersoon worden gezien tussen de domeinnaamhouder en de SIDN. De Jong, die als een van de weinige auteurs in zijn uiteenzetting over domeinnamen de rol van de registrar behandelt, komt tot de conclusie dat de SIDN de registrar als een vertegenwoordiger ziet van de domeinnaamhouder. Daarnaast moet de relatie tussen de SIDN en een domeinnaamhouder worden gezien als een rechtstreekse contractuele relatie.64 De relatie tussen de domeinnaamhouder en registrar omvat mijns inziens echter meer dan alleen een overeenkomst tot registratie van de domeinnaam bij de SIDN. De relatie heeft wat weg van het rechtsfiguur lastgeving in de zin van artikel 7:414 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Diekman heeft een zelfde gedachte hierover. 65 De registrar heeft een voortdurende verplichting om de domeinnaam in stand te houden, vergoeding aan de SIDN te betalen en eventuele wijzigingen door te geven. Dit zijn allen rechtshandelingen die in opdracht van de domeinnaamhouder worden uitgevoerd. Van volmacht in de zin van artikel 3:60 BW is geen sprake aangezien het hier een verplichting tot handelen van de registrar betreft. In het geval van volmacht is de gevolmachtigde niet verplicht de handeling voor de volmachtgever te verrichten. Daarnaast tekent de registrar ook geen overeenkomst namens de aanvrager maar begeleidt hij hem slechts tijdens het registratieproces. De registrar meldt zich via een inschrijfformulier aan bij de SIDN. Op dit inschrijfformulier staat: “De aanvrager verklaart hierbij kennis te hebben genomen van de geldende Artikel 6.2 Algemene Voorwaarden voor .nl-domeinnaamhouders. Artikel 3.4. Algemene Voorwaarden voor registrars. 64 De Jong 2003, p. 147. 65 Diekman 2002, p. 277. 62 63
18
versie van de ‘Algemene voorwaarden voor registrars’ zoals deze gepubliceerd zijn op www.sidn.nl en aanvaardt de toepasselijkheid van deze algemene voorwaarden op de overeenkomst die tussen de aanvrager en SIDN naar aanleiding van dit verzoek tot stand komt.” 66 Tussen registrar en de SIDN komt dus een overeenkomst tot stand waarbij de SIDN de registrar opneemt is haar register. De SIDN benoemt de relatie zelf als een ‘registrarschap’. Concluderend kan worden gesteld dat de domeinnaamhouder een overeenkomst sluit zowel met de SIDN als met een registrar.67 Naast een overeenkomst met de SIDN voor het registreren van de domeinnaam en het actief houden van de domeinnaam in het DNS, wordt een overeenkomst met de registrar voor bepaalde diensten gesloten.68 Dit zijn dus twee aparte rechtsverhoudingen. De registrar fungeert als een lasthebber van de domeinnaamhouder. Tevens wordt er tussen de registrar en de SIDN ook een overeenkomst gesloten ter toelating als registrar bij de SIDN. Doordat de registrar zowel een overeenkomst heeft met de SIDN als de domeinnaamhouder kan de registrar mijns inziens ook niet als een vertegenwoordiger van een van de partijen worden gezien, maar heeft de rol van de registrar meer weg van die van een tussenpersoon.
2.3.2.2. Aanvaarding overeenkomst door houder In stap drie wordt de overeenkomst met de SIDN door de domeinnaamhouder aanvaard. Met het sluiten van de overeenkomst (als de SIDN de aanvraag accepteert) gaat men akkoord met de Algemene Voorwaarden voor .nl-domeinnaamhouders. De registrar moet ervoor zorgen dat de domeinnaamhouder van de voorwaarden kennis kan nemen. In de Algemene Voorwaarden is onder andere een vrijwaringsbepaling opgenomen, waarmee de SIDN de verantwoordelijkheid voor de keuze van de domeinnaam bij de aanvrager c.q. domeinnaamhouder in spe legt.69 De registrar zal voor de aanvraagprocedure zorgen en deze procedure zal per registrar verschillen. De SIDN heeft geen bemoeienis met de overeenkomst die tussen de registrar en de domeinhouder in spe moet worden gesloten.
Ook artikel 8 en 15.2 Algemene Voorwaarden voor registrars spreken van een contractuele relatie tussen SIDN en registrar. 67 Afgezien van het geval waarin de aanvrager de registrar als domeinnaamhouder registreert. 68 Engelfriet 2012, p. 1. 69 Artikel 8 Algemene Voorwaarden SIDN voor .nl-domeinnaamhouders. Deze bepaling is opgenomen in verband met het eventueel in strijd zijn met merk- en handelsnaamrechten van derden. 66
19
2.3.3.
Stap 4, 5 en 6: Toen was er de domeinnaam
De registrar dient op basis van de aangeleverde gegevens een aanvraag in bij de SIDN. Het is van belang dat de juiste contactgegevens worden doorgegeven aan de registrar. Voor de SIDN is dit van belang aangezien voor bepaalde zaken rechtstreeks contact op moet worden genomen met de domeinnaamhouder. Zodra de aanvraag door de SIDN wordt toegewezen, komt de overeenkomst tussen de domeinnaamhouder en de SIDN tot stand. Daarnaast wordt de domeinnaam in de .nl-zonefile opgenomen. Een zonefile is een elektronisch bestand waarin de voor DNS benodigde gegevens zijn opgenomen. De .nl-zonefile is het bestand dat de verwijzingen specifiek voor .nl-domeinnamen bevat en maakt een onderdeel uit van het DNS.
2.3.3.1. Het recht op een domeinnaam Naast de totstandkoming van de overeenkomst, ontstaat hier ook het recht op een domeinnaam.70 Vanaf het moment dat de registratie wordt aanvaard door de SIDN heeft de domeinnaamhouder een aanspraak op de domeinnaam. De koppeling van het IP-adres en de domeinnaam wordt immers dan pas in de .nl-zonefile gemaakt. Op dat moment kan de houder ook de domeinnaam gaan gebruiken en een website eronder hangen. Het verbreken van de koppeling met het IP-adres van de houder, zou de domeinnaam meteen onbruikbaar maken. Wat dit recht op een domeinnaam nu precies inhoudt, wordt besproken in het volgende hoofdstuk.
2.3.4.
Stap 7: Whois-register
Iedereen kan nu via de Whois-zoekfunctie op de SIDN-website controleren op welke naam de domeinnaam staat. 71 De Whois-zoekfunctie geeft meer informatie over geregistreerde domeinnamen zoals de contactgegevens van de houder of de registrar van de betreffende domeinnaam.
Aldus Boukema & Krans 2001, p. 1615, Falkena, Gilhuis & Wefers Bettink 2001A, p. 841 en Snijders 2005A, p. 84. Anders Bakels 2002, p. 399. Bakels maakt een conceptueel onderscheid in de registratie van de domeinnaam (registratie bij de SIDN) en toekenning van de domeinnaam (het toekennen van de domeinnaam aan zichzelf). Hierdoor ontstaan er dus twee soorten rechten op een domeinnaam. 71 Niet alleen de SIDN biedt op haar website deze mogelijkheid, bijvoorbeeld op de website
is deze informatie ook te vinden. 70
20
2.4. Samenvattende opmerking Een domeinnaam is in technisch opzicht niets anders dan de aanduiding van een locatie (het IP-adres) op het internet. Een naam wordt pas een domeinnaam als deze door de SIDN, die belast is met het toekennen en registreren van domeinnamen wordt erkend en de koppeling met het IP-adres wordt bewerkstelligd. Vanaf dat moment ontstaat ook het recht op een domeinnaam. De ICANN heeft aan de SIDN de taak gedelegeerd om de registratie te regelen omtrent het .nl-domein. De bevoegdheden van de ICANN en de SIDN rusten niet op wettelijke grondslagen. De bevoegdheden berusten op afspraken tussen allerlei organisaties en zijn vastgelegd in de zogenoemde RFC’s. Ondanks dat er veel kritiek is op de monopolieposities van de ICANN en SIDN, blijven zowel de Amerikaanse als de Nederlandse overheid aansturen op zelfregulering. In het Convenant tussen de overheid en de SIDN is de SIDN als registratie-instantie van het .nl-domein erkend. De kans dat een domeinnaam onder de Tw komt te vallen, lijkt gelet op de inzet op zelfregulering erg klein geworden. Daarnaast acht ik deze situatie ook niet wenselijk aangezien de domeinnaam niet geschikt is om onder deze regels voortvloeiende uit de Tw te vallen. Voor het registeren van een .nl-domeinnaam moeten er zeven stappen worden door lopen bij de SIDN. Rechtstreekse aanmelding van de aanvrager bij de SIDN is niet mogelijk, hiervoor is een registrar nodig. De rol van de registrar kan worden gekwalificeerd als lastgeving in de zin van artikel 7:414 BW. De domeinnaamhouder sluit wel rechtstreeks een overeenkomst met de SIDN. Hoe de rol van de SIDN en de verhouding tussen de SIDN en domeinnaamhouder moet worden gekwalificeerd zal worden besproken in het volgende hoofdstuk. Deze vraag hangt mijns inziens samen met de vraag hoe de domeinnaam wordt gekwalificeerd binnen het vermogensrecht.
21
Hoofdstuk 3 De kwalificatie van de domeinnaam De functie van de domeinnaam (en de daarbij onderliggende website) in het rechtsverkeer is vandaag de dag steeds belangrijker geworden. Domeinnamen worden gebruikt in en voor reclames (zowel op de televisie als in tijdschriften), in hyperlinken (denk aan de gesponsorde
advertenties
bij
Google)
of
om
een
mening
te
uiten
(bijv.
www.oranjeisdemooistekleur.nl). Een domeinnaam verschaft toegang tot de onderliggende website. De onderliggende websites worden gebruikt voor het verschaffen van informatie (over een onderneming, persoon, onderwerp, waar of dienst, bijv. www.wikipedia.nl), het aanbieden van een waar of dienst (bijv. www.bol.com) of de website kan zelf het product vormen
(bijv.
www.nu.nl).
De
domeinnaam
kan
dus
ook
als
een
soort
van
onderscheidingsteken gaan gelden. 72 Een domeinnaam met een bepaald merk of woord erin schept een bepaalde verwachting ten aanzien van de informatie die op de onderliggende website te vinden is. Voor ondernemingen is een goede domeinnaam dus van belang om zo de vindbaarheid op het internet te vergroten. De handel in domeinnamen is daarom de laatste jaren flink opgebloeid. Echter weet niemand wat het recht op een domeinnaam nu precies inhoudt. Zoals in de inleiding van dit onderzoek is aangegeven, levert de onduidelijkheid omtrent de status van een domeinnaam in het Nederlandse vermogensrecht een niet wenselijke situatie op. In de praktijk wordt op grond van de Algemene Voorwaarden voor .nl-domeinnaamhouders (hierna: Algemene Voorwaarden) van de SIDN van domeinnaamhouder gewijzigd, beslag op de domeinnaam gelegd en pandrecht gevestigd. Deze bevoegdheden berusten niet (direct) op wettelijke grondslagen. In dit hoofdstuk zal getracht worden een antwoord te geven op de volgende onderzoeksvraag: “Hoe kan (het recht op) een domeinnaam worden gekwalificeerd in het Nederlandse vermogensrecht?” Allereerst zal worden gekeken of het recht op een domeinnaam als een vermogensrecht kan worden beschouwd. Vervolgens zal worden beoordeeld wat van soort vermogensrecht het is. Ten slotte zal de rol van de SIDN worden besproken.
Verduyck 2005, p. 654. Een onderscheidingsteken om de ene website van de andere te onderscheiden. 72
22
3.1. Het vermogensrecht en de domeinnaam In de eerste plaats is een domeinnaam een naam. Aan een naam kan in beginsel geen recht worden ontleend tenzij het gaat om een eigen naam (artikel 1:8 BW), handelsnaam (artikel 5 Handelsnaamwet (hierna: Hnw)) of merknaam (artikel 2.20 Beneluxverdrag inzake de Intellectuele Eigendom (hierna: BVIE)) en in uitzonderlijke gevallen bescherming van het auteursrecht.73 Van belang is de stap van naam naar domeinnaam. Vanaf het moment dat een naam als domeinnaam gaat functioneren en zodanig ook wordt geregistreerd bij de SIDN ontstaat het recht op een domeinnaam en gaat de domeinnaam waarde vertegenwoordigen.74 Deze waarde uit zich in de hoge bedragen die voor domeinnamen worden betaald. Verschillende factoren bepalen de waarde van een domeinnaam. 75 Hiervoor zijn voornamelijk de naam en de TLD van belang. Vooral korte, generieke namen generen meer waarde. Deze namen typen mensen als eerste in de adresbalk of bij een zoekmachine waardoor bezoekersaantallen van die website ook weer stijgen. Daarnaast zijn deze namen goed te onthouden. De bekende TLD’s in de domeinnaam zoals de .nl- of .com-domeinen zorgen ook voor meer waarde doordat zij meer bekendheid genieten dan bijvoorbeeld een .me-domein. De locatie, het IP-adres, is niet van belang. Dit in tegenstelling tot de locatie van een winkel. Het maakt voor de waarde van een domeinnaam in beginsel niet uit wie de domeinnaamhouder is, vooral niet als het gaat om generieke domeinnamen. Voor bijvoorbeeld krant.nl maakt het geen verschil of IP-adres A achter krant.nl zit of IP-adres B. De
naam
vertegenwoordigt
de
waarde,
niet
het
numerieke
IP-adres
of
de
domeinnaamhouder. Natuurlijk is er een samenhang te vinden tussen de (domein)naam en de domeinnaamhouder. Men typt www.philips.nl in omdat men meer informatie wil over producten van Philips. Het kan dan voorkomen dat iemand anders dan Philips de domeinnaamhouder is. Hierdoor kan de inhoud van de site afwijken van datgene dat wordt gezocht. Het feit dat de domeinnaam voor veel geld wordt opgekocht door Philips, toont aan dat de domeinnaam waarde vertegenwoordigt. Voor de waarde van de domeinnaam hoeft er eveneens geen inhoudelijke website onder te liggen. Een website is een verzameling van bij elkaar horende internetpagina’s onder één domeinnaam. Soms verschijnt bij het intypen van een domeinnaam de Indien het gaat om een naam met een eigen oorspronkelijk karakter en het persoonlijk stempel van de maker dragen. Er zijn mij nog geen gevallen bekend waarin auteursrechtelijke bescherming wordt gegeven aan domeinnamen. 74 Zie § 2.3.3.1. 75 Zie <www.domeinwaarde.nl> of <www.domeinveiling.nl/waardebepaling>. 73
23
mededeling dat het domein gereserveerd is.76 De domeinnaam functioneert, er ligt alleen geen website onder. In sommige gevallen is de waarde van de domeinnaam juist wel gestegen doordat de website zelf het product is. Denk hierbij aan www.nu.nl of www.geenstijl.nl. Dit zijn korte generieke domeinnamen die door de onderliggende websites grote bekendheid hebben verworven. Hierdoor is de domeinnaam zelf ook meer waarde gaan vertegenwoordigen. De (waarde van de) domeinnaam en de website kunnen derhalve in sommige gevallen wel onderling verbonden zijn. Een naam wordt pas een domeinnaam door de registratie bij de SIDN. Op dat moment gaat de domeinnaam economische waarde vertegenwoordigen.77
3.1.1.
De domeinnaam als een vermogensrecht
De domeinnaam vertegenwoordigt waarde en maakt deel uit van het vermogen van de domeinnaamhouder. Alvorens de domeinnaam als een vermogensrecht te kwalificeren, moet er sprake zijn van een subjectief recht. Indien het recht op een domeinnaam een subjectief recht is, kan aan de hand van artikel 3:6 BW worden onderzocht of het een vermogensrecht is. In de wet wordt geen definitie gegeven van een subjectief recht. Het subjectieve recht kan worden omschreven als een bijzondere door het recht iemand toegekende bevoegdheid, die hem verleend wordt om zijn belang te dienen. 78 Het subjectieve recht geeft een persoon een bepaald privilege dat aan niemand anders toekomt en dat een vermogenswaarde vertegenwoordigt.79 Naar mijn mening is het recht op een domeinnaam een subjectief recht omdat de domeinnaamhouder een recht heeft jegens de SIDN teneinde de registratie van de domeinnaam in stand te houden. Uit dit recht vloeit de economische waarde. Nu vastgesteld is dat het domeinnaam een subjectief recht is, kan worden onderzocht of het hier een vermogensrecht betreft. In boek 3 van het Burgerlijk Wetboek wordt een omschrijving gegeven van een vermogensrecht:
Zie bijvoorbeeld bij <www.dekinderdagverblijven.nl>. Boukema & Krans 2001, p. 1615. 78 Meijers 1968, p. 86. Overigens vindt het begrip in de literatuur nog steeds geen algemeen geaccepteerde omschrijving. 79 Van der Steur 2003, p. 8. 76 77
24
Artikel 3:6 BW: Rechten die, hetzij afzonderlijk hetzij tezamen met een ander recht, overdraagbaar zijn, of er toe strekken de rechthebbende stoffelijk voordeel te verschaffen, ofwel verkregen zijn in ruil voor verstrekt of in het vooruitzicht gesteld stoffelijk voordeel, zijn vermogensrechten. Het artikel geeft de volgende kenmerken van vermogensrechten: overdraagbaarheid (hetzij afzonderlijk, hetzij tezamen met een ander recht); strekkende tot het verschaffen van stoffelijk voordeel aan de rechthebbende; of verkregen in ruil voor verstrekt of in het vooruitzicht gesteld stoffelijk voordeel. Deze omschrijving is geen uitputtende opsomming. Slechts enkele kenmerken van vermogensrechten worden weergegeven.80 Ook als een recht niet overdraagbaar is of geen stoffelijk voordeel verschaft, kan het toch als een vermogensrecht worden gekwalificeerd mits het aan ten minste één van de genoemde kenmerken voldoet.81 Zoals eerder is geconcludeerd ontstaat het recht op een domeinnaam op het moment van registratie bij en acceptatie door de SIDN. Kan de domeinnaam nu worden gezien als een vermogensrecht in de zin van artikel 3:6 BW? Vanuit de praktijk bezien, kan worden vastgesteld dat het recht in ieder geval strekt tot het verschaffen van stoffelijk voordeel. In beginsel strekt de overeenkomst met de SIDN tot de koppeling van de domeinnaam aan het IP-adres. Als uitvloeisel van deze koppeling ligt stoffelijk voordeel in het verschiet.82 Dit zal voornamelijk zo zijn als men de domeinnaam gaat gebruiken ter uitvoering van ondernemingsactiviteiten of overgaat tot verkoop van de domeinnaam.83 Daarnaast betaalt de domeinnaamhouder periodiek een bedrag voor het geregistreerd houden van de domeinnaam. 84Aan het vereiste van ‘verkregen in ruil voor verstrekt stoffelijk voordeel’ is hiermee dus ook voldaan. Het derde criterium van artikel 3:6 BW, dat ziet op de overdraagbaarheid van het recht, vormt een heikel punt. Op dit moment is het nog niet duidelijk of het recht op een domeinnaam overdraagbaar is. Deze vraag hangt samen met de kwalificatie wat van soort vermogensrecht het recht op een domeinnaam is en daarmee in ogenschouw nemend artikel MvA bij artikel 3:6, Parl. Gesch. Boek 3 Burgerlijk Wetboek, p. 90. Hijma & Olthof 2008, p. 10. 82 De Jong 2006, p. 192. 83 krant.nl is in 2011 voor €35.000, - gekocht op een veiling. Voor een .com-domeinnaam worden doorgaans nog hogere bedragen betaald. gambling.com is in 2011 voor $2.500.000, - verkocht. (bron: <sedo.com/fileadmin/documents/pressdownload/Domeinstudie_secundaire_domeinmarkt_2011.p df>). 84 Artikel 6 Algemene Voorwaarden voor .nl domeinnaamhouders. De hoogte van het bedrag is afhankelijk van de registrar. Zie meer hierover in § 2.3.2.1. 80 81
25
3:83 lid 1 en 3 BW. De overdraagbaarheid zal worden behandeld in § 4.1. Overigens is het voldoen aan dit criterium op dit moment ook niet vereist aangezien niet aan alle kenmerken van vermogensrechten van artikel 3:6 BW behoeft te zijn voldaan om een subjectief recht als een vermogensrecht te beschouwen. Er wordt dus voldaan aan twee criteria van artikel 3:6 BW en zodoende kan het recht op een domeinnaam als een vermogensrecht in de zin van artikel 3:6 BW worden beschouwd. Daarmee wordt het ook een goed in de zin van artikel 3:1 BW aangezien alle zaken en vermogensrechten als goederen kunnen worden aangemerkt.
3.1.1.1. Jurisprudentie Het EHRM heeft in 2007 bepaald dat een recht op een domeinnaam valt onder het eigendomsbegrip van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM.85 Eerder in dat jaar heeft
het
Hof
‘s-Hertogenbosch
geoordeeld
dat
een
domeinnaamregistratie
als
vermogensrecht in de zin van artikel 3:6 BW kan worden aangemerkt.86 In dit geschil ging het om de domeinnaam beautypartners.nl die Y bij de SIDN heeft doen registreren. X als merkrechthebbende op het woordmerk ‘beauty-partner’ had eerder de voorzieningenrechter verzocht verlof te verlenen voor conservatoir verhaalsbeslag en conservatoir beslag tot afgifte onder Y op de betreffende domeinnaam. X onderbouwde haar verzoek met het stellen dat het gebruik van de domeinnaam beautypartners.nl inbreuk maakt op haar merkrecht en handelsnaamrecht en dat er een gegronde reden voor verduistering bestond. De voorzieningenrechter wees dit verzoek echter af omdat een domeinnaam niet als vermogensrecht kan worden beschouwd zodat beslag niet mogelijk is. X ging tegen deze beslissing in beroep bij het Hof ’s-Hertogenbosch. Anders dan de voorzieningenrechter oordeelde het Hof dat een domeinnaam wel degelijk als een vermogensrecht in de zin van artikel 3:6 kan worden aangemerkt. In rechtsoverweging 3.1.1 overweegt het Hof dat een registratie van een domeinnaam ertoe strekt om stoffelijk voordeel te verschaffen. In rechtsoverweging 3.1.2 overweegt het Hof dat er sprake is van overdraagbaarheid omdat de SIDN in de praktijk aan overdracht haar medewerking verleent. Mijns inziens is dit een aparte argumentatie voor de invulling van dit criterium. De enkele omstandigheid dat de SIDN aan overdracht meewerkt, is immers niet beslissend voor de vraag of die overdracht EHRM 18 september 2007, RvdW 2008, 307. Hof ’s-Hertogenbosch 17 januari 2007, LJN AZ6522. In r.o. 4.11 van Hof ’s-Hertogenbosch 20 december 2011, LJN BU8950, bepaalt het Hof dat een domeinnaam tot het vermogen van de maatschap behoort. 85 86
26
inderdaad juridisch correct is.87 Overdraagbaarheid van een vermogensrecht moet op grond van artikel 3:83 BW mogelijk zijn. Echter is voor de kwalificatie van het recht op een domeinnaam als een vermogensrecht de mogelijkheid van overdracht niet doorslaggevend aangezien het in ieder geval zeker is dat het recht op een domeinnaam strekt tot het verschaffen van stoffelijk voordeel.88 Het Hof stelt dat de domeinnaamregistratie c.q. het recht op een domeinnaam het recht op de registratie bij de SIDN inhoudt. 89 Het recht op registratie wordt dus als vermogensrecht beschouwd. Hetgeen ook mijn conclusie was in § 3.1.1. Een nadere kwalificatie wordt echter niet gegeven. Het EHRM geeft deze kwalificatie wel en heeft bepaald dat het recht op een domeinnaam een contractueel gebruiksrecht is. 90 In de Nederlandse literatuur is de discussie over de nadere kwalificatie van het recht op een domeinnaam voorgezet. Er bestaan verschillende meningen over wat van soort vermogensrecht het recht op een domeinnaam kan worden beschouwd. Bespreking hiervan zal in de volgende paragrafen plaatsvinden.
3.2. Het recht op een domeinnaam: Een absoluut of relatief recht? Vastgesteld is dat een recht op een domeinnaam een vermogensrecht is en daarmee ook een goed in de zin van artikel 3:1 BW. Een vermogen bestaat uit goederen. Goederen zijn subjectieve vermogensrechten. Subjectieve vermogensrechten worden onderscheiden in volledige vermogensrechten en de daaruit voorvloeiende beperkte rechten. De volledige vermogensrechten kunnen weer verdeeld worden in absoluut werkende rechten en relatieve rechten.
Absoluut
eigendomsrechten.
werkende Relatieve
rechten
rechten
zijn
zijn
eigendomsrechten
vorderingsrechten.
en
Maar
intellectuele
ook
bepaalde
vergunningen, wilsrechten en lidmaatschapsrechten kunnen relatieve rechten zijn. 91 Het onderscheid ligt in het feit dat absolute rechten verplichtingen meebrengen voor alle nietrechthebbenden en relatieve rechten in beginsel slechts verplichtingen met zich meebrengen voor een of meerdere bepaalde rechtssubjecten.92 Anders gezegd: bij absolute rechten kan de
Van Engelen 2007, p. 2. Zie ook Verdaas 2007 bij: Hof 's-Hertogenbosch 17 januari 2007. Overdracht van het recht op een domeinnaam wordt verder besproken in § 4.1 en § 4.4.1. 89 Van Engelen komt in zijn noot bij Hof ’s-Hertogenbosch 17 januari 2007, LJN AZ6522 tot dezelfde conclusie. Van Engelen 2007, p. 1. 90 EHRM 18 september 2007, RvdW 2008, 307, onder kopje The Law nr. 1. 91 Van der Steur 2003, p. 12. 92 Van der Steur 2003, p. 25. 87 88
27
rechthebbende tegen iedereen op treden die het recht schendt. Bij relatieve rechten kan de rechthebbende in beginsel alleen optreden bij schending van dit recht door de wederpartij. Nu is bepaald dat een recht op een domeinnaam onder de definitie van artikel 3:6 BW valt, is de vervolgvraag hoe het recht op een domeinnaam vermogensrechtelijk nader kan worden gekwalificeerd. De vermogensrechtelijke status van de domeinnaam vormt reeds langere tijd een onderwerp van discussie. Helaas heeft deze discussie tot op de dag van vandaag nog geen duidelijkheid geschapen ten aanzien van de vermogensrechtelijke status van een domeinnaam. Zoals in de inleiding reeds is opgemerkt zijn een aantal verschillende opvattingen te onderscheiden over het rechtskarakter van het recht op de domeinnaam: een aantal auteurs kwalificeren de domeinnaam als een absoluut recht.93 Anderen kwalificeren dit als een relatief recht. 94 Een enkeling kwalificeert het recht op de domeinnaam als een recht sui generis. 95 Door de verschillende auteurs wordt er een kwalificatie van het recht op een domeinnaam naar absoluut recht of relatief recht gemaakt. Mijns inziens wordt deze scheiding gemaakt omdat de discussie omtrent de vermogensrechtelijke status van domeinnamen vooral ziet op de mate van bescherming die aan het recht op een domeinnaam kan worden ontleend. Daarnaast wordt gekeken naar de wettelijke grondslagen waarop overdracht kan worden bewerkstelligd, zekerheden zoals pandrecht kunnen worden gevestigd en de wijze waarop beslag kan worden gelegd. Alleen Snijders wijkt af van deze verdeling en spreekt liever van een exclusief recht. Dit houdt volgens Snijders in dat er geen scherp onderscheid wordt gemaakt tussen absolute en relatieve rechten, maar dat er ruimte dient te zijn voor mengvormen waaraan de praktijk behoefte heeft. Hierbij kunnen verschillende graden van exclusiviteit bestaan. 96 De vraag is of het nodig is om steeds het onderscheid te maken tussen absolute en relatieve rechten. De definities zijn immers niet in de wet te vinden. Mijns inziens is een onderscheid naar absoluut en relatief recht op zijn plaats om de discussie omtrent de Aldus Falkena, Gilhuis & Wefers Bettink 2001A, p. 848. Anders: Van der Steur 2003, p. 284. Van der Steur is van mening dat er een nieuw intellectueel eigendomsrecht moet komen, de zogenaamde ‘Domeinnaamwet’. In deze wet dient vervolgens de vermogensrechtelijke status van een domeinnaam te worden vastgelegd. 94 Aldus Biemans 2009A, p. 10; Boukema & Krans 2001, p. 1615; Chavannes 2001, p. 1166; Van Engelen 2003, p. 102; De Jong 2006, p. 156; Van Koppen 2006, p. 115; Meijboom 2007, p. 68; Reeskamp 2000, p. 279. Anders: Bakels 2002, p. 401. De registratie (door de SIDN) van de domeinnaam kan slechts een relatief recht opleveren. Voor de toekenning (van een naam) zijn er verschillende mogelijkheden, bijv. domeinnamen die uit een merk bestaan ontlenen bescherming aan het merkenrecht. Volgens Bakels is er voor generieke namen geen recht. 95 Aldus Snijders 2005A, p. 85. 96 Snijders 2005A, p. 81. 93
28
vermogensrechtelijke status van de domeinnamen goed weer te geven. Nu de juridische analyse zich vooral richt op de beschermingsomvang van een domeinnaam, komt men al snel aan de voornoemde tweedeling toe.
3.3. Absolute rechten Voor absolute rechten geldt de 'numerus clausus' ofwel: het gesloten systeem van het zakenrecht. Absolute rechten kunnen slechts door de wetgever worden geïntroduceerd. Het is, gelet op artikel 3:83 lid 3 BW, niet mogelijk nieuwe vermogensrechten te creëren en de wijze van overdracht daarvan buiten de wetgever om te regelen.97 Absolute rechten kunnen worden
verdeeld in eigendomsrechten
en
intellectuele eigendomsrechten. Zowel
eigendomsrechten als intellectuele eigendomsrechten geven een zekere macht over een object. Dit object wordt ook wel een rechtsobject genoemd. Absolute rechten bestaan niet zonder rechtsobject. Tegenover een rechtssubject, degene aan wie het recht toekomt, staat het rechtsobject, datgene waarop het recht betrekking heeft.98
3.3.1.
Eigendomsrechten
Artikel 5:1 lid 1 BW geeft een omschrijving van het eigendomsrecht: “Eigendom is het meest omvattende recht dat een persoon op een zaak kan hebben.” Eigendomsrechten bestaan alleen in combinatie met een zaak. Bij het eigendomsrecht is het rechtsobject een zaak. Een domeinnaam is geen stoffelijk object derhalve behoeft dit punt geen nadere uitwerking.
3.3.2.
Intellectuele eigendomsrechten
Niet alleen stoffelijke zaken worden beschermd door het meest omvattende recht. Ook nietstoffelijke zaken worden beschermd door een soortgelijk eigendomsrecht. Zo kunnen intellectuele eigendomsrechten tot de absoluut werkende rechten worden gerekend. Deze niet-stoffelijke zaken zijn geestelijke scheppingen. Het rechtsobject bij intellectuele
97 98
Verstappen 2002, p. 128. Asser/Mijnssen & De Haan 2006 (3-I), nr. 49.
29
eigendomsrechten is een geestelijk object, of aldus Van der Steur het corpus mysticum. 99 Men moet de zaak als resultaat van de geestelijke schepping niet verwarren met de geestelijke schepping. Het ‘idee’ an sich is niet stoffelijk of zichtbaar en wordt beschermd door het intellectuele eigendomsrecht. De uitvoering van het idee is een zaak en wordt door de regels van het eigendomsrechten beheerst. Intellectuele eigendomsrechten worden als absolute rechten beschouwd omdat iedere niet-rechthebbende zich moet onthouden van inbreuken op het intellectuele eigendomsrecht. Een intellectueel eigendomsrecht moet door een wet in formele zin in het leven worden geroepen.
3.3.3.
Het recht op een domeinnaam als absoluut recht?
Falkena, Gilhuis & Wefers Bettink betogen dat het recht op een domeinnaam kan worden beschouwd als een absoluut recht oftewel als een nieuw soort intellectueel eigendomsrecht. Ter onderbouwing geven zij onder meer het argument dat een recht op een domeinnaam een exclusief recht geeft aan de domeinnaamhouder. Die exclusiviteit is feitelijk en juridisch en daarmee concluderen zij dat de domeinnaamhouder zijn domeinnaamrecht tegen een ieder kan inroepen.100 Als tweede argument werpen zij op dat er overeenkomsten bestaan tussen het ‘domeinnaamrecht’ enerzijds en het handelsnaam- en merkenrecht anderzijds. In alle drie de gevallen is er sprake van een teken dat een voortbrengsel is van de menselijke geest, dat dient ter onderscheiding (van een waar, dienst of onderneming dan wel, in het geval van een domeinnaam, van een website (of een e-mailadres)) en dat deze intellectuele prestatie tegen een ieder kan worden ingeroepen, aldus Falkena c.s.101 Ten eerste verwijs ik terug naar het gesloten stelsel van het zakenrecht. Absolute rechten kunnen uitsluitend door de wetgever worden geïntroduceerd en zeker niet door twee private partijen zoals de SIDN en de domeinnaamhouder. 102 Zonder wettelijke grondslag kan het recht op een domeinnaam per definitie geen absoluut recht zijn.103 Afgezien van bovenstaande houden beide argumenten van Falkena c.s. ook geen stand. De door Falkena c.s. aangehaalde ‘exclusiviteit’ vormt een juridisch en feitelijk onjuist
Van der Steur 2003, p. 24. Falkena, Gilhuis & Wefers Bettink 2001A, p. 843. 101 Falkena, Gilhuis & Wefers Bettink 2001A, p. 843 en 848. 102 Chavannes 2001, p. 1165. 103 Ik volsta hier met de opmerking dat in de literatuur een discussie bestaat over hoe open of gesloten ons goederenrecht eigenlijk is. Zie hiervoor bijvoorbeeld Snijders 2005A; Snijders 2005B; Van Engelen 2003. Een uitgebreide behandeling van dit vraagstuk valt buiten het bereik van mijn onderzoek. 99
100
30
argument. 104 Het gaat hier namelijk om een de facto derdenwerking en betreft niet de aard van het recht op een domeinnaam. Het is technisch onmogelijk om twee keer dezelfde domeinnaam te registreren. Het feitelijke gevolg is dat geen andere internetgebruiker gebruik kan maken van dezelfde domeinnaam. Het is dus niet zo dat hij de domeinnaam als enige mag voeren maar hij kan het maar als enige. Het schijnbaar exclusieve recht dat derdenwerking met zich zou brengen is een gevolg daarvan en zegt niets over de aard van het recht op een domeinnaam. 105 Uit de jurisprudentie blijkt dat het recht op een domeinnaam an sich geen bescherming biedt tegen verwarringwekkende domeinnamen.106 Deze
bescherming
wordt
ontleend
aan
absolute
rechten
zoals
een
merk-
of
handelsnaamrecht. Een vordering tot overdracht van een domeinnaam wordt toegewezen indien de verzoeker een merk- en/of handelsnaamrecht heeft en de in geding zijnde domeinnaam inbreuk maakt op ten minste een van deze rechten.107 Ook kan onrechtmatig handelen op grond van artikel 6:612 BW aangenomen wanneer het gaat om profiteren van het onderscheidingsmiddel van een ander. Hierbij wordt steeds de onderliggende website in de beoordeling meegenomen.108 Ook het feit dat de SIDN de bevoegdheid heeft om de registratie te beëindigen vormt een belangrijke relativering op hetgeen dat het recht op een domeinnaam een absoluut recht zou zijn.109 De domeinnaamhouder heeft slechts het recht om de domeinnaam tijdelijk te gebruiken (voor de periode van registratie) en dit recht is afhankelijk van de goede uitvoering van de overeenkomst met de SIDN.110 Het gevolg van de kwalificatie als absoluut vermogensrecht vormt ook een belangrijk tegenargument. Het recht op een domeinnaam moet vanuit mijn optiek zo in het positieve vermogensrecht worden geplaatst dat het werkzaam is in de rechtspraktijk. Door het recht op een domeinnaam te beschouwen als een absoluut recht ontstaat de onhandzame situatie dat het ingevolge artikel 3:83 lid 3 BW niet overdraagbaar zou zijn. Het zou hier dan gaan om een ‘ander recht’ dat ingevolge artikel 3:83 lid 3 BW alleen overdraagbaar is wanneer de
Falkena, Gilhuis & Wefers Bettink 2001A, p. 843. Zie ook Reeskamp 2000, p. 278 en Verstappen 2002, p. 129. 106 Zie bijvoorbeeld hieronder noot 107 en 108. Voor meer (recente) jurisprudentie hieromtrent <www.domjur.nl>. 107 Bijvoorbeeld Rechtbank Rotterdam 9 april 2009, 323862/KG ZA 09-104. 108 Bijvoorbeeld Rechtbank Arnhem 6 juli 2010, 200972 / KG ZA 10-347. 109 Artikel 16 Algemene Voorwaarden voor .nl-domeinnaamhouders. 110 De SIDN kan het abonnement onder meer beëindigen de houder verkeerde of onjuiste gegevens heeft verstrekt of niet wordt voldaan aan de door de SIDN gestelde technische eisen, zie artikel 16 Algemene Voorwaarden voor .nl-domeinnaamhouders. 104 105
31
wet dit bepaalt.111 Om overdracht van het recht op een domeinnaam toch mogelijk te maken vinden Falkena c.s. een oplossing door de algemene voorwaarden van de SIDN aan te merken als een wet in formele zin om zo aan de eis voortvloeiend uit artikel 3:83 lid 3 BW te voldoen. Deze gevonden oplossing leidt vanuit mijn optiek tot rechtsonzekerheid. Daarnaast past het ook niet in de huidige wetssystematiek. Het wellicht starre gesloten systeem van het goederenrecht geeft echter wel duidelijkheid en rechtszekerheid. Dit systeem voorkomt dat elke dag nieuwe absolute rechten in het leven kunnen worden geroepen. Het tweede argument van Falkena c.s., inhoudende dat er veel overeenkomsten zijn tussen het recht op een domeinnaam en het handelsnaam- en merkrecht, is wederom geen goed argument om een domeinnaamrecht te kwalificeren als absoluut recht. Er zijn inderdaad
overeenkomsten
tussen
het
recht
op
domeinnaam
en
intellectuele
eigendomsrechten te vinden. Het gaat bij beiden om een soort van intellectuele prestatie. Falkena c.s. merken het idee om een bepaalde alfanumerieke combinatie als domeinnaam te registreren aan als een voortbrengsel van de menselijke geest. Dit voortbrengsel moet worden beschermd door een absoluut recht. 112 Het lijkt mij echter onmogelijk om te bewerkstellingen dat het idee om een domeinnaam te registreren als een object van bescherming gaat gelden. De domeinnaam bestaat uit een alfanumerieke combinatie en deze combinatie wordt al door bestaande wettelijke regels zoals het handelsnaamrecht, eigen naamrecht, het merkenrecht en soms het auteursrecht beschermd. 113 De combinatie van letters en/of cijfers – en niet het idee om een bepaalde alfanumerieke combinatie als domeinnaam te registreren – wordt beschouwd als de intellectuele prestatie. Daarnaast is er nog een essentieel verschil tussen de bestaande intellectuele eigendomsrechten en het recht op een domeinnaam. Hierbij doel ik op de technische achtergrond van de domeinnaam. Een domeinnaam kan niet bestaan zonder dat deze bij de SIDN geregistreerd wordt. Deze registratie en het recht op een domeinnaam gaan hand in hand. Een merk, octrooi of model ontstaat niet pas na registratie bij de desbetreffende instanties, daarvoor bestaat het object al. Wel geldt dat pas na de registratie rechten aan het intellectuele eigendomsrecht worden ontleend.114 Dit is een essentieel verschil. Voor een domeinnaam is de medewerking van de SIDN nodig, anders bestaat er geen domeinnaam. Zoals eerder vermeld gaat het hier niet om een eigendomsrecht omdat een domeinnaam geen zaak is. Mocht het recht op een domeinnaam als absoluut recht kunnen worden beschouwd dan zal het i.c. gaan om een nieuw soort intellectueel eigendomsrecht. 112 Falkena, Gilhuis & Wefers Bettink 2001B, p. 1166. 113 Zie ook Chavannes 2001, p. 1165. 114 Met de kanttekening dat in het geval van een Europees model men ook zonder registratie al een (zij het beperkt) modelrecht heeft. 111
32
De vergelijking met andere intellectuele eigendomsrechten als argument voor de kwalificatie als absoluut recht houdt derhalve geen stand. Desalniettemin vraag ik mijzelf ook af of er een behoefte bestaat om het recht op een domeinnaam als absoluut recht te kwalificeren, te meer nu de bestaande wettelijke regelingen het ontbreken van een absoluut domeinnaamrecht lijken op te vangen. Ter verduidelijking van dit argument maak ik hieronder een uitstapje naar het intellectuele eigendomsrecht.
3.3.3.1. In hoeverre is er behoefte aan een absoluut recht op een domeinnaam? Zoals in de inleiding van dit hoofdstuk is vermeld, kan een domeinnaam als een onderscheidingsteken gaan gelden. Het gebruik van een bepaalde domeinnaam heeft door de wijze waarop er mee naar buiten wordt getreden (als shopping window aan de electronic highway) vrij snel het karakter van het gebruik als een merk of handelsnaam. 115 Een domeinnaam kan als merk worden geregistreerd, indien de domeinnaam dient ter onderscheiding van waren of diensten van een onderneming.116 Er zijn dan twee situaties mogelijk. De eerste situatie is dat domeinnaam bestaat uit een al geregistreerd merk. De merkhouder kan dan overdracht van de domeinnaam bestaande uit dat merk vorderen.117 In de tweede situatie is er nog geen merk geregistreerd, maar wordt de domeinnaam geassocieerd met een waar of dienst die op de website wordt verkocht of waarover informatie wordt verstrekt op de website. 118 De domeinnaam kan dan als merk worden geregistreerd aangezien de bezoeker van de website de domeinnaam voortaan zal associëren met de waar of de dienst.119 De domeinnaam moet echter wel een onderscheidend vermogen hebben om als merk te worden toegelaten. 120 Generieke domeinnamen zoals krant.nl kunnen waarschijnlijk niet als merk worden geregistreerd, hoewel zij kunnen inburgeren.121 Zo werd in een zaak voor het Hof te Amsterdam bepaald dat de generieke domeinnaam
vakantieveilingen.nl
als
merk
werd
geaccepteerd
omdat
deze
was
ingeburgerd.122
De Jong 2006, p. 148. Gielen 2007, p. 213 en artikel 2.1 BVIE. 117 In werkelijkheid is dit niet zo zwart-wit als hier geschetst. Ook andere omstandigheden kunnen een rol spelen. Een nadere uitwerking valt buiten de reikwijdte van dit onderzoek. 118 Verduyckt 2005, p. 653. 119 Zie bijvoorbeeld Hof Amsterdam 20 september 2011, LJN BT1971 ( vakantieveiling.nl / vakantieveilingen.nl). 120 Artikel 2.11 lid 1 sub b BVIE. 121 Artikel 2.28 lid 2 BVIE. 122 Supra noot 119. 115 116
33
Tevens kan er bescherming worden ingeroepen op grond van de Hnw. Ingevolge artikel 5 Hnw mag niemand zijn onderneming drijven onder een naam die reeds door een ander rechtmatig gevoerd wordt, noch onder een naam die daar slechts in geringe mate van afwijkt, als daardoor verwarring te duchten is. 123 De Hnw stelt geen vereiste van onderscheidend vermogen, al zal de mate waarin de naam onderscheidend vermogen heeft wel een rol kunnen spelen bij de beantwoording van de vraag of er verwarring te duchten is.124 Generieke handelsnamen zijn geldig maar hebben een beperkte beschermingsomvang ten aanzien van het optreden tegen verwarringwekkende domeinnamen. Wederom zijn hier twee situaties denkbaar. Ten eerste, de situatie dat de domeinnaam bestaat uit een al ouder handelsnaamrecht. De rechthebbende kan dan op grond van artikel 5 Hnw overdracht van de domeinnaam vorderen. 125 Daarnaast kan worden gedacht aan de situatie waarin de domeinnaam in het handelsverkeer wordt gebruikt ter aanduiding van een onderneming. De domeinnaam kan dan als een handelsnaam worden beschouwd.126 Samenvattend: de domeinnaam kan als merk worden geregistreerd indien deze ter onderscheiding van waren of diensten van een onderneming wordt gezien. Daarbij kan de domeinnaam als de handelsnaam worden beschouwd indien deze ter aanduiding van een onderneming is gaan gelden. Op grond van deze twee (absolute) rechten kan er worden opgetreden tegen verwarringwekkende domeinnamen. De bovenstaande voorbeelden zijn alleen van toepassing indien er sprake is van ondernemingsactiviteiten. Stel nu dat ik de domeinnaamhouder ben van www.leuketops.nl. Op de onderliggende website geef ik iedere week een update over de laatste mode op het gebied van kledingtops en geef ik tips over hoe je een top kan breien. Leuketops is niet als merk geregistreerd en er wordt geen onderneming onder gedreven. Ik verdien er niets mee (ook niet uit advertentiekosten), maar genereer wel bekendheid en duizenden bezoekers per week. Nu registreert iemand anders www.leuketopz.nl en gaat precies hetzelfde doen als ik.127 Leuketopz.nl lift mee op mijn goede naam en bekendheid. Daarnaast bestaat er een grote kans op verwarring en dat bezoekers van mijn website worden weggelokt naar www.leuketopz.nl. Uit de jurisprudentie blijkt dat ook hier tegen kan worden opgetreden
Gielen 2007, p. 391. Gielen 2007, p. 393. 125 Ook hier geldt dat andere omstandigheden een rol kunnen spelen. 126 Bijvoorbeeld Rechtbank Amsterdam, 15 juni 2011, IEPT 20110615 (Mediavacature.nl / Mediavacatures.nl). 127 Dit wordt ook wel ‘typosquatting’ genoemd. Hiervan is er sprake als er een domeinnaam wordt geregistreerd en deze heel weinig verschilt van een populaire domeinnaam. Het is gebaseerd op het feit dat mensen zich wel eens vergissen bij het intypen van een domeinnaam. 123 124
34
door middel van de onrechtmatige daadsactie van artikel 6:162 BW.128 Kortom, zelfs als er geen sprake is van een merk- of handelsnaamrecht kan tegen verwarringwekkende domeinnamen worden opgetreden. In de beoordeling of er sprake is van inbreuk of onrechtmatig handelen wordt de onderliggende website altijd meegenomen. Het publiek mag immers niet op een onrechtmatige wijze in verwarring worden gebracht. Dit kan als onbevredigend worden ervaren omdat men in eerste instantie niet wil dat bezoekers van de website op de website van iemand anders komen ongeacht de inhoud van deze website. Stel nu in het gegeven voorbeeld dat www.leuketopz.nl op haar website foto’s van baby’s met leuke T-shirts aan publiceert. Hoewel de inhoud van de website verschilt, is dit voor mij een onwenselijke situatie. Mijn domeinnaam is in dit geval toch als een soort van onderscheidingsteken gaan gelden. De domeinnaam leuketopz.nl is verwarringwekkend maar de inhoudelijke website en doelgroep verschilt van leuketops.nl. De vraag is of er dan nog wel sprake is van verwarring voor het publiek. Naar mijn weten is hierover nog geen jurisprudentie. Mogelijk zou zijn dat een domeinnaam altijd in samenhang met de website moet worden bezien. Het gaat er namelijk om voor welk doel de domeinnaam wordt gebruikt. Indien de website inhoudelijk afwijkt, hoeft er ook geen sprake te zijn van verwarring voor het publiek. Dit is ook het geval bij het merkenrecht. 129 De SIDN deelt eveneens deze mening. De SIDN heeft vastgesteld dat de registratie van een domeinnaam niet in strijd kan zijn met de openbare orde of goede zeden. Het is uiteindelijk het gebruik van de domeinnaam die hiervoor bepalend is. 130 Het lijkt er dus op dat ik in het gegeven voorbeeld weinig tegen www.leuketopz.nl kan doen. Voor dit geval zou kunnen worden betoogd dat enige wettelijke bescherming wenselijk zou zijn. Onder meer omdat generieke domeinnamen de meeste waarde vertegenwoordigen. Echter betwijfel of het wenselijk is om een dergelijk In beginsel is het profiteren van andermans product, inspanning, kennis of inzicht op zichzelf niet onrechtmatig, ook niet indien dit nadeel toebrengt aan die ander. Waar het gaat om het profiteren van het onderscheidingsmiddel van een ander, geldt dat dit er niet toe mag leiden dat het publiek op onrechtmatige wijze in verwarring wordt gebracht. Zie bijvoorbeeld Rechtbank Zwolle 12 januari 2012, LJN BV3553 (porscheforum.nl/hetporscheforum.nl). 129 Artikel 2.20 BVIE. Het enkele gebruik van een teken dat gelijk is of overeenstemt met een merk maakt nog geen inbreuk op een merkenrecht. Het teken maakt inbreuk wanneer het voor dezelfde of soortgelijke waren of diensten wordt gebruikt of door het gebruik van het teken ongerechtvaardigd voordeel wordt getrokken uit of afbreuk wordt gedaan aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk. Daarnaast kunnen twee dezelfde merken naast elkaar bestaan als zij voor verschillende klassen zijn ingeschreven, denk bijvoorbeeld aan het merk Ajax, zowel een voetbalclub, een schoonmaakmiddel en een brandblusser. 130 In artikel 8 Algemene Voorwaarden maakt de SIDN de koppeling tussen de domeinnaam en het gebruik daarvan. Zie ook <www.sidn.nl/over-nl/geschillen-en-klachten/klachten-overdomeinnamen/>. 128
35
verregaande bescherming aan generieke namen toe te kennen. In § 3.4.2 zal ik hier verder op ingaan. Bij onze zuiderburen treffen we een vergelijkbare situatie aan. De Belgische wetgever heeft in 2003 de ‘Wet betreffende het wederrechtelijk registreren van domeinnamen’ geïntroduceerd.
Op
grond
van
deze
wet
kan
er
worden
opgetreden
tegen
domeinnaamhouders die zonder enig recht of legitiem belang een domeinnaam registreren die verwarring schept met als doel een derde te schaden of er een ongerechtvaardigd voordeel uit te halen.131 Een ieder die een legitiem belang kan aantonen ten opzichte van de betrokken domeinnaam én die een recht kan gelden op een merk, een geografische aanduiding of een benaming van oorsprong, een handelsnaam, een origineel werk, een naam van een vennootschap of van een vereniging, een geslachtsnaam of de naam van een geografische entiteit, die aan iemand anders toebehoort, kan een vordering instellen.132 Hier wordt absolute bescherming dus ook ontleend aan andere bestaande wettelijke regels en niet aan het recht op een domeinnaam zelf. De Belgische wetgever heeft hier wel geanticipeerd op de behoefte aan bescherming vanuit de praktijk. Er is echter bewust gekozen om bescherming tegen identieke of verwarringwekkende domeinnamen te laten afhangen van al bestaande wettelijke regels zoals het merk- en/of handelsnaamrecht en niet deze niet te koppelen aan het recht op een domeinnaam. Zoals het bovenstaande illustreert, zijn in de rechtspraktijk regels ontwikkeld om in verschillende situaties tegen verwarringwekkende domeinnamen op te treden. Onze zuiderburen hebben ondanks dat zij ingespeeld hebben op de behoefte uit de praktijk, het recht op een domeinnaam ook niet als absoluut recht gekwalificeerd. De behoefte om het recht
op
een
domeinnaam
als
absoluut
recht
te
kwalificeren
om
zo
tegen
verwarringwekkende domeinnamen te kunnen optreden is mijns inziens niet groot. De bestaande wetgeving biedt hiertoe reeds afdoende bescherming. Derhalve hoeft het recht op een domeinnaam niet als absoluut recht te worden gekwalificeerd. Het verdient opmerking dat ten tijde van het verschijnen van het artikel van Falkena c.s. in 2001 de jurisprudentie nog niet zo ver ontwikkeld was. Wellicht hadden de auteurs met de kennis van nu anders geoordeeld. Tevens bestaan er dogmatische argumenten om het recht op een domeinnaam niet als absoluut recht te kwalificeren. Zoals reeds betoogd, kan het recht op een domeinnaam geen absoluut recht zijn gezien ons systeem van vermogensrecht het niet toelaat absolute rechten te introduceren door iemand anders dan de wetgever. Daarnaast 131 132
Artikel 4 Wet betreffende het wederrechtelijk registreren van domeinnamen. Artikel 4 jo. 5 Wet betreffende het wederrechtelijk registreren van domeinnamen.
36
strookt een kwalificatie als absoluut recht niet met de aard van het recht op een domeinnaam. Derhalve lijkt het er op dat het recht op een domeinnaam als een relatief recht kan worden beschouwd.
3.4. Relatieve rechten Naast de absoluut werkende rechten zijn er relatieve rechten. Relatieve rechten werken alleen tegen een of meer bepaalde rechtssubjecten. De rechthebbende kan in beginsel ook alleen tegen een schending optreden indien de schending door de wederpartij wordt gepleegd. Subjectieve relatieve vermogensrechten geven een soort van privilege. Dit privilege vormt de vermogenswaarde voor het rechtssubject en kan worden beschouwd als een goed in de zin van artikel 3:1 BW. Een belangrijke categorie van relatieve rechten zijn vorderingsrechten. Een vorderingsrecht vloeit meestal voort uit een overeenkomst of onrechtmatige daad.133 Een vorderingsrecht is onderdeel van het verbintenissenrecht. Onder een verbintenis moet worden verstaan: een vermogensrechtelijke betrekking tussen twee of meer personen, krachtens welke de een jegens de ander tot een prestatie gerechtigd is en deze jegens gene tot die prestatie verplicht is.134 Het bestanddeel van de verbintenis dat een vorderingsrecht wordt genoemd, is de bevoegdheid die de rechthebbende, de schuldeiser, slechts kan handhaven tegenover een bepaalde persoon, de schuldenaar.135 Het verbintenissenrecht is geregeld in boek 3 en 6 van het BW. Artikel 6:1 BW bepaalt dat verbintenissen slechts kunnen ontstaan indien dit uit de wet voortvloeit. Net als bij het zakenrecht lijkt het dat hier sprake is van een gesloten systeem. Maar schijn bedriegt. Het is namelijk niet nodig dat elke verbintenis op een bestaand wetsartikel berust. Er moet worden gekeken of een niet geregeld geval in het stelsel van de wet past en dit aansluit bij de in de wet geregelde gevallen.136 Deze ruime uitleg is door de Hoge Raad in het arrest Quint/Te Poel aanvaard.137 In beginsel geldt dus de contractsvrijheid. De prestatie mag echter niet in strijd zijn met de goede zeden of openbare orde (artikel 3:40 BW) en moet bepaalbaar zijn (artikel 6:227 BW). De wet onderscheidt in ieder geval vijf bronnen van verbintenissen, waaronder de overeenkomst in de zin van artikel 6:213 BW. Een vordering laat zich Van der Steur 2003, p. 26. Vorderingsrechten kunnen ook voortvloeien uit onverschuldigde betaling, ongerechtvaardigde verrijking en zaakwaarneming. 134 Asser/Hartkamp & Sieburgh 2009 (6-I), nr. 6. 135 Brahn 2010, p. 169. 136 Valk 2009 (T&C Vermogensrecht), art. 6:1 BW. 137 HR 30 januari 1959, NJ 1959, 548. 133
37
onderscheiden in (i) een recht aan toonder; (ii) recht aan order of; (iii) een vordering op naam. Wil men spreken van een recht aan toonder of aan order dan moet de vordering op een toonder- respectievelijk orderpapier vermeldt staan. Is dit niet het geval dan wordt er gesproken van een vordering op naam. Op vorderingen kunnen goederenrechtelijke rechten van toepassing zijn. Een vordering kan worden overgedragen (artikel 3:83 lid 1 BW). Ook kan op een vordering een pandrecht op worden gevestigd (bijv. artikel 3:236 BW) en beslag worden gelegd (bijv. artikel 475 Rv).138 Naast het feit dat het recht op een domeinnaam als een relatief recht kan worden gekwalificeerd, kwalificeert Snijders het recht op een domeinnaam als een recht sui generis. Hieronder zal kort ingegaan worden op de kwalificatie van het recht op een domeinnaam als recht sui generis.
3.4.1.
Het recht op een domeinnaam als recht sui generis?
Door Snijders wordt betoogd dat het recht op een domeinnaam als recht sui generis moet worden beschouwd. Snijders wil zich onttrekken aan de verdeling in relatief/absoluut recht.
139
Hij geeft toe dat het recht op een domeinnaam trekken heeft van een
vorderingsrecht, maar vindt dat dit recht veel meer omvat. Het recht geeft volgens Snijders een aanspraak op bescherming jegens derden. Daarnaast is hij van mening dat het recht op een domeinnaam in de maatschappij functioneert als een zelfstandig, overdraagbaar recht waardoor hij moet concluderen dat het gaat om een recht sui generis zonder wettelijke basis. 140 Deze conclusie is vanuit mijn optiek onjuist. Het feit dat het recht op een domeinnaam aanspraak geeft op bescherming op inbreuken door derden is, zoals ik al eerder betoogde, niet juist. Snijders stelt tevens dat bij de goederenrechtelijke problemen als verpanding van het recht op een domeinnaam zonder wettelijke grond aansluiting moet worden gezocht bij het stelsel van de wet en gevallen die wel in de wet geregeld zijn. Dit baseert Snijders op de rechtsregel voorvloeiend uit het Quint/Te Poel arrest.141 Dit arrest ziet echter op het open systeem van verbintenissenrecht en niet op het gesloten systeem van het zakenrecht. De kans dat een rechter met een soortgelijk betoog zou instemmen, acht ik klein. Tevens zou de kwalificatie als een recht sui generis ook problemen geven bij de overdracht van het recht op een domeinnaam. Het recht zal namelijk gelet op artikel 3:83 lid 3 BW niet De vermelde artikelen zijn slecht voorbeelden van wettelijke grondslagen. Zie § 3.2. 140 Snijders 2005A, p. 84. 141 Snijders 2005A, p. 82-85. 138 139
38
overdraagbaar zijn. Immers alleen eigendom, beperkte rechten en vorderingsrechten zijn overdraagbaar, alle andere rechten, waaronder een recht sui generis, zijn slechts overdraagbaar wanneer dit wet dit bepaalt. Snijders meent echter op grond van de (destijds geldende) algemene voorwaarden van de SIDN dat overdracht van de domeinnaam door middel van contractsoverneming (artikel 6:159 BW) plaatsvindt. Contractsoverneming wordt echter niet beschouwd als een overdracht in de zin van artikel 3:83 jo 3:84 lid 1 BW.142 De kwalificatie als een recht sui generis zou niet leiden tot een gewenste uitkomst voor de kwalificatie van de domeinnaam in het vermogensrecht.
3.4.2.
Het recht op een domeinnaam als relatief recht?
In § 3.1 is geconstateerd dat het recht van een domeinnaam ontstaat op het moment dat de aanvraag voor de domeinnaam wordt geaccepteerd door de SIDN (daarmee wordt de overeenkomst tussen de domeinnaamhouder en SIDN gesloten) en de domeinnaam wordt opgenomen in de .nl-zonefile van het DNS. Ook het Hof ’s-Hertogenbosch komt tot deze conclusie.143 De SIDN geeft in haar Algemene Voorwaarden weer wat zij verstaat onder de overeenkomst met de domeinnaamhouder. In artikel 2 staat beschreven dat de SIDN gedurende de looptijd van de overeenkomst de betreffende .nl-domeinnaam opneemt in de .nl-zonefile van het DNS en deze hierin bekend maakt. Deze omschrijving van het recht op een domeinnaam sluit aan op mijn visie. De SIDN heeft op grond van de overeenkomst met de domeinnaamhouder een voortdurende verplichting ten opzichte van de domeinnaamhouder.144 Immers als de SIDN de koppeling niet maakt, werkt de domeinnaam niet. Hetgeen als een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst kan worden beschouwd. Omgekeerd heeft de domeinnaamhouder de voortdurende verplichting om aan de door de SIDN opgestelde technische eisen te voldoen en indirect te voldoen aan de kosten voor het geregistreerd houden van de domeinnaam.145 Deze verplichtingen van beide partijen kunnen alleen maar jegens elkaar worden ingeroepen. Bij het sluiten van deze wederkerige overeenkomst tot registratie ontstaat er een vordering van de domeinnaamhouder op de SIDN ten aanzien van registratie en instandhouding van de domeinnaam. 146 De SIDN heeft bevoegdheden om Biemans 2009A, p. 4. Hof ’s-Hertogenbosch 17 januari 2007, LJN AZ6522, r.o. 3.1.1 en 3.1.2. 144 Zie ook Chavannes 2001, p. 1166. 145 Ingevolge artikel 5 jo. artikel 16.1 sub e Algemene Voorwaarden voor .nl domeinnaamhouders. Zie ook § 2.3.2.1 146 Van Engelen 2003, p. 100; Diekman 2002, p. 277. 142 143
39
de overeenkomst tussen haar en de domeinnaamhouder op te zeggen.147 Deze verstrekkende bevoegdheid van de SIDN duidt meer op een contractuele duurverhouding (wederkerige overeenkomst) dan op een absoluut werkend recht.148 Ook het EHRM bevestigt dit in zijn uitspraak.149 De meerderheid van de auteurs beschouwt het recht op een domeinnaam als een vordering op naam.150 Naar mijn mening is dit ook de enige juiste kwalificatie gelet op de aard van het recht op een domeinnaam. Aangezien het hier niet gaat om het recht aan order of toonder, kan het recht op een domeinnaam als een vordering op naam worden beschouwd. De domeinnaamhouder heeft een vordering op naam jegens de SIDN inhoudende: het recht jegens de SIDN om opgenomen te worden in de .nl-zonefile van het DNS teneinde de koppeling te bewerkstelligen met het IP-adres en de domeinnaamhouder in staat te stellen gebruik te maken van die domeinnaam. 151 Het gevolg van dit recht is het genot dat de domeinnaamhouder de enige is die de domeinnaam mag gebruiken. Vastgesteld is dat het recht op een domeinnaam een vordering op naam inhoudt jegens de SIDN. Naast het feit dat het een vorderingsrecht is, kan de domeinnaam an sich ook als merk gaan gelden wanner de domeinnaam dient ter onderscheiding van waren of diensten van een onderneming. Daarnaast kan de domeinnaam, wanneer deze in het handelsverkeer wordt gebruikt ter aanduiding van een onderneming, als een handelsnaam worden beschouwd. Bij het gebruik van een domeinnaam zullen in de meeste situaties beide of in ieder geval één van de twee rechten van toepassing zijn. Mocht dit niet het geval zijn dan kan zoals geconstateerd ook via een onrechtmatige daadsactie worden opgetreden tegen verwarringwekkende domeinnamen. Een inbreuk op een vordering als naam kan immers ook een onrechtmatige daad opleveren. Hier is sprake van indien rechten worden uitgeoefend in strijd met de exclusieve bevoegdheid van een rechthebbende alsook indien een rechthebbende wordt belemmerd in genot, beschikking of gebruik van zijn rechten.152 Overeenkomsten kunnen dus een zekere mate van derdenwerking hebben in die zin dat inbreuk op de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten een onrechtmatige daad
Artikel 16 Algemene Voorwaarden voor .nl-domeinnaamhouders. De Jong 2006, p. 152; Reeskamp 2000, p. 279. 149 EHRM 18 september 2007, RvdW 2008, 307. 150 Aldus Biemans 2009A, p. 10; Boukema & Krans 2001, p. 1615; Chavannes 2001, p. 1166; Van Engelen 2003, p. 102; De Jong 2006, p. 156; Van Koppen 2006, p. 115; Meijboom 2007, p. 68; Reeskamp 2000, p. 279. 151 Zie ook Reeskamp 2000, p. 280. 152 Huijgen 2009 (T&C Vermogensrecht), art. 6:162 aant. 2b. 147 148
40
oplevert.153 Dit zien we ook bij het recht op een domeinnaam. Indien een derde aanhaakt op het succes van een unieke domeinnaam waarbij wordt meegelift op die bekendheid om zo eigen waren of diensten te verkopen, wordt dit als onrechtmatig beschouwd. Terug naar het voorbeeld van www.leuketops.nl. en www.leuketopz.nl uit § 3.3.3.1. In het voorbeeld publiceerde leuketopz.nl op de website foto’s van baby’s met leuke T-shirts aan. Geconstateerd is dat indien een domeinnaamhouder een generieke domeinnaam heeft en geen ondernemingsactiviteiten ontplooit, het ontbreekt aan een mogelijkheid om tegen verwarringwekkende domeinnamen op te treden. Voor deze situatie zal de kwalificatie van het recht op een domeinnaam als een absoluut recht een oplossing bieden. Echter kan het recht op een domeinnaam niet als een absoluut recht worden beschouwd maar als een relatief
recht.
Dit
heeft
tot
gevolg
dat
in
bovenstaande
situatie
niet
tegen
verwarringwekkende domeinnamen kan worden opgetreden. Wellicht dat www.leuketopz.nl als een vorm van misleidende handelspraktijk/mededeling ex artikel 6:193c en 6:194 BW kan worden beschouwd aangezien de internetgebruiker een verwachting heeft die op www.leuketops.nl is gebaseerd.154 Probleem met deze grond is dat de wetsartikelen gericht zijn op misleiding door handelaren. 155 In het voorbeeld van www.leuketopz.nl gaat het om een particulier, hetgeen tot gevolg heeft dat een beroep op deze wetsartikelen door www.leuketops.nl niet mogelijk wordt geacht. Aangezien dit probleem zich voornamelijk zal voordoen bij generieke domeinnamen, zal ook het auteursrecht geen heil bieden vanwege het ontbreken van een eigen oorspronkelijk karakter. Desondanks zou het mijns inziens niet wenselijk zijn als generieke domeinnamen zouden worden beschermd door een absoluut recht. Bij het merkenrecht mag ook niet een naam die bepaalde producten of diensten beschrijft of elk onderscheidend vermogen mist als merk worden geregistreerd.156 Het monopoliseren van gangbare taal zou tot rare situaties leiden. Daarnaast heeft ook een onethisch kant: Nederlandse woorden die een nuttig bestaan zouden kunnen hebben op internet worden aan iedereen onttrokken. 157 De bestaande wetgeving
die
een
domeinnaamhouder
beschermt
tegen
verwarringwekkende
domeinnamen is mijns inziens voldoende. Slechts in het geval dat een ander de Snijders 2005A, p. 82. In artikel 6:194 BW staat dat een openbare misleidende mededeling onrechtmatig kan zijn “jegens een ander die handelt in uitoefening van zijn bedrijf”. Er bestaat nog discussie of dit artikel alleen voor ondernemingen is of dat deze ook voor consumenten geldt. In HR 5 juni 2009, NJ 2012, 182 wordt een beroep door een consument op artikel 6:194 BW wel toelaatbaar geacht, al zegt de Hoge Raad niets over of artikel 6:194 BW alleen door consumenten of handelaren kan worden ingeroepen. 155Lankhorst 2009 (T&C Burgerlijk wetboek Boeken 6, 7 en 8), Boek 6, afd. 3A, Inl. opm. 156 Artikel 2.11 lid 1 sub b en c BVIE. 157 Meijboom & Van den Bosch 2011, p. 127. 153 154
41
mogelijkheid wordt ontnomen om een naam te registreren waar hij (meer) recht op heeft, kan er worden opgetreden. Daarnaast ben ik van mening dat indien er voor een beschrijvende en/of generieke domeinnaam wordt gekozen, het min of meer voor lief moet worden genomen dat anderen het woord (in gewijzigde vorm) ook kunnen gaan gebruiken. Het is de verantwoordelijk van de domeinnaamhouder in hoeverre hij een originele domeinnaam kiest. Daarnaast geldt het uitgangspunt dat het profiteren van andermans product, inspanning, kennis of inzicht op zichzelf niet onrechtmatig is, ook niet indien dit nadeel
toebrengt
aan
die
ander. Waar het
gaat
om het profiteren
van
het
onderscheidingsmiddel van een ander mag dit er alleen niet toe leiden dat het publiek op onrechtmatige wijze in verwarring wordt gebracht. 158 In geval van www.leuketops.nl en www.leuketopz.nl zal er hoogstwaarschijnlijk geen sprake zijn van verwarring aangezien de onderliggende website van www.leuketopz.nl een andere inhoud en doelgroep heeft. Met inachtneming van het voorafgaande, zie ik geen problemen voor de kwalificatie van het recht op een domeinnaam als een vordering op naam.
3.5. De rol van de SIDN In het licht van de kwalificatie als vordering op naam kan als eerste worden gesteld dat de SIDN de wederpartij is van de domeinnaamhouder. De relatie tussen de SIDN en de domeinnaamhouder is van privaatrechtelijke aard.159 Toch is er iets bijzonders aan de hand bij het recht op een domeinnaam. Voor het registreren van een .nl-domeinnaam kan men alleen bij de SIDN terecht. Niet alleen bepaalt de SIDN de voorwaarden voor deze registratie maar ook de regels omtrent overdracht, verpanding en beslag op domeinnamen. 160 De positie van de SIDN lijkt monopolistisch. De SIDN zelf ziet haar rol echter niet zo. In de Algemene Voorwaarden omschrijft de SIDN dat haar rol beperkt is tot het bekendmaken van de domeinnaam in het DNS. 161 Door de inwerkingtreding van het Convenant is de monopolistische rol van de SIDN ook enigszins ingeperkt. De overheid verleent assistentie als er risico’s en omstandigheden zijn die de continuïteit van het .nl-domein in gevaar brengen en de SIDN niet meer voor continuïteit kan zorgen. Daarmee zijn bezwaren die
Hof Amsterdam 4 januari 2011, LJN BP1963, r.o. 3.7.2. (Just Eat / Thuisbezorgd.nl). Meijboom 2007, p. 67. 160 Hierover meer in hoofdstuk 4. 161 Onder kopje ‘beperking’ in de Algemene Voorwaarden voor .nl-domeinnaamhouders. 158 159
42
door auteurs worden ingebracht bij een eventueel faillissement van de SIDN ook weggenomen.162 Bijkomend kent de SIDN een onafhankelijk College voor Klachten en Beroep (hierna: CvKB). Bij het CvKB kan een domeinnaamhouder of een registrar in beroep gaan tegen bepaalde besluiten van de SIDN. Voorbeelden van besluiten zijn: door de SIDN niet in behandeling genomen registratieaanvraag of door de SIDN ingetrokken domeinnamen. 163 De uitspraak van het CvKB heeft bindende kracht voor zowel de SIDN als diegene die beroep aantekent, tenzij de zaak binnen zes weken wordt voorgelegd aan een bevoegde Nederlandse rechter.164 Tevens kan er bij het CvKB een klacht in worden gediend als een derde van mening is dat een bestaande .nl-domeinnaam in strijd is met de openbare orde en goede zeden.165 Door deze mogelijkheden wordt de monopolistische positie van de SIDN naar mijn mening afgezwakt doordat er enigszins controle en toezicht is op de SIDN. Het registreren van de .nl-domeinnaam door de SIDN is een vorm van zelfregulering met daarbij de overheid die hieraan haar goedkeuring heeft gegeven. De relatie tussen de SIDN en de domeinnaamhouder is van privaatrechtelijke aard. Dit houdt ook in dat de regels omtrent het verbintenissenrecht (zoals de werking van de redelijkheid en billijkheid ex artikel 6:248 BW, consumentenbescherming bij algemene voorwaarden door de grijze en zwarte lijst ex artikel 6:236 en 6:237 BW, wanprestatie ex artikel 6:74 BW) van toepassing zijn. Daarnaast is er controle en toezicht door het CvKB op de SIDN. Deze omstandigheden leiden er mijns inziens toe dat de schijnbare monopolistische rol van de SIDN helemaal niet zo bezwaarlijk is als dat het woord monopolistisch impliceert.
3.6. Samenvattende opmerking Gelet op de aard van het recht op een domeinnaam kan niet anders worden geconcludeerd dan dat het recht als een vordering op naam jegens de SIDN kan worden aangemerkt. De vordering kan als volgt worden omschreven: het recht jegens de SIDN om opgenomen te worden in de .nl-zonefile van het DNS teneinde de koppeling te bewerkstelligen met het IP-adres en de domeinnaamhouder in staat te stellen, gebruik te maken van die domeinnaam. Afgezien van het feit dat het recht op een domeinnaam niet als absoluut recht kan worden gekwalificeerd, bestaat er ook geen behoefte aan de kwalificatie als een absoluut recht. De behoefte om enige Zie bijvoorbeeld Falkena, Gilhuis & Wefers Bettink 2001A, p. 848. Zie <www.cvkb.nl>. 164 Artikel 7.6 CvKB-regeling. 165 Artikel 19.6 Algemene Voorwaarden. 162 163
43
bescherming te ontlenen aan het recht op een domeinnaam wordt al opgevangen door intellectuele eigendomsrechten en de mogelijkheid om een onrechtmatige daadsactie te starten. De SIDN kan in het licht van de kwalificatie van het recht op een domeinnaam als vordering op naam worden gezien als een partij bij de overeenkomst tussen haar en de domeinnaamhouder. Vanuit mijn optiek is er niet zozeer sprake van een monopolistische positie van de SIDN. De overheid heeft haar goedkeuring gegeven aan de SIDN en door een onafhankelijk college kunnen domeinnaamhouders, registrars en derden een klacht indienen over de SIDN. Daarnaast zijn de verbintenissenrechtelijke regels die de consument beschermen
eveneens
van
toepassing
op
de
relatie
tussen
de
SIDN
en
domeinnaamhouder.
44
de
Hoofdstuk 4 De gevolgen van de kwalificatie De kwalificatie van recht op een domeinnaam als een vordering op naam geeft mogelijkheden omtrent overdracht, beslag en verpanding. In dit hoofdstuk zal allereerst worden besproken hoe het recht op een domeinnaam volgens de wettelijke regels moet worden overdragen, beslagen en verpand. Vervolgens zal aan bod komen hoe overdracht, beslag en verpanding volgens de Algemene Voorwaarden van de SIDN is geregeld.
4.1. Overdracht De kwalificatie van het recht op een domeinnaam als vordering op naam heeft als gevolg dat een domeinnaam wordt overgedragen ingevolge artikel 3:83 lid 1 BW, tenzij de aard van het recht zich hiertegen verzet of de overdraagbaarheid door een beding tussen de partijen wordt uitgesloten (artikel 3:83 lid 2 BW). Op grond van deze kwalificatie zal openbare cessie moeten plaatsvinden krachtens artikel 3:94 lid 1 BW. De akte van cessie kan zowel onderhands als authentiek zijn en de vordering moet door de akte in voldoende mate worden bepaald. 166 Naast het opstellen van de akte van cessie moet er een mededeling plaatsvinden aan de SIDN.167 Mijns inziens kan van stille cessie ex artikel 3:94 lid 3 BW geen sprake zijn, nu dit volgt uit de aard van het recht op een domeinnaam. De mededeling aan de SIDN is nodig omdat de SIDN de levering moet bewerkstelligen door een ander IP-adres aan de betreffende domeinnaam te koppelen. De SIDN heeft in haar Algemene Voorwaarden haar eigen regels ontwikkeld. Hier zal in § 4.4 verder op worden ingegaan.
4.2. Beslag Artikel 3:276 BW bepaalt dat een schuldeiser zijn vordering op alle goederen van de schuldenaar kan verhalen tenzij de wet of de overeenkomst anders bepaalt. Op grond van de kwalificatie als vordering op naam zou er ingevolge artikel 475 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) executoriaal (verhaals-) beslag en ingevolge artikel 718 Rv en 730 Rv respectievelijk conservatoir verhaals- en leveringsbeslag kunnen worden gelegd. Conservatoir beslag dient ter bewaring van vermogensbestanddelen van de schuldenaar ten behoeve van verhaal door of afgifte aan de schuldeiser en strekt, voor zover bedoeld ten 166 167
Hijma & Olthof 2008, p. 91. De mededeling is niet aan vormvereisten gebonden. Artikel 3:94 lid 1 BW.
45
behoeve van verhaal, naar haar aard ertoe over te gaan in een executoriaal beslag.168 Een uitzondering hierop vormt het conservatoir beslag tot levering. Gezien de aard blijft het beslag in stand totdat levering heeft plaatsgevonden of tot zes maanden na het in kracht van gewijsde gaan van de beslissing in de hoofdzaak.169 Het onderscheid tussen verhaals- en leveringsbeslag is van belang omdat in de uitspraak van het Hof ’s-Hertogenbosch in 2007 is bepaald dat het recht op een domeinnaam zich niet leent voor verhaalsbeslag.170 In r.o. 3.2.1 overweegt het Hof dat verhaalsbeslag in beginsel ertoe zal leiden dat de domeinnaam in het openbaar zal worden verkocht zodat de beslaglegger zich uit de opbrengst kan voldoen. De jegens een ieder te handhaven merken- en handelsrechtelijke bescherming die ten aanzien van een domeinnaam kunnen gelden, zijn echter niet verenigbaar met een openbare verkoop en overdracht aan een derde van daarmee strijdige of verwarringscheppende namen. 171 Hieruit kan worden geconcludeerd dat beslag ten behoeve van verhaal niet mogelijk is. Beslag ten behoeve van levering is volgens het Hof wel mogelijk. Het arrest werpt de vraag op of het recht op een domeinnaam als een verhaalsobject kan worden gezien.
4.2.1.
Verhaalsbeslag
In beginsel is een verhaalsbeslag erop gericht om verhaal te halen voor een vordering van een schuldeiser (de beslaglegger) op de goederen van de schuldenaar (de beslagene).172 Nu het recht op een domeinnaam als vorderingsrecht is gekwalificeerd, gaat het hier om een derdenbeslag. Een derdenbeslag, als bedoeld in artikel 475 en 718 Rv, ziet op vorderingen die strekken tot betaling van een geldsom of levering van een goed. Beslag op vorderingen die strekken tot betaling kan door middel van inning worden uitgewonnen.173 Vorderingen die strekken tot levering van een goed worden uitgewonnen door een openbare verkoop die tot een executieopbrengst leidt waarop de beslaglegger zich kan verhalen.174 Van een recht op afgifte of inning jegens de SIDN is in dit geval alleen geen sprake. De aanspraak in kwestie houdt in dat de SIDN zich verplicht om de domeinnaam in de .nl-zonefile van het
HR 3 oktober 2003, NJ 2004, 557 (Ontvanger/Heemhorst) r.o. 3.4. Artikel 735 lid 1 Rv. 170 Hof ’s-Hertogenbosch 17 januari 2007, LJN AZ6522, r.o. 3.2.1. Tevens staat in de Beslagsyllabus juni 2011 vastgesteld door het Landelijk Overleg Voorzitters Civiele Sectoren (LOVC) vermeld dat verhaalsbeslag op een domeinnaam niet mogelijk is. 171 Supra noot 170. 172 Artikel 435 lid 1 jo. 441 lid 1 Rv. 173 Artikel 475 e.v Rv. 174 Broekveldt 2003, p. 140. 168 169
46
DNS op te nemen teneinde een koppeling tot stand te brengen en deze in stand te houden.175 Op dit vorderingsrecht zou beslag moeten worden gelegd. Dit heeft als consequentie dat er onder de SIDN beslag wordt gelegd.176 Het gevolg voor de SIDN zou zijn dat de SIDN niet mee mag werken aan overdracht en verpanding van de domeinnaam.177 Naar mijn mening zou het beslag op het recht op een domeinnaam niet moeten inhouden dat de SIDN daardoor haar verplichtingen kan opschorten. Het gevolg zou namelijk zijn dat de koppeling niet meer wordt bewerkstelligd en hierdoor de domeinnaam niet functioneert. Dit lijkt mij niet in lijn met de redelijkheid en billijkheid doordat een zodanig verregaande consequentie het doel van het verhaalsbeslag, het blokkeren van de beschikkingsmacht van de beslagene, voorbij streeft. Het conservatoir verhaalsbeslag dient tot bewaring van de vermogensbestanddelen van de schuldenaar ten behoeve van de schuldeiser. Zodra in de hoofdzaak een executoriale titel is verkregen en deze voor tenuitvoerlegging vatbaar is, gaat het conservatoir beslag over in executoriaal beslag.178 Op dat moment kunnen de door het beslag getroffen goederen worden uitgewonnen. Vervolgens rijst de vraag hoe verhaalsuitoefening moet worden bewerkstelligd. Het gaat hier immers niet om inning van een vordering of afgifte van een zaak. Gezien artikel 475a lid 1 Rv kan een vordering een recht geven die naar haar aard een niet voor beslag vatbare prestatie is. Hierbij kan worden gedacht aan een vordering van een schuldenaar jegens een derde die recht geeft op het tot stand brengen van stoffelijke werken (bijv. een schilderij). 179 Denkbaar is dat dit geldt ten aanzien van het recht op een domeinnaam aangezien dit recht ook op iets anders recht geeft dan op betaling van een geldsom of de levering van een zaak. Artikel 475a lid 3 BW bepaalt dat beslag op een vordering die recht geeft op iets anders dan betaling van een geldsom of levering van roerende zaken die geen registergoed zijn of van rechten aan toonder of order, slechts onder het beslag vallen voor zover zij in het beslagexploit nadrukkelijk zijn omschreven. Het is dus mogelijk om op een ander soort prestatie beslag te leggen. Het beslag zal dan aan de SIDN moeten worden betekend. Uitwinning van het recht op een domeinnaam zal dan mijns inziens moeten plaatsvinden door middel van een openbare verkoop ex artikel 463 Rv. Uit die opbrengst kan de schuldeiser zich verhalen. De levering van het recht op een Van Koppen 2006, p. 114. Ik laat voor nu hier buiten beschouwing dat de SIDN een andere mening is toebedeeld. Hier zal in §4.4 op worden ingegaan. 177 Gezien de blokkerende werking van beslag ex artikel 453a Rv. 178 Artikel 704 Rv. Mits de verkregen titel is betekend aan de beslagene en in het geval van een derdenbeslag ook aan de derde is betekend. 179 Broekveldt 2003, p. 140. 175 176
47
domeinnaam aan de nieuwe domeinnaamhouder zal geschieden volgens cessie ex artikel 3:94 lid 1 BW. Afgezien van de vraag of het recht op een domeinnaam als verhaalsobject kan gelden, kan de openbare verkoop van het recht op een domeinnaam in strijd zijn met merk- en/of handelsnaamrechten van derden. In dat geval zou een openbare verkoop leiden tot een inbreukmakende situatie. Stel Y is domeinnaamhouder van philips.nl. W heeft op deze domeinnaam executoriaal beslag gelegd. X koopt bij de openbare verkoop de domeinnaam voor €7.500,-. Daags na de aankoop wordt echter de domeinnaam door Philips opgeëist. Philips is rechthebbende op het merk- en handelsnaamrecht van het woord Philips. Via een gerechtelijke procedure zou X deze kosteloos moeten overdragen aan Philips. X blijft dan met lege handen achter. Daarnaast levert de openbare verkoop van philips.nl door W ook een inbreukmakende situatie op. De bovenstaande situatie is niet van toepassing bij generieke domeinnamen die geen onderdeel zijn van een merk- en/of handelsnaamrecht. Dit zijn in de praktijk ook de domeinnamen
die
het
meest
worden
verhandeld.
De
(voornamelijk)
generieke
domeinnamen kunnen op grond van artikel 475a lid 3 BW worden beslagen. Door middel van een openbare verkoop ex artikel 463 Rv worden uitgewonnen en op grond van artikel 3:83 lid 1 jo 3:94 lid 1 BW worden overgedragen aan de nieuwe domeinnaamhouder. Indien een domeinnaam bestaat uit een merk- en/of handelsnaamrecht levert uitwinning door middel van een openbare verkoop een inbreukmakende situatie op. In dat geval ben ik het met het Hof ’s-Hertogenbosch eens en is het recht op een domeinnaam niet geschikt voor verhaalsbeslag.
4.2.2.
Leveringsbeslag
Artikel 730 Rv bepaalt dat een ieder die recht heeft op afgifte van een roerende zaak of levering van een goed, deze zaak of goed ter bewaring van dit recht in beslag kan nemen. Ondanks dat het geen derdenbeslag betreft, neemt dat niet weg dat een beslag tot afgifte onder een derde (i.c. de SIDN) kan worden gelegd. 180 Denkbaar is dat een derde die rechthebbende op een merkrecht is, beslag legt op de domeinnaam bestaande uit dat merk. Dit ter zekerheid dat het recht op een domeinnaam niet snel door de domeinnaamhouder aan een ander wordt overgedragen.
180
Broekveldt 2003, p. 68.
48
Vanuit mijn optiek kan conservatoir leveringsbeslag worden gelegd op het recht op een domeinnaam. 181 Conservatoir leveringsbeslag strekt juist tot overdracht van het recht op een domeinnaam aan diegene die er een recht op kan laten gelden. Beslag krachtens artikel 730 Rv zou een geschikt middel zijn indien de strekking van het beslag tot doel heeft de domeinnaam in eigendom te verkrijgen. Voor het tegengaan van het gebruik van inbreukmakende en/of verwarringwekkende domeinnamen is artikel 730 Rv niet het juiste middel. 182 Dit zou in strijd zijn met het doel - het verkrijgen van eigendom - van het leveringsbeslag. Zoals eerder opgemerkt zal de SIDN tijdens het beslag geen medewerking mogen verlenen aan overdracht van de domeinnaam aan anderen dan de beslaglegger en aan opheffing van de domeinnaam in opdracht van de domeinnaamhouder. Het beslag heeft een blokkerende werking.183 Het leveringsbeslag blijft in stand tot overdracht van het recht op een domeinnaam heeft plaatsgevonden of tot zes maanden na het in kracht van gewijsde gaan van de beslissing in de hoofdzaak. 184 Indien in het laatstgenoemde geval de domeinnaamhouder niet aan overdracht meewerkt, kan reële executie plaatsvinden op grond van artikel 3:300 BW. Overdracht met medewerking van de domeinnaamhouder wordt bewerkstelligd op grond van artikel 3:83 lid 1 jo. 3:94 lid 1 BW.
4.3. Pandrecht Doordat domeinnamen veel waarde vertegenwoordigen, dient het recht op een domeinnaam ook als een zekerheidsobject.185 Volgens artikel 3:228 BW kan op alle goederen die vatbaar zijn voor overdracht een recht van pand worden gevestigd. Aangezien het recht op een domeinnaam voor overdracht vatbaar is, kan ingevolge artikel 3:236 lid 2 (openbaar) en artikel 3:239 lid 1 BW (stil) pandrecht worden gevestigd. Hiervoor is bepaald dat het recht op een domeinnaam niet geschikt is voor inning. Ook Biemans is van mening dat de verschuldigde prestatie voortvloeiend uit het recht op een domeinnaam zich niet voor inning of substitutie leent.186 De prestatie van het recht op een domeinnaam houdt geen Niet elk conservatoir beslag heeft een identieke executoriale tegenhanger. Dit is bijvoorbeeld bij beslag tot afgifte of levering ex artikel 730 Rv. Executoriaal beslag tot afgifte is na een rechterlijke voorziening namelijk niet meer nodig. Gieske 2008 (T&C Burgerlijke Rechtsvordering), Boek 3, titel 4, afd. 1, Inl. opm., aant. 2b. 182 Broekveldt 2009, p. 58. 183 Dit sluit aan bij de zienswijze van de SIDN. Meer hierover in § 4.4. 184 Artikel 735 Rv. 185 Zie bijvoorbeeld Biemans 2009A, p. 5; Meijboom 2007, p. 68. 186 Biemans 2009A, p. 5. 181
49
geldelijke vordering in. Mijns inziens zou het pandrecht moeten worden uitgewonnen door een openbare verkoop ingevolge artikel 3:248 jo 3:250 lid 1 BW. De overdracht van het recht op een domeinnaam aan de nieuwe domeinnaamhouder zal ingevolge voorgaande beschreven wijze geschieden.187 Helaas stuit ik op hetzelfde probleem zoals gesteld in het voorbeeld van de verkoop van www.philips.nl. 188 Stel dat W geen beslag heeft gelegd maar een pandrecht heeft gevestigd op de domeinnaam philips.nl. Uitoefening van het pandrecht zou wederom een inbreukmakende situatie opleveren. Dit heeft tot gevolg dat W zijn pandrecht niet kan uitoefenen omdat hij inbreuk maakt op de merk- en/of handelsnaamrechten van Philips. In wezen heeft W dus niets aan zijn pandrecht. Mijns inziens strookt deze situatie niet met het doel van het pandrecht. Een pandrecht wordt immers gevestigd ter zekerheid van voldoening van een vordering. Nu blijkt dat het zekerheidsobject niet kan worden uitgewonnen, valt deze zekerheid ook weg. Wederom zijn bij generieke domeinnamen geen bezwaren. Deze domeinnamen kunnen immers worden overgedragen zonder dat dit een inbreukmakende situatie oplevert. Vanwege het bijzondere karakter van de prestatie zal executie moeten plaatsvinden via een openbare verkoop waarbij de pandhouder zich kan verhalen op de opbrengst.189 Oftewel, het vestigen van zowel stil als openbaar pandrecht op het recht op een domeinnaam is mogelijk. Openbaar pandrecht kan worden gevestigd bij onderhandse of authentieke akte en de SIDN zal op de hoogte moeten worden gesteld van het pandrecht.190 Stil pandrecht wordt gevestigd bij authentieke of geregistreerde onderhandse akte. Hierbij hoeft pas een mededeling aan de SIDN worden gedaan indien er tot uitoefening van het pandrecht wordt overgegaan. Bij overdracht van het recht op een domeinnaam zal het pandrecht mee overgaan. De uitoefening van pandrecht op het recht van een domeinnaam dat een onderdeel uitmaakt van een merk- en/of handelsnaam levert een inbreukmakende situatie op. Dit in tegenstelling tot het pandrecht op generieke domeinnamen. Bij een pandrecht op generieke domeinnamen waar geen andere rechten op gelden, zal er geen sprake zijn van executie door inning van recht op een domeinnaam. Uitwinning van het pandrecht zal via een openbare verkoop gaan waarbij de pandhouder zich kan verhalen op de opbrengst.
Zie hiervoor § 4.1 en § 4.2. Zie § 4.2.1. 189 Artikel 3:248 lid 1 jo artikel 3:250 BW. 190 Artikel 3:236 lid 2 jo. artikel 3:94 lid 1 BW. 187 188
50
4.4. Overdracht, beslag en verpanding: in de praktijk kan het allemaal! Zoals de titel van deze paragraaf doet vermoeden is overdracht, verpanding van en beslag op het recht op een domeinnaam in de praktijk mogelijk. De SIDN heeft hiervoor haar eigen regels ontwikkeld die zij publiceert op haar website en in haar Algemene Voorwaarden. Zoals al eerder vermeld, lijkt mij de meest ideale situatie dat het recht op een domeinnaam in het bestaande vermogensrechtelijke systeem past en aansluit op de praktijk. Ingewikkelde inpassingen, zoals het recht op een domeinnaam als recht sui generis te betitelen, passen hier niet in en bieden naar mijn mening geen goede oplossing. Het recht moet de praktijk dienen. Het probleem met het wettelijke systeem is dat het niet altijd samenloopt met de dagelijkse praktijk. In deze paragraaf zal ik bekijken hoe de kwalificatie van het recht op een domeinnaam als vordering op naam strookt met de dagelijkse praktijk.
4.4.1.
Overdracht
De kwalificatie van het recht op een domeinnaam als vordering op naam heeft als gevolg dat het recht overdraagbaar is op grond van artikel 3:83 lid 1 BW. In de praktijk wordt de overdracht van domeinnamen geregeld in de Algemene Voorwaarden van de SIDN. In de loop der jaren zijn de Algemene Voorwaarden regelmatig gewijzigd. Ook het artikel waarin de overdracht van een domeinnaam is geregeld is aan verandering onderhevig geweest. De bevoegdheid om de domeinnaam over te dragen is door de jaren heen op verschillende manieren omschreven. Zowel ‘overdragen aan een derde’ als ‘op naam van een ander zetten’ zijn de revue gepasseerd. 191 Omdat deze terminologie multi-interpretabel is, leidde dit ertoe dat over de wijze van overdracht verschillend werd gedacht. Auteurs spraken aan de ene kant van een contractsovername ingevolge artikel 6:159 BW.192 En aan de andere kant spraken auteurs over overdracht door middel van cessie ingevolge artikel 3:83 lid 1 jo. 3:94 BW. 193 Op dit moment omschrijft de SIDN in artikel 9 Algemene Voorwaarden overdracht, of in de woorden van de SIDN wijziging van de domeinnaamhouder, als volgt: ‘in juridische zin leidt de overname ertoe dat de oude overeenkomst wordt beëindigd en er een nieuwe overeenkomst
Zie resp. artikel 13 Reglement en artikel 15 Reglement, Snijders 2005A, p. 84. Zie Bakels 2002, p. 400; Van Engelen 2003, p. 100; Snijders 2002, p. 46; Snijders 2005A, p. 84-85. 193 Zie Chavannes 2000, p. 333; Diekman 2002, p. 277; De Jong 2006, p. 152-153; Van Koppen 2006, p. 113. Meijboom 2007, p. 68, houdt het bij de constatering dat domeinnamen kunnen worden overgedragen op grond van artikel 3:83 lid 1 BW. 191 192
51
tussen de SIDN en de nieuwe domeinnaamhouder tot stand komt’. 194 De registrar regelt de wijziging van domeinnaamhouder. Uit navraag bij de SIDN blijkt dat de SIDN een aantal richtlijnen
hanteert
waaraan
registrars
moeten
voldoen
bij
wijziging
van
een
domeinnaamhouder. Derhalve bepalen registrars hun eigen handelswijze. Wel stelt de SIDN een voorbeelddocument ter beschikking, maar het staat registrars vrij om die te gebruiken of een eigen formulier samen te stellen. De SIDN verbindt wel een aantal eisen aan de wijziging van de domeinnaamhouder die de registrar vooraf moet controleren. Hierbij moet bijvoorbeeld worden gedacht aan het controleren of de nieuwe domeinnaamhouder daadwerkelijk kennis heeft genomen van de Algemene Voorwaarden. Uit artikel 9 en 15.4 van de Algemene Voorwaarden volgt dat de overeenkomst tussen de SIDN en de oude domeinnaamhouder wordt beëindigd en er een nieuwe overeenkomst tussen de SIDN en de nieuwe domeinnaamhouder ontstaat. Mijns inziens gaat het hier dus niet om contractsoverneming ex artikel 6:159 BW maar om een contractsvernieuwing.195 Er ontstaat
een
geheel nieuwe
rechtsverhouding
tussen
de
SIDN en
de
nieuwe
domeinnaamhouder. De vraag is of overdracht ex artikel 3:83 lid 1 BW gezien deze bepalingen uit de Algemene Voorwaarden nog steeds mogelijk is. Biemans behandelt de overdracht van een domeinnaam in zijn artikel.196 Hij concludeert dat indien het recht op een domeinnaam als een vordering op naam wordt beschouwd, deze niet vatbaar is voor overdracht krachtens het partijbeding (volgt uit artikel 9 Algemene Voorwaarden) dan wel krachtens de aard van de vordering.197 Hieronder worden beide argumenten behandeld.
4.4.1.1. Niet overdraagbaar vanwege de aard van het recht Ingevolge artikel 3:83 lid 1 BW zijn vorderingsrechten overdraagbaar tenzij de aard van het recht zich tegen de overdracht verzet. Bij overdracht van een vorderingsrecht speelt de schuldenaar geen rol. De positie van een schuldenaar is zelfs lijdelijk. De schuldeiser kan zonder toestemming van de schuldenaar de vordering op naam overdragen. 198 Bij contractsoverneming moet de wederpartij wel zijn medewerking verlenen.199 Bij het recht op een domeinnaam heeft de SIDN de bevoegdheid om een domeinnaamhouder te weigeren
Artikel 9 en 15.4 Algemene Voorwaarden. Zie ook Biemans 2009A, p. 5. 196 Biemans 2009A, p. 5. 197 Biemans 2009A, p. 4. 198 Brunner 2011, p. 253. 199 Brunner 2011, p. 248. 194 195
52
indien hij in het verleden zijn verplichtingen tegenover de SIDN niet is nagekomen.200 Dit impliceert dat het recht op een domeinnaam naar zijn aard niet voor overdracht middels cessie vatbaar is omdat de SIDN bij overdracht ex artikel 3:83 lid 1 BW wel een rol speelt. De keuze van de SIDN voor contractsvernieuwing is wellicht op dit uitgangspunt gebaseerd. Biemans stelt dat het recht op een domeinnaam een persoonlijke vordering is omdat de persoon van de schuldeiser van belang is voor de SIDN.201 Mijns inziens is het recht op een domeinnaam niet zozeer gebonden aan de persoon van de schuldeiser. Verandering van de schuldeiser heeft geen invloed op de prestatie. De prestatie blijft het maken van de koppeling. Daarnaast kan iedereen, waar ter wereld gevestigd of woonachtig, een domeinnaam aanvragen. 202 Echter kan de SIDN in bepaalde gevallen deze aanvraag weigeren.203 Hierbij is de consequentie dat overdracht van het recht op een domeinnaam aan een derde, de groep van derden beperkt is tot de kring van personen die aan de door de SIDN gestelde eisen voldoen. Het gaat hier dus niet zozeer om een toestemming van de schuldenaar voor de overdracht. Overdracht is alleen mogelijk naar personen die voldoen aan de door de SIDN gestelde objectieve kwalitatieve eisen.204 Vanuit deze visie zie ik ook geen bezwaren. Het gegeven dat de SIDN een (nieuwe) domeinnaamhouder kan weigeren heeft mijns inziens niet tot gevolg dat overdraagbaarheid wordt uitgesloten.
4.4.1.2. Niet overdraagbaar vanwege partijbeding Artikel 3:83 lid 2 BW bepaalt dat de overdraagbaarheid kan worden uitgesloten door een beding tussen schuldeiser en schuldenaar. 205 Volgens Biemans is in artikel 9 Algemene Voorwaarden sprake van een dergelijk beding.206 Biemans concludeert dit op basis van een tekstuele uitleg van artikel 9 Algemene Voorwaarden. Hoewel de taalkundige betekenis van de gebruikte terminologie van belang is, kan hier niet alleen mee worden volstaan. Ook de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan het overeengekomen mochten toekennen en hetgeen zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, is van belang.207 Navraag bij de SIDN leert dat de keuze voor ‘contractsvernieuwing’ is gemaakt omdat de SIDN zekerheid wil dat de nieuwe domeinnaamhouder akkoord gaat met de Artikel 1.5 Algemene Voorwaarden. Biemans 2009A, p. 4. 202 Artikel 1.1 Algemene Voorwaarden. 203 Artikel 1.4 en 1.5 Algemene Voorwaarden. 204 Zie hierover Van Engelen 2003, p. 112. 205 Men spreekt wel van een partijbeding. 206 Biemans 2009A, p. 4. 207 HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (Haviltex). 200 201
53
Algemene
Voorwaarden.
De
SIDN
wil
hiermee
voorkomen
dat
de
nieuwe
domeinnaamhouder op een later tijdstip kan claimen dat de Algemene Voorwaarden niet van toepassing zijn. In tegenstelling tot wat Biemans stelt, zegt dit vanuit mijn optiek dat de SIDN de overdraagbaarheid van het recht op een domeinnaam niet heeft willen uitsluiten. Met inachtneming van de bovenstaande ‘Haviltex-norm’ kan worden geconcludeerd dat de keuze voor deze bewoording niet is gedaan om de overdraagbaarheid uit te sluiten maar om een praktische oplossing te bewerkstelligen voor benoemd probleem. Daarnaast kan een tekstuele uitleg van artikel 9 Algemene Voorwaarden leiden tot een niet zinnige uitleg en wellicht onredelijk resultaat.208 Dit zou namelijk onder meer betekenen dat verpanding van de domeinnaam is uitgesloten. 209 Ook leidt dit tot een ongewenst resultaat aangezien domeinnamen in de praktijk op grote schaal worden verhandeld. Mijns inziens is er dus geen sprake van een partijbeding in artikel 9 Algemene Voorwaarden waarbij de overdraagbaarheid wordt uitgesloten. De conclusie kan worden getrokken dat het recht op een domeinnaam ex artikel 3:83 lid 1 jo artikel 3:94 lid 1 BW kan worden overgedragen. Mijns inziens sluit de aard van het recht
op
een
domeinnaam
niet
de
overdraagbaarheid
uit.
Eveneens
wordt
overdraagbaarheid niet uitgesloten door een partijbeding. Desalniettemin vindt overdracht niet plaats krachtens de voorgeschreven wijze ex artikel 3:94 lid 1 BW. Uit artikel 9 Algemene Voorwaarden volgt dat overdracht alleen kan plaatsvinden door middel van contractsvernieuwing.
4.4.2.
Beslag
In artikel 14 Algemene Voorwaarden bepaalt de SIDN dat op de domeinnaam beslag kan worden gelegd. Nadere regels daaromtrent worden gegeven op de website van de SIDN. Hierop staat beschreven dat de deurwaarder het beslag legt onder de domeinnaamhouder nadat er verlof voor het leggen van beslag is verkregen van de rechter. Vervolgens moet de deurwaarder de SIDN van het beslag op de hoogte stellen door een zogenaamde overbetekening of een kopie van de betekening aan de houder te zenden.210 Door het leggen
De derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid op grond van artikel 6:248 lid 2 BW. Volgt uit artikel 3:228 BW. 210. 208 209
54
van beslag, bevriest de SIDN de status van de domeinnaam. 211 De beslaglegger zal bij wijziging of beëindiging van de overeenkomst door de domeinnaamhouder zijn schriftelijke toestemming moeten geven. De SIDN stelt niets over hoe zij de executie van de domeinnaamhouder ziet. Wel bepaalt zij in artikel 16.4 onder e Algemene Voorwaarden dat de SIDN het abonnement eenzijdig kan beëindigen als een beslagen of verpande domeinnaam wordt uitgewonnen. Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat de SIDN het uitwinnen van het recht op een domeinnaam als overdracht van de domeinnaam ziet. Opmerkelijk is dat er door de SIDN geen onderscheid wordt gemaakt tussen leveringsbeslag en verhaalsbeslag. Echter geeft de SIDN geen duidelijkheid omtrent de reden voor het niet maken van het onderscheid.212 Het beslag wordt volgens de informatie van de SIDN onder de domeinnaamhouder gelegd en niet onder de SIDN. Doordat de SIDN geen duidelijkheid geeft omtrent de vermogensrechtelijke status van een domeinnaam, lijkt het erop dat de SIDN beslag op grond van artikel 474bb Rv voorzien heeft.213 Dit betekent dat er geen sprake is van een derdenbeslag zoals geconcludeerd in § 4.2. Doordat de SIDN bij de wijziging van de domeinnaamhouder betrokken is, zal de SIDN van het beslag op de hoogte moet worden gesteld. Volgens artikel 474bb lid 3 Rv is betekening van het beslagexploit aan de derde vereist.214 Aangezien de SIDN geen onderscheid maakt tussen leverings- en verhaalsbeslag, waarschijnlijk een beslag op grond van artikel 474bb Rv voor ogen had en in haar Algemene Voorwaarden bepaalt dat een domeinnaam kan worden uitgewonnen, concludeer ik dat een verhaalsbeslag volgens de SIDN ook tot de mogelijkheid behoort. Biemans stelt echter dat de vangnetbepaling van artikel 474bb Rv niet kan worden gebruikt indien het recht op een domeinnaam als vordering op naam wordt gekwalificeerd.215 Uit de parlementaire geschiedenis bij artikel 474bb Rv blijkt dat het artikel De bevriezing houdt in dat de domeinnaamhouder het recht op een domeinnaam niet kan beëindigen of door een ander kan laten overnemen. De bevriezing heeft geen effect op het gebruik van het recht op een domeinnaam. Ook kan registrar gewisseld worden. 212 Een mogelijke verklaring voor het niet maken van een onderscheid tussen leverings- en verhaalsbeslag kan mijns inziens hierin liggen dat de SIDN wellicht alleen leveringsbeslag voor ogen had. Immers door het creëren van de bevriezende werking bij het beslag wordt de domeinnaamhouder er van weerhouden om het recht op een domeinnaam over te dragen of de overeenkomst met de SIDN te beëindigen. Dit is wenselijk omdat hiermee tegen inbreukmakende domeinnamen kan worden opgetreden. Denkbaar is ook dat de SIDN niet had voorzien dat domeinnamen zoveel waarde zouden gaan vertegenwoordigen dat verhaalsbeslag tot de mogelijkheid zou gaan behoren. 212 Zie ook Biemans 2009A, p. 6. 213 Zie ook Biemans 2009A, p. 6. 214 Zie Broekveldt 2009, p. 57; Snijders 2005A, p. 85. 215 Biemans 2009A, p. 6. 211
55
de executie probeert te regelen van alle groepen van goederen waarvoor geen uitdrukkelijke regeling in de wet is opgenomen.216 Beslag op een vordering op naam is in artikel 475 Rv e.v. geregeld en kan hierdoor niet onder de vangnetbepaling van artikel 474bb Rv vallen. Ik deel deze mening van Biemans, zoals eveneens in § 4.2. uiteengezet. Daarnaast ontbreekt duidelijkheid omtrent de wijze waarop dient te worden omgegaan met meespelende intellectuele eigendomsrechten van derden. Uit de Algemene Voorwaarden zou kunnen worden afgeleid dat de SIDN het uitwinnen van het recht op een domeinnaam als overdracht van de domeinnaam ziet door middel van contractsvernieuwing. Naar mijn oordeel strookt het leveringsbeslag zoals dit in de wet geregeld is met de regels gehanteerd door de SIDN. De bevriezende werking die het beslag volgens de SIDN tot gevolg heeft, sluit goed aan bij het leveringsbeslag. De bevriezende werking voorkomt dat de inbreukmakende domeinnaamhouder de domeinnaam overdraagt aan een derde zonder de schriftelijke toestemming van de beslaglegger. Deze toestemming kan wel enigszins discutabel worden geacht aangezien de bevoegdheid al toekomt aan de beslaglegger als door de rechter alleen nog maar verlof is gegeven voor het leggen van conservatoir beslag.217
4.4.3.
Pandrecht
De SIDN stelt in artikel 14 Algemene Voorwaarden dat het vestigen van pandrecht op een domeinnaam mogelijk is. De verdere procedure wordt wederom beschreven op de website van de SIDN. Voor het verpanden van de domeinnaam moet er een authentieke of een geregistreerde onderhandse akte van verpanding worden opgesteld. Deze wordt door de domeinnaamhouder en de pandhouder ondertekend. Vervolgens moet de SIDN worden geïnformeerd door (een kopie van) de pandakte toe te sturen waarna deze zal worden ingeschreven in de registers van de SIDN. Een gevolg van het verpanden van het recht op een domeinnaam is dat, zoals blijkt uit de website van de SIDN, bij overdracht en beëindiging van de overeenkomst van de verpande domeinnaam, de pandhouder hiertoe schriftelijke toestemming moet geven. Indien de SIDN de overeenkomst beëindigt, geeft zij de pandhouder gedurende dertig dagen de mogelijkheid om de verpande domeinnaam over te nemen. Ingevolge artikel 16.4 onder e Algemene Voorwaarden wordt de overeenkomst beëindigd indien de .nl-domeinnaam wordt uitgewonnen. De nieuwe domeinnaamhouder
216 217
Biemans 2009A, p. 7. Biemans 2009A, p. 7.
56
(of de pandhouder indien hij ervoor kiest de domeinnaam over te nemen) sluit een nieuwe overeenkomst ingevolge artikel 9 Algemene Voorwaarden. Wederom wordt uit de informatie van de SIDN niet duidelijk om welke wijze van verpanding het gaat. Het zou kunnen gaan om een openbaar pandrecht ex artikel 3:236 lid 2 BW. Opvallend is dat voor het vestigen van openbaar pandrecht volgens de SIDN een geregistreerde onderhandse akte is vereist. Ingevolge de wettelijke regeling zou echter een authentieke of onderhandse akte en een mededeling aan de SIDN voldoende zijn.218 Indien het hier om een stil pandrecht ex artikel 3:239 lid 1 BW zou gaan dan zou een mededeling aan de SIDN niet vereist zijn. De SIDN eist echter dat (een kopie van) de pandakte aan haar moet worden gezonden. Mijns inziens lijkt het hier te gaan om een openbaar pandrecht omdat de mededeling aan de SIDN nodig is voor de bevriezende werking van pandrecht. Desondanks is de extra eis van een geregistreerde onderhandse akte niet in lijn met de wettelijke regeling. Het dient aanbeveling dat de SIDN haar Algemene Voorwaarden op dit punt aanpast. Een extra vestigingsvereiste stellen voor openbaar pandrecht zou in strijd zijn met het gesloten stelsel van ons goederenrecht.219 De gevolgen die de SIDN aan het vestigen van een pandrecht verbindt, zijn groot. Als de SIDN de overeenkomst opzegt doordat de domeinnaamhouder jegens de SIDN in verzuim is, krijgt de pandhouder de mogelijkheid om de domeinnaam over te nemen. Dit ongeacht of de pandgever c.q. domeinnaamhouder in verzuim is jegens de pandhouder. Deze mogelijkheid van de pandhouder kan in strijd worden geacht met artikel 3:235 BW. Pandrecht strekt niet tot toe-eigening van het recht op een domeinnaam maar tot verhaal. In theorie zou de pandhouder nu ook een pandrecht kunnen vestigen teneinde de eigendom van de domeinnaam te verkrijgen. Een ander gevolg dat de SIDN verbindt aan het vestigen van pandrecht is dat voor zowel beëindiging als overdracht van het recht op een domeinnaam schriftelijke toestemming is vereist van de pandhouder. Dit is een verregaande consequentie aangezien dit gevolg geen grondslag heeft in een bestaande wettelijke regeling omtrent pand. 220 Daarnaast is toestemming ook vereist indien de pandgever c.q. domeinnaamhouder niet in verzuim is jegens de pandhouder.221 Hoewel de SIDN zich niet uitdrukkelijk uitlaat omtrent de reden hiervoor, kan het volgende een verklaring zijn. Volgens de Algemene
Artikel 3:236 lid 2 jo artikel 3:98 jo. artikel 3:94 lid 1 BW Zie ook Biemans 2009A, p. 4; Van Koppen 2006, p. 114. 219 Zie verder Van Koppen 2006, p. 114. 220 Biemans 2009A, p. 5. 221 Biemans 2009A, p. 5. 218
57
Voorwaarden eindigt de huidige overeenkomst bij overdracht en ontstaat er een nieuwe overeenkomst met de nieuwe domeinnaamhouder. Een kenmerk van het pandrecht is de zogenaamde ‘droit de suite’ werking. Dit houdt in dat indien een goed waarop het pandrecht rust, wordt overgedragen het pandrecht op dit goed blijft rusten. 222 Op het moment
dat
er
op
grond
van
de
Algemene
Voorwaarden
sprake
is
van
contractsvernieuwing, heeft dit als gevolg dat het pandrecht te niet gaat gezien artikel 3:81 lid 2 sub a BW. Wanneer de pandgever c.q. domeinnaamhouder de overeenkomst met de SIDN opzegt en het recht op een domeinnaam voortvloeiend uit de overeenkomst eveneens ophoudt, staat de pandhouder dus met lege handen. De pandhouder kan zich immers pas verhalen op het bedrag afkomstig van de verkoop van het recht op een domeinnaam. Substitutie (artikel 3:229 en 3:246 lid 5 BW) is niet mogelijk aangezien er geen sprake is van een geïnd bedrag of een vordering tot vergoeding. Het is plausibel dat de verklaring voor de verregaande bevoegdheid van de pandgever hierin is gelegen. In § 4.3 is geconstateerd dat indien er tot executie wordt overgegaan van het recht op een domeinnaam die onderdeel uitmaakt van een merk- en/of handelsnaamrecht, dit een inbreukmakende situatie oplevert. Wederom stelt de SIDN hieromtrent niets.
4.5. Samenvattende opmerking De kwalificatie van het recht op een domeinnaam als vordering op naam heeft als gevolg dat het recht kan worden overgedragen ingevolge artikel 3:83 lid 1 BW. Levering zal geschieden krachtens artikel 3:94 lid 1 BW. Van stille cessie ingevolge artikel 3:94 lid 3 BW kan geen sprake zijn vanwege het feit dat de SIDN op de hoogte moet worden gesteld van de overdracht van het recht op een domeinnaam. Uit de Algemene Voorwaarden van de SIDN blijkt daarentegen dat overdracht niet plaatsvindt volgens de voorgeschreven wijze uit artikel 3:83 lid 1 jo 3:94 lid 1 BW. Krachtens artikel 9 Algemene Voorwaarden kan overdracht alleen plaatsvinden door middel van contractsvernieuwing. Voor overdracht is de kwalificatie van het recht op een domeinnaam dus niet zozeer van belang. Via de weg van contractsvernieuwing kan immers overdracht van het recht op een domeinnaam worden bewerkstelligd. De kwalificatie van het recht op een domeinnaam is echter wel van belang voor de vraag of het recht vatbaar is voor beslag en verpanding. Conservatoir leveringsbeslag ex artikel 730 Rv kan mijns inziens zonder bezwaren worden gelegd op het recht op een 222
Hijma & Olthof 2008, p. 74.
58
domeinnaam. Conservatoir leveringsbeslag strekt tot overdracht van het recht op een domeinnaam aan diegene die er een recht op kan laten gelden. Derhalve kan het beslag als een geschikt middel dienen voor een derde die een domeinnaam in eigendom wil verkrijgen omdat deze inbreuk maakt op een merk- en/of handelsnaamrecht. Naar mijn oordeel strookt het leveringsbeslag zoals dit in de wet geregeld is met de regels gehanteerd door de SIDN. De bevriezende werking die het beslag volgens de SIDN tot gevolg heeft, sluit goed aan bij het leveringsbeslag. Deze bevriezende werking voorkomt immers dat de inbreukmakende domeinnaamhouder de domeinnaam overdraagt aan een derde. Conservatoir verhaalsbeslag dient tot bewaring van de vermogensbestanddelen van de schuldenaar ten behoeve van de schuldeiser. Doordat het recht op een domeinnaam een ander soort prestatie omvat dan betaling van een geldsom of levering van een zaak kan ingevolge artikel 475a lid 3 Rv beslag worden gelegd. Uitwinning van het recht op een domeinnaam zal moeten plaatsvinden door middel van een openbare verkoop ex artikel 463 Rv. De levering van het recht op een domeinnaam aan de nieuwe domeinnaamhouder zal geschieden volgens cessie ex artikel 3:94 lid 1 BW. Doordat derden een merk- en /of handelsnaamrecht kunnen laten gelden ten aanzien van de domeinnaam, kan dit problemen geven bij de uitwinning van het verhaalsbeslag. Executie van een dergelijke domeinnaam via een openbare verkoop levert een inbreukmakende situatie op. Op grond van artikel 14 Algemene Voorwaarden kan volgens de SIDN beslag worden gelegd op de domeinnaam. De SIDN maakt echter geen verschil tussen leverings- en verhaalbeslag. Gezien de regels die SIDN stelt op haar website omtrent beslag zal de SIDN beslag krachtens artikel 474bb Rv voor ogen hebben gehad. Deze grondslag voor beslag is naar mijn mening niet juist indien het recht op een domeinnaam als vordering op naam wordt beschouwd. De SIDN geeft geen duidelijkheid omtrent de wijze waarop het recht op een domeinnaam moet worden uitgewonnen. Ook is onduidelijk hoe moet worden omgegaan met meespelende intellectuele eigendomsrechten van derden. Op dit punt behoeven de Algemene Voorwaarden van de SIDN enige aanpassing. Op het recht op een domeinnaam kan zowel stil als openbaar pandrecht worden gevestigd. Uitwinning van het pandrecht zal via een openbare verkoop ingevolge artikel 3:248 jo. 3:250 lid 1 BW worden bewerkstelligd waarbij de pandhouder zich kan verhalen op de opbrengst. Ook de SIDN beschouwt het vestigen van pandrecht op een domeinnaam als een mogelijkheid. De regels van de SIDN komen echter niet geheel overeen met de wettelijke regels omtrent verpanding. Ten eerste wordt er een extra vereiste aan het vestigen van pandrecht gesteld. Daarnaast is de macht van de pandhouder groot. Het lijkt erop dat
59
de SIDN bewust hiervoor heeft gekozen. Een reden hiervoor kan zijn doordat overdracht op grond van de Algemene Voorwaarden middels contractsvernieuwing plaatsvindt, dit als gevolg heeft dat het pandrecht te niet gaat gezien artikel 3:81 lid 2 sub a BW. Toch zouden ook hier enkele aanpassingen niet misstaan.
60
Hoofdstuk 5 Conclusie en aanbevelingen 5.1. Conclusie In deze paragraaf wordt een antwoord gegeven op de in de inleiding geformuleerde onderzoeksvragen: “Hoe kan (het recht op) een domeinnaam worden gekwalificeerd in het Nederlandse vermogensrecht?En hoe kan naar aanleiding van deze kwalificatie (het recht op) een domeinnaam worden overgedragen, beslagen en verpand?” Alvorens op de eerste onderzoeksvraag een goed antwoord kon worden gegeven, is uiteengezet wat een domeinnaam is. Een domeinnaam is in technisch opzicht niets anders dan de aanduiding van een locatie (het IP-adres) op het internet. Een naam wordt pas een domeinnaam als deze door de SIDN, die belast is met het toekennen en registreren van domeinnamen, wordt erkend en de koppeling met het IP-adres door de ICANN wordt bewerkstelligd. Vanaf dat moment komt de overeenkomst tot stand tussen de SIDN en de domeinnaamhouder en ontstaat het recht op een domeinnaam. De rechten die uit deze overeenkomst vloeien zijn van economische waarde. Doordat het recht op een domeinnaam waarde vertegenwoordigt, strekt het tot het verschaffen van stoffelijk voordeel. Daarnaast wordt het recht op een domeinnaam verkregen in ruil voor stoffelijk voordeel omdat de domeinnaamhouder via de registrar een vergoeding moet betalen aan de SIDN voor het geregistreerd houden van de domeinnaam. Hiermee kan worden geconcludeerd dat aan de vereisten voortvloeiend uit artikel 3:6 BW is voldaan. Het recht op een domeinnaam kan als een vermogensrecht worden beschouwd en is daarmee een goed in de zin van artikel 3:1 BW. Uit de literatuur omtrent de vermogensrechtelijke status van een domeinnaam zijn er grofweg drie meningen te distilleren: het recht op een domeinnaam: (i) als absoluut recht; (ii) als relatief recht of; (iii) een recht sui generis. Allereerst is onderzocht of het recht op een domeinnaam als een absoluut recht kan worden gekwalificeerd. Geconcludeerd moet worden dat het recht op een domeinnaam niet als een absoluut recht kan worden beschouwd. Het gegeven dat een domeinnaamhouder als enige de domeinnaam kan houden, vormt een juridische en feitelijke onjuiste argumentatie voor de kwalificatie als absoluut recht. Het gaat hier namelijk om een de facto werking en het betreft niet de aard 61
van het recht op een domeinnaam. Bovendien bestaan er dogmatische argumenten tegen de kwalificatie als absoluut recht. Gelet op het gesloten systeem van het goederenrecht kunnen absolute rechten slechts geïntroduceerd worden door de wetgever. Ook overdracht van het recht op een domeinnaam zal niet mogelijk zijn bij de kwalificatie als absoluut recht, gezien artikel 3:83 lid 3 BW. Tevens is geconstateerd dat de bestaande wetgeving afdoende bescherming biedt om tegen verwarringwekkende domeinnamen op te treden. In de meeste gevallen kan het doen gelden van een merkrecht en/of handelsnaamrecht en/of het starten van een onrechtmatige daadsactie de helpende hand bieden. De kwalificatie van het recht op een domeinnaam als recht sui generis blijkt ook niet het gewenste resultaat te geven. Het belangrijkste argument hiervoor is dat het recht op een domeinnaam als recht sui generis niet kan worden overgedragen, wederom gezien artikel 3:83 lid 3 BW. Dit levert een onbevredigend resultaat op aangezien overdracht van domeinnamen in de praktijk veelvuldig voorkomt. Na het gemotiveerd uitsluiten van bovenstaande mogelijkheden is geconcludeerd dat het recht op een domeinnaam als een relatief recht moet worden beschouwd. Uit de overeenkomst tussen de SIDN en de domeinnaamhouder vloeien voor beide partijen verplichtingen voort. Deze verplichtingen kunnen alleen maar jegens elkaar worden ingeroepen. Voor de domeinnaamhouder ontstaat er een vordering jegens de SIDN ten aanzien van registratie en instandhouding van de domeinnaam. Aangezien het hier geen recht aan toonder of order betreft, kan het recht op een domeinnaam als vordering op naam worden beschouwd. De vordering kan als volgt worden omschreven: het recht jegens de SIDN om opgenomen te worden in de .nl-zonefile van het DNS teneinde de koppeling te bewerkstelligen met het IP-adres en de domeinnaamhouder in staat te stellen, gebruik te maken van die domeinnaam. Hiermee is een antwoord gegeven op de eerste onderzoeksvraag. De kwalificatie als vordering op naam geeft mogelijkheden omtrent overdracht, verpanding en beslag. Doordat het recht op een domeinnaam van enigszins bijzondere aard is, ondervindt het moeilijkheden om aansluiting te vinden bij de bestaande wettelijke regelingen. Desalniettemin is vastgesteld dat overdracht, verpanding en beslag mogelijk zijn op grond van de wet. De SIDN heeft haar eigen regels ontwikkeld omtrent overdracht, beslag en verpanding. Deze regels, die onder meer zijn opgenomen in de Algemene Voorwaarden van de SIDN, sluiten echter niet aan bij de wettelijke regelingen. Op grond van de kwalificatie als vordering op naam zou het recht op een domeinnaam ingevolge artikel 3:83 lid 1 jo artikel 3:94 lid 1 BW kunnen worden overgedragen. Desondanks volgt uit
62
de Algemene Voorwaarden van de SIDN dat overdracht alleen kan plaatsvinden door contractsvernieuwing. Deze discrepantie tussen theorie en praktijk is ook geconstateerd bij beslag en verpanding. Op grond van de wet zou op het recht op een domeinnaam, dat een ander soort prestatie omvat dan betaling van een geldsom of levering van een zaak, ingevolge artikel 475a lid 3 Rv conservatoir verhaalsbeslag kunnen worden gelegd. Ingevolge artikel 730 Rv kan leveringsbeslag worden gelegd. De SIDN maakt het onderscheid tussen leverings- en verhaalsbeslag niet. Ten aanzien van pandrecht kan op het recht op een domeinnaam zowel stil als openbaar pandrecht worden gevestigd. Uitwinning van het pandrecht zal via een openbare verkoop ingevolge artikel 3:248 jo 3:250 lid 1 BW worden bewerkstelligd waarbij de pandhouder zich kan verhalen op de opbrengst. De SIDN acht verpanding van het recht op een domeinnaam ook mogelijk. Desondanks moet worden geconstateerd dat verpanding krachtens de regels van de SIDN niet direct terug te leiden is op wettelijke grondslagen. De pandhouder krijgt bevoegdheden die niet te herleiden zijn tot wettelijke regels en er worden extra vereisten gesteld aan de vestiging van pandrecht. Terugkomend op de titel van dit onderzoek: ‘de vermogensrechtelijke status van een domeinnaam: met recht een goed?’. Deze vraag kan bevestigend beantwoord worden. Desondanks bestaat er een discrepantie tussen overdracht, beslag en verpanding volgens de wet en volgens de SIDN. In de aanbevelingen zal hier verder op worden ingegaan.
5.2. Aanbevelingen Doordat er geen duidelijkheid bestaat omtrent de vermogensrechtelijke status van de domeinnaam, heeft de SIDN vermoedelijk naar eigen inzicht (contractuele) regels ontwikkeld voor overdracht, beslag en verpanding. In het licht van de voorgaande kwalificatie van het recht op een domeinnaam als een vordering op naam, dienen de Algemene Voorwaarden op de volgende punten te worden aangepast: Overdracht Overdracht van het recht op een domeinnaam dient plaats te vinden krachtens artikel 3:83 lid 1 jo artikel 3:94 lid 1 BW. In de akte van cessie (die zowel onderhands als authentiek kan zijn) zal het recht op de domeinnaam met voldoende bepaaldheid moeten worden omschreven. Daarnaast zal aan de SIDN overdracht moeten worden medegedeeld.
63
Beslag De SIDN dient een scheiding te maken tussen leverings- en verhaalsbeslag; Leveringsbeslag op grond van artikel 730 Rv is mogelijk in het geval een derde een recht kan laten gelden ten aanzien van de desbetreffende domeinnaam. Aan de SIDN zal het beslagexploit moeten worden betekend gezien artikel 702 en 734 jo artikel 710 jo 475 lid 1 Rv; Verhaalsbeslag dient alleen mogelijk te zijn indien er geen rechten van derden ten aanzien van de domeinnaam kunnen gelden. Executoriaal beslag dient krachtens artikel 475a lid 3 Rv worden bewerkstelligd en conservatoir verhaalsbeslag krachtens artikel 720 jo artikel 475a lid 3 Rv. Uit deze artikelen vloeit het vereiste voort dat het recht op de domeinnaam in het beslagexploit uitdrukkelijk moet worden omschreven. Executie zal via de weg van openbare verkoop plaatsvinden waarbij overdracht aan de koper c.q. nieuwe domeinnaamhouder krachtens artikel 3:83 lid 1 jo artikel 3:94 lid 1 BW zal moeten verlopen. Pandrecht Openbaar pandrecht mogelijk op grond van artikel 3:236 lid 2 BW mogelijk. Stil pandrecht op grond van artikel 3:239 lid 1 BW; Doordat overdracht krachtens artikel 3:83 lid 1 jo artikel 3:94 lid BW wordt bewerkstelligd, gaat bij overdracht het pandrecht mee. Hierdoor kan toestemming bij overdracht en de bevoegdheid van de pandhouder tot overname van het recht op de domeinnaam worden geschrapt; Indien de domeinnaamhouder de overeenkomst met de SIDN wil beëindigen, zal het pandrecht hierbij te niet gaan. Volgens de regels van de SIDN is toestemming van de pandhouder vereist bij beëindiging van de overeenkomst. Dit is een verregaande consequentie. Echter doordat de pandhouder bij beëindiging van de overeenkomst met lege handen achterblijft, ben ik in dit specifieke geval van mening dat het belang van de pandhouder zwaarder weegt dan het belang van de pandgever. Mijns inziens zou de toestemming van de pandhouder bij beëindiging van de overeenkomst door de pandgever wel in stand moeten blijven.
Indien de Algemene Voorwaarden op bovenstaande punten worden aangepast, wordt er duidelijkheid gecreëerd voor alle betrokken partijen. De regels omtrent overdracht, beslag en verpanding berusten op wettelijk grondslagen en dit komt de rechtszekerheid weer ten
64
goede. Echter na jarenlang discussiëren hoe het recht op een domeinnaam moet worden gekwalificeerd, zou de wetgever of de rechter een einde aan deze discussie moeten maken door duidelijkheid te verschaffen over wat van soort vermogensrecht het recht op een domeinnaam is. Mijns inziens ligt hier dus allereerst een taak voor de wetgever of rechter.
65
Literatuurlijst Alberdingk Thijm 2004 Chr. Alberdingk Thijm, Het nieuwe informatierecht: nieuwe regels voor het internet, Den Haag: Academic Services 2004.
Asser/Mijnssen & De Haan 2006 (3-I) F.H.J. Mijnssen & P. de Haan, met medewerking van C.C. van Dam en H.D. Ploeger, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 3. Goederenrecht. Deel I. Algemeen Goederenrecht, Deventer: Kluwer 2006.
Bakels 2002A R.B. Bakels, ‘Zelfregulering of 'domeinnaamruimtelijke ordening'?’, Mediaforum 2002-2, p. 39. Bakels 2002B R.B. Bakels, ‘De vermogensrechtelijke status van de domeinnaam bestaat niet’, Nederlands Juristen Blad 2002, p. 399-402.
Biemans 2009A J.W.A. Biemans, ‘Domeinnaamrechten en ‘overdracht’, ‘verpanding’, en ‘beslag’- het is niet wat het lijkt’, Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht, 2009, afl. 1, p. 2-10. Biemans 2009B J.W.A. Biemans, ‘Beslag op en executie van bijzondere vermogensrechten: knowhow, handelsnaamrechten, emissie- en productierechten en predikaten’, in: N.E.D. Faber e.a. (red.), Knelpunten bij beslag en executie, (Serie Onderneming en Recht deel 49), Deventer: Kluwer 2009. Boukema & Krans 2001 H.J.M. Boukema & H.B. Krans, ‘Laat de wetgever met rust’, Nederlands Juristen Blad 2001, p. 1614-1615.
66
Brahn & Reehuis 2010 O.K Brahn & W.H.M. Reehuis, Zwaartepunten van het Vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2010. Broekveldt 2003 L.P. Broekveldt, Derdenbeslag, (diss.Leiden), Deventer: Kluwer 2003. Broekveldt 2009 L.P. Broekveldt, ‘Beslagrechtelijk tekort. Een eerste verkenning van de grenzen van het beslag- en executierecht’, in: N.E.D. Faber e.a. (red.), Knelpunten bij beslag en executie, (Serie Onderneming en Recht deel 49), Deventer: Kluwer 2009. Brunner 2011 C.J.H. Brunner, Verbintenissenrecht algemeen, Deventer: Kluwer 2011. Chavannes 2000 R.D. Chavannes, ‘Stichting Internet Domeinregistratie: verlichte despoot of slordige monopolist? De vermogensrechtelijke en regulatoire status van domeinnnamen’, Mediaforum 2000-10, p. 331-333. Chavannes 2001 R.D. Chavannes, ‘De domeinnaam in het civiele recht (reactie op Falkena, Gilhuis & Wefers Bettink)’, Nederlands Juristen Blad 2001, p. 1165-1166. Diekman 2002 W.J.M. Diekman, ‘Domeinnamen en faillissement: heeft Mr. Postel gelijk?’, Tijdschrift voor Insolventierecht 2002, p. 274-279.
Dommering 1999 E.J.
Dommering,
‘Het
adres
in
cyberspace
heeft
geen
plaats.
Over
adressen,
telefoonnummers en domeinnamen’, in: E.J. Dommering (red.), Telecommunicatienummers en domeinnamen, IteR nr. 15, Deventer: Kluwer 1999, p. 3-23.
67
Van Eijk 2000 N.A.N.M. van Eijk, ‘Domeinnamen zijn nummers!’, Mediaforum 2000-11/12, p. 360-363. Eindrapport Project Waarborging .nl-domein 2008 Waarborging .nl-domein. Analyse en maatregelen, (rapport van 10 juni 2008), Ministerie van Economische Zaken en SIDN. Van Engelen 2003 Th.C.J.A. van Engelen, Onverkoopbare vermogensrechten: Artikel 3:83(3) BW nader beschouwd, Serie Onderneming en Recht deel 26, Deventer: Kluwer 2003. Van Engelen 2007 Th.C.J.A. van Engelen, Noot bij Hof ’s Hertogenbosch 17 januari 2007, LJN AZ6522, Intellectuele Eigendom en Reclamerecht 2007, 50. Van Engelen 2008 Th.C.J.A. van Engelen, ‘Zekerheidsrechten op intellectuele-eigendomsrechten: een heikel avontuur’, Maandblad voor Vermogensrecht, 2008, p. 147-157. Engelfriet 2012 A. Engelfriet, ‘De Wet Van Dam: ook voor domeinnamen?’, 2012, Weblog ICTRecht.nl < http://ictrecht.nl/domeinnamen/de-wet-van-dam-ook-voor-domeinnamen/>. Van Esch & Prins 2002 R.E. van Esch & J.E.J. Prins, Recht en Praktijk: Recht en elektronische handel, Deventer: Kluwer 2002.
Falkena, Gilhuis & Wefers Bettink 2001A F. Falkena, K. Gilhuis & W. Wefers Bettink, ‘De domeinnaam in het civiele recht’, Nederlands Juristen Blad 2001, p. 841-848.
68
Falkena, Gilhuis & Wefers Bettink 2001B F.Falkena, K. Gilhuis & W. Wefers Bettink, naschrift bij R.D. Chavannes, ‘De domeinnaam in het civiele recht (reactie op Falkena, Gilhuis & Wefers Bettink)’, Nederlands Juristen Blad 2001, p. 1165-1166. Gielen 2007 Ch. Gielen, Kort begrip van het intellectuele eigendomsrecht, Deventer: Kluwer 2007.
Gieske 2008 (T&C Burgerlijke Rechtsvordering) A.J. Gieske, Tekst &Commentaar Burgerlijke Rechtsvordering, Deventer: Kluwer 2008. Huijgen 2009 (T&C Vermogensrecht) W.G. Huijgen, Tekst & Commentaar Vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2009. Hijma & Olthof 2008 Jac. Hijma & M.M. Olthof, Compendium van het Nederlands vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2008.
De Jong 2006 Th. F. de Jong, De structuur van het Goederenrecht. Over het afschaffen van het begrip van de onlichamelijke zaak, het onderscheid tussen rechten en hun voorwerpen en een opening in het systeem, (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2006.
Van Koppen 2006 F.P. van Koppen, ‘De vermogensrechtelijke status van domeinnamen’, Maandblad voor Vermogensrecht 2006, nr.6, p. 111-115. Kist 2000 B. Kist, Domeinnamen.nl, Amsterdam: Podium 2000.
Lankhorst 2009 (T&C Burgerlijk Wetboek Boeken 6, 7 en 8) G.H. Lankhorst, Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek Boeken 6, 7 en 8, Deventer: Kluwer.
69
Leuftink 2008 E.C. Leuftink, ‘Convenant tussen Economische Zaken (EZ) en SIDN ter waarborging van het .nl-domein’, Computerrecht 2008, p. 163. Meijboom 2007 A.P. Meijboom, ‘Ontwikkeling van domeinnaambescherming in Nederland’, Computerrecht 2007, p. 66-74.
Meijers 1948 E.M. Meijers, De algemene begrippen van het burgerlijke recht. Deel 1: Algemene leer van het burgerlijk recht, Leiden: Universitaire Pers 1968. Meijers & Van den Bosch 2011 J. Meijers & A. van den Bosch, ‘Voor-onze-neus-weggekaapt.nl - Nederlandse woorden gegijzeld als domeinnaam’, Maandblad van het Genootschap Onze Taal 2011 vol. 80, nr. 5 p.126128. Meijsen & Jongbloed 2010 M. Meijsen & A.W. Jongbloed, Conservatoir beslag in Nederland. Zekerheid en pressiemiddel, Research Memoranda Raad voor de rechtspraak, nr. 2, 2010, jaargang 6. Poole 2002 R.S. Le Poole, ‘Zekerheidsrechten op intellectuele eigendomsrechten’, Tijdschrift voor Insolventierecht 2002, p. 265.
Reeskamp 2000 P.L. Reeskamp, ‘De .nl domeinnaam in het .nl vermogensrecht’, Computerrecht 2000, p.275283. Reeskamp 2001 P.L. Reeskamp, ‘De .nl domeinnaam in het .nl vermogensrecht II; een reactie,’ Computerrecht 2001, p. 195.
70
Snijders 2002 W. Snijders, ‘De openheid van het vermogensrecht. Van
syndicaatszekerheden,
domeinnamen en nieuwe contractsvormen’, in: S.C.J.J. Kortmann e.a., Onderneming en 10 jaar nieuw Burgerlijk Recht (Serie Onderneming en Recht deel 24), Deventer: Kluwer 2002, p. 27-58. Snijders 2005A W. Snijders, ‘Ongeregeldheden in het vermogensrecht (I)’, Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie, 2005/6607, p. 79-85. Snijders 2005B W. Snijders, ‘Ongeregeldheden in het vermogensrecht (II, slot)’, Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie, 2005/6608, p. 94-102. Van der Steur 2003 J.C. van der Steur, Grenzen van rechtsobjecten. Een onderzoek naar de grenzen van objecten van eigendomsrechten en intellectuele eigendomsrechten, (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2003.
Verdaas 2007 A.J. Verdaas, Noot bij: Hof 's-Hertogenbosch 17 januari 2007 (Verzoek tot conservatoir verhaalsbeslag en leveringsbeslag op domeinnaam. Domeinnaam is vermogensrecht ex art. 3:6 BW), Jurisprudentie Onderneming & Recht 2007, 78. Verduyckt 2005 K. Verduyckt, ‘Interactie tussen domeinnamen en merkenrecht’, Jura Falconis 2004-2005, nr. 4, p. 643-686. Verstappen 2002 L.C.A. Verstappen, ‘Overdracht onder algemene titel’, in: M.J.G.C. Raaijmakers & L.C.A. Verstappen, Onderneming en overdracht onder algemene titel (Preadvies van de Vereeniging ‘Handelsrecht’ ), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2002.
71
Wefers Bettink & Gilhuis 2001 W. Wefers Bettink & K. Gilhuis, ‘Domeinnamen zijn geen nummers!’, Mediaforum 2001-1, p. 9-10. Westerbrink 1999 B. Westerbrink, ‘De merken- en handelsnaamrechtelijke aspecten van het Domain Name System’, in: E.J. Dommering (red.), Telecommunicatienummers en domeinnamen, IteR nr. 15, Deventer: Kluwer 1999, p. 309-403. Jurisprudentie Europees Hof voor de Rechten van de Mens EHRM 18 september 2007, RvdW 2008, 307. Hoge Raad HR 3 oktober 2003, NJ 2004, 557. HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635. HR 30 januari 1959, NJ 1959, 548. Gerechtshoven Hof Amsterdam 20 september 2011, LJN BT1971. Hof Amsterdam 4 januari 2011, LJN BP1963. Hof ’s Hertogenbosch 17 januari 2007, LJN AZ6522. Rechtbanken Rechtbank Zwolle 12 januari 2012, LJN BV3553. Rechtbank Amsterdam, 15 juni 2011, 488450 / KG ZA 11-632. Rechtbank Arnhem 6 juli 2010, 200972 / KG ZA 10-347. Rechtbank Rotterdam 9 april 2009, 323862 / KG ZA 09-104.
Overige Algemene Voorwaarden voor .nl domeinnaamhouders Vastgesteld door de SIDN. Versie 17 maart 2010. Te raadplegen via <www.sidn.nl>.
72
Algemene Voorwaarden voor registrars Vastgesteld door de SIDN. Versie 20 mei 2010. Te raadplegen via <www.sidn.nl>. Beslagsyllabus juni 2011 Vastgesteld door het Landelijk Overleg Voorzitters Civiele Sectoren (LOVC) en te raadplegen
via
<www.rechtspraak.nl/Procedures/Landelijke-regelingen/Sector-civiel-
recht/Documents/Beslagsyllabus.pdf.>. Convenant tussen Economische Zaken en SIDN ter waarborging van .nl-domein Te raadplegen via <www.sidn.nl >. CvKB-regeling Vastgesteld door de CvKB en de SIDN. Versie 17 maart 2010. Te raadplegen via <www.cvkb.nl>. Technische eisen voor registratie van .nl-domeinnamen Vastgesteld door de SIDN. Versie 25 maart 2010. Te raadplegen via <www.sidn.nl>. Internet <www.cvkb.nl> <www.iana.org> <www.icann.org> <www.iso.org> <www.opta.nl> <www.sidn.nl> <www.whatismyip.com>
73
