Masterscriptie Arbeidsrecht
Universiteit van Amsterdam
Obesitas in het Arbeidsrecht Vanuit de grondrechtelijke en civielrechtelijke benadering
H.C. van Lierop, 5870429
Begeleider: Dhr. Prof. Mr. E. Verhulp Datum: Juli, 2014
1
Inhoudsopgave Inleiding
5.
Hoofdstuk 1 Obesitas
6.
1.1
Wanneer is sprake van obesitas?
6.
1.3
Obesitas als nadeel voor werkgevers
7.
1.2
Chronische ziekte
1.3.1 Loondoorbetaling bij ziekte
1.3.2 Opzegverbod bij ziekte art. 7:670BW 1.3.3 Discriminatieverbod bij sollicitatie 1.4
1.3.4 Aanpassing arbeidsomstandigheden
Belang werkgever
Hoofdstuk 2 Grondrechtelijke benadering 2.1 2.3 2.4
Recht op privacy
2.2.1 Legitiem doel 2.2.2 Conclusie
Geschiktheid van het middel
Maatregelen ter bestrijding van overgewicht 2.4.1 Gezond voedingspatroon 2.4.2 begeleiding door diëtist 2.4.3 Overgewichtclausule
2.5
2.4.4 BMI clausule
Proportionaliteit
2.5.1 Drugsgebruik vs. Overgewicht
2.5.2 Legitimiteit & Proportionaliteit
2.5.3 Geschiktheid van het middel en proportionaliteit
2.5.4 Algemene vs. Concrete toetsing
6. 7. 9.
11.
11. 12. 13. 13. 15. 17. 18. 18. 18. 19. 19. 20. 21.
22.
22. 23. 24. 2
2.5.5 Conclusie
2.6
Subsidiariteit
Hoofdstuk 3 Civielrechtelijke benadering 3.1
3.2
3.3
3.4
3.5
Conclusie
Gezagsbevoegdheid
25. 26.
27. 27.
Overeenkomst en gezagsbevoegdheid
28.
Belangenafweging
30.
Rechtmatigheid van de gezagsbevoegdheid
Redelijkheid van de gezagsbevoegdheid
Literatuurlijst
29.
31. 33. 35.
3
4
Obesitas in het arbeidsrecht Inleiding In de huidige maatschappij lijden steeds meer mensen aan overgewicht. Wereldwijd
wordt gesproken van een ‘obesitas epidemie’ nu op deze planeet meer mensen bestaan met overgewicht dan mensen met een structureel voedseltekort. 1 Met name in de
westerse wereld komt overgewicht veel voor. Mensen worden steeds zwaarder doordat grote hoeveelheden ongezond voedsel voorhanden zijn en lichamelijke inspanningen
worden vermeden. In Nederland heeft meer dan de helft van de bevolking overgewicht waarvan 12% obesitas. Daarmee bevindt Nederland zich nu op het niveau van de Verenigde staten in 1970. Dat is zorgwekkend. 2
De toename van mensen met overgewicht heeft invloed op de Nederlandse
beroepsbevolking. Werkgevers krijgen steeds meer te maken met obese werknemers. Werknemers met obesitas hebben een lagere arbeidsproductiviteit dan werknemers met een gezond gewicht. Ook hebben zij een grotere kans op diabetes, hart- en
vaatziektes en lichamelijke gebreken met uitval als gevolg. Ernstig overgewicht leidt in
sommige gevallen zelfs tot permanente ongeschiktheid. Gezien het voorgaande hebben werkgevers met obese werknemers in dienst een grotere kans op financiële en
organisatorische schade dan wanneer zij beschikken over een personeelsbestand met een gezond gewicht.
In deze scriptie zet ik de nadelen uiteen die obese werknemers voor werkgevers met zich brengen. Voorts ga ik in op de vraag of werkgevers invloed kunnen en of mogen
uitoefenen op het gewicht en de levensstijl van hun werknemers. Werkgevers hebben immers door hun hoedanigheid als werkgever een bepaalde instructiebevoegdheid. 3 Zembla documentaire: ‘slank in een dag’ 11-11-2011. www.nationaalcompas.nl, VNO-NCW ‘dik is duur’ 10-2008. 3 Art. 7:660 BW. 1 2
5
Duidelijk zal zijn dat instructies omtrent een voedingspatroon of de hoogte van het BMI
op gespannen voet staan met het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer, zoals vastgelegd in Europese verdragen en in de Grondwet. Bestaan echter
omstandigheden die een inbreuk op het recht op privacy rechtvaardigen, of gaat dit de gezagsbevoegdheid van de werkgever te buiten?
Dit spanningsveld zet ik in deze scriptie uiteen en vervolgens benader ik de
probleemstelling vanuit zowel de grondrechtelijke als de civielrechtelijk hoek.
1
Obesitas
1.1
Wanneer is sprake van obesitas?
De diagnose obesitas kan worden gesteld wanneer sprake is van een Body Mass Index
(hierna BMI) van meer dan 30. 4 Indien dit getal minder is dan 35, is sprake van ‘obesitas I’, van 35 tot 40 is sprake van ‘obesitas II’ en wanneer men een BMI hoger dan 40 heeft, lijdt de persoon in kwestie aan ‘morbide obesitas’. Overgewicht gaat samen met veel
gezondheidsrisico’s. Zo hebben zwaarlijvige mensen meer kans op diabetes, een
verhoogde bloedsuikerspiegel, hart- en vaatziektes en gewichtsslijtage. Ook komen
depressie, angst en een minder goede mentale gezondheid vaker voor bij mensen met obesitas. 5 1.2
Chronische ziekte
In de richtlijn ‘Diagnostiek en behandeling van obesitas bij volwassenen en kinderen’ is
obesitas als volgt gedefinieerd: ‘een chronische ziekte waarbij een zodanige overmatige vetstapeling in het lichaam bestaat dat dit aanleiding geeft tot gezondheidsrisico’s’. 6
Uit de definitie blijkt dat obesitas als chronische ziekte moet worden aangemerkt. Dit houdt in dat obesitas een levenslang probleem is, waarvoor voortdurende aandacht nodig is en op dit moment geen genezing bestaat. 7
Het BMI wordt berekend door middel van een daarvoor ontwikkelde formule: kg/ (lengte x lengte) = BMI. 5 CBS webmagazine, 28-01-2014. 6 Richtlijn ‘Diagnostiek en behandeling van obesitas bij volwassen en kinderen’ 2008 Kwaliteitsinstituut voor de Gezondheidszorg CBO, p 1.2.1. 4
6
Ook heeft de voormalige Commissie Gelijke Behandeling 8 in haar oordeel besloten dat
morbide obesitas als chronische ziekte moet worden aangemerkt in de zin van de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte. 9 Enige tijd later heeft ook de civiele rechter zich aangesloten bij deze benadering. 10
De bestempeling van obesitas als chronische ziekte heeft verstrekkende gevolgen voor werkgevers met obese werknemers in dienst, bijvoorbeeld op het gebied van het
ontslagrecht en het gelijke behandelingsrecht. Daarop zal ik in de volgende paragraaf nader ingaan. 1.3
Obesitas als nadeel voor werkgevers
1.3.1 Loondoorbetaling bij ziekte De werkgever dient indien de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht omdat hij in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte, zwangerschap of bevalling
daartoe verhinderd was, de werknemer loon door te betalen (art. 7:629 lid 1). Deze
loondoorbetalingsverplichting geldt voor een periode van 104 weken waarin 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon moet worden doorbetaald. In de op de
arbeidsovereenkomst van toepassing zijnde Cao is echter vaak bepaald dat in het eerste jaar 100% van het loon moet worden doorbetaald.
Wanneer obesitas de werknemer ongeschikt maakt tot het verrichten van de bedongen arbeid heeft hij recht op doorbetaling van zijn loon. 11 Een uitzondering doet zich voor
indien obesitas door opzet van de werknemer is veroorzaakt. Van opzet kan sprake zijn indien de werknemer door zijn toedoen ernstig te zwaar is geworden. Wanneer opzet
wordt vastgesteld heeft de betreffende werknemer geen recht op loondoorbetaling (art. 7:629 lid 3 sub a). Deze uitzondering doet zich niet snel voor. Uit de wetsgeschiedenis
‘Obesitas een nieuwe vette kluif voor het arbeidsrecht’ , S.F. Sagel, Arbeidsrecht 2010/2. De Commissie Gelijke Behandeling is in oktober 2012 opgegaan in het College voor de Rechten van de Mens. 9 CGB 31 augustus 2010, oordeel 2010-131. 10 Kantonrechter Tilburg, 23 september 2011, JAR 2011/289. 11 Deze scriptie schrijf ik in de mannelijke vorm. 7 8
7
blijkt dat alleen sprake is van opzet, indien de gedragingen van de werknemer erop gericht zijn de ziekte te veroorzaken. 12
Tevens komt uit jurisprudentie naar voren dat opzet door de rechter niet snel zal
worden aangenomen. In het arrest van de voetballende vrachtwagenchauffeur is door
de Hoge Raad overwogen dat ondanks het veelvuldig waarschuwen van de werkgever voor arbeidsongeschiktheid door een sportblessure, geen sprake is van opzet bij de werknemer. De werkgever werd in dit geval niet bevrijdt van de
loondoorbetalingsverplichting. 13 Echter hoefde niet 100% van het loon te worden
doorbetaald. In de op de arbeidsovereenkomst van toepassing zijnde cao was
opgenomen dat werknemers alleen recht op aanvulling van het loon hadden wanneer de
arbeidsongeschiktheid geen verband hield met ‘schuld of toedoen’. Er moet een rechtens relevant verwijt voor het ontstaan van de arbeidsongeschiktheid kunnen worden
gemaakt. Daarnaast moet de werknemer ook redelijkerwijs hebben kunnen voorzien dat zijn gedrag, zaalvoetballen in dit geval, tot arbeidsongeschiktheid kon leiden en dat hij desondanks geen maatregelen heeft genomen dit te voorkomen.
Naar mijn mening gaat de overweging van de Hoge Raad ook op voor een obese
arbeidsongeschikte werknemer. Hoogstwaarschijnlijk wordt geen opzet aangenomen nu het eetgedrag van de werknemer niet gericht is op het veroorzaken van de ziekte.
In veel gevallen zal de werkgever verplicht zijn om slechts 70% van het vastgestelde
loon door te betalen. Dit gaan alleen op indien bij de obese werknemer sprake is van
‘schuld of toedoen’, dit als voorwaarde is gesteld voor de doorbetaling van het volledige loon in de cao die op de arbeidsovereenkomst van toepassing is en de werknemer redelijkerwijs heeft moeten kunnen voorzien dat zijn ongezonde levensstijl tot
arbeidsongeschiktheid zou kunnen leiden, bijvoorbeeld omdat de werkgever hem hiervoor herhaaldelijk heeft gewaarschuwd.
Wanneer de werknemer aan morbide obesitas lijdt, zal de werkgever in ieder geval niet onder de loondoorbetalingsverplichting uitkomen indien obesitas de werknemer
ongeschikt maakt tot werken. Zoals hiervoor opgemerkt wordt morbide obesitas als een
12 13
Van der Grinten, Arbeidsovereenkomsten recht, p. 96. Gerechtshof Arnhem, 27 juni 2006, LJN: AY5993.
8
chronische ziekte aangemerkt. Het vormt een levenslang probleem, waarvoor voortdurende aandacht nodig is en waarvoor geen genezing bestaat. 14 Met
inachtneming van deze benadering kan men stellen dat de persoon met morbide
obesitas niets aan de ziekte kan doen en ook geen sprake is van opzet in de zin van art
7:629 lid 3 sub a. Daarnaast is niet aannemelijk dat de arbeidsongeschiktheid is ontstaan door ‘schuld of toedoen’ van de obese werknemer. De werkgever dient het volledige loon door te betalen. 15
1.3.2 Opzegverbod bij ziekte art. 7:670 BW De werkgever kan de arbeidsovereenkomst niet opzeggen gedurende de tijd dat een
werknemer ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte (art. 7:670 lid 1). Indien obesitas de werknemer arbeidsongeschikt maakt kan zijn
arbeidsovereenkomst in de eerste twee jaar niet worden opgezegd (lid 1 sub a). Ook na twee jaar komt de werknemer met obesitas bescherming toe. Na de erkenning van morbide obesitas als ziekte in de zin van de Wet gelijke behandeling op grond van
handicap of chronische ziekte, geldt voor werknemers die lijden aan morbide obesitas
een bijzonder opzegverbod. Beëindiging van de arbeidsovereenkomst in strijd met het
verbod van onderscheid bij arbeid is vernietigbaar (art. 9 lid 1 jo art. 4 sub b Wgbh/cz). Wel kan de werkgever trachten de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen te laten ontbinden door de kantonrechter. Rechtelijke ontbinding maakt beëindiging
mogelijk zelfs in gevallen waarin een ontslagverbod geldt. 16 Wel dient de kantonrechter zich volgens art. 7:685 BW te vergewissen van de opzegverboden en zal uiterst terughoudend zijn bij de toewijzing van de gevraagde ontbinding. 17
Richtlijn ‘Diagnostiek en behandeling van obesitas bij volwassen en kinderen’ 2008 Kwaliteitsinstituut voor de Gezondheidszorg CBO, p 1.2.1. 15 Mits op de arbeidsovereenkomst een cao van toepassing is waarin doorbetaling van het volledige loon in het eerste jaar is opgenomen. 16 Van der Grinten, Arbeidsovereenkomsten recht, p. 449. 17 Kantonrechter Tilburg, 23 september 2011, JAR 2011/289, P. Willems, ‘Door dik en dun’ p. 259. 14
9
Voor toewijzing van een ontbindingsverzoek dient sprake te zijn van bijzondere
omstandigheden die ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigen. 18 Bij de beoordeling van de aanwezigheid van deze omstandigheden houdt de kantonrechter rekening met het volume en vermogen van het bedrijf waar de obese werknemer werkzaam is. Zo oordeelde de kantonrechter te Gelderland dat hoewel door het veelvuldig ziekteverzuim sprake was van organisatorisch en financieel nadeel
‘’onvoldoende aannemelijk was gemaakt dat het ziekteverzuim van de werknemer zodanige ingrijpende organisatorische en financiële gevolgen heeft voor de werkgever dat de arbeidsovereenkomst moet eindigen’’. 19 Bijzondere omstandigheden kunnen wel aanwezig worden geacht indien de werknemer door obesitas ongeschikt is voor de uitoefening van zijn functie.
Op deze grond heeft de kantonrechter te Rotterdam een verzoek tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst met een zwaarlijvige scheepskok toegewezen. Door obesitas kwam de werknemer niet meer door de medische keuring. 20 Ook de
arbeidsovereenkomst van een groepsleider op het kinderdagverblijf werd ontbonden
omdat morbide obesitas de werknemer ongeschikt maakte voor de uitoefening van zijn
functie. 21
De kantonrechter oordeelt echter niet snel dat sprake is van functieongeschiktheid. De
werkgever dient de nodige inspanningen te verrichten. Zo moet hij op ondubbelzinnige wijze aan de werknemer kenbaar te maken dat hij gewicht dient te verliezen om zijn
baan te behouden. 22 Ook moet de werknemer voldoende tijd en ondersteuning worden
geboden om maatregelen te nemen tegen het overgewicht.
Uit het voorgaande blijkt dat een verzoek tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst
met een obese werknemer niet snel wordt toegewezen. De enkele keer dat een verzoek
wel wordt toegewezen, is eerder uitzondering dan regel.
Kantonrechter Leiden, 3 december 2012, JAR 2012/303. Kantonrechter Gelderland, 9 september 2011, JAR 2011/289. 20 Kantonrechter Rotterdam, 18 april 2007, JAR 2007/151. 21 Rechtbank Noord Nederland, 28 mei 2014, 2793. 22 Kantonrechter Zwolle, 4 november 2011, JAR 2011, 309. 18 19
10
1.3.3 Discriminatieverbod bij sollicitatie Indien een obese bij een sollicitatie wordt afgewezen vanwege zijn ‘hoedanigheid van
obese’, is dit strijdig met het discriminatieverbod van art. 4 sub b Wgbh/cz. Afwijzing op deze grond is niet toegestaan tenzij obesitas de persoon ongeschikt maakt voor de
uitoefening van de functie. Men kan hierbij denken aan een obese die solliciteert voor de
functie van speleoloog. Duidelijk zal zijn dat zijn gewicht in de weg staat aan het goed kunnen uitoefenen van de functie. Een blinde die naar de functie van buschauffeur solliciteert kan immers ook rechtsgeldig worden afgewezen. 23
De potentiele werkgever dient tijdens de sollicitatie de gelijke behandelingswetgeving in acht te nemen en maatschappelijk zorgvuldig te handelen. Hier wordt heden ten dage nog op grote schaal aan voorbij gegaan. Het is voor de afgewezen sollicitant lastig te bewijzen dat de afwijzing verband hield met zijn overwicht. Denkbaar is dat de
werkgever zal stellen dat de afwijzing een kwestie was van een gebrek aan capaciteiten bij de sollicitant of de aanwezigheid van een meer geschikte kandidaat. Ondanks de
omkering van de bewijslast in art. 10 lid 1 Wgbh/cz, 24 blijkt uit de praktijk dat moeilijk
te bewijzen is dat obesitas de oorzaak is van een afwijzing in een sollicitatieprocedure. In de zeldzame gevallen dat discriminatie wel kan worden aangetoond zal geen
arbeidsovereenkomst ontstaan. Een beëindiging van de arbeidsverhouding in strijd met
het verbod is vernietigbaar (art. 9 lid 1 Wgbh/cz), maar wanneer nog geen sprake is van een arbeidsovereenkomst valt ook niets te vernietigen. Wel kan de afgewezen
werknemer bij de rechter een schadevergoeding vorderen op grond van onrechtmatige daad. De werkgever heeft immers de wettelijke verplichting tot gelijke behandeling op grond van chronische ziekte overtreden (art. 6:162 BW juncto art. 4 sub b Wgbh/cz). 1.3.4 Aanpassing arbeidsomstandigheden Uit de Arbeidsomstandighedenwet vloeien verplichtingen voort voor de werkgever met
een obese werknemer in dienst. Art. 3 verplicht de werkgever een beleid te voeren dat is
Kamerstukken II, 2001/02, 28169, nr 3 p. 34. De obese werknemer dient enkel in rechte feiten aan te voeren die onderscheid op grond de chronische ziekte doen vermoeden. De werkgever dient dan te bewijzen dat niet in strijd met de Wgbh/cz is gehandeld. 23 24
11
gericht op zo goed mogelijke arbeidsomstandigheden. Uit art. 3 sub c juncto art. 4 vloeit voort dat de werkgever verplicht is de arbeidsplaats, de werkmethoden en de bij de
arbeid gebruikte arbeidsmiddelen alsmede de arbeidsinhoud aan te passen aan zijn
werknemer, die in verband met ongeschiktheid ten gevolge van obesitas verhinderd is
de bedongen arbeid te verrichten.
Een obese werknemer kan bijvoorbeeld niet meer in staat zijn zware voorwerpen te tillen of diep te bukken. Een werkgever kan ten gevolge hiervan gehouden zijn
apparatuur aan te schaffen die de werknemer in staat stelt de werkzaamheden uit te voeren, of de werkgever dient de functie zo aan te passen dat de werknemer wordt
ontzien werkzaamheden te verrichten welke door de obesitas worden bemoeilijkt. Als
gevolg van de functieaanpassing kan de werkgever gehouden zijn een extra kracht aan te nemen om de vrijgekomen werkzaamheden te vervullen.
Hoewel aanpassing van de arbeidsplaats, werkmethoden en arbeidsmiddelen slechts
zijn verplicht voor zover dat redelijkerwijs van de werkgever kan worden gevergd, kan de verplichting vergaande gevolgen met zich brengen. Met name relatief grote
werkgevers worden doorgaans in staat geacht de aanpassingen te kunnen verrichten. 1.4
Belang werkgever
Door het ESB 25 is onlangs de economische schade berekend die werkgevers lijden door
werknemers met overgewicht. Een werknemer met overgewicht heeft jaarlijks
gemiddeld 2,5 dag meer ziekteverzuim dan een werknemer met een gezond gewicht. Wanneer een werknemer obese is, loopt dit aantal op tot gemiddeld 11,7 extra
verzuimdagen. De financiële schade komt neer op 600 miljoen euro per jaar. Dit is aanzienlijk en dan is nog niets eens gesproken over de kosten van verlaagde
productiviteit en vervroegde uittreding door bijvoorbeeld arbeidsongeschiktheid of sterfte. 26
Uit het voorgaande blijkt dat werkgevers duidelijk een groot belang bij een gezonde
levensstijl van hun werknemers hebben. Veel werkgevers zullen niet geneigd zijn zich met de levensstijl van hun werknemers te bemoeien indien geen sprake is van 25 26
Economische Statistische Berichten, 2008.
‘Dik is duur’, praktijkwijzer van VNO-NCW, oktober 2008.
12
overmatig ziekteverzuim of andere wanordelijkheden in verband met overgewicht. In dat geval is (nog) geen sprake van schade aan het werkgeversbelang. Wanneer echter
meer verzuim optreedt zal de werkgever wel degelijk willen optreden en maatregelen
willen nemen om daadwerkelijk invloed te kunnen uitoefenen op het voedingspatroon of de levensstijl van de werknemer. De werkgever voelt het immers nu in zijn
portemonnee. De vraag is echter hoever de werkgever zijn invloed mag en kan laten
uitoefenen. Een te vergaande invloed van de werkgever komt in het geding met het recht op privacy van de werknemer. Tussen de bescherming van dit recht op privacy en de
omvang van de gezagsbevoegdheid van de werkgever zit een interessant spanningsveld. Dit spanningsveld ga ik vanuit twee verschillende benaderingen analyseren, de grondrechtelijke en de civielrechtelijke benadering.
2
De grondrechtelijke benadering
2.1
Het recht op privacy
Het recht op privacy is zowel vastgelegd in art. 10 van de grondwet (GW) als in
verschillende internationale verdragen, waaronder art. 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Hierin is neergelegd dat iedereen behoudens bij of krachtens de wet vast te stellen beperkingen recht heeft op eerbiediging van zijn
persoonlijke levenssfeer. De reikwijdte van het begrip persoonlijke levenssfeer omvat in ieder geval het gezinsleven, de woning, communicatie en het lichaam. 27
De bewoordingen ‘bij of krachtens de wet vast te stellen beperkingen’ (art. 10 GW) en
‘geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan, dan voor zover bij wet is
voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is’ (art. 8 lid 2 EVRM),
maken duidelijk dat het recht op privacy geen absoluut recht is. Onder omstandigheden zijn beperkingen op dit recht toegestaan. Wanneer een werkgever de werknemer
bepaalde instructies geeft welke (in)direct van invloed zijn op diens privéleven kan het grondrecht in het geding zijn. Om te beoordelen of een inbreuk op de beschermde
levenssfeer gerechtvaardigd kan worden wordt doorgaans aansluiting gezocht bij een belangrijk arrest van de Hoge Raad. 27
Mr. W.L. Roozendaal, ‘Werk en prive’, H. 4. P. 426.
13
De zaak betrof een drugskwestie in Aruba. Werkgever Hyatt had in zijn arbeidscontract met de werknemer bedongen dat absoluut geen drugs genuttigd diende te worden. Dit drugsverbod gold zowel tijdens als na werktijd. De werkgever hanteerde een
zogenoemd ‘zero tolerance’ beleid. Toen de werkneemster in haar weekend cocaïne had
gebruikt en dit gebruik tijdens een willekeurige drugscontroletest naar voren kwam, werd zij op staande voet ontslagen. De zaak kwam bij de Hoge Raad terecht welke
besloot dat het ontslag rechtsgeldig was gegeven. De Hoge Raad kwam tot dit oordeel
omdat de werkneemster een aanbod tot het volgen van een rehabilitatieprogramma had afgewezen en tevens was de hoogste rechterlijke instantie van mening dat het recht van
de werkgever op een drugsvrij imago prevaleerde boven het recht van de werkneemster om cocaïne te snuiven. 28
Dit is arbeidsrechtelijk gezien de eerste uitspraak waarin wordt getoetst aan het recht op privacy (art. 8 EVRM). De Hoge Raad heeft in deze zaak een directe horizontale
toetsing toegepast, nu het grondrecht van invloed is op de verhouding tussen werkgever
en werknemer. Uit dit arrest blijkt dat een werkgever onder omstandigheden regels mag stellen die van invloed zijn op de persoonlijke levenssfeer van werknemers.
Wanneer werkgevers maatregelen opleggen aan obese werknemers, zal veelal het recht op privacy in het geding zijn. Ik deel met Sagel de mening dat het geen verschil maakt of de werkgever de maatregelen alleen van toepassing acht op het werk of ook tijdens de
werknemer zijn vrije tijd. 29 Wat het voedingspatroon van werknemers betreft vindt er
een overlapping van werk en privésfeer plaats, op dit punt is geen scherpe scheiding.
Instructies over het voedingspatroon van werknemers tijdens werktijd vallen ook onder de privésfeer van de werknemer en kunnen een inbreuk op het grondrecht opleveren.
Ter beoordeling van de vraag of een inbreuk op het privéleven van de werknemer door
de werkgever valt te rechtvaardigen, zal ik gebruik maken van algemene regels ontleend aan het arrest van de Hoge Raad. 30
HR 14 september 2007, JAR 2007/250 (Hyatt/Dirksz). ‘Obesitas een nieuwe vette kluif voor het arbeidsrecht’ , S.F. Sagel, Arbeidsrecht 2010/2. 30 HR 14 september 2007, JAR 2007/250 (Hyatt/Dirksz). 28 29
14
Om een inbreuk op het recht op privacy van een obese werknemer te rechtvaardigen moet cumulatief aan de volgende voorwaarden zijn voldaan: -
Een legitiem doel.
-
De inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de werknemer moet evenredig zijn in
-
Een geschikt middel om het doel te bereiken (noodzakelijkheidscriterium). verhouding tot het belang van de werkgever bij het bereiken van het beoogde doel (proportionaliteitscriterium).
-
De werkgever kan het doel niet op een minder ingrijpende wijze bereiken (subsidiariteitscriterium).
2.2.1 Legitiem doel Hebben de maatregelen die ingrijpen op het gewicht en daarmee in de persoonlijke
levenssfeer van de werknemer een legitiem doel? Legitieme doelen kunnen van zeer verschillende aard zijn. Als een legitiem doel kan worden gezien de wens van de
werkgever om de gezondheid van werknemers te bevorderen. Dit doel kan zowel algemeen worden benaderd als meer in de sfeer van de werkgever. De eerste
benadering leidt tot de wens van de werkgever om de gezondheid van werknemers op de Nederlandse arbeidsmarkt te vergroten en zo bij te dragen aan een goede
samenleving. Op zichzelf is dit een nobel streven maar naar mijn idee strookt dit paternalistisch streven niet meer met de liberale tijdsgeest van vandaag de dag.
De benadering meer in de sfeer van de werkgever leidt tot de wens van de werkgever
om in bezit te zijn van een gezond personeelsbestand om zo de kans op ziekteverzuim te
minimaliseren. Het is immers algemeen bekend dat overgewicht schadelijk kan zijn voor
de gezondheid van werknemers. Ook kan een gezond BMI bevorderlijk zijn voor de prestaties op het werk. Deze benadering houdt meer verband met de
arbeidsovereenkomst waardoor de legitimiteit van het doel wordt vergroot. Daarnaast kan het vermijden van overgewicht op de werkvloer of de beschikking tot een slank personeelsbestand, dienstbaar zijn aan de ‘corporate identity’ van het bedrijf.
Denkbaar is dat een obese werknemer in dienst bij een centrum voor diëtiek, afbreuk doet aan het imago van de werkgever en daarmee aan de geloofwaardigheid van het
15
bedrijf. 31 Het voorkomen van imagoschade van de werkgever wordt over het algemeen als legitiem doel aangemerkt. 32 Toch moet de aanwezigheid van deze schade kritisch
worden benaderd, is echt wel sprake van een imagoschade bij de werkgever? De
omstandigheden van het geval zullen hierbij een belangrijke rol spelen en moeten per individu apart worden bekeken. Het maakt namelijk nogal een verschil of een
werknemer bij het centrum voor diëtiek gewichtsconsulente is, of een schoonmaker die
het gebouw betreedt na sluitingstijd en door geen enkele cliënt zal worden opgemerkt. In het eerste geval zal duidelijk sprake zijn van imagoschade en daarmee van een
legitiem doel. Wat de schoonmaker betreft is de imagoschade van de werkgever naar mijn idee afwezig. In een dergelijk geval is geen sprake van een legitiem doel.
Ter bevordering van de veiligheid van werknemers op de werkplek kan de werkgever maatregelen nemen die inbreuk maken op het privéleven van de werknemers. De veiligheid van werknemers op de werkplek kan als legitiem doel worden gezien.
Of zoals Sagel stelt is sprake van een legitiem doel ‘wanneer obesitas in de weg staat aan het (op veilige wijze) kunnen uitoefenen van de contractueel bedongen arbeid’. 33 Deze
stelling valt uiteen in twee onderdelen namelijk, ‘de veiligheid op de werkplek’ en ‘de contractueel bedongen arbeid’.
Bij veiligheid op de werkplek moet men bijvoorbeeld denken aan werknemers die voor het goed uitoefenen van hun functie een bepaald fitheidslevel moeten hebben. Zoals
bijvoorbeeld brandweer- en politiepersoneel. Een brandweerman zal immers met een bepaalde snelheid een brandend gebouw moeten kunnen betreden of verlaten. Overgewicht kan hieraan in de weg staan. Maar wel moet worden gekeken of
overgewicht van de werknemers daadwerkelijk afbreuk doet aan de veiligheid op de werkvloer. Hiervan is naar mijn mening geen sprake als een accountant, of ander kantoorpersoneel een kilootje te zwaar is.
Overgewicht kan ook in de weg staan aan de contractueel bedongen arbeid. Denkbaar is dat aan de functieomschrijving van een bedienend medewerker in de horeca niet meer is voldaan wanneer de werknemer te zwaar is geworden en daarmee de snelheid is
verloren tijdens de uitoefening van zijn functie. Het naar behoren uitoefenen van een 1 februari 2005, (PA 2005) no. 04-CV-3471 (Goodman v. LA Weight Loss Centers). O.a. HR 14 september 2007, JAR 2007/250 (Hyatt/Dirksz). 33 ‘Obesitas een nieuwe vette kluif voor het arbeidsrecht’ , S.F. Sagel, Arbeidsrecht 2010/2. 31 32
16
dergelijke functie vereist namelijk een bepaald tempo en een bepaald lichaamsformaat.
Het kan immers niet de bedoeling zijn dat de werknemer tijdens het uitserveren van het eten vast komt te zitten tussen de tafels. 2.2.2 Conclusie Een eenduidig antwoord op de vraag of sprake is van een legitiem doel valt niet
simpelweg te geven. Dit hangt af van de omstandigheden van het geval. Hierbij spelen de werkzaamheden en de identiteit van het bedrijf een belangrijke rol. Uit de vorige paragraaf volgt dat in veel gevallen snel aan de vereisten van een legitiem doel is
voldaan. Dit kan zorgelijk worden bevonden indien men bedenkt dat de werkgever zo een zeer grote beleidsvrijheid toekomt, die potentieel diep kan ingrijpen in het privéleven van werknemers. Kunnen nog wel grenzen worden gesteld aan de bemoeienis van de werkgever?
De legitimiteit van het doel hangt naar mijn idee sterk samen met de invloed van het privégedrag van de werknemer op de arbeid. Deze invloed is bij overgewicht van de werknemer over het algemeen groter dan bij incidenteel drugsgebruik, 34 nu het overgewicht permanent aanwezig is. Toch brengt dit niet met zich mee dat de legitimiteit van het doel per definitie is gegeven.
Indien de maatregelen zijn gesteld ter bevordering van de veiligheid op de werkplek of
dienstbaar zijn aan het contractueel bedongen arbeid of het imago van de werkgever, is in mijn optiek veelal sprake van een legitiem doel. De kans op aanwezigheid van een legitiem doel is kleiner indien de werkgever de regels enkel heeft opgelegd om een
gezond personeelsbestand te onderhouden en daarmee ‘de kans’ op ziekteverzuim te verkleinen. Immers is nog geen sprake van echte schade bij de werkgever omdat de
werknemer nog niet heeft verzuimd. De invloed van het privégedrag van de werknemer op de arbeid is onzeker waardoor de mate van legitimiteit afneemt.
Indien desondanks de legitimiteit van het doel wordt aangenomen zal de maatregel naar alle waarschijnlijkheid afketsen op de proportionaliteits- dan wel subsidiariteitstoets.
Het werkgeversbelang bij ‘de kans dat’ is immers kleiner dan het belang van de
In HR 14 september 2007, JAR 2007/250 (Hyatt/Dirksz) hielt de inbreuk op het privéleven van de werkneemster door de werkgever, verband met het drugsgebruik van de werkneemster. 34
17
werknemer om naar eigen inzicht zijn of haar privéleven in te richten, zonder
bemoeienis van de werkgever. ‘Hoe groter het werkgeversbelang, hoe eerder een inbreuk op de privésfeer de proportionaliteitstoets zal doorstaan’, aldus Sagel. 35 2.3.
geschiktheid van het middel
Een werknemer dwingen om af te slanken of überhaupt te verbieden zwaarder te worden dan een bepaald aantal kilogram, is een vergaande maatregel. Ter
rechtvaardiging van de inbreuk op het privéleven van de werknemer moeten de
maatregelen geschikt zijn om het legitieme doel van de werkgever te bereiken. De vraag of het middel als ‘geschikt’ kan worden aangemerkt, hangt af van de maatregel die de werkgever hanteert. Ter bestrijding of voorkomen van obesitas kan aan een aantal
middelen worden gedacht. Hieronder zal ik de verschillende middelen uiteenzetten en vervolgens de noodzakelijkheid bespreken. 2.4
Maatregelen ter bestrijding van overgewicht
2.4.1
Gezond voedingspatroon.
De werkgever kan besluiten zijn gehele personeelsbestand een gezond voedingspatroon op te leggen. Dit zal neerkomen op een verbod van vette en ongezonde producten welke in het algemeen het lichaamsgewicht zullen doen laten toenemen.
Of het verbod op ongezond voedsel als een geschikt middel kan worden beschouwd, valt te betwijfelen. De opslag van vet en de verbranding ervan is namelijk zeer
persoonsafhankelijk. Terwijl de ene persoon een half varken kan opeten zonder dik te
worden, komt de ander al aan als hij ernaar kijkt. Het middel is tevens minder geschikt
omdat de werkgever op de werkplek in bepaalde mate op het voedingspatroon van zijn
werknemers kan toezien, maar dit toezicht niet heeft tijdens de privétijd van de
werknemer. Eenmaal thuis zal de werknemer zich uit het zicht van de werkgever niet meer hoeven te verantwoorden voor zijn slechte eetgedrag en kan hij derhalve rustig zijn gang gaan. 35
‘Obesitas een nieuwe vette kluif voor het arbeidsrecht’, S.F. Sagel, Arbeidsrecht 2010/2.
18
Hiernaast moet ook nog worden opgemerkt dat obesitas niet ontstaat door de
incidentele inname van ‘slecht’ voedsel, maar door de overmatige consumptie ervan,
vaak in combinatie met een gebrek aan beweging. Sagel stelt dan ook dat wanneer een algemeen verbod op ongezonde voeding als een geschikt middel wordt gezien, dit de subsidiariteitstoets niet zal doorstaan. Een meer concreet verbod op bovenmatige consumptie van slecht voedsel, zal een grotere kans maken. 36 2.4.2
Begeleiding door een diëtist.
De werkgever kan ook in een arbeidscontract opnemen dat een werkgever gehouden is zich te laten begeleiden door een diëtist indien de obesitas zich heeft verwezenlijkt.
Door professionele begeleiding zal de werknemer weer op een gezond gewicht moeten kunnen komen. Hoewel de effectiviteit van de maatregel mede afhankelijk is van de
discipline van de werknemer in kwestie, is het middel naar mijn mening meer geschikt
dan het opleggen van een ‘ongezond voedsel verbod’. Bij deze professionele begeleiding, die uiteraard vergoed dient te worden door de werkgever, is maatwerk mogelijk. De
diëtist zal een voedingsadvies opstellen afgemeten op de persoon van de werknemer. In combinatie met een bewegingsschema heeft deze manier een grotere kans van slagen, wat leidt tot een grotere geschiktheid van het middel. 2.4.3
Overgewicht clausule
Tevens kan de werkgever in een arbeidscontract met de werknemer een clausule
opnemen welke grenzen stelt aan de lichaamsomvang van de werknemer. Hierbij kan men denken aan de bewoordingen: ‘tijdens dienstverband is een te zwaar
lichaamsgewicht niet geoorloofd nu hierdoor de kwaliteit van de functie-uitoefening en de gezondheid van de werknemer in gevaar komen. Bij overtreding zullen er nadere maatregelen worden getroffen.’ Hoewel de gevolgen duidelijk zijn brengen deze
bewoordingen enkele onduidelijkheden met zich mee. Wat als ‘te zwaar’ kan worden
aangemerkt zal per persoon, cultuur en leeftijd verschillen. Bij de ene werkgever zal de grens immers anders liggen dan bij de andere werkgever. Tevens kunnen persoonlijke 36
‘Obesitas een nieuwe vette kluif voor het arbeidsrecht’ , S.F. Sagel, Arbeidsrecht 2010/2.
19
omstandigheden en de band met de werknemer een te grote invloed hebben bij de beoordeling van de omvang van de werknemer. Met de opname van deze vage
bewoordingen kan willekeur de overhand nemen wat tot onwenselijke uitkomsten kan leiden. 2.4.4
BMI clausule
Een andere mogelijkheid die tot de werkgevers beschikking staat is het in de
arbeidsovereenkomst opnemen van een BMI grens. Deze universele meer concrete
maatstaf is voor iedereen kenbaar en sluit willekeur uit. Een dergelijke clausule kan
bijvoorbeeld luiden: ‘De werknemer is tijdens zijn dienstverband gehouden de BMI grens van 28 niet te overstijgen. Bij overschrijding van deze grens zullen nadere maatregelen
worden genomen’. De werknemer in kwestie is dan alleen gehouden niet boven de BMI
grens uit te komen, maar is bij de invulling van deze verplichting volledig vrij. Het zal de werkgever immers verder een zorg zijn hoe de werknemer zijn voedingspatroon invult, als hij maar onder een bepaald gewicht blijft. Er is meer ruimte voor maatwerk en dit maakt deze maatregel in mijn optiek meer geschikt.
De BMI grens kan de werkgever opnemen in arbeidscontracten van alle werknemers, zodat het gehele personeelsbestand zich aan een bepaalde BMI grens moet houden, maar ook alleen in arbeidscontracten met risicogevallen. Deze laatste groep zal
werknemers betreffen die bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst al ‘een maatje
meer’ hebben en waarbij de werkgever het risico op obesitas tijdens dienstverband wil uitsluiten.
Naar mijn idee vallen beide mogelijkheden onder het geschiktheidsvereiste, alleen heeft de opname van een BMI grens in de arbeidsovereenkomst met een slanke werknemer minder kans om de proportionaliteitstoets te doorstaan maar daar zal ik nader op in gaan in paragraaf 2.5.3.
Een vraag die opkomt is, of deze BMI grens alleen tijdens het opstellen van het
arbeidscontract kan worden opgenomen, of dat het ook mogelijk is deze grens later in het arbeidscontract op te nemen. De werkgever kan hier bijvoorbeeld toe besluiten wanneer hij opmerkt dat zijn werknemer gedurende het dienstverband ernstig in
20
gewicht is toegenomen. Hij kan een in de arbeidsovereenkomst voorkomende
arbeidsvoorwaarde eenzijdig wijzigen, indien hij zich de bevoegdheid daartoe heeft
voorbehouden in een schriftelijk overeengekomen wijzigingsbeding (art. 7:613 BW). Bij
een zogenoemd eenzijdig wijzigingsbeding moet er sprake zijn van een zwaarwichtig
belang van de werkgever waarvoor het belang van de werknemer naar maatstaven van
redelijkheid en billijkheid moet wijken, aldus art. 7:613 BW. Indien een dergelijk beding
in de arbeidsovereenkomst ontbreekt kan een wijziging van arbeidsvoorwaarden onder omstandigheden worden afgedwongen met een beroep op art. 7:611 BW. 37 De vraag is dan of de werkgever als goed werkgever gezien de gewijzigde omstandigheden,
aanleiding heeft kunnen vinden voor het doen van een voorstel tot wijziging, in dit geval de opname van een BMI grens in de arbeidsovereenkomst, en of het voorstel tot
wijziging van de arbeidsvoorwaarden redelijk is. Vervolgens moet gekeken worden of,
gezien de omstandigheden van het geval, het voorstel in redelijkheid van de werknemer gevergd kan worden. 38 Dit alles hangt nauw samen met de aard van de functie die de
werknemer uitoefent en de overige omstandigheden van het geval. Denkbaar is dat een
werkgever bij een slanke sollicitante voor de functie van stewardess, geen noodzaak zag voor het opnemen van een BMI grens in het arbeidscontract. Dit werd echter anders
toen de werkneemster in korte tijd aanzienlijk in gewicht toenam. Gezien deze snelle gewichtstoename en het feit dat de werkneemster kon bedenken dat een corpulente omvang niet bevorderlijk is voor de representativiteit van een stewardess, kan naar
mijn mening uit de eisen van goed werknemerschap (art. 7:611 BW) voortvloeien dat wordt ingestemd met de opname van een BMI grens in de arbeidsovereenkomst. 2.5
proportionaliteit
De proportionaliteitstoets kan ook wel worden aangemerkt als het
evenredigheidsbeginsel. Bij deze toets moet in de benadering van het Hof doorgaans een afweging worden gemaakt tussen het algemene belang en het belang van de klagende partij. 39 In de te behandelende kwestie moet het belang van de werkgever worden Van der Grinten, arbeidsovereenkomstenrecht, p. 53. HR 11 juli 2008, JAR 2008/204 (Stoof/Mammoet transport B.V). 39 Mr. W.L. Roozendaal, ‘Werk en prive’, H. 4. P. 428. 37 38
21
afgewogen tegen het belang van de obese werknemer. Deze toets wordt over het
algemeen beschouwd als de meest belangrijke toets, althans als de toets waarvan de uitkomst het meeste afhangt. Dit zal duidelijk worden in deze paragraaf. 2.5.1 drugsgebruik vs. overgewicht
Nu ik gebruik maak van criteria ontleend aan het Hyatt arrest, moet worden opgemerkt dat een aanzienlijk verschil bestaat tussen een overtreding van een drugsverbod en de overtreding van een gestelde BMI grens. Het eerste geval betreft namelijk, tenzij men
aan het middel verslaafd is, een incidentele overtreding terwijl overgewicht een meer
permanent karakter heeft. Men kan tenslotte in de meeste gevallen niet de ene dag wel
overgewicht hebben en de andere dag niet. Bij overgewicht is sprake van een permanent probleem waarvoor een meer permanente maatregel moet worden genomen. Deze maatregel heeft een meer verregaande invloed dan een verbod op incidenteel
drugsgebruik. 40 Gezien het voorgaande moet de proportionaliteitstoets anders worden benaderd. Het werknemersbelang wordt immers meer geschaad bij permanente
inmenging van de werkgever op diens privéleven, dan wanneer een door de werkgever opgelegd verbod alleen in bepaalde situaties doorwerkt in het privéleven van de werknemer.
2.5.2 legitimiteit en proportionaliteit Zoals opgemerkt hangt de uitkomst van de proportionaliteitstoets nauw samen met het legitieme doel wat de werkgever nastreeft. Hoe groter de legitimiteit van het doel, hoe groter het belang van de werkgever, des te groter is de kans dat het belang van de
werkgever groter wordt geacht dan het belang van de werknemer. In de voorgaande
paragraaf kwam naar voren dat, mits er voldoende verband is met de arbeid, het belang
van de werkgever al snel legitiem wordt geacht. Echter kan de mate van deze legitimiteit verschillen. Indien de werkgever een maatregel, bijvoorbeeld de opname van een BMI
Althans voor de tijd dat er sprake is van een te hoog BMI bij de werknemer. Maar ook indien de werknemer onder de grens zit, zal de opgelegde BMI grens doorwerken in het privéleven van de werknemer. Hij is immers gehouden om zodanig op zijn voedingsinname te letten dat hij onder de BMI grens blijft. De maatregel werkt constant door in zijn privéleven. 40
22
grens in het arbeidscontract, stelt ter bescherming van de veiligheid op de werkvloer, is de legitimiteit groter dan wanneer de werkgever een maatregel enkel stelt om ‘de kans’
op ziekte uitval te minimaliseren.
Over het algemeen wordt aangenomen dat bescherming van de ‘corporate identity’ als
een legitiem belang moet worden aangemerkt. 41 Dit belang is echter groter naarmate de functie meer representatief is. Indien sprake is van een duidelijk legitiem belang is de
kans groot dat het belang van de werkgever prevaleert en de inbreuk op het privéleven van de werknemer de proportionaliteitstoets doorstaat.
De uitkomst van de proportionaliteitstoets hangt daarnaast in grote mate af van de wijze waarop het belang van de werknemer wordt benaderd. ‘In het arbeidsrecht is er een neiging om meer gewicht te hechten aan een belang voor zover deze met een grote
groep van werknemers wordt gedeeld’. 42 Met dit gegeven in ons achterhoofd maakt het
voor de belangenafweging verschil of er meerdere werknemers zijn waaraan de
maatregel is opgelegd of dat een enkele werknemer hiermee te maken heeft. Pas als er meerdere werknemers zijn die het belang hebben, kan het misschien letterlijk en figuurlijk voldoende gewicht krijgen.
2.5.3 geschiktheid van het middel en proportionaliteit
De uitkomst van de proportionaliteitstoets hangt tevens af van het middel wat de
werkgever gebruikt. Indien een werkgever een BMI grens oplegt aan een zeer slanke
werknemer zal zijn belang, om te voorkomen dat deze werknemer obese wordt, minder
zwaar wegen dan het belang van de werknemer om zijn leven te leiden zonder al te veel
inmenging van de werkgever.
Gesteld kan worden dat een slanke werknemer weinig nadeel zal ondervinden van de
BMI clausule in het arbeidscontract en daarom een gering belang heeft. In mijn optiek is het belang van de werknemer groter dan in eerste instantie zal worden gedacht. Iedere clausule in de arbeidsovereenkomst is een bemoeienis van de werkgever en levert een beperking op. Het enkele feit dat de werkgever zeggenschap heeft over het eetpatroon
van de werknemer, of de persoon in kwestie nu zijn voedingsinname moet aanpassen of niet, levert een inbreuk op in de privésfeer van de werknemer. Deze inbreuk levert een 41 42
O.a. HR 14 september 2007, JAR 2007/250 (Hyatt/Dirksz) Mr. W.L. Roozendaal, ‘Werk en prive’, H. 4. P. 450.
23
groot belang op voor de werknemer, welke zal prevaleren boven het belang van de werkgever.
2.5.4 Algemene vs. concrete toetsing Daarnaast maakt de toetsingswijze van het werknemersbelang een aanmerkelijk
verschil voor de uitkomst van de proportionaliteitstoets. Wordt er een concrete toets uitgevoerd of een meer algemene?
In Hyatt heeft de Hoge Raad een concrete proportionaliteitstoets uitgevoerd wat ertoe heeft geleid dat het recht op het gebruik van cocaïne werd afgewogen tegenover het
recht van de werkgever op bescherming van zijn ‘corporate identity’. Deze toets heeft er logischerwijs toe geleid dat er meer waarde werd gehecht aan het belang van de
werkgever dan aan het belang van de werknemer. Indien de Hoge Raad een meer
algemene benadering zou hebben gekozen, namelijk door het grondrecht ‘als zodanig’ te toetsen, had dit hoogst waarschijnlijk tot een andere conclusie geleid. Het belang van de werknemer om in zijn privéleven gevrijwaard te blijven van inmenging van de
werkgever, zou dan worden afgewogen tegenover het belang van de werkgever. De
concrete manier van toetsing die de Hoge Raad in het Hyatt arrest heeft uitgevoerd is in de literatuur veel bekritiseerd. 43
Uit het voorgaande volgt dat het van groot belang voor de uitkomst is welke toets wordt uitgevoerd. Toegepast op deze casus zal bij de concrete toets het belang van de
werknemer, om in zijn vrije tijd zich vol te eten en niet te bewegen, worden afgewogen tegenover het belang van de werkgever om de veiligheid op de werkvloer te
beschermen. Indien men de toets op deze wijze uitvoert zal naar mijn mening het belang van de werkgever prevaleren. Anders gezien zal bij een meer algemene toetsing het
belang van de werknemer op lichamelijke zelfbeschikking zonder bemoeienis van de werkgever worden afgewogen tegenover het belang van de werkgever, namelijk
bescherming van de veiligheid op de werkvloer. In deze benadering geniet naar mijn
idee het belang van de werknemer de voorkeur. Hieruit blijkt dat het abstractieniveau Mr. W.L. Roozendaal, ‘Het grondrecht op snuiven of de grenzen aan de gezagsbevoegdheid’. 43
24
van het af te wegen belang van grote invloed is op de uitkomst van de proportionaliteitstoets. 2.5.5 Conclusie De proportionaliteitstoets kan op verschillende manieren worden benaderd. De
uitkomst is sterk gevoelig voor de wijze van toetsing en de overige omstandigheden van het geval. Naarmate de legitimiteit van het doel van de werkgever zwakker is, zal zijn
belang zwakker zijn waardoor het belang van de werknemer een grotere kans heeft te prevaleren. Dit geldt tevens indien de inbreuk makende handeling meer werknemers
treft en dus invloed heeft op een ‘collectief werknemers belang’. In een dergelijk geval komt aan het belang van de werknemers een groter gewicht toe waardoor naar alle waarschijnlijkheid het collectieve belang zal opwegen tegen het belang van de
werkgever. De wijze waarop de proportionaliteitstoets wordt uitgevoerd heeft echter nog de grootste invloed op de uitkomst van de belangenafweging.
In het Hyatt arrest voerde de Hoge Raad een concrete toets uit, indien we deze lijn
voortzetten ziet het er voor de grondrechtelijke bescherming van de werknemer somber uit. Het belang van de werknemer om in zijn vrije tijd zich vol te eten zonder te bewegen, wordt dan afgewogen tegen het belang van de werkgever op een representatieve uitstraling van zijn werknemers.
Ik pleit voor een meer abstracte toetsing welke naar mijn idee tot een meer
rechtvaardige uitkomst leidt. Het recht op privacy ‘als zodanig’, dus de vrijwaring van
bemoeienis van de werkgever in de privésfeer, wordt nu getoetst aan het belang van de werkgever bij behoud van zijn bedrijfsidentiteit. Deze toets zal en dient in mijn optiek, tot de conclusie leiden dat er een groter gewicht toekomt aan het belang van de
werknemer. Hoe abstracter de proportionaliteitstoets wordt uitgevoerd, hoe meer
grondrechtelijke bescherming de werknemer geniet. Maar gezien de huidige lijn in de jurisprudentie is het niet aannemelijk dat de obese werknemer op deze bescherming kan rekenen.
25
2.6
Subsidiariteit
De subsidiariteitstoets ziet op de vraag of de werkgever het beoogde doel redelijkerwijs op een minder ingrijpende wijze kon bereiken. Indien we deze toets toepassen op de casus, komt de vraag naar voren of de werkgever het doel, het terugdringen of
tegengaan van obesitas, niet op een minder ingrijpende manier, dan de opname van een
BMI grens in de arbeidsovereenkomst, kon bereiken. Had de werkgever een alternatief? In de vorige paragraaf heb ik geconcludeerd dat het opleggen van een BMI grens als het meest geschikte middel moet worden geacht om obesitas te bestrijden dan wel te
voorkomen. Met een BMI grens in de arbeidsovereenkomst heeft de werknemer de vrijheid zelf te bepalen op welke wijze hij aan de verplichting voldoet. Zijn
voedingskeuze is vrij, mits hij maar onder de gestelde BMI grens blijft. Deze wijze is
minder ingrijpend dan bijvoorbeeld de oplegging van een ‘ongezond voedsel verbod’. Daarbij mag de werknemer in zijn geheel geen ongezond voedsel meer eten wat een grotere impact heeft op zijn privéleven. Bij de oplegging van een BMI grens is meer
maatwerk mogelijk en tevens biedt dit middel, in vergelijking met andere middelen, de
grootste vrijheid voor de werknemers om te beslissen over hun eigen voedingspatroon. Daarnaast zal de werkgever de BMI grens niet opleggen met als doel het privéleven van de werknemer te beïnvloeden. De BMI grens is gericht om te voorkomen dat
werknemers obese worden en daarmee een negatieve invloed uitoefenen op de
arbeidsactiviteiten dan wel de ‘corporate identity’ van de werkgever. 44 Daarmee is naar
mijn mening de opname van een BMI grens in de arbeidsovereenkomst het minst
ingrijpende middel en kan worden gesteld dat aan het subsidiariteitsvereiste is voldaan.
HR 14 september 2007, JAR 2007/250 (Hyatt/Dirksz) r.o. 3.4.5 en A.H. Pool, ‘Antidrugsbeleid in ondernemingen en het recht op respect voor het privéleven van werknemers’ Tijdschrift Recht en Arbeid 2012/44. 44
26
3
Civielrechtelijke benadering
3.1
Gezagsbevoegdheid
De inhoud van de arbeidsverplichting vloeit voort uit de arbeidsovereenkomst en de
daarin opgenomen functiebeschrijving, maar heeft tevens iets onbepaalds door de
gezagsverhouding tussen de werknemer en werkgever. 45 De gezagsbevoegdheid van de
werkgever is in het arbeidsovereenkomstenrecht geregeld in art. 7:660 BW. Hierin staat dat ’De werknemer verplicht is zich te houden aan de voorschriften omtrent het verrichten van de arbeid alsmede aan die welke strekken ter bevordering van de goede orde in de onderneming van de werkgever, door of namens de werkgever binnen de grenzen van algemeen verbindende voorschriften, of overeenkomsten aan hem, al dan niet tegelijk met andere werknemers, gegeven.’ De ratio van deze gezagsbevoegdheid is dat de werkgever zijn bedrijf moet kunnen organiseren. 46
De gezagsbevoegdheid van de werkgever is echter niet onbegrensd. Uit art. 7:660 BW
vloeit voort dat de gezagsbevoegdheid wordt begrensd door de algemeen verbindende
voorschriften en overeenkomst tussen de werkgever en werknemer. Daarnaast
beperken ook de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de werknemer en de werkgeversverplichting om zich als een goed werkgever te gedragen (art. 7:611 BW)
deze gezagsbevoegdheid. Goed werkgeverschap heeft immers met name betrekking op de wijze waarop de werkgever zijn gezag uitoefent.
Uit het voorgaande kunnen drie elementen van begrenzing kunnen worden
gedestilleerd. Ten eerste de grens tussen overeenkomst en gezagsuitoefening. Ten
tweede de grens gelegen in het doel van het voorschrift, de rechtmatigheid van het voorschrift. En tot slot de grens gelegen in de wijze waarop het voorschrift wordt gegeven, ofwel de redelijkheid van de gezagsuitoefening. 47 Ik ga de drie grenzen achtereenvolgens bespreken en toepassen op de casus.
Mr. D.J.B. de Wolff, ‘Goedwerknemerschap’, H.2.p.11. C.J. Loonstra en W.A. Zondag, Sdu Commentaar Arbeidsrecht, p. 132. 47 Mr. W.L. Roozendaal, ‘Het grondrecht op snuiven of de grenzen aan de gezagsbevoegdheid’. 45 46
27
3.2
Overeenkomst en gezagsuitoefening
Roozendaal stelt dat de organisatie van een bedrijf of onderneming grofweg in drie aspecten kan worden verdeeld: het materiële aspect, het arbeidstijdaspect en het
gedragsaspect. De gezagsuitoefening van de werkgever kan betrekking hebben op al
deze aspecten en daarmee kan de werknemer in al deze aspecten worden geschaad in
zijn persoonlijke belangen en of persoonlijke levenssfeer. 48 Met name het gedragsaspect
is relevant voor beantwoording van de vraag in hoeverre een werkgever invloed kan uitoefenen op het gewicht en eetpatroon van de werknemer.
Zeggenschap over het gedrag van de werknemer kan worden gebaseerd op
gedragsregels. Deze regels worden individueel of collectief voorgeschreven 49 en maken
deel uit van de arbeidsovereenkomst. De opname van een BMI grens in de arbeidsovereenkomst vormt zo’n gedragsregel.
De arbeidsovereenkomst komt, zoals elke overeenkomst, tot stand door
wilsovereenstemming, door aanbod en aanvaarding (art.6:217 BW). 50 De
wilsovereenstemming bij de werknemer, lijkt met het ondertekenen van de
arbeidsovereenkomst, met inbegrip van de gedragsregel, gegeven. De werknemer heeft immers kennis genomen van het beding en vervolgens besloten de overeenkomst te ondertekenen. Toch ligt de werkelijkheid genuanceerder en kan de
wilsovereenstemming bij de werknemer niet per definitie worden aangenomen. De werknemer heeft vanwege de vaak structurele machtsongelijkheid veelal geen
daadwerkelijke ‘contractsvrijheid’. 51 Wanneer hij immers niet instemt met het beding in de overeenkomst bestaat een grote kans dat geen arbeidsovereenkomst tot stand komt.
Ondanks de handtekening van de werknemer kan de waarde van de overeenkomst maar relatief worden geacht. De gedragsregels in de overeenkomst dienen voorts aan rechtmatigheid en redelijkheid te worden getoetst.
Mr. W.L. Roozendaal, ‘Werk en prive’, H.9. p.300. Door middel van een CAO welke al dan niet door middel van een incorperatiebeding van toepassing is op de arbeidsovereenkomst. 50 Van der Grinten, arbeidsovereenkomstenrecht, p. 2. 51 Mr. W.L. Roozendaal, ‘Het grondrecht op snuiven of de grenzen aan de gezagsbevoegdheid’. 48 49
28
Buiten gedragsregels in de overeenkomst kan de gezagsbevoegdheid van de werkgever zich ook uiten in mondelinge instructies aan de werknemer. Zo kan een werkgever,
wanneer hij ziet dat een werknemer ernstig in gewicht toeneemt en dit overgewicht
schade kan toebrengen aan bedrijfsbelangen, de werknemer benaderen met instructies
tot ‘gewichtsvermindering’. Deze instructies behoeven doorgaans geen instemming van
de werknemer. Wel moeten deze instructies redelijk zijn en worden door de rechter ook daaraan getoetst. 52 De redelijkheid zal aanwezig worden geacht wanneer het
overgewicht van de werknemer ertoe leidt dat de werknemer zijn functie niet langer meer kan vervullen. 53 3.3
Rechtmatigheid van de gezagsuitoefening
De grammaticale begrenzing vormt een belangrijk aspect voor de rechtmatigheid van de gezagsuitoefening. Uit art. 7:660 BW vloeit voort dat de gezagsbevoegdheid moet zien op de arbeidsverrichting of de orde in de onderneming. Toegepast op de casus moet worden bezien of de aanwijzingen van de werkgever over de gezondheid van de
werknemer voldoende verband houdt met de arbeidsverrichting. Zoals vermeld brengt obesitas verscheidene risico’s voor de bedrijfsvoering met zich mee. Deze lopen uiteen van uitval tot schade aan het imago van het bedrijf. Zo bezien kan worden
beargumenteerd dat de gezagsbevoegdheid voldoende ziet op de arbeidsverrichting. Echter zullen de aanwijzingen van de werkgever ook in de privé tijd moeten worden
uitgevoerd, de werknemer moet immers ook buiten werktijd op zijn gewicht letten. De
vraag is nu of het verband met de arbeidsverrichting ook in deze situatie aanwezig kan worden geacht.
De afbakening van de arbeidsovereenkomst naar ‘ruimte’ en ‘tijd’ kunnen wellicht
aanknopingspunten bieden voor de vaststelling van de aanwezigheid van het verband. Echter is vanaf de jaren 90 sprake van flexibilisering van het begrip ‘werkplek’ en
‘werktijd’. Zo richten meer werknemers hun arbeidsactiviteiten naar eigen inzicht in en bepalen zij tevens wanneer en waar zij die werkzaamheden uitoefenen. De tijd dat men om 9 uur op kantoor begint, 8 uur lang zijn werkzaamheden verricht en om 5 uur weer 52 53
Van der Grinten, arbeidsovereenkomstenrecht, p. 260. Rechtbank Rotterdam, 18 april 2007, JAR 2007/151.
29
naar buiten stapt, is allang verdwenen. Werkgevers hebben door de flexibilisering
minder zicht op het voedingspatroon en de leefgewoonten van de werknemers, nu zij veelal thuis of op onregelmatige tijden hun arbeid verrichten.
Een ander aanknopingspunt voor de vaststelling van de grenzen aan de
gezagsbevoegdheid van de werkgever is de grens tussen de bedrijfssfeer en de
persoonlijke levenssfeer van de werknemer. Ook deze grens is niet altijd helder nu er op veel gebieden overlapping van de werksfeer en privésfeer plaats vindt. Zo ook met
betrekking tot het voedingspatroon van de werknemer. Wanneer een werkgever zich tijdens de reguliere arbeidstijden bemoeit met het eetpatroon van de werknemer,
bevindt hij zich in de privésfeer van de werknemer. Omgekeerd dient een werknemer ook buiten werktijd om rekening te houden de bedrijfsbelangen van zijn werkgever. 3.4
Belangenafweging
Gelet op het voorgaande bieden de aanknopingspunten, ‘naar tijd’, ‘naar werkplaats’ en privésfeer’, niet altijd helderheid bij de beoordeling of sprake is van rechtmatig
uitgeoefend gezag. Indien onvoldoende duidelijk is of een voorschrift binnen de
gezagsbevoegdheid van de werkgever valt, dient er een belangenafweging plaats te
vinden. De organisatorische bedrijfsbelangen van de werkgever worden afgewogen
tegen de persoonlijke belangen van de werknemer. Bij deze belangenafweging speelt de
bewijslast verdeling een grote rol. Wanneer het voorschrift van de werkgever binnen de werktijd en werksfeer valt, is deze in beginsel rechtmatig gegeven. De werknemer dient
dan aan te tonen dat zijn persoonlijke belangen prevaleren. Indien de voorschriften met name zien op de vrije tijd en de privésfeer van de werknemer, zal de werkgever een zware bewijslast hebben om aan te tonen dat de voorschriften, gezien zijn bedrijfsbelang, rechtvaardig zijn. 54 Voorschriften met betrekking tot het
voedingspatroon en gewicht van de werknemer, zullen voor het grootste deel buiten de temporele en ruimtelijke grenzen van de arbeid vallen. Voedingsinname vindt tenslotte de gehele dag plaats en voor het grootste deel in de werknemers vrije tijd, buiten de
werkplek om. Voorschriften met betrekking tot de voedingsinname maken om die reden een grote inbreuk op de privésfeer van de werknemer.
Mr. W.L. Roozendaal, ‘Het grondrecht op snuiven of de grenzen aan de gezagsbevoegdheid’. P.62. 54
30
Op de werkgever rust de zware last te bewijzen dat het overgewicht en de levenswijze van de werknemer het bedrijfsbelang dusdanig aantasten dat het persoonlijke belang van de werknemer daarvoor dient te wijken. De werknemer veroorzaakt door zijn
overgewicht bijvoorbeeld gevaar op de werkvloer, of brengt schade aan de ‘corporate
identity’ van het bedrijf. De concrete aantasting van het bedrijfsbelang dient te worden aangetoond, de ‘kans op schade’ kan niet voldoende worden geacht voor de rechtvaardiging van de gezagsuitoefening.
Gelet op het voorgaande kan een verschil worden opgemerkt tussen de civielrechtelijke belangenafweging en de grondrechtelijke belangenafweging. Bij de grondrechtelijke benadering dient de werknemer te bewijzen dat inbreuk is gemaakt op zijn recht op
privacy. Vervolgens is de werkgever aan zet te bewijzen dat de inbreuk gerechtvaardigd is. Volgens de huidige lijn in de jurisprudentie waarbij een ‘concrete
proportionaliteitstoets’ wordt gehanteerd, prevaleren de organisatorische
bedrijfsbelangen al snel boven de persoonlijke belangen van de werkgever. 55 Bij de
civielrechtelijke benadering rust op de werkgever juist de zware last te bewijzen dat
voorschriften, die met name zien op de privésfeer van de werknemer gerechtvaardigd zijn. De werkgever dient concreet en gespecificeerd te bewijzen dat het gedrag van de
werknemer het bedrijfsbelang aantast en de voorschriften binnen de grenzen van zijn gezagsbevoegdheid vallen. Juist uit deze zware bewijslast voor de werkgever bij de
civielrechtelijke belangenafweging vloeit de bescherming van de werknemer voort. 3.5
Redelijkheid van de gezagsuitoefening
Uit het voorgaande blijkt dat bepaalde instructies zijn toegestaan onder de voorwaarde dat er een dusdanig nauw verband bestaat met de arbeid dat het belang van de
werkgever het recht op privacy van de werknemer opzij zet. De instructies van de
werkgever dienen tot slot nog aan de redelijkheidstoets te worden onderworpen. Dit maakt een belangenafweging in het kader van art. 7:611 BW noodzakelijk. 56 Uit deze bepaling vloeit voort dat de werkgever verplicht is zich als een goed werkgever te
gedragen. Volgens jurisprudentie van de Hoge Raad is het gebruik door de werkgever van zijn gezagsbevoegdheid onderhevig aan volle toetsing aan normen van het
55 56
HR 14 september 2007, JAR 2007/250 (Hyatt/Dirksz). Mr. F.G. Laagland, ‘Arbeidsovereenkomst: recht op privacy van art 7:611 BW’, H. 6.4.
31
goedwerkgeverschap. Rekening dient te worden gehouden met de aard van de dienstbetrekking en van de overeengekomen arbeid alsmede met de overige
omstandigheden van het geval, maar ook met de beoordelingsvrijheid die de werkgever, gezien de aard van zijn bedrijf en van de daarin te verrichten werkzaamheden, ten
aanzien van de organisatie en inrichting van die werkzaamheden toekomt. 57 Uit het
voorgaande blijkt dat het beleid van de werkgever, in dit geval de voorschriften met
betrekking tot het gewicht en voedingsgedrag van de werknemer, marginaal worden
getoetst. Een inhoudelijke afweging tussen werkgevers- en werknemersbelangen komt nauwelijks aan bod. De redelijkheidstoets ziet met name op procedurevoorschriften. Zo dient de werkgever bepaalde zorgvuldigheidsnormen in acht te nemen bij de
uitoefening van zijn gezag. De werkgever dient bijvoorbeeld de voorschriften ‘voldoende kenbaar’ te maken en te luisteren naar de bezwaren van de werknemer. Zo kan het zijn dat het voor een werknemer uiterst lastig is om af te vallen omdat deze lijdt aan een
psychische stoornis waardoor emoties worden ‘weggegeten’. Steekhoudende bezwaren
bij weigering van een opdracht moeten door de werkgever worden meegewogen. Echter maakt de aanwezigheid van dergelijke bezwaren van een werknemer de opdracht nog niet onredelijk, aldus Roozendaal. 58
Schending van zorgvuldigheid in de besluitvorming- onderzoeksplicht, hoorplicht, overleg en motivering– kan ertoe leiden of ertoe bijdragen dat bepaalde, door de
werkgever genomen maatregelen niet in stand blijven. 59 Indien de werkgever echter
voorschriften opstelt, in de vorm een BMI clausule in de arbeidsovereenkomst dan wel in de vorm van een mondelinge instructie, zullen deze voldoende kenbaar zijn bij de
werknemer. Bezwaren van de werknemer moeten wel in acht worden genomen maar zullen en over het algemeen de instandhouding van het voorschrift niet aantasten.
Naast de verplichting van de werkgever zich als een goed werkgever te gedragen rust eenzelfde verplichting tevens op de werknemer. Daarnaast dient de werknemer
rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van de werkgever, zowel tijdens als buiten werktijd. Deze verplichting tussen contractspartijen is door de Hoge Raad erkend. 60 Gelet op het voorgaande kan van de werknemer worden verwacht geen
HR 1 juli 1993, NJ 1993, 667 (Nuts/Hofman). Mr. W.L. Roozendaal, ‘Werk en prive’, H.9. p.320. 59 G.J.J Heerma van Voss, ‘Goed werkgeverschap als bron van vernieuwing in het arbeidsrecht’ 1999. 60 HR 15 november 1957, NJ 1958 (Baris/Riezenkamp). 57 58
32
schade toe te brengen aan het belang van de werkgever. Over het algemeen heeft de werknemer wetenschap van de negatieve gevolgen welke obesitas voor de
arbeidsverhouding met zich kunnen brengen. De eisen van goed werknemerschap en de
inachtneming van de gerechtvaardigde belangen van de werkgever, kunnen ertoe leiden dat de werknemer gehoor dient te geven aan de voorschriften van de werkgever.
4
Conclusie
Obesitas is een groeiend probleem voor werkgevers. Obesitas gaat samen met
verscheidene gezondheidsrisico’s waardoor zwaarlijvige werknemers onder andere een
grotere kans hebben op uitval door ziekte. Dit brengt veel organisatorische en financiële schade aan de werkgeverszijde met zich mee.
Wanneer werkgevers maatregelen aan zwaarlijvige werknemers opleggen om obesitas
te bestrijden dan wel te voorkomen, komt het grondrecht op privacy van de werknemer in het geding. Een inbreuk op het recht op privacy kan onder omstandigheden
gerechtvaardigd worden. De Hoge Raad heeft hiervoor een toetsingskader ontwikkeld.
De inbreukmakende maatregel dient eerst te worden getoetst op de aanwezigheid van een legitiem doel. Hiervan is al snel sprake, de veiligheid op de werkvloer of de
bescherming van de ‘corporate identity’ van een bedrijf worden doorgaans legitiem
geacht. Daarnaast moet er sprake zijn van een geschikt middel. Ook deze toets levert niet veel problemen op, een BMI grens in de arbeidsovereenkomst kan als geschikt middel worden gezien. Voorts dient te worden getoetst aan het
proportionaliteitsvereiste. Deze toets kan op verschillende wijzen worden benaderd, een concrete benadering of een meer abstracte benadering.
De wijze van toetsing maakt groot verschil voor de grondrechtelijke bescherming van de werknemer. Bij de concrete toetsing zoals de Hoge Raad deze in het Hyatt arrest heeft uitgevoerd, zal het belang van de werkgever prevaleren boven het belang van de
werknemer, terwijl bij een meer abstracte toets het belang van de werknemer meer
gewicht in de schaal legt. Hoewel ik pleit voor een meer abstracte toets en dus meer grondrechtelijke bescherming voor de werknemer, zal gezien de huidige lijn in de
jurisprudentie de werknemer niet op deze bescherming kunnen rekenen. Daarmee kan de werkgever vooralsnog een grote invloed uitoefenen op het privéleven van zijn
werknemers ten voordele van zijn eigen belangen.
33
Vanuit de civielrechtelijke benadering wordt de invloed van de werkgever begrensd
door de reikwijdte van zijn gezagsbevoegdheid art. 7:660 BW. De werkgever kan in het kader van zijn organisatorische en bedrijfsbelangen instructies geven aan de
werknemer, deze kunnen ook zien op zijn voedingsgedrag. Indien dit gedrag van de
werknemer invloed heeft op de uitoefening van de werkzaamheden of op de werkgever in het algemeen, kan de werkgever daar onder omstandigheden maatregelen aan
verbinden bijvoorbeeld door middel van een obesitas beleid.
Duidelijk zal zijn dat deze maatregelen in het geding komen met de privébelangen van
de werknemer. De voorschriften van de werkgever kunnen desondanks gerechtvaardigd zijn. Hiervoor dient het gedrag van de werknemer echter wel voldoende verband te
houden met de arbeid. Dit verband hangt zowel samen met temporele en ruimtelijke
grenzen van de arbeid als met de grenzen tussen de privésfeer en bedrijfssfeer. Indien
deze grenzen niet voldoende duidelijkheid bieden, dient er een belangenafweging plaats te vinden. De organisatorische bedrijfsbelangen van de werkgever worden afgewogen
tegen de persoonlijke belangen van de werknemer. Bij deze belangenafweging speelt de bewijslastverdeling een belangrijke rol. Voorschriften met betrekking tot gewicht en
voedingsgedrag vallen voor het grootste deel onder de privésfeer van de werknemer. Op de werkgever rust dan de zware bewijslast om specifiek aan te tonen dat dit gedrag van de werknemer concrete schade aan het bedrijfsbelang toebrengt. De aantoning van hypothetische schade is niet voldoende. In mijn optiek wegen de belangen van de werknemer om gevrijwaard te blijven van bemoeienis van de werkgever tijdens
privétijd, zwaarder dan de organisatorische belangen van de werkgever, zeker wanneer
de schade aan het bedrijfsbelang alleen in het ‘hypothetische geval’ bestaat.
Uit het voorgaande vloeit voort dat de grondrechtelijke toetsing van het ‘obesitas beleid’
van de werkgever niet hoeft te leiden tot een betere bescherming van de werknemer. Dit verklaart zich door de wijze waarop de belangen van werkgever en werknemer, gezien de huidige lijn in de jurisprudentie, worden afgewogen. De werknemer geniet meer
bescherming wanneer het beleid van de werkgever op civielrechtelijke grondslagen wordt getoetst. Deze wijze van toetsing brengt een meer gespecificeerde
belangenafweging met zich mee waarbij er een zwaardere bewijslast op de werkgever rust. Juist deze zware bewijslast voor de werkgever bij de civielrechtelijke benadering levert een grotere bescherming op voor de privébelangen van de werknemer.
34
Literatuurlijst Artikelen Klink, Rosenmöller en Polder 2008 A. Klink, P. Rosenmöller en J.J. Polder,’ Het economisch gewicht van overgewicht’, Economische Statistische Berichten 2008. Laagland 2013 F.G. Laagland, ‘Arbeidsovereenkomst: recht op privacy van art 7:611 BW’, Kluwer 2013. Pool 2012 A.H. Pool, ‘Antidrugsbeleid in ondernemingen en het recht op respect voor het privéleven van werknemers’ Tijdschrift Recht en Arbeid 2012/44. Roozendaal 2008 W.L. Roozendaal, ‘Het grondrecht op snuiven of de grenzen van de gezagsbevoegdheid’, Arbeidsrechtelijke Annotaties 2008/1. Sagel 2009 S.F. Sagel, ‘Obesitas: een nieuwe vette kluif voor het arbeidsrecht? (1), ArbeidsRecht 2009/4, nr. 24. Sagel 2010 S.F. Sagel, ‘Obesitas: een nieuwe vette kluif voor het arbeidsrecht? (2), ArbeidsRecht 2010/1, nr. 2.
Willems 2012 P. Willems, ‘Door dik en dun: Wanneer mag een werkgever ingrijpen bij te dikke werknemers?’ TBV 2012.
35
Boeken Heerma van Voss 1999 G.J.J. Heerma van Voss, Goed werkgeverschap als bron van vernieuwing in het arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 1999. Loonstra en Zondag 2007 C.J. Loonstra en W.A. Zondag, Sdu Commentaar Arbeidsrecht, Den Haag: Sdu Uitgevers 2007, p. 132.
Roozendaal 2011 W.L. Roozendaal, Werk en privé, de strijd om tijd in het arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 425-450. Van der Grinten 2011 Van der grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 53-55. Wolff 2007 D.J.B. de Wolff, ‘Goedwerknemersschap’, Deventer: Kluwer 2007, p.11.
Jurisprudentie CGB 31 augustus 2010, oordeel 2010-131. Hoge Raad, 15-11-1957, NJ 1958 Hoge Raad, 1-7- 1993, NJ 1993, 667 Hoge Raad, 14-9- 2007, JAR 2007/250 Hoge Raad, 11-7-2008, JAR 2008/204 36
Hof Arnhem, 27 juni 2006, LJN: AY5993 Rechtbank Noord Nederland, 28-5-2014, 2793 Rechtbank Gelderland, 9-9-2013, 3060 Kantonrechter Leiden, 3-12-2012, JAR 2012/303 Kantonrechter Tilburg, 23-09-2011, JAR 2011/289 Kantonrechter Zwolle, 4-11-2011, JAR 2011/309 Kantonrechter Rotterdam, 18-3-2007, JAR 2007/151 1-2-2005, (PA 2005) no. 04-CV-3471
Parlementaire stukken Kamerstukken II, 2001/02, 28169, nr 3 (MvT)
Richtlijnen Kwaliteitsinstituut voor de Gezondheidszorg CBO ‘Diagnostiek en behandeling van obesitas bij volwassen en kinderen’ 2008.
Elektronische bronnen www.nationaalcompas.nl www.vno-ncw.nl, praktijkwijzer ‘dik is duur’ Oktober 2008. 37
Media Zembla documentaire ‘slank in een dag’ 11 November 2011.
38
