HET KLACHTRECHT IN HET ARBEIDSRECHT

Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent

Academiejaar 2014-2015

HET KLACHTRECHT IN HET ARBEIDSRECHT

Masterproef van de opleiding „Master in de rechten‟

Ingediend door Eef Vandenbogaerde (Studentennr. 01005896)

Promotor: Prof. Marc De Vos Commissaris: Dhr. Phillipe Culliford

DANKWOORD Deze meesterproef vormt het sluitstuk van mijn opleiding Rechten aan de Universiteit Gent. In de eerste plaats wil ik dan ook mijn ouders bedanken die mij de opportuniteit gaven om na het middelbaar onderwijs deze hogere studies aan te vatten. Dankzij hun onvoorwaardelijke steun zowel tijdens het schrijven van deze meesterproef als tijdens de examenperiodes bracht ik deze studies dan ook tot een goed einde. Daarnaast wil ik mijn promotor Professor Marc De Vos danken voor de goede begeleiding van deze meesterproef. In het bijzonder bedank ik ook mijn Commissaris Philippe Culliford voor de vlotte communicatie en bereikbaarheid. Ik kon steeds bij hem terecht voor vragen of advies. Ook mijn vriend Ben verdient een woord van dank voor zijn geduld en zijn morele steun tijdens mijn studies.

ii

INHOUDSTAFEL INLEIDING ......................................................................................................................................1 DEEL I: DE KLACHT IN HET ALGEMEEN................................................................................3 HOOFDSTUK 1: INLEIDING ........................................................................................................3 HOOFDSTUK 2: DE KLACHT ......................................................................................................4 Afdeling 1: Definitie ...................................................................................................................4 Onderafdeling 1: De klacht ......................................................................................................4 Onderafdeling 2: Andere mededelingen ...................................................................................6 Afdeling 2: Rechtsgeschillen vs. Belangengeschillen ...................................................................6 Afdeling 3: Ontstaan van klachten ...............................................................................................7 Afdeling 4: Belang van klachten ..................................................................................................9 HOOFDSTUK 3: AlGEMENE PRINCIPES VAN KLACHTENBEHANDELING ....................... 10 Afdeling 1: Situering ................................................................................................................. 10 Afdeling 2 : Het model van het lijndenken ................................................................................. 11 Onderafdeling 1: De nulde lijn ............................................................................................... 11 Onderafdeling 2: De eerste lijn .............................................................................................. 12 Onderafdeling 3: De tweede lijn ............................................................................................ 12 Afdeling 3: Het Klachtendecreet................................................................................................ 13 Onderafdeling 1: Organisatie van de klachtenbehandeling ..................................................... 13 Onderafdeling 2: Klachtencultuur .......................................................................................... 14 Onderafdeling : Het profiel van de klachtenbehandelaar ........................................................ 15 DEEL II: DE KLACHT IN HET ARBEIDSRECHT .................................................................... 17 HOOFDSTUK 1: INLEIDING ..................................................................................................... 17 HOOFDSTUK 2: DE ARBEIDSOVEREENKOMST.................................................................... 19 Afdeling 1: Inleiding ................................................................................................................. 19 Afdeling 2: Band van ondergeschiktheid ................................................................................... 19 Afdeling 3: Verplichtingen van de werkgever ............................................................................ 20 HOOFDSTUK 3: NORMEN VAN DE INTERNATIONALE ARBEIDSORGANISATIE BETREFFENDE KLACHTPROCEDURES IN ONDERNEMINGEN .......................................... 22 Afdeling 1: Inleiding ................................................................................................................. 22 Afdeling 2: Aanbeveling nr. 130 betreffende het onderzoek van klachten in de onderneming ..... 23 Onderafdeling 1: Aanleiding voor het onderzoek naar klachtprocedures................................. 23 Onderafdeling 2: De algemene beginselen van Aanbeveling nr. 130 ...................................... 24 HOOFDSTUK 4: INRICHTING VAN KLACHTPROCEDURES OP GROND VAN EEN CAO . 25 Afdeling 1: Inleiding ................................................................................................................. 25 iii

Afdeling 2: Collectieve arbeidsovereenkomst nr. 5 .................................................................... 26 Onderafdeling 1: Ontstaan ..................................................................................................... 26 Onderafdeling 2: Bevoegdheden vakbondsafgevaardigden in het kader van klachten ............. 27 Afdeling 3: Besluit .................................................................................................................... 28 HOOFDSTUK 5: INRICHTING VAN KLACHTPROCEDURES OP GROND VAN DE WELZIJNSWET........................................................................................................................... 29 Afdeling 1: Inleiding ................................................................................................................. 29 Afdeling 2: Wettelijk kader ....................................................................................................... 29 Afdeling 3: Terminologie .......................................................................................................... 31 Afdeling 4: Procedures .............................................................................................................. 32 Onderafdeling 1: Interne procedure ....................................................................................... 34 Onderafdeling 2: Geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag ...................................... 36 Onderafdeling 3: Ontslagbescherming ................................................................................... 40 Onderafdeling 3: Externe procedure ...................................................................................... 43 HOOFDSTUK 6: INRICHTING KLACHTPROCEDURES OP GROND VAN DE ANTIDISCRMINATIEWET ................................................................................................................. 43 Afdeling 1: Inleiding ................................................................................................................. 43 Afdeling 2: Wettelijk kader ....................................................................................................... 44 Afdeling 3: Terminologie .......................................................................................................... 45 Onderafdeling 1: Direct onderscheid en directe discriminatie ................................................. 45 Onderafdeling 2: Indirect onderscheid en indirecte discriminatie............................................ 45 Afdeling 4: Procedures .............................................................................................................. 46 Onderafdeling 1: Interne procedure ....................................................................................... 46 Onderafdeling 2: Externe procedure ...................................................................................... 47 Onderafdeling 3: Ontslagbescherming ................................................................................... 48 HOOFDSTUK 7: INRICHTING KLACHTPROCEDURES OP GROND VAN EEN KLOKKENLUIDERSREGELING ............................................................................................... 50 Afdeling 1: Inleiding ................................................................................................................. 50 Afdeling 2: Terminologie .......................................................................................................... 52 Afdeling 3: Procedures in de publieke sector ............................................................................. 54 Onderafdeling 1: Inleiding ..................................................................................................... 54 Onderafdeling 2: Klachtenbehandeling op Vlaams niveau...................................................... 55 Onderafdeling 3: Klachtenbehandeling op Federaal niveau .................................................... 57 Onderafdeling 4: Besluit ........................................................................................................ 60 Afdeling 4: Procedures in de private sector ................................................................................ 61 Onderafdeling 1: Inleiding ..................................................................................................... 61 Onderafdeling 2: Motieven voor een wettelijke regeling ........................................................ 62 Onderafdeling 3: Klokkenluiden en het EVRM ...................................................................... 65 iv

Onderafdeling 3: Besluit ........................................................................................................ 69 Afdeling 5: Klacht versus klokkenluidersmelding ...................................................................... 69 DEEL 3: RECHTSVERGELIJKING ........................................................................................... 71 HOOFDSTUK 1: VERENIGDE STATEN .................................................................................... 71 Afdeling 1: Inleiding ................................................................................................................. 71 Afdeling 2: Grievance procedures ............................................................................................. 71 Onderafdeling 1: Totstandkoming en inrichting ..................................................................... 71 Onderafdeling 2: Klachtenbehandeling .................................................................................. 72 Afdeling 3: Complaint procedures ............................................................................................. 73 Onderafdeling 1: Totstandkoming en inrichting ..................................................................... 73 Onderafdeling 2: Klachtenbehandeling .................................................................................. 74 HOOFDSTUK 2: NEDERLAND ................................................................................................. 74 Afdeling 1: Inleiding ................................................................................................................. 74 Afdeling 2: Klachtprocedures .................................................................................................... 74 Onderafdeling 1: Klachtprocedure op grond van cao .............................................................. 74 Onderafdeling 2: Klachtprocedures buiten de cao .................................................................. 75 Afdeling 3: Wetsvoorstel individueel klachtrecht ....................................................................... 75 DEEL 4: BESLUIT ......................................................................................................................... 78 BIBLIOGRAFIE............................................................................................................................. 80

v

INLEIDING Het centrale thema binnen het bestek van deze meesterproef is de „klacht‟. Sedert de tweede helft van de 19de eeuw zijn er in onze maatschappij op diverse terreinen klachtenregelingen ontstaan. Vanuit de publieke sector ontwikkelde zich het ombudsinstituut, dat instaat voor het onafhankelijk en objectief onderzoek van klachten van burgers met betrekking tot overheidsinstellingen en bedrijven. Naast deze vorm van externe klachtenbehandeling nam de belangstelling voor interne klachten recent toe. Met het Klachtendecreet kreeg de burger in 2001 een volwaardig intern klachtrecht tegenover de overheid. Op dit intern klachtrecht ligt meteen ook de focus van deze meesterproef. Niet enkel op publiekrechtelijk maar tevens op privaatrechtelijk vlak groeide de belangstelling voor de organisatie van klachtenregelingen. In het kader van deze uiteenzetting is vooral de klachtenregeling in het arbeidsrecht van belang. Hiervoor gaf een aanbeveling van de Internationale Arbeidsorganisatie reeds in 1967 een aanzet tot het onderzoek van klachten in een onderneming. De komst van ondermeer de collectieve arbeidsovereenkomst nr. 5, de wet van 4 augustus 1996 betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk1, de antidiscriminatie- en antiracismewetgeving en de opkomst van de sociale inspectie toont aan hoe maatschappelijke ontwikkelingen de arbeidsmarkt beïnvloedden. Zo zorgden de internationalisering, de technologische vooruitgang en de veranderingen in de beroepsbevolking niet enkel voor wijzigingen in de bedrijfscultuur, ook werknemers zijn mondiger geworden en zullen onrechtvaardige situaties op de werkvloer niet langer dulden. 2 Een goede klachtenbehandeling binnen een onderneming kan er dan ook voor zorgen dat verstoorde relaties tussen werknemer en werkgever hersteld kunnen worden. Om het overzicht in deze meesterproef te bewaren koos ik voor een grote opdeling van enerzijds de klacht in het algemeen en anderzijds de klacht in het arbeidsrecht. In DEEL I wordt zowel de betekenis, als het ontstaan en het belang van het centrale begrip „klacht‟ grondig beschreven. Ook de belangrijkste principes van een klachtenbehandeling komen aan bod. Dit deel baseert zich grotendeels op de verhouding burger – overheid, aangezien de relatie tussen werkgever en werknemer veel weg heeft van de relatie tussen burger en overheid. Zowel de burger als de werknemer zijn immers gebonden aan enige vorm van ondergeschiktheid en besluitvorming. Het enige onderscheid tussen beide verhoudingen schuilt in het feit dat een werknemer vrijwillig een overeenkomst met de werkgever sluit, in tegenstelling tot de burger die van rechtswege aan de overheid gebonden is.3

1

Gewijzigd door de wetten van 28 februari 2014 en van 28 maart 2014. Wetsvoorstel tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek in verband met de invoering van een klachtrecht voor de individuele werknemer, Tweede Kamer der Staten-Generaal, 1999, 27 274, nr. 3. 3 E. VERHULP, De vrijheid van werknemers en ambtenaren”, Academisch proefschrift 1997, Den Haag SDU, 61. 2

1

In DEEL II wordt vervolgens gekeken in welke mate er in het arbeidsrecht aandacht besteed wordt aan werknemers die hun ongenoegen wensen te uiten. Er wordt onderzocht of werkgevers verplicht zijn klachtenprocedures binnen de onderneming te organiseren en of er in de particuliere sector voor werknemers sprake is van een volwaardig klachtrecht zoals voor burgers in de publieke sector. In DEEL III van deze meesterproef komt ten slotte rechtsvergelijking aan bod. Sedert enkele decennia voert Nederland namelijk politieke discussies met betrekking tot het invoeren van een wettelijk klachtrecht voor individuele werknemers. Ook de Verenigde Staten hebben een interessante invalshoek met betrekking tot de behandeling van klachten. Een uitvoerige bespreking over de Nederlandse en Amerikaanse situatie is hier bijgevolg op zijn plaats. Voorafgaandelijk moet opgemerkt worden dat een afbakening van de materie zich in deze meesterproef opdringt. Behoudens wat de klokkenluidersregeling betreft, ligt de focus zoals gezegd op interne klachten, dit zijn klachten die binnen de onderneming of dienst ingediend en behandeld worden. Het echte klachtrecht bevindt zich immers in het pre-contentieux en als de zaak een goede afloop kent dan blijft het intern. In het andere geval spreken we van externe klachten, die bij de sociale inspectie of bij de gerechtelijke instanties ingediend en behandeld worden. Deze klachten komen slechts zeer summier aan bod.

2

DEEL I: DE KLACHT IN HET ALGEMEEN HOOFDSTUK 1: INLEIDING Het

woord

„klagen‟

heeft

in

onze

maatschappij

altijd

een

negatieve

betekenis.

In het algemeen klagen mensen om hun ongenoegen of ergernis te uiten. Wanneer een persoon lichamelijke klachten heeft dan heeft dit te maken met een bepaalde ziekte of aandoening. Op juridisch vlak duidt „de aanklacht‟ op een beschuldiging. De strafrechtelijke betekenis van „klacht‟ houdt immers in dat een persoon die beweert benadeeld te zijn door het misdrijf, dit aangeeft bij de overheid en te kennen geeft dat hij de strafrechtelijke vervolging van de dader van het misdrijf wenst. 4 Een klacht voelt bij een persoon aan alsof hij iets verkeerd gedaan heeft, alsof zijn prestaties niet goed genoeg zijn. Wanneer iemand zich echter intensief heeft ingezet voor een bepaalde prestatie, dan zal een klacht hierover hard aankomen en vaak als onredelijk of zelfs kwaadwillig aangevoeld worden. Het blijkt immers dat hoe intenser iemand bij een prestatie betrokken is, hoe defensiever men zich zal opstellen tegenover een klacht.5 Ook ondernemingen die van hun klanten klachten ontvangen zien dit dikwijls als bewijs van hun falen en geven dit liever niet toe. Klachten hebben dus in beginsel een slechte reputatie en niemand hoort ze graag. Psychologisch bekeken zijn klachten te plaatsen binnen de attributietheorie van HEIDER. Deze theorie bepaalt de wijze waarop mensen zich gedragen met betrekking tot schuldvragen. Een positieve gebeurtenis schrijven mensen graag aan zichzelf toe. Wanneer er echter iets verkeerd loopt reageert men daar anders op. De meeste mensen geven dan eerder andere individuen of systemen de schuld. Wanneer er iets schort aan een product of aan een dienst, geven klanten meestal de medewerkers daarvan de schuld, ongeacht de oorzaak of de omstandigheden. Wanneer in het omgekeerde geval de medewerkers een klacht binnenkrijgen, dan hebben zij de neiging de klant daarvan de schuld te geven. 6 Ondanks onze negatieve ervaringen met klachten, sturen bepaalde auteurs er toch op aan een verandering te bewerkstelligen in onze houding ten opzichte van de rol van klachten in de moderne samenleving. Zij stellen dat we klachten moeten beschouwen als geschenken uit de hemel. Dit is natuurlijk enkel mogelijk wanneer we er in eerste instantie in slagen om de boodschap van de klacht te scheiden van het onaangenaam gevoel dat we ervaren wanneer we ergens de schuld van krijgen. 7 Als

4

R. VERSTRAETEN, Handboek strafvordering, Antwerpen/Apeldoorn,Antwerpen, Maklu, 2005, 74. X, “Klachtenbehandeling” www.zorg-en-gezondheid.be/uploadedFiles/NLsite/.../Klachten.doc. 6 J. BARLOW, C. MOLLER, “Een klacht… een geschenk uit de hemel”, Antwerpen, Contact, 1996, 22. 7 J. BARLOW, C. MOLLER, “Een klacht… een geschenk uit de hemel”, Antwerpen Contact, , 1996, 23. 5

3

we in staat zijn om onze perceptie te veranderen, dan krijgen klachten een waardevolle betekenis voor een organisatie of een onderneming. Deze betekenis dient als uitgangspunt voor deze meesterproef.

HOOFDSTUK 2: DE KLACHT In wat volgt onderzoeken we hoe „de klacht‟ in de literatuur wordt gedefiniëerd. Ook het ontstaan van klachten in hun maatschappelijke context en het belang van klachten komen aan bod. Afdeling 1: Definitie Een goede afbakening van het begrip „klacht‟ is essentieel in het kader van een efficiënte en effectieve klachtenbehandeling. Deze afbakening zorgt bovendien voor een filter opdat het voor de organisatie mogelijk zou zijn klachten te herkennen en te onderscheiden van andere informatie die ze ontvangt. 8 Vandaar dat hierna het begrip „klacht‟ toegelicht wordt naast andere mogelijke boodschappen. Onderafdeling 1: De klacht De literatuur geeft geen eenduidige omschrijving van de „klacht‟. Het is een begrip dat contextueel wordt ingevuld omwille van het feit dat zowel klachten als daarbij horende procedures veel verschijningsvormen kennen. Een duidelijk definiëring is vanwege zijn filterfunctie nochtans belangrijk. Alles wat niet onder de definitie valt is immers geen klacht.9 Het begrip mag bovendien niet te ruim omschreven worden. Een klachtensysteem zou dan te veel informatie moeten verwerken. Anderzijds moet men het gebruik van een te enge definitie vermijden, aangezien er dan veel kostbare informatie verloren kan gaan. 10 Het Van Dale woordenboek definieert de „klacht‟ als een “mondelinge of schriftelijke uiting van ontevredenheid, misnoegen over iemand of iets”. SCHRAM omschrijft het begrip als “elke uiting van ongenoegen, ongeacht de oorzaak”11. Hoewel beide omschrijvingen de basis vormen voor vrijwel elke klachtenregeling, zijn deze inhoudelijk toch enigszins beperkt. IPPEL beschouwt een klacht als een “uiting van onvrede over een behandeling, bejegening, product of dienstverlening, die door de betrokkene als onjuist wordt ervaren.”12 Hieruit blijkt dat het niet noodzakelijk is dat een onderneming foutief optreedt. Het is voldoende dat een persoon die subject is van de behandeling deze als onjuist ervaart.

8

T. COGGE, Klachtenbehandeling bij de politie, onuitg., thesis Bedrijfseconomie, Ugent, 2012, 27. F. SCHRAM, Klachtenmanagement: handboek voor openbare besturen, Brussel, Politeia , 2010, 5. 10 Ibid 11 F. SCHRAM, Klachtenbehandeling en management bij de politie, Brussel, Politeia, 2009, 7. 12 P. IPPEL, Klachtenbehandeling en klachtprocedures, Zwolle, W.E.J. Tjeenk Willink, 1987, 3. 9

4

Dit subjectieve element vinden we ook terug in de definitie van STAUSS en SEIDEL13. Bij deze auteurs komen we tot een bredere beschrijving van het begrip. 14 Zij geven de definitie van klachten als volgt weer:”Complaints are articulations of dissatisfaction that are expressed toward firms and/or third-party institutions with the aim of making a provider aware of a behavior that is subjectively experienced as harmful, receiving compensation for adverse effects suffered, and making a change in the criticized behavior”. Uit deze ruime definitie valt af te leiden dat klachten in het algemeen zowel mondeling als schriftelijk kunnen ingediend worden. De auteurs hebben zoals reeds aangehaald ook aandacht voor het subjectieve karakter van de klacht. Mensen beleven dienstverlening immers op een subjectieve en emotionele manier. Wat voor de ene persoon als een schadelijke ergernis ervaren wordt, kan voor een andere persoon geen probleem inhouden. Dit subjectieve element is een kenmerk dat de definiëring van het begrip vaak bemoeilijkt.15 De compensatie alsook een verandering in het bekritiseerde gedrag tonen aan dat een goede klachtenbehandeling ervoor zorgt dat verstoorde relaties tussen de overheid en de burger, tussen de onderneming en de klant en tussen de werkgever en de werknemer hersteld kunnen worden. In de bestuurlijke context bepaalt de Omzendbrief VR 2005/20 van 18 maart 2005 betreffende het Klachtendecreet dat een klacht “een manifeste uiting is waarbij een ontevreden burger bij de overheid klaagt over een door de overheid al dan niet verrichte handeling of prestatie”. Deze omschrijving impliceert dat er enkel voor een concrete handelswijze van een bestuursinstelling in een bepaalde aangelegenheid of voor een concrete toepassing van bestaande regelgeving klachten kunnen worden ingediend. De klachtenprocedure is niet van toepassing op algemene klachten die met de kwaliteit van de regelgeving of met het beleid verband houden. Hoewel deze Omzendbrief een nadere invulling geeft aan het begrip „klacht‟ blijkt de interpretatie ervan toch in de praktijk een knelpunt te zijn bij de toepassing van het Klachtendecreet. Voor klachtenbehandelaars is het nog vaak onduidelijk welke signalen van burgers ze precies moeten behandelen. 16 Op die manier wordt de filterfunctie van de klacht uiteraard ondermijnd.

13

B. STAUSS, W. SEIDEL, Complaint Management: the heart of CRM, Cincinnati: Thompson/South-Western, 2004, 16. Vertaling: een uiting van ontevredenheid ten aanzien van een organisatie en/of een derde partij instelling met de bedoeling om de dienstverstrekker bewust te maken van een gedraging die subjectief als schadelijk ervaren wordt, met de bedoeling om compensatie te ontvangen voor het geleden nadeel en om een verandering te bewerkstelligen in het bekritiseerde gedrag. 14 B. STAUSS, W. SEIDEL, Complaint Management: the heart of CRM, Cincinnati: Thompson/South-Western, 2004, 21. 15 J.M.C. MEULENBROEK, Klachtrecht en ombudsman, een praktische handleiding, Antwerpen, Kluwer, 2008, 42. 16 F. SCHRAM, “Klachtenmanagement: handboek voor openbare besturen”, Brussel, Politeia, 2010, Hoofdstuk 3, 4.42.

5

Onderafdeling 2: Andere mededelingen Een te ruime definitie van de klacht zou zoals eerder aangehaald tot gevolg hebben dat het klachtensysteem te veel informatie te verwerken krijgt. Hierdoor zou het zijn filterfunctie verliezen. Naast klachten bestaan er immers nog andere boodschappen17 (vragen om informatie, meldingen en suggesties) die ondernemingen en overheden kunnen ontvangen en die niet onder de klachtenprocedure vallen. Het is belangrijk om deze goed van elkaar te onderscheiden. Men heeft het over een vraag om informatie wanneer een persoon inlichtingen of gegevens van een overheid of een onderneming tracht te bekomen. Hier is een snelle en correcte inlichting of doorverwijzing van de verzoeker noodzakelijk opdat dit niet tot een klacht zou leiden. Een suggestie houdt een voorstel in van een (potentiële) gebruiker tot verbetering van de hulp- en dienstverlening. De gebruiker heeft geen negatief gevoel maar zendt een positief signaal uit dat belangrijke informatie voor de onderneming of de overheid inhoudt. Bij een melding daarentegen loopt er iets niet zoals het hoort en signaleert de verzoeker deze tekortkoming. Hierbij kan de gebruiker wel een gevoel van ontevredenheid hebben, hoewel dit voor een melding niet noodzakelijk is. Wanneer er echter binnen een redelijke termijn geen gehoor wordt gegeven aan de melding kan dit leiden tot het indienen van een klacht. Iedere vraag tot informatie, suggestie of melding kan dus aanleiding geven tot het indienen van een klacht, wanneer er niet correct op ingespeeld wordt. Afdeling 2: Rechtsgeschillen vs. Belangengeschillen Klachten zijn geschillen over bestaande rechten en moeten derhalve onderscheiden worden van geschillen over te verkrijgen rechten, beter bekend onder het begrip „belangengeschillen‟. Het onderscheid is van belang omdat beide geschillen een andere oplossing vereisen 18. Rechtsgeschillen worden doorgaans via juridische weg opgelost terwijl voor het oplossen van belangengeschillen onderhandelingen geschikter lijken. In het arbeidsrecht zetten overigens enkel belangengeschillen de deur open voor collectieve acties. Bijgevolg kunnen enkel zij die verstrikt zitten in een belangenconflict gebruik maken van het stakingsrecht.19 De rechtsgeschillen hebben dan ondermeer betrekking op geschillen over het bestaan, de geldigheid of de interpretatie van collectieve arbeidsovereenkomsten. Onder de noemer rechtsgeschillen kunnen eveneens geschillen over bij de wet

17

Omz. VR nr. 20 van 18 maart 200, Leidraad voor de organisatie van het klachtenmanagement, ter uitvoering van het Decreet van 1 juni 2001 houdende toekenning van een klachtrecht ten aanzien van de bestuursinstellingen, 2.2 18 K. IEST, Klachtrecht van de individuele werknemer, Kluwer, Deventer, 1991, 3. 19

L. DE MEYER, “Proportioneel stakingsrecht? De invulling van het stakingsrecht binnen het Europa van de Raad en van de EU”, Antwerpen, Intersentia, 2012, 154.

6

vastgestelde rechten vallen. 20 Waar nu precies de scheiding ligt tussen rechtsgeschil en belangengeschil is vaak onduidelijk. De Internationale Arbeidsorganisatie bepaalde in het verleden dat de vaststelling van het onderscheid een zaak is van nationale wet of gebruik 21. In het kader van deze meesterproef is het echter niet opportuun om hier verder op in te gaan. Afdeling 3: Ontstaan van klachten De publieke en de private sector begeven zich niet in een soort vacuüm, maar worden sterk beïnvloed door tal van ontwikkelingen in onze maatschappij. Om het ontstaan van klachten te begrijpen, is het noodzakelijk hun maatschappelijke context te kennen.

Allereerst kunnen we in ons westers samenlevingstype een toenemende schaalvergroting waarnemen waarin grote organisaties, waaronder ook de overheid, een steeds belangrijkere rol gaan spelen. Als gevolg van deze ontwikkeling worden individuen als enkeling geconfronteerd met deze omvangrijke organisaties. Of iemand nu te maken krijgt met een ziekenhuisopname, met de afname als consument van een product bij een grote onderneming of met het aanvragen van een vergunning bij de overheid, men is steeds in alle sectoren en op alle niveaus aangewezen op de handelingen van ambtenaren, bestuurders of medewerkers.22 De overheid en andere organisaties kunnen derhalve het leven van de burger op zodanige wijze beïnvloeden, dat deze laatste met gevoelens van onmacht en afhankelijkheid achterblijft. In deze context kan de mogelijkheid tot het indienen van een klacht enig soelaas bieden en aan de minderwaardige gevoelens van de burger tegemoetkomen.

Een andere maatschappelijke ontwikkeling waardoor de behoefte om te klagen groeit, is de toenemende weerbaarheid van de mens. Hiermee wordt het vermogen om zich te verdedigen bedoeld. Mensen worden steeds zelfzekerder en mondiger en zijn zich in tegenstelling tot vroeger meer en meer bewust van hun rechten en hun plichten. In zijn gewijzigde rol in de samenleving vergelijkt de burger de kwaliteit van de dienstverlening en de producten van de overheid met die van de private sector en verwacht hierbij een gelijkaardige behandeling. 23 Mensen stellen zich derhalve kritischer op en verwachten dat organisaties bepaalde kwaliteitsmaatstaven gaan hanteren.24 Een schending van deze

20

P. TERSTEGGE, “Verhoging AOW-leeftijd, een recht op collectieve acties?” , 2011, 7. Art. 4 van Aanbeveling 119 uit 1963 betreffende de beëindiging van het dienstverband op initiatief van de werkgever. Voor een uitgebreide beschrijving van de Internationale Arbeidsorganisatie zie Deel II, hoofdstuk 3. 22 P.C IPPEL, Klachtbehandeling en klachtprocedures, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink, 1987, 1. 23 F. SCHRAM, Klachtenmanagement: handboek voor openbare besturen, Brussel, Politeia, 2010, 2. 24 B. HUBEAU, “De klacht als uitweg en de rol van de ombudsman”, in B. HUBEAU en M. ELST (ed.), Democratie in ademnood. Over legitimatie en verfijning van de democratie, Brugge, die Keure, 2002, 177. 21

7

maatstaven kan er op neerkomen dat iemand klacht wil indienen om zichzelf op die manier genoegdoening te verschaffen.25

Individuen in de verzorgingsstaat bevinden zich bijgevolg in een paradoxale situatie met langs de ene kant de toegenomen afhankelijkheid en langs de andere kant de stijgende weerbaarheid. IPPEL verwoordt dit als: “De klant is koning, maar soms ook haast gevangene.”26

Aan deze ontwikkelingen enerzijds en aan de groeiende vraag naar meer democratisering en participatie anderzijds, ligt volgens socioloog DE SWAAN een bredere verschuiving ten grondslag. Hij nam

de

verschuiving

waar

van

een

hiërarchische

„bevelshuishouding‟

naar

een

„onderhandelingshuishouding‟. De onderhandelingshuishouding tracht verschillen te reduceren en de onderlinge verhoudingen op gelijke hoogte te brengen zodat de afhankelijkheidsbalans minder assymetrisch wordt27. Deze tendens is volgens DE SWAAN niet enkel terug te vinden in onderlinge privérelaties, ze voltrekt zich tevens in de verhouding tussen burgers en autoriteiten.

De verschuiving naar een onderhandelingshuishouding is er in België onder sociale en politieke druk gekomen. Vanaf de jaren zeventig kwam de legimiteit van de overheid sterk ter discussie te staan en begon de nadruk te liggen op een meer democratische en meer representatieve overheid.28 Er ontstond een groeiend wantrouwen van de burger tegenover de overheid en de instituties. Het werd tijd dat burgers niet langer als onderdanen maar eerder als partners behandeld werden. Begin jaren negentig mondde dit legitimiteitsvraagstuk en de vertrouwenskwestie uit tot een prominent punt op de politieke agenda. Dit alles leidde uiteindelijk tot een transformatie naar een cliëntgerichte overheid. Waar vroeger de klemtoon lag op de betekenis van de burger voor de overheid, wordt vandaag de vraag gesteld wat de overheid voor de burger kan betekenen. 29 Door burgers te laten participeren in de beleidsvorming zijn overheden in staat het groeiende wantrouwen en maatschappelijke verzuring tegen te gaan30. Dit weerspiegelt daadwerkelijk de hierboven geschetste maatschappelijke evolutie van de mondige en kritische burger. Een gelijkaardige verschuiving doet zich ook voor binnen ondernemingen. Steeds vaker dienen chefs, bazen en andere verantwoordelijken meer waarde te

25

N. PEETERS, Over klachten en klagers en het managen van beide. Toepassing van het Vlaamse Klachtendecreet na drie jaar, (Reeks Werkdocumenten Vlaamse Ombudsdienst 03), Brussel, Vlaamse ombudsdienst, 2004, 7. 26 P.C IPPEL, Klachtbehandeling en klachtprocedure, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink, 1987, 1. 27 A. DE SWAAN, De mens is de mens een zorg, Opstellen 1971-1981, Meulenhoff, Amsterdam, 2009, 103. 28 F. SCHRAM, Klachtenmanagement: handboek voor openbare besturen, Brussel, Politeia, 2010, Hoofdstuk 2, 8. 29 F. SCHRAM, Klachtenmanagement: handboek voor openbare besturen, Brussel, Politeia, 2010, Hoofdstuk 2, 16. 30 T. PAUWELS, “Klachtenbehandeling in Vlaamse Gemeenten: een status questionis”, In V ANDEN BROELE, Burger, bestuur & beleid, 2007, jaargang 4, nr. 2, 110.

8

hechten aan de zienswijzen van hun werknemers alsook rekening te houden met de verlangens van hun klanten. 31 Afdeling 4: Belang van klachten BARLOW en MOLLER geven uitwerking aan het laatste kenmerk uit de definitie van STAUSS en SEIDEL: “het bewerkstelligen van een verandering in het bekritiseerde gedrag”. Zij stellen namelijk dat ondernemingen klachten van klanten niet als een irritant verschijnsel mogen opvatten, maar integendeel, als een geschenk uit de hemel moeten behandelen. 32 De klant vormt het bestaansrecht van een onderneming en hij die klaagt moet in het middelpunt van de belangstelling staan. Bovendien moet het begrip „klant‟ zeer ruim geïnterpreteerd worden. Niet enkel de betalende consument, ook gebruikers van goederen en diensten alsook collega‟s en bazen binnen de organisatie worden als klant beschouwd. 33 Hoewel „de klacht‟ altijd een negatieve betekenis heeft - denk hierbij ondermeer aan een lichamelijke klacht die duidt op een ziekte of aan een juridische aanklacht die een beschuldiging inhoudt, of aan in het algemeen zijn ongenoegen uiten – moet ze toch als een medium gezien worden die boodschappen met belangrijke informatie voor de onderneming bevat. Via de behandeling van klachten heeft de onderneming immers de mogelijkheid om ontevreden klanten tevreden te stellen door hun falen te herstellen. Bijgevolg tonen BARLOW en MOLLER hiermee het belang aan van een adequate klachtenbehandeling. Zowel in de private als in de publieke sector vervullen klachten een educatieve rol. Ze zijn voor organisaties een waardevolle bron van informatie die zorgen voor passende feedback. Hierdoor is het mogelijk structurele beperkingen aan het licht te brengen en fouten te herstellen. Dankzij klachten krijgen ondernemingen op een relatief eenvoudige wijze de kans om fouten in een vroeg stadium recht te zetten, zonder omslachtige juridische procedures te moeten doorlopen.34

Hierop aansluitend zijn klachten in de tweede plaats van belang in het kader van kwaliteitsmanagement. Na de private sector maakt het kwaliteitsdenken nu immers ook opgang in de publieke sector. In het streven naar integrale kwaliteit moet ook de overheid aan bepaalde normen voldoen. Wanneer de kwaliteit beneden de verwachtingen van de burgers blijft en de ontevredenheid toeneemt, kan dit leiden tot het uiten van klachten. Het belang van klachten in het kwaliteitsdenken ligt bijgevolg in het feit dat ze een goede indicator vormen van de mate waarin burgers en bedrijven ontevreden zijn. Tevredenheid van een persoon is bovendien niet enkel afhankelijk van de objectieve kwaliteit, ook de manier waarop de kwaliteit wordt gepercipieerd door de gebruiker en de initiële

31

Ibid 101. J. BARLOW, C. MOLLER, “Een klacht… een geschenk uit de hemel”, Antwerpen, Contact, 1996, 19. 33 Ibid 12-13. 34 T. PAUWELS, “Klachtenbehandeling in Vlaamse Gemeenten: een status questionis”, In V ANDEN BROELE, Burger, bestuur & beleid 2007, nr. 2, 110. 32

9

verwachtingen zijn van belang. Volgend voorbeeld verduidelijkt dit: iemand die verwacht dat hij zeker een uur zal moeten aanschuiven aan een loket, zal zeer tevreden zijn wanneer hij onmiddellijk geholpen wordt en snel naar huis kan gaan. Wanneer het omgekeerde zich voordoet zal een gebruiker natuurlijk ontevreden zijn. We kunnen dit plaatsen binnen de „disconfirmatietheorie‟35: Er ontstaat ontevredenheid wanneer de ervaring niet beantwoordt aan de verwachtingen van iemand. S TAUSS en SEIDEL schuiven daarom als belangrijkste doelstelling van een klachtenbehandeling de inperking van de oorzaken van klachten naar voor. Op die manier zou de tevredenheid van de mensen verhogen. De tevreden- of ontevredenheid van een persoon hangt immers af van de discrepantie tussen hetgeen iemand

verwacht

en

hetgeen

iemand

uiteindelijk

krijgt. 36

Een

goed

georganiseerde

klachtenbehandeling moet hier dan ook op inspelen. Het belang van klachten wordt ten slotte ook geëxpliciteerd in de de Memorie van Toelichting van het Klachtendecreet. Hierin wordt onderstreept dat het “de plicht van de overheid is om signalen die erop wijzen dat een overheidsdienst niet voldoende functioneert, te onderzoeken en waar nodig bij te sturen. Klachten zijn een belangrijke bron van informatie voor de overheid als ze haar dienstverlening kwaliteitsvol wil realiseren en in het algemeen goed wil functioneren. Op basis van de klachten kunnen fouten hersteld worden en kunnen zwakke punten binnen de organisatie weggewerkt worden. De goede behandeling van een klacht draagt bij tot een betere relatie tussen burger en bestuur en tot een betere kwaliteit van de dienstverlening”.37

HOOFDSTUK 3: ALGEMENE KLACHTENBEHANDELING

PRINCIPES

VAN

Afdeling 1: Situering De hele maatschappelijke evolutie waarbij de burger een actievere rol toebedeeld krijgt en de overheid eerder faciliterend optreedt krijgt slechts betekenis in de mate er ook echt naar de burger geluisterd wordt. Als een organisatie beweert democratisch en communicatief te zijn, dan moet ze ook openstaan voor meldingen en klachten.38 Ze moet streven naar een klachtontvankelijke cultuur met een professionele klachtbehandeling die goed georganiseerd, laagdrempelig en consistent is.

35

D. MAISTER, “The psychology of waiting lines”, in J. CZEPIEL, M. SOLOMON en C. SURPRENANT (eds.), The service encounter: managing employee-customer interaction in service business, Lexington, Lexington Books, 1985. 36 B. STAUSS, W. SEIDEL, “Complaint management : the heart of CRM.” Cincinnati: Thompson/SouthWestern, 2004. 37 MvT, Parl.St. Vlaams Parlement, 1999-2000, nr. 272/1, 2. 38 L. JANSSENS, T. PAUWELS, Klachtenbehandeling in de Vlaamse gemeenten. Is het glas halfvol of halfleeg? Reeks werkdocumenten 04, Brussel, Vlaamse Ombudsdienst, 3.

10

IPPEL geeft een definitie aan de begrippen klachtbehandeling

en klachtprocedure. Het eerste

omschrijft hij als “de verwerking van de uiting van onvrede, waarbij gestreefd wordt naar een oplossing van het aan de orde gesteld probleem”. De klachtprocedure slaat dan op “de wijze van inrichting van de klachtbehandeling en de daarbij gehanteerde voorschriften”.39 In de volgende afdelingen komen een aantal algemene principes van klachtenbehandeling aan bod. Afdeling 2 : Het model van het lijndenken Klachtenbehandeling wordt doorgaans in een theoretisch kader geplaatst dat in de literatuur beter bekend staat als het lijndenken. Dit model biedt bij het uitbouwen van een klachtenbehandeling het voordeel dat het een zekere volledigheid waarborgt.40 Het lijndenken stelt een gedifferentieerde visie voor over de opbouw van relaties tussen overheid en burger.41 Het is een gedifferentieerde, maar tegelijkertijd een hiërarchisch georganiseerde benadering, gericht op preventie. 42 Het model is te vergelijken met het ketendenken, zoals de voedselketen, dat tevens een belangrijke rol speelt in het kwaliteitsbeleid. De begrippen nulde lijn, eerste lijn en tweede lijn zijn zeker niet nieuw. Ze zijn sinds lange tijd ingeburgerd in de gezondheidszorg43 en de rechtsbijstand. In de gezondheidszorg verwijst de nulde lijn naar de gezondheidsvoorlichting, de eerste lijn naar de huisarts en de tweede lijn naar de specialist. In de rechtsbijstand staat het lijndenken voor juridische informatie in het algemeen, de eerstelijnsrechtshulpdienst, zoals een wetswinkel, en de bijstand tijdens het proces van een advocaat. In de jaren negentig sijpelde de visie door dat ook in de relatie tussen burger en bestuur het contact op drie lijnen gehouden moet worden. Een goede dienstverlening is gebaseerd op informatie en communicatie in de nulde lijn, klachtenbehandeling in de eerste lijn en ombudsdiensten in de tweede lijn. Het lijndenken is als algemeen principe thans volledig geïntegreerd in de klachtenbehandeling en is tevens terug te vinden in klachtenregelingen in het arbeidsrecht. (Zie verder in DEEL II van deze meesterproef.) Onderafdeling 1: De nulde lijn In de nulde lijn staan informatieverstrekking en communicatie centraal. De gebruiker moet geïnformeerd worden over zijn rechten en plichten. Om de verhoudingen te optimaliseren is tevens de

39

P.C. IPPEL, Klachtenbehandeling en klachtprocedures, Zwolle, W.E.J. Tjeenk Willink, 1987, 3. L. JANSSENS, T. PAUWELS, Klachtenbehandeling in de Vlaamse gemeenten. Is het glas halfvol of halfleeg? Reeks werkdocumenten 04, Brussel, Vlaamse Ombudsdienst, 4. 41 B. HUBEAU, “De klacht als uitweg en de rol van de ombudsman”, in B. HUBEAU en M. ELST, Democratie in ademnood. Over legitimatie en verfijning van de democratie. Brugge, die Keure, 177. 42 F. SCHRAM, “Klachtenmanagement: handboek voor openbare besturen”, Politeia, Brussel, 2007,Hoofdstuk 3, 3. 43 J.P.A. SCHEPERS, Sociaal Hulpverleningsrecht in de praktijk I. De organisatie van de sociale hulpverlening, Brugge, die Keure, ,1999, 343-346. 40

11

communicatie vanuit de burger naar de overheid van belang. 44 Dit wordt georganiseerd door middel van „meldingssystemen‟ die meldingen, informatievragen en suggesties kunnen ontvangen. Hiermee is dan ook de voornaamste rol van de nulde lijn blootgelegd: ze heeft ten aanzien van klachten een preventieve werking zodat ontevredenheid en daaruit voortspruitende klachten voorkomen kunnen worden. Aangezien we pas vanaf de eerste lijn over een klachtenbehandeling kunnen spreken, wordt hier nu niet verder op in gegaan. Onderafdeling 2: De eerste lijn Ondanks de aandacht voor preventie kan het voorkomen dat het meldingssysteem niet volstaat. Wanneer de dienstverlening niet verloopt zoals het hoort en iemand voelt zich tekortgedaan kan dit leiden tot klachten. Deze klachten moeten op een behoorlijke wijze opgevangen en behandeld worden. De eerste lijn neemt de rol van de interne klachtenbehandeling op zich. Het interne aspect houdt in dat burgers hun klachten kenbaar maken bij een aanspreekpunt van de dienst zelf. Dit kan gaan om de betrokken dienstverlener, maar het kan ook georganiseerd worden via een aparte interne klachtendienst. Het louter voorzien in aanspreekpunten volstaat echter op zich niet om van een efficiënte behandeling van klachten te kunnen spreken. Het is bovendien noodzakelijk dat er enerzijds een procedure uitgewerkt wordt over hoe de klachtenbehandeling moet verlopen en dat deze aanspreekpunten anderzijds de inkomende klachten ook herkennen45. Dit laatste aspect blijkt in de praktijk één van de belangrijkste knelpunten te zijn. Klachtenbehandelaars hebben het namelijk vaak moeilijk om klachten te herkennen omdat de lijn tussen nulde en eerste lijn, respectievelijk het geven van informatie en de behandeling van de klacht, erg dun is.46 Vandaar het belang van een duidelijk afgebakende definitie van de klacht, teneinde de procedures naar de letter en de geest van zijn inrichting uniform en consistent te kunnen toepassen. Een mooi voorbeeld van de toepassing van eerstelijnsklachtbehandeling is het Klachtendecreet. Dit wordt hierna uiteengezet. Binnen de onderneming bestaan er tevens procedures om klachten naar voren te brengen. Hier wordt dan eveneens gesproken van interne rechtsgang of klachtprocedure. Dit wordt in DEEL II behandeld. Onderafdeling 3: De tweede lijn Wanneer de interne klachtendienst in de eerste lijn geen toereikende oplossing biedt, kan de burger zich wenden tot de tweede lijn. Hier spreekt men van een externe behandeling door een onafhankelijke vertouwenspersoon. Het bekendste voorbeeld van dergelijk extern kanaal is de ombudsman.

44

F. SCHRAM, “Klachtenmanagement: handboek voor openbare besturen”, Politeia, Brussel, 2007, Hoofdstuk 3, 3. 45 Ibid. 46 N. PEETERS, “Interne klachtenbehandeling op Vlaams niveau: balans na drie jaar Klachtendecreet”, VTOM 2005, 3, 25.

12

De Parlementaire Voorbereiding bepaalt in dat verband dat “het recht om een klacht in te dienen bij een bestuursinstelling wordt beschouwd als een eerste lijn: indien een burger ontevreden is over het optreden of de prestaties van een bestuursinstelling, is het redelijk te verwachten dat die burger zijn ontevredenheid eerst bij die instelling zelf kenbaar maakt, zodat die instelling na onderzoek van de klacht eventueel zelfcorrigerend kan optreden. Schenkt de behandeling van de klacht aan de burger nog geen voldoening, dan kan hij zich wenden tot een externe controle-instantie, de Vlaamse ombudsman.”47 In arbeidsrechtelijke kwesties kadert de klacht bij de sociale inspectie binnen de externe behandeling van klachten. Aangezien deze meesterproef zich voornamelijk richt op interne klachtenbehandeling, wordt hier niet verder op ingegaan. Afdeling 3: Het Klachtendecreet Lange tijd was er binnen de behandeling van klachten van burgers binnen de Vlaamse overheid enkel aandacht voor externe klachtenbehandeling bij de Vlaamse ombudsdienst. Op Vlaams niveau is sinds het decreet van 1 juni 2001 houdende instelling van een klachtrecht ten aanzien van bestuursinstellingen48 (hierna: Klachtendecreet) de klachtenbehandeling uitgewerkt op twee sporen en is de mogelijkheid om te klagen tot een volwaardig intern klachtrecht gepromoveerd. Dit klachtrecht impliceert dat overheidsorganisaties verplicht worden een klachtenbehandelingssysteem uit te werken waarbij de burger het recht krijgt op de behandeling van zijn klacht. We kunnen echter niet spreken over het toekennen van een echt subjectief recht, gezien het feit dat de burger zich in een penibele situatie bevindt wat betreft de afdwinging ervan. Voor de burger is het slechts mogelijk zich vervolgens tot een ombudsdienst te wenden. 49 Onderafdeling 1: Organisatie van de klachtenbehandeling Het Klachtendecreet is niet volledig nieuw. Ongeveer de helft van de overheidsdiensten beschikten reeds over een klachtenbehandeling op de eerste lijn vóór de invoering van het decreet en hadden daarvoor een procedure uitgewerkt. Toch zorgt het decreet voor een aantal vernieuwingen en algemene principes in het klachtrecht. In de eerste plaats krijgt het eerstelijnsklachtrecht door het Klachtendecreet een algemene werking en geldt zij, behoudens toegelaten vrijstellingen (vb. instellingen die geen contact hebben met het publiek), voor alle Vlaamse overheidsdiensten. Naast deze veralgemening worden de procedures meer

47

MvT, Parl. St. Vlaams Parlement, 2003-2004, nr. 1821/1, 2. B.S. 17 juli 2001. 49 F. SCHRAM, Klachtenmanagement: handboek voor openbare besturen, Brussel, Politeia, 2007, hoofdstuk 3, 4.3. 48

13

geformaliseerd waardoor de interne organisatie beter gestroomlijnd wordt. De burger kan er dan ook dankzij het Klachtendecreet op rekenen dat zijn klacht dezelfde basisbehandeling krijgt, ongeacht waarover en ongeacht bij welke instantie hij klaagt. Hij krijgt een volwaardig recht om te klagen en kan dit zowel schiftelijk als mondeling doen, via een kosteloze procedure.50 In het algemeen is de overheidsinstelling verplicht de klacht te behandelen en moet de klager schriftelijk binnen 45 dagen na het indienen van de klacht op de hoogte gebracht worden van de bevindingen van het onderzoek. 51 Soms is de behandeling van de klacht echter niet verplicht. Dit is het geval wanneer de feiten zich meer dan één jaar voor de indiening van de klacht hebben voorgedaan, de klacht al eens eerder werd behandeld, niet alle georganiseerde jurisdictionele beroepen werden uitgeput, een jurisdictioneel beroep aanhangig is, de klacht kennelijk ongegrond is of de klager geen belang kan aantonen. 52 Het Klachtendecreet waarborgt tot slot ook de professionalisering van de klachtenbehandeling. Het decreet is hiervoor uiteraard geen voldoende voorwaarde, maar het is wel een noodzakelijke. 53 In dat verband bepaalt de omzendbrief bij het Klachtendecreet dat de instelling verantwoordelijk is voor het aanduiden van één of meerdere klachtenbehandelaars die instaan voor de concrete behandeling van de klacht en beveelt het in grote entiteiten de aanstelling van een klachtencoördinator aan. 54 De concrete interne organisatie van de behandeling wordt overgelaten aan de overheidsdiensten zelf. Dit was een bewuste keuze van de decreetgever, omdat het op die manier mogelijk is de organisatie op een aangepaste wijze tot stand te laten komen. 55 Het Klachtendecreet is om die reden eerder beknopt en stelt voornamelijk de grote lijnen en basisvoorwaarden op. Elke instelling moet dus zelf nagaan op welke manier zij haar klachtendienst het best organiseert. Bij de behandeling van een aanvraag moet men de betrokkene dan informeren waar zij een klacht kunnen indienen. 56 Onderafdeling 2: Klachtencultuur Een

goed

functionerend

klachtrecht

vereist

naast

een

goede

interne

organisatie

van

klachtenbehandeling tevens een breed intern draagvlak voor de zorgvuldige behandeling van klachten. Het is derhalve noodzakelijk dat iedereen die in aanraking komt met klachten, of dit nu de klager of de klachtenbehandelaar is, overtuigd is van het nut en de noodzaak aan eerstelijnsklachtenbehandeling. Het besef moet bij eenieder groeien dat een goede manier van klachtenbehandeling tal van voordelen

50

Art. 3 Klachtendecreet. Art. 10 Klachtendecreet. 52 Art. 9 Klachtendecreet. 53 F. SCHRAM, Klachtenmanagement: handboek voor openbare besturen, Brussel, Politeia, 2007, hoofdstuk 3, 4.5. 54 Art. 3§ 1 Omzendbrief VR2002/20. 55 N. PEETERS, “Interne klachtenbehandeling op Vlaams niveau: balans na drie jaar Klachtendecreet”, VTOM 2005, 3, 23. 56 Parl. St. Vlaams Parlement, 1999-2000, nr. 272/3, 19. 51

14

heeft en dat een professionele benadering geen last is voor de organisatie maar juist een voordeel. 57 In dat verband kan verwezen worden naar wat hierboven bij het belang van klachten werd uiteengezet. Deze “klachtencultuur” wordt tevens geëxpliciteerd door de omzendbrief die bepaalt dat medewerkers klachten moeten beschouwen als “een positief signaal vanwege de burger, als een bron van concrete en bruikbare informatie over de kwaliteit van de uitvoeringspraktijk van de Vlaame overheid. Tekortkomingen in het functioneren komen erdoor aan het licht. Klachten moeten worden opgevat als een waardevol instrument van feedback vanwege de burger en een belangrijk instrument voor kwaliteitsverbetering.”58 Uit onderzoek over de toepassing van het Klachtendecreet blijkt dat heel wat medewerkers van de overheidsinstellingen doorgaans een positieve houding aannemen ten aanzien van klachten. Om dergelijke houding in de hand te werken is het van belang dat medewerkers klachten niet als bedreigend aanvoelen en dat ze afstand nemen van de klacht ten opzichte van hun eigen functioneren. Op die manier wordt een bepaalde openheid gecreëerd en worden klachten bespreekbaar. Geen enkel individu is immers onfeilbaar, missen is menselijk en uit fouten kunnen we leren. 59 We mogen echter niet té optimistisch zijn want van een „Vlaamse klachtencultuur‟ met een algemeen positieve klachtontvankelijke houding is er jammer genoeg vooralsnog geen sprake, aangezien het draagvlak voor interne klachtenbehandeling nog niet breed genoeg verspreid is. Nog heel wat medewerkers stellen zich eerder terughoudend op ten aanzien van alles wat met klachten te maken heeft en zijn niet bereidwillig om zich klachtontvankelijk op te stellen. Opdat een goed georganiseerd en consistent klachtrecht gerealiseerd wordt, is het dan ook van belang dat een „klachtencultuur‟, zowel in de openbare als in de particuliere sector blijft groeien binnen de overheid en de ondernemingen. 60 Het Klachtendecreet gaf hiervoor een belangrijke aanzet, maar daarmee is de kous nog niet af. Ook in de particuliere sector moet er aandacht besteed worden aan klachtbehandeling. Werknemers moeten immers ook de kans krijgen hun ongenoegen te uiten. Werkgevers moeten daarom binnen hun onderneming de nodige aandacht besteden aan het stimuleren van een draagvlak voor klachtenbehandeling. Onderafdeling : Het profiel van de klachtenbehandelaar De klachtenbehandelaar speelt een grote rol in het streven naar kwaliteit binnen de publieke dienstverlening of binnen de private onderneming. Hij heeft vaak een moeilijke opdracht aangezien hij het evenwicht dient te vinden tussen de belangen van de organisatie en de belangen van de klager.

57

N. PEETERS, “Interne klachtenbehandeling op Vlaams niveau: balans na drie jaar Klachtendecreet”, VTOM 2005, 3, 37. 58 § 1.5 omzendbrief VR2002/20 59 N. PEETERS, “Interne klachtenbehandeling op Vlaams niveau: balans na drie jaar Klachtendecreet”, VTOM 2005, 3, 37-38. 60 N. PEETERS, “Interne klachtenbehandeling op Vlaams niveau: balans na drie jaar Klachtendecreet”, VTOM 2005, 3, 27-29.

15

Daarom is het noodzakelijk dat een klachtenbehandelaar over het nodige uithoudingsvermogen beschikt en op een objectieve wijze zijn opdracht vervult. Om deze objectiviteit te kunnen garanderen bepaalt het Klachtendecreet overigens dat de behandelaar een strikte neutraliteit in acht moet nemen en noch de oorspronkelijk behandelende ambtenaar, noch de oorspronkelijk ondertekende ambtenaar mag zijn. 61 De praktijk toont aan dat deze voorwaarden onvoldoende worden nageleefd. Zo komt het bijvoorbeeld frequent voor dat klachtenbehandelaars instructies krijgen over hoe ze inhoudelijk een klacht moeten behandelen en zijn ze vaak tegelijk rechter én partij. Dit is vaak te wijten aan het feit dat enerzijds veel klachtenbehandelaars leidinggevende ambtenaren zijn en dus vaker dan andere ambtenaren betrokken zijn bij het feit die aanleiding geeft tot de klacht en dat anderzijds in sommige gevallen de leidinggevende ambtenaar controle uitoefent op een onafhankelijke klachtenbehandelaar. Dit alles leidt er toe dat de onafhankelijke positie van de klachtenbehandelaar in feite wordt uitgehold. 62 Binnen de klachtenbehandeling en de daarvoor voorziene procedures is het bijgevolg belangrijk dat er ruime aandacht besteed wordt aan de positie van de klachtenbehandelaar. De neutrale en onafhankelijke klachtenbehandeling moet in alle omstandigheden gewaarborgd kunnen worden. Instellingen en ondernemingen moeten daarom personen aanstellen die over de bekwaamheid en de kwaliteiten beschikken om de functie van klachtenbehandelaar op zich te nemen. Een goede klachtenbehandelaar is iemand die deskundig is inzake de materie waarop klachten betrekking kunnen hebben, iemand die vertrouwen geniet binnen de onderneming en die een zekere autoriteit uitstraalt. 63

61

Art. 8 Klachtendecreet. N. PEETERS, “Interne klachtenbehandeling op Vlaams niveau: balans na drie jaar Klachtendecreet”, VTOM 2005, 3, 24. 63 N. PEETERS, “Interne klachtenbehandeling op Vlaams niveau: balans na drie jaar Klachtendecreet”, VTOM 2005, 3, 30. 62

16

DEEL II: DE KLACHT IN HET ARBEIDSRECHT HOOFDSTUK 1: INLEIDING Mede als gevolg van de toenemende internationalisering en de technologische ontwikkelingen krijgt de arbeidsmarkt sedert enkele decennia te maken met ingrijpende veranderingen. Enerzijds eisen bedrijven steeds meer kennis, motivatie, eigen initiatief en verantwoordelijkheid van hun werknemers. Anderzijds krijgt de maatschappij sinds begin jaren zeventig te maken met een algemene gezagscrisis. Zoals bij het ontstaan van klachten aangehaald is, zijn de burgers mondiger geworden. Ze bepalen hun eigen opvattingen en zijn in zekere zin minder gevoelig geraakt aan hiërarchische relaties. 64 Deze gezagscrisis liet zich uiteindelijk ook voelen in de arbeidsrechtelijke verhoudingen. Ook de werknemer is mondiger geworden waardoor zowel de bedrijfscultuur als de verhoudingen op de werkplaats stilaan veranderden. Hoewel deze mondigheid het verantwoordelijkheidsgevoel kan aansterken kan het ook in negatieve zin worden aangewend wanneer het zich uit in pesten of disciminatie. Wanneer zich een onrechtvaardige situatie op het werk voordoet zullen werknemers echter minder dan vroeger geneigd zijn dit te aanvaarden. Onze huidige arbeidsmarkt kenmerkt zich nu meer en meer door een diepgaand respect voor wederzijdse verantwoordelijkheden. Om sociale onrust te voorkomen is het van belang dat werkgevers rekening houden met deze maatschappelijke ontwikkelingen. Als blijkt dat werkgevers niet bereid zijn om op de behoeften en wensen van werknemers in te gaan, dan kan dit leiden tot klachten. Klachten van werknemers kunnen een breed terrein bestrijken, gaande van ergernissen over slechte arbeidsomstandigheden wegens tekortkomingen van de werkgever, tot conflicten over een dreigend ontslag. Ook schending van rechtsregels kan leiden tot klachten. Wanneer deze klachten vervolgens niet herkend of niet serieus genomen worden kunnen de arbeidsverhoudingen sterk onder druk komen te staan. Dit leidt in de parktijk tot onhoudbare situaties met veelal gerechtelijke procedures tot gevolg met in het ergste geval de beëindiging van de dienstbetrekking. Om aan de wensen van werknemers te voldoen en de gang naar de rechter te voorkomen is er bijgevolg nood aan een goed sociaal en innovatief beleid op de werkplek. Een beleid dat ervoor zorgt dat werknemers de mogelijkheid krijgen hun arbeidssituatie te bespreken indien daar aanleiding toe is.65 Een klachtenregeling kan derhalve volkomen in zo een eigentijds sociaal beleid passen en kan

64

Wetsvoorstel tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek in verband met de invoering van een klachtrecht voor de individuele werknemer, Tweede Kamer der Staten-Generaal, 1999, Kamerstuk 27 274, nr. 3. 65 STICHTING VAN DE ARBEID, Overwegingen en aanbevelingen van de Stichting van de Arbeid inzake klachtrecht individuele werknemers, 1990, 1.

17

zowel het belang van de werknemer als van de onderneming dienen66. Het uiten van onvrede langs juridische weg houdt immers enerzijds voor de werknemer een objectieve beoordelingsmogelijkheid in, anderzijds is het voor de werkgever een signaal dat er iets mis is met zijn beleid binnen zijn onderneming67. De essentiële vraag is echter in welke mate er in het arbeidsrecht ruimte en aandacht is voor dergelijke klachtregelingen. Het vervolg van deze meesterproef is als volgt ingedeeld. In de eerste plaats wordt er in het volgende hoofdstuk dieper ingegaan op de arbeidsverhouding en de verplichtingen van de werkgever bij het uitvoeren van de arbeidsovereenkomst. Het is immers op dit niveau dat de meeste klachten rijzen. Vervolgens wordt in de daaropvolgende hoofdstukken nader onderzocht wat de bestaande mogelijkheden zijn in het Belgisch arbeidsrecht wanneer een werknemer op een al dan niet formele manier zijn ongenoegen wenst te uiten. Een aanbeveling van de Internationale Arbeidsorganisatie speelt hier ondermeer een rol in (HOOFDSTUK 3). In HOOFDSTUK 4 wordt de collectieve arbeidsovereenkomst nr. 5 besproken. Deze CAO bevat een bepaling die een individueel klachtrecht geeft aan de werknemer. Sedert enkele jaren wordt er ook meer en meer aandacht besteed aan geweld, pesterijen ongewenst seksueel gedrag op het werk en andere psychosociale risico‟s in de context van het welzijn op het werk. De Welzijnswet onderging grondige wijzigingen en wanneer er op dit vlak klachten rijzen, staan er thans verschillende actiemogelijkheden ter beschikking van de werknemer. Dit komt in HOOFDSTUK 5 aan bod. HOOFDSTUK 6 geeft de mogelijkheden voor de werknemer weer die geconfronteerd wordt met discriminatie op de werkvloer. Ook deze materie werd onlangs door de wetgever uitgewerkt en beoogt alle vormen van discriminatie te bestrijden. Vervolgens wordt er ruime aandacht besteed aan „klokkenluiders‟. Er volgt een onderzoek naar de bestaande wettelijke regelingen in de publieke sector zowel op Vlaams als op Federaal niveau en in de private sector. Bij laatstgenoemde blijken echter veel lacunes te bestaan in de bescherming van de klokkenluider. Meer daarover in HOOFDSTUK 7.

66 67

Ibid K. IEST, Klachtrecht van de individuele werknemer, Deventer, Kluwer, 1991, 1.

18

HOOFDSTUK 2: DE ARBEIDSOVEREENKOMST Afdeling 1: Inleiding De arbeidsovereenkomst is een overeenkomst waarbij een werknemer zich verbindt tegen loon arbeid te verrichten onder het gezag van een werkgever. Het arbeidsrecht is opgesteld ten gunste van de werknemer. De werknemer staat immers onder het hiërarchisch gezag van de werkgever en is bijgevolg de sociaal-economisch zwakste partij in de arbeidsverhoudingen. De arbeidsovereenkomsten worden in hoofdzaak geregeld door de wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten (hierna: WAO). Omwille van het feit dat deze wet de bescherming van de werknemer beoogt, heeft zij een dwingend karakter en verbiedt zij een afwijking ten nadele van de werknemer. 68 Afdeling 2: Band van ondergeschiktheid Essentieel voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst is dat de werknemer tegen loon arbeid verricht onder gezag van de werkgever, i.e. in een band van ondergeschiktheid69 De wetgever heeft echter nagelaten het arbeidsrechtelijk gezagsbegrip te definiëren. De rechtspraak ondernam reeds pogingen om het begrip te omschrijven, maar slaagt er nauwelijks in om een algemeen gangbare definitie te ontwikkelen. Het arbeidshof van Antwerpen omschrijft het gezagsbegrip als “de mogelijkheid voor de werkgever om de arbeid van zijn werknemer aan te wenden ter realisatie van zijn economisch project en deze aanwending ook van de werknemer af te dwingen binnen de krijtlijnen van de wet en van het contract”70. Het Arbeidshof te Brussel poogt het begrip als volgt te definiëren: “Het voor een arbeidsovereenkomst kenmerkende gezag van de werkgever bestaat in het recht om instructies te geven met betrekking tot de organisatie en de uitvoering van het werk, controle uit te oefenenen over de uitvoering van de arbeid en eventueel santionerend op te treden.”71 De gezagsrelatie geeft met andere woorden het recht aan de werkgever om bevelen te geven aan de werknemer over hoe, wanneer en op welke wijze hij arbeid moet verrichten. Als gevolg hiervan is de werknemer verplicht deze gezagsverhouding te ondergaan en te handelen volgens de instructies en bevelen die hem worden gegeven alsook zijn werk zorgvuldig, eerlijk en nauwkeurig te verrichten. 72 Er moet benadrukt worden dat in deze band van ondergeschiktheid die eigen is aan de arbeidsovereenkomst een fundamenteel verschil schuilt met de gemeenrechtelijke overeenkomst, waar de partijen principieel aan elkaar gelijk zijn. Wanneer er in een gemeenrechtelijke overeenkomst iets

68

Art. 6 WAO: “Alle met de bepalingen van deze wet en van haar uitvoeringsbesluiten strijdige bedingen zijn nietig voor zover zij ertoe strekken de rechten van de werknemer in te korten of zijn verplichtingen te verzwaren.” 69 P. HUMBLET, M. RIGAUX, Synopsis van het Belgisch arbeidsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 40. 70 Arbh. Antwerpen 3 december 2004, Soc. Kron. 2005, 108. 71 K. NEVENS, De arbeidsrelatie, de zelfstandige en de ondernemer, Brugge, Die Keure, 2011, 104-110. 72 Art. 17, 1°, 2°; P. HUMBLET, M. RIGAUX, “Synopsis van het Belgisch arbeidsrecht”, Antwerpen, Intersentia, 2012, 40.

19

fout loopt, dan zal voor de partijen het uiten van klachten vanzelfsprekender zijn en de weg naar de rechter sneller bewandeld worden. Dit ligt anders voor partijen in een arbeidsovereenkomst. Binnen deze hiërarchische verhouding loopt een klagende werknemer immers het gevaar op represailles vanwege de werkgever en wanneer de rechter een oplossing moet zoeken voor de klacht dreigt steeds het gevaar dat de arbeidsovereenkomst vroegtijdig beëindigd zal worden. 73 De ondergeschikte houding van een werknemer is voornamelijk van belang bij de vraag welke verplichtingen de werkgever dient te vervullen jegens de werknemer in het kader van de arbeidsovereenkomst. Afdeling 3: Verplichtingen van de werkgever Omwille van de specifieke rechtsverhouding tussen werknemer en werkgever is deze laatste tot heel wat verplichtingen van diverse aard gehouden bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst. Het effectief tewerkstellen, het betalen van loon, het respecteren van de arbeidsduur en de arbeidsplaats zijn de vier belangrijkste verplichtingen waarin de WAO voorziet 74. Naast deze essentiële elementen is de werkgever ook gehouden tot de algemene verplichting van fundamenteel respect jegens de werknemer. Net zoals iedere overeenkomst moet ook de arbeidsovereenkomst te goeder trouw uitgevoerd worden. Dit is een loutere toepassing van het algemeen burgerrechtelijk principe conform artikel 1134 van het Burgerlijk Wetboek. Deze verplichting geldt bovendien niet enkel voor de werkgever, ook de werknemer dient zich hieraan te houden. Een tweede verplichting in de uitvoering van de arbeidsovereenkomst betreft wederzijdse eerbied en achting. Deze verplichting geldt tevens zowel voor de werkgever als voor de werknemer en spruit voort uit artikel 16 WAO. Dit artikel bepaalt dat werkgever en werknemer elkaar eerbied en achting verschuldigd zijn, en dat zij gedurende de uitvoering van de overeenkomst de welvoeglijkheid en de goede zeden in acht moeten nemen en doen in acht nemen. Een werkgever die zijn werknemer beledigt, of omgekeerd, handelt dan ook in strijd met artikel 16 WAO75. Artikel 16 WAO werd verder geconcretiseerd in andere regelgeving, waarbij in het kader van deze meesterproef vooral de reglementering betreffende geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag en andere psychosociale risico‟s op het werk relevant is. Hoewel hier uitvoerig wordt op ingegaan in HOOFDSTUK 5, is het passend om nu reeds een reeks algemene verplichtingen te bekijken die de Wet van 4 augustus 1996 betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk

73

K. IEST, Klachtrecht van de individuele werknemer, Deventer, Kluwer, 1991, 1. Art. 20 WAO. 75 Arbrb. Brussel 6 december 2005, Nieuwsbrief Ontslag 2006, nr. 10, 6. 74

20

oplegt 76. Deze wet, beter bekend onder de naam „Welzijnswet‟ vormt immers de basis op het vlak van regelgeving voor veiligheid en gezondheid op het werk. De werkgever is verplicht de nodige maatregelen te treffen ter bevordering van het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk. Dit houdt ondermeer in dat hij er preventief voor moet zorgen dat risico‟s worden voorkomen, of geëvalueerd worden indien dit niet mogelijk is. Gevaarlijke zaken moet hij vervangen door iets wat niet, of minder gevaarlijk is. Hij is verantwoordelijk om de risico's op een ernstig letsel in te perken door materiële maatregelen te nemen met voorrang op iedere andere maatregel. Hij dient hiervoor tevens voorrang te geven aan maatregelen inzake collectieve bescherming boven maatregelen inzake individuele bescherming. Ook moet hij monotone en tempogebonden arbeid draaglijker maken, om de gevolgen daarvan voor de gezondheid te beperken en rekening houdend met de ontwikkelingen van de techniek, tracht hij zo veel mogelijk de risico‟s in te perken. Bij de planning van de preventie en de uitvoering van het beleid, met betrekking tot het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk, moet hij elementen integreren zoals techniek,

organisatie

van

het

werk,

arbeidsomstandigheden,

sociale

betrekkingen

en

omgevingsfactoren op het werk. Verder is hij gehouden de werknemer, bij zijn indiensttreding of telkens wanneer bescherming van het welzijn noodzakelijk is, voor te lichten over de aard van zijn werkzaamheden, de daaraan verbonden overblijvende risico's en de maatregelen die erop gericht zijn deze gevaren te voorkomen of te beperken. Hij moet de werknemers ook passende instructies verschaffen en hiervoor begeleidingsmaatregelen vaststellen. Ten slotte moet hij voorzien in of het zich vergewissen van het bestaan van de gepaste veiligheids- en gezondheidssignalering op het werk, wanneer risico's niet kunnen worden voorkomen of niet voldoende kunnen worden beperkt door de collectieve technische beschermingsmiddelen of door maatregelen, methoden of handelswijzen in de sfeer van de werkorganisatie. 77 De werkgever bepaalt de middelen en de wijze waarop het beleid inzake het welzijn van werknemers georganiseerd wordt. Hij stelt hiervoor bevoegde en persoonlijke mensen aan die belast worden met het toepassen van dit beleid. De werkgever past zijn welzijnsbeleid aan in het licht van de opgedane ervaring, de ontwikkeling van de werkmethoden of de arbeidsomstandigheden. Indien de werkgever één van zijn verplichtingen niet nakomt kan de werknemer zich desgevallend beroepen op de exceptie van niet uitvoering (ook wel de exceptio non adempleti contractus of kortweg ENAC genoemd) en vica versa78. In dat geval opteert de werknemer ervoor zijn prestaties op te schorten, om op die manier de werkgever aan te zetten tot het eerbiedigen van zijn contractuele

76

BS 18 september 1996. Art. 5 Welzijnswet. 78 D. HEYLEN, I. VERREYT, Arbeidsrecht Toegepast, Antwerpen, Intersentia 2012, 110. 77

21

verplichtingen. Meerdere arresten van het Hof van Cassatie bepalen overigens dat het tekortschieten aan een contractuele verplichting op zich geen einde maakt aan de arbeidsovereenkomst 79. Wanneer de werkgever echter blijft verzaken aan zijn verplichtingen die inherent zijn aan de arbeidsovereenkomst kunnen er klachten ontstaan. Dit is ook het geval wanneer werkgevers niet bereid zijn om in het algemeen op de behoeften en de wensen van de werknemers in te gaan, of wanneer er zich binnen de onderneming grove onregelmatigheden voordoen. Om de beëindiging van de arbeidsverhouding te voorkomen, is het van belang te werken aan een goede arbeidsorganisatie en is het noodzakelijk dat de werkgever deze klachten tijdig kan opvangen. Vandaar dat de wetgever ondermeer procedures voorzien heeft voor in het geval dat er problemen rijzen rond het welzijn op het werk. Deze problematiek wordt uitvoerig besproken in HOOFDSTUK 5. Eerst gaan we in het volgende hoofdstuk dieper in op de Internationale Arbeidsorganisatie. Deze organisatie legde immers aan de hand van Aanbeveling nr. 130 de basis vast voor het klachtrecht in het arbeidsrecht, daar het de aanzet gaf om in de ontwikkeling van een individueel klachtrecht voor werknemers te voorzien.

HOOFDSTUK 3: NORMEN VAN ARBEIDSORGANISATIE BETREFFENDE ONDERNEMINGEN

DE INTERNATIONALE KLACHTPROCEDURES IN

Afdeling 1: Inleiding De Internationale Arbeidsorganisatie (IAO) is de eerste gespecialiseerde organisatie van de Verenigde Naties, zetelend in Genève. Ze werd in 1919 opgericht in Versailles, in het kader van de vredesonderhandelingen na de Eerste Wereldoorlog. De idee achter de oprichting, is dat er zonder sociale rechtvaardigheid geen sprake kan zijn van duurzame en universele vrede. Haar opdracht, het verbeteren van de sociale toestand van de werkenden, vervult zij aan de hand van drie principes: arbeid is geen handelswaar, sociale vooruitgang vereist syndicale vrijheid en vrijheid van meningsuiting en armoede brengt ieders welzijn in gevaar.80 De doelstellingen van de IAO zijn viervoudig: het bevorderen van het recht op werk, het verbeteren van de kans om werk te krijgen en te behouden voor zowel mannen als vrouwen, het versterken van de effectiviteit van sociale bescherming voor iedereen en het versterken van de sociale dialoog tussen overheid, werkgevers en werknemers.81

79

Cass. 5 januari 1977, Arr. Cass. 1977, 487; Cass. 1 februari 1993, Soc. Kron. 1993, 304. www.werk.belgie.be. 81 C. DENEVE, Internationaal arbeidsrecht, Brugge, Die Keure, 85-86. 80

22

Om aan deze doelstellingen te voldoen stelt de IAO wettelijke overeenkomsten, conventies, op die bindend zijn voor de lidstaten. Naast deze hoofdtaak formuleert de IAO ook niet – bindende aanbevelingen die verband houden met de gehele arbeidsproblematiek. Binnen het bestek van deze meesterproef is vooral de IAO- Aanbeveling nr. 130 die betrekking heeft op klachten relevant. Afdeling 2: Aanbeveling nr. 130 betreffende het onderzoek van klachten in de onderneming Onderafdeling 1: Aanleiding voor het onderzoek naar klachtprocedures Sinds de jaren vijftig vestigt de Internationale Arbeidsorganisatie zijn aandacht op klachtprocedures. De IAO beschouwt deze procedures als een nuttig instrument ter bevordering van harmonieuze arbeidsverhoudingen binnen de onderneming. 82 De Directeur – Generaal van de IAO hield in 1955 een pleidooi om intensief aandacht te besteden aan het ontwerpen van richtlijnen voor de regeling van de verhoudingen tussen werkgever en werknemer binnen de onderneming. 83 Hij was tevens de mening toegedaan dat de sfeer op de werkplek in belangrijke mate een invloed uitoefent op de economische en sociale vooruitgang. Afhankelijk van die sfeer kunnen arbeidsrelaties een krachtige stimulans of juist net een hinderpaal voor die vooruitgang vormen. In 1964 volgde een onderzoek, waarbij het belang van klachtprocedures aangetoond werd. Als resultaat van dit onderzoek werden vier belangrijke bevindingen naar voren geschoven. Ten eerste wezen de onderzoekers op het nut van klachtprocedures. Zij kunnen voor werknemers namelijk als uitlaatklep („safety valve‟) dienen. Deze stelling verwoorden zij als volgt: “… unventilated or insufficiently ventilated grievances boil up and are capable of exploding into unpleasant situations which jeopardise the orderly and proper functioning of the undertaking. On the other hand, the mere act, through an adequate procedure, of putting forward grievances and discussing them immediately lowers the heat. Even if the grievances are not ultimately accepted, workers at least have the satisfaction that they let management know what they think on a given problem, which serves to relieve the pressure.”84 Een tweede bevinding is dat klachtprocedures de mogelijkheid geven tot „locating double spots‟. Dit houdt in dat dergelijke procedures de werkgever in staat stellen bezwaren van werknemers te bestuderen en te evalueren. Op die manier kunnen problemen binnen de onderneming op een efficiënte manier opgemerkt en vervolgens aangepakt worden. Ten derde wijst het onderzoek het belang van „fair-play‟ in de onderneming aan, daaronder wordt het recht verstaan van de werknemer om hun stem te laten horen jegens hun hiërarchische overste: “The right to petition those in authority because of grievances is an accepted principle of democracy which finds its reflection in life in the undertaking.”

82

IAO- Aanbeveling nr. 130 betreffende het onderzoek van klachten in de onderneming met de bedoeling daarvoor een oplossing te vinden, 29 juni 1967, Trb. 1969, 174; K. IEST, Klachtrecht individuele werknemer, Deventer, Kluwer, 1991, 9. 83 DAVID A. MORSE, Directeur-Generaal van 1948-1970; IAO-Conferentie, Report I, 38ste zitting, 1955, 123. 84 Grievance procedures within the undertaking, IAO-archief TMIR/1964 – Repot III, 6; K. IEST, Klachtrecht individuele werknemer, Deventer, Kluwer, 1991, 11.

23

De wisselwerking tussen klachtenprocedures en collectieve arbeidsovereenkomsten wordt ten slotte als vierde argument aangehaald. Aan de ene kant kunnen individuele klachten die tevens op het collectieve niveau aanwezig zijn aanleiding geven tot collectieve onderhandelingen over een nieuwe cao. Aan de andere kant kan de behandeling van individuele klachten een invloed uitoefenen op de interpretatie van bepalingen uit cao‟s en als het ware zorgen voor precedentwerking. Ook wel door de onderzoekers de „stare decisis‟- functie genoemd85. In dat kader werd in juni 1967 op de Algemene Conferentie in Genève binnen de Internationale Arbeidsorganisatie Aanbeveling nr. 130 aangenomen. Deze Aanbeveling heeft betrekking op het onderzoeken van klachten binnen de onderneming met het doel deze tot een oplossing te brengen. Onderafdeling 2: De algemene beginselen van Aanbeveling nr. 130 Aangestipt dient te worden dat de Aanbeveling aan de lidstaten van de IAO de vrijheid laat om de concrete regeling van de klachtenprocedures zelf te bepalen. Dat deze vrijheid zeer ruim opgevat wordt blijkt uit het feit dat klachtenprocedures verschillende rechtsbronnen kunnen hebben gaande van nationale wetgeving, cao‟s tot ondernemingsreglementen en arbitrale uitspraken. Toch is het de bedoeling dat lidstaten Aanbeveling nr. 130 zo veel mogelijk als leidraad gebruiken en de erin vervatte algemene beginselen respecteren. De algemene beginselen die voorop worden gesteld, zijn het recht van iedere werknemer om, wanneer hij meent redenen voor een klacht te hebben, deze voor te leggen zonder dat daar voor hem enig nadeel mag uitvloeien. De IAO achtte dit principe zo fundamenteel dat het ontslagverbod wegens het indienen van een klacht werd opgenomen in een verdrag86. De klacht van de werknemer moet vervolgens conform een passende procedure onderzocht worden (art. 2). De procedure is passend wanneer er enerzijds voorzien is in maximale objectiviteit en anderzijds wanneer zij erop toeziet dat er snel en eenvoudig naar een oplossing gestreefd wordt. Dit houdt in dat de werknemer zonder al te veel formaliteiten antwoord krijgt op zijn klacht (art. 12). Hoewel het uitgangspunt van de IAO een zo informeel mogelijke procedure is, is enige formalisering toch aangewezen, al is het maar om ervoor te zorgen dat de werknemer op de hoogte gehouden wordt van de stand van zaken. Een cruciaal beginsel in de klachtenprocedure is dat de werknemer zich bij zijn klacht kan laten bijstaan of vertegenwoordigen door een vakbondsvertegenwoordiger of een ander door de werknemer vrij gekozen persoon. Wanneer deze persoon in dezelfde onderneming werkt dan biedt de

85

K. IEST, Klachtrecht individuele werknemer, Deventer, Kluwer, 1991, 12. Art. 5c IAO – Conventie 158 betreffende de beëindiging van het dienstverband pop initiatief van de werkgever, 22 juni 1982, Trb. 1984, 17. 86

24

klachtenprocedure ook voor hem bescherming. De onderneming moet de klager ook tijdig op de hoogte brengen van ontwikkelingen die zich tijdens de procedure voordoen. 87 De IAO neemt de volgende situaties als gronden voor een klacht in ogenschouw: “iedere maatregel of toestand die verband houdt met de betrekkingen tussen werkgever en werknemer, of die de arbeidsvoorwaarden van een of meer werknemers in het bedrijf beïnvloedt of kan beïnvloeden, wanneer deze maatregel of toestand in strijd blijkt te zijn, hetzij met de bepalingen van een geldende collectieve

overeenkomst

of

van

een

persoonlijk

arbeidscontract,

hetzij

met

een

ondernemingsreglement, wetten of voorschriften, dan wel met de gewoonten en gebruiken in het beroep, de bedrijfstak of het land, rekening houdend met het beginsel van de goede trouw (art 3)”. De IAO is bovendien voorstander van een stapsgewijze inrichting van een klachtenprocedure. Dit betekent dat er altijd eerst gepoogd moet worden om rechtstreeks met de directe chef tot een oplossing te komen. Pas wanneer deze poging is mislukt of wanneer het niet mogelijk is om met de klacht tot bij de werkgever te gaan, moet de werknemer het recht hebben om zijn klacht te laten onderzoeken op een of meer hogere niveaus binnen de ondernemingshiërarchie88. Deze visie past volledig in het lijndenken die op het niveau van de overheid wordt gevolgd bij de behandeling van klachten. De IAO heeft met deze Aanbeveling de algemene beginselen van klachtenprocedures onder de aandacht willen brengen. Desalniettemin geeft de IAO hierdoor slechts aanwijzingen en bepalen lidstaten volledig zelf de manier waarop en de mate waarin zij aan deze Aanbeveling willen voldoen. De Aanbeveling heeft derhalve geen juridische gevolgen. Toch vond de IAO het niet opportuun de beginselen in een verdag te gieten, aangezien klachtprocedures nog niet in alle lidstaten alom bekend waren en het bijgevolg niet wenselijk was om bindende uniforme normen op te stellen.

HOOFDSTUK 4: INRICHTING VAN KLACHTPROCEDURES OP GROND VAN EEN CAO Afdeling 1: Inleiding In het Belgisch arbeidsrecht is de aandacht voor klachten binnen de onderneming er pas zeer laat gekomen. Dit ligt enerzijds aan het feit dat een algemene „klachtencultuur‟ zoals in de Verenigde Staten ontbrak,89 waardoor werknemers uit schrik voor represailles niet de neiging hadden te klagen bij de werkgever. Anderzijds zijn ondernemingen door de wetgever nooit verplicht geweest klachtprocedures te voorzien.

87

STICHTING VAN DE ARBEID, Overwegingen en aanbevelingen van de Stichting van de Arbeid inzake klachtrecht individuele werknemers, 1990, 10. 88 K. IEST, Klachtrecht indivividuele werknemer, Deventer, Kluwer, 1991, 16. 89 Zie infra DEEL III, HOOFDSTUK 1.

25

Ondanks het feit dat België geen traditie kent van uitgebreide klachtprocedures, gaf het toch gehoor aan de Aanbeveling nr. 130 van de Internationale Arbeidsorganisatie. Met de komst van de collectieve arbeidsovereenkomst nr. 5 van 24 mei 1971,90 die de juridische basis vormt voor de syndicale afvaardiging, werd in een individueel klachtrecht voor werknemers voorzien. De werknemersafgevaardigden die deel uitmaakten van de IAO waren in eerste instantie niet opgezet met klachtprocedures die Aanbeveling nr. 130 voor ogen had. Zij vreesden dat de toenemende aandacht voor het personeelsbeleid ten koste zou gaan van de invloed van de vakbonden. Het onderzoek die gedaan werd ter voorbereiding van de Aanbeveling deed hen echter afzien van hun aanvankelijke scepsis. De afgevaardigden beseften dat zij in klachtenprocedures eerder een grote dan een kleine rol zouden kunnen spelen91. Hieronder wordt eerst kort de context van CAO nr. 5 geschetst, waarna het klachtrecht van de werknemer op basis van de CAO nader wordt toegelicht. Afdeling 2: Collectieve arbeidsovereenkomst nr. 5 Onderafdeling 1: Ontstaan De Nationale Overeenkomst van 17 juni 1947 betreffende de algemene beginselen van het statuut der syndicale afvaardiging van het personeel der ondernemingen, vormde de oorspronkelijke juridische basis voor de vakbondsafvaardiging. Mede door de algemene gezagscrisis, die zich vanaf het einde van de jaren zestig ook liet voelen in de arbeidsverhoudingen leek het na meer dan twintig jaar ervaring noodzakelijk deze Overeenkomst aan te passen en aan te vullen. Dit resulteerde in de collectieve arbeidsovereenkomst nr. 5 van 24 mei 1971, gesloten in de Nationale Arbeidsraad, doch niet algemeen bindend verklaard. Deze CAO, grotendeels gebaseerd op de bestaande situatie, regelt het huidige statuut van de vakbondsafvaardiging. De vakbondsafgevaardigde vervult in de arbeidsverhoudingen een scharnierfunctie. Zijn optreden dient het evenwicht te bewaren tussen de belangen van het gesyndikeerd personeel, de belangen van de vakvereniging en deze van de werkgever. 92 Er wordt van hem verwacht dat hij de opmerkingen en klachten van werknemers in ontvangst neemt en er vervolgens op toeziet dat de werkgever in passende procedures voorziet. Op die manier kan sociale onvrede voorkomen worden.

90

Deze cao werd gewijzigd door de cao nr. 5bis van 30 juni 1971, door de cao nr. 5ter van 21 december 1978 en door de cao. nr. 5quater van 5 oktober 2011. 91 K. IEST, Klachtrecht indivividuele werknemer, Deventer, Kluwer, 1991, 10-12. 92 M. RIGAUX, P. HUMBLET, Actuele problemen van het arbeidsrecht 6, Antwerpen, Intersentia, Rechtswetenschappen, 2001, 283.

26

Onderafdeling 2: Bevoegdheden vakbondsafgevaardigden in het kader van klachten De bevoegdheidsafbakening van de vakbondsafgevaardigde is een complex gegeven. Enerzijds door de grote diversiteit aan rechtsbronnen en de vaagheid waarmee ze zijn opgesteld. 93 Anderzijds kozen de partijen bij het opstellen van CAO nr. 5 voor een niet-exhaustieve lijst van bevoegdheden. De reden hiervoor ligt in het feit dat de afvaardiging een vlot inzetbaar orgaan moest zijn, dat eenvoudigweg de belangen van de werknemersgroep kon behartigen. 94 Een uitgebreide beschrijving van de bevoegdheden is binnen dit bestek niet haalbaar. We beperken ons daarom tot de belangrijkste bevoegdheden: het recht van bijstand in het kader van individuele klachten van werknemers en het recht op informatie. §1 Artikel 13 van de collectieve arbeidsovereenkomst nr. 5 Artikel 13 van CAO nr. 5 bevat de regeling van het individueel klachtrecht van werknemers en bepaalt dat „individuele klachten langs de gewone hiërarchische weg ingediend worden door de belanghebbende werknemer. Op zijn verzoek wordt hij bijgestaan door zijn syndicale afgevaardigde. De syndicale afvaardiging heeft het recht te worden gehoord naar aanleiding van elk individueel geschil of elke betwisting die langs deze weg niet kon worden opgelost.” Een klacht moet bijgevolg in de eerste plaats kenbaar gemaakt worden aan de directe chef. Wanneer deze weg geen bevredigende uitkomst biedt, dan kan stapsgewijs beroep gedaan worden op een hogere instantie binnen de ondernemingshiërarchie. Indien er op dit niveau eveneens geen oplossing wordt bereikt, dan kan de klacht door een verzoeningscommissie worden behandeld. Deze commissie brengt de partijen bijeen en tracht ze aan de hand van bemiddeling te verzoenen. Wanneer de werknemer de arbeidsrelatie wenst voort te zetten zal hij zich doorgaans neerleggen bij de beslissing van de commissie.95 Deze stapsgewijze inrichting beantwoordt overigens aan de algemene beginselen die door Aanbeveling 130 van de IAO vooropgesteld worden. 96 In artikel 13 van CAO nr. 5 wordt echter niet aangegeven op welke wijze het klachtrecht procedureel concreet dient te worden uitgewerkt. Mijn inziens is dit ook niet noodzakelijk noch wenselijk, gezien het de taak van de paritaire comités is om volgens de eigen toestanden van de diverse activiteitssectoren, de klachtprocedure en de bevoegdheden van de werknemersvertegenwoordiger nader te omschrijven.97 Op die manier is het voor de sociale gesprekspartners mogelijk het klachtrecht,

93

Cf. cao nr. 9, nr. 24, nr. 32bis,… sectorale cao‟s. M. RIGAUX, P. HUMBLET, Actuele problemen van het arbeidsrecht 6, Antwerpen, Intersentia, Rechtswetenschappen, 2001, 285. 95 K. IEST, Klachtrecht indivividuele werknemer, Deventer, Kluwer, 1991, 122. 96 R. BLANPAIN, “Labour law research in Belgium. General comments”, in S. E DLUND (ed.), Labour law research in twelve countries, Stockholm 1986, 139. 97 Art. 15 cao nr. 5. 94

27

rekening houdend met de aangereikte krachtlijnen uit de CAO, volledig aan te passen aan de aard en de omstandigheden eigen aan de onderneming. Essentieel in de klachtprocedure is dat de werknemer zich kan laten bijstaan door de werknemersvertegenwoordiger. Dankzij deze tussenkomst kan het conflict gemakkelijker intern opgelost worden, teneinde externe rechtsgang bij de rechter te vermijden. De vertegenwoordiger heeft bovendien ook het recht op informatie overeenkomstig artikel 14 van CAO nr. 5. Wanneer de vakbondsvertegenwoordiger de werknemer bijstaat, treedt hij als partij op in de procedure en verliest de individuele werknemer de zeggenschap in de zaak. 98 De praktijk toont aan dat er in bepaalde ondernemingen veelvuldig gebruik gemaakt wordt van interne procedures. Verschillende kwesties zoals ondermeer salarisberekening, functieclassificatie, overwerk, en werkopdrachten vormden reeds het onderwerp van een interne klachtenregeling.99 §2 Artikel 14 van de collectieve arbeidsovereenkomst nr. 5 Naast de bijstand die de vakbondsvertegenwoordiger aan de werknemer tijdens een klachtprocedure kan geven, beschikt hij tevens over het recht op informatie. De bijstand door de afgevaardigde omvat de verplichting voor de werkgever om hem de nodige nuttige informatie te verschaffen overeenkomstig artikel 14. Dit artikel bepaalt dat “ten einde de in voorgaande artikelen 12 en 13 bedoelde geschillen te voorkomen, de syndicale afvaardiging van het personeel voorafgaandelijk door de werkgever ingelicht moet worden over de veranderingen die de contractuele of gebruikelijke arbeids- en beloningsvoorwaarden kunnen wijzigen. Met uitzondering van inlichtingen van individuele aard zal zij inzonderheid worden ingelicht over de wijziging welke voortvloeien uit de wet, de collectieve overeenkomsten of de bepalingen van algemene aard die in de individuele arbeidsovereenkomsten zijn opgenomen. Het gaat hierbij voornamelijk om de bepalingen die een weerslag hebben op de loonschalen en de regelen van beroepsclassificatie.” Wanneer een sectorale overeenkomst de term „voorafgaandelijk‟ niet verder verduidelijkt, wordt overeenkomstig het gemeen recht aangenomen, dat de informatie binnen een redelijke termijn verstrekt moet worden. Het doel van het voorafgaandelijk verstrekken van informatie is ongetwijfeld collectieve en individuele klachten voorkomen. 100 Afdeling 3: Besluit CAO nr. 5 omschrijft de krachtlijnen voor een individueel klachtrecht van werknemers en heeft daarmee een sterke impuls aan ondernemingen gegeven om klachten en de behoorlijke omgang met

98

K. IEST, Klachtrecht indivividuele werknemer, Deventer, Kluwer, 123. K. IEST, Klachtrecht indivividuele werknemer, Deventer, Kluwer, 122. 100 RIGAUX, M., HUMBLET, P., Actuele problemen van het arbeidsrecht 6, Antwerpen, Intersentia, Rechtswetenschappen, 2001, 297. 99

28

klachten onder de aandacht te brengen en om interne klachtprocedures te organiseren. Het moet echter benadrukt worden dat dergelijke organisatie volledig van de goodwill van de onderneming afhangt. Uit onderzoek blijkt echter dat niet alle paritaire comités overeenkomstig artikel 15 van CAO nr. 5 een eigen regeling uitwerken in sectorale cao‟s. Veelal wordt dan ook op algemene wijze verwezen naar de bepalingen van CAO nr. 5.101Alles hangt bijgevolg af van hoe een bedrijf tegenover interne klachten staat, hiermee wordt de hoger beschreven „klachtencultuur‟ bedoeld.

HOOFDSTUK 5: INRICHTING VAN KLACHTPROCEDURES OP GROND VAN DE WELZIJNSWET Afdeling 1: Inleiding Na de totstandkoming van CAO nr. 5 en artikel 13 in het bijzonder, is er lange tijd niets meer gebeurd in het klachtrecht in het arbeidsrecht. Ondernemingen konden weliswaar op eigen initiatief procedures binnen de onderneming organiseren, maar werden daar nooit toe verplicht. De groeiende aandacht voor welzijn op het werk bracht daar echter fundamenteel verandering in. Dankzij de aanpassingen die recent aan de Welzijnswet werden aangebracht, kende het klachtrecht een wezenlijke heropleving. Dit was immers de eerste keer dat de werkgever wettelijk met klachtrecht geconfronteerd werd en verplicht werd te voorzien in uitgebreide interne procedures binnen de onderneming. Een „klachtencultuur‟ creëren vraagt echter de nodige tijd en gebeurt hoegenaamd niet van de ene dag op de andere. Uit de rechtspraak blijkt dan ook dat werkgevers met de eerste klachten betreffende pesterijen op het werk geen raad wisten, wat veelal tot ontslag van de betrokken werknemer leidde. Volledigheidshalve moet opgemerkt worden dat tevens de Antidiscriminatiewet van 2007 de nodige impuls gaf aan het klachtrecht. Omdat deze wetgeving meestal in één adem genoemd wordt met de vernieuwingen van de Welzijnswet, komt dit in het volgende hoofdstuk aan bod. Afdeling 2: Wettelijk kader De Welzijnswet legt de basis vast voor de regelgeving voor veiligheid en gezondheid op het werk. 102 Deze wet is de omzetting in het Belgisch recht van de kaderrichtlijn 89/391/EEG van de Raad van 12 juni 1989 betreffende de tenuitvoerlegging van maatregelen ter bevordering van de verbetering van de veiligheid en de gezondheid van de werknemers op het werk. De Welzijnswet hecht veel belang aan preventie en legt daarom aan de werkgever de verplichting op, om aan de hand van een aantal

101

M. RIGAUX, P. HUMBLET, Actuele problemen van het arbeidsrecht 6, Antwerpen, Intersentia, Rechtswetenschappen, 2001, 285. 102 Wet 4 augustus 1996 betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk, BS 18 september 1996.

29

algemene preventiebeginselen de nodige maatregelen te treffen ter bevordering van het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk. Op die manier kunnen problemen op domeinen zoals gezondheid, ergonomie, arbeidshygiëne, veiligheid psychische belasting verholpen of voorkomen worden. 103 De Welzijnswet vormde tevens de basis voor een aantal grondige hervormingen. In 2002 voegde de wetgever het nieuwe hoofdstuk Vbis in. 104 Dit nieuwe hoofdstuk betrof de bescherming van werknemers tegen geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk, beter bekend onder het begrip „grensoverschrijdend gedrag‟. Aan het klassieke concept van welzijn werd derhalve een psychosociaal luik toegevoegd en opnieuw werd de werkgever verplicht een actief en dynamisch preventiebeleid te voeren. Deze wet van 11 juni 2002, in de praktijk ook wel de „Pestwet‟ genoemd onderging in 2007 grondige wijzigingen. 105 De nadruk kwam eerder te liggen op „psychosociale belasting op het werk‟ in plaats van op „geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag‟. Deze wetgeving werd vervolgens in de loop van de jaren 2010 en 2011 geëvalueerd op vraag van de FOD Werkgelegenheid, Arbeid en Sociaal Overleg, hetgeen in een volgende grondige wijziging resulteerde. 106 Met de wet van 28 februari 2014, de wet van 28 maart 2014 en het Koninklijk Besluit van 10 april 2014 werd het wettelijk kader gecreëerd voor de preventie van psychosociale risisco‟s op het werk. 107 De wetgever beoogt hiermee een globale aanpak van de preventie van de psychosociale risico‟s, zodat ondernemingen met deze risico‟s rekening houden bij het organiseren van hun globale preventiebeleid. De nieuwe wet legt de focus bijgevolg quasi volledig op de preventie van psychosociale risico‟s,

103

A. VERHAEGEN, “Wettelijk kader inzake psychosociale belasting waaronder geweld, pesten en ongewenst seksueel gedrag op school”, Ondersteuningsbeleid Departement Onderwijs en Vorming, 2009, 1. 104 Wet 11 juni 2002 betreffende bescherming tegen geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk, BS 22 juni 2002 en K.B. 11 juli 2002 betreffende de bescherming tegen geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk, BS 18 juli 2002. 105 Wet 10 januari 2007 tot wijziging van verschillende bepalingen betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk waaronder deze betreffende de bescherming tegen geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk en K.B. 17 mei 2007 betreffende de voorkoming van psychosociale belasting veroorzaakt door het werk, waaronder geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk, BS 6 juni 2007. 106 FOD WASO, Evaluatie van de wetgeving inzake de preventie van psychosociale belasting (geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk) – Onderzoeksrapport- 2011, www.werk.belgie.be. 107 Wet 28 februari 2014 tot aanvulling van de wet van 4 augustus 1996 betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk wat de preventie van psychosociale risico‟s op het werk betreft, waaronder inzonderheid geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk; Wet 28 maart 2014 tot wijziging van het Gerechtelijk Wetboek en de wet van 4 augustus 1996 betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk wat de gerechtelijke procedures betreft; K.B.10 april 2014 betreffende de preventie van psychosociale risico‟s op het werk, BS 28 april 2014.

30

waarvan geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk nog slechts een onderdeel van vormen.108 Deze wetgeving kan dus niet zozeer als volledig nieuw beschouwd worden, aangezien ze het resultaat is van een evolutie die zich de laatste jaren binnen de reeds bestaande wetgeving heeft voorgedaan. 109 Afdeling 3: Terminologie De nieuwe wet past op bepaalde punten de terminologie aan van de vorige wet. Enerzijds spreekt de wet voortaan niet meer van „psychosociale belasting op het werk‟ maar van van „psychosociale risico‟s op het werk‟. Dit is “de kans dat een of meerdere werknemers psychische schade ondervinden die al dan niet kan gepaard gaan met lichamelijke schade, ten gevolge van een blootstelling aan de elementen

van

de

arbeidsorganisatie,

de

arbeidsinhoud,

de

arbeidsvoorwaarden,

de

arbeidsomstandigheden en de interpersoonlijke relaties op het werk, waarop de werkgever een impact heeft en die objectief een gevaar inhouden”.110 Met deze definitie legt de wetgever duidelijk de nadruk op het feit dat psychosociale risico‟s ruimer opgevat worden dan het risico op geweld, pesterijen of ongewenst seksueel gedrag op het werk dat integraal deel uitmaakt van dit begrip. Psychische schade uit zich bijvoorbeeld in stress, burn out of depressie. Op lichamelijk vlak kan gedacht worden aan risico‟s die aanleiding geven tot slaapproblemen of conflicten op het werk. Wel voorziet de wet in een specifieke afdeling met bijzondere bepalingen voor grensoverschrijdend gedrag. De Parlementaire Voorbereiding bepaalt bovendien dat niet alle situaties op de werkvloer in aanmerking komen. Vanuit juridisch standpunt moet het namelijk gaan om situaties die objectief gezien een gevaar inhouden. Dat wil zeggen dat de subjectieve ervaring door de individuele werknemer niet doorslaggevend is voor het bepalen van de verantwoordelijkheden van de werkgever: “De perceptie van eenzelfde situatie kan immers van persoon tot persoon verschillend zijn. De werkgever kan niet verantwoordelijk gehouden worden voor het geheel van problemen die de werknemers ondervinden en die hun oorsprong vinden in de arbeidsorganisatie. De werkgever dient dus in zijn preventiebeleid enkel rekening te houden met de situaties die als abnormaal kunnen beschouwd worden door „een of meerdere gemiddelde werknemers geplaatst in dezelfde omstandigheden‟”.111 Het is overigens vereist dat de werkgever een impact heeft op de situatie en kan inwerken op het gevaar en de factoren die tot de totstandkoming van schade kunnen leiden. In het geval dat de oorzaak van een relationeel probleem zich tussen twee werknemers in de privésfeer situeert, heeft de werkgever hier geen impact op.

108

M. VAN TEMSCHE, S. SCHATTEMAN, “De wetgeving „preventie van psychosociale risico‟s op het werk‟: enkele krachtlijnen”, T.O.R.B. 2014, 54. 109 Ibid, 53. 110 Art. 32/1 Welzijnswet. 111 MvT, Parl.St. Kamer 2013-2014, nr. 53 3101/001 en 3102/001, 24.

31

Anderzijds haalt de nieuwe wet de interne procedures uit de „klachtensfeer‟. Waar men voordien nog sprak van „een met redenen omklede klacht‟ opteert men nu voor „een verzoek tot interventie.‟ Het opzet van de wetgever was om hiermee de terminologie en de realiteit meer op elkaar af te stemmen en om de rol van de preventieadviseur bij de behandeling van een verzoek te verduidelijken. Dit zou zowel de werknemer die beroep doet op de procedure als de werkgever en de andere betrokken actoren, zoals vakbondsafgevaardigden, advocaten en gerechtelijke instanties ten goede komen. Aangezien de preventieadviseur zich niet inlaat met een strafonderzoek, noch met het voeren naar een intern tuchtonderzoek en het opleggen van tuchtstraffen, bestaat de enige opdracht van de preventieadviseur er thans in de werkgever in te lichten over de risico‟s die in de onderneming aanwezig zijn en hem daarbij maatregelen te adviseren om gezondheidsschade te voorkomen. 112 De verklaring voor de keuze van „een verzoek tot interventie‟ wordt nogmaals verduidelijkt in de Parlementaire Voorbereiding: “Het begrip „klacht‟ is ontstaan uit de juridische praktijk en creëert veronderstellingen en verwachtingen omdat het een onderzoek, een uitspraak en het sanctioneren van de schuldige veronderstelt. Daarom werd dit begrip vervangen door „verzoek tot psychosociale interventie‟ wat overeenstemt met het reële werk van de preventieadviseur: het uitvoeren van een risicoanalyse van de specifieke arbeidssituatie en het voorstellen van preventiemaatregelen om het gevaar uit te schakelen, de schade te beperken met het oog op het herstellen van aanvaardbare arbeidsvoorwaarden voor de gezondheid en veiligheid van de werknemer.113” Afdeling 4: Procedures De wetgever heeft zich voor de behandeling van de verzoeken duidelijk laten inspireren door het model van het lijndenken zoals in DEEL I van deze meesterproef uitgebreid beschreven werd en de stapsgewijze inrichting van klachtprocedures die door de Internationale Arbeidsorganisatie voorop wordt gesteld. De wet van 2002 voorzag reeds in tal van mogelijke actiemiddelen voor een werknemer die slachtoffer is geworden van grensoverschrijdend gedrag. Ondernemingen werden immers verplicht te voorzien in rechtstreeks toegankelijke interne procedures, daarbij een onderscheid makend tussen een informele en een formele procedure. De wet voorziet tevens in externe procedures die voor de burgerlijke of strafrechtelijke rechtbank gevoerd kunnen worden. Waar tot op heden de nadruk in de ondernemingen sterk gelegd werd op het beheer van individuele klachten van de werknemers, verplicht de wetgever de werkgever voortaan te zorgen voor de preventie van psychosociale risico‟s op het werk. De wet van 2007 creëerde daarenboven een nieuwe categorie van preventieadviseur, specifiek belast met pychosociale aspecten van geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk. Elke onderneming is verplicht dergelijke preventieadviseur

112 113

MvT, Parl.St. Kamer 2013-2014, nr. 53 3101/001 en 3102/001, 46-47. MvT, Parl.St. Kamer 2013-2014, nr. 53 3101/001 en 3102/001, 46-47.

32

aan te duiden. De aanstelling van een vertouwenspersoon is daarentegen facultatief. 114 Beide vervullen een dubbele rol: enerzijds staan zij de werkgever bij bij het uitwerken en het uitvoeren van de preventiemaatregelen. Anderzijds staan zij de slachtoffers bij en ontvangen ze verzoeken inzake psychosociale risico‟s.115 De nieuwe wet heeft vooral de actiemogelijkheden willen uitbreiden. Thans staan de interne procedures ook open voor werknemers die problemen ervaren door psychosociale risico‟s die geen grensoverschrijdend gedrag uitmaken. 116 Werknemers beschikken over de vrije keuze welk actiemiddel ze wensen aan te wenden. Alhoewel het volgens de wetgever aangewezen is, om eerst de interne procedures uit te putten, vooraleer een externe op te starten, en tevens eerst te kiezen voor de informele procedure en pas daarna voor de formele, bevat de wet geen verplichting om deze volgorde te volgen. Dat deze volgorde toch enigszins de voorkeur verdient, blijkt weliswaar uit de rechtspraak. De arbeidsrechtbank van Antwerpen houdt immers rekening met het verloop van de interne procedures om het begin van bewijs van grensoverschrijdend gedrag te beoordelen. 117 De arbeidsrechtbank van Leuven waarschuwde voor een veroordeling tot schadevergoeding, wegens misbruik van de in de wet voorziene actiemiddelen, indien werknemers een externe procedure aanvatten zonder eerst de interne procedures uit te putten en er vervolgens niet in slagen aan te tonen dat zij het slachtoffer van grensoverschrijdend gedrag waren. 118 Er dient opgemerkt te worden dat de Parlementaire Voorbereiding benadrukt dat de bijzondere procedures slechts een aanvulling zijn: “De eerste aanpreekpunten blijven de werkgever, de hiërarchische lijn van de werknemer, de leden van het Comité of de vakbondsafvaardiging. In bepaalde omstandigheden echter (bijvoorbeeld wanneer de werknemer zich niet voldoende gehoord voelt of wanneer het gedrag van de leden van de hiërarchische lijn het probleem vormt) kan het noodzakelijk zijn een beroep te doen op tussenkomende partijen die extern zijn aan de arbeidssituatie, die neutraler zijn en hiertoe specifiek opgeleid zijn.”119 Deze visie is tevens opgenomen in artikel 32/2§2 vijfde lid van de Welzijswet en in het uitvoeringsbesluit 120. Alhoewel dit geen nieuwigheid is toont de nieuwe wet hiermee toch duidelijk aan de procedures een laatste uitweg moeten zijn en

114

Art. 32 sexies, §1 en §2 Welzijnswet. I. VERHELST S. RAETS, “10 jaar pestwet - grensoverschrijdend of baanbrekend?” Or. 2012, afl. 9, 242. 116 I. VERHELST, “Nieuwe wetgeving betreffende psychosociale risico‟s op het werk: interne en externe actiemiddelen”, Or. 2014, afl. 7, 191. 117 Arbrb. Antwerpen 12 mei 2003, nr. 354/055, Soc.Kron. 2004, afl. 2, 103. 118 Arbrb. Leuven 3 juni 2004, nr. 3399/02, Soc. Kron. 2005, afl. 8, 468, noot. 119 MvT, Parl.St. Kamer 2013-14, nr. 53 3101/001 en 3102/001,28. 120 Art. 10 K.B. 10 april 2014. 115

33

geenszins de plaats vervangen van de normale communicatiekanalen die binnen elke onderneming voorzien zouden moeten zijn.121 Binnen de algemene principes van de klachtenbehandeling zijn deze normale communicatiekanalen binnen de onderneming te beschouwen als de nulde lijn. Vandaar dat de preventieve verplichting voor de werkgever tot informatie en opleiding van cruciaal belang is. Leden van het Comité voor Preventie en Bescherming op het Werk (CPBW), de vakbondsafvaardiging, de leden van de hiërarchische lijn en de werknemers moeten door de werkgever tijdig en op maat geïnformeerd worden en een gepaste opleiding genieten, opdat zij in staat zouden zijn om de preventiemaatregelen en de interne procedures adequaat te kunnen toepassen.122 Aan deze verplichting die sedert 2002 opgelegd werd, wordt helaas in de praktijk niet veel aandacht besteed. De meeste werkgevers beperken zich vaak tot een standaardhoofdstuk in het arbeidsreglement. Nochtans zou een goede invulling van deze verplichting tot een betere bewustwording bij de werknemers en de hiërarchische lijn kunnen leiden en op die manier langdurige interne procedures, die hoe dan ook wegen op de interne organisatie, kunnen vermijden.123 Onderafdeling 1: Interne procedure Wanneer het aanspreken van de normale communicatiekanalen binnen de onderneming zonder succes blijft, of wanneer de werknemer deze stap niet wenst te zetten, kan hij kiezen voor een specifieke interne procedure die bestaat uit twee types interventie, namelijk de informele psychosociale interventie en de formele psychosociale interventie. In de interne procedure neemt de werknemer contact op met de vertrouwenspersoon, of de preventieadviseur psychosociale apecten en uiterlijk 10 dagen na dit eerste contact, horen en informeren zij de werknemer over de mogelijkheden tot interventie.124 §1 Informele psychosociale interventie De werknemer die gebruik maakt van de informele psychosociale interventie tracht samen met de preventieadviseur psychosociale aspecten of de vertrouwenspersoon, op zoek te gaan naar een oplossing voor de psychosociale problemen van de werknemer. De wet voorziet op niet-limitatieve wijze in enkele manieren waarop dit onderhoud kan verlopen. De informele interventie kan ondermeer bestaan uit het voeren van persoonlijke gesprekken, waarbij er naar de werknemer geluisterd wordt en hem advies wordt gegeven, uit een interventie bij een andere persoon van de onderneming, in het bijzonder bij een lid van de hiërarchische lijn van de betrokken werknemer of uit een verzoening

121

I. VERHELST, “Nieuwe wetgeving betreffende psychosociale risico‟s op het werk: interne en externe actiemiddelen”, Or. 2014, afl. 7, 193. 122 Art. 50-54 K.B. 10 april 2014. 123 I. VERHELST, “Nieuwe wetgeving betreffende psychosociale risico‟s op het werk: interne en externe actiemiddelen”, Or. 2014, afl. 7, 193. 124 Art. 13 K.B. 10 april 2014.

34

tussen de betrokken personen, voor zover deze hiermee instemmmen en wanneer het een relationeel probleem betreft. 125 Deze informele interventie staat ter beschikking van werknemers die zowel met feiten van geweld, pesterijen of ongewenst seksueel gedrag geconfronteerd worden, als met ander psychologisch leed op het werk in aanmerking komen. §2 Formele psychosociale interventie Het verloop van de formele psychosociale interventie is grotendeels gebaseerd op de vroegere procedure voor de behandeling van de „met redenen omklede klachten‟. 126 De wetgever achtte het echter opportuner om voortaan van „een verzoek tot formele psychosociale interventie‟ te spreken. Naast de gewijzigde terminologie heeft de wetgever tevens enkele veranderingen aan de procedure aangebracht. De formele interventie bestaat erin dat de werknemer op een formele manier aan de werkgever vraagt om de gepaste collectieve en individuele maatregelen te nemen. De weg naar de gepaste maatregelen vangt achtereenvolgens aan met een verplicht persoonlijk onderhoud met de preventieadviseur, een specifieke psychosociale risicoanalyse van de specifieke arbeidssituatie, waarin de werknemer psychosociale problemen ondervindt en met voorstellen die de preventieadviseur psychosociale aspecten, na onderzoek, in een gemotiveerd advies heeft gegoten. 127 In de formele interventie is, ingevolgde de nieuwe wetswijziging, enkel nog een rol weggelegd voor de preventieadviseur psychosociale aspecten. De vertrouwenspersoon is, in tegenstelling tot vroeger, niet meer bevoegd om de verzoeken tot formele psychosociale interventie te ontvangen. De wetgever wou hiermee de formele interventie duidelijker onderscheiden van de informele. Nieuw in de wet, is dat de preventieadviseur psychosociale aspecten voortaan over de bevoegdheid beschikt om zijn interventie te weigeren met als doel het aantal onrechtmatige verzoeken te beperken 128. Dit is het geval wanneer het verzoek „kennelijk‟ geen betrekking heeft op psychosociale risico‟s op het werk. De preventieadviseur psychosociale aspecten zal op dat moment een eerste, oppervlakkige beoordeling doen en aan de hand van een marginale toetsing nagaan of er werkelijk sprake is van psychische of fysische schade. 129 Uitgezonderd voor een verzoek betreffende geweld, pesterijen en ongewent seksueel gedrag op het werk, kan een verzoek met een hoofdzakelijk collectief karakter worden ingediend. De wet legt

125

Art. 32/2, §2, derde lid, a) Welzijnswet; art. 14 K.B. 10 april 2014. MvT, Parl.St. Kamer 2013-14, nr. 53 3101/001 en 3102/001, 4. 127 Art. 32/2, §2, derde lid, b) Welzijnswet; art. 15, §1 K.B. 10 april 2014. 128 MvT, Parl.St. Kamer 2013-14, nr. 53 3101/001 en 3102/001, 5, 129 I. VERHELST, “Nieuwe wetgeving betreffende psychosociale risico‟s op het werk: interne en externe actiemiddelen”, Or. 2014, afl. 7, 195. 126

35

overigens de nadruk op deze collectieve aanpak, met de bedoeling te verhinderen dat het werkklimaat zou verslechteren wegens het indienen van louter individuele verzoeken. 130 De preventieadviseur psychosociale aspecten brengt in dat geval de werkgever op de hoogte, opdat deze de mogelijke maatregelen zou kunnen treffen. De identiteit van de werknemer wordt echter niet meegedeeld. De werkgever kan eventueel in samenwerking met de werknemers een risicoanalyse uitvoeren omtrent de te nemen maatregelen. De wet bevat wel een verplichte consultatie van het Comité voor Bescherming en Preventie op het Werk, of bij ontstentenis daarvan, van de vakbondsafvaardiging.131 Wanneer de werkgever de maatregelen zo snel mogelijk uitvoert en het probleem van psychosociale aard opgelost is, komt er in beginsel een einde aan de behandeling van het verzoek. De preventieadviseur zal het verzoek echter alsnog behandelen, indien blijkt dat de werkgever nagelaten heeft de nodige preventiemaatregelen te treffen of indien de werknemer meent dat de preventiemaatregelen niet aangepast zijn aan zijn individuele situatie. 132 In dat geval krijgt het verzoek een hoofdzakelijk individueel karakter en wordt de werkgever op de hoogte gebracht van de identiteit van de werknemer. 133 De preventieadviseur start vervolgens op volledig onpartijdige wijze een onderzoek naar de specifieke arbeidssituatie en stelt na afloop van dit onderzoek een schriftelijk gemotiveerd advies op.134 De werkgever maakt op zijn beurt uit welke maatregelen hij wenst te nemen. Hij is daarbij niet gebonden aan het advies van de preventieadviseur psychosociale aspecten. Indien hij met deze maatregelen de arbeidsvoorwaarden van de werknemer zou wijzigen, dan moet de werknemer daarvan een afschrift ontvangen en daarover gehoord worden. 135 Tot slot voert de werkgever de maatregelen zo snel mogelijk uit.136 Onderafdeling 2: Geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag Wanneer een werknemer meent het slachtoffer te zijn van geweld, pesterijen of ongewenst seksueel gedrag op het werk, kan hij een „verzoek tot formele psychosociale interventie voor feiten van geweld, pesterijen of ongewenst seksueel gedrag op het werk‟ indienen. Dit vervangt de eerdere „met redenen omklede klacht‟. De behandeling van dit verzoek gebeurt op dezelfde manier als een verzoek tot formele psychosociale interventie, maar omvat een aantal bijzonderheden. In eerste instantie moet het verzoek een nauwkeurige beschrijving van de feiten bevatten, die volgens de werknemer constitutief zijn voor geweld, pesterijen of ongewenst seksueel gedrag op het werk en het ogenblik en de plaats vermelden waarop de feiten zich hebben voorgedaan. Voorts wordt ook de identiteit van de aangeklaagde bekendgemaakt en legt het verzoek aan de werkgever de verplichting op om geschikte

130

MvT, Parl.St. Kamer 2013-14, nr. 53 3101/001 en 3102/001, 30. Art. 32/2, §3, derde lid Welzijnswet; art. 20 §2 K.B. 10 april 2014. 132 Art. 32/2, §3, vierde lid Welzijnswet. 133 Art. 24 K.B. 10 april 2014. 134 Art. 26 K.B. 10 april 2014. 135 Art. 30 K.B. 10 april 2014. 136 Art. 31 K.B. 10 april 2014. 131

36

maatregelen te nemen die een einde maken aan de feiten. 137 De werknemer die dergelijk verzoek indient en de directe getuigen genieten tevens een ontslagbescherming. 138 Nog een bijzonderheid is dat bij een formeel verzoek van deze aard het advies van de preventieadviseur psychosociale aspecten meegedeeld kan worden aan het Centrum voor gelijkheid van kansen en voor racismebestrijding of het Instituut voor de gelijkheid van mannen en vrouwen, wanneer deze instellingen hierom schriftelijk verzoeken en de werknemer hiermee instemt. 139 Tot slot moet de preventieadviseur psychosociale aspecten verplicht een beroep doen op de inspectie Toezicht Sociale Welzijn op het Werk in het geval dat er een ernstig en onmiddellijk gevaar is voor de werknemer of in het geval dat de aangeklaagde de werkgever is of deel uitmaakt van het leidinggevend personeel.140 Hiervoor is geen toestemming van de werknemer nodig. De Parlementaire Voorbereiding verklaart dat het begrip „ernstig en onmiddellijk gevaar‟ in het kader van geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op de gevolgen slaat die de feiten met zich mee kunnen brengen. “Het is bijna zeker dat de werknemer ernstige gezondheidsschade zal oplopen (depressie, burn-out) die tot gevolg kan hebben dat hij zijn werk verliest (wat zal leiden tot een belangrijk inkomensverlies, bijvoorbeeld omdat het, gelet op zijn kwalifi caties, leeftijd of gezondheidstoestand nog moeilijk zal zijn een nieuwe baan te vinden). Deze schade zal zich onmiddellijk voordoen. Dit betekent dat het om een schade gaat waarvan de eerste tekenen reeds aanwezig zijn bij de werknemer, bijvoorbeeld doordat hij reeds met ziekteverlof is. Een snelle interventie is hier nodig, om te vermijden dat het ernstig gevaar zich ook daadwerkelijk zal manifesteren.”141 Uit de rechtspraak blijkt dat de kwalificatie die een werknemer in zijn klacht geeft aan het gedrag waarover hij zich beklaagt, niet bepalend is. Het is derhalve mogelijk dat een werknemer zich initieel op feiten van pesterijen beroept maar naderhand een schadevergoeding vordert, omwille van ongewenst seksueel gedrag op het werk, uiteraard voor zover de feiten kunnen worden aangetoond. 142 §1 Geweld Onder geweld op het werk verstaat de wet: “elke feitelijkheid waarbij een persoon psychisch of fysiek wordt bedreigd of aangevallen bij de uitvoering van het werk”.143 Onder deze definitie vallen hoofdzakelijk handelingen die op een bepaald ogenblik gesteld worden. Het kan daarbij zowel gaan

137

Art. 37§1 K.B. 10 april 2014. Cf. infra. 139 Art. 41 K.B. 10 april 2014. 140 Art. 32 septies, §2 Welzijnswet en art. 42 K.B. 10 april 2014. 141 MvT, Parl.St. Kamer 2013-14, nr. 533101/001 en 3102/001, 43. 142 Arbrb. Doornik 19 maart 2010, AR 00281217/A, onuitg; I. VERHELST S. RAETS, “10 jaar pestwet grensoverschrijdend of baanbrekend?” Or. 2012, afl. 9, 238. 143 Art. 32 ter, 1°. 138

37

om bedreigingen en verbale agressie zoals beledigingen en plagerijen, als om fysieke agressie zoals directe slagen of bedreigingen bij een gewapende overval.144 In de praktijk wordt hier echter zelden over geprocedeerd , waardoor de rechtspraak terzake eerder schaars is.145 Een voorbeeld waarin de rechtbank zich over feiten van geweld diende te buigen betreft een zaak voor de arbeidsrechtbank van Brussel. In casu had de werkgever de werknemer schriftelijk beschuldigd van ernstige daden zonder vooraf inlichtingen te vragen, zonder vooraf met de betrokken werknemer te spreken en zonder enig begin van bewijs te kunnen leveren. De rechtbank oordeelde dat “zelfs al heeft een werkgever het recht zijn werknemer te berispen, dan nog heeft hij volgens de rechtbank niet het recht dit lichtzinnig te doen. Door zo te handelen ontbrak het de werkgever aan achting tegenover zijn werknemer en veroorzaakte hij bij hem een emotionele schok waardoor hij psychologisch en zelfs familiaal of sociaal werd aan het wankelen gebracht”146. De werkgever werd veroordeeld tot een forse schadevergoeding. §2 Pesterijen Pesterijen op het werk worden gedefinieerd als “een onrechtmatig geheel van meerdere gelijkaardige of uiteenlopende gedragingen, buiten of binnen de onderneming of instelling, die plaats hebben gedurende een bepaalde tijd, die tot doel of gevolg hebben dat de persoonlijkheid, de waardigheid of de fysieke of psychische integriteit van een werknemer of een andere persoon waarop deze afdeling van toepassing is bij de uitvoering van zijn werk wordt aangetast, dat zijn betrekking in gevaar wordt gebracht of dat een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende omgeving wordt gecreëerd en die zich inzonderheid uiten in woorden, bedreigingen, handelingen, gebaren of eenzijdige geschriften. Deze gedragingen kunnen inzonderheid verband houden met leeftijd, burgerlijke staat, geboorte, vermogen, geloof of levensbeschouwing, politieke overtuiging, syndicale overtuiging, taal, huidige of toekomstige gezondheidstoestand, een handicap, een fysieke of genetische eigenschap, sociale afkomst, nationaliteit, zogenaamd ras, huidskleur, afkomst, nationale of etnische afstamming, geslacht, seksuele geaardheid, genderidentiteit en genderexpressie.”147 De bewoordingen „die tot doel of gevolg hebben‟ tonen aan dat het niet vereist is dat de gedragingen opzettelijk gebeuren. Ook onopzettelijke gedrag kan een vorm van pesterijen uitmaken: “het volstaat

144

www.werk.belgie.be Zie ook Arbrb. Brussel 8 september 2011, AR 09/9789/A, onuitg.; Arbrb. Brussel 26 juni 2006, AR 04425/05-06089/06, onuitg; Arbrb. Charleroi 24 juni 2005, AR 167274/A, onuitg. 146 Arbrb. Brussel 26 juni 2006 AR 04425/05-6089/06 147 Art. 32 ter 2° Welzijnswet. 145

38

dat het onrechtmatige gedrag de gevolgen heeft die door de wet worden bedoeld ook al wilde de dader deze gevolgen niet. Deze gedragingen kunnen ongewild zijn.”148 Het onderscheid met geweld op het werk ligt in de vereiste van het herhaald karakter van de pesterijen. De gedragingen mogen dan wel van verschillende aard zijn, toch moeten zij zich gedurende een bepaalde tijd voordoen. In tegenstelling tot geweld op het werk kan één incident niet als pesterijen worden beschouwd. 149 Uit een analyse van de rechtspraak blijkt dat Belgische arbeidsgerechten een behoedzame houding aannemen en zich eerder restrictief opstellen bij het kwalificeren van welbepaalde feiten als pesterijen. 150 Een algemene tendens is dat rechters bepalen dat er geen sprake is van „objectieve onrechtmatigheid‟ zoals in de definitie voorkomt wanneer de gedragingen zich situeren binnen de normale gezagsuitoefening van de werkgever, zelfs niet wanneer de betrokken werknemer het gedrag subjectief als kwetsend, beledigend of vernederend ervaart.151 Wat onder het „normale‟ karakter van de uitoefening van het gezag verstaan moet worden wordt verder door de rechtspraak gepreciseerd. Men verwijst naar het criterium van „de goede huisvader‟, wat inhoudt dat enerzijds bepaald wordt “hoe de voorzichtige en vooruitziende werkgever in dezelfde omstandigheden zou hebben gehandeld en nagegaan wordt in welke mate dit gedrag niet gerespecteerd werd”. 152 Anderzijds moet getoetst worden of de werkgever “de grenzen van een normaal en redelijk gebruik van zijn gezag heeft overschreden, die inherent is aan de band van ondergeschiktheid die een essentieel onderdeel vormt van de arbeidsovereenkomst”.153 Een vonnis van de arbeidsrechtbank te Brussel stelt dat de werkgever veroordeeld kan worden tot herstel van willekeurig ontslag, ook al leveren de vastgestelde feitelijkheden niet het bewijs van pesterijen. In casu waren er echter voldoende gegevens voorhanden die toelieten het bestaan van de pesterijen te vermoeden. 154 Doorslaggevend was het feit dat het vermeende slachtoffer een met reden omkleden klacht inzake pesterijen ingediend had bij de gedelegeerd bestuurder, de werkgever daar vervolgens geen reactie op heeft gegeven, maar binnen drie dagen na het indienen van de klacht beslist de werknemer te ontslaan. Daarbij komt dat de voorzitter van de betrokken vzw de argumenten van de

148

Arbrb. Brussel 10 januari 2008, AR 45/07, Arbrb. Brugge 22 december 2008, AR 07/130610/A. Arbrb. Charleroi 24 juni 2005, AR 167274, onuitg. 150 I. VERHELST, S. RAETS, “10 jaar pestwet - grensoverschrijdend of baanbrekend?” Or. 2012, afl. 9, 238. 151 Arbh. Brussel 3 december 2008, AR 51293, JTT 2009, 36; Arbh. Antwerperpen 21 december 2006, AR 2050067, onuitg.; Arbrb. Tongeren 2 mei 2007, AR 2357/2005, onuitg.; Arbh. Brussel 3 december 2008, AR 51293, JTT 2009, 36. 152 Arbrb. Verviers 7 februari 2007, AR 0766/2004, Arbrb. Brussel 3 februari 2009, AR 69.808/04 153 Arbrb. Brussel 7 november 2005, AR 75.480/04. www.werk.belgie.be/WorkArea/DownloadAsset.aspx?id=42779 154 Arbrb.Brussel 28 september 2004, AR 59224/03. 149

39

werknemer niet betwistte, maar verklaard had enkel te willen werken met de andere personeelsleden, met hun kwaliteiten en hun gebreken. Een ander interessante uitspraak, tevens door de arbeidsrechtbank Brussel bepaalt, in tegenstelling tot andere, dat het onrechtmatig karakter van de gedragingen in hun geheel geanalyseerd moet worden, zonder elk feit en het bijzondere onrechtmatig karakter ervan afzonderlijk te bestuderen. 155 §3 Ongewenst seksueel gedrag Onder ongewenst seksueel gedrag op het werk wordt verstaan: “elke vorm van ongewenst verbaal, non-verbaal of lichamelijk gedrag met een seksuele connotatie dat als doel of gevolg heeft dat de waardigheid van een persoon wordt aangetast of een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende omgeving wordt gecreëerd”.156 Ongewenst seksueel gedrag op het werk kan zich zowel fysiek als verbaal uiten. Enkele voorbeelden tonen aan dat het ondermeer kan gaan om het lonken of het geven van wellustige blikken, het opzoeken en tonen van pornografische websites en materiaal, het doen van compromitterende voorstellen, het aanbieden van geld in ruil voor seksuele handelingen, alsook aanrakingen, slagen en verwondingen, verkrachting,…157 De arbeidsrechtbank van Doornik stelde hierover het volgende: “Hoewel een enkele handeling kan worden beschouwd als ongewenst seksueel gedrag, sluit deze bewering gedragingen niet uit die een vorm van langdurig ongewenst seksueel gedrag vormen.”158 Onderafdeling 3: Ontslagbescherming §1 Inhoud van de bescherming Om vergeldende reacties ten opzichte van de werknemer te voorkomen, voorzag de Welzijnswet van 2002 reeds in een bescherming tegen ontslag en nadelige maatregelen voor werknemers die een klacht indienen of een rechtsvordering instellen op grond van geweld, pesterijen of ongewenst seksueel gedrag op het werk. Om het misbruik van de ontslagbescherming die dergelijke klachtenprocedure waarborgt in te dijken, legt de wet aan de werknemer de verplichting op om op een positieve wijze bij te dragen tot het preventiebeleid dat wordt tot stand gebracht in het kader van de bescherming van de werknemers tegen geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk en om zich te onthouden van elk wederrechtelijk gebruik van de voorziene interventieprocedures. 159

155

Arbrb. Brussel 29 januari 2009, Rép. 09/002031. Art. 32 ter 3° Welzijnswet. 157 www.werk.belgie.be 158 Arbrb. Doornik 28 januari 2009, Rép. 09/443. 159 Art. 6, 7° Welzijnswet. 156

40

De nieuwe wet breidt de maatregelen uit waartegen bescherming wordt voorzien. Met de inwerkingtreding van de nieuwe wet op 1 september 2014 mag de werkgever noch de arbeidsverhouding van de werknemers beëindigen, noch een nadelige maatregel treffen ten aanzien van dezelfde werknemers tijdens of na de beëindiging van de arbeidsverhoudingen, behalve om redenen die vreemd zijn aan het verzoek tot formele psychosociale interventie voor feiten van geweld, pesterijen of ongewenst seksueel gedrag op het werk, de klacht, de rechtsvordering of de getuigenverklaring160. Een voorbeeld van een nadelige maatregel is de weigering een referentiebrief te overhandigen of de weigering een contract voor bepaalde duur te verlengen. 161 De werkgever kan daarentegen wel overgaan tot ontslag, of tot het nemen van nadelige maatregelen, wanneer er sprake is van een dringende reden, een professionele tekortkoming of om economische of technische redenen 162. Wanneer de werkgever in het kader van zijn verplichting, volgend op een verzoek tot psychosociale interventie, maatregelen treft dan worden deze in beginsel niet beschouwd als nadelige maatregelen. Indien zij dit echter volgens de werknemer wel zijn, dan is het aan de werkgever om voor de rechtbank het bewijs te leveren dat de maatregel die werd getroffen een proportioneel en redelijk karakter heeft.163 De bescherming zelf blijft, net zoals vroeger, slechts voorbehouden aan de werknemers die een verzoek tot formele interventie voor feiten van geweld, pesterijen of ongewenst seksueel gedrag indienen of een externe klacht indienen bij de sociale inspectie of het Openbaar Ministerie of een rechtsvordering instellen. De wetgever opteerde er aldus voor de ontslagbescherming niet te laten „meegroeien‟ met de uitbreiding van het toepassingsgebied van psychosociale risico‟s. Bovendien heeft hij op vraag van de Raad van State de uitsluiting van bescherming bij de informele fase moeten verantwoorden. Een eerste argument is dat de ontslagbescherming niet strookt met het idee achter de informele procedure. Deze procedure moet namelijk in volledige vertrouwelijkheid kunnen verlopen. Er moet naar een oplossing gezocht worden zonder tussenkomst van de werkgever. Een ontslagbescherming die vereist dat de werkgever geïnformeerd wordt, zou hieraan afbraak doen. Een ander argument dat door de wetgever wordt gegeven, is dat enkel de formele procedure erin voorziet om de werkgever in gebreke te stellen om zijn verantwoordelijkheid op te nemen door maatregelen te treffen die een einde stellen aan het onrechtmatig gedrag. Aangezien een informele procedure daarentegen enkel tot doel heeft het dialoog tussen de partijen te herstellen, of een bemiddelingsproces

160

Art. 32 tredecies, §1, eerste lid Welzijnswet. MvT, Parl.St. Kamer 2013-14, nr. 533101/001 en 3102/001, 47. 162 Arbh. Bergen 15 november 2013, nr. 2012/AM/109, Ors. 2014, 22.; I. VERHELST, “ Nieuwe wetgeving betreffende psychosociale risico‟s op het werk: interne en externe actiemiddelen”, Or. 2014, afl. 7, 205. 163 Art. 32 tredecies §2 Welzijnswet. 161

41

op te starten is een ontslagbescherming hier niet opportuun. Een uitbreiding van de bescherming zou bovendien tot meer misbruik van de procedures kunnen leiden. 164 Naast de werknemer die overeenkomstig de interne procedure een verzoek tot formele psychosociale interventie heeft ingediend voor feiten van geweld, pesterijen of ongewenst seksueel gedrag op het werk wordt ook de werknemer die optreedt als getuige beschermd. Dit kan zowel gaan om de persoon die de feiten die hij heeft gehoord of gezien ter kennis brengt aan de preventieadviseur psychosociale aspecten, als om de persoon die optreedt als getuige in rechte. §2 Duur van de bescherming De werknemers genieten bescherming gedurende 12 maanden vanaf de inontvangstneming en de aanvaarding van het formele verzoek door de preventieadviseur, vanaf de inontvangstneming van de externe klacht door de sociale inspectie of vanaf het afleggen van de getuigenverklaring. Voor werknemers die een rechtsvordering instellen begint de termijn vanaf dat moment te lopen tot 3 maanden nadat de uitspraak van de rechtbank in kracht van gewijsde is getreden. Het precieze aanvangspunt van de bescherming was in het verleden het onderwerp van menige betwistingen voor de rechtbank. 165 De vraag rees wanneer een klacht „ingediend‟ was. Dit kon immers aan de ene kant het moment zijn waarop de werknemer ze opstelt, of aan de andere kant het moment waarop de preventieadviseur of de inspectie ze in ontvangst neemt. Daarenboven was het niet duidelijk wanneer de bescherming een aanvang nam, was dit vanaf het indienen van de klacht of vanaf het moment dat de werkgever op de hoogte wordt gesteld? Het Hof van Cassatie koos met het arrest van 3 maart 2014 voor het tweede, namelijk de kennisgeving aan de werkgever dat er een klacht werd ingediend166. Het was uiteindelijk de nieuwe wet die paal en perk stelde aan deze discussie. De nieuwe wet volgt echter de interpretatie van het Hof van Cassatie niet en bepaalt dat de ontslagbescherming loopt vanaf het ogenblik waarop het verzoek tot formele psychosociale interventie in ontvangst wordt genomen door de preventieadviseur psychosociale aspecten, de sociale inspectie of de gerechtelijke instanties. 167 In het geval van een rechtvordering loopt de bescherming vanaf de betekening van de dagvaarding, of het vanaf de neerlegging van het verzoekschrift ter griffie. §3 Sanctie Wanneer de werkgever, tegen de ontslagbescherming in, de werknemer ontslaat of nadelige maatregelen treft, dan heeft de werknemer de keuze tussen hetzij een forfaitair bedrag dat

164

MvT, Parl.St. Kamer 2013-14, nr. 533101/001 en 3102/001, 51. I. VERHELST, “Nieuwe wetgeving betreffende psychosociale risico‟s op het werk: interne en externe actiemiddelen”, Or. 2014, afl. 7, 195. 166 Cass. 3 maart 2014, AR S. 12 0110 F/1. 167 Art. 32 tredecies, §6 Welzijnswet. 165

42

overeenstemt met het brutoloon voor zes maanden, hetzij de werkelijk door de werknemer geleden schade. In laatstgenoemd geval zal de werknemer de omvang van deze schade wel moeten bewijzen. Onderafdeling 3: Externe procedure §1 Toezicht op het Welzijn op het Werk De sociale inspectie, meerbepaald de inspectie Toezicht Welzijn op het Werk, vervult in de procedures ter bevordering van het welzijn van de werknemer een tweede lijnsrol. Enerzijds kan de werknemer zich hier rechtstreeks met een klacht tot wenden wanneer de werkgever de wet naast zich neerlegt. Dit is voortaan trouwens ook

mogelijk in het kader van psychosociale risico‟s andere dan geweld,

pesterijen of ongewenst seksueel gedrag.

In dat geval geniet de werknemer echter geen

ontslagbescherming. Anderzijds behoort het tot de kerntaak van de inspectie om erop toe te zien dat de werkgever de bepalingen van de Welzijnswet naleeft en in interne procedures binnen de onderneming voorziet. Indien de inspectie vaststelt dat de werkgever verzaakt aan zijn verplichtingen kan ze een waarschuwing geven, een proces verbaal tot vaststelling van inbreuken opstellen, of indien nodig, vervangende maatregelen treffen.168 §2 Procedures voor de rechtbank Binnen het bestek van deze meesterproef kan niet nader worden ingegaan op de mogelijke procedures voor de rechtbank.

HOOFDSTUK 6: INRICHTING KLACHTPROCEDURES OP GROND VAN DE ANTI-DISCRMINATIEWET Afdeling 1: Inleiding Naast de procedures die er dankzij de groeiende aandacht voor welzijn op het werk zijn gekomen, gaven ook de disciminatieregels een belangrijke impuls aan het klachtrecht in het arbeidsrecht. Verscheidene Europese richtlijnen liggen aan de basis van gelijke behandeling van personen binnen de Europese Ruimte.169 Het recht op gelijkheid is een fudamenteel recht dat veel belangstelling krijgt. Aangezien discriminatie alle aspecten van de maatschappij aantast en ingrijpende gevolgen kan hebben op persoonlijk,

168

Art. 3 § 1, tweede lid, 9° en 10 Arbeidsinspectiewet, art 45 Sociaal Strafwetboek. A. WITTERS, I. VERHELST, “Nieuwe discriminatieregels in arbeidszaken”, Or. 2007, afl. 7, 166; Richtlijn 2002/73/EG van 23 september 2002 tot wijziging van richtlijn 76/207 van de Raad betreffende de tenuivoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen, en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden en richtlijn 2004/113/EG houdende toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de toegang tot en het aanbod van goederen en diensten; Richtlijn 2000/43/EG 29 juni 2003; Richtlijn 2000/78/EG 27 november 2000. 169

43

economisch, sociaal en cultureel vlak, behoort het tot de prioritaire bezorgdheden van de wetgever. De antidiscriminatiewetten beogen dan ook in de arbeidsverhoudingen een gunstige arbeidsmarkt te creëren, teneinde eenieder een gelijke behandeling te waarborgen en gelijke kansen te geven. In dat verband is de strijd tegen discriminatie op de werkvloer ook in een ruimer maatschappelijk kader te plaatsen, namelijk het verstevigen van de economische en sociale cohesie. 170 Afdeling 2: Wettelijk kader Met de wet van 25 februari 2003 ter bestrijding van disciminatie en tot wijziging van de wet van 15 februari 1993 tot oprichting van een centrum voor Gelijkheid van Kansen en voor Racismebestrijding werden de Europese richtlijnen gedeeltelijk omgezet in het Belgisch recht. Om tal van redenen werd deze wet in 2007 grondig hervormd. De wet bevatte vooreerst een aantal onvolkomenheden wegens een onjuiste omzetting van de Europese richtlijnen en er diende gevolg gegeven te worden aan de gedeeltelijke vernietiging van de wet door het Arbitragehof. Daarenboven was er nood aan een betere coördinatie en een efficiënter gebruik van de gerechtelijke procedures. 171 De wetgever koos er daarom voor om verschillende nieuwe wetten op te stellen die de oude wetten opheffen en vervangen. Sinds 9 juni 2007 vormen de Algemene Antidiscriminatiewet172, de Genderwet 173 en de Antiracismewet 174 samen het drieluik van de hervormingen. Deze drie wetten hebben een gelijklopend beschermingsmechanisme tegen discriminatie en zijn met uitzondering van de aangelegenheden die onder de bevoegdheid van de gemeenschappen of de gewesten vallen, zowel in de overheidssector als in de particuliere sector van toepassing. 175 De voornaamste doelstelling van deze drie wetten is het discriminatieverbod een algemene doorwerking geven in de private rechtsverhoudingen. De wetgever koos er daarom enerzijds voor om in verschillende domeinen zowel directe als indirecte discriminatie te verbieden op basis van de gronden opgesomd in de wetten en anderzijds om een aantal maatregelen te treffen zodat het verbod afdwingbaar is.176 De Antidisciminatiewet verbiedt discriminatie op grond van twaalf criteria: leeftijd, seksuele geaardheid, burgerlijke staat, geboorte, vermogen, geloof of levensbeschouwing, politieke overtuiging, taal, huidige of toekomstige gezondheidstoestand, handicap, fysieke eigenschap of genetische

170

F. HENDRICKX, A. RAHME, A. VAN BEVER, O. VANACHTER, Discriminatie op basis van handicap en gezondheidstoestand in de arbeidsverhouding, Intersentia, 2009, 1. 171 A. WITTERS, I. VERHELST, “Nieuwe discriminatieregels in arbeidszaken”, Or. 2007, afl. 7, 166-167. 172 Wet 10 mei 2007 ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie B.S. 30 mei 2007, 29016. 173 Wet 10 mei 2007 ter bestrijding van discriminatie tussen vrouwen en mannen B.S. 30 mei 2007, 29031. 174 Wet 10 mei 2007 tot wijziging van de wet van 30 juli 1981 tot bestraffing van bepaalde door racisme of xenofobie ingegeven daden B.S. 30 mei 2007, 29046. 175 Art. 5 § 1 Antidiscriminatiewet; art. 6§ 1 Genderwet; art. 56§ 1 Antiracismewet. 176 www.elfri.be/genderwet

44

eigenschap of sociale afkomst.177 De Genderwet schept een algemeen kader voor de bestrijding van discriminatie op basis van geslacht. 178 De Antiracismewet bestrijdt op zijn beurt discriminatie op grond van nationaliteit, een zogenaamd ras, huidskleur, afkomst of nationale of etnische afstamming. 179 Aangezien deze wetten dezelfde aanpak hanteren om elk op hun domeinen disciminatie te bestrijden, worden hierna de principes uiteengezet vanuit het perspectief van de Antidiscriminatiewet. Afdeling 3: Terminologie Onderafdeling 1: Direct onderscheid en directe discriminatie Direct onderscheid doet zich voor wanneer iemand ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie, is of zou worden behandeld op basis van één van de beschermde criteria. 180 Directe discriminatie is dan het directe onderscheid op grond van een beschermd criterium dat niet gerechtvaardigd kan worden op grond van de bepalingen voorzien in de wet. 181 In tegenstelling tot de term „onderscheid‟ die een neutrale betekenis heeft, heeft de term „discriminatie‟ expliciet betrekking op iets wat niet gerechtvaardigd kan worden en bijgevolg verboden is. 182 Directe discriminatie is bijvoorbeeld het feit dat een persoon geweigerd wordt omwille van zijn huidskleur of afkomst. Aan de hand van een vergelijkbaarheidstest moet er onderzocht worden of de gediscrimineerde persoon ongunstiger behandeld werd in vergelijking met een persoon die gelijk of gelijkwaardig werk verricht en of er een causaal verband bestaat tussen de ongunstigere behandeling en een beschermd kenmerk. 183 Onderafdeling 2: Indirect onderscheid en indirecte discriminatie Indirect onderscheid doet zich voortaan voor wanneer een ogenschijnlijke neutrale bepaling, maatstaf of handelswijze personen gekenmerkt door een bepaald beschermd criterium, in vergelijking met andere personen bijzonder kan benadelen. 184 Dit „bijzonder benadelen‟ sluit volgens de wetgever beter aan bij de tekst van de richtlijnen dan het oude criterium „een schadelijke weerslag hebben‟. Indirecte discriminatie heeft betrekking op een indirect onderscheid op grond van een beschermd criterium dat niet gerechtvaardigd kan worden op grond van de bepalingen voorzien in de wet. 185

177

Art. 3 Antidisciminatiewet. Art. 4 Genderwet. 179 Art. 3 Antiracismewet. 180 Art. 4, 6° Antidiscriminatiewet; art. 5,5° Genderwet; art. 4, 6° Antiracismewet. 181 Art. 4, 7° Antidiscriminatiewet, art. 5. 6° Genderwet, art. 4,7° Antiracismewet. 182 A. WITTERS, I. VERHELST, “Nieuwe discriminatieregels in arbeidszaken”, Or. 2007, afl. 7, 170. 183 Ibid 184 Art. 4, 8° Antidiscriminatiewet; art. 5, 7° Genderwet; art. 4, 8° Racismewet. 185 Art. 4, 9 Antidiscriminatiewet; art. 5, 8° Genderwet; art. 4, 9° Racismewet. 178

45

Afdeling 4: Procedures In uitvoering van de vermelde richtlijnen verbieden de wetten in elk stadium van de arbeidsverhouding elke vorm van discriminatie op grond van één van de beschermde criteria. Onder disciminatie wordt directe discriminatie, indirecte discriminatie en de opdracht tot discrimineren verstaan. Wat de Antidiscriminatiewet en de Racismewet betreft behoren ook intimidatie en een weigering om redelijke aanpassingen te treffen ten voordele van personen met een handicap onder het verbod. Personen die menen het slachtoffer te zijn van discriminatie, kunnen een met redenen omklede klacht indienen. Deze met redenen omklede klacht, veronderstelt een gedateerde, ondertekende en bij ter post ter kennis gebrachte aangetekende brief waarin de grieven ten aanzien van de dader van de vermeende discriminatie worden uiteengezet. 186 In beginsel moet de klacht door de werknemer zelf ingediend worden. Slechts in twee gevallen is een klacht door derden toegestaan. Een klacht kan enerzijds door de Directie –Generaal Toezicht op de sociale wetten bij de FOD Werkgelegenheid, Arbeid en Sociaal Overleg, ten voordele van de betrokken werknemer worden ingediend. Anderzijds is het eveneens mogelijk dat een belangenvereniging of het Centrum voor gelijkheid van kansen en voor racismebestrijding een klacht indient ten voordele van de werknemer. Onder belangenverening worden overigens niet enkel de representatieve werknemersorganisaties verstaan, maar ook elke instelling van openbaar nut en elke vereniging die op de dag van de feiten ten minste drie jaar rechtspersoonlijkheid bezitten, en zich statutair tot doel stelt de rechten van de mens te verdedigen of discriminatie te bestrijden. 187 Onderafdeling 1: Interne procedure De Antidiscriminatiewet maakt net zoals de Welzijnswet uitdrukkelijk gewag van de mogelijkheid tot het indienen van een klacht op het niveau van de onderneming of de instelling.188 Evenwel voorzag de wetgever enkel in de Welzijnswet in een concrete uitwerking van een interne procedure.189 De Antidiscriminatiewet bepaalt enkel dat de klacht die door de werknemer ingediend wordt op het niveau van de onderneming volgens de van kracht zijnde procedures behandeld moet worden. Deze procedures kunnen echter niet op algemene wijze worden bepaald, gezien het feit dat zij afhankelijk zijn van de wettelijke regeling waarop de klacht betrekking heeft. 190 Desalniettemin doet de onderneming er goed aan een eigen klachtenprocedure uit te werken, teneinde de wetten te concretiseren en te anticiperen op discriminatie op de werkvloer. Dit kan hij in eerste

186

Art. 16§ 2 Antidiscriminatiewet. Art. 30 1° Antidiscriminatiewet. 188 Art. Art. 16§ 2 eerste gedachtenstreepje Antidiscriminatiewet. 189 M. VAN PUTTEN, “Regelgeving ter bescherming tegen intimidatie op het werk: juridische grenzen en mogelijkheden”, TSR 2004, afl. 1, 97-192 190 J. HERMAN, “Verbod tot ontslag wegens welbepaalde redenen. Bescherming tegen discriminatie” in X., Aanwerven. Tewerkstellen. Ontslaan, O.203-215, 198. 187

46

instantie doen door middel van het opnemen van een antidiscriminatieclausule in het arbeidsreglement. Om de interne afdwingbaarheid hiervan te kunnen garanderen, is het tevens aangewezen daaraan een transparante klachtenprocedure te koppelen die gericht is op bemiddeling door een vertrouwenspersoon. Deze klachtenprocedure kan gelijklopend zijn met de procedures die voorzien zijn in de Welzijnswet. Dergelijke interne klachtenregeling impliceert weliswaar niet dat de klager in zijn recht om de in de wet voorziene procedure te volgen beperkt wordt. 191 In dat verband moet overigens gewezen worden op het feit dat de Antidiscriminatiewet de verhouding bepaalt ten aanzien van de procedures voorzien in de Welzijnswet. Vóór de hervorming van de wet kon een werknemer die geconfronteerd werd met pesterijen op het werk beroep doen op zowel de oude Antidiscriminatiewet als op de Welzijnswet. Dit is nu niet langer mogelijk. Het nieuwe artikel 6 van de Antidiscriminatiewet bepaalt immers dat bij intimidatie in de arbeidsbetrekkingen enkel de bepalingen van de Welzijnswet van toepassing zijn. Met betrekking tot grensoverschrijdend gedrag voorziet de Welzijnswet immers in specifieke verzoenings - en interne informele - en formele procedures. Indien de betrokken werknemer nog steeds over de keuze zou beschikken zou dit specifiek apparaat zijn nut verliezen en bijgevolg worden uitgehold. 192 Wanneer een werknemer geconfronteerd wordt met geweld, pesterijen of ongewenst seksueel gedrag op basis van een beschermd criterium kan hij wel tijdens deze interne procedures bijgestaan worden door het interfederale Gelijkekansencentrum of het Instituut voor de Gelijkheid van Vrouwen en Mannen. 193 Onderafdeling 2: Externe procedure Zoals reeds vermeld maakt de Antidiscriminatiewet het tevens mogelijk dat de Directie – Generaal Toezicht op de sociale wetten een klacht indient bij de FOD Werkgelegenheid, Arbeid en Sociaal Overleg ten voordele van de betrokkene. Ook kan een klacht ingediend worden bij het Centrum voor Gelijke kansen en Centrum voor gelijkheid van kansen en voor racismebestrijding. Daarnaast kan de betrokkene of een belangenvereniging of het Centrum voor Gelijke Kansen een rechtsvordering instellen wegens schending van de Antidiscriminatiewet. Op de externe procedures wordt niet verder ingegaan.

191

X, De non-discriminatiewetgeving in een notendop, www.ersv.be/download.dhtml?url=/cms_files/N-9629nlBestand.pdf,filename=5.1.pdf . 192 T. LUST, Ras, werk en recht: Juridische oplossingen voor een maatschappelijk probleem, onuitg. thesis Rechten UGent, 2010, 30. 193 M. VAN PUTTEN, “Regelgeving ter bescherming tegen intimidatie op het werk: juridische grenzen en mogelijkheden”, TSR 2004, afl. 1, 111-112.

47

Onderafdeling 3: Ontslagbescherming In elk van de drie wetten is voorzien in een identieke bepaling inzake bijzondere bescherming tegen ontslag van de werknemer. Voor de uitwerking van de ontslagbescherming werd teruggegrepen naar de bestaande regelgeving in de Welzijnswet. §1 Inhoud van de bescherming Wanneer een klacht wordt ingediend door of ten voordele van een persoon wegens een schending van deze wet op een ander terrein dan dat van de arbeidsbetrekkingen en de aanvullende regelingen voor sociale zekerheid, mogen zij tegen wie de klacht is ingediend geen nadelige maatregel treffen ten aanzien van de betrokkene, behalve om redenen die vreemd zijn aan de klacht. Deze bescherming is zowel van toepassing op de werknemer die door een klacht of een rechtsvordering de toepassing van de antidiscriminatiebepalingen wil afdwingen, alsook op de werknemer die een getuigenis aflegt. 194 Werknemers die klachten op een andere wijze indienen dan voorzien is door de Antidiscriminatiewet, hetzij bij de politie, hetzij bij de procureur des konings of de arbeidsauditeur kunnen niet op de ontslagbescherming rekenen. In tegenstelling tot wat de oude wet bepaalde en wat nog steeds geldt voor de Welzijnswet komen klachten van werknemers bij de arbeidsinspectie niet in aanmerking voor ontslagbescherming. De nieuwe wet bepaalt immers dat enkel een klacht uitgaand van de Directie Generaal van de inspectie ontslagbescherming tot gevolg heeft.195 Ook moet aan de formele vereiste van een gedateerde, ondertekende en bij ter post ter kennis gebrachte aangetekende brief voldaan zijn. Een klacht via e-mail of een niet – aangetekende brief volstaat dus geenszins om ontslagbescherming te genieten. 196 De gegrondheid van de klacht is geen vereiste voor ontslagbescherming.197 Het is evenwel onduidelijk of de met redenen omklede klachten die worden ingediend met de bedoeling om te schaden of louter om ontslagbescherming te krijgen onder de bescherming vallen. 198 Welke handelingen voor de werkgever verboden zijn wordt nader in de wet gepreciseerd. De bescherming tegen represailles houdt niet enkel in dat de werkgever de betrokken werknemer niet mag ontslaan, het belet hem ook om eenzijdige wijzigingen aan de arbeidsvoorwaarden door te voeren. Het gaat hier uiteraard om een wijziging van een niet-essentiële arbeidsvoorwaarde of om een onbelangrijke wijziging van een essentiële arbeidsvoorwaarde, zo niet is er immers sprake van

194

Art. 17 Antidiscriminatiewet; art. 22 Genderwet; art. 15 Racismewet; “J. HERMAN, “Verbod tot ontslag wegens welbepaalde redenen. Bescherming tegen discriminatie” in X., Aanwerven. Tewerkstellen. Ontslaan. Ontslaan , O., 196. 195 Ibid, 198 196 Arbrb. Brussel 16 december 2010, T.Vreemd. 2011, afl. 2, 111, noot K. ALIDADI. 197 Arbrb. Brussel 7 januari 1987. 198 J. HERMAN, “Verbod tot ontslag wegens welbepaalde redenen. Bescherming tegen discriminatie” in X., Aanwerven. Tewerkstellen. Ontslaan, O., 196.

48

onregelmatig ontslag. Het verbod strekt zich tevens uit tot de nadelige maatregelen getroffen na de beëindiging van de arbeidsbetrekking. 199 Wat de bewijslast betreft voorziet de wet in een verschuiving. Wanneer de werkgever de werknemer ontslaat binnen twaalf maanden na het indienen van de kacht, valt de bewijslast dat de nadelige maatregel werd getroffen om redenen die vreemd zijn aan de klacht, ten laste van diegene tegen wie de klacht is ingediend.200 Het bewijsrisico ligt aldus bij de werkgever. Hij zal het bestaan van een andere reden voor het ontslag moeten bewijzen. §2 Duur van de bescherming De bescherming treedt in werking van zodra een met redenen omklede klacht word ingediend of een gerechtelijke procedure wordt opgestart. Het ogenblik waarop de werkgever op de hoogte is gebracht van de reden van de ontslagbescherming is niet relevant. Aangezien de werkgever meestal niet noodzakelijk meteen op de hoogte wordt gebracht van het indienen van een klacht of het instellen van een rechtsvordering is het bijgevolg mogelijk dat er een voor de werkgever onbekende beschermingsperiode toepasselijk is. 201 De bescherming blijft bestaan zolang de arbeidsovereenkomst bestaat. Er is derhalve geen beperking aan de duur van de ontslagbescherming. §3 Sanctie Wanneer de werkgever handelt in strijd met de bepalingen van de bescherming tegen represailles en een voor de werknemer nadelige maatregel treft, zal de werknemer of de belangenvereniging waarbij hij is aangesloten verzoeken om opnieuw in de onderneming of de dienst te worden tewerkgesteld onder dezelfde voorwaarden als voorheen. Dit verzoek wordt gedaan bij een ter post aangetekende brief binnen dertig dagen volgend op de datum van de kennisgeving van de opzegging, van de beëindiging zonder opzegging of van de eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden.202 Behoudens het geval waarin de arbeidsbetrekking al een einde genomen heeft, moet de werkgever die de persoon opnieuw in de onderneming of in de dienst opneemt of hem zijn functie onder dezelfde voorwaarden als voorheen laat uitoefenen, de wegens ontslag of wijziging van de arbeidsvoorwaarden gederfde beloning betalen alsmede de werkgevers- en werknemersbijdragen betreffende deze beloning storten.203

199

Art. 17§ 2 Antidiscriminatiewet. Art. 17§ 4 Antidiscriminatiewet. 201 J. HERMAN, “Verbod tot ontslag wegens welbepaalde redenen. Bescherming tegen discriminatie” in X., Aanwerven. Tewerkstellen. Ontslaan, O, 202. 202 Art. 17 § 5 Antidiscriminatiewet. 203 Art. 17 § 5 Antidiscriminatiewet. 200

49

Wanneer het verzoek tot reïntegratie van de werknemer wordt afgewezen of zijn functie niet onder dezelfde voorwaarden als voorheen kan uitoefenen en er geoordeeld werd dat de nadelige maatregel in strijd is met de wet moet de werkgever aan de betrokkene een vergoeding betalen die, naar keuze van die persoon, forfaitair wordt begroot op zes maanden brutoloon of overeenkomt met de werkelijk geleden schade. In het laatste geval moet de werknemer de omvang van de geleden schade bewijzen. 204 De wet voorziet in een aantal gevallen, waarin de werkgever verplicht is deze vergoeding uit te betalen, zonder dat het vereist is dat de werknemer of de belangenvereniging een verzoek tot reïntegratie moet indienen. Dit is ondermeer het geval, wanneer het bevoegde rechtscollege de feiten van discriminatie, die het voorwerp uitmaakten van de klacht, bewezen heeft geacht.205

HOOFDSTUK 7: INRICHTING KLACHTPROCEDURES OP GROND VAN EEN KLOKKENLUIDERSREGELING Elk personeelslid, zowel in de private als in de publieke sector, kan geconfronteerd worden met onfrisse praktijken en grove onregelmatigheden binnen zijn organisatie. Dergelijke feiten plaatsen mensen voor een dilemma: luiden zij de klok en maken zij dit openbaar, of leggen zij zich bij de feiten neer? Deze keuze is allesbehalve vanzelfsprekend. In vele gevallen wordt de klokkenluider immers vogelvrij verklaard en zijn de gevolgen nefast voor hun verdere loopbaan.206 Carrièremogelijkheden kunnen verdwijnen, de betrokkene kan geïsoleerd raken op het werk, of in het ergste geval wordt de werknemer ontslagen. Een klokkenluidersregeling die tevens voorziet in een specifieke rechtsbescherming, waarbij een werknemer niet moet vrezen voor represailles, is bijgevolg noodzakelijk. Het besef dat er een groeiende noodzaak is aan dergelijke bescherming is echter van recente datum. Afdeling 1: Inleiding Het houden van een klokkenluidersbeleid is een fenomeen dat overgewaaid is vanuit de Verenigde Staten. Als reactie op enkele publieke fraudeschandalen (Enron, Worldcom) trad het streven naar maatschappelijk verantwoord gedrag binnen een onderneming, beter bekend onder de benaming

204

Art. 17 § 6 Antidiscriminatiewet. Art. 17 § 7 6 Antidiscriminatiewet 206 I. OPDEBEEK, A. COOLSAET, “Algemene beginselen van ambtenarentuchtrecht”, Brugge, die Keure, 2011, 451. 205

50

„corporate governance‟, sterk op voorgrond. 207 Met de Sarbanes- Oxleywet legde Amerika in 2002 de juridische basis vast voor de organisatie van een klokkenluidersregeling binnen een onderneming. 208 Onderzoek van de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) toont aan dat rechtsbescherming voor klokkenluiders tussen 2000 en 2009 een groei kende van 44% naar 66% in de OESO-landen. 209 Ook het Comité van Ministers van de Raad van Europa gaf onlangs via een aanbeveling het belang aan van een goede regeling. De aanbeveling voor de bescherming van klokkenluiders bepaalt dat klokkenluiderswetgeving bescherming zou moeten bieden aan alle individuen in de publieke en private sector, ongeacht de aard van hun arbeidsverhouding en ongeacht of zij betaalde of onbetaalde arbeid verrichten. 210 Transparency International Belgium (TI-B) publiceerde in 2012 een onderzoeksrapport dat betrekking had op de evaluatie van het Nationale Integriteitssyteem van België. In dit rapport lanceerden zij een reeks aanbevelingen, waaronder ook het invoeren van een klokkenluidersbescherming daar waar deze niet bestaat. Hierna zetten we hun belangrijkste bevindingen op een rijtje. 211 Volgens TB-I is een veel gehoorde reden om geen klokkenluidersregeling te organiseren het feit dat het niet in onze cultuur zit. We mogen volgens TB-I echter niet onderschatten dat de maatschappelijke steun voor mensen die wanpraktijken melden vaak erg groot is. Is de meerderheid van de bevolking dan a-cultureel? Hebben Belgen dan geen gevoel voor rechtvaardigheid? Spreken mensen dan niet over mistoestanden op de werkvloer? Toch wel, maar doorgaans spreken mensen hun bezorgdheden over wanpraktijken uit op de verkeerde plaats, tegen personen die niet bevoegd zijn om mistoestanden recht te zetten. Een andere reden om geen klokkenluidersregeling te voorzien is volgens TB-I omdat het niet nodig is in een organisatie, daar men met een zogenaamde „open-deur-politiek‟ werkt. Toch is een klokkenluidersregeling in dergelijke organisatiecultuur van belang, omdat de „open deur‟ geen zekerheid biedt dat mensen effectief op de deur durven te kloppen. Het argument dat klokkenluidersregelingen kwaad bloed zetten kan ook meteen van de tafel worden geveegd. Van een situatie waarin niets geregeld wordt kan immers hetzelfde worden gezegd. Een regeling die goed

207

P. VAN EECKE, “Klokkenluiden in het bedrijfsleven: privacyaspecten” D.A-O.R, 2010/93, 21. Act of 23th January 2002 to protect investors by improving the accuracy and reliability of corporate disclosures made pursuant to securities laws, and for other purposes, Section 1301 en Section 806. 209 The CleanGovBiz toolkit (OECD), Whistleblower protection: encouraging reporting, July 2012, p. 6, www.oecd.org/cleangovbiz/toolkit/whistleblowerprotection.htm . 210 Recommendation CM/Rec (2014) 7 of the Committee of Ministers to member States on the protection of whistleblowers (Adopted by the Committee of Ministers on 30 April 2014, at the 1198th meeting of the Ministers‟Deputies) www.coe.int/t/dghl/standardsetting/cdcj/Whistleblowers/protecting_whistleblowers_en.asp . 211 Transparancy International Belgium, “Evaluatie van het Nationale Integriteissysteem België, policy paper #3 Een klokkenluiderwetgeving: waarom (niet)? 2012; W. VANDEKERCKHOVE, “UK Public Attitudes to Whistleblowing.”, University of Greenwich Business School, 2012, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2176193 208

51

geïmplenteerd wordt hoeft bovendien niet noodzakelijk kwaad bloed te zetten. Concluderend stelt het TI-B dat voorgaande redenen om niet in een regeling voor klokkenluiders te voorzien gebaseerd zijn op foute veronderstellingen. Vervolgens werd onderzocht of er dwingende redenen bestaan om een klokkenluidersregeling te organiseren en hoe dit concreet kan gebeuren. Die dwingende redenen zijn er volgens het TI-B. De eerste reden is dat het ervoor kan zorgen dat wanpraktijken in een vroeg stadium gecorrigeerd kunnen worden, wat met zich meebrengt dat er niet noodzakelijk koppen moeten rollen binnen de organisatie. Als tweede reden geven zij aan dat klokkenluidersregelingen leidinggevenden responsabiliseren, zodat zij achteraf niet kunnen argumenteren dat zij niet van de wantoestanden op de hoogte waren. Hieruit voortvloeiend volgt de derde reden, namelijk vertrouwen brengen in de samenleving en haar organisaties en organisaties eerst zelf de kans geven hun fouten recht te zetten. Hoe kan een dergelijke regeling nu werken in de praktijk? TI-B bepaalt dat een goede regeling inhoudt dat er ten eerste wordt gewerkt met een getrapt systeem. Wanneer we vertrouwen als uitgangspunt nemen, dan moeten eerst de mensen die het dichtst bij de klokkenluider staan de kans krijgen om fouten te corrigeren. Pas wanneer dit systeem faalt, kan de klokkenluider op een extern persoon beroep doen. Volgens TI-B kan de regeling bovendien pas werken, wanneer ze deel uitmaakt van een cultuurproject dat het werken met een intern systeem in een organisatie aanvaardbaar maakt. Volgens het onderzoek bestaat er niet zoiets als een „one size fits all‟ – regeling, maar er wordt wel gewezen op enkele elementen die cruciaal zijn voor de werking van een klokkenluiderregeling: in de eerste plaats is er nood aan een „no blame culture‟ , waarin het belangijker is om fouten recht te zetten dan om mensen te bestraffen. Vervolgens moet naar een rol gezocht worden voor de vakbonden in de interne regelingen. Zij zouden kunnen fungeren als adviesorgaan of zelfs als intern meldpunt. Ten slotte is het van belang dat de goede afloop van cases gecommuniceerd wordt. Wanneer dit niet gebeurt, geloven mensen al snel dat het melden van onregelmatigheden niets aan de zaak verandert. Afdeling 2: Terminologie Naar analogie van het Engelse „whistleblowing‟ introduceerde de Nederlandse bestuurskundige professor dr. BOVENS de term „klokkenluidersregeling. De Parlementaire Voorbereiding van het Vlaamse klokkenluidersdecreet212 alsook de meeste rechtsleer verwijzen voor het definiëren van klokkenluiden dan ook naar zijn omschrijving: “de gebeurtenis waarbij een (ex-)lid van een organisatie, zonder daartoe opdracht of toestemming te hebben gekregen, informatie onthult of op een andere wijze in de openbaarheid treedt met de bedoeling de aandacht te vestigen op een misstand

212

MvT, Parl.St. Vl. Parl. 2002-03 nr. 1658/1, 2.

52

waarvan hij kennis heeft gekregen door zijn werk binnen de organisatie.”213 Volgens deze auteur is het rapporteren van onregelmatigheden eerder een teken van loyaliteit. Bovendien is vereist dat de informatie ook echt openbaar gemaakt wordt en dat de samenleving gewaarschuwd wordt. 214 Klokkenluiden mag niet verward worden met het louter informeren. Een klokkenluider heeft namelijk werkelijk de expliciete en specifieke bedoeling om met zijn klacht binnen de organisatie mistoestanden aan de kaak te stellen en deze te beëindigen. Het klokkenluiden draagt op die manier bij tot het nemen van verantwoordelijkheid binnen een organisatie. 215 De Amerikaanse Sarbanes-Oxley wet definieert het klokkenluider als “the confidential, anonymous submission by employees of the isuer of concerns regarding questionable accounting or auditing matters”, waarbij in bescherming voorzien wordt tegen represailles vanwege de werkgever.216 MAESSCHALCK en ORNELIS beschouwen het klokkenluiden als „het bekendmaken door (vroegere of huidige) werknemers van illegale, immorele of niet-legitieme praktijken die onder de controle vallen van hun werkgever; aan personen of organisaties die tegen de praktijken actie kunnen ondernemen. 217 Uit deze omschrijving valt af te leiden dat niet alle klachten die uitgaan van werknemers beschouwd moeten worden als klokkenluiden. Er is slechts sprake van een klokkenluider wanneer iemand zijn ongenoegen uit over illegale, morele of niet-legitieme praktijken die onder de controle van de werkgever vallen.218 Sommige auteurs menen dat enkel de externe openbaarmaking onder het klokkenluiden valt. De meerderheid is echter de mening toegedaan dat ook de interne aanklacht als klokkenluiden gezien moet worden, aangezien de eraan verbonden risico‟s even groot zijn. 219 Een klokkenluidersregeling houdt in dat er in een procedure voorzien wordt die meerdere doelen nastreeft. Enerzijds impliceert dit een organisatorisch luik die een regeling bevat omtrent hoe en waar klachten door een klokkenluider ingediend kunnen worden. Op die manier kan de organisatie corrigerend optreden en kan imagoschade vermeden worden. 220 Anderzijds impliceert dit ook een juridisch luik, die ook een zekere vorm van rechtsbescherming voor de klokkenluider garandeert. Deze

213

M.A.P BOVENS, Verantwoordelijkheid en organisatie. Beschouwingen over aansprakelijkheid, institutioneel burgerschap en ambtelijke ongehoorzaamheid, Zwolle, Tjeenk Willink, 1990, 265. 214 F. SCHRAM, “Klachtenmanagement: handboek voor openbare besturen”, Brussel, Politeia, , 2007, hoofdstuk 3/4³² . 215 R.J.M. JEURISSEN, Bedrijfsethiek een goede zaak, Gorcum BV, 2006, 39. 216 P. VAN EECKE, “Klokkenluiden in het bedrijfsleven: privacyaspecten” D.A-O.R, 2010/93, 22. 217 J. MAESSCHALK, F. ORNELIS, “Een interdisciplinaire analyse van de klokkenluidersproblemematiek in de openbare sector”, T.B.R. 2003, 535. 218 F. SCHRAM, “Klachtenmanagement: handboek voor openbare besturen”, Brussel, Politeia, 2007, hoofdstuk 3.4.24. 219 H. SIEBENS, Stress op het werk, Leuven/Apeldoorn, Garant Uitgevers n.v., 1996, 71. 220 I. OPDEBEEK, A. COOLSAET, Algemene beginselen van ambtenarentuchtrecht, die Keure, 2011, 452.

53

rechtsbescherming is van cruciaal belang, aangezien het klokkenluiden represailles tot gevolg kan hebben en bijgevolg dramatisch kan aflopen voor de werknemer. Omwille van de ingrijpende gevolgen die het klokkenluiden teweeg kunnen brengen, bestaan er enkele morele criteria die de klokkenluider in zeker mate in acht moet nemen ter bescherming van zichzelf en van zijn werkgever. De belangrijkste zorgvuldigheidseisen zijn de volgende: ernstige schade, duidelijke aanwijzing, proportionaliteit, laatste toevlucht en zuivere motieven. In de eerste plaats dient er sprake te zijn van ernstige schade. Niet álle mistoestanden binnen de onderneming moeten naar buiten worden gebracht. Aangezien er in elke organisatie wel eens iets misgaat, is het klokkenluiden slechts gerechtvaardigd indien er schade is aan publieke belangen (vb. gezondheidsgevaar). Vervolgens moet de klokkenluider over een duidelijke aanwijzing beschikken dat de belangen die hij wil beschermen, ook daadwerkelijk bedreigd worden, of dat de organisatie anderen ernstige schade berokkent. Ook de proportionaliteit moet in acht genomen worden. Een klokkenluider moet vermijden dat zijn acties negatieve gevolgen hebben voor mensen die niets met de mistoestanden te maken hebben. Daarom is het aangewezen dat hij nagaat of de belangen die hij door zijn openbaarmaking wil beschermen, opwegen tegen de belangen die erdoor geschaad worden. Dit criterium hangt samen met de ernstige schade. Bovendien moet het klokkenluiden een laatste toevlucht zijn en moeten alle minder ingrijpende mogelijkheden reeds benut zijn. Tenslotte mag het klokkenluiden niet ingegeven worden door eigenbelang. Zuivere motieven veronderstellen dat de enige geldige beweegreden om de klok te luiden de bezorgdheid is om het algemeen belang. 221 Afdeling 3: Procedures in de publieke sector Onderafdeling 1: Inleiding Lange tijd werd er van uitgegaan dat het „legaliteitsbeginsel‟ uit de negentiende eeuw voldoende bescherming zou bieden tegen foutieve handelingen vanwege de overheid. Dit beginsel dat de rechtszekerheid, de rechtsgelijkheid en de rechtsgeldigheid waarborgt, volstaat echter niet om de betrouwbaarheid van het overheidshandelen te garanderen. De nadruk komt meer en meer op openbaarheid en democratische controle te liggen en vandaar het ontstaan van de „de algemene beginselen van behoorlijk bestuur‟. Onder deze beginselen, waaraan het optreden van de overheid wordt getoetst, behoren objectiviteit, motivering, zorgvuldigheid, behoorlijkheid en betrouwbaarheid. Vanaf de twintigste eeuw wordt het overheidshandelen nog aan twee bijkomende criteria getoetst: enerzijds is er de „legitimiteitseis‟ die nagaat of het beleid rederlijkerwijze door de bevolking wordt aanvaard, anderzijds komt ook de „integriteit‟ van het bestuur in beeld. Dit criterium houdt in dat de

221

R.J.M. JEURISSEN, Bedrijfsethiek een goede zaak, Gorcum BV, 2006, 39-41.

54

overheid met moreel zuivere intenties moet besturen.222 In dit integriteitsbeleid kadert dit onderzoek naar het klokkenluiden in de publieke sector. Voor personeelsleden in dienst bij de overheid voorzag de wetgever reeds in 2004 in een klokkenluidersregeling voor Vlaamse ambtenaren. Voor een regeling met betrekking tot een uitgebreide bescherming voor ambtenaren op federaal niveau was het echter wachten tot 4 april 2014.223 Deze regelingen gelden zowel voor statutaire personeelsleden, als voor stagiairs en personeelsleden met een arbeidsovereenkomst.224 Onderafdeling 2: Klachtenbehandeling op Vlaams niveau §1 Klokkenluidersdecreet In 2004 is met het decreet van 7 mei 2004 houdende wijziging van het decreet van 7 juli 1998 houdende instelling van de Vlaamse Ombudsdienst, wat betreft de bescherming van ambtenaren die melding maken van onregelmatigheden225 (hierna: Klokkenluidersdecreet) een klokkenluidersregeling tot stand gekomen op het Vlaams niveau. Hierin speelt de Vlaamse Ombudsman een centrale rol en krijgt hij sedert de inwerkingtreding van het Klokkenluidersdecreet op 1 januari 2005 een nieuwe taak, met name het onderzoek van meldingen en onregelmatigheden door personeelsleden alsook de bescherming van melders. Het Ombudsdecreet beschouwt „onregelmatigheden‟ als nalatigheden, misbruiken of misdrijven die personeelsleden binnen de bestuursinstantie waar ze zijn tewerkgesteld hebben vastgesteld en waarvan zij ofwel menen dat daaraan na kennisgeving aan hun hiërarchische meerdere en daarna aan de Interne Audit, geen of onvoldoende gevolg werd gegeven binnen een termijn van dertig dagen. Ofwel menen om de enkele reden van de bekendmaking of aangifte van deze onregelmatigheden, onderworpen te zijn of zullen worden aan een tuchtstraf of een andere vorm van openlijke of verdoken sanctie. 226 De Ombudsman fungeert hier als een tweedelijnsinstantie in die zin dat hij pas een onderzoek start wanneer het personeelslid meent dat het interne mechanisme niet tot het gewenste resultaat heeft geleid.227 De decreetgever had overigens enkele goede redenen om voor de Vlaamse Ombudsman te kiezen als extern meldingskanaal: de Vlaamse Ombudsman neemt vooreerst wegens zijn parlementaire verankering een onafhankelijke positie in, verder beschikt hij nog over de nodige

222

R. DRUYTS, “Een „statuut‟ voor de klokkenluiders in België. Wachten op de noodzakelijke cultuuromslag? Of wachten op de invoering van een bescherming via een reglementaire of wettelijke tekst?” T.B.P. 2003/8, Kluwer, 560-561. 223 Wet van 15 september 2013 betreffende de melding van een veronderstelde integriteitsschending in de federale administratieve overheden door haar personeelsleden, BS 4 oktober 2013. 224 Artikel 2, 2° W. 15 september 2013. 225 BS 11 juni 2004. 226 Art. 3 §2 decreet van 7 juli 1998 houdende instelling van de Vlaamse Ombudsdienst (Hierna: Ombudsdecreet), BS. 25 augustus 1998. 227 B. HUBEAU, Jaarverslag 2005, Brussel, Vlaamse ombudsdienst, 2006, 36.

55

ervaring met betrekking tot het omgaan met klachten en ten slotte wou men de creatie van een nieuwe dienst absoluut vermijden. 228 De Ombudsman beschikt bovendien op basis van artikel 15 van het Ombudsdecreet over de bevoegdheid om ergens ter plaatse te gaan, om documenten in te kijken en om het beroepsgeheim te doorbreken. Op die manier is hij in de mogelijkheid om tot in de achterkamers van de administratie geraken. Die sleutel tot de achterkamers is immers nodig om tot een succesvolle klokkenluidersregeling te komen. 229 Het personeelslid kan de melding schriftelijk of mondeling formuleren. 230 Na het preliminair onderzoek dat nagaat of de melding ontvankelijk en niet kennelijk ongegrond is, meldt de Ombudsman binnen de vijfentwintig dagen dat hij de zaak opneemt en de onregelmatigheid zal onderzoeken overeenkomstig de normale klachtenprocedure. 231 §2 Protocol bescherming klokkenluiders De Vlaamse regeling voorziet in een uitgebreide bescherming voor de klokkenluider. Wanneer een personeelslid de klok luidt, wordt hij op zijn verzoek onder de bescherming geplaatst van de Vlaamse Ombudsman. 232 De concrete rechtsbescherming is verder uitgewerkt in een protocol dat in 2005 tussen de Vlaamse Regering en de Vlaamse Ombudsdienst gesloten werd. 233 Dit protocol bepaalt dat van zodra de melding ontvankelijk en niet kennelijk ongegrond is, de Vlaamse Ombudsman het personeelslid meedeelt dat hij hem onder zijn bescherming plaatst.234 De bescherming heeft in principe uitwerking vanaf de eerste vastgestelde melding van de onregelmatigheid door het personeelslid en eindigt twee jaar na het afsluiten van het onderzoek naar de gemelde onregelmatigheid door de Vlaamse Ombudsman.235 De bescherming wordt echter onmiddellijk opgeheven, indien blijkt dat tijdens of na het resultaat van het onderzoek de melding van de onregelmatigheid gebeurd is op basis van foutieve of valse aangifte, die schade toebrengt aan een persoon of dienst. In dat geval brengt de Vlaamse Ombudsdienst het personeelslid en zijn functionele chef onmiddellijk op de hoogte van de opheffing van de bescherming. 236 De Vlaame Regering keurde in 2013 een protocol goed dat de bescherming waarin het protocol van 2005 reeds voorzag nog versterkt.237 Dit nieuwe protocol zorgt er ondermeer voor dat de identiteit van

228

B. HUBEAU, Jaarverslag 2005, Brussel, Vlaamse ombudsdienst, 2006, 36. B. WEKERS, Jaarverslag 2010, Brussel, Vlaamse ombudsdienst, Stuk 41, nr. 5, 6. https://docs.vlaamsparlement.be/docs/stukken/2010-2011/g41-5.pdf 230 Art. 12 bis Ombudsdecreet. 231 Art. 13§ 4 Ombudsdecreet; Art 3§2 Protocol van 4 juli 2005 tot regeling van de bescherming van de klokkenluiders (hierna: Protocol bescherming klokkenluiders). 232 Art. 17 bis Ombudsdecreet. 233 Protocol bescherming klokkenluiders. 234 Art. 3§ 3 Protocol bescherming klokkenluiders. 235 Art. 4§ 1 - 2 Protocol bescherming klokkenluiders. 236 Art. 4§ 3 Protocol bescherming klokkenluiders. 237 Protocol van 9 mei 2014 tot regeling van de bescherming van de klokkenluiders. 229

56

de klokkenluider extra wordt beschermd. Vroeger bracht de Vlaamse Ombudsman onmiddellijk de hiërarchische meerdere van het personeelslid op de hoogte, maar dit is nu niet meer noodzakelijk het geval. De Vlaamse Ombudsman oordeelt nu zelf of hij het opportuun acht om dergelijke informatie aan de chef van het personeelslid mee te delen. Deze extra bescherming voor de identiteit van de klokkenluider was een noodzaak aangezien het jaarverslag 2010 van de Vlaamse Ombudsman terecht opmerkte dat de vrees om “alleen de zwarte piet toegespeeld te krijgen” nog te groot was.238 Het evaluatieverslag van de klokkenluidersregeling verklaarde in dezelfde lijn, dat een klokkenluider nog te vaak gebrandmerkt werd als verklikker. De huidige wijziging van het protocol, om de identiteit niet onmiddellijk bekend te maken aan de leidinggevende, biedt derhalve de noodzakelijke extra garantie voor het personeelslid. Een andere vernieuwing waarin het protocol van 9 mei 2014 in voorziet is dat de Ombudsman niet meer gebonden is aan de termijnen die voordien bepaald werden om gemelde onregelmatigheden te onderzoeken en om formeel de beslissing te nemen om een personeelslid al dan niet onder klokkenluidersbescherming te plaatsen.239 De beschermingsmaatregelen blijven voor het overige ongewijzigd: tijdens de beschermingsperiode kunnen ten aanzien van het personeelslid slechts tuchtstraffen of andere maatregelen genomen worden, “voor zover deze tuchtstraffen en maatregelen geen verband houden met de melding van de onregelmatigheid”, tenzij deze maatregelen worden getroffen op verzoek van het personeelslid.240 De bewijslast hiervoor ligt volledig bij de bevoegde overheid. Deze overheid verbindt er zich toe om in de motivering duidelijk aan te geven dat de tuchtstraf of maatregel geen verband houdt met de melding van de onregelmatigheid.241 Onderafdeling 3: Klachtenbehandeling op Federaal niveau §1 Wet 13 september 2013 Een klokkenluidersregeling is er op Federaal niveau pas zeer recentelijk gekomen met de wet van 13 september 2013. Met deze wet wou de federale wetgever tegemoetkomen aan bepaalde verplichtingen en aanbevelingen van internationale integriteitswaakhonden als GRECO en Transparency International. 242 De bedoeling van de wetgever was vooral het signaal geven aan overheidsinstanties dat corruptie niet getolereerd wordt. Vóór de komst van deze wet werden federale ambtenaren die onregelmatigheden aan het licht wilden brengen niet beschermd en was de angst voor represailles bijgevolg zeer groot. De wet van 13 september 2013 bevat daarom een duidelijk omschreven

238

B. WEKERS, Jaarverslag 2010, Brussel, Vlaamse Ombudsdienst, Stuk 41/ nr. 1, 57. www.bestuurszaken.be/klokkenluidersregeling 240 Art. 2 Protocol 9 mei 2014. 241 Art. 3 Protocol 9 mei 2014. 242 Zie voetnoten 53 en 54. 239

57

procedure die ervoor zorgt dat ook meldingen van federale ambtenaren altijd snel en grondig onderzocht zullen worden. Net zoals op Vlaams niveau voorziet de wetgever dat onregelmatigheden aan de kaak kunnen worden gesteld en dat het personeelslid onder bescherming van een Ombudsman kan worden geplaatst. Niet alle onregelmatigheden vallen echter onder de federale klokkenluiderregeling. Het moet in de eerste plaats gaan om een 'veronderstelde integriteitsschending'. Dit is de veronderstelling van een handeling of het nalaten van een handeling door een personeelslid die ofwel een inbreuk uitmaakt op de wetten, de besluiten, de omzendbrieven, de interne regels en de interne procedures die van toepassing zijn op de federale administratieve overheden en hun personeelsleden; of een veronderstelde handeling die een onaanvaardbaar risico inhoudt voor het leven, de gezondheid of de veiligheid van personen of voor het milieu; of een veronderstelde handeling die manifest getuigt van een ernstige tekortkoming in de professionele verplichtingen of in het beheer van een federale administratieve overheid.243 Ook het welbewust bevelen of adviseren door een personeelslid om een integriteitsschending te begaan zoals bedoeld in de vorige punten van deze opsomming, valt onder de definitie van een veronderstelde integriteitsschending.244 Meldingen omtrent pesterijen en discriminatie op basis van leeftijd, seksuele geaardheid, burgerlijke staat, geboorte, vermogen, geloof of levensbeschouwing, politieke of syndicale overtuiging, taal, gezondheidstoestand, handicap, een fysieke of genetische eigenschap, sociale afkomst, geslacht, zwangerschap, bevalling of moederschap en nationaliteit ten aanzien van personeelsleden, worden van het toepassingsgebied uitgesloten en vallen bijgevolg niet onder de klokkenluidersregeling.245 De voorwaarden om uiteindelijk een veronderstelde integriteitsschending te kunnen melden, is dat deze zich, op basis van een eerlijk en redelijk vermoeden, in de afgelopen vijf kalenderjaren heeft voorgedaan, zich voordoet of op het punt staat zich voor te doen in een federale administratieve overheidsdienst.246 §2 Interne of externe procedure Na het inwinnen van een voorafgaand advies, die als filtermechanisme ingesteld werd om onterechte of overhaaste meldingen te voorkomen, is er in de mogelijkheid voorzien om zowel een interne als een externe procedure te volgen. In de interne procedure brengt het personeelslid zijn functionele of hiërarchische meerdere eerlijk en op basis van een redelijk vermoeden op de hoogte van een veronderstelde integriteitsschending in de federale administratieve overheid waar hij is tewerkgesteld.

243

Art 2, eerste lid, 3°, a), b), c) W. 15 september 2013. Art. 2, 3°, d) W. 15 september 2013. 245 Art. 2, tweede lid. 246 Art. 5. 244

58

De betrokken functionele of hiërarchische meerdere gaat vertrouwelijk om met de identiteit en de rechtstoestand van dat personeelslid en zorgt ervoor dat hij geen nadelige gevolgen ondervindt. Wanneer de federale ambtenaar zijn functionele of hiërarchische meerdere niet wenst op de hoogte te brengen, dan kan hij een melding doen bij de vertrouwenspersoon integriteit. 247 Hierbij heeft hij de keuze tussen een open of een vertrouwelijk overleg. Dit laatste houdt in dat de federale ambtenaar de identiteit van de melder niet bekendmaakt. Daarnaast kan een personeelslid ook kiezen voor de externe procedure. Veronderstelde integriteitsschendingen kunnen dan rechtstreeks door de federale ombudsmannen gemeld worden bij het opgerichte „Centraal Meldpunt voor Veronderstelde Integriteitsschendingen‟ 248. De Federale Ombudsman kan zich laten bijstaan door een deskundige en kan eender welk personeelslid die zij nodig achten bij het onderzoek betrekken. Zij worden vervolgens schriftelijk in kennis gesteld van het onderzoek.249 Dit verslag vullen zij uiterlijk na twee weken aan met inhoudelijke standpunten, hun beoordelingen en de maatregelen die zij adviseren. Indien blijkt dat de veronderstelde integriteitsschending zich niet heeft voorgedaan, dan sluit de Ombudsman het onderzoek definitief af.250 Indien er wel een integriteitsschending wordt vastgesteld, maar er onvoldoende elementen beschikbaar zijn om te besluiten dat het om een misdaad of een wanbedrijf gaat, wordt het schriftelijk verslag voor verder vervolg ter beschikking gesteld aan de hoogste hiërarchische leidinggevende van de federale administratie waar de veronderstelde integriteitsschending zich heeft voorgedaan. 251 Is die betrokken partij, dan wordt dit verslag aan de verantwoordelijke vakminister bezorgd.252 §3 Bescherming van de klokkenluider Net zoals op Vlaams niveau bestaat de essentie van de klokkenluidersregeling in de bescherming van de klokkenluidende ambtenaar. De Federale Ombudsmannen beschermen bovendien niet enkel de melder, ook de betrokken personeelsleden worden beschermd tegen een maatregel met een nadelig gevolg voor de arbeidsvoorwaarden of de arbeidsomstandigheden dat voortvloeit uit de melding van een veronderstelde integriteitsschending bij de vertrouwenspersoon integriteit of het Centraal Meldpunt. Een maatregel met een nadelig gevolg kan ondermeer het opleggen van een tuchtmaatregel zijn, het verlenen van ontslag zonder dat het personeelslid hierom verzoekt, het onthouden van

247

Art. 3§1-2, art. 8 §1 Art. 3 §3, art. 8§2. 249 Art. 10 §4, art. 12 250 Art. 14 §1 - 2 251 Art. 14 § 3, 1° 252 Art. 14 § 3, 2°; www.clvd.be/documents/news-items/kl1702736-klokkenluidersregeling-voor-federaleambtenaren-.xml?lang=nl . 248

59

promotiekansen,…253 De wet bepaalt dat de bescherming van rechtswege geldt.254 Dit betekent dat de klokkenluider zelf geen stappen hoeft te ondernemen om onder bescherming van de Federale Ombudsman te staan. De bescherming blijft in principe vanaf de aanvraag van het voorafgaand advies, minstens twee jaar van kracht. Hoewel de bescherming van klokkenluiders essentieel en noodzakelijk is, is zij allerminst absoluut. De wet voorziet immers in de mogelijkheid om de bescherming voortijdig te beëindigen, wanneer er ondermeer sprake blijkt te zijn van een oneerlijke melding, betrokkenheid van de melder of het bewust verschaffen van oneerlijke, niet-waarheidsgetrouwe en manifest onvolledige informatie. Bij bedriegelijke meldingen loopt het betrokken personeelslid bovendien het risico op tuchtrechtelijke sancties. 255 Onderafdeling 4: Besluit In de literatuur is men het erover eens, dat het een goede zaak is dat de meldprocedure er eindelijk ook is gekomen voor de federale overheid.256 Toch valt het enigszins te betreuren dat de wet nog tal van onvolkomenheden bevat, waardoor de garanties die ter bescherming van de klokkenluider zijn voorzien deels aangetast worden. De vertrouwenspersoon integriteit bijvoorbeeld, werd specifiek in de wet voorzien om een laagdrempelig aanspreekpunt te vormen voor voorafgaand advies over de melding. Hoewel het ontwerp van het Koninklijk Besluit met betrekking tot de selectieprocedure en de functieomschrijving van de vertrouwenspersoon reeds op 4 april 2014 werd goedgekeurd,werd er pas uitvoering aan gegeven met het KB van 9 oktober 2014.257 De eerste selectieprocedure ging bovendien maar van start in maart 2015.258 Intussentijd was er dus van een laagdrempelige instantie geen sprake en moest het externe Centraal Meldpunt alle adviezen opvangen, wat het vertrouwen van de personeelsleden in de meldprocedure niet ten goede kwam. Ook het beschermingsstatuut voor het personeelslid dreigt dode letter te blijven, indien de wetgever de lacunes niet opvult. De omkering van de bewijslast zorgt er weliswaar voor dat de leidende ambtenaar het bewijs dient te leveren dat er geen verband bestaat tussen de melding en de in nadelige zin gewijzigde arbeidsvoorwaarden, maar in de wet ontbreekt elke bepaling die de situatie regelt, wanneer er zich weldegelijk in het kader van een wraakactie een nadelige wijziging voordoet in de

253

Art. 15 §1-2. Art. 15 §8. 255 Art. 15 § 4-5, art. 17. 256 B. HUBEAU, G. VANDE WALLE, “Federale overheid heeft eigen „klokkenluidersprocedure‟”, Juristenkrant 2014, afl. 287, 7. 257 Koninklijk besluit tot uitvoering van artikel 3, § 2 van de wet van 15 september 2013 betreffende de melding van een veronderstelde integriteitsschending in de federale administratieve overheden door haar personeelsleden. B.S 12/11/2015. 258 www.selor.be 254

60

arbeidsomstandigheden. Er is bijgevolg nood aan een bepaling omtrent de rechtzetting of het ongedaan maken van de maatregel.259 Tot slot zijn er naast de voor de rechtszekerheid en rechtsgelijkheid noodzakelijke termijnen, tal van termijnen voorzien die overbodig zijn en ervoor zorgen dat het lezen en het toepassen van de wet zeer complex wordt. 260 Het is derhalve wenselijk dat de wetgever de federale klokkenluidersregling op bepaalde vlakken bijstuurt om op die manier een optimale toepassing van de wet mogelijk te maken. Afdeling 4: Procedures in de private sector Onderafdeling 1: Inleiding In tegenstelling tot wat voorzien is in de publieke sector, heeft de wetgever tot op heden nagelaten een wettelijk kader te scheppen voor de bescherming van klokkenluiders in de particuliere sector. In 2006 werd een parlementaire vraag gesteld inzake de klokkenluidersproblematiek. 261 De vraag rees in welke mate klokkenluidende werknemers bescherming krijgen in het arbeidsrecht en of er plannen op tafel lagen om de situatie al dan niet te verbeteren. De toenmalige Minister van Werk, VANVELTHOVEN, antwoordde dat er in het arbeidsovereenkomstenrecht geen specifieke beschermingsregels geformuleerd zijn voor klokkenluiders die binnen hun organisatie bepaalde wanpraktijken aanklagen. Er kan volgens de Minister in dat verband wel teruggegrepen worden naar enkele algemene beginselen uit het arbeidsrecht. Een eerste algemeen beginsel vloeit voort uit artikel 16 WAO en bepaalt dat de werknemer en werkgever elkaar eerbied en achting verschuldigd zijn.262 Een tweede beginsel houdt een verbod in voor de werkgever om een arbeider willekeurig af te danken. 263 Deze bepaling geldt weliswaar niet voor bedienden, doch zij kunnen in geval van willekeurig ontslag gebruik maken van de figuur van het rechtsmisbruik, aldus de Minister.264 Hij voegde er tot slot nog aan toe dat indien er naar aanleiding van het klokkenluiden sprake zou zijn van pesterijen, de werknemer beroep kan doen op de regeling inzake bescherming tegen pesten op het werk, opgenomen in de Wet van 4 augustus 1996 betreffende het welzijn van de werknemer bij de uitvoering van hun werk.265 Rekening houdend met deze drie algemene beginselen is er volgens de Minister geen reden om een specifiek statuut te ontwikkelen voor werknemers in de particuliere sector.

259

B. HUBEAU, G. VANDE WALLE, “Federale overheid heeft eigen „klokkenluidersprocedure‟”, Juristenkrant 2014, afl. 287, 7. 260 B. HUBEAU, G. VANDE WALLE, “Federale overheid heeft eigen „klokkenluidersprocedure‟”, Juristenkrant 2014, afl. 287, 7. 261 Vr. en Antw. Senaat 2006-07, 15 december 2006, 88 (Vr. nr. 6430 J. DE ROECK). 262 Art. 16 WAO. 263 Art. 63 WAO. 264 P. VAN EECKE, “Klokkenluiden in het bedrijfsleven: privacyaspecten”, D.A-O.R, 2010/93, 24. 265 Supra DEEL II HOOFDSTUK 5

61

Onderafdeling 2: Motieven voor een wettelijke regeling Als voorstander van een wettelijke regeling is VANDEKERCKHOVE alvast niet opgezet met deze redenering. 266 Deze onderzoeker aan de Universiteit te Greenwich meent dat artikel 16 WAO te vaag geformuleerd is om effectief te gebruiken in de context van het klokkenluiden. Het artikel bevat louter de verplichting voor de werkgever en de werknemer om tijdens de uitvoering van het contract met fatsoen en volgens de morele normen te handelen. Dit artikel houdt derhalve geenszins een stimulans in voor de werkgever om een klokkenluidersbeleid te organiseren. Verder verwijst VANDEKERCKHOVE naar artikel 17 WAO, die bepalingen bevat die in de context van het klokkenluiden zelfs tégen de werknemer kunnen worden gebruikt. De werknemer is immers verplicht te handelen volgens de bevelen en de instructies die hem worden gegeven door de werkgever met het oog op de uitvoering van de overeenkomst. 267 Wanneer de werknemer, tegen de instructies van de werkgever in, wanpraktijken aan het licht brengt, kan deze laatste dit als een schending van het contract interpreteren. Hetzelfde geldt voor artikel 17 3° a) WAO dat voor de werknemer de verplichting inhoudt zich te onthouden fabrieksgeheimen, zakengeheimen of geheimen in verband met persoonlijke of vertrouwelijke aangelegenheden, waarvan hij in de uitoefening van zijn beroepsarbeid kennis kan hebben, bekend te maken. Volgens VANDEKERCKHOVE schuilt er in artikel 17 3° b) een gemiste kans om een klokkenluidersregeling in het arbeidsrecht wettelijk te verankeren. Deze bepaling betreft de verplichting voor de werknemer zich te onthouden daden van oneerlijke concurrentie te verrichten of daaraan mee te werken. Het melden van onregelmatigheden binnen een organisatie door een werknemer, kunnen daadwerkelijk beschouwd worden als een weigering om mee te werken aan oneerlijke praktijken of oneerlijke concurrentie. 268 Hierop voortbouwend zou een wettelijke regeling ervoor kunnen zorgen dat klokkenluiden een bevorderende werking heeft ten opzichte van de vrije en eerlijke markt. VANDEKERCKHOVE hekelt ook het feit dat de algemene beginselen zoals het willekeurig ontslag of de figuur van het rechtmisbruik, voornamelijk de focus leggen op de mogelijke represailles nádat iemand de klok heeft geluid. De aandacht moet volgens hem in de eerste plaats gaan naar het bestaan van wanprakijken in de onderneming zelf. 269 Volledigheidshalve dient opgemerkt te worden dat het onderscheid tussen arbeiders en bedienden, in het kader van het willekeurig ontslag, recentelijk aan belang heeft ingeboet. In navolging van het

266

W. VANDEKERCKHOVE “Providing an alternative to silence: Towards greater protection and support for whistleblowers in Belgium” Transparancy International Belgium, 2013, 26-27. 267 Art. 17, 2° WAO. 268 W. VANDEKERCKHOVE “Providing an alternative to silence: Towards greater protection and support for whistleblowers in Belgium” Transparancy International Belgium, 2013, 26-27. 269 W. VANDEKERCKHOVE, “Providing an alternative to silence: Towards greater protection and support for whistleblowers in Belgium” Transparancy International Belgium, 2013, 26-27.

62

arrest van 7 juli 2011 van het Grondwettelijk Hof270 en het daaropvolgend regeringscompromis 271 werd de wet van 16 december 2013 betreffende de invoering van een eenheidsstatuut inzake de opzeggingstermijnen, de carenzdag en begeleidende maatregelen goedgekeurd. Deze wet bepaalt dat artikel 63 WAO inzake het willekeurig ontslag zal ophouden te bestaan vanaf het ogenblik dat een in de Nationale Arbeidsraad gesloten cao over de motivering van het ontslag in werking zou treden. Met de komst van cao nr. 109 betreffende de motivering van het ontslag is dit sinds 1 april 2014 het geval. 272 Een ontslagen werknemer, ongeacht arbeider of bediende, heeft voortaan het recht om de concrete redenen te kennen die hebben geleid tot zijn ontslag.273 Het achterliggend idee is dat de werkgever wel het recht heeft om te beslissen over de belangen van zijn onderneming, maar dat hij dat recht niet op onvoorzichtige en onevenredige wijze mag uitoefenen. De sociale partners willen met deze cao bovendien rechtszekerheid creëren, teneinde juridische betwistingen rond ontslag voor de rechter te voorkomen.274 Deze visie zou dan ook volledig passen in een wetsvoorstel inzake een klokkenluidersregeling in de particuliere sector. De sociale partners menen namelijk dat “het recht voor een werknemer om de concrete redenen die geleid hebben tot zijn ontslag te kennen een preventief effect kan hebben ten aanzien van procedures ter betwisting van een ontslag. Wanneer de werknemer immers geïnformeerd wordt over de concrete redenen die aan de grondslag liggen van zijn ontslag, zal hij kunnen beoordelen of hij dit ontslag kan aanvechten op basis van de ervoor gegeven redenen of dat hij vrede kan nemen met de ontslagbeslissing van de werkgever. Omgekeerd ook wordt de werkgever er toe aangezet om zijn beweegredenen te verduidelijken en de werknemer zal zich een geïnformeerd oordeel kunnen vormen, waardoor gerechtelijke procedures kunnen vermeden worden”.275 Mijn inziens dringt een wettelijk klokkenluidersregeling voor de particuliere sector zich op, en dit om meerdere redenen. Een eerste argument is dat zowel de algemene beginselen waarnaar VANVELTHOVEN in 2006 verwees, als het feit dat werknemers door de komst van cao nr. 109 in tegenstelling tot vroeger heel wat meer waarborgen krijgen wanneer de werkgever hen ontslaat, niet wegneemt dat dit nog steeds onvoldoende bescherming biedt in het kader van het klokkenluiden. Hoewel preventieve werking zowel bij de cao nr. 10,9 als bij een klokkenluidersregeling een centrale rol spelen, hebben ze toch een verschillende finaliteit. Het grote verschil is namelijk dat de cao

270

GwH 7 juli 2011, nr. 125/2011; In dit baanbrekend arrest oordeelde het Hof dat de wettelijke bepalingen van de Arbeidsovereenkomstenwet met betrekking tot de duur van de opzeggingstermijnen voor arbeiders alsook de carensdag voor arbeiders in strijd zijn met het Grondwettelijk gelijkheidsbeginsel. 271 5 juli 2013. 272 Cao nr. 109 van 12 februari 2015 betreffende de motivering van het ontslag. 273 Voordien gold de motiveringsplicht enkel bij ontslag om dringende redenen. 274 Cf. cao nr. 109. 275 Cf. cao nr. 109.

63

betwisting rond ontslag bij de rechter wil voorkomen, daar waar een klokkenluidersregeling net die ongewenste gevolgen zoals het ontslag wenst te voorkomen. De komst van de motivering van het ontslag mag bijgevolg de noodzaak aan een wettelijke klokkenluidersregeling niet negeren. Klokkenluidende werknemers bevinden zich namelijk in een specifieke conflictsituatie waarin niet alleen hun eigen belangen, maar ook de belangen van de onderneming, de maatschappij en de collega‟s op het spel staan. Deze bijzondere omstandigheden vragen dan ook om een specifieke regeling. Een tweede reden om te voorzien in een bijzonder wettelijk beschermingsstatuut, is dat ook de onderneming zelf hier baat bij heeft. Aangezien er geen wettelijke verplichting met een formele en uniforme regeling bestaat, is het vaak onduidelijk hoe zij een klokkenluidersbeleid kunnen organiseren. Een intern meldsysteem met een wettelijke basis, draagt eveneens bij tot een transparante werking binnen de onderneming. Bovendien lopen ondernemingen zonder klokkenluidersregeling het risico dat werknemers op een ongecontroleerde wijze overgaan tot klokkenluiden. 276 Tot slot is er geen rechtvaardiging waarom personeelsleden in de openbare sector wel wettelijke bescherming krijgen en werknemers in de privésector niet. Ook voor een werknemer is het noodzakelijk dat er duidelijkheid geschept wordt onder welke omstandigheden het gerechtvaardigd is de klok te luiden en welke stappen hij hiervoor kan nemen. Inspiratie voor een wetsvoorstel kan dan ook in het Klokkenluidersdecreet en de Federale wet gezocht worden. Een pragmatische benadering, die zowel op arbeidsrechtelijk vlak als op het vlak van privacy rekening houdt met de bijzonderheid van klokkenluiden is absoluut aan te bevelen. 277 Tevens kan ook rekening gehouden worden met pijler 13 van de aanbeveling van Transparency International Belgium:278 De regels inzake Corporate governance bekrachtigen Invoeren van ethische codes en regelgeving die klokkenluiders beschermen a) Wettelijke bescherming van „klokkenluiders‟ in de privé sector, op te nemen in de Belgische Corporate Governance Code en in de wet die er de inhoud van overneemt: door de wetgever/uitvoerende macht b) Debat voeren over de opportuniteit van een collectieve arbeidsovereenkomst aangaande een beschermingssysteem voor klokkenluiders: door de bedrijven, hun federaties, vakbonden

276

Arbh. Brussel 9 maart 2007, A.R. nr. 47.015, onuitg.; P. VAN EECKE, “Klokkenluiden in het bedrijfsleven: privacyaspecten”, D.A-O.R, 2010/93, 35. 277 P. VAN EECKE, “Klokkenluiden in het bedrijfsleven: privacyaspecten”, D.A-O.R, 2010/93, 39. 278 Transparancy International Belgium, “Evaluatie van het Nationale Integriteissysteem België, policy paper #3 Een klokkenluiderwetgeving: waarom (niet)? 2012; W. VANDEKERCKHOVE, “UK Public Attitudes to Whistleblowing.”, University of Greenwich Business School, 2012.

64

Onderafdeling 3: Klokkenluiden en het EVRM §1 Inleiding Bij gebrek aan een wettelijke regeling voor klokkenluiders moeten we in het Belgisch arbeidsrecht teruggrijpen naar het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) en de daarbij relevante rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM). Het EVRM heeft directe werking, waardoor de Belgische rechtspraak dit verdrag en de uitspraken van het EHRM als leidraad dient te volgen. Oorspronkelijk waren de bepalingen overigens enkel van toepassing tussen de relatie overheid- burger, maar met een arrest uit 2000 bepaalde het Hof dat het verdrag ook horizontale werking heeft. 279 De juridische basis voor het klokkenluiden betreft artikel 10 EVRM. Artikel 10 EVRM stipuleert dat “een ieder het recht heeft op vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat de vrijheid een mening te koesteren en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken, zonder inmenging van enig openbaar gezag en ongeacht grenzen. […]” Het tweede lid van artikel 10 EVRM bepaalt verder dat dit geen absoluut recht is: “Daar de uitoefening van deze vrijheden plichten en verantwoordelijkheden met zich brengt, kan zij worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid, territoriale integriteit of openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen, om de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen te voorkomen of om het gezag en de onpartijdigheid van de rechterlijke macht te waarborgen.” Het principe in artikel 10 EVRM is klaarblijkelijk de vrijheid van meningsuiting. Beperkingen op dit grondrecht zijn mogelijk, doch deze moeten de uitzondering op de regel blijven en aan de criteria van het tweede lid voldoen. Het is aan de nationale rechters, om onder toeziend oog van het Hof, een evenwicht te zoeken tussen de principiële vrijheid van meningsuiting enerzijds en de mogelijke beperkingen anderzijds. Met betrekking tot klokkenluiders heeft het Hof twee belangrijke arresten geveld waarin criteria ontwikkeld werden om dit evenwicht te bereiken. §2 Arrest Guja v. Moldavië In 2008 heeft het Hof voor het eerst uitspraak gedaan in een zaak die betrekking had op de vrijheid van meningsuiting in de context van het klokkenluiden in de publieke sector.280 De klacht werd behandeld door de Grote Kamer, aangezien het een bijzonder interpretatievraagstuk betrof en het Hof

279

EHRM 29 februari 2000, NJ 2001/73. EHRM 12 februari 2008, Guja v. Moldavië, nr. 14277/04, §72; D. VOORHOOF, “Recente arresten van het EHRM in verband met artikel 10 EVRM (vrijheid van meningsuiting en informatie)”, Auteurs en Media 2011/2, 201-202. 280

65

nog nooit eerder uitspraak had gedaan over de toepassing van artikel 10 EVRM in dergelijke context.281 De zaak betrof het ontslag van een persverantwoordelijke bij het het parket - generaal in Moldavië, nadat hij interne brieven met aanduidingen van corruptie naar de pers had doorgespeeld. Dhr. Guja argumenteerde dat hij dit enkel gedaan had om de politieke druk op het Openbaar Ministerie onder de aandacht te brengen. De regering voerde op zijn beurt aan dat het arbeidsrecht en bijgevolg het ontslag geen uitstaans heeft met artikel 10 EVRM. Het Hof maakte met dit arrest echter duidelijk dat artikel 10 EVRM ook geldt op de werkvloer en dat klokkenluiders, onder welbepaalde omstandigheden, zich kunnen beroepen op de verstrekkende bescherming van artikel 10 EVRM.282 Hoewel de inmenging een legitiem doel nastreefde, namelijk de bescherming van vertrouwelijke informatie en tevens bij wet was voorzien, oordeelde het Hof unaniem dat het ontslag niet noodzakelijk was in een democratische samenleving. Het Hof kwam tot deze conclusie, vertrekkend van het principe dat werknemers en vooral ambtenaren gehouden zijn tot loyaliteit, discretie en gereserveerdheid. Dit principe is evenwel niet absoluut en in sommige omstandigheden zijn personen gerechtigd de klok te luiden. Het Hof trachtte vervolgens aan de hand van een aantal criteria het concept „noodzakelijk in een democratische samenleving‟ te verduidelijken en nader inhoud te geven. 283 In de eerste plaats bepaalde het Hof dat het openbaar maken van interne informatie slechts gerechtvaardigd is wanneer de werknemer of de ambtenaar met zijn aanklacht niet terecht kon bij zijn werkgever of dienstchef, of een andere instantie. De werknemer of ambtenaar moet derhalve kiezen voor de minst schadelijke weg en het extern klokkenluiden slechts als ultimum remedium aanwenden. Ten tweede ging het Hof na of de gelekte informatie verband hield met een ernstige wanpraktijk of met een maatschappelijk belangrijk onderwerp en of deze informatie authentiek, betrouwbaar en accuraat was.284 Het Hof keek vervolgens ook naar welke schade er door het openbaar maken van interne, vertrouwelijke documenten is berokkend. Het vijfde criterium neemt het motief van de klokkenluider in ogenschouw. Het Hof beklemtoonde hierbij dat het lekken van informatie wegens persoonlijke grieven, of met de bedoeling er persoonlijk voordeel, zoals geldgewin, uit te halen niet op verregaande bescherming kan rekenen. 285 Tenslotte toetste het Hof de aard van de sanctie die opgelegd

281

D. VOORHOOF, T. GOMBEER, Klokkenluiden bij politie en justitie is uitoefening van expressievrijheid, 1. www.psw.ugent.be/Cms_global/uploads/publicaties/dv/05recente_publicaties/GUJA.Vigiles.final.pdf 282 §70; D. VOORHOOF, P. VALCKE, Handboek Mediarecht, Brussel, Larcier, 2011 ; Zie ook: EHRM 14 maart 2002, Fuentes Bobo/Spanje; EHRM 29 mei 2007, De Diego/Nafria t. Spanje. 283 M. DAELEMANS, Europees Hof voor de Rechten van de Mens - Cour Européenne des Droits de l‟Homme”, R.W. 2010-11, nr. 6, 251. 284 §75. 285 § 77; D. VOORHOOF, „Europees Hof neemt klokkenluider in bescherming‟, Juristenkrant 2008, afl. 167, 1-3.

66

werd aan de werknemer of ambtenaar wegens het klokkenluiden. Een disproportionele sanctie zou de toets aan artikel 10 EVRM immers niet doorstaan. Met deze criteria toegepast op de zaak, kwam het Hof tot de conclusie dat de beperking op de vrijheid van meningsuiting om informatie door te geven, niet noodzakelijk was in een democratische samenleving. Guja mocht de inlichtingen openbaar maken, aangezien er geen valabel alternatief voorhanden was om de wanpraktijken intern te melden. Het Hof achtte de gelekte informatie tevens authentiek en de handeling te goeder trouw gesteld. Het ontslag van Guja werd echter wel door het Hof beschouwd als de zwaarst mogelijke sanctie286. Het Hof wees op het chilling effect die dergelijke strenge maatregelen teweegbrengen wanneer mensen geen wanpraktijken meer durven te rapporteren uit vrees voor ontslag. Aangestipt dient te worden dat de invloed van dit arrest voor Belgische ambtenaren gering is, gezien het feit dat er zowel op Vlaams als op Federaal niveau een klokkenluidersregeling bestaat waarin voorzien

wordt

in

een

meldingsmechanisme.

In

het

geval

dat

de

beschikbare

rapporteringsmogelijkheden niet efficiënt genoeg blijken, kan dit arrest toch nog een rol spelen voor ambtenaren.287 §3 Arrest Heinisch v. Duitsland Het belang van voorgaand arrest situeert zich in dit arrest waarin het Hof dezelfde criteria hanteert om de belangenafweging in klokkenluiderszaken te maken.288 In dit arrest wordt bovendien benadrukt dat deze criteria ook van toepassing zijn op werknemers. Mevrouw Heinisch werd ontslagen naar aanleiding van geuite kritiek op de ondermaatse kwaliteit van de verzorging in het bejaardentehuis waar zij tewerkgesteld was. In de loop van de jaren 2003 en 2004 had zij de situatie reeds verschillende keren intern bij het management aangeklaagd, telkenmale zonder gevolg. Ook de sociale inspectie stelde ernstige tekortkomingen vast, waaronder een gebrek aan personeel en zorgverlening. Mevrouw Heinisch werd op dat ogenblik ziek en liet haar advocaat tijdens haar ziekteverlof een kwade brief schrijven aan de directie, waarin deze tekortkomingen nogmaals werden gesignaleerd. Opnieuw verwierp de directie deze beschuldigingen. Mevrouw Heinisch diende vervolgens een klacht in waarin zij het verplegingstehuis beschuldigt van fraude. Het Openbaar Ministerie seponeerde deze klacht, en in dezelfde maand nog werd Heinisch ontslagen op grond van herhaalde ziektes. Gesteund door de vakbond verspreidde Heinisch een folder waarin haar ontslag beschouwd werd als een “politieke disciplinaire maatregel genomen om de werknemers de mond te snoeren”. De zaak escaleerde en de werkgever wachtte op zijn beurt de opzeggingstermijn

286

§95. M. DAELEMANS, “Europees Hof voor de Rechten van de Mens - Cour Européenne des Droits de l‟Homme”, R.W. 2010-11, nr. 6, 253. 288 EHRM 21 juli 2011, Heinisch/Duitsland, nr. 28274/08. 287

67

niet af en ontslaat Heinisch om dringende redenen. Heinisch meent dat haar ontslag zonder opzeg, volgend op haar strafklacht tegen de werkgever, alsook de uitspraak in hoger beroep een inbreuk uitmaken op haar vrijheid van meningsuiting gewaarborgd door artikel 10 EVRM. De zaak werd in eerste aanleg beslecht in het voordeel van mevrouw Heinisch, maar werd vervolgens verworpen in hoger beroep. Het kwam uiteindelijk voor het EHRM, waar het Hof naging of de nationale rechtbanken een billijk evenwicht hebben getroffen tussen de belangen van de onderneming, namelijk de bescherming van de zakelijke reputatie, en het recht op vrije meningsuiting van mevrouw Heinisch.289 De essentiële vraag is voor het Hof dan ook of Heinisch in het licht van artikel 10 EVRM voldoende bescherming kreeg tegen haar werkgever. Het Hof beoordeelde zoals in het arrest Guja achtereenvolgens het publieke belang, de alternatieve wegen om dergelijke informatie te onthullen, de accuraat en betrouwbaarheid van de informatie, de goede trouw van Heinisch, de aan de werkgever toegebrachte schade en de zwaarte van de opgelegde sanctie 290. Concluderen kwam het Hof tot het volgende: “Being mindful of the importance of the right to freedom of expression on matters of general interest, of the right of employees to report illegal conduct and wrongdoing at their place of work, the duties and responsibilities of employees towards their employers and the right of employers to manage their staff, and having weighed up the other various interests involved in the present case, the Court comes to the conclusion that the interference with the applicant‟s right to freedom of expression, in particular her right to impart information, was not „necessary in a democratic society.‟”291 Het algemeen belang om te worden geïnformeerd over ernstige tekortkoming in het verpleegtehuis, is volgens het Hof zo belangrijk in een democratische samenleving dat het zwaarder weegt dan het belang van de bescherming van de zakelijke reputatie van de werkgever. Het Hof toont zodoende met dit arrest aan dat het algemeen belang zeer ruim geïnterpreteerd kan worden in zaken die artikel 10 EVRM raken in de context van het klokkenluiden. Niet enkel rechtsstatelijke kwesties maar ook alledaagse mistoestanden, zoals in het verzorgingstehuis het geval was, komen namelijk in aanmerking. Opmerkelijk is ook, dat het Hof bij zijn beoordeling over de geuite informatie geen acht slaat op het al dan niet onregelmatig karakter van de tekortkomingen van het verzorgingstehuis. Opnieuw kiest het Hof voor een ruime begripsinvulling, aangezien het onrechtmatig karakter geen vereiste is en tevens louter immorele tekortkomingen door een werknemer bekend mogen worden gemaakt. Het criterium van de goede trouw houdt bovendien voor het Hof niet

289

P. DE HERT, A. HOEFMANS, K. WEIS, M. COLETTE, “Rechtspraak in kort bestek EHRM”, T.Strafr. 2011 , afl. 5, 364-366. 290 D. VOORHOOF, C. WIERSMA, “Recente arresten van het EHRM in verband met artikel 10 EVRM (vrijheid van meningsuiting en informatie)”, Auteurs en Media 2011/2, 201-202. 291 §93.

68

in dat er sprake moet zijn van absolute onbaatzuchtigheid, parellel eigenbelang mag, aangezien de scherpe toon van het Heinisch‟ pamflet gebillijkt werd 292. Rekeninghoudend met al deze elementen maakt het Hof derhalve duidelijk dat de bescherming voor klokkenluiders vrij ver wordt ingekleurd. Onderafdeling 3: Besluit Niettegenstaande het feit dat het EHRM de klokkenluider in bescherming neemt, is deze bescherming in de praktijk toch ruimschoots onvoldoende. Hetzelfde kan gezegd worden van cao nr. 109, die louter voor de rechtmatig klokkenluidende werknemer die ontslagen wordt enig soelaas biedt. Er is derhalve nood aan een wettelijke klokkeluidersregeling die een algemeen kader met basisvoorwaarden uitwerkt, waarbinnen

ondernemingen

een

regeling

tot

stand

kunnen

brengen.

Van

een

goede

klokkenluidersregeling gaat immers een preventie werking uit, wat de rechtszekerheid enkel maar ten goede kan komen. Afdeling 5: Klacht versus klokkenluidersmelding Wanneer er zich op het werk onfrisse praktijken of grove onregelmatigheden afspelen, dan beschikken werknemers meestal over diverse mogelijkheden om hierop te reageren. Zowel de klachtenregeling als de klokkenluidersregeling zijn tools die beschikbaar zijn voor de werknemer. De belangrijkste – en veelal tevens de moeilijkste- vraag is echter welke weg het best bewandeld wordt en wat dan precies het onderscheid is tussen een klacht en een melding van een klokkenluider? 293 Voor het beantwoorden van dergelijke vragen werd in Nederland in 2012 het Adviespunt Klokkenluiders opgericht. Dit Adviespunt staat zowel voor de overheid als voor het bedrijfsleven ter beschikking in het geval dat iemand een mistoestand wil melden. Het voert geen onderzoek naar de mistoestand zelf maar het

geeft wel vertrouwelijk, gratis en onafhankelijk advies en het geeft

ondersteuning aan de klokkenluiders. Hoewel dergelijk orgaan in België niet bestaat, kunnen wij toch lessen trekken uit de advisering van het Nederlandse Adviespunt Nederland. Zoals hierboven reeds uitvoerig beschreven werd, is een klokkenluider iemand die op basis van een redelijk vermoeden de expliciete en specifieke bedoeling heeft om binnen de organisatie mistoestanden, waarbij het maatschappelijke belang in het geding is, aan de kaak te stellen.294 Hij heeft hiervoor meestal de keuze om dit intern of extern te doen.

Een klacht is een uiting van

ontevredenheid waarin volgens het Adviespunt een persoonlijk element zit: “ik ben niet tevreden en ik wil dat dat verandert”.295 In de klokkenluidersmelding is er daarentegen sprake van meer afstandelijkheid, je bent als het ware een toeschouwer die de onregelmatige gebeurtenissen

292

F. VAN UDEN, “Klokkenluiden: Straatsburg, thuis en Huis”, Vereniging van Arbeidsrecht, BAKER & McKENZIE, 2013, 1-26. 293 L. MOL, “Een klacht of een (klokkenluiders)melding?” Klachtrecht 2014, afl. 4, 3. 294 Cf. Voetnoot 58-59. 295 L. MOL, “Een klacht of een (klokkenluiders)melding?” Klachtrecht 2014, afl. 4, 3.

69

geconstateerd heeft, of je bent niet de enige die iets negatief heeft ervaren, ook collega‟s bevinden zich in die situatie. Dit zijn volgens het Adviespunt elementen waar een werknemer rekening dient mee te houden. Een verkeerde keuze kan immers tot ongewenste gevolgen leiden voor de werknemer. Wanneer een werknemer er namelijk voor kiest een klacht in te dienen, dan trekt hij dit in de persoonlijke sfeer en zal dit ook door de werkgever zo opgepakt worden. De organisatie speelt dan meestal op de man in plaats van op de bal, aldus het Adviespunt.296 In het geval waarin de mistoestanden het individuele overstijgen, zich op grote schaal afspelen, of structureel in de onderneming voorkomen, is een klokkenluidersmelding beter op zijn plaats. Speelt de individuele component in grote mate mee, dan is het wellicht beter om een klacht in te dienen. Toch moet alles geval per geval bekeken worden en staat de werknemer het best stil bij zijn verwachtingen. Het is vooral van belang dat de werknemer voor de juiste insteek kiest.

296

L. MOL, “Een klacht of een (klokkenluiders)melding?” Klachtrecht 2014, afl. 4, 4.

70

DEEL 3: RECHTSVERGELIJKING HOOFDSTUK 1: VERENIGDE STATEN Afdeling 1: Inleiding In het Amerikaans arbeidsrecht is er al zeer geruime tijd aandacht voor klachten en is er bijgevolg echt sprake van een ware ‟klachtencultuur‟. Een van de eerst bekende gevallen van klachtenbehandeling dateert reeds van 1880 en had betrekking op een individuele arbeidsovereenkomst uit de schoenenindustrie die bepaalde dat werknemersklachten waar geen oplossing voor gevonden werd binnen de onderneming, door de betrokkene konden voorgelegd worden aan een arbitragecommissie. Hoewel de verdere ontwikkeling van het klachtrecht, gedurende de depressie na de jaren twintig, op een laag pitje stond, was de interesse voor arbitrage in het arbeidsrecht intussen wel gewekt. Tijdens de Tweede Wereldoorlog vormde de National War Labor Board (NWLB) een belangrijke drijfveer voor het opnemen van klachtprocedures in cao‟s, dit zijn de zogenaamde grievance procedures. Het achterliggend idee van de NWLB was, dat vrijwillig overeengekomen klachtprocedures , inzonderheid arbitrage, een alternatief voor stakingen konden bieden. In de meeste cao‟s die met hun steun tot stand kwamen, werd dan ook een klachtenprocedure opgenomen 297. Kenmerkend voor de sociale partners in de Verenigde Staten is dat zij zich van oudsher verzet hebben tegen overheidsinmenging, waardoor veel vraagstukken overgelaten worden aan de cao-partijen. Collectieve arbeidsovereenkomsten vormen dan ook in grote mate de hoeksteen voor het klachtrecht van werknemers. In nagenoeg alle Amerikaanse cao‟s is een grievance procedure als standaardclausule opgenomen. In ondernemingen waar geen cao van toepassing is, wordt veelal gebruik gemaakt van de zogenaamde complaint procedure. Deze procedure wordt doorgaans zelfstandig door de werkgever opgezet. Beide procedures worden hierna in grote lijnen uiteengezet en getoetst aan het klachtrecht in het Belgisch arbeidsrecht.298 Afdeling 2: Grievance procedures Onderafdeling 1: Totstandkoming en inrichting In het merendeel van de collectieve arbeidsovereenkomsten die voor Amerikaanse ondernemingen gelden, zijn bepalingen voor een grievance procedure opgenomen. Bij de totstandkoming van deze bepalingen spelen vakbonden een cruciale rol. In tegenstelling tot België staat er tegenover de werkgever in Amerika slechts één vakbond die door de meerderheid van de werknemers is gekozen tot exclusieve werknemersvertegenwoordiger. Aangezien de bepalingen van de grievance procedure tot

297 298

K. IEST, Klachtrecht individuele werknemer, Deventer, Kluwer, 1991, 24-35. Ibid.

71

stand komen door middel van collectief overleg tussen de werkgever en de vakbond mag men er niet vanuit gaan dat elke klachtenprocedure overal dezelfde invulling krijgt. 299 Er zal telkens concreet geval per geval moeten gekeken worden welke procedurele bepalingen er in de collectieve overeenkomst van toepassing zijn. Zo is het bijvoorbeeld mogelijk dat de cao geen definitie van een klacht bevat, of dat de onderwerpen van de grievance procedure tot de interpretatie en toepassing van de cao zijn beperkt. In dat geval bestrijkt de klachtprocedure echter wel een zeer ruim gebied, aangezien Amerikaanse cao‟s in het algemeen zeer uitgebreid zijn en zeer veel onderwerpen omvatten. Er kunnen weliswaar ook uitsluitingen opgenomen zijn, zoals belangengeschillen, geschillen omtrent loonhoogte, duur van de werkdag, enzovoort. Het slotgedeelte van de procedure bevat de mogelijkheid tot arbitrage. Nagenoeg alle geschillen worden echter beslecht zonder arbitrage. 300 Gemeenschappelijk aan alle grievance procedures is dat de bijstand aan de werknemer uitsluitend verleend wordt door de vakbondsvertegenwoordigers. In tegenstelling tot in de Belgische regelingen komen andere klachtenbegeleiders binnen de onderneming tijdens de grievance procedure niet aan bod, omdat zij door de vakbondsvertegenwoordigers als pottekijkers aanzien worden. 301 Het wettelijk klachtrecht van de werknemer die in 1935 geformuleerd werd, houdt echter wel een uitzondering in op het beginsel van de exclusieve vertegenwoordiging. Op grond van deze wet kunnen werknemers, zonder tussenkomst van de vakbond, klacht neerleggen en zelfs rechtstreeks met de werkgever een schikking treffen. Het wettelijk klachtrecht komt aldus los te staan van het exclusiviteitsbeginsel. Deze wet viel uiteraard niet in goede aarde bij de vakbonden, aangezien zij de grievance procedures als alternatief voor stakingen beschouwden en het wettelijk klachtrecht de positie van de vakbonden in het collectief overleg zou ondermijnen.

302

Dit wettelijk klachtrecht geldt

vandaag de dag nog steeds, maar aangezien deze bepalingen niet van dwingend recht zijn laten de meeste procedures niet toe dat de werknemer zich zonder bijstand van de vakbond op het klachtrecht beroept. Onderafdeling 2: Klachtenbehandeling De grievance procedure bestaat uit verschillende stappen. In de eerste fase wordt de werknemer bijgestaan door een steward, dit is een onbezoldigde functionaris van de vakbond. Zijn taken omvatten ondermeer het achterhalen van de feiten, het vaststellen of er sprake is van een klacht conform de gegeven definitie, het inschatten van de haalbaarheid van de procedure en het organiseren van een

299

H. KATZ, T. KOCHAN, An introduction to Collective Bargaining and Industrial Relations, Cambridge, MA and Londen, MIT Press, 1987, 183. 300

L. GOLDMAN ALVIN, L. CORRADA ROBERTO, Labour law in the USA, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2011, 290 p. 301 K. IEST, Klachtrecht individuele werknemer, Deventer, Kluwer, 1991, 41. 302 K. IEST, Klachtrecht individuele werknemer, Deventer, Kluwer, 1991, 35.

72

bespreking met de directe chef en de betrokken werknemer. Indien de partijen er op het laagste niveau niet

in

slagen

tot

een

oplossing

te

komen,

komt

de

klacht

terecht

bij

een

managementvertegenwoordiger die een hogere plaats inneemt in de ondernemingshiërarchie. In dat geval wordt de werknemer bijgestaan door een bezoldigde lokale vakbondsvertegenwoordiger, de zogenaamde business agents. In deze fase spelen bepaalde formaliteiten, zoals de vereiste van het geschrift en het opleggen van termijnen, een grotere rol dan in de eerste fase. Het hoogste niveau van de procedure ligt in handen van nationale vakbondsvertegenwoordigers. Zij beslissen uiteindelijk of de klacht aan de laatste stap, arbitrage, onderworpen dient te worden. Wanneer er een positieve sfeer heerst in een onderneming zullen nauwelijks klachten op deze manier afgehandeld worden omwille van het feit dat meestal in eerdere stappen van de procedure een bevredigende oplossing gevonden zal worden. Wanneer dit niet het geval is wordt de arbitrage aangevat. Dit kan overigens nooit gebeuren zonder de bijstand van de vakbondsafgevaardigde. In de arbitrageprocedure gelden tal van regels met betrekking tot ontvankelijkheid, termijnen, en bewijsvoering. De arbiters worden op basis van specifieke kwaliteiten geselecteerd en moeten bij het zoeken naar een bevredigende oplossing of een gepaste sanctie rekening houden met de billijkheid. De uitspraak van de arbiter is voor de cao-partijen finaal en bindend. 303 Arbitrage wordt in het Belgisch arbeidsrecht slechts zeer uitzonderlijk toegestaan. Artikel 13 WAO bepaalt immers dat de werknemers en hun werkgevers zich niet vooraf mogen verbinden geschillen die uit de overeenkomst kunnen ontstaan, aan scheidsrechters voor te leggen. Artikel 69 WAO vormt hier een specifieke uitzondering op. In Belgische klachtenprocedures wordt bijgevolg geen gebruik gemaakt van arbitragecommissies, die een voor de werknemer en werkgever bindende uitspraak velt. Een interne regeling laat de rechtsgang naar de rechter dan ook onverlet. Afdeling 3: Complaint procedures Onderafdeling 1: Totstandkoming en inrichting Bij gebrek aan een in de onderneming geldende cao zijn een heel groot deel van de Amerikaanse werknemers op de zogenaamde complaint procedures aangewezen. Deze procedures werden reeds aan het begin van de twintigste eeuw op eigen initiatief van de werkgever binnen de onderneming geïnitieerd. Mogelijke drijfveren daarvoor waren onder andere het bevorderen van de communicatie en het contact binnen het sociaal overleg, het verhogen van de productie, het stijgende aantal georganiseerde werknemers een halt toeroepen en boven dat alles een intern alternatief voor externe procedures aanbieden. Dit laatste aspect kadert in de opkomst van wettelijke externe procedures rond onveiligheid, discriminatie en ongelijke behandeling.

303

K. IEST, Klachtrecht individuele werknemer, Deventer, Kluwer, 1991, 41-50.

73

Tenzij in het geval dat de procedure voorziet in arbitrage, bevatten deze procedures meestal geen definitie van de klacht. Het begrip krijgt doorgaans een ruime invulling en omvat in beginsel elke onvrede die verband houdt met de arbeidssituatie van de werknemer. 304 Een groot verschil met de grievance procedures is dat heel weinig complaint procedures voorzien in de bijstand door een werknemersvertegenwoordiger. Wel komt het af en toe voor dat medewerkers de werknemer in de procedure begeleiden. Onderafdeling 2: Klachtenbehandeling De klachtenbehandeling van de complaint procedure gebeurt doorgaans op summiere wijze. Opnieuw wordt de voorkeur gegeven aan een stapsgewijze inrichting, maar de specifieke invulling ervan kan sterk variëren. Er wordt tevens minder aandacht besteed aan formaliteiten zoals de vereiste van een geschrift of het volgen van termijnen. Omwille van de zwakke ontslagbescherming, de vage formulering en het ontbreken van arbitrage hebben werknemers weinig vertrouwen in de complaint procedure. Er wordt in de praktijk dan ook weinig gebruik van gemaakt.305

HOOFDSTUK 2: NEDERLAND Afdeling 1: Inleiding In Nederland ontbrak, in tegenstelling tot in de Verenigde Staten, lange tijd een vruchtbare voedingsbodem voor de ontwikkeling van klachtprocedures. Dit heeft ondermeer te maken met het feit dat de sociale partners niet gestimuleerd werden om zelf procedures op te zetten en ook vakbonden toonden lange tijd weinig belangstelling om op ondernemingsniveau aandacht te besteden aan de belangenbehartiging van de werknemer. Sinds de jaren zestig groeide uiteindelijk bij de vakbonden het bewustzijn dat er nood was aan een vakbondstructuur op ondernemingsniveau.306 Afdeling 2: Klachtprocedures Klachtprocedures die tot stand komen op grond van een ondernemingscao worden thans onderscheiden van procedures die buiten een cao tot stand komen. Onderafdeling 1: Klachtprocedure op grond van cao Net zoals in België komen deze procedures op vrijwillige basis tot stand. Er is inzake de totstandkoming geen verplicht collectief overleg vereist. Het meest voorkomende onderwerp waarop

304

K. IEST, Klachtrecht individuele werknemer, Deventer, Kluwer, 1991, 36-54. K. IEST, Klachtrecht individuele werknemer, Deventer, Kluwer, 1991, 36-54. 306 K. IEST, Klachtrecht individuele werknemer, Deventer, Kluwer, 1991, 85-86. 305

74

procedures in ondernemingscao‟s betrekking hebben betreft klachten over functieclassificatie. In deze procedures is een belangrijke rol weggelegd voor vakbondsvertegenwoordigers. Zij kunnen optreden als klachtenbegeleider die de werknemer bijstaat tijdens de procedure en ook als klachtenbehandelaar die finale beslissingen kan nemen. De procedure verloopt stapsgewijs en vereist zowel voor het indienen als voor het behandelen van de klacht een geschift en een termijn.307 In sommige cao‟s worden klachten ook ruimer omschreven en kunnen ze onder andere ook betrekking hebben op meningsverschillen over veiligheid en geschillen inzake de schending of de interpretatie van een cao. In dat geval is tevens een rol weggelegd voor een vertrouwenspersoon. Ook deze procedures verlopen stapsgewijs, met dat verschil dat de afzonderlijke stappen doorgaans niet worden uitgewerkt. Als gevolg van deze vage formulering kan de werknemer er weinig rechten en procedurele waarborgen aan ontlenen.

308

Onderafdeling 2: Klachtprocedures buiten de cao Net zoals in de Verenigde Staten kunnen klachtprocedures binnen een onderneming in Nederland ook los van een cao tot stand komen. Het initiatief hiervoor kan niet enkel uitgaan van de werkgever, ook de ondernemingsraad is hiervoor bevoegd. In de praktijk verloopt de totstandkoming dan ook door onderlinge samenwerking tussen beide en resuleert dit in een klachtenprocedure in het arbeidsreglement. De klacht wordt heel vaak zeer ruim omschreven in het arbeidsreglement. Dit impliceert een algemeen klachtrecht voor de werknemer die kan klagen over alles wat hem in verband met de arbeidssituatie dwars zit. Het is evenwel ook mogelijk dat het arbeidsreglement voorziet in een beperking van het klachtrecht en er slechts voor bepaalde uitdrukkelijk vermelde onderwerpen een klacht kan worden ingediend Ook in deze procedures wordt in de bijstand van een vakbondsvertegenwoordiger of een vertrouwenspersoon voorzien en het verloop gebeurt stapsgewijs. Bij de totstandkoming van de procedure kan gekozen worden voor een aantal formaliteiten of voor een louter vage beschrijving. 309 Afdeling 3: Wetsvoorstel individueel klachtrecht Sinds begin de jaren negentig groeit in Nederland bij sommige politici de belangstelling voor het invoeren van een wettelijk individueel klachtrecht voor de werknemer. Op die manier zouden klachtprocedures geïnstitutionaliseerd worden. Aan de basis voor de aandacht van dit wettelijk gefundeerd klachtrecht ligt de reeds hoger beschreven Aanbeveling nr. 130 van de Internationale Arbeidsorganisatie.

307

K. IEST, Klachtrecht individuele werknemer, Deventer, Kluwer, 1991, 89-94. Ibid. 309 Ibid. 308

75

De Nederlandse Stichting van de Arbeid, die de centrale organisaties van werkgevers en werknemers verenigt bekeek in navolging van Aanbeveling nr. 130 door middel van een eigen aanbeveling in 1988 hoe de totstandkoming van klachtenregelingen in een onderneming bevorderd zou kunnen worden. 310 Ook de Sociaal-Economische Raad werd om advies gevraagd omtrent de wenselijkheid van een wettelijke regeling inzake het individueel klachtrecht. In 1992 werd hierover een wetsvoorstel ingediend, maar dit werd verworpen omdat men de voorkeur gaf aan zelfregulering boven een wettelijke vastlegging. In 2000 werd er opnieuw een wetsvoorstel ingediend tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek in verband met de invoering van een klachtrecht voor de individuele werknemer. Binnen het Nederlandse politieke landschap heerst er echter onenigheid omtrent de vraag of het wettelijk klachtrecht van de individuele werknemer wenselijk is. In de Parlementaire Voorbereiding wordt dit voorstel door de initiatiefnemers grondig beargumenteerd en onderbouwd. De indieners beschouwen het klachtrecht als een grondrecht voor werknemers dat de ontplooiing van de individuele werknemer waarborgt. Dit klachtrecht wordt geplaatst binnen de context van ingrijpende maatschappelijke ontwikkelingen zoals veranderingen in de arbeidsmarkt, veranderingen binnen de arbeidsverhoudingen en de wijze waarop mensen hun mondigheid kunnen uiten. Zij menen dat het de taak van de overheid is om de emancipatie van de werknemer wettelijk te verankeren. Het wetsvoorstel legt een minimumregeling vast waarin het recht om een klacht in te dienen, het recht op een gemotiveerd antwoord binnen de zes weken, en het recht op bescherming voor represailles wegens het indienen van een klacht wordt gewaarborgd. Volgens de indieners is het geenszins de bedoeling zelfregulering onmogelijk te maken. Integendeel, de concrete invulling wordt zelfs overgelaten aan de sociale partners . Zij menen dat van de wettelijke regeling een stimulerende werking zal uitgaan om klachtprocedures op ondernemingsniveau tot stand te brengen. 311 Tegenstanders van dit wetsvoorstel menen dat „het klachtrecht‟ een onderwerp is dat bij de sociale partners thuishoort. Dwingende wetgeving achten zij geen geschikt middel om de goede balans tussen de belangen van de werknemer en de werkgever in evenwicht te houden. Zij stellen zich daarnaast ook de vraag of het klachtrecht voor de werknemer als een grondrecht beschouwd moet worden en of er met het formaliseren van het individueel klachtrecht geen afbreuk wordt gedaan aan de solidariteit onder de werknemers en het daaraan gekoppeld collectief optreden. 312

310

STICHTING VAN DE ARBEID, Overwegingen en aanbevelingen van de Stichting van de Arbeid inzake klachtrecht individuele werknemers, 1990, 1-6. 311 Wetsvoorstel tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek in verband met de invoering van een klachtrecht voor de individuele werknemer, Tweede Kamer der Staten-Generaal, 1999, Kamerstuk 27 274, nr. 3. 312 Wetsvoorstel tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek in verband met de invoering van een klachtrecht voor de individuele werknemer, Tweede Kamer der Staten-Generaal, 2001, Kamerstuk 27 274, nr. 5.

76

De wetgever kon uiteindelijk onvoldoende de toegevoegde waarde aangeven van de voorgestelde regeling. Wegens deze politieke onenigheid heeft dit wetsvoorstel uiteindelijk de eindstreep van het Staatsblad niet gehaald.

77

DEEL 4: BESLUIT Bij gebrek aan een „klachtencultuur‟ in het Belgisch arbeidsrecht, was er van goed georganiseerde interne klachtenprocedures lange tijd geen sprake. Dankzij de belangstelling van de Internationale Arbeidsorganisatie voor de inrichting van klachtenprocedures binnen de onderneming, kwam hier geleidelijk aan verandering in. Met de komst van CAO nr. 5 van 1971 werd in artikel 13 de basis gelegd voor het individueel klachtrecht van de werknemer. Dat dit artikel slechts enkele krachtlijnen bevat en verder geconcretiseerd dient te worden op sectoraal – of ondernemingsniveau, doet geen afbreuk aan het klachtrecht. Ook het Klachtendecreet en de Aanbeveling nr. 130 van de IAO geven immers de voorkeur aan een eigen uitwerking van de erin vervatte algemene beginselen. Op die manier is het mogelijk klachtenregelingen volledig aan te passen aan de aard en aan de omstandigheden, eigen aan de onderneming of instelling. Desalniettemin verplicht CAO nr. 5 de werkgever niet om klachtenprocedures in te richten. Werkgevers moeten echter beseffen dat dergelijke procedures heel wat voordelen bieden. Enerzijds bevatten klachten belangrijke informatie over de onderneming en brengen ze structurele beperkingen aan het licht. Anderzijds zijn ze ook vanuit economisch oogpunt interessant. Ze maken het namelijk mogelijk om moeilijke situaties met zo weinig mogelijk kosten op de lossen. Dankzij een interne klachtenbehandeling krijgen ondernemingen op een relatief eenvoudige wijze de kans om fouten in een vroeg stadium recht te zetten, zonder omslachtige juridische procedures te moeten doorlopen. Wanneer een interne klachtenbehandeling goed functioneert, bestaat er dan ook minder behoefte om geschillen aan externe instanties voor te leggen. Op die manier wordt de gang naar rechtbank tot een ultimum remedium herleid. Mijn inziens is het daarom van belang dat in bedrijven waar een „klachtencultuur‟ uitblijft, werkgevers gestimuleerd worden om klachten van werknemers au sérieux te nemen en om extra aandacht te besteden aan het creëren van een draagvlak voor een interne klachtenbehandeling. Belangrijk is dat de behandeling van klachten op hiërarchische wijze soepel verloopt, maar toch kan enige formele regeling niet worden gemist. Dé uitdaging in het uitwerken van klachtenregelingen ligt bijgevolg in het zoeken naar een evenwicht tussen voldoende procedurele waarborgen en het voorkomen van nodeloze formalisering. Formaliteiten zijn noodzakelijk, maar dit principe al te strikt toepassen kan het goed functioneren van klachtenprocedures in het gedrang brengen. Het uitgangspunt blijft immers steeds het waarborgen van een laagdrempelige toegang tot interne procedures. Een pragmatische aanpak bij het inrichten van klachtenprocedures lijkt derhalve sterk aangewezen. Een grote sprong voorwaarts voor het klachtrecht in het arbeidsrecht werd geboekt met de groeiende aandacht voor welzijn en discriminatie op de werkvloer. De Welzijnswet legt aan de werkgever de verplichting op om alle vormen van psychosociaal risico‟s te voorkomen en voorziet thans in de 78

wettelijke verplichting om interne klachtenprocedures (nu: „verzoeken‟) binnen de onderneming in te richten. Deze aanpassingen aan het arbeidsreglement moesten gebeurd zijn vóór 1 maart 2015. Ook de Antidiscriminatiewet, de Genderwet, en de Antiracismewet maken expliciet gewag van de mogelijkheid tot het indienen van een klacht op niveau van de onderneming. De concrete invulling hiervan werd evenwel niet bij wet geregeld. Wat klokkenluidende werknemers betreft moet mijn inziens dringend werk gemaakt worden van een wettelijke regeling. De algemene beginselen uit de Arbeidsovereenkomstenwet bieden onvoldoende garanties voor de werknemer. Bij ontstentenis van de verplichting om binnen een onderneming een klokkenluidersregeling in te richten lopen werknemers die wensen de klok te luiden te veel risico op represailles vanwege de werkgever. Daarenboven is het voor ondernemingen vaak onduidelijk hoe zij een klokkenluidersbeleid kunnen organiseren. Een intern meldsysteem met een wettelijke basis draagt eveneens bij tot een transparante werking binnen de onderneming. Tot slot kan de vraag gesteld worden of ook in België de behoefte bestaat om het individueel klachtrecht van de werknemer op algemene wijze wettelijk te verankeren. Wat mij betreft niet. In de eerste plaats werd dit voorstel in Nederland ingediend op een moment dat er geen specifieke procedures bestonden voor geweld, pesterijen en seksuele intimidatie op het werk. In België heeft de wetgever met de recente wijzigingen in de Welzijnswet intussen ingespeeld op de maatschappelijke ontwikkelingen en de positie van de werknemer. Deze specifieke regelingen zijn geschikter dan een algemene klachtregeling. Daarnaast moet bij de uitwerking van klachtenprocedures de voorkeur gegeven worden aan zelfregulering. Dit is van belang om procedures op een gepaste wijze binnen een onderneming te kunnen organiseren en werkgevers bewust te laten worden van het belang van klachten. Enkel op deze manier kan immers een echte „klachtencultuur‟ worden gecreëerd.

79

BIBLIOGRAFIE WETGEVING Conventie 158 betreffende de beëindiging van het dienstverband pop initiatief van de werkgever, 22 juni 1982, Trb. 1984, 17. IAO- Aanbeveling nr. 130 betreffende het onderzoek van klachten in de onderneming met de bedoeling daarvoor een oplossing te vinden, 29 juni 1967, Trb. 1969, 174. Richtlijn 2004/113/EG houdende toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de toegang tot en het aanbod van goederen en diensten Richtlijn 2000/43/EG 29 juni 2003. Richtlijn 2002/73/EG van 23 september 2002 tot wijziging van richtlijn 76/207 van de Raad betreffende de tenuivoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen, en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden Richtlijn nr. 2000/78 van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep: Kaderrichtlijn Gelijke Behandeling. Wet 28 februari 2014 tot aanvulling van de wet van 4 augustus 1996 betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk wat de preventie van psychosociale risico‟s op het werk betreft, waaronder inzonderheid geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk, BS 28 april 2014. Wet 28 maart 2014 tot wijziging van het Gerechtelijk Wetboek en de wet van 4 augustus 1996 betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk wat de gerechtelijke procedures betreft, BS 28 april 2014. Wet van 15 september 2013 betreffende de melding van een veronderstelde integriteitsschending in de federale administratieve overheden door haar personeelsleden, BS 4 oktober 2013 Wet 10 mei 2007 ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie, B.S. 30 mei 2007. Wet 10 mei 2007 ter bestrijding van discriminatie tussen vrouwen en mannen, B.S. 30 mei 2007. Wet 10 mei 2007 tot wijiging van de wet van 30 juli 1981 tot bestraffing van bepaalde door racisme of xenofobie ingegeven daden, B.S. 30 mei 2007. Wet 10 januari 2007 tot wijziging van verschillende bepalingen betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk waaronder deze betreffende de bescherming tegen geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk, BS 6 juni 2007. Wet 11 juni 2002 betreffende bescherming tegen geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk, BS 22 juni 2002. Wet 4 augustus 1996 betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk, BS 18 september 1996. Wet 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten, BS 22 augustus 1978. Decreet van 1 juni 2001 houdende instelling van een klachtrecht ten aanzien van bestuursinstellingen, BS 17 juli 2001.

80

K.B.10 april 2014 betreffende de preventie van psychosociale risico‟s op het werk, BS 28 april 2014. K.B. 9 oktober 2014 tot uitvoering van artikel 3, § 2 van de wet van 15 september 2013 betreffende de melding van een veronderstelde integriteitsschending in de federale administratieve overheden door haar personeelsleden. B.S 12 november 2015. K.B. 17 mei 2007 betreffende de voorkoming van psychosociale belasting veroorzaakt door het werk, waaronder geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk, BS 6 juni 2007. K.B. 11 juli 2002 betreffende de bescherming tegen geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk, BS 18 juli 2002. MvT, Parl. St. Kamer 2013-14, nr. 53 3101/001 en 3102/001,28. MvT, Parl. St. Vlaams Parlement, 2003-2004, nr. 1821/1, 2. Mvt, Parl. St. Vlaams Parlement, 2002-03 nr. 1658/1, 2. MvT, Parl. St. Vlaams Parlement, 1999-2000, nr. 272/1, 2.

Nederland: Wetsvoorstel tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek in verband met de invoering van een klachtrecht voor de individuele werknemer, Tweede Kamer der Staten-Generaal, 1999, Kamerstuk 27 274, nr. 3. Wetsvoorstel tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek in verband met de invoering van een klachtrecht voor de individuele werknemer, Tweede Kamer der Staten-Generaal, 2001, Kamerstuk 27 274, nr. 5. STICHTING VAN DE ARBEID, Overwegingen en aanbevelingen van de Stichting van de Arbeid inzake klachtrecht individuele werknemers, 1990, 1-6.

Rechtspraak EHRM 21 juli 2011, Heinisch/Duitsland, nr. 28274/08. EHRM 12 februari 2008, Guja v. Moldavië, nr. 14277/04. GwH 7 juli 2011, nr. 125/2011. Cass. 3 maart 2014, AR S. 12 0110 F/1. Cass. 5 januari 1977, Arr. Cass. 1977, 487. Cass. 1 februari 1993, Soc. Kron. 1993, 304. Arbh. Bergen 15 november 2013, nr. 2012/AM/109, Ors. 2014, 22 Arbh. Brussel 3 december 2008, AR 51293, JTT 2009, 36. Arbh. Antwerpen 21 december 2006, AR 2050067, onuitg

81

Arbh. Antwerpen 3 december 2004, Soc. Kron. 2005, 108. Arbrb. Brussel 8 september 2011, AR 09/9789/A, onuitg. Arbrb. Doornik 19 maart 2010, AR 00281217/A, onuitg. Arbrb. Brussel nr. 3772/09, 16 december 2010, T.Vreemd. 2011 (samenvatting), afl. 2, 111, noot ALIDADI, K. Arbrb. Brussel 3 februari 2009, AR 69.808/04 Arbh. Brussel 3 december 2008, AR 51293, JTT 2009, 36. Arbrb. Tongeren 2 mei 2007, AR 2357/2005, onuitg. Arbrb. Verviers 7 februari 2007, AR 0766/2004. Arbrb. Brussel 26 juni 2006, AR 04425/05-06089/06, onuitg Arbrb. Brussel 6 december 2005, Nieuwsbrief Ontslag 2006, nr. 10, 6. Arbrb. Charleroi 24 juni 2005, AR 167274, onuitg Arbrb. Leuven 3 juni 2004, nr. 3399/02, Soc. Kron. 2005, afl. 8, 468, noot. Arbrb. Antwerpen 12 mei 2003, nr. 354,055, Soc.Kron. 2004, afl. 2, 103.

RECHTSLEER Boeken BARLOW, J., MOLLER, C., Een klacht… een geschenk uit de hemel, Antwerpen, Contact, 1996, 239 p. BLANPAIN, R., “Labour law research in Belgium. General comments”, in E DLUND S. (ed.), Labour law research in twelve countries, Stockholm 1986, 139 p. BOVENS, M.A.P., “Verantwoordelijkheid en organisatie. Beschouwingen over aansprakelijkheid, institutioneel burgerschap en ambtelijke ongehoorzaamheid.”, Zwolle, Tjeenk Willink, 1990, 265 p. COGGE, T., Klachtenbehandeling bij de politie, onuitg., thesis bedrijfseconomie, Ugent, 2012, 84 p. CORDIER, J.P. en BRASSEUR, P.,Le bien-être psychosocial au travail: harcèlement moral, harcèlement sexuel, violence, stress, conflits..., Waterloo, Kluwer, 2009, 374 p. DENEVE, C., Internationaal arbeidsrecht, Brugge, Die Keure, 440 p. DE MEESTER, K., en VANACHTER, O., Bescherming tegen geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk, Heule, UGA, 2003, 221 p. DE MEYER, L., Proportioneel stakingsrecht? De invulling van het stakingsrecht binnen het Europa van de Raad en van de EU, Intersentia, 2012, 152 p. DE PAUW, J., LEIN V., Ontwerp van een systeem van klachtenbehandeling voor een OCMW – Case study, Onuitg. thesis bedrijfseconomie, Ugent, 2011, 90 p.

82

DE SWAAN A., De mens is de mens een zorg, Opstellen 1971-1981, Meulenhoff, Amsterdam, 2009, 220 p. GOLDMAN ALVIN, L. en CORRADA ROBERTO, L., Labour law in the USA, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2011, 290 p. HEYLEN, D., VERREYT, I., “Arbeidsrecht Toegepast”, Antwerpen, Intersentia 2012, 440 p. HUBEAU B., “De klacht als uitweg en de rol van de ombudsman”, in H UBEAU, B. en ELST, M. (ed.), Democratie in ademnood. Over legitimatie en verfijning van de democratie, Brugge, die Keure, 2002, 415 p. HUBEAU B., Jaarverslag 2005, Brussel, Vlaamse ombudsdienst, 2006, 286 p. HUMBLET, P., RIGAUX, M., Synopsis van het Belgisch arbeidsrecht, Intersentia, 2012, 200 p. IEST, K., Klachtrecht van de individuele werknemer, Deventer, Kluwer, 1991, 209 p. IPPEL, P., Klachtenbehandeling en klachtprocedures, Zwolle, W.E.J. Tjeenk Willink, 1987, 128 p. JANSSENS, L., PAUWELS, T., Klachtenbehandeling in de Vlaamse gemeenten. Is het glas halfvol of halfleeg? Reeks werkdocumenten 04”, Brussel, Vlaamse Ombudsdienst, 37 p. JEURISSEN, R.J.M., Bedrijfsethiek een goede zaak, Gorcum BV, 2006, 368 p. LAMMERS, E-J., Forensic auditing in België, Mechelen, Kluwer, 2013, 241 p. MAISTER, D., “The psychology of waiting lines”, in: J. C ZEPIEL, M. SOLOMON en C. SURPRENANT (eds.), The service encounter: managing employee-customer interaction in service business, Lexington, Lexington Books, 1985, 338 p. MEULENBROEK, J.M.C., Klachtrecht en ombudsman, een praktische handleiding, Antwerpen, Kluwer, 2008, 155 p. NEVENS, K., De arbeidsrelatie, de zelfstandige en de ondernemer, Brugge, Die Keure, 2011, 730 p. OPDEBEEK, I., COOLSAET, A., Algemene beginselen van ambtenarentuchtrecht, Die Keure, 2011, 674 p. PEETERS, N., “Over klachten en klagers en het managen van beide. Toepassing van het Vlaamse Klachtendecreet na drie jaar, (Reeks Werkdocumenten Vlaamse Ombudsdienst 03)”, Brussel, Vlaamse Ombudsdienst, 2004, 194 p. PONNET, L., De preventie van psychosociale belasting op het werk waaronder geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag: juridisch kader, Mechelen, Kluwer, 2011, 180 p. RIGAUX, M., HUMBLET, P., Actuele problemen van het arbeidsrecht 6, Antwerpen, Intersentia, Rechtswetenschappen, 2001, 814 p. SCHEPERS, J.P.A., Sociaal Hulpverleningsrecht in de praktijk, I. De organisatie van de sociale hulpverlening, Brugge, die Keure, ,1999, 396 p. SCHRAM, F., Klachtenmanagement: handboek voor openbare besturen, Brussel, Politeia , 2010, 229 p. SCHRAM, F., “Klachtenbehandeling en management bij de politie”, Brussel, Politeia, 2009, 203 p. 83

SCHRAM, F., “Klachtenbehandeling in het Gemeentedreet: opportuniteiten en valkuilen” in T HIJS N., BOUCKAERT, G., Kwaliteit in beweging. Ervaringen met kwaliteitsmanagement in lokale besturen. Vandenbroele, Brugge, 2007, 368 p. STAUSS B., SEIDEL, W., Complaint Management: the heart of CRM, Cincinnati: Thompson/SouthWestern, 2004, 310 p. STAUSS, B. SEIDEL, W., “Complaint management.” In G. SALVENDY, W. KARKOWSKI (Eds), Introduction to service engineering, New Jersey: Wiley & Sons. VANACHTER, O., De Welzijnswet Werknemers. De wet van 4 augustus 1996, Antwerpen, Intersentia, 1997, 362 p. VANACHTER, O. (ed.), De Welzijnswet Werknemers. De uitvoeringsbesluite, Antwerpen, Intersentia Rechtswetenschappen, 1999, 284 p. VAN UDEN, F., Klokkenluiden: Straatsburg, thuis en Huis, Vereniging van Arbeidsrecht, BAKER & McKENZIE, 2013, 27 p. VERSTRAETEN, R., Handboek strafvordering, Antwerpen/Apeldoor, Maklu, 2005, nr. 80, 74. VOORHOOF, D., GOMBEER, T., Klokkenluiden bij politie en justitie is uitoefening van expressievrijheid VOORHOOF D., VALCKE P., Handboek Mediarecht, Brussel, Larcier, 2011, 686 p.

VANEECKHOUTTE , W., Handboek Belgisch Arbeidsrecht, Mechelen, Kluwer, 2013, 593 p.

Tijdschriften BAYAERT, C., “De discriminatiewet”, Or, 2003, 47-62. CAUWENBERGHS B., VAN DEN BERGH P., ROOS P., “Antidiscrimatiewetgeving gedeeltelijk vernietigd” Socweg, 2009, afl. 19, 12-16. DAELEMANS, M., Europees Hof voor de Rechten van de Mens - Cour Européenne des Droits de l‟Homme”, R.W. 2010-11/, nr. 6, 251-255. DE HERT, P., HOEFMANS, A., WEIS, K., COLETTE, M. “Rechtspraak in kort bestek EHRM”, T.Strafr. 2011, afl. 5, 364-366. DE VOS, M., “De bestrijding van discriminatie in de arbeidsverhoudingen: van impasse naar doorbraak?”, R.W. 2006-07, 323-339. DRUYTS R., “Een „statuut‟ voor de klokkenluiders in België. Wachten op de noodzakelijke cultuuromslag? Of wachten op de invoering van een bescherming via een reglementaire of wettelijke tekst?” T.B.P. 2003/8, Kluwer, 558-588. HERMAN, J., “Verbod tot ontslag wegens welbepaalde redenen. Bescherming tegen discriminatie” in X., Aanwerven. Tewerkstellen. Ontslaan., O.203-2150 - O.203-2490 HUBEAU, B., “Een klachtrecht voor de burger op Vlaams niveau”, TBP 2001, 524-540.

84

HUBEAU, B., VANDE WALLE, G., “Federale overheid heeft eigen „klokkenluidersprocedure”, Juristenkrant 2014, afl. 287, 7. MAESSCHALK, J., ORNELIS, F., “Een interdisciplinaire klokkenluidersproblemematiek in de openbare sector”, T.B.R. 2003, 535-557.

analyse

van

de

MOL, L., “Een klacht of een (klokkenluiders)melding?” Klachtrecht 2014, afl. 4, 3-5. PAUWELS, T., “Klachtenbehandeling in Vlaamse Gemeenten: een status questionis”, In VANDEN BROELE Burger, bestuur & beleid, 2007, jaargang 4, nr. 2, 110-124. PEETERS, N., “Interne klachtenbehandeling op Vlaams niveau: balans na drie jaar Klachtendecreet”, VTOM, 2005, 3, 22-31. VAN EECKE P., “Klokkenluiden in het bedrijfsleven: privacyaspecten”, D.A O.R, 2010/93, 21-39. VAN TEMSCHE M., SCHATTEMAN S., “De wetgeving „preventie van psychosociale risico‟s op het werk‟: enkele krachtlijnen”, T.O.R.B, 2014, 53-57. VAN PUTTEN, M., “Regelgeving ter bescherming tegen intimidatie op het werk: juridische grenzen en mogelijkheden”, TSR 2004, afl. 1, 97-192. VERHELST, I., DE WILDE, I., “De gevolgen van de anti-discriminatiewet voor het arbeidsrecht” NJW 2003, afl. 28, 438-450.

VERHELST, I., “De nieuwe pestwet legt de nadruk op preventie”, Or. 2007, afl. 8, 204-221 VERHELST, I., RAETS S., “10 jaar pestwet - grensoverschrijdend of baanbrekend?” Or. 2012, afl. 9, 236-256. VERHELST, I., “ Nieuwe wetgeving betreffende psychosociale risico‟s op het werk: interne en externe actiemiddelen”, Or. 2014, afl. 7, 190-206. VRIELINK, J., SOTTIAUX, S., DE PRINS, D., “De anti-discriminatiewet. Een artikelsgewijze analyse”, NJW 2003, deel 1: afl. 23, 258-275, deel 2: afl. 24, 294-306. VOORHOOF, D., C. WIERSMA “Recente arresten van het EHRM in verband met artikel 10 EVRM (vrijheid van meningsuiting en informatie.”, Auteurs en Media 2011/2, 201-202. VOORHOOF, D., “Europees Hof neemt klokkenluider in bescherming”, Juristenkrant 2008, afl. 167, 1 -3. WITTERS A., VERHELST I., “Nieuwe discriminatieregels in arbeidszaken” Or. 2007, afl. 7, 166-184. WITTERS, A., VERHELST, I., DEJONGHE, D., “De absurde gevolgen van de Antidiscriminatiewet voor het arbeidsrecht” Or. 2004, afl. 7, 169-180.

Websites www.bestuurszaken.be/klokkenluidersregeling www.clvd.be/documents/news-items/kl1702736-klokkenluidersregeling-voor-federale-ambtenaren.xml?lang=nl www.coe.int/t/dghl/standardsetting/cdcj/Whistleblowers/protecting_whistleblowers_en.asp 85

www.europa-nu.nl/id/vii0dynsocfg/internationale_arbeidsorganisatie_iao www.werk.belgie.be.

86