I
ARTIKEL
EVA C R E M E R S
EN YVONNE
KONIJN
Eva Cremers is zelfstandig onderzoeker; Yvonne Konijn is universitair docent Sociaal recht Universiteit van Utrecht
Kroniek arbeidsrecht De economie draait op volle toeren, de arbeidsmarkt trekt aan, uitzendbureaus laten in wervingsadvertenties weten dat uitzendkrachten bij hen in vaste dienst kunnen komen en worden doorbetaald tijdens ziekte. Kortom, het lijkt goed te gaan in Nederland. Met het aantrekken van de arbeidsmarkt zet de tendens zich voort om vrouwen ertoe te bewegen blijvend tot deze markt toe te treden. De arbeidsparticipatie van vrouwen in Nederland is gestegen tot een niveau dat vergelijkbaar is met dat in andere Europese landen1, zij het dat Nederlandse vrouwen nog onbetwist aan kop liggen als het gaat om deeltijdparticipatie.2 De toegenomen arbeidsparticipatie verzekert vrouwen niet van een gelijke toegang tot alle functies en functieniveaus. De ondervertegenwoordiging van vrouwen in de hogere functies is niet noemenswaardig veranderd. De toegenomen deelname aan de betaalde arbeid legt ook de knelpunten met betrekking tot de combinatie arbeid en zorg steeds scherper bloot. De bestaande verlofregelingen zijn ontoereikend en zetten mannen met kinderen onvoldoende aan tot een grotere zorgverantwoordelijkheid. Ook is er nog steeds te weinig kinderopvang.3 Uit een onderzoek van de Arbeidsinspectie komt overigens ook naar voren dat - hoewel in verminderde mate - er in het bedrijfsleven nog steeds verschil in beloning bestaat tussen mannen en vrouwen. In 1995 blijken vrouwen tot 23 jaar gemiddeld 88 procent te verdienen van wat mannen in dezelfde leeftijdscategorie verdienen. Voor vrouwen tussen 23 en 35 jaar ligt dit percentage op 87 en voor vrouwen boven 35 jaar bedraagt het percentage 72. In het rapport worden deze verschillen verklaard door het feit dat vrouwen relatief veel in deeltijd werken en dat deeltijders in het algemeen lager worden beloond dan voltijders. Andere factoren die genoemd worden, zijn onder meer het verschil in opleidingsniveau (zeventien procent van de mannen heeft een hogere opleiding tegen negen procent van de vrouwen) en het feit dat in de laagste functieschalen 28 procent vrouwen tegen twaalf procent mannen zit.4 Een onderzoek naar het functiewaarderingssysteem in de gezondheidszorg doet de CGB concluderen dat dit systeem niet sekse-neutraal is. Uit het oordeel van de CGB komt naar voren dat er sprake is van mechanismen die zorgen voor een systematische benadeling van de waardering van vrouwenfuncties (Oordeel 98-55).5
Het afgelopen jaar is de Wet Flexibiliteit en Zekerheid in werking getreden. De verbetering van de positie van de flexwerker is in zoverre geslaagd dat oproepcontracten, en dan met name de - onzekere - nulurencontracten en voorovereenkomstconstructies minder aantrekkelijk zijn geworden. Op het terrein van arbeid en zorg buitelen de nota's, onderzoeksrapporten, symposia en wetsontwerpen over elkaar heen. De Kaderwet Arbeid en Zorg is in aantocht, bovendien komt er een wettelijk recht op betaald zorgverlof en liggen er diverse wetsvoorstellen over het recht op deeltijdarbeid gereed. De discrepantie tussen theorie en praktijk blijft echter groot. Er bestaat een grote verscheidenheid aan regelgeving en praktijken in de diverse Europese staten. Er is echter één constante: de rol van vaders in dit verband is teleurstellend.
In de afgelopen periode zijn op arbeidsrechtelijk terrein twee topics te ontwaren: de wijzigingen in het arbeidsrecht op grond van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid en de aandacht voor de combinatie arbeid en zorg. Naar deze onderwerpen gaat dan ook in deze kroniek veel aandacht uit. Het recht op aanpassing van arbeidsduur wordt toegelicht en de jurisprudentie inzake het recht op deeltijd1. Organisatie voor Strategisch Arbeidsmarktbeleid, Trendrapport Aanbod van Arbeid 1997. 2. C.S. van Praag en M. Niphuis-Nell, Het gezinsrapport, Cahier 143, Sociaal en Cultureel Planbureau, Den Haag, 1997. 3. M. Niphuis-Nell (red.) Sociale atlas van de vrouw: Deel 4 Veranderingen in de primaire leef sfeer, Rijswijk, Sociaal en Cultureel Planbureau 1997. 4. R. Spijkerman, P. Venema, De positie van mannen en vrouwen in het bedrijfsleven, 1996, Vuga, Den Haag 1998. 5. Met verwijzing naar dit oordeel roept Albertine Veldman, Loon naar werken?, Nemesis 1999, p. 1, de Nederlandse vakbonden op om naar de rechter te stappen.
52
NEMESIS
I
KRONIEK ARBEIDSRECHT
werk en het verboden onderscheid naar arbeidsduur wordt besproken. Daarnaast worden ontwikkelingen op het terrein van seksuele intimidatie geschetst.6 Flexibilisering Het heeft er nog even om gespannen, maar op 12 mei 1998 werd door de Eerste Kamer het wetsvoorstel Flexibiliteit en Zekerheid aangenomen.7 De kamerleden werden over de streep getrokken, nadat door de minister was toegezegd dat er een aantal reparaties op de wet zou komen en dat er een commissie zou komen van onafhankelijke deskundigen die zich over het ontslagrecht zou buigen. Vervolgens heeft men nog op de valreep enige reparaties op de wet aangebracht. Op 19 oktober 1998 werd hiertoe wetsontwerp no. 26 257 ingediend.8 Dit ontwerp bevat, naast tekstuele wijzigingen, voorstellen met betrekking tot codificatie van de zogenaamde Ragletieregel9 en een verruiming van het overgangsrecht inzake de opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd (art. XIX).10 De wet is op 22 december 1998 door de Eerste Kamer aangenomen. Het gehele wetgevingstraject van de flexwet is door een aantal schrijvers kritisch gevolgd.11 Door hun opmerkingen is de regelgeving op enkele punten bijgesteld. De flexwet bevat verbeteringen van de positie van flexibele arbeidskrachten, versoepeling van de regeling voor de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en wijzigingen op het terrein van het ontslagrecht. De verbetering van de positie van de flexwerker is in zoverre geslaagd dat de oproepcontracten, en dan met name de veel onzekerheid biedende nulurencontracten en voorovereenkomst-constructies minder aantrekkelijk worden. Gezien de vertegenwoordiging van vrouwen in deze categorie flexwerkers draagt dit bij aan het verbeteren van de positie van vrouwen op de arbeidsmarkt. Door het opnemen van rechtsvermoedens omtrent de aard van de overeenkomst (art. 7:610a) en 6. Algemene kronieken over sociaal recht van de hand van P.F. van der Heijden en G.JJ. Heerma van Voss zijn te vinden in NJB 1997, 1428; 1998, 499 en NJB 1998, 1437 en van de hand van J. de Laat verscheen een kroniek arbeidsrecht in NTBR 1997, nr. 4. 7. 1998, 300; Het tegelijk met de flexwet ingediende ontwerp van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (WAADI) (Stb. 1998, 306) is reeds op 1 juli 1998 van kracht geworden. Deze wet geeft regels voor de niet-openbare arbeidsbemiddeling en voor degenen die zich bezighouden met het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. 8. Wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 en van enige andere wetten, TK 19981999, 26 257, nrs. 1-3. 9. Deze regel verwijst naar een arrest van de Hoge Raad van 4 april 1986, NJ 1987, 678, waarin werd uitgemaakt dat wanneer na een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is gevolgd, voor de beëindiging van de laatste overeenkomst opzegging vereist is. 10. Voor commentaar op deze wet, zie: S.W. Kuip, Wet flexibiliteit en zekerheid is een feit maar reparatiewetgeving 'en een nieuw ontslagrecht staan op stapel!, SR 1998, 154; S.W. Kuip, Flexibiliteit en zekerheid revisited: de ontwerp-Reparatiewet, SR 1998, 334; A.M. Luttmer-Kat, De puntjes op de (Ragletie) i, SR 1998, 338. 11. Aangezien het te ver voert alle artikelen hier te vermelden noem ik hier alleen de algemene, soms zeer gedetailleerde, commentaren. Werkgroep Ontslagrecht Vereniging voor Arbeidsrecht, De wetsvoorstellen Flexibiliteit en zekerheid: commentaar en 49 aanbevelingen, in: Themanummer Flexibiliteit en zekerheid, SR 1997, nr.
1999 nr 2
EVA
CREMERS
EN YVONNE
KONIJN
de omvang van de bedongen arbeid (art. 7:610b) staat de oproepkracht sterker. De werkgever zal nu moeten bewijzen dat er geen arbeidsovereenkomst is of dat minder dan het gemiddeld aantal uren dan over de laatste drie maanden is overeengekomen. De oproepkracht kan volstaan met te verwijzen naar het rechtsvermoeden. Als onduidelijkheid bestaat over hetzij de tijdstippen waarop de arbeid moet worden verricht, of wanneer de omvang van de arbeid niet of niet eenduidig is vastgelegd heeft de oproepkracht recht op loon over drie uur per oproep (art. 7:628a). Het bedrijfsrisico kan niet meer eenzijdig bij de oproepkracht worden gelegd, omdat de verplichting tot loondoorbetaling op grond van art. 7:628 BW alleen de eerste zes maanden bij schriftelijke overeenkomst kan worden uitgesloten. Ook deze regel zal de populariteit van het oproepcontract doen afnemen. De voorovereenkomst-constructie tenslotte wordt door de flexwet eveneens behoorlijk aan banden gelegd. De nieuwe regels inzake de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (art. 668a), die in het algemeen een verruiming van de huidige bepalingen betekenen, leiden er toe dat na drie oproepen die elkaar met tussenpozen van minder dan drie maanden hebben opgevolgd een volgende oproep leidt tot een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Als het oproepcontract door bovengenoemde regels minder populair wordt, zal het beroep op uitzendbureaus waarschijnlijk toenemen. Ook op dit terrein is het nodige veranderd.12 Enerzijds is de positie van de uitzendkracht versterkt doordat de uitzendovereenkomst als arbeidsovereenkomst wordt aangemerkt (art. 690 en 691 BW) maar anderzijds hebben de uitzendbureaus door invoering van de WAADI meer armslag gekregen. Een vergunning voor ter beschikking stellen van arbeidskrachten is niet meer vereist, er geldt geen maximale uitzendtermijn meer en het belemmeringsverbod (het verbod om met uitzendkrachten een concurrentiebeding te sluiten) is vervallen. Voor de rechtspositie van de uitzendkracht is overigens de CAO van het meeste belang.13 7/8; E. Verhulp, Flexibiliteit en Zekerheid: 17 wandeltochten zonder wegwijzers, SR 1998, 40; C.G. Scholtens, Wetsvoorstel flexibiliteit en zekerheid: treurnis in de Polder, ofwel de ondergang van het Wipmodel, NJB 1998, 647; L.H. van den Heuvel, drs. A.C.M.J. van Eekelen (red.), Flexibiliteit en zekerheid, Utrecht, Opleidingen Sociaal Recht 1998; S.W. Kuip en E. Verhulp, Flexibiliteit en zekerheid: negen problemen op de valreep, SR. 1998, 116; R. van de Water, R. Hampsink, Flexibiliteit en (on)zekerheid, maar vooral onduidelijkheid, Rechtshulp 8/9, 1998, 2. 12. LP. Asscher-Vonk, Flex en zeker: de uitzendkracht, deze maand, SMA 1997, 376. 13. Zie hierover: E. Verhulp, De uitzendkracht in het Flex(s)t(r)ijdperk, SR 1998, 322. Aan dit artikel kleven enkele problemen. De auteur bespreekt in dit artikel een concept-tekst van de cao; dit is niet de tekst van de cao voor uitzendkrachten die op 1 januari 1999 in werking is getreden. Verder laat hij bij zijn bespreking van de structuur het essentiële element van rechtskeuze van de cao buiten beschouwing. Dit systeem van rechtskeuze houdt in dat de uitzendonderneming kan kiezen voor het fasensysteem en voor het perioden- en ketensysteem. Het fasensysteem is bedoeld voor het reguliere uitzendwerk en het perioden- en ketensysteem is met name bedoeld voor de te detacheren werknemers. In het laatste geval wordt gekozen voor de toepassing van het reguliere arbeidsrecht omdat het uitzendbureau de werknemer voor langere tijd aan zich wil binden. In zijn artikel bespreekt de auteur alleen het fasensysteem. Andere literatuur: C.J. Smitskam (hoofdred.), Praktijkboek Flexibele Arbeidsrelaties (losbladig), Deventer, onderdeel H Uitzendwerk en onderdeel I Detachering.
53
I
KRONIEK
De bepalingen inzake de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zijn behoorlijk versoepeld.14 Er geldt, net zoals vroeger, geen beperking voor wat betreft de gronden voor het aangaan daarvan, maar de belangrijkste verruiming is de mogelijkheid om de overeenkomst drie keer te verlengen zonder dat de regels van het ontslagrecht gaan gelden. Deze arbeidsovereenkomsten lopen steeds van rechtswege af, zodat niet door de RDA of door de rechter getoetst kan worden wat de reden van niet-voortzetting is. Voorstellen van het Instituut Vrouw en Arbeid werden niet gevolgd. Naar aanleiding van vragen van de vaste kamercommissie hierover gaf de minister aan dat in het geval dat aan het niet-verlengen van een arbeidsovereenkomst discriminatoire redenen ten grondslag liggen (als voorbeeld werd zwangerschap genomen), de werkneemster zich kan wenden tot de Commissie gelijke behandeling of tot de burgerlijke rechter wegens schending van 'goed werkgeverschap', wegens ongelijke behandeling of wegens onrechtmatige daad. De minister zag niets in het voorstel om in de wet vast te leggen dat in een situatie van zwangerschap de arbeidsovereenkomst niet van rechtswege, maar door opzegging zou eindigen.15 Uit een uitspraak van de Kantonrechter Utrecht, waar het ging om het aanbieden van een nieuw contract voor minder uren, blijkt dat een vordering op grond van onrechtmatige daad niet eenvoudig is. De werkneemster zal in zo'n geval aannemelijk moeten maken dat haar een arbeidscontract voor veertig uur zou zijn aangeboden als zij niet zwanger was geweest. 16 Het ontslagrecht is eveneens op een groot aantal punten gewijzigd, maar deze wijzigingen hebben geen fundamentele veranderingen teweeg gebracht.17 Er is geen keuze gemaakt voor de te volgen ontslagroute: de weg via de RDA en die via de kantonrechter blijven naast elkaar bestaan. Hooguit is op een aantal punten geprobeerd de RDA-weg wat aantrekkelijker te maken. De regeling van de opzegtermijn is vereenvoudigd en leidt tot een verkorting van de maximale termijn, een proeftijd mag slechts uitdrukkelijk schriftelijk worden overeengekomen en de duur daarvan is afhankelijk van de lengte van de arbeidsovereenkomst. De bijzondere opzegverboden worden geconcentreerd in het BW. Deze concentratie heeft tot gevolg dat voorheen alleen in de Wet op de ondernemingsraden bestaande uitzonderingen op de verboden, nu ook voor de andere gelden. Met uitzondering van het opzegver14. D. de Wolff, Flexibiliteit, Zekerheid en de voortgezette arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, SMA 1997, 285. 15. De vragen van de vaste commissie voor Sociale Zaken en Werkgelegenheid zijn gepubliceerd in Nemesis 1997, nr. 4, Actualiteitenkatern p. 28. 16. Ktg. Utrecht 7 januari 1998, JAR 1998, 142. 17. A.M. Luttmer-Kat, De voorgenomen herziening van het ontslagrecto, NJB 1997, p. 1877. 18.1.P. Asscher-Vonk, Flexibiliteit en zekerheid: ontslag wegens of na bevalling, SMA 1997, p. 552. Zie ook: W.C. Monster, E. Cremers, L. Willems, Vrouwenverdrag, moederschap, ouderschap en arbeid, Den Haag 1998. 19. Zie voor andere oplossingen in dit verband: Rb Rotterdam 20 juli 1995, RN 1997, 737, hier moet de werkgever bewijzen dat zwangerschap niet de reden vormde voor het ontslag en Ktg. Hilversum 16 oktober 1996, RN 1997, 738 m.nt. Marijke Fleuren, waarin het ontslag werd vernietigd wegens strijd met art. 8 Awgb.
54
EVA
ARBEIDSRECHT
CREMERS
EN Y V O N N E
KONIJN
bod tijdens zwangerschap zijn de opzegverboden niet van toepassing bij schriftelijke instemming van de werknemer en bij beëindiging van de werkzaamheden van (een onderdeel van) de onderneming. Nieuw is onder meer het verbod om op te zeggen wegens de omstandigheid dat de werknemer zijn recht op ouderschapsverlof geldend maakt (art. 7:670 lid 7 BW). Het verbod om de arbeidsovereenkomst van een werkneemster op te zeggen wegens haar bevalling vervalt. Argument hiervoor was dat de gelijke-behandelingswetgeving reeds voorziet in een verbod tot opzegging wegens zwangerschap, bevalling en moederschap. Dat dit leidt tot een verzwakking van de geboden bescherming wordt beschreven door Asscher-Vonk.18 Nieuw is ook de regel dat de opzeggende partij op verzoek van de andere partij schriftelijk de reden van opzegging moet verstrekken (art. 7:669 BW). Deze regel geldt ook voor opzeggingen tijdens de proeftijd en kan een hulpmiddel zijn bij vorderingen die worden ingesteld omdat discriminatoire redenen ten grondslag lijken te liggen aan het ontslag.19 Arbeid en zorg Op het terrein van arbeid en zorg buitelen de nota's, onderzoeksrapporten, symposiumverslagen en wetsontwerpen over elkaar heen.20 Algemeen wordt erkend dat de combinatie van betaalde arbeid en zorgverplichtingen een moeizame is. Zeker nu het in het licht van de economische ontwikkelingen noodzakelijk wordt geacht dat vrouwen zoveel mogelijk gaan deelnemen aan betaalde arbeid komt daar steeds meer aandacht voor. In de sociale nota 1999 wordt een Kaderwet Arbeid en Zorg aangekondigd met als onderdeel een geclausuleerd recht op deeltijdarbeid. Daarnaast worden bestaande verlofregelingen gebundeld en op elkaar afgestemd. Sparen voor verlof (en flexibel opnemen daarvan) wordt gestimuleerd en verder wordt gemeld dat het kabinet de mogelijkheden van een wettelijk recht op betaald zorgverlof zal verkennen. Dit alles moet leiden tot een betere mogelijkheid om betaalde arbeid en zorg te kunnen combineren. In dit verband is ook van belang in hoeverre de bestaande en voorgenomen regelgeving zich verdraagt met de bepalingen van het VN-vrouwenverdrag.21 Op het terrein van de verlofregelingen is een stroomlijning van de regelgeving niet overbodig.22 Naast de bestaande regelingen inzake zwangerschaps- en beval20. Zie ondermeer: de nota Kansen op combineren: Arbeid, Zorg en Economische Zelfstandigheid, aangeboden bij brief 29.9.97, TK 9798 25667, nr. 1; Marjolein v.d. Brink e.a., Een stuk zeep in de badkuip. Hoe zorg tot haar recht komt, Deventer 1997; Commissie Dagindeling, leidraad Werktijden op maat: Balanceren tussen arbeid en zorg, gepresenteerd tijdens de werkconferentie ArbeidZorgarrangementen op 16 februari 1998; Het eindrapport Dagindeling, Tijd voor arbeid en zorg, op 23 april 1998 aangeboden aan minster Melkert (SZW); J.M. Bekkering en R.M.A. Jansweijer, De verdeling van arbeid en zorg: prikkels en belemmeringen, Den Haag, Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid, 1998; Jaarboek Emancipatie 1998, Tijd en ruimte voor arbeid en zorg, Ministerie van SZW en het CBS, Den Haag 1998. 21. Zie hierover W.C. Monster, E. Cremers, L. Willems, Vrouwenverdrag, moederschap, ouderschap en arbeid, Den Haag 1998 22. Zo ook: A. J.C.M. Geers, De SER en Stichting van de Arbeid over werken, zorgen en vakantie, Ter Visie, SR 1997, 135; J. van Stigt en
NEMESIS
KRONIEK ARBEIDSRECHT
lingsverlof (art. 4:6 Arbeidstijdenwet en art. 29a Ziektewet), vakantie (art. 7:634 e.v. BW), ouderschapsverlof (7:644 BW) en calamiteitenverlof (art. 7:629b BW) zijn in de afgelopen periode zowel verschillende wettelijke regelingen tot stand gekomen als nieuwe wetsontwerpen ingediend. Met ingang van 1 juli 1997 werd de regeling van het ouderschapsverlof verruimd.23 Daardoor werd het mogelijk om in plaats van deeltijd verlof gedurende zes maanden, drie maanden voltijdverlof op te nemen. Bovendien kan het verlof ook over een langere periode worden uitgesmeerd. Werknemers die minder dan twintig uur per week werken krijgen met deze regeling ook recht op ouderschapsverlof. Een vergelijking van ouderschapsverlofregelingen in verschillende Europese landen leert overigens dat ouderschapsregelingen in de praktijk een tamelijk breed spectrum van beleidsdoelstellingen kennen. Er bestaat dan ook een grote verscheidenheid in nationale regelgeving en praktijken. Er is echter één constante: de rol van vaders in dit verband is teleurstellend.24
In hoeverre verdraagt de bestaande en voorgenomen regelgeving zich met de bepalingen van het VN-vrouwenverdrag ?
De Wet Financiering loopbaanonderbreking is met ingang van 1 oktober 1998 in werking getreden.25 Deze wet bevat geen recht op loopbaanonderbreking, maar regelt in het geval dat de werkgever instemt met een onderbreking van de loopbaan een financiële tegemoetkoming uit het Algemeen Werkloosheidsfonds van maximaal ƒ 960,- bruto per maand. Aan de betaling is de voorwaarde verbonden dat de loopbaanonderbreker wordt vervangen door iemand die een uitkering heeft of door een herintreder.26 In de sociale nota 1999 wordt vermeld dat bij de evaluatie van deze wet zal worden bekeken in hoeverre het verlof ook gefinancierd kan worden, zonder dat daarvoor de eis geldt dat de verlofganger wordt vervangen door een werkloze. Voorts werd een wetsvoorstel inzake wijziging van vakantie en ouderschapsverlof ingediend.27 Het voorstel houdt in dat de wettelijke verjaringstermijn van opgespaarde vakantiedagen wordt verlengd van twee naar vijf jaar. Werkgevers en werknemers mogen voortaan zelf uitmaken wat er met de vakantiedagen J.J. Schippers, Verlofregelingen: tussen arbeid en zorg, SMA 1997, 489. 23. Wet van 25 juni 1997, Stb. 1997, 266. 24. Gwennaële Bruning en Janneke Plantinga, Ouderschapsverlof als emancipatiebeleid, Tijdschrift voor Arbeidsvraagstukken, 1998, p. 343. 25.Wet van lljuni 1998, Stb. 1998,411.Tegelijk werden door middel van een wet en een besluit regelingen getroffen waardoor belemmeringen in sociale verzekeringswetten bij het opnemen van onbetaald verlof werden weggenomen (Wet van 11 juni 1998, Stb. 1998, 412 en besluit van 22 juni 1998, Stb. 1998,401). 26. T. van Peijpe, Loopbaanonderbreking als bescheiden bijdrage aan de herverdeling van arbeid, Deze maand, SMA 1997, 326; M. Westerveld, De Wet Finlo: een zwaluw... een zomer... ?, SMA 1997,
1999 nr 2
EVA
CREMERS
EN YVONNE
KONIJN
gebeurt die de wettelijke minimumvakantie van vier weken per jaar te boven gaan. Het wordt mogelijk dat bovenwettelijke vakantiedagen worden afgekocht. Het wettelijk recht op ouderschapsverlof wordt aangepast als het gaat om de komst van een meerling of om de adoptie van meerdere kinderen tegelijkertijd. Rechthebbenden op het ouderschapsverlof krijgen een dubbele aanspraak op dit verlof. Dat in aanvulling op deze regelingen nog het nodige dient te gebeuren staat buiten kijf. De open brief van Mies Westerveld aan staatssecretaris Verstand bevat hiertoe de nodige suggesties.28 Het in de sociale nota geuite voornemen om geld uit te trekken voor uitwerking van aanbevelingen van de Commissie dagindeling en verhoging van subsidies van kinderopvang is eveneens broodnodig. Niet alleen is er een tekort aan opvangplaatsen29, maar ook sluiten werktijden en openingstijden van kinderopvang in bepaalde gevallen niet op elkaar aan, waardoor uitbreiding van de openingstijden van kinderopvang is geboden. Zowel de Commissie gelijke behandeling als de kantonrechter Utrecht waren van mening dat een werkgever niet gehouden is de werktijden aan de openingstijden van crèches aan te passen.30 Recht op aanpassing van arbeidsduur Zojuist is al genoemd dat in de Sociale Nota 1999 een Kaderwet Arbeid en Zorg is aangekondigd met als onderdeel een geclausuleerd recht op deeltijdarbeid. Een wetsvoorstel met een regeling voor het recht op deeltijdarbeid zou vóór 1 januari 1999 bij de Tweede Kamer worden ingediend. Op de valreep is het gelukt deze datum te halen.31 Het wetsvoorstel dat bij de Tweede Kamer is ingediend, spreekt over een geclausuleerd recht op aanpassing van arbeidsduur. Dit recht is dus ruimer dan het recht op deeltijdarbeid. Het omvat zowel het recht op vermindering als het recht op vermeerdering van arbeidsduur. De werkgever moet een verzoek hiertoe van de werknemer honoreren, tenzij dit op grond van zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen niet van hem kan worden verwacht. Het wetsvoorstel geeft een niet-limitatieve opsomming van zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen die een weigering om met het verzoek van de werknemer akkoord te gaan, rechtvaardigen. Werknemers moeten hun verzoek ten minste vier maanden voor de beoogde ingangsdatum indienen. Het recht op aanpassing van arbeidsduur gaat gelden voor werknemers die minstens een jaar in dienst zijn. Het verzoek tot aanpassing van arbeidsduur kan ten hoogste eenmaal per twee jaren worden gedaan. De wettelijke regeling betreft zowel 592; Sabine Kraus, Wet financiering loopbaanonderbreking, Nemesis Actualiteitenkatern, 1998, nr. 2, p. 36. 27. Wijziging titel 7.10 (arbeidsovereenkomst) Burgerlijk Wetboek met betrekking tot vakantie en ouderschapsverlof, TK 1997-1998, 26 079, nrs. 1-3. 28. Mies Westerveld, Open brief aan staatssecretaris Verstand, Nemesis 1998, p. 163 29. Zie hierover Caroline v.d. Brekel en Kea Tijdens, Knelpunten in de kinderopvang, Nemesis 1999, 2. 30. Ktr. Utrecht 26 maart 1997, RN 1997,729; Cgb 13 augustus 1997, RN-kort 1998, 872. 31. TK 1998-1999, 26 358, Regels inzake het recht op aanpassing van arbeidsduur (Wet aanpassing van arbeidsduur). De wet is op 23 december 1998 aangeboden aan de Tweede Kamer.
55
I
KRONIEK ARBEIDSRECHT
de markt- als de overheidssector. Het wetsvoorstel voorziet in het opnemen van het recht op aanpassing van arbeidsduur in een zelfstandige wet en dus niet in een wijziging van bestaande wetgeving. Blijkens de memorie van Toelichting is het uiteindelijk de bedoeling dat de Wet aanpassing arbeidsduur onderdeel zal uitmaken van de Kaderwet arbeid en zorg. Een beleidsnotitie over de gefaseerde invoering van deze wet is voor het begin van 1999 aangekondigd.32 Bij de Tweede Kamer lagen al twee voorstellen op dit terrein: het wetsvoorstel Rosenmöller II en het wetsvoorstel Bijleveld-Schouten.33 Een vergelijking van de verschillende voorstellen is hier op z'n plaats. De Wet bevordering deeltijdarbeid en differentiatie arbeidsduur dateert van 24 februari 1998. Het wetsvoorstel is een initiatief van de kamerleden Rosenmöller, Van Nieuwenhoven en Bakker en wordt wel aangeduid als wetsvoorstel Rosenmöller II.34 Het wetsvoorstel voorziet in een wijziging van de Arbeidstijdenwet in verband met de wenselijkheid deeltijdarbeid en differentiatie van arbeidsduurpatronen te bevorderen. Het uitgangspunt van de wet is het recht op aanpassing van arbeidsduur. Dit recht is opgenomen in artikel 4: la Arbeidstijdenwet en houdt in dat de werkgever binnen een redelijke termijn een verzoek om aanpassing van de arbeidsduur moet honoreren tenzij dit op grond van zwaarwegende bedrijfsbelangen niet kan worden gevergd.
Zowel de Commissie gelijke behandeling als de kantonrechter Utrecht waren van mening dat een werkgever niet gehouden is de werktijden aan de openingstijden van crèches aan te passen.
Daarnaast voorziet het wetsvoorstel in een wijziging van het bestaande artikel 4:2 Arbeidstijdenwet. De wijziging heeft tot doel dat de arbeid binnen de onderneming zo wordt georganiseerd dat de combineerbaarheid van arbeid en andere verantwoordelijkheden wordt bevorderd. Het wetsvoorstel geeft als norm dat de werknemer zijn arbeid zoveel mogelijk in een bestendig en regelmatig arbeidspatroon kan verrichten. Ingevolge het wetsvoorstel moet de werkgever tevens bij de vaststelling of wijziging van de werktijden van een werknemer rekening houden met diens persoonlijke omstandigheden en verantwoordelijkheden buiten de arbeid. Het wetsvoorstel Rosenmöller II benadert het belang van werknemers bij de aanpassing van hun arbeidsduur niet als een louter individueel probleem. De combina32. TK 1998-1999, 26 358, nr. 3, p. 1. 33. Sabine Kraus, CDA-wetsvoorstel Combineren van Arbeid en Zorg, Nemesis 1999, 1, Actualiteitenkatern p. 37-39. 34. TK 1997-1998, 25 902, nrs. 1-3. 35. StAR, Overwegingen en aanbevelingen inzake deeltijdarbeid en differentiatie van arbeidsduurpatronen, publ.nr. 7/93; StAR, Evaluatie van de nota inzake deeltijdarbeid en differentiatie van arbeidsduurpatronen, public, nr. 9/97; zie over de inhoud van deze advie-
56
EVA
CREMERS
EN YVONNE
KONIJN
tie van de artikelen 4:1a en 4:2 Arbeidstijdenwet is bedoeld als prikkel voor de werkgever om de arbeid zo te organiseren dat een differentiatie van arbeidsduurpatronen mogelijk wordt. Concreet moet dit op termijn kunnen betekenen dat mogelijkheden van de individuele werknemer om te kiezen voor een baan van een bepaalde omvang verbeterd worden omdat binnen de onderneming meerdere op collectieve leest geschoeide varianten van arbeidsduurpatronen bestaan. Het wetsvoorstel sluit rechtstreeks aan bij de adviezen van de Stichting van de Arbeid.35 Het verdient opmerking dat Rosenmöller II een belangrijke stap verder gaat dan het regeringsvoorstel. Rosenmöller II voorziet immers in een gecombineerd voorstel van enerzijds aanpassing van arbeidsduur en anderzijds normering ter verbetering van de afstemming van arbeid en zorgtaken. Het wetsvoorstel Bijleveld-Schouten regelt twee onderwerpen: een recht op deeltijdarbeid en een recht op bijzonder zorgverlof.36 Het wetsvoorstel voorziet in het opnemen van het recht op deeltijdarbeid in het BW. Dit recht houdt in dat de werknemer eens per drie jaar een schriftelijk verzoek kan indienen bij de werkgever om vermindering met twintig procent van de wekelijks overeengekomen arbeidsduur. De werkgever kan het verzoek wegens gewichtige redenen afwijzen. De bepaling zou twee jaar na inwerkingtreden van de wet werking moeten krijgen. In deze periode krijgen de sociale partners tijd en gelegenheid om zelf een regeling te treffen. Het wetsvoorstel Bijleveld-Schouten is het minst vernieuwend van de drie voorstellen die nu bij de Tweede Kamer liggen. Het is beperkt tot het recht op deeltijdarbeid en kent bovendien een wettelijk vastgelegd maximum percentage voor het terugbrengen van de omvang van de arbeidsduur. Het recht op uitbreiding van arbeidsduur ontbreekt geheel. Dit laatste is om meerdere redenen als een gemis te beschouwen. Een dergelijk recht kan werknemers in combinatie met het recht op vermindering van arbeidsduur de mogelijkheid bieden om in de tijd te variëren met de arbeidsduur. Naarmate in een periode meer tijd nodig is voor zorgarbeid, heeft de werknemer minder tijd beschikbaar voor betaalde arbeid en kan het recht op vermindering van arbeidsduur uitkomst bieden. Een uitbreiding van arbeidsduur komt in beeld als er in een andere periode minder tijd aan zorgarbeid hoeft te worden besteed. Daarnaast is het recht op uitbreiding van arbeidsduur een versterking van de positie van die werknemers die huns inziens een baan van een te geringe omvang hebben en daarom meer uren willen werken. Het is een bekend gegeven dat vooral onder vrouwen met een kleine deeltijdbaan de wens leeft om hun baan uit te breiden. Deze groep vrouwen is wel gebaat met een recht om de arbeidsduur uit te breiden en niet met het recht om deze te mogen verminderen. Ook zijn zij zeer gebaat met de erkenning van dit gegeven. zen: CE. Passchier, Wetgeving ter bevordering van deeltijdarbeid, SMA 1996, p. 153-158 én W.C. Monster, E. Cremers, L. Willems, Vrouwenverdrag, moederschap, ouderschap en arbeid, a.w., p. 229278. 36. Voorstel van wet van het lid Bijleveld-Schouten houdende wijziging van het Burgerlijk Wetboek en enige andere wetten in verband met het stellen van regels inzake het combineren van arbeid en zorg, TK 1997-1998, 26 009, nrs. 1-3.
NEMESIS
I
KRONIEK ARBEIDSRECHT
Overigens sluit het recht op aanpassing van arbeidsduur ook beter aan bij de opties van het inter- en supranationale recht dan het recht op deeltijdarbeid. Te wijzen valt op het (nog niet geratificeerde) ILO-verdrag 175 en Aanbeveling 182 betreffende deeltijdwerk en de EU-richtlijn inzake deeltijdarbeid.37 Het ILO-Verdrag 175 en de EU-richtlijn inzake deeltijdarbeid hebben als uitgangspunt dat verzoeken van werknemers om van voltijd- naar deeltijdwerk te gaan als ook verzoeken om van deeltijd- naar voltijdwerk (of een andere verlenging van de arbeidsduur) te gaan zoveel mogelijk door de werkgever moeten worden gehonoreerd. ILO-verdrag 175 schept nog geen bindende verplichtingen voor de Nederlandse overheid, maar is tezamen met Aanbeveling 182 zeker van belang voor toekomstig beleid en wetgeving. De EU-richtlijn inzake deeltijdarbeid geeft de lidstaten een periode van twee jaar voor implementatie en noemt hiervoor in artikel 2, eerste lid, 20 januari 2000 als datum. Bij wijze van uitzondering kan deze termijn met eenjaar worden verlengd. De richtlijn voorziet in de tenuitvoerlegging van de raamovereenkomst inzake deeltijdarbeid die de sociale partners binnen de EU hebben gesloten. De materiële normen staan in de raamovereenkomst die als bijlage bij de richtlijn is opgenomen. Jurisprudentie inzake het recht op deeltijdwerk De afwijzing door de werkgever van een verzoek om in deeltijd te mogen werken, kan op verschillende manieren worden getoetst. Het is gebruikelijk dat de CGB een afwijzing toetst aan het verbod van indirect onderscheid op grond van geslacht van artikel 7:646 BW en van artikel 5 Awgb. De rechter toetst doorgaans aan de norm van het goed werkgeverschap. De CGB heeft als uitgangspunt dat het stellen van het functie-vereiste van voltijds werken indirect onderscheid op grond van geslacht kan opleveren. Het zijn in hoofdzaak vrouwen die in deeltijd willen werken en dus ondervinden vooral vrouwen nadelige gevolgen van het functie-vereiste 'voltijds werken'. De functies waarvoor deze eis wordt gesteld, zijn voor de betrokken vrouwen niet toegankelijk. Het vereiste van voltijds werken is alleen toegestaan als de werkgever een objectieve rechtvaardigingsgrond kan aanvoeren. Het is al jarenlang vaste jurisprudentie van de CGB om langs deze weg een recht op deeltijdwerk te constateren. Dat betekent niet dat het stellen van eisen aan de omvang van de arbeidsduur niet gerechtvaardigd zou kunnen zijn. De CGB eist dat de noodzaak van een bepaalde omvang van de arbeidsduur voor de betrokken functie vast komt te staan.38 In de rechtspraak wordt wisselend geoordeeld over de afwijzing van een deeltijdverzoek door de werkgever. Zoals gezegd, is het gebruikelijk om aan de norm van goed werkgeverschap te toetsen. Wat het resultaat van 37. ILO-verdrag 175 en Aanbeveling 182 betreffende deeltijdwerk, Trb. 1994, 283, nog niet geratificeerd; Richtlijn 97/81/EG van de Raad van 15 december 1997 betreffende de door de Unice, het CEEP en het EVV gesloten raamovereenkomst inzake deeltijdarbeid, Pb. L. 14/9; voor een bespreking van de EU-richtlijn zie: S.Burri, De EG-richtlijn over deeltijdarbeid: een impuls voor Nederland?, SR 1998, p. 141-150. 38. Bijvoorbeeld: CGB Oordeel 98-56. 39. Ktg. Venlo 8 april 1998, JAR 1998, 102.
1999 nr 2
EVA C R E M E R S
EN YVONNE
KONIJN
deze toetsing zal zijn, is niet goed voorspelbaar. Het Kantongerecht Venlo was van oordeel dat de werkgever verplicht is om mee te werken aan een periode van deeltijdwerk bij wijze van proef.39 De rechter bevestigde hiermee een al vaker in de rechtspraak toegepaste regel.40 Het betrof een deeltijdverzoek in aansluiting op het ouderschapsverlof. Verzoekster voerde onder andere aan dat het werken in deeltijd tijdens het ouderschapsverlof geen problemen opleverde. Een andere zaak werd in het nadeel van werkneemster beslecht.41 Het betrof een geschil over een 32-urig dienstverband, zoals werkgever wilde, anders dan de 24 uur die werkneemster wilde werken. Ook in deze zaak wilde de werkneemster hetzelfde aantal uren blijven werken als tijdens het ouderschapsverlof. De kantonrechter overwoog ondermeer dat het niet aan de werkgever mag worden tegengeworpen dat het aantal gewerkte uren tijdens het ouderschapsverlof probleemloos was verlopen. Het Kantongerecht Rotterdam wees de vordering tot partiële ontbinding van de arbeidsovereenkomst af.42 Werkneemster wilde een driedaagse werkweek, werkgeefster wilde hoogstens akkoord gaan met een vierdaagse werkweek. De rechter meende dat voldoende aannemelijk was gemaakt dat het op bedrijfseconomische en bedrijfsorganisatorische gronden niet mogelijk was het verzoek van werkneemster te honoreren. De arbeidsovereenkomst werd geheel ontbonden zonder toekenning van een vergoeding aan werkneemster. Een conflict over de invulling van het part-time dienstverband leidde tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op verzoek van werkneemster. In dit geval met toekenning van vergoeding wegens het laakbare gedrag van de werkgever.43 Het verzoek tot gedeeltelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst van een leerkracht uit het basisonderwijs teneinde in aansluiting op het ouderschapsverlof drie dagen te mogen te blijven werken, werd afgewezen.44 De publieke onderwij sbelangen van de werkgever behoeven niet te wijken voor de op zichzelf gerechtvaardigde redenen van de werknemer, zo overwoog de rechter. Voor anticipatie op nieuwe wetgeving zag de rechter geen aanleiding. Al met al is in de hier besproken periode in de gepubliceerde rechtspraak hoofdzakelijk afwijzend gereageerd op verzoeken van de werknemer die het werken in deeltijd mogelijk zouden maken. Mede hierom zijn werknemers gebaat met een goede wettelijke regeling van het recht op aanpassing van arbeidsduur. Geen onderscheid naar arbeidsduur Het verbod van onderscheid naar arbeidsduur is voor particuliere werkgevers en voor overheidswerkgevers vastgelegd in respectievelijk artikel 7: 648 BW en artikel 125 g Ambtenarenwet. Het verbod geldt ook voor degenen die niet op basis van een arbeidsovereenkomst 40. Ktg. Amsterdam 28 augustus 1995, RN 1995, 522; JAR 1995, 191; Ktg. Apeldoorn 16 december 1996, Prg. 1997, 4724, RN 1997, 759; Ktg. Rotterdam 5 september 1995, RN 1996, 563. 41. Ktg. Delft 5 juni 1997, RN 1997, 792. 42. Ktg. Rotterdam 22 oktober 1997, JAR 1998, 4; besproken door C.H.J. van Leeuwen, M.G. van der Werf, Recht op deeltijdarbeid revisited, ArbeidsRecht 1998, 4, p. 3-5. 43. Ktg. Rotterdam 2 juni 1998, Prg. 1998, 5008. 44. Ktg.'s-Gravenhage, 26 augustus 1998, JAR 1998, 241.
57
I
KRONIEK ARBEIDSRECHT
of ambtelijke aanstelling maar wel onder gezag arbeid verrichten. Het maken van onderscheid is verboden tenzij dit objectief gerechtvaardigd is. Het verbod van onderscheid strekt zich uit tot de voorwaarden waaronder de betrokken arbeidsverhouding wordt aangegaan, voortgezet dan wel opgezegd. Artikel III Woa (Wet onderscheid naar arbeidsduur) richt zich met eenzelfde verbod tot alle partijen die de arbeidsvoorwaarden (mede) bepalen. De CGB is bevoegd te oordelen over de vraag of in strijd met deze bepalingen wordt gehandeld. In de hier besproken periode hebben rechthebbenden regelmatig een beroep op de CGB gedaan. Er zijn geen gepubliceerde uitspraken gevonden van de gewone rechter over mogelijke schending van het verbod van onderscheid naar arbeidsduur.
Al met al is in de hier besproken periode in de gepubliceerde rechtspraak hoofdzakelijk afwijzend gereageerd op verzoeken van de werknemer die het werken in deeltijd mogelijk zouden maken. De CGB oordeelde onder meer over het niet-toekennen door de werkgever van een onregelmatigheidstoeslag over inconveniënte uren aan uitzendkrachten en oproepkrachten, en over het niet-toekennen van een toeslag voor uren gewerkt op zon- en feestdagen aan hulpkrachten in enkele CAO's.45 De CAO's merkten personen die in de regel niet meer dan twaalf uur per week werken, aan als hulpkrachten. De CGB volgde in deze drie zaken dezelfde lijn en concludeerde dat er sprake was een verboden onderscheid naar arbeidsduur. Het argument van werkgeverszijde dat de benadeling van uitzend-, oproep- en hulpkrachten ten opzichte van werknemers die gelijksoortige arbeid verrichten, gerechtvaardigd was omdat voor deze flexibele werknemers de betrokken uren niet inconveniënt zouden zijn, kon geen genade vinden. De CGB was van oordeel dat er sprake was van benadeling van de betrokken werknemers terwijl een identieke behandeling op z'n plaats was. De flexibele werknemers verrichten soortgelijke arbeid als andere werknemers en behoren een gelijk toeslagpercentage te ontvangen over de uren die als inconveniënt zijn aangemerkt. De Commissie stelde in de drie oordelen vast welke uren als inconveniënte uren waren gedefinieerd. Een ieder die op de aldus omschreven uren werkt, heeft aanspraak op de toeslag. Door deze aanpak van de Commissie bleek de vraag naar mogelijke en discutabele verschillen in subjectieve belevenis van verschillende werknemers van het werken op de betrokken uren niet 45. Respectievelijk in de oordelen 98-43, 98-44 en 98-106. 46. CGB 97-72; besproken door Marleen van Geffen in Rechtshulp 1997-11, p. 17-22. 47. HvJ EG, 15 december 1994, JAR 1995, 36; RN 1995, 483, m.nt. Elies Steijger. 48. K. Wentholt, Het discriminatieverbod en artikel 5 VN-vrouwenverdrag dwingen tot rekening houden met zorgtaken, Nemesis 1997
58
EVA
CREMERS
EN YVONNE
KONIJN
relevant te zijn en daarom niet nader te worden besproken. Het resultaat van deze Commissie-oordelen is dat verschillende soorten werknemers dezelfde aanspraken jegens de werkgever hebben terzake van de betaling van de inconveniënte uren. De beoordeling door de CGB van de aanspraken op overwerktoeslag van deeltijders over de gewerkte uren die de individueel bedongen arbeidsduur te boven gaan, leidt tot een ander resultaat. Het verschil in behandeling van deeltijders en voltijders op dit punt wordt door de CGB niet aangemerkt als strijdig met het verbod van onderscheid naar arbeidsduur.46 De CGB legt zich neer bij het regeringsstandpunt dat in zaken als deze het Helmig-arrest van het EG-Hof moet worden gevolgd.47 In dat arrest merkte het Hof een overwerkvergoeding die alleen wordt uitbetaald bij overschrijding van de voltijdse arbeidsduur niet als benadeling van deeltijders aan omdat deeltijders bij een gelijk aantal arbeidsuren dezelfde beloning ontvangen als voltijders. Uit oordeel 97-72 blijkt dat de CGB wel moeite heeft met het regeringsstandpunt en daarmee met de redenering uit het Helmig-arrest. De Commissie geeft in overweging 4.4 aan dat hiermee wordt afgeweken van het uitgangspunt van het verbod van onderscheid naar arbeidsduur. Het uitgangspunt is dat de norm van de normale voltijdse werknemer moet worden losgelaten en dat werknemers gelijk behandeld moeten worden in evenredigheid met de omvang van hun dienstbetrekking. Wentholt heeft de aanpak van de CGB van de hand gewezen ondermeer omdat hieruit een te legistische benadering spreekt. Bovendien is het regeringsstandpunt in strijd met artikel 5 VN-vrouwenverdrag omdat deze bepaling dwingt tot het ter discussie stellen van de dominante voltijdse norm.48 Niet alle arbeidsvoorwaarden lenen zich voor de toepassing van het evenredigheidsbeginsel. Tijdens de parlementaire behandeling van de Woa is hieraan de nodige aandacht besteed.49 Het hangt af van de aard en de strekking van een arbeidsvoorwaarde of de toepassing van het evenredigheidsbeginsel al dan niet tot benadeling van deeltijders leidt, luidde de overweging. Aan de CGB zijn inmiddels meerdere arbeidsvoorwaarden voorgelegd. Het meest geruchtmakend zijn de oordelen van de CGB waarin is uitgesproken dat de toepassing van dit beginsel op de tegemoetkoming ziektekosten van ambtenaren die in deeltijd werken, tot benadeling van deeltijders leidt waarvoor geen objectieve rechtvaardiging bestaat.50 Deze zaken zijn met name geruchtmakend omdat de oordelen van de CGB aanleiding zijn geweest voor afspraken tussen het kabinet en de centrales voor overheidspersoneel. Er is afgesproken deze kwestie voor te leggen aan de CRvB en tevens dat het kabinet het oordeel van de rechter zal volgen.51 In de Kroniek Wgb en Awgb is al naar een aantal van deze oordelen verwezen.52 Daar is onder andere aan de orde gesteld dat de CGB in één van de oordelen over de ZKOO-regeling het bevoegd gezag (de werkgever) niet verantwoordelijk hield voor de uitnr. 6, p. 201,202. 49. TK, 1995-1996, 24 498, nr. 3, p. 9 - 12 en nr. 5, p. 11, 12. 50. CGB 97-140 tot en met 97-143; CGB 98-88 tot en met 98-90. 51. Voor een uitvoeriger bespreking: Eva Cremers, De ziektekostenvergoeding van deeltijders, School en wet 1998 nr. 8, p. 2-6. 52. Eva Cremers, Kroniek Wgb en Awgb, Nemesis 1998 nr. 5, p. 151, 152.
NEMESIS
I
KRONIEK ARBEIDSRECHT
voering van de ziektekostenregeling jegens de ambtenaar. De vraag is toen opgeworpen of dit oordeel een eenmalige uitglijder van de CGB was omdat het altijd vaste lijn is geweest dat een werkgever zich niet kan verschuilen achter de verplichting om een CAO of rechtspositieregeling uit te voeren omdat de werkgever een eigen verplichting inzake de naleving van de gelijke behandelingswetgeving heeft. Uit Oordeel 98-90 blijkt dat geen sprake is geweest van een uitglijder. Blijkens de overwegingen van de CGB handelt de werkgever zelf niet in strijd met het verbod van onderscheid naar arbeidsduur als het gaat om de uitvoering van een bepaling die de betrokken werkgever geen enkele ruimte laat tot individueel handelen of als betrokkene geen reële invloed heeft op de arbeidsvoorwaarde in kwestie of als betrokkene er redelijkerwijs van uit mocht gaan dat niet in strijd met de gelijkebehandelingsvoorschriften werd gehandeld. Andere oordelen waarin de vraag aan de orde was of de toepassing van het evenredigheidsbeginsel tot benadeling van deeltijders leidt, hadden betrekking op arbeidsvoorwaarden zoals: reiskostenvergoeding (oordeel 97-111), naar rato toekennen van verlofdagen ter compensatie van het volgen van een EHBO-opleiding (oordeel 98-49), eigen bijdrage-regeling dienstauto (oordeel 98-15). De Commissie gaat na of deeltijders worden benadeeld door consequent een oordeel te geven over de aard en de strekking van de betrokken arbeidsvoorwaarde. Om een snel overzicht te krijgen van de nog vele andere oordelen van de CGB over onder andere de Woa, is het raadplegen van de oordelenladder in de Nieuwsbrief van de CGB of de inzichtelijke website van de Commissie (www.cgb.nl) een aanrader. Wijziging WOR De Wet op de ondernemingsraden (WOR) heeft meerdere wijzigingen ondergaan en is in gewijzigde vorm op 3 maart 1998 in werking getreden.53 De positie van vrouwen binnen de ondernemingen heeft geen speciale aandacht gekregen tijdens de parlementaire behandeling van de wet. Voor deeltijders die minder dan een derde van de normale arbeidsduur werkzaam zijn (veelal vrouwen), betekent de nieuwe WOR een verbetering. Het eenderde-criterium is geschrapt uit de WOR waardoor deze categorie werknemers nu in alle gevallen dezelfde medezeggenschapsrechten heeft als andere werknemers. Seksuele intimidatie Het sinds enkele jaren bestaande art. 3 Arbowet, waarin de werkgever wordt verplicht om seksuele intimidatie te voorkomen en daarop beleid te voeren lijkt in de rechtspraak zijn vruchten af te werpen.54 De werkgever wordt in de eerste plaats verantwoordelijk geacht voor een consequent en consistent beleid op dit terrein. Als 53. Stb. 1998, 107. 54. Zie voor een overzicht Rikki Holtmaat, Seksuele intimidatie op de werkplek: de stand van zaken, Ars Aequi Libri 1999. 55. Ktg. Haarlem 17 maart 1998, RN 1998, 924. 56. Ktg. Rotterdam 21 april 1998, RN 1998, 923. 57. Ktg. Alkmaar 19 augustus 1998, JAR 1998, 191. 58. Rb Amsterdam 6 februari 1997, RN-kort 1997, 708; Ktg. Zaan-
1999 nr 2
EVA
CREMERS
EN YVONNE
KONIJN
er aan dat beleid iets schort, draagt de werkgever daarvan het risico. In een bedrijf waar sprake is van een 'losse sfeer', waarin seksueel getinte gedragingen regelmatig voorkomen, is de werkgever primair verantwoordelijk voor problemen die daaruit voortvloeien.55 Wat betreft het te voeren beleid wordt een enkele verwijzing in een brochure voor het personeel naar het bestaan van een bedrijfsmaatschappelijk werkster voor dit soort zaken niet voldoende geacht.56 De werkgever is eveneens verantwoordelijk voor een zorgvuldige klachtenprocedure. Een werknemer die op grond van zeer vage klachten en na een onzorgvuldige procedure was geschorst wegens seksuele intimidatie, kreeg een schadevergoeding van ƒ 25.000,- toegewezen.57 Als het uitgezette beleid echter helder en duidelijk is en het personeel daarvan op adequate wijze op de hoogte is gesteld, wordt de werkgever weinig in de weg gelegd om sancties op te leggen.5^/ Dit wil overigens niet zeggen dat daarmee de praktijk, dat de slachtoffers van seksuele intimidatie genoodzaakt worden om ontbinding van de arbeidsovereenkomst te vragen, verleden tijd is geworden. Ook in het afgelopen jaar is dit een aantal keren voorgekomen, al dan niet met toekenning van een gepaste vergoeding. Wat dit laatste betreft valt niet vooraf te voorspellen hoe de hoogte van (met name de immateriële) schadevergoeding zal uitvallen.59 Het in kort geding vorderen van een schadevergoeding is, blijkens een arrest van het gerechtshof Amsterdam, evenmin een eenvoudige zaak.60
In een bedrijf waar sprake is van een 'losse sfeer', waarin seksueel getinte gedragingen regelmatig voorkomen, is de werkgever primair verantwoordelijk voor problemen die daaruit voortvloeien.
Een interessante optie is nog de combinatie van een ontbindingsverzoek met toekenning van een vergoeding en een vordering tot schadevergoeding wegens het niet nakomen van de zorg voor veiligheid op grond van art. 7:658 BW. De kantonrechter Rotterdam overwoog dat een werkgever die niet voldoet aan de verplichting ex art. 7:658 BW gehouden is de schade die daarvan het gevolg is te vergoeden. Daaraan doet in beginsel niet af dat reeds een vergoeding is toegekend door de kantonrechter bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Deze vergoeding is gebaseerd op wat de kantonrechter billijk acht, terwijl het in deze procedure gaat om een vergoeding van de volledige schade, die eiseres ten gevolge van de tekortkoming van de werkgever in zijn zorgplicht ondervindt. In het bewusdam 1 juli 1998, JAR 1998, 158; Rb. Amsterdam 3 december 1997, RN 1998, 875 m.nt. Astrid Mattijssen. 59. Ktg. Utrecht2 april 1997, RN-kort 1997,763; Ktg. Rotterdam 19 augustus 1997, RN 1998, 873; Ktg. Utrecht 24 november 1997, RN 1998, 874; Ktg. Haarlem 17 maart 1998, 924. 60. Hof Amsterdam 20 juli 1995, RN-kort 1997, 707.
59
I
KRONIEK ARBEIDSRECHT
te geval werd de vordering echter afgewezen omdat niet was komen vast te staan dat eiseres inkomensschade heeft ten gevolge van de seksuele intimidatie. Immateriële schadevergoeding was in casu ook niet aan de orde, omdat al een vergoeding van ƒ 12.000,was overeengekomen en niets was gesteld dat een hogere vergoeding rechtvaardigde.61 Tenslotte In de noten zijn verschillende relevante publicaties te vinden. Daarnaast zijn de volgende publicaties nog het vermelden waard: - Margo Brouns, Lilian Halsema en Jeanne de Bruijn, Waardering van werk: Opstellen over functiewaardering en sekse, Amsterdam, VU Uitgeverij 1996. - R. Holtmaat e.a., Vrouw & Recht, Nijmegen 1997, waarin onder meer: K. Wentholt, Inkomen uit arbeid, M. Driessen en A. Veldman, Inkomensonzekerheid, M. Monster, Moederschap en arbeid. - Andreas Mittman, Gleichbehandlung von Frauen und Mdnnern im niederlandischen und deutschen Arbeitsleben, Ein Rechtsvergleich auf EU-rechtlicher Grundlage, Sinzheim, Pro Universitate Verlag 1997. - H.F. de Vries en E.C. van Hoorn, Emancipatie in arbeidsorganisaties, Den Haag, Arbeidsinspectie, 1997. Dit bevat een inventarisatie van afspraken
EVA
CREMERS
ENYVONNE
KONIJN
omtrent emancipatie in CAO's. Dit rapport geeft echter een te positief beeld van de rechten van individuele werknemers, omdat onvoldoende is gekeken naar de precieze inhoud van de CAO-bepalingen. Bovendien is het begrip 'regeling' zo ruim geformuleerd, dat ook een beslissing in een individueel geval als regeling is aangemerkt. (W.C. Monster, E. Cremers, L. Willems, Vrouwenverdrag, moederschap, ouderschap en arbeid, Den Haag 1998, p. 240 e.v.). - Bart Hessel, Joop Schippers, Jacques Siegers (red.), Labour Market Inequality between Men and Women, Current Issues in Law and Economics, Thesis Publishers, Amsterdam 1996. - F.J.L. Pennings (ed.), Telework in the Netherlands, Hugo Sinzheimer Instiutuut, serie Studies and reports, Amsterdam 1997 (Zeer kritisch besproken door LP. Asscher-Vonk, SMA 1997, 321). - Onderzoek Flexibilisering van de arbeid. Een onderzoek naar aspecten van (interne) flexibilisering in bedrijven. Op 10 juli naar de kamer gestuurd. - Stichting FNV Pers/FNV Vrouwensecretariaat, Meer of Minder, over werken in deeltijd, september 1998. - Rikki Holtmaat, Seksuele intimidatie op de werkplek: de stand van zaken, Ars Aequi Libri, 1999.
61. Ktg. Rotterdam 21 april 1998, RN 1998, 923.
60
NEMESIS
