Kroniek van het arbeidsrecht

I

KRONIEK

SUSANNE BURRI EN YVONNE KONIJN

Universitair docent, Universiteit van Utrecht, juridische vrouwenstudies resp. Universitair docent, Universiteit van Utrecht, sectie sociaal recht

Flexibilisering en deeltijdarbeid

Kroniek van het arbeidsrecht In deze kroniek wordt vooral ingegaan op de ontwikkelingen rondom de flexibele arbeidsrelaties en de problematiek van de deeltijdarbeid. Doel van de nieuwe regelgeving over flexibele arbeidsrelaties is een evenwicht te brengen tussen de behoefte aan flexibilisering door het bedrijfsleven en de behoefte aan zekerheid van de werknemer. Op dit moment lijkt het eerste aspect nog de doorslag te geven, zie onder andere Ktg Utrecht 26 maart 1997, RN 1997, nr 729. Op Europees niveau is onlangs door de sociale partners een concept-raamovereenkomst over deeltijdarbeid afgesloten. De tekst van deze raamovereenkomst is opgenomen in het actualiteitenkatern van dit nummer. De jurisprudentie op dit gebied leidt soms tot tegengestelde uitkomsten, CGB en lagere rechters verschillen in de keuze van referentiekader en interpretatie van cijfers. Misschien brengt het nieuwe artikel 7:648 BW beterschap; hoewel ook deze wet, verbod van onderscheid naar arbeidsduur, discriminatie van deeltijders, wat betreft de hoogte van de overwerkvergoeding, in stand laat.

In deze kroniek wordt een overzicht gegeven van wetgeving, jurisprudentie en literatuur over onderwerpen in het arbeidsrecht die met name voor vrouwen van belang zijn.1 De beschreven periode beslaat 1996 en 1997 tot en met april. Daarbij is voor wat betreft de jurisprudentie in 1996 uitgegaan van de datum van de uitspraak. In deze kroniek wordt behalve wanneer het gaat om deeltijdarbeid, geen aandacht besteed aan gelijke behandeling en gelijke beloning. Voor gelijke behandeling in het algemeen verwijzen we naar de kroniek van Eva Cremers.2 Ook onderwerpen als ziekte, ouderschapsverlof en loopbaanonderbreking zijn al in een eerdere kroniek (van Malva Driessen) aan de orde geweest. Deze komen in deze kroniek alleen aan bod voorzover ze niet behandeld zijn, dan wel wanneer zij in een bepaalde context van belang zijn. Susanne Burri nam het gedeelte over deeltijdarbeid voor haar rekening, Yvonne Konijn keek naar de andere onderwerpen. In de kroniek wordt voorzover mogelijk de nieuwe nummering van het BW aangehouden. Deze belangrijkste wijziging op het terrein van het arbeidsrecht is tegelijk inhoudelijk het minst ingrijpend. Met ingang van 1 april 1997 bestaat titel 7A van boek 7 A BW niet meer.3 De inhoud daarvan is voor het grootste deel overgegaan naar titel 10 van boek 7. Op een aantal punten zijn wijzigingen doorgevoerd of zijn verouderde bepalingen geschrapt. Zo bestaat bijvoorbeeld niet meer de bepaling die de arbeidsovereenkomst tussen echtgenoten nietig verklaarde en ook zijn de afzonderlijke regelingen met betrekking tot inwonend personeel vervallen. Een meer omvattende wijziging, die ook in gevallen van sexuele intimidatie van belang kan zijn, is de verschuiving van de bewijslast van werknemer naar werkgever bij het vaststellen van de aansprakelijkheid bij bedrijfsongevallen (art. 7:658 BW).4 Ontwikkelingen op het terrein van flexibele arbeidsrelaties en die met betrekking tot deeltijdarbeid nemen in deze kroniek een flinke plaats in beslag. Wij achten dit gerechtvaardigd gezien de hoeveelheid wetsvoorstellen, rechtspraak en literatuur over deze onderwerpen. Flexibele arbeidsrelaties Wetgeving Het onderwerp flexibilisering zorgt op allerlei fronten voor actie. In de eerste plaats op het terrein van de wetgeving. Op internationaal terrein werd vooruitgang geboekt door het aannemen van het ILO-verdrag inzake thuiswerk.5 Het verdrag bevat onder meer een definitie van 1. Voor algemene kronieken over het sociaal recht zie G.J.J. Heerma van Voss en P.F. van der Heijden, Kroniek van het sociaal recht, NJB 1996,395; 1996,1297; 1997,433; J.J.M, de Laat, Kroniek van het arbeidsrecht, NTBR 1997, 60 en 75. 2. Nemesis 1997, p. 104-109. 3. Besluit van 10 januari 1997, Stb. 1997,37. 4. Zie verder J.M. van Slooten, De introductie van het arbeidsrecht in het NEW, NJB 1997, 284; G.J.J. Heerma van Voss, De invoering van de titel over de arbeidsovereenkomst in het Nieuw BW, SR 1997,68. 5. Verdrag nr. 177, Geneve 20 juni 1996, Trb. 1996,329.

1997 nr. 4

135

I

KRONIEK VAN HET ARBEIDSRECHT

thuiswerk en een opdracht aan regeringen een beleid ter verbetering van de situatie van thuiswerkers te voeren.6 Per 1 januari 1997 kunnen meer flexwerkers aanspraak maken op het wettelijk minimumloon. Bij besluit van 2 september 1996 worden personen van wie de arbeidsrelatie op één lijn gesteld kan worden met een dienstbetrekking onder de Wet Minimumloon en Minimumvakantiebijslag (Wmm) gebracht.7 Hiervoor dienen zij wel aan een aantal criteria te voldoen. Bij de formulering hiervan is aansluiting gezocht bij het BW en het BBA. De arbeid moet persoonlijk worden verricht voor niet meer dan twee opdrachtgevers, de duur van de arbeidsverhouding moet tenminste drie maanden bedragen met een omvang van ten minste vijf uur per week. Het gaat hier feitelijk om een bescheiden uitbreiding van de werkingssfeer. Daarnaast wordt beoogd om degenen die al een arbeidsovereenkomst hebben, de zekerheid te bieden dat zij aanspraak op minimumloon hebben.

De beide voorstellen betekenen, vooral voor flexwerkers met een wat langerdurende arbeidsrelatie, een verbetering. Een meer ingrijpende wijziging vindt plaats als de op 7 maart 1997 ingediende voorstellen van kracht worden. Het gaat om twee wetsontwerpen: 'Flexibiliteit en zekerheid'8 en 'Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs'.9 Deze werden voorbereid door de nota Flexibiliteit & Zekerheiden een unaniem advies van de Stichting van de Arbeid. Als doel wordt aangegeven meer evenwicht te brengen tussen de behoefte aan flexibilisering door het bedrijfsleven en de behoefte aan zekerheid van de werknemer. Het eerste ontwerp is het meest omvattend en kent naast voorstellen met betrekking tot flexibele arbeidsrelaties, bepalingen over de proeftijd, een regeling van de uitzendrelatie in het BW en een aanpassing op het terrein van het ontslagrecht. Wat betreft flexibele arbeidsrelaties betekent het wetsontwerp dat naarmate een arbeidsrelatie langer duurt de werknemer meer zekerheid over zijn rechtspositie heeft. Er worden in het BW weerlegbare rechtsvermoedens opgenomen, zowel met betrekking tot de kwalificatie van de arbeidsverhouding als over de omvang van de bedongen arbeid. Degene die gedurende drie opeenvolgende maanden, wekelijks dan wel gedurende tenminste twintig uren per maand werkt, wordt vermoed deze arbeid op basis van een arbeidsovereenkomst te verrichten. De bedongen arbeid wordt 6. Zie voor de tekst van het verdrag Nemesis 1997, januari/februari 1997, Actualiteitenkatern p. 27 en voor een bespreking Catelene Passchier, ILO-verdrag thuiswerk, Nemesis 1997, p. 13 7. Besluit van 2 september 1996, Stb. 1996,481. 8. Wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 en van enige andere wetten (Flexibiliteit en zekerheid), TK 1996-1997, 25 263 . 9. Regels voor de niet-openbare arbeidsbemiddeling en het ter beschikking stellen van arbeidskrachten (Wet allocatie arbeids-

136


na drie maanden vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden. Als niets is afgesproken over de duur van de oproep geldt een minimumduur van drie uur, althans een loonbetalingsverplichting over die uren. Van de verplichting van de werkgever om loon te betalen kan alleen de eerste zes maanden bij schriftelijke overeenkomst worden afgeweken. Daarna kan dat slechts bij Cao. Dit laatste is ook van belang voor uitzendkrachten. In het boek 7 BW wordt een aparte regeling omtrent uitzendrelaties opgenomen, art. 690 e.v., waaruit onder meer volgt dat tussen het uitzendbureau en de uitzendkracht een arbeidsovereenkomst bestaat. En dit betekent weer dat op een uitzendovereenkomst de regels van de arbeidsovereenkomst van toepassing zijn, tenzij deze in de speciale paragraaf zijn uitgesloten. Ook hier is gekozen voor een duur van zes maanden (26 weken, art. 7:691 BW). In die periode geldteen aantal arbeidsrechtelijke bepalingen niet. De vergunningsverplichting voor uitzendbureaus is geschrapt. Wel is in het tweede wetsvoorstel het zogenaamde loonverhoudingsvoorschrift gehandhaafd. Dit houdt in dat het uitzendbureau gehouden is om aan uitzendkrachten loon en overige vergoedingen te betalen overeenkomstig datgene wat verschuldigd is aan de werknemers van de onderneming waarin de uitzendkracht te werk is gesteld. Daarnaast blijft het verbod van kracht om arbeidskrachten ter beschikking te stellen aan bedrijven waar een werkstaking, uitsluiting of bedrijfsbezetting bestaat. De beide voorstellen betekenen, vooral voor flexwerkers met een wat langerdurende arbeidsrelatie, een verbetering.10 Rechtspraak Kwalificatie van de rechtsverhouding De verschillende uitspraken van rechters laten zien dat de introductie van een rechtsvermoeden in de wet een neerslag is van hetgeen in de rechtspraak al langer werd gehanteerd. Nog eens bevestigd door de Hoge Raad in het AGFA-arrest11 kijkt de rechter bij de kwalificatie van overeenkomsten naar de feitelijke situatie en niet uitsluitend naar hetgeen partijen bij aanvang van de overeenkomst zijn overeengekomen. Dat leidt in veel gevallen tot de conclusie dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen, maar in sommige gevallen wordt ook geconcludeerd dat, hoewel wellicht sprake is van een instructiebevoegdheid van de opdrachtgever, er toch geen arbeidsovereenkomst bestaat. Zo werd op grond van een groot aantal omstandigheden vastgesteld dat bepaalde gastdocenten geen dienstbetrekking in de zin van werknemersverzekeringen hadden12 en ook de afspraak om behulpzaam te zijn bij het geven van hondeninstructies was krachten door intermediairs), TK 1996-1997, 25 264. 10. Zie voor commentaar op deze voorstellen: A.T.M. Jacobs, Flexibiliteit & Zekerheid, weer een illusie rijker!, SMA 1996, 3; J.A.J. Peeters, Reflexi, SMA 1996, 96; A.Ph.C.M. Jaspers, Het wetsontwerp Flexibiliteit en Zekerheid: een 'Hollandse' revolutie in het arbeidsrecht?, SR 1997, 99. 11. JAR 1994,94, 8 april 1994. 12. Rb Rotterdam 3 mei 1995, JAR 1996,123.

NEMESIS

I


onvoldoende om een arbeidsovereenkomst aan te nemen.13 De voorovereenkomsten die het Concertgebouw sluit tot het incidenteel verrichten van werkzaamheden op afroep werden evenmin als arbeidsovereenkomst aangemerkt. Geconstateerd wordt dat de oproepkracht zich niet heeft verbonden de arbeid waarvoor hij wordt opgeroepen zelf te verrichten en dat hij van de mogelijkheid zich te laten vervangen ook ruim gebruik heeft gemaakt. Er ontstonden na een oproep steeds arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die niet behoefden te worden opgezegd omdat het ging om losse en ongeregelde arbeid (7:668 lid 4). Daarvan is sprake als het gaat om bovennormale inzet van arbeidskrachten, dat wil zeggen inzet van arbeidskrachten die invallen voor absente vaste arbeidskrachten dan wel extra inzet van arbeidskrachten wegens piekdrukte door evenementen en dergelijke.14 In het geval van een chauffeur die op basis van een oproepcontract een aantal jaren gemiddeld achttien tot negentien uur per week had gewerkt werd geconcludeerd dat zo'n vast arbeidspatroon contractsinhoud is geworden en de werknemer er dus op mag rekenen dat dit patroon voor de toekomst in beginsel gecontinueerd wordt. Aangenomen werd dat er een arbeidsovereenkomst tot stand was gekomen ook al was oorspronkelijk een voorovereenkomst aangegaan.15 Draaideurconstructies Om te ontkomen aan de verplichting een arbeidsovereenkomst op te zeggen worden in de praktijk verschillende constructies bedacht. De meest voorkomende, de zogeheten draaideurconstructie (arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd worden afgewisseld met werken via een uitzendbureau), was al in 1991 door de Hoge Raad in het Campina-arrest16 doorgeprikt. Deze werd aangemerkt als een constructie die zich naar haar aard ertoe leent om te ontkomen aan dwingend rechtelijke ontslagbepalingen. Een redelijke, met het stelsel van de wet strokende toepassing, brengt volgens de Hoge Raad mee, dat het hanteren van deze constructie niet mag leiden tot het ontnemen van de door de wet aan de werknemer gewaarborgde ontslagbescherming. De constructie werd in dit geval beschouwd als een voortgezette dienstbetrekking voor bepaalde tijd. Aangenomen mag worden dat ook in de meeste andere gevallen, waarin valt aan te wijzen dat de werkgever zich bedient van een constructie die erop is gericht ontslagbepalingen te omzeilen, de Campina-redenering geldt.17 Daarbij is van belang de constructie zelf, zoals die uit de objectieve omstandigheden blijkt. Een verweer van de werkgever, dat hij helemaal niet de bedoeling had om ontslagbepalingen te ontgaan, maar met de gekozen constructie een ander doel had, doet er niet toe.18 In het Frico-Domo-arrest wordt onderscheid gemaakt tussen klassieke draaideurconstructies en constructies die daarmee niet geheel op één lijn kunnen worden 13. Ktg Utrecht 24 april 1996, JAR 1996,173. 14. Ktg Amsterdam 31 december 1996, JAR 1997, 20. 15. Ktg Zwolle 10 januari 1996, JAR 1996,34. 16. HR 22 november 1991, NJ 1992,707. 17. Zie voor een overzicht: W.L. Harenberg, Vier draaideurarresten op een rij: contouren van de verboden constructie worden zichtbaar. Arbeidsrecht 1997/1, p. 13; A.M. Luttmer-Kat, De draaideurcon-

1997 nr. 4


gesteld. Ook in het laatste geval kan sprake zijn van een ongeoorloofde ontwijking van art. 7:668 BW en is eveneens de situatie zoals die uit objectieve omstandigheden blijkt van belang. Maar hier biedt de Hoge Raad aan de werkgever een uitweg. Er kan een beroep gedaan worden op bijzondere, de handelwijze van de werkgever rechtvaardigende objectieve omstandigheden. Die omstandigheden dienen dan door de werkgever te worden gesteld en in geval van betwisting te worden bewezen.19 Het bestaan van een draaideurconstructie betekent echter niet dat de werknemer meer rechten heeft dan in art. 7:668 BW zijn toegekend. Er bestaat de mogelijkheid om van die bepaling bij Cao af te wijken. Als een Caobepaling inhoudt dat ook bij voortzetting de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege eindigt, is deze geldig, ook al is er sprake van een draaideurconstructie.20 Het Campina-arrest gaf ook aanleiding om een eerst gevolgde handelwijze te veranderen. Een werkgever hanteerde aanvankelijk een klassieke draaideurconstructie gedurende een aantal jaren. Toen begon de rechtszaak die uiteindelijk bij de Hoge Raad kwam. Vanaf dat moment werden steeds perioden met een arbeidsovereenkomst afgewisseld met een periode Ww en tenslotte werkte de werknemer op grond van een uitzendovereenkomst. Dit mocht echter niet baten. De gang van zaken werd beschouwd als een ongeoorloofde constructie in de lijn van het Campina-arrest.21 Nog net toelaatbaar werd geacht een uitzendperiode van een half jaar, gevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor twee maanden, en - na een periode van 31 dagen - weer een uitzendperiode van zes maanden.22 Datzelfde gold voor het geval waarin een werknemer eerst via uitzendbureau Start en vervolgens op grond van een detacheringsovereenkomst met Start Diensten bij hetzelfde bedrijf hetzelfde werk verrichtte. Er bestond weliswaar een nauwe verwevenheid tussen Start Uitzendbureau en Start Diensten, maar dat was volgens de rechter niet voldoende om te kunnen spreken van een overeenkomst die tussen dezelfde partijen is voortgezet.23 Ter ondervanging van draaideurconstructies wordt in het wetsontwerp Flexibiliteit en Zekerheid voorgesteld dat ook sprake is van een voortgezette dienstbetrekking als de werknemer van de ene werkgever overgaat op een andere werkgever, terwijl de werkgevers ten aanzien van de verrichte arbeid te beschouwen zijn als eikaars opvolgers. Gedacht wordt onder meer aan verschillende organisatorische juridische eenheden die tot eenzelfde, grotere organisatie behoren. Of daarmee ook bovenstaande detacheringsconstructies worden ondervangen is evenwel nog maar de vraag. Cao-bepalingen In verschillende Cao's zijn voorzieningen getroffen met betrekking tot de inzet en behandeling van flexibele arbeidskrachten. Deze variëren van het verbod om structie naar huidig en komend recht, SR 1997, p. 80. 18. HR 12 april 1996, JAR 1996, 114. 19. HR 25 oktober 1996, JAR 1996,234. 20. Rb Rotterdam 6 februair 1997, Prg 1997, nr. 4723. 21. Rb Den Bosch 12 april 1996, JAR 1996,113. 22. Ktg 's-Hertogenbosch 29 juni 1995, JAR 1996,16. 23. Ktg Gouda 4 april 1996, JAR 1996, 106.

137

I


niet meer dan een bepaald percentage flexwerkers in het bedrijf te laten werken tot voorschriften ter bescherming van de rechtspositie van die werknemers. Beide varianten kwamen aan de orde bij de Rechtbank Leeuwarden. Deze oordeelde dat het voorschrift om maximaal tien procent flexibele arbeidskrachten te laten werken slechts geldt gedurende de looptijd van de Cao, terwijl een voorschrift om aan uitzendkrachten dezelfde beloning als aan de eigen werknemers toe te kennen ook van kracht blijft na afloop van de Cao.24 Een andere Cao-bepaling kwam nog aan de orde bij de hiervoor genoemde uitspraak van de Kantonrechter Zwolle. Deze hield in dat in geval van structurele inzet gedurende een periode van minimaal eenjaar de werkgever verplicht is een afroepkracht een part-time contract aan te bieden van 75 procent van het gemiddeld aantal uren dat over de hiervoor bedoelde periode daadwerkelijk is gemaakt. In dit concrete geval bood de Cao-bepaling de werknemer niet veel soulaas. Vastgesteld was dat de werknemer gemiddeld achttien a negentien uur per week had gewerkt. De werkgever werd op grond van de Cao-bepaling verplicht om de werknemer ruim veertien uur per week aan te bieden, terwijl zonder Cao wellicht zou zijn uitgegaan van een aanspraak van achttien a negentien uur.25 Alfa-hulpen Een speciale categorie vormen de Alfa-hulpen. Door bemiddeling van verschillende Thuiszorgstichtingen sluiten zij arbeidsovereenkomsten met hulpvragers. Volgens de Kantonrechter Amsterdam kan een overeenkomst tussen een Alfa-hulp en de thuiszorgstichting niet worden gezien als een gewone bemiddelingsovereenkomst maar als een overeenkomst sui generis. In beginsel is de stichting verplicht om een Alfa-hulp bij een hulpvrager te plaatsen. Maar het karakter van de overeenkomst en het feit dat bij een kwetsbare groep van de samenleving wordt gewerkt brengen mee dat de overeenkomst opgezegd kan worden, ook buiten 6:261 e.v. BW om. In beginsel zal dan een opzegtermijn moeten worden gehanteerd. Maar in casu was de stichting gerechtigd de overeenkomst onmiddellijk te beëindigen.26 De toch al niet florissante rechtspositie van de Alfa-hulp wordt door deze uitspraak zo mogelijk nog meer verslechterd.27


geval,- dan kan een beroep worden gedaan op de vangnetvoorziening van de Ziektewet. Over de vraag wanneer een flexibele arbeidskracht recht heeft öp loon en wanneer op ziekengeld bestaat veel onduidelijkheid.28 Wel blijkt uit een vonnis van de Kantonrechter Amsterdam dat werknemers voorzichtig moeten zijn met procederen. Het betreft een freelancer die werkzaamheden ten behoeve'van twee bladen van VNU verricht. Hij wordt ziek en de vraag was of hij een arbeidsovereenkomst dan wel een freelance-overeenkomst had. De kantonrechter achtte het niet aannemelijk dat sprake was van een arbeidsovereenkomst, waardoor de vordering inzake doorbetaling van loon werd afgewezen. Tevens werd de werknemer veroordeeld in de proceskosten, omdat niet gesteld noch anderszins gebleken was, dat de werknemer om de uiteindelijk vanwege het GAK toegezegde medewerking te verkrijgen niet anders heeft kunnen doen dan de procedure te starten.29 Literatuur Onder redactie van F.J.L. Pennings verscheen de monografie Flexibilisering van het sociaal recht, met daarin bijdragen van verschillende (oud-)leden van de vakgroep sociaal recht van de KU Brabant.30 De verschillende aspecten van flexibilisering komen aan de orde, voorstellen op het terrein worden besproken en bekritiseerd. Het is een zeer lezenswaardig boek geworden.

De toch al niet florissante rechtspositie van de Alfa-hulp wordt door deze uitspraak zo mogelijk nog meer verslechterd.

Aanspraken tijdens ziekte Na invoering van de Wulbz, waardoor de verplichting van de werkgever om tijdens ziekte loon te betalen is uitgebreid tot 52 weken, is het nog meer van belang geworden om te kunnen bepalen of een flexibele arbeidskracht al dan niet een arbeidsovereenkomst heeft. De werkgever is immers alleen verplicht loon te betalen (zeventig procent) in het geval er tussen partijen een arbeidsovereenkomst bestaat. Is dat niet het

Meer gespecialiseerd zijn de preadviezen voor de jaarvergadering van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs. Een viertal onderwerpen kwam daar aan de orde: flexibilisering van arbeidsrelaties op de grens van de dienstbetrekking, waarbij aandacht voor twee verschijningsvormen, de management BV en de zogenaamde IB-ondernemer; werknemersparticipaties; de rechtsbescherming van de inlener en de aannemer; enige fiscale aspecten van grensoverschrijdende arbeid.31 Niet helemaal op het terrein van flexibele arbeidsrelaties, maar wel handelend over ontwikkelingen die ook op deze arbeidsverhoudingen betrekking hebben is het mooie proefschrift van Lousberg.32 Het gaat om een vergelijkend onderzoek naar de juridische bescher-

24. Pres. Rb Leeuwarden 1 april 1996, JAR 1996, 110. 25. 10 januari 1996, JAR 1996, 34. 26. Ktg Amsterdam 15 maart 1996, JAR 1996,90. 27. Zie hierover K.H.A. Heenk, Rechtspositie van de alpha-hulp nog verder uitgehold, Arbeidsrecht, 1996, nr. 8/9, p. 12. 28. Zie hierover Y. Konijn, De flexibele arbeidsrelatie in het sociaal recht, in: C.J. Loonstra e.a. (red), Arbeidsrecht en Mensbeeld, Deventer 1996, p. 54 e.v.; LP. Asscher-Vonk, Uitzendkrachten en de WULBZ, SMA 1996, 590. Algemene artikelen waarin aandacht aan de positie van flexibele arbeidskrachten in de Wulbz wordt besteed:

Malva Driessen, Ziek, zwak, zwanger ...., NJB 1996, 1628; G. Boot, De Wulbz, bijna één jaar later, Rechtshulp 1997 - 2, p. 2; E.J. Kronenburg-Willems, Wulbz, vragen uit de praktijk, PS 1996, p. 1516. 29. Ktg Amsterdam 11 oktober 1996 en 25 oktober 1996, JAR 1997, 15. 30. F.J.L. Pennings (red.), Flexibilisering van het sociaal recht, Deventer 1996. 31. Nederlandse Orde van Belastingadviseurs, Flexibele arbeidsrelaties en arbeidsbeloningen, Pre-adviezen nr. 13, IBJ^D Publications, Amsterdam 1996.

138

NEMESIS

I


ming van de arbeid in Nederland, België en Duitsland bij invoering van nieuwe technologieën. Verder kunnen nog worden genoemd: F.J.L. Pennings (red.), Telework in the Netherlands33, het themanummer Flexibilisering bij de overheid34 en een artikel van Festen-Hoff waarin de aansprakelijkheid voor bedrijfsongevallen overkomen aan flexibele arbeidskrachten wordt beschreven.35 Arbeidstijdenwet Met ingang van 1 januari 1996 is de Arbeidstijdenwet in werking getreden.36 Hierin is de maximale werktijd neergelegd, alsmede regels voor nachtarbeid en dagelijkse rusttijden. Wat betreft vrouwelijke werknemers zijn in 4.3 nog specifieke bepalingen te vinden over arbeids- en rusttijden bij zwangerschap, bevallingsverlof en het recht voor werkneemsters om de arbeid te onderbreken om haar kind te zogen dan wel de borstvoeding te kolven. Doelstelling van de wet is niet alleen het waarborgen van de veiligheid, de gezondheid en het welzijn op het gebied van arbeids- en rusttijden, maar ook het bevorderen van de combinatie van arbeid en zorgtaken, alsmede andere verantwoordelijkheden buiten de arbeid. Over deze wet verscheen in 1996 een boek van A.C.J.M. Geers en G.J.J. Heerma van Voss37 en met betrekking tot zorgtaken een artikel van W.C. Monster.38 Deeltijdarbeid Het aantal (vooral vrouwelijke) werknemers dat in deeltijd werkt is de afgelopen jaren in Nederland gestaag blijven groeien en ook bij mannen blijkt de belangstelling voor een deeltijdbaan groot.39 In 1996 is in Nederland in het Burgerlijk Wetboek en in de Ambtenarenwet een verbod van onderscheid naar arbeidsduur (de wet Arbeidsduur) opgenomen, ter versterking van de rechtspositie van deeltijdwerkenden. Een initiatief-wetsvoorstel van GroenLinks over een recht op deeltijdarbeid is bij de Eerste Kamer aanhangig. De ratificatieprocedure van het IAO-Verdrag over deeltijdwerk zal vermoedelijk in de tweede helft van dit jaar plaatsvinden.40 32. EJ.H.M. Lousberg, Bescherming van de arbeid in het licht van nieuwe technologieën, Lelystad 1996. 33. Hugo Sinzheimer Instituut, Amsterdam 1996. 34. Periodiek Rechtspositie Overheidspersoneel, januari 1997. 35. K. Festen-Hoff, Aansprakelijkheid voor bedrijfsongevallen, overkomen aan flexibele arbeidskrachten, SMA 1996, p. 87. 36. Wet van 23 november 1995, Stb. 1995,598; Arbeidstijdenbesluit 4 december 1995, Stb. 1995,599; zie hierover Catelene Passchier in Actualiteitenkatem 1996, nr. 1, p. 33. 37. Arbeidstijdenwet, Deventer 1996; Willem de Lange en Peter Vos, De nieuwe Arbeidstijdenwet, Kluwer Bedrijfswetenschappen 1995. 38. W.C. Monster, Zorgtaken in de Arbeidstijdenwet, SMA 1996, p. 594. 39. Zie voor een analyse van factoren die de groei van deeltijdarbeid in Nederland beïnvloeden: J. Plantenga, For Women Only? The Rise of Part-time Work in the Netherlands, Social Politics: International Studies in Gender, State en Society, Spring 1996, p. 57-71. Bijna een op de vier mannen zou in deeltijd willen werken, zo blijkt uit het onderzoek van J. Spaans, Tussen wens en realiteit, VUGA, Den Haag, 1997, dat in opdracht van het Ministerie van SZW is verricht. 40. Verdrag betreffende deeltijdwerk (nr. 175), Trb. 1994,283. Het

1997 nr. 4


Op Europees niveau hebben de sociale partners op grond van de Sociale Overeenkomst op 14 mei jl. een concept raamovereenkomst over deeltijdarbeid afgesloten.41 Andere a-typische arbeidsrelaties, zoals tijdelijke arbeidscontracten en uitzendarbeid vallen, in tegenstelling tot eerdere ontwerp-richtlijnen van de Europese Commmissie, buiten de werkingssfeer van deze overeenkomst. Doel van de overeenkomst is discrirninatiebestrijding van deeltijdwerkenden, verbetering van de arbeidsvoorwaarden en bevordering van deeltijdarbeid. Over gelijke behandeling van deeltijdwerknemers in de sociale zekerheid is niets geregeld. Het concept-akkoord kan een Europese richtlijn worden indien de besluitvormende organen van de betrokken werknemers- en werkgeversorganisaties het akkoord bekrachtigen, een gezamenlijk verzoek tot de Raad richten op grond van art. 4 van de Sociale Overeenkomst en de Raad op voorstel van de Commissie een richtlijn aanneemt. Parallel aan deze ontwikkeling is in de jurisprudentie van het Hof van Justitie (HvJ) over het concept indirecte discriminatie naar geslacht in relatie tot deeltijdarbeid een kentering gekomen.42 Toepassing van het concept indirecte discriminatie bood kansen om de rechtspositie van vrouwen die in deeltijd werken te verbeteren, maar in recente uitspraken van het HvJ wordt de status quo bestendigd en de mogelijke betekenis van dit concept door het Hof zelf beperkt. Het Hof lijkt in deze zaken de indirecte discriminatie-toets toe te passen, maar doet dat niet systematisch en consequent. Wanneer het Hof zich uitspreekt over de aangevoerde rechtvaardigingsgronden, is het bovendien beslister in het toelaten van gronden die indirecte discriminatie rechtvaardigen, dan wanneer de aangevoerde argumenten worden afgewezen. In dit laatste geval benadrukt het Hof de rol van de nationale rechter.43 Op nationaal niveau wordt de toets om indirecte discriminatie naar geslacht in relatie tot deeltijdarbeid vast te stellen door de Commissie gelijke behandeling (CGB) strikt toegepast. Verschillen in de keuze van referentiekader en interpretatie van cijfers leiden soms tot tegengestelde uitkomsten tussen de CGB en lagere rechters, zelfs ten aanzien van eenzelfde regeling. Sommige gesignaleerde problemen behoren met de Verdrag zal hopelijk per 1 januari 1998 zijn geratificeerd. 41. Rapid Text File, 15 mei 1997. 42. Zie W.S.E. Stoter, Rechtvaardigingsgronden voor ongelijke behandeling van vrouwen en mannen in het gemeenschapsrecht, NJB 1996 afl. 43, p. 1811-1815; S. Burri, Deeltijdarbeid in het Europees Gemeenschapsrecht, met bijzondere aandacht voor het recht op deeltijdarbeid, Nieuwsbrief Werkgroep Vrouw en Recht, januari 1997, nr. 1. 43. Zie bijvoorbeeld de volgende arresten over beloning van deeltijdwerknemers: HvJ EG, zaak C 297/92, R. Grau-Hupka v. Stadtgemeinde Bremen, RN 1995, 508, m.nt. M. Driessen; HvJ EG, zaak C 457/93, Kuratorium für Dialyse und Niertransplantation eV v. J. Lewark, RN 1996,599; HvJ EG, zaak C 278/93, E. Freers, H. Speckmann v. Deutsche Bundespost, RN 1996, 600. Over gelijke behandeling van deeltijdwerknemers bij ontslag: HvJ EG, zaak C 189/91, P. Kirsammer-Hack v. N. Sidal, JAR 1994, 33 en H J 1994(9), p. 267-272, m.nt. van T. Hervey. Over uitsluiting van deeltijdwerknemers in de sociale zekerheid: HvJ EG, zaak C 317/93, /. Nolte v. Landesversicherungsanstalt Hannover, RN 1996,594 en HvJ EG, zaak C 444/93, U. Megner, H. Scheffel v. Innungskrankenkasse Vorderpfalz e.a., RN 1996, 595, m.nt. I. Piso.

139

I


nieuwe wettelijke aanspraak op gelijke behandeling naar arbeidsduur hopelijk tot het verleden. Verbod van onderscheid naar arbeidsduur In Nederland kunnen sinds 1 november 1996 deeltijdwerkenden die zich benadeeld achten, een rechtstreeks beroep doen op het verbod van onderscheid naar arbeidsduur.44 Het nieuwe artikel 7:648 NBW verbiedt de werkgever het maken van onderscheid tussen werknemers op grond van een verschil in arbeidsduur, tenzij een dergelijk onderscheid objectief gerechtvaardigd is. Onderscheid naar arbeidsduur is verboden in de voorwaarden waaronder een arbeidsovereenkomst wordt aangegaan, voortgezet dan wel beëindigd. In de Ambtenarenwet luidt het nieuwe art. 125 g nagenoeg gelijk. Een beding in strijd met het verbod is sinds de inwerkingtreding van boek 7.10 NBW vernietigbaar. De Commissie gelijke behandeling kan op grond van de wet Arbeidsduur op verzoek of uit eigen beweging onderzoeken of er een verboden onderscheid wordt gemaakt en haar (niet bindend) oordeel uitbrengen. De bepaling is van dwingend recht. Ook personen die zonder arbeidsovereenkomst of aanstelling arbeid onder gezag van een ander verrichten vallen onder de werkingssfeer van de nieuwe wet. De vraag of een onderscheid naar arbeidsduur objectief gerechtvaardigd is, dient aan de hand van de toets die het HvJ in de Bilkazaak heeft ontwikkeld te worden beantwoord. Het doel moet beantwoorden aan een werkelijke behoefte van de onderneming en de middelen moeten geschikt en noodzakelijk zijn om dat doel te bereiken.45 De inwerkingtreding van deze wet is enerzijds goed nieuws omdat de wet Arbeidsduur een ruime werkingssfeer kent en bewijsrechtelijke problemen verbonden met het aantonen van indirect onderscheid naar geslacht tot het verleden behoren. Teleurstellend is de wijze waarop het beginsel van gelijke behandeling is geconcretiseerd, bijvoorbeeld ten aanzien van over-

44. Wet van 3 juli 1996, houdende wijziging van het Burgerlijk Wetboek en de Ambtenarenwet in verband met het verbod tot het maken van onderscheid tussen werknemers naar arbeidsduur, (Stb. '96, nr. 391). Zie: S. Burri, Gelijke behandeling en arbeidsduur, Nemesis 1996 (1), p. 18-26; CE. Passchier, Wetgeving ter bevordering van deeltijdarbeid, SMA 1996 (3), p. 153-158; S. Burri, Volwaardige deeltijdarbeid met het verbod van onderscheid naar arbeidsduur?, SR 1996 (9), p. 219-220; JJ. Willemsen, Wet gelijke behandeling van deeltijdwerkers, ArbeidsRecht 1996 (11), p. 3-6. 45. HvJ EG, zaak C 170/84, Jur. 1986, p. 1607; TK 1995-1996, 24 498, nr. 3, p. 13. 46. De wetgever baseert zich op de uitspraak van het HvJ EG in de zaak Helmig, zaak C 399/92, RN 1995,483, m.nt. E. Steyer. Daarin bepaalde het Hof dat het betalen van een overwerkstoeslag aan deeltijdwerknemers na het verstrijken van de gebruikelijke (voltijdse) arbeidsduur, geen ongelijke behandeling van deeltijdwerknemers is. Minister Melkert stelde tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer dat betaling van overwerktoeslagen boven de individuele arbeidsduur, een benadeling van voltijdwerknemers in zou houden (TK 1995-1996, 24 448, nr. 5, p. 10). Deze zienswijze berust naar mijn mening op een verkeerde interpretatie van Helmig, omdat de minimumnorm die in dit arrest is aangegeven, tot plafond wordt verheven. Zie voor een uitgebreide beschouwing en discussie naar aanleiding van Helmig in Nemesis: R. Holtmaat, Deeltijdwerk, gelijkheid en gender, Nemesis 1996 (1), p. 1-17; A. Veldman, De bescheiden functie van het juridisch gelijkheidsbeginsel, Nemesis 1996 (2), p. 31-38; en reacties van T. Loenen en tenslotte R. Holtmaat in Nemesis 1996 (4), p. 123-131.

140


werk. Op grond van de nieuwe wet is overwerktoeslag aan deeltijdwerknemers pas verschuldigd na overschrijding van de voltijdse arbeidsduur.46 De wetgever heeft daarmee kansen gemist om de doelstellingen van de wet, een verbetering van de rechtspositie van deeltijdwerkenden, te realiseren. Aanpassing van de arbeidsduur Het initiatief-wetsontwerp van GroenLinks over een wettelijk recht op deeltijdarbeid is door de Tweede Kamer begin vorig jaar met een krappe meerderheid aangenomen en is nu aanhangig bij de Eerste Kamer.47 De VVD en het CDA, die samen een meerderheid in de Senaat vormen, geven de voorkeur aan decentrale afspraken door de sociale partners, in plaats van een wettelijke regeling. In de Stichting van de Arbeid (StAR) is in september 1993 een akkoord bereikt tussen de centrale werkgevers- en werknemersorganisaties ter bevordering van deeltijdarbeid en differentiatie van arbeidsduurpatronen. De StAR heeft de Cao-partijen aanbevolen een geclausuleerd recht op aanpassing van de arbeidsduur in Cao's op te nemen om aan werknemerswensen tegemoet te komen.48 Met een dergelijk recht zou niet alleen arbeidsduurvermindering, maar ook vergroting van de omvang van de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werknemer in principe mogelijk zijn. Een verzoek om aanpassing van de arbeidsduur zou in beginsel gehonoreerd moeten worden, tenzij dit redelijkerwijs op grond van zwaarwegende bedrijfsbelangen niet van de werkgever kan worden gevergd. In beginsel zou iedere functie op ieder niveau in deeltijd moeten kunnen worden vervuld, aldus de aanbevelingen van de StAR. De Eerste Kamer wacht, alvorens definitief te beslissen over het initiatief-wetsontwerp van GroenLinks, op de evaluatie door de StAR van Cao-bepalingen over aanpassing van de arbeidsduur.49 Zou het initiatief-wetsontwerp van GroenLinks worden aangenomen, dan zou de

47. Voorstel van wet van het lid Rosenmöller tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek in verband met het recht van de werknemer de overeengekomen arbeidsduur te verminderen (bevordering van deeltijdarbeid), EK 1995-1996, 23 216, nrs. 226 en 29; Stcrt. 1996, 62. Zie ook: N.de Vries-Huiser, Recht op deeltijdarbeid, Nemesis 1996 (4), p. 30-32. 48. Stichting van de Arbeid, Overwegingen en aanbevelingen ter bevordering van deeltijdarbeid en differentiatie van arbeidsduurpatronen, 1 september 1993, publikatienr. 7/93, p. 12 en Stichting van de Arbeid, Een nieuwe koers: agenda voor het Cao-overleg 1994 in het perspectief van de middellange termijn, 16 december 1993, publikatienr. 9/93, p. 6. 49. De evaluatie wordt eind mei 1997 verwacht. De behandeling in de Eerste Kamer kan dan in beginsel spoedig plaatsvinden. De effectiviteit van aanbevelingen van de StAR is recent onderzocht door A.H. van Heertum-Lemmen en A.C.J.M. Wilthagen, De doorwerking van aanbevelingen van de Stichting van de Arbeid, Sinzheimer Cahiers, nr. 12, SDU, Den Haag, 1996. Zie ook A.C.J.M. Wilthagen, Aanbevelingen van de Stichting van de Arbeid: van harte aanbevolen — van harte overgenomen?, SR 1996 (12), p. 335-336. Uit recente onderzoeken naar Cao-bepalingen blijkt dat steeds meer Cao's afspraken over deeltijdarbeid bevatten, waaronder een (geclausuleerd) recht op deeltijdarbeid. Zie bijvoorbeeld: CNVonderzoek naar deeltijdafspraken in arbeidsvoorwaardenregelingen, CNV, Utrecht, 1995; I-SZW, CAO-Afspraken. Tweede interimrapportage, september 1995 nr. 95/2; M.J. Sloep, Het primaat van een mannenbolwerk. Emancipatie in Cao-onderhandelingen, OR 13-ER/TV/96, Emancipatieraad, Den Haag, 1996; M.A.G. Thunnis-

NEMESIS

I


werknemer wiens dienstbetrekking minimaal een jaar heeft geduurd, de oorspronkelijk overeengekomen arbeidsduur voor ten hoogste een vijfde mogen verminderen. Een werkgever zou het verzoek kunnen weigeren op grond van zwaarwegende bedrijfsorganisatorische belangen. Van de bepaling zou bij Cao kunnen worden afgeweken.50 Overigens is in 1996 de gemiddelde wekelijkse arbeidsduur in Nederland voor het eerst sinds een aantal jaren weer gedaald en bedraagt nu 37,9 uur. Voor 38 procent van de werknemers zijn in Cao's afspraken gemaakt over de 36urige werkweek.51 Vanuit verschillende vrouwenorganisaties is aangedrongen op een wettelijk recht op deeltijdarbeid.52 Uit diverse onderzoeken blijkt immers dat nog steeds veel verzoeken om de omvang van de arbeidsovereenkomst te verminderen worden afgewezen.53 Enkele werknemers verzoeken dan de CGB om een oordeel en/of stappen naar de rechter.

Het Hof lijkt in deze zaken de indirecte discriminatie-toets toe te passen, maar doet dat niet systematisch en consequent.

Wanneer de CGB om een oordeel gevraagd wordt bij een weigering van een werkgever of het bevoegd gezag, past zij de toets, zoals het door het Europees Hof van Justitie is ontwikkeld om te bepalen of er indirecte discriminatie naar geslacht plaatsvindt, strikt toe. In een recente uitspraak achtte de CGB een minimale sen en J.P. van den Toren, De deeltijdpotentie van de Cao: Deeltijd en het arbeidsvoorwaardenoverleg, CNV, Utrecht, 1996. Zie over dit laatste rapport: M.A.G. Thunissen en J.P. van den Toren, Deeltijd via de Cao: de effecten gemeten, SMA 1997 (1), p. 54-61. Uit dit onderzoek blijkt dat een verzoek om in deeltijd te mogen werken in 66 procent van de gevallen direct gehonoreerd wordt, in zeventien procent heeft het meer voeten in de aarde en in zeventien procent van de gevallen wordt het geweigerd. De kans dat een verzoek gehonoreerd wordt indien een (geclausuleerd) recht op deeltijd in de betreffende cao is opgenomen neemt aanzienlijk toe. Binnenkort verschijnt bij VUGA het rapport van de Arbeidsinspectie van het Ministerie van SZW: Emanicipatie in arbeidsorganisaties: Stort. 1997,69. 50. EK 1995-1996,23 216, nr. 226. Het oorspronkelijke voorstel gaf de werknemer het recht om de oorspronkelijke arbeidsduur voor hoogstens de helft te verminderen, zonder dat de werkgever het verzoek kon weigeren en was van dwingend recht: TK 1992-1993, 23 216, nr. 2. 51. Zie vooreen overzicht: SZW, Arbeidsinspectie, CAO-Afspraken 1996. Tweede interimrapportage, november 1996, Den Haag, p. 711. De mogelijkheden om bij het naderen van de pensioengerechtigde leeftijd geleidelijk minder te gaan werken worden ook ruimer. Zie M.Y.H.G. Erkens en C.J. Loonstra, Deeltijd-VUT: Enkele juridische kanttekeningen bij een verschijnsel in opmars, SMA 1996 (2), p. 106-115. 52. De VrouwenAlliantie heeft bijvoorbeeld een recht op deeltijdarbeid bepleit, Stort. 1996,43, Arachne eveneens, Invloed, 18 oktober 1996 en ER, Met zorg naar sociale zekerheid, 1996, introduceert de 32-uurs norm als centrale norm. 53. Zie de voormelde onderzoeken over deeltijdafspraken in Cao's. De FNV heeft op 2 april jl. een nationale beldag over ervaringen met aanvragen om de arbeidsduur te verminderen georganiseerd. In 46

1997 nr. 4


uren-eis van 23 uur per week die een school stelt aan leerkrachten, indirect discriminerend.54 De CGB baseert zich in deze zaak op het feit van algemene bekendheid dat vooral vrouwen in kleinere deeltijdbanen (willen) werken vanwege zorgtaken om een vermoeden van indirect onderscheid aanwezig te achten.55 Een deeltijdbeleid dat ten doel heeft om de goede uitoefening van de functie en de continuïteit van de werkzaamheden in een organisatie te bevorderen, is volgens de CGB objectief gerechtvaardigd. In casu stelde de werkgever deze minimale uren-eis om te vermijden dat meer dan twee leerkrachten de klas zouden leiden en dat er roosterwisselingen gedurende de ochtend of middag plaats zouden vinden. Ook dit doel acht de CGB objectief gerechtvaardigd. Maar de Commissie meent dat de gestelde urengrens niet geschikt en noodzakelijk is om dit doel te bereiken. De CGB oordeelt dat de argumenten van de werkgever voor het stellen van deze uren-eis eerder berusten op theoretische verwachtingen dan dat werkelijke problemen zich in de praktijk hebben voorgedaan. Bovendien zou een aanstelling van vijftig procent volgens de CGB in het licht van bovenbeschreven doelstelling mogelijk zijn. Het argument dat de vrijgekomen uren niet precies door wachtgelders kunnen worden opgevuld overtuigt de CGB evenmin, aangezien dit probleem zich voordoet zodra in deeltijd wordt gewerkt. De Commissie concludeert dat de werkgever onvoldoende heeft aangetoond dat andere mogelijke oplossingen genoegzaam zijn onderzocht en dat er onoverkomelijke problemen zouden ontstaan met aanstellingen geringer dan 23 uur per week. In twee recente uitspraken van lagere rechters worden de argumenten van werkgevers evenmin zwaarwegend genoeg gevonden om een verzoek om in deeltijd te procent van de gemelde gevallen was de aanvraag afgewezen, in 22 procent ingewilligd. In de overige gevallen is de aanvraag gedeeltijk ingewilligd, loopt het verzoek nog of is het verzoek nog niet ingediend: FNV, Eerste resultaten nationale beldag FNV, 2 april 1997, Amsterdam, 1997. De FNV zal op grond van het groot aantal afwijzingen mogelijk haar houding tegenover een recht op deeltijd herzien: Stort. 1997,69. 54. CGB oordeel 96-32,9 mei 1996. 55. Dit gegeven wordt in dit oordeel niet gestaafd door statistische gegevens. Cremers wijst in haar kroniek (Nemesis mei/juni 1997) op het gevaar dat feiten van algemene bekendheid kunnen berusten op vooroordelen en dringt aan op regelmatige toetsing van dergelijke feiten aan relevante gegevens en ontwikkelingen. In een oordeel over de berekening van inkomensschade bij arbeidsongeschiktheid (oordeel 96-90) wijst de CGB het gebruik van algemene statistische gegevens, waaruit blijkt dat vrouwen een geringere arbeidsparticipatie kennen en vaker in deeltijd werken, af. De CGB overweegt dat vooral vrouwen benadeeld zullen worden door het betrekken van dergelijke statistieken bij de berekening van de inkomensschade. Algemene gegevens kunnen niet per definitie van toepassing geacht worden op ieder individueel geval. Beslissend is de vraag of de gegevens ook van toepassing zijn op de groep waartoe de betrokkene behoort en of aannemelijk is gemaakt dat de situatie van betrokkene niet afwijkt van die, welke ten grondslag ligt aan het landelijke gemiddelde. Bovendien mogen statistische gegevens er niet toe leiden, dat telkens de betrokkene zelf het bewijs moet leveren van andere concrete omstandigheden, aldus de Commissie. 56. Zie Pres. Rb Utrecht 7 augustus 1996, TAR 1996, 180. In deze uitspraak is de CAR (de collectieve arbeidsvoorwaardenregeling) getoetst, waarin een recht op deeltijdarbeid, tenzij het dienstbelang zich ertegen verzet, is opgenomen. Zie ook: Ktg Apeldoorn 16 december 1996, Prg. 1997, 4724, waarin de kantonrechter het verzoek om in deeltijd te werken toetst aan de maatstaven van redelijk-

141

I


mogen werken af te wijzen.56 In beide uitspraken zijn de wijze waarop de continuteit van werkzaamheden is gewaarborgd en eventuele organisatorische problemen zich in de praktijk hebben voorgedaan, gedurende het ouderschapsverlof dat aan een verzoek om in deeltijd te werken voorafging, meegewogen. De werkneemsters hebben zich bovendien bereid getoond enkele uren meer te werken, dan ze oorspronkelijk van plan waren. De betrokken werkgevers hebben niet aan kunnen geven dat met het werken in deeltijd onoverkomelijke knelpunten zijn opgetreden en hebben onvoldoende naar oplossingen gezocht, zoals de mogelijkheden van een deeltijdfunctie van de gewenste omvang op een andere afdeling van de organisatie onderzoeken of bij wijze van proef op de invoering van de 36-urige werkweek vooruitlopen. Dat het werken in deeltijd in leidinggevende functies nog steeds moeilijk is blijkt uit een uitspraak van het Kantongerecht Amsterdam.57 Het feit dat bij aanvaarding van een leidinggevende functie door de werkgever is benadrukt dat de betrekking voltijds vervuld diende te worden en geen andere deeltijdfunctie voorhanden is, leidde tot afwijzing van het beroep op onvoorziene omstandigheden en dus van het verzoek om in deeltijd te werken.


ling en lagere rechters aan de gelijke-behandelingsnorm getoetst. Criteria bij inschaling en promotie Het niet laten meewegen van de werkervaring van zogenaamde stand-by's (oproepkrachten bij een luchtvaartmaatschappij) bij inschaling en promotie, vanwege een geringer aantal vlieguren, continuïteit en betrokkenheid bij de onderneming, acht de CGB indirect discriminerend (oordelen 97-04 en 97-05). Na een vermoeden van indirect onderscheid te hebben gevestigd aan de hand van gegevens over de personeelsleden die onder de betrokken regeling vallen, acht de CGB een generale uitsluiting van alle stand-by's geen geschikt, noch een noodzakelijk middel om relevante werkervaring te honoreren. De CGB beveelt de werkgever aan criteria op te stellen aan de hand waarvan de relevante werkervaring kan worden vastgesteld en meegewogen bij inschaling en promotie.

Diverse aspecten van de rechtspositie van deeltijdwerknemers zijn door de Commissie gelijke behande-

Uitsluiting van deeltijdwerknemers Uit oordeel 96-56 van de Commissie gelijke behandeling blijkt dat een regeling die ambtenaren die minder dan negentien uur per week werken geen studieverlof toekent en ambtenaren met een dienstbetrekking van negentien tot 32 uur per week slechts de helft, indirect discriminerend naar geslacht is. Het middel is niet noodzakelijk om het doel, het leveren van een bijdrage aan de studie en opleiding van de medewerkers, te bereiken. Een naar rato gelijke behandeling zou het dienstbelang - de voortgang van de werkzaamheden waarborgen - dus immers eveneens dienen. Een regeling in het onderwijs die een drempel van zestig werkdagen per jaar kent, alvorens een periodieke verhoging wordt toegekend, is volgens de CGB niet indirect discriminerend (oordeel 96-71). De CGB acht geen vermoeden van indirecte discriminatie gevestigd, omdat gegevens over omvang van de aanstelling uitgesplitst naar geslacht niet voorhanden zijn. Een dergelijke regeling zou op grond van de wet Arbeidsduur wel getoetst kunnen worden. Uitsluiting van deeltijdwerknemers van seniorenregelingen in Cao's acht de CGB wel indirect discriminerend (oordeel 96-117), terwijl de kantonrechter te Den Haag (28 februari 1996, rolnummer 95/07769) geen vermoeden van indirect onderscheid naar geslacht gevestigd acht. In beide situaties betreft het sectoren waarin overwegend vrouwen werken (de Cao Thuiszorg en de Cao Kruiswerk en Tuberculosebestrijding). Werknemers ouder dan 55 jaar die veertig uur per week werken hebben recht op werktijdvermindering met behoud van salaris. De CGB neemt de onderneming als referentiekader en hanteert relatieve cijfers, waarbij rekening wordt gehouden met het aandeel dat mannen, respectievelijk vrouwen, hebben in het personeelsbestand van de werkgever. Ze concludeert dat vrouwen minder gebruik kunnen maken van de rege-

heid en billijkheid en goed werkgeverschap. De kantonrechter wijzigt de overeenkomst, voor een proefperiode van zes maanden, op grond van art. 6:258 BW. Zie ook M.S.A. Vegter, Ontbinding van arbeids- en opdrachtsovereenkomst wegens onvoorziene omstandigheden, Hoge Raad 8 november 1996, JAR 1996, 249 - Sijthoff/Ouwerkerk, SR 1997 (4), p. 104-107. 57. Ktg Amsterdam 29 oktober 1996, JAR 1996, 236. In een eerde-

re uitspraak van dezelfde kantonrechter (28 augustus 1995, JAR 1995, 191), in een soortgelijke situatie als in de bovenbeschreven uitspraken, is de werkgever de verplichting opgelegd om aan een proefperiode van zes maanden mee te werken. Indien de proef zou slagen, dan nam de kantonrechter aan dat de werkneemster haar functie in deeltijd zou kunnen blijven vervullen. 58. CGB oordeel 96-104, 21 november 1996; Ktg Zwolle, 24 januari 1996, JAR 1996,52; Ktg Groenlo, 17 juni 1996, Prg. 1996,4584.

Enkele werknemers hebben met succes aanpassing geëist van de omvang van de arbeidsovereenkomst aan het werkelijk aantal gewerkte uren.58 In een situatie waarin na een voltijds tijdelijk dienstverband, de werkgever een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aanbiedt voor 24 uur per week met een oproepmogelijkheid tot veertig uur per week, in plaats van de gewenste voltijdse omvang tot het einde van het zwangerschaps- en bevallingsverlof, komt de CGB tot het oordeel dat er direct onderscheid naar geslacht is gemaakt bij de arbeidsvoorwaarden. De werkgever heeft volgens de Commissie niet aannemelijk kunnen maken dat de werkneemster onvoldoende functioneerde en acht het daarom aannemelijk dat zwangerschap (mede) een reden is geweest om geen voltijds, maar een deeltijdcontract met oproepclausule aan te bieden. In twee situaties waarin een vast en regelmatig arbeidspatroon is ontstaan, dat afwijkt van de omvang van de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst, zonder al te forse fluctuaties, hebben twee kantonrechters de arbeidsovereenkomst aangepast aan het gemiddeld aantal werkelijk gewerkte uren over een periode van respectievelijk anderhalfjaar en drie jaar. In de uitspraak van de kantonrechter te Zwolle is een beroep gedaan op een Cao-bepaling die ophoging van de arbeidsovereenkomst mogelijk maakt bij structurele overschrijding van de arbeidstijd. Overige rechtspraak

142

NEMESIS

I


ling dan mannen (98,5 procent van de vrouwen is uitgesloten en 75 procent van de mannen). Omdat er nauwelijks mannen ouder dan 55 jaar in dienst zijn van de betrokken werkgever, betrekt de Commissie gegevens over het personeelsbestand jonger dan 55 jaar. De CGB concludeert op grond van deze cijfers dat het nadelig effect voor vrouwen waarschijnlijk in de toekomst versterkt zal worden. De kantonrechter te Den Haag neemt de onder de Cao vallende werknemers als referentiekader en hanteert eveneens relatieve cijfers. De kantonrechter acht ondanks het feit dat 97,3 procent van de vrouwen en 71,7 procent van de mannen van alle onder de Cao vallende werknemers van de regeling worden uitgesloten, geen vermoeden van indirect onderscheid naar geslacht gevestigd. Dezelfde conclusie trekt de kantonrechter op het niveau van de onderneming (waar 93 procent van de vrouwen en 75 procent van de mannen uitgesloten worden van de regeling). De kantonrechter acht hierbij van belang dat het aantal mannen (6) aanzienlijk geringer is dan het aantal vrouwen (323), waardoor een relatief kleine verschuiving in het personeelsbestand van mannelijke werknemers de verhouding aanzienlijk zou kunnen veranderen. Het betrekken van toekomstverwachtingen op grond van het huidig personeelsbestand bij de vraag of er sprake is van indirect onderscheid, zoals de CGB deed, wijst de kantonrechter af. Wel acht de Kan* tonrechter het in de rede liggen dat een dergelijke ontwikkeling aanleiding zou kunnen geven om de Cao door betrokken partijen aan te passen. Aan de vraag of de uitsluiting objectief gerechtvaardigd is komt de kantonrechter niet toe, terwijl de CGB de uitsluiting geen noodzakelijk middel acht om het doel, een bijdrage leveren aan vermindering van de werkbelasting en het ziekteverzuim, te bereiken. De CGB meent dat het uitgangspunt dat de belasting voor voltijdwerkers groter is dan voor deeltijdwerkers, in zijn algemeenheid niet juist is, omdat de veronderstelde extra belasting afhangt van gestel, persoonlijkheid en persoonlijke omstandigheden van de werknemer.

Het betrekken van toekomstverwachtingen op grond van het huidig personeelsbestand bij de vraag of er sprake is van indirect onderscheid, zoals de CGB deed, wijst de kantonrechter af. Bij de benadering van deze kantonrechter kunnen zeker vraagtekens worden geplaatst. Ten eerste wordt de vraag pregnant hoe groot het verschil moet zijn tussen het percentage vrouwen en mannen (berekend op grond van relatieve cijfers) dat nadelig wordt behandeld. Op grond van nagenoeg dezelfde percentages 59. Kantongerecht Utrecht 22 mei 1996, JAR 1996, 175. Zie ook Kantongerecht Utrecht 1 november 1995, Pensioen Jurisprudentie 1995,64. 60. Zie E. Lutjens, Wanneer verjaart de pensioenclaim van deeltijd-

1997 nr. 4


komen beide oordelende instanties immers tot verschillende uitkomsten. Ten tweede leidt de benadering van de kantonrechter tot een buitengewoon beperkte betekenis van het concept indirecte discriminatie naar geslacht in sectoren waar overwegend vrouwen werken. Zou het nationale niveau tot referentiekader zijn genomen, dan was duidelijk dat een uitsluiting van deeltijdwerknemers in overwegende mate vrouwen nadelig treft. Indien de onderneming tot referentiekader gekozen wordt, dan vormt inzicht in het huidige personeelsbestand een betrouwbare indicatie voor de mate waarin door welke groepen gebruik zal worden gemaakt van seniorenregelingen. Deze twee uitspraken illustreren enkele bewijsrechtelijke problemen bij de toepassing van het concept indirecte discriminatie naar geslacht, die hopelijk met de inwerkingtreding van de wet Arbeidsduur tot het verleden behoren. Pensioenen Over de verjaringstermijn van pensioenclaims van deeltijdwerknemers heeft de Utrechtse Kantonrechter opnieuw een verjaringstermijn van vijf jaar toepasselijk geacht.59 Deze kantonrechter acht een claim tot aansluiting bij een pensioenfonds een vordering tot nakoming van een verbintenis uit overeenkomst tot een geven of doen (art. 3:307). De kantonrechter te Leiden (4 oktober 1995, Pensioen Jurisprudentie 1995, 62) besliste echter dat een verjaringstermijn van vijf jaar de uitoefening van het recht op aansluiting onmogelijk maakt. De kantonrechter te Rotterdam (15 september 1995, RN 1995, 524) acht naast art. 3:307 ook art. 3:310 toepasselijk, waarin een claim tot vervangende schadevergoeding is geregeld. Deze verjaringstermijn bedraagt vijf jaar, ingaande op de dag dat de benadeelde met de schade of de opeisbaarheid ervan bekend is geworden, met een maximum van twintig jaar na de schadeveroorzakende gebeurtenis.60 Duidelijkheid zal pas na hoger beroep en cassatie komen. Het HvJ heeft in het arrest Dietz (zaak C 435/95, JAR 1996, 25) eerdere jurisprudentie over uitsluiting van deeltijdwerknemers van aanvullende pensioenvoorzieningen bevestigd. Ontslag Toetsend aan de gelijke behandelingsnorm van de wet Arbeidsduur heeft de kantonrechter te Heerlen afwijking van het anciënniteitsbeginsel, waarbij in het kader van een reorganisatie eerst deeltijdwerknemers ontslag is aangezegd, niet objectief gerechtvaardigd geacht (5 februari 1997, zaaknr. 19566). Het anciënniteitsbeginsel weegt volgens de kantonrechter zwaarder dan waarborg van de dagelijkse continuïteit van het bedrijf. Diversen Er zijn ook uitspraken gepubliceerd over zeggenschap van een deeltijdwerknemer over de arbeidstijden in verband met zorgtaken (CGB oordeel 96-36), over kwantitatieve publikatie-eisen voor toelating tot een werkers, ArbeidsRecht 1996 (1), p. 11-13; M.H. van Coeverden, De pensioenaanspraken van parttimers, ArbeidsRecht 1996 (3), p. 2326.

143

I


onderzoeksschool (CGB oordeel 96-111) en over deeltijdarbeid en alimentatieverplichting (Hof 's-Gravenhage 29 maart 1996, RN 1996, 567). Literatuur Wie op zoek is naar een handig en prettig leesbaar naslagwerk over deeltijdarbeid, kan ik tenslotte Deeltijdarbeid in de praktijk, De rechtspositie van de deeltijdwerker naar huidig en komend recht, van C.J. Smitskam en L.M. Telling (Uitgeverij Kluwer Deventer, 1996, serie Personeel Praktijk) aanraden. Sexuele intimidatie Sinds de werkgever op grond van art. 3, tweede lid, Arbeidsomstandighedenwet verplicht is om beleid te voeren ter voorkoming van sexuele intimidatie, is het interessant te kijken naar de mate waarin en de wijze waarop werkgevers aan deze verplichting gestalte geven. Dit kan enerzijds gericht zijn op preventie en anderzijds op behandeling van klachten inzake sexuele intimidatie.61

In geval van sexuele intimidatie zal de werkgever moeten aantonen, dat hij niet tekort is geschoten in zijn zorgverplichting. Een voorbeeld van preventief optreden is de interne campagne bij een supermarktketen. Door middel van het sturen van folders en voorlichtingsbrochures aan alle filialen werd aan alle medewerkers kenbaar gemaakt dat sexuele intimidatie niet wordt getolereerd.62 Een andere mogelijkheid, die onder meer in het onderwijs onderzocht wordt, is het opstellen van gedragsregels. Uit een rapport van de Inspectie van het onderwijs blijkt echter dat in het onderwijs de aandacht vooral uitgaat naar het beleid ter bestrijding van sexuele intimidatie. Preventief beleid komt volgens het rapport nog te weinig voor.63 Artikel 3 Arbeidsomstandighedenwet heeft wel het instellen van klachtenprocedures gestimuleerd. In dat kader werd op 29 augustus 1996 de klachtenprocedure sexuele intimidatie bij Defensie vastgesteld. De informele procedure bij sexuele intimidatie via de reeds aangestelde vertrouwenspersonen werd aangevuld met een formele klachtenprocedure, waardoor de klachtencommissie bij sexuele intimidatie het bevoegd gezag adviseert over de te treffen sancties.64 Uiteindelijk is het bevoegd gezag - en in het particuliere bedrijfsleven de werkgever - degene die beslist over een eventuele 61. Voor een vergelijking zie: J. Sperling, Lessen uit de Verenigde Staten over seksuele intimidatie, NJB 1996, 242. 62. Deze campagne is kenbaar uit: Ktg Amersfoort 31 januari 1996, JAR 1996,54; Prg. 1996,4527. 63. Inspectie van het onderwijs, Preventie en bestrijding seksuele intimidatie. Inspectierapport nr. 1996-8. 64. Zie hierover T.C.L. de Jong-Sesink, De klachtenprocedure seksuele intimidatie Defensie, Militair Rechtelijk Tijdschrift, 1996,389.

144


sanctie. Deze kan variëren van een berisping tot een beëindiging van de arbeidsrelatie. In de rechtspraak worden de getroffen sancties getoetst. Daarbij wordt gelet op de mate van zorgvuldigheid van de procedure, of de werknemer bekend was of kon zijn met het beleid en het standpunt van de werkgever en op de onderlinge machtsverhouding tussen de dader en het slachtoffer van de sexuele intimidatie.65 Met de invoering van titel 10 van boek 7 en de al eerder aangegeven verschuiving van de bewijslast in artikel 7:658 BW is het voor slachtoffers van sexuele intimidatie wellicht makkelijker geworden schadevergoeding te vorderen. De zorgverplichting van de werkgever is geformuleerd in artikel 3 Arbowet. In geval van sexuele intimidatie zal de werkgever moeten aantonen, dat hij niet tekort is geschoten in zijn zorgverplichting. Als hij daarin niet slaagt, is hij aansprakelijk voor de schade. Ontslag Wijzigingen Op het terrein van het ontslagrecht is het onder 1 genoemde wetsontwerp Flexibiliteit en Zekerheid van belang. Dit ontwerp bevat een ingrijpende wijziging van het ontslagrecht. Deze wijzigingen betreft allereerst de regeling van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. De mogelijkheid om arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd te verlengen wordt verruimd. Er ontstaat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd als het aantal opvolgende contracten groter is dan drie, dan wel wanneer de totale duur van de achtereenvolgende contracten langer is dan drie jaar. Een eenmalig contract voor bepaalde tijd van drie jaar of langer kan één maal met ten hoogste drie maanden worden verlengd, zonder dat daaruit een dienstverband voor onbepaalde tijd voortvloeit. Dit voorstel betekent waarschijnlijk een forse toename van het aantal tijdelijke contracten. Verder zijn in het ontwerp voorstellen te vinden tot wijziging van de opzegtermijn (vereenvoudiging en verkorting van de maximale duur), de ontslagverboden (een hergroepering van oude verboden en toevoeging van nieuwe, zoals het ontslagverbod wegens het geldend maken van het recht op ouderschapsverlof) en de proeftijd. Opzegverboden Het opzegverbod tijdens zwangerschap is, afgezien van wat verduidelijkingen, ongewijzigd gebleven. Dat betekent dat zwangere werkneemsters met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd geen specifieke bescherming hebben. Als een arbeidsovereenkomst niet wordt verlengd wegens zwangerschap, kan een beroep gedaan worden op de bepalingen inzake gelijke behandeling.66 Het voorstel om bij ontslag wegens zwangerschap een omkering van de bewijslast aan te 65. Ktg Amersfoort 31 januari 1996, JAR 1996,54, Prg. 1996,4327, RN(kort) 1996,645; Rb Amsterdam 25 september 1996, JAR 1996, 214; Voor een overzicht zie A.J.C.M. Geers, Seksuele intimidatie en het mensbeeld in het arbeidsrecht, in: C.J. Loonstra e.a. (red.), Arbeidsrecht en Mensbeeld, Deventer 1996, p. 155 e.v.; P.G.M, ten Broeke, Seksuele intimidatie: een overzicht van recente rechtspraak, Arbeidsrecht 1996, 6/7, nr. 38 p. 3. 66. Zie ook CGB 5 juli 1996, RN 1997,676.

NEMESIS

I


nemen werd niet overgenomen. Evenmin voelde de minister er iets voor om de verplichting om een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd op te zeggen in te voeren.67 Zwangerschap was mede een reden dat een werkneemster bij een ontbinding een extra vergoeding ontving van vijf weken bruto-salaris.68 Een ander ontslagverbod, namelijk opzegging wegens de omstandigheid dat een beroep op gelijke-behandelingswetgeving is gedaan (7:647), hield evenmin een ontbinding tegen. Een werkneemster die actie gevoerd had voor verbetering van sociaal zwakke groepen werd niet benoemd als leidinggevende na een reorganisatie. Ook werd haar meegedeeld dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou worden nagestreefd. De CGB concludeerde dat de beëindiging nietig zou zijn, maar de kantonrechter ontbond de arbeidsovereenkomst op grond van een verstoorde arbeidsrelatie. Strikt genomen kan dat ook omdat het niet gaat om opzegging door de werkgever, maar om ontbinding. Ook in dit geval werd een vergoeding toegekend.69 Kantonrechtersformule Met ingang van 1 januari 1997 is de landelijke kantonrechtersformule voor de berekening van de vergoeding in ontbindingszaken in werking getreden. De formule luidt AxBxC=vergoeding. A staat voor het aantal gewogen dienstjaren (tot veertig jaar 1, tussen veertig en vijftig 1,5 en na het vijftigste jaar 2), B is de beloning en C de correctiefactor. Bij de laatste wordt gedacht aan eventuele verwijtbaarheid voor het ontslag aan de kant van de werkgever of werknemer. Over de formule is in de literatuur behoorlijk wat discussie geweest.70 Wat daarbij opvalt is dat geen aandacht wordt besteed aan het dienstjarencriterium. Hantering in de voorgestelde vorm kan leiden tot een handelwijze die op zijn minst op gespannen voet staat met de gelijke behandelingswetgeving, doordat geen rekening

67. TK 24543, nr. 12. 68. Ktg Heerlen 31 januari 1996, RN 1996, 616, JAR 1996, 132. 69. CGB 12 maart 1996, RN(kort) 1997, 639; Ktr. Utrecht 31 mei 1996, RN(kort) 1997,642. 70. Ik noem hier H.T. van der Meer en G. J. J. Rensink, Achter de aan-

1997 nr. 4


wordt gehouden met werkneemsters die door de zorg voor kinderen minder dienstjaren kunnen opbouwen. Dit laatste speelde wel een rol in het vonnis van de Kantonrechter Dordrecht.71 Een werkneemster had met tweemaal enkele jaren onderbreking in verband met de geboorte van haar twee kinderen vanaf haar zeventiende jaar bij een werkgever gewerkt. Bij het berekenen van haar anciënniteit was de werkgever uitgegaan van de duur van het laatste dienstverband. Deze berekening achtte de kantonrechter discriminatoir; de totale periode had volgens hem moeten worden meegeteld. Het ontslag was daarom kennelijk onredelijk. De werkneemster kreeg een vergoeding van ƒ 50.000,toegekend. Slot De komende periode zal het op het terrein van het arbeidsrecht zeker niet saai worden. Als de voorgestelde regels met betrekking tot flexibiliteit en zekerheid worden aangenomen, betekent dat met name voor het ontslagrecht dat er na zo'n twintig jaar discussie écht iets verandert. Ook op het terrein van het collectieve arbeidsrecht valt het nodige te verwachten. Er valt steeds meer een verschuiving waar te nemen van bevoegdheden van de vakbonden naar de ondernemingsraden. In dat verband is het ook spannend om te kijken, of de ideeën inzake uitbreiding van de verplichting tot het instellen van ondernemingsraden en die met betrekking tot de verruiming van het adviesrecht, daadwerkelijk gestalte krijgen. En wat te denken van de Europese top die op het moment van afsluiting van deze kroniek plaatsvindt? Eén van de items is de bevordering van werkgelegenheid. Wie weet wordt weer nieuw arbeidsrecht geboren.

bevelingen, SMA 1997, 7; D. Christe, Ter Visie, SR 1997, 3; DJ. Buijs en F.A.M. Stroink, Landelijke kantonrechtersformule bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst, SR 1997, 32. 71. Ktg Dordrecht 30 januari 1997, RN 1997,700.

145

Kroniek van het arbeidsrecht

Recommend Documents