Rechtspraak Arbeidsrecht

Rechtspraak Arbeidsrecht Praktisch bewerkt In dit nummer:

!10296151! 10296151

RAR 2013/61 Hof Amsterdam 30 oktober 2012 Appelverbod. Wanneer is er reden voor doorbreking van het appelverbod? RAR 2013/62 Hof Den Haag 22 januari 2013 Kennelijk onredelijk ontslag. Hoe moet schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag worden berekend? RAR 2013/63 Hof ’s-Hertogenbosch 19 februari 2013 Relatiebeding. Is relatiebeding in arbeidsovereenkomst in strijd met art. 6 lid 1 Mededingingswet? RAR 2013/64 Hof Arnhem-Leeuwarden, vestiging Leeuwarden, 5 februari 2013 Pensioen. Hebben eisende pensioenfondsen voldaan aan op hen rustende bewijslast ter zake van hun vorderingen tot afdracht van pensioenpremie? RAR 2013/65 Ktr. Wageningen 4 december 2012 Ontbindingsvergoeding. Heeft opzegverbod bij ziekte reflexwerking in ontbindingsprocedure? Heeft Wet Normering Topinkomen reflexwerking dan wel het regeerakkoord in de ontbindingsprocedure anticiperende werking? RAR 2013/66 Rb. Haarlem (vzr.) 14 december 2012 Schriftelijkheidsvereiste. Is sprake van aanmerkelijk zwaarder drukken van overeengekomen concurrentiebeding indien organisatie van werkgever haar activiteiten wijzigt?

RAR 2013/67 Ktr. Utrecht 20 februari 2013 Verrekening. Mag werkgever vrijwillig toegekende voorschotten op cao-verhogingen verrekenen met nadien in cao verplicht gestelde loonsverhogingen, ondanks dat cao deze verrekeningsmogelijkheid niet uitdrukkelijk biedt? RAR 2013/68 Rb. Oost-Nederland, zittingsplaats Almelo, 30 januari 2013 Bevoegdheid rechter. Is civiele kamer rechtbank bevoegd in procedure waarin statutair bestuurder een beroep doet op kennelijke onredelijke opzegging van zijn arbeidsovereenkomst? RAR 2013/69 Ktr. Zwolle 31 januari 2013 Aanpassing arbeidsduur. Kan verzoek tot wijzigen van spreiding van overeengekomen werkuren worden gebaseerd op de Wet Aanpassing Arbeidsduur? RAR 2013/70 Ktr. Nijmegen 8 februari 2013 Dringende reden. Levert verduisteren van blikjes cola een dringende reden op? RAR 2013/71 Ktr. Enschede 18 februari 2013 Precontractuele fase. Is sollicitant verplicht melding te maken van strafrechtelijke veroordeling, ook al is de straf inmiddels uitgezeten? RAR 2013/72 Ktr. Bergen op Zoom 13 februari 2013 Ontslag op staande voet. Levert inbreuk op privé e-mailaccount van werkgever door werknemer een dringende reden op voor ontslag op staande voet?

Aflevering 6 Nrs. 61-72

T1b_RAR_1306_lijm_V02.indd 1

Jaargang 2013 18 mei

4/26/2013 12:00:42 PM

Overige informatie

Hoofdredactie Mr. M.V. Ulrici (Senior rechter Rechtbank Amsterdam) Mr. S.F. Sagel (Advocaat/partner De Brauw Blackstone Westbroek)

Redactiesecretaris Mw. mr. N.H.P. Drost, Kluwer b.v., Postbus 23, 7400 GA Deventer, tel. (0570) 647053 e-mailadres: [email protected] Uitgever Ir. Peter M. van der Jagt Medewerkers Mr. H.J.W. Alt (Alt Kam Boer Advocaten) Mr. R.J. van der Ham (Sterc arbeidsrecht advocaten) Mr. H.T. ten Have (NautaDutilh) Mw. mr. J.G.F.M. Hoffmans (Clingendael Advocaten) Mw. mr. M.B. Kerkhof (De Brauw Blackstone Westbroek) Mr. E.W. Kingma (Tulp Advocaten) Mw. mr. J. Krijgsman (Nysingh Advocaten-Notarissen) Mr. G. van Nes (Nauta Dutilh) Mr. J.A. de Roos (Workx advocaten) Mw. mr. L.E.H. Scholz (De Brauw Blackstone Westbroek) Mw. mr. drs. P.Th. Sick (Boontje advocaten) Mw. mr. V.J.A. Sütö (LegalRail) Mw. mr. T.J. Vlot (De Neree Tuinman & Van Woensel) Aanbevolen citeertitel: RAR 2013/1 Formule RAR publiceert civiele uitspraken van de Hoge Raad, gerechtshoven en rechtbanken op het gebied van arbeidsrecht. De uitspraken zijn, indien mogelijk, voorzien van: - heldere formulering van de centrale rechtsvraag; - samenvatting van de feiten; - samenvatting van de overwegingen van de rechter; - ‘zie ook’: verwijzingen naar soortgelijke uitspraken; - ‘zie anders’: verwijzingen naar vergelijkbare casussen meteen andere beslissing; - ‘wenk’: korte praktische tip voor de lezer. De selectie van uitspraken is een verantwoordelijkheid van de redactie. De samenvattingen, de ‘zie ook/zie anders’verwijzingen en de wenk is een gezamenlijke verantwoordelijkheid van redactie en bewerkers, waarbij objectiviteit wordt nagestreefd. De rubrieken ‘Zie ook’ en ‘Zie anders’ hebben uitdrukkelijk niet tot doel een 100% complete lijst van verwijzingen te geven.

Uitgeverij: Kluwer b.v., Postbus 23, 7400 GA Deventer. Verschijnt: 14x per jaar. Abonnementsprijs: € 400 per jaar (incl. BTW en band). Losse nummers: op aanvraag. Tevens verkrijgbaar als online abonnement. Abonnementenadministratie en productinformatie: Kluwer, Klantenservice, Postbus 23, 7400 GA Deventer, www. kluwer.nl/klantenservice. Ook adres-/naamswijzigingen kunnen d.m.v. een verbeterd adreslabel worden doorgegeven aan voornoemd adres. Nieuwe abonnementen: Abonnementen kunnen op elk gewenst moment worden aangegaan voor de duur van minimaal één jaar, te rekenen vanaf het moment van eerste levering, en worden gefactureerd per kwartaal tenzij uitdrukkelijk schriftelijk anders is overeengekomen. Abonnementen kunnen schriftelijk tot drie maanden voor de aanvang van het nieuwe abonnementsjaar worden opgezegd. Bij niet-tijdige opzegging wordt het abonnement automatisch met een jaar verlengd. Nieuwe abonnementen kunnen op www.kluwer/klantenservice worden opgegeven. Gebruik persoonsgegevens: Kluwer BV legt de gegevens van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonnements-) overeenkomst. De gegevens kunnen door Kluwer, of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te informeren over relevante producten en diensten. Indien u hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons opnemen. Hoewel aan de totstandkoming van deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de auteur(s), redacteur(en) en uitgever(s) geen aansprakelijkheid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch voor gevolgen hiervan. Kluwer geeft rechtspraak uit die is geanominiseerd conform de vastgestelde richtlijnen. Kluwer handelt daarbij zorgvuldig, maar is niet aansprakelijk voor fouten of onvolkomenheden. Op al onze aanbiedingen en overeenkomsten zijn van toepassing de Algemene Voorwaarden van Kluwer bv, gedeponeerd ter griffie van de Rechtbank te Amsterdam op 8 augustus 2007 onder depotnummer 127/2007. Deze kunt u lezen op www.kluwer.nl. Alle rechten voorbehouden. Niets uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand, of openbaar gemaakt, in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën, opnamen of enige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever. Voor zover het maken van kopieën uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h t/m 16m Auteurswet 1912 jo. Besluit van 27 november 2002, Stb. 575, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht te Hoofddorp (Postbus 3051, 2130 KB). www.kluwer.nl ISSN 1573-9422

Inzendingen De redactie houdt zich graag aanbevolen voor interessante uitspraken. Inzendingen kunt u richten aan de redactiesecretaris.


4/26/2013 12:00:42 PM

RECHTSPRAAK ARBEIDSRECHT

RAR 2013/61 op staande voet werd overwogen dat het er niet om gaat of een gedraging in strafrechtelijke zin als (daar) fraude kan worden aangemerkt, maar of de gedraging in arbeidsrechtelijke zin een dringende reden oplevert of niet; • N.T. Dempsey, ‘De relatieve onaantastbaarheid van een ontbindingsbeschikking’, ArbeidsRecht 2011/53; • N.T. Dempsey, ‘De relatieve onaantastbaarheid van een ontbindingsbeschikking’, ArbeidsRecht 2012/55: onder meer een overzicht van jurisprudentie over de drie doorbrekingsgronden van het appelverbod.

RAR 2013/61 HOF AMSTERDAM 30 oktober 2012, nr. 200.109.206/01 (Mrs. C.C. Meijer, A.L.M. Keirse, M.A.J.G. Janssen) Art. 7:685 lid 11 BW LJN BZ0136 Ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Appelverbod. Dringende reden. Wanneer is er reden voor doorbreking van het appelverbod?

Zie anders: • Hof Amsterdam 23 juni 2009, RAR 2010/111: de kantonrechter heeft feiten aan zijn beslissing ten grondslag gelegd die niet aan het verzoek ten grondslag lagen en waarover door partijen niets is gesteld. Schending van beginsel van hoor en wederhoor, doorbreking van appelverbod.

Werkneemster, registercontroller, is op non-actief gesteld in afwachting van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Zij heeft hierna een e-mail gestuurd aan één van de directeuren, waarin zij de andere directeur beschuldigt van fraude, waarbij zij stelt bereid te zijn dit voor zich te houden als er een goede regeling tot stand komt. Werkgever verzoekt hierop om ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter vat de e-mail van werkneemster op als een poging tot afdreiging als bedoeld in art. 318 Sr en ziet hierin een dringende reden voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Werkneemster stelt hoger beroep in. Zij voert aan dat de kantonrechter het strafbare feit van poging tot afdreiging bewezen heeft verklaard en dit misdrijf als dringende reden voor ontbinding heeft aangemerkt. Hiermee is de kantonrechter volgens werkneemster buiten het toepassingsbereik van art. 7:685 BW getreden. Volgens werkneemster is haar een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM onthouden. Hof: Tegen de beschikking van de kantonrechter staat geen hoger beroep open, tenzij deze buiten het toepassingsbereik van art. 7:685 BW is getreden of dit artikel ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, dan wel indien bij de totstandkoming van de beschikking een zo fundamenteel rechtsbeginsel is veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken. De bestreden beschikking betreft, anders dan werkneemster meent, geen strafrechtelijke uitspraak. De omstandigheid dat de procedure niet is verlopen volgens de voorschriften die gelden ten aanzien van een strafproces is derhalve geen grond voor het oordeel dat het recht op een eerlijk proces is geschonden. De beoordeling of sprake is van een dringende reden valt binnen het toetsingskader van art. 7:685 BW. Zie ook: • HR 9 juli 2010, RAR 2010/137: geen doorbreking appelverbod. A-G: ook al zou de bestreden beschikking onjuist zijn, dan betekent dat nog niet dat de rechter buiten het toepassingsgebied van art. 7:685 BW is getreden of dat fundamentele rechtsbeginsel zijn geschonden; • HR 24 april 2009, RAR 2009/88, JAR 2009/129 (Bredewoud/CP&A): in een casus omtrent ontslag RAR

T1b_RAR_1306_bw_V03.indd 337

Wenk: Hoewel het rechtsmiddelenverbod van art. 7:685 lid 11 BW niet absoluut is, worden uitzonderingen op dit verbod niet snel aanvaard. Het op onjuiste wijze toepassen van art. 7:685 BW is geen grond voor doorbreking van het verbod, een motiveringsgebrek is dat evenmin. Verzuim van essentiële vormen zoals hoor en wederhoor kan wel een reden zijn voor doorbreking van het appelverbod. De verzoekschriftprocedure is echter een eenvoudige procedure, waarop de strikte waarborgen van een strafprocedure — inclusief de regels omtrent bewijs — niet van toepassing zijn. De kantonrechter heeft verder een eigen beoordelingskader en is daarbij niet gebonden aan de vraag of datgene wat de werknemer wordt verweten ook een strafbaar feit oplevert. Werkneemster, appellante, adv. mr. D. Roesink, tegen Drug Discovery Factory B.V., te Amsterdam, geïntimeerde, adv. mr. J.G.N. Zincken. Hof: (...) 2. Feiten 2.1 In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter onder 1.1 tot en met l.11 een aantal feiten in deze zaak als vaststaand aangemerkt. Tegen die opsomming zijn geen grieven gericht, zodat ook het hof van deze feiten zal uitgaan. 2.2 DDF is een bedrijf dat zich richt op het investeren in en het verlenen van diensten aan diverse onderzoeks- en ontwikkelingsorganisaties en ontwikkelingsprojecten op het gebied van de biowetenschap, waaronder organisaties die zich bezig houden met diverse aspecten van onderzoek naar ziekten en medicijnen. De aandeelhouders en de

Afl. 6 - 2013

337

4/26/2013 7:38:10 PM


RAR 2013/61 enige bestuurders van DDF zijn de houdstermaatschappijen van X en Y. 2.3 Werkneemster is registercontroller en lid van de Vereniging van Registercontrollers. Zij is sinds 2 maart 2008, aanvankelijk voor bepaalde tijd en naderhand voor onbepaalde tijd, in dienst bij DDF als hoofd financiële zaken (CFO). Haar brutosalaris, op basis van een 32-urige werkweek, bedraagt € 6.850 per maand exclusief vakantietoeslag. 2.4 Gedurende het dienstverband is werkneemster tewerkgesteld bij bedrijven of organisaties waarin respectievelijk waaraan DDF deelneemt of diensten verleent, waaronder: Julius Clinical Research B.V. (hierna: JCR), een vanuit het Universitair Medisch Centrum Utrecht opgezet bedrijf ten behoeve van fase III-IV medicijnonderzoek, waarvan de houdstermaatschappij van X de voorzitter van het bestuur is. 2.5 Begin maart 2011 heeft een gesprek plaatsgevonden, waarin X met werkneemster gesproken heeft over problemen in haar functioneren. Afgesproken werd dat werkneemster op kosten van DDF een extra coach in de arm zou nemen. Dat is ook gebeurd. Omdat naar het oordeel van X de problemen bij de afdeling financiële zaken verergerden, heeft hij in september 2011 werkneemster een andere coach aangeboden, te weten A, commissaris bij JCR en psychotherapeute, gespecialiseerd in arbeidspsychologie. Van dit aanbod heeft werkneemster gebruik gemaakt. In dat kader hebben op kosten van DDF zes gesprekken plaatsgevonden. 2.6 Eind 2011 heeft werkneemster aan X kenbaar gemaakt in dienst te willen treden als hoofd financiële zaken van JCR tegen een salaris, met terugwerkende kracht tot 1 januari 2011, van € 150.000 bruto per jaar. In een gesprek op 13 december 2011 heeft X aan werkneemster meegedeeld hieraan geen medewerking te willen geven, voornemens te zijn een nieuw hoofd financiële zaken aan te gaan trekken en heeft hij aan haar voorgesteld dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen drie maanden nadat het nieuwe hoofd in dienst is getreden, zal worden beëindigd onder betaling aan werkneemster van een vergoeding. 2.7 Bij e-mail aan X van 15 december 2011 heeft werkneemster als volgt gereageerd: “Dit voorstel wijs ik af. Ik verzoek je per ommegaande akkoord te gaan met mijn indiensttreding als CFO bij JCR en ik reken op jouw loyale medewerking opdat dit per 1 februari 2012 geeffectueerd kan zijn. Indien niet, eis ik dat je per 1 januari 2012 een nieuwe CFO hebt aangesteld omdat ik niet langer verantwoordelijk kan en wil zijn voor het door JCR gevoerde beleid en gang van zaken op Finance, namelijk een externe CFO zonder duidelijk mandaat en een CEO die met die situatie zijn zakken vult en daarnaast zo opportunistisch te werk gaat dat bedrijfsrisico's van JCR onvoldoende onder controle te krijgen zijn.” 2.8 In een gesprek op 12 januari 2012 heeft X aan werkneemster meegedeeld dat JCR de overeen338


komst op grond waarvan zij was gedetacheerd bij JCR beëindigt en dat DDF de arbeidsovereenkomst met haar wilde beëindigen, waarbij DDF bereid was haar door te betalen tot 1 april 2012. 2.9 Bij e-mail van 13 januari 2012 heeft werkneemster hierop als volgt gereageerd: “Beste X, Donderdag 12 januari 2012 heb je mij in jouw rol als CEO van JCR en DDF op ‘non actief’ gezet en je hebt aangegeven dat je mij wilt ontslaan als gedetacheerde bij JCR en als werknemer van DDF. Kun je in een email aangeven waarom je mij wilt ontslaan en waarom het nodig is om mij zo per direct op ‘non actief’ te zetten? Ik betreur de situatie ten zeerste en hoop dat we hier in alle redelijkheid samen uit gaan komen. Ik ben dan ook gaarne bereid om per direct weer voor JCR aan de slag te gaan. Met vriendelijke groet, Werkneemster” 2.10 Bij e-mail van 15 januari 2012 heeft X aan werkneemster bevestigd dat DDF inderdaad zowel de datacheringsovereenkomst als de arbeidsovereenkomst met haar per direct heeft beëindigd en heeft hij werkneemster een definitief aanbod in het kader van een minnelijke beëindiging gedaan, strekkende tot doorbetaling van loon tot 1 mei 2012 zonder de verplichting om te werken. Ook bij brief van 15 januari 2012 heeft X de beëindiging per direct aan werkneemster bevestigd met het verzoek de in bruikleen gegeven zaken zo snel mogelijk retour te ontvangen. 2.11 Bij brief van 19 januari 2012 van haar gemachtigde heeft werkneemster zich op de nietigheid van het ontslag beroepen, zich beschikbaar gesteld voor de bedongen arbeid en aanspraak gemaakt op doorbetaling van haar salaris. Naar aanleiding van die brief heeft DDF bij brief van 23 januari 2012 aan de gemachtigde van werkneemster meegedeeld het ontslag in te trekken en toegezegd het salaris aan werkneemster onverminderd te zullen doorbetalen. 2.12 Bij e-mail van 24 januari 2012 heeft werkneemster aan Y het volgende bericht gestuurd: “Beste Y, Als bijlage bij deze mail vind je een inkoopfactuur van € 89.126 van een Kroatisch bedrijf van X “Scho Media”. Deze factuur heeft Peter in 2010 in de boeken van DDF laten opnemen en de factuur is begin 2011 door DDF betaald, naar ik heb begrepen is deze factuur gebruikt om de kosten in 2010 op te hogen waardoor de winst is verlaagd en minder vennootschapsbelasting is afgedragen. Dit zal waarschijnlijk door instanties worden gezien als een misdrijf (“kwade opzet, belastingfraude”), aangezien X geen daadwerkelijke prestatie heeft geleverd die de factuur rechtvaardigt. Naast bovenstaande factuur zullen er vast meer fictieve inkoopfacturen in de loop van de tijd in de boekhouding van DDF terecht zijn gekomen. Verder heeft DDF met jouw medeweten nogal

Afl. 6 - 2013

RAR

4/26/2013 7:38:10 PM


RAR 2013/61

wat fictieve uren opgevoerd de afgelopen jaren om extra WSBO subsidie te verkrijgen. Ik ben er altijd vanuit gegaan dat X dit soort fraude bedenkt en laat uitvoeren, dat jij hier niet achter staat maar dat het je niet is gelukt om Peter hiervan te weerhouden. Zoals je weet heeft X mij op staande voet ontslagen. Om in dit kader verdere juridische stappen te voorkomen en jij naar ik denk behoefte heb aan een DDF zonder onregelmatigheden heb ik het volgende voorstel bedacht: — Mijn ontslag zal nietig worden verklaard door jou of X zodat ik in dienst blijf van DDF en mijn loon onverminderd zal worden doorbetaald; — Als een soort forensisch accountant ben ik bereid om onregelmatigheden in de boekhouding vanaf het jaar 2008 te gaan inventariseren en in overleg met jou correctieaangiftes te gaan doen bij de belastingdienst waarbij voor het WBSO gedeelte agentschap NL dient te worden geïnformeerd; — Ik zal worden gecompenseerd voor de (reputatie)schade die ik lijd door de gang van zaken rond mijn onterechte ontslag; — Zodra ik een nieuwe passende baan heb gevonden zal ik mijn arbeidscontract met DDF opzeggen. Naar ik hoop heb ik goed ingeschat dat jij niet achter X staat voor wat betreft de frauduleuze handelingen en ook voor wat betreft de wijze waarop hij mij heeft ontslagen. Daarom verzoek ik je na te denken over mijn voorstel. Gegeven de urgentie in deze situatie wil ik je vragen om uiterlijk woensdag 25 januari te laten weten als je wilt instemmen met het voorstel. Met vriendelijke groet, Werkneemster” 2.13 Bij e-mail van 26 januari 2012 heeft directeur Y aan werkneemster onder meer kenbaar gemaakt dat: — hij buitengewoon gechoqueerd, boos en teleurgesteld was door haar e-mail van 24 januari 2012, — hij volledig op de hoogte was van alle zaken die er liepen en speelden bij DDF, net als X, — werkneemster juist bij DDF was aangesteld om zorg te dragen voor de financiën en bij zijn weten alles had goedgekeurd en hij nooit een wanklank had gehoord, — werkneemster niet enerzijds richting X onterechte en ongefundeerde beschuldigingen van fraude kon neerleggen en anderzijds oprecht kon menen dat zij bij DDF te handhaven zou zijn, — meer dan bedenkelijk is dat werkneemster hem en X onder druk wil zetten om een voor haar gunstige vertrekregeling te bewerkstelligen en — hij haar e-mail heeft doorgestuurd naar de advocaat van DDF met het verzoek verdere actie richting haar te ondernemen. 3. Beoordeling 3.1 Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter het verzoek in conventie van DDF RAR


tot ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst toegewezen en het verzoek in reconventie van werkneemster tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van een vergoeding aan werkneemster, afgewezen met veroordeling van werkneemster in de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad. Daartoe heeft de kantonrechter — kort gezegd — overwogen dat de e-mail van werkneemster van 24 januari 2012 aan directeur Y niet anders kan worden opgevat dan een poging tot afdreiging als bedoeld in artikel 318 van het Wetboek van Strafrecht, waarmee werkneemster DDF een dringende reden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft gegeven. De kantonrechter heeft voorts overwogen dat werkneemster niet aannemelijk heeft gemaakt dat directeur X zich aan fraude schuldig heeft gemaakt en dat haar stelling, dat door DDF mogelijk fraude is gepleegd bij de WSBO-subsidies, ongefundeerd is en ten zeerste schadelijk kan zijn voor DDF en de overige vennootschappen waarin zij deelneemt. 3.2 Werkneemster heeft in hoger beroep — samengevat — aangevoerd dat de kantonrechter, geheel ten onrechte, het strafbare feit van poging tot afdreiging bewezen heeft verklaard en dit misdrijf als dringende reden voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft aangemerkt, waarmee de kantonrechter buiten het toepassingsbereik van artikel 7:685 BW is getreden. Volgens werkneemster is haar een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) onthouden, omdat de essentiële voorschriften die in een strafproces gelden, niet in acht zijn genomen. Van een adequaat gerechtelijk (voor)onderzoek en het daarmee samenhangend of anderszins toepassen van hoor en wederhoor is volgens werkneemster geen sprake geweest. Daar komt bij dat de bestreden beschikking onvoldoende, althans gebrekkig is gemotiveerd, hetgeen, in samenhang bezien met de hiervoor genoemde schendingen van essentiële voorschriften tot een doorbreking van het appelverbod dient te leiden, aldus werkneemster. Voorts heeft werkneemster aangevoerd dat het nog maar de vraag is of een verzoek in reconventie tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst — in plaats van een zelfstandig verzoek hiertoe — wel mogelijk is en zo niet, dat de kantonrechter ook buiten het toepassingsbereik van artikel 7:685 BW is getreden door op het reconventionele verzoek te beslissen. 3.3 DDF heeft verweer gevoerd waarop hierna, voor zover van belang, nader zal worden ingegaan. 3.4 Het hof overweegt als volgt. 3.5 Voorop staat dat, gelet op het bepaalde in artikel 7:685 lid 11 BW, tegen de onderhavige beschikking geen hoger beroep openstaat. Dit is slechts anders indien de rechter buiten het toepassingsbereik van artikel 7:685 BW is getreden of dit artikel ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, dan wel indien bij de totstandkoming van de beschikking een zo fundamenteel rechtsbeginsel is

Afl. 6 - 2013

339

4/26/2013 7:38:10 PM


RAR 2013/62 veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken. 3.6 Nu werkneemster heeft aangevoerd dat de kantonrechter buiten het toepassingsbereik van artikel 7:685 BW is getreden en fundamentele rechtsbeginselen heeft geschonden, kan zij in het hoger beroep worden ontvangen. 3.7 Anders dan werkneemster heeft betoogd, betreft de bestreden beschikking geen strafrechtelijke uitspraak. De omstandigheid dat de procedure in eerste aanleg niet is verlopen volgens de voorschriften die gelden ten aanzien van een strafproces, kan derhalve niet tot het oordeel leiden dat het recht van werkneemster op een eerlijk proces is geschonden of dat de kantonrechter het beginsel van hoor en wederhoor veronachtzaamd heeft, hetgeen ook overigens niet is gebleken. 3.8 Dat beoordeeld is of er sprake is van een dringende reden waarbij in het bijzonder is acht geslagen op de inhoud van de e-mail van werkneemster aan Y van 24 januari 2012, die volgens kantonrechter als een poging tot afdreiging kan worden opgevat, valt binnen het toetsingskader van artikel 7:685 BW, zodat de kantonrechter derhalve niet buiten het toepassingsgebied van dit artikel is getreden. 3.9 De stelling dat een verzoek in reconventie tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst (wellicht) niet mogelijk is, heeft werkneemster niet nader onderbouwd en vindt geen steun in de wet. Ook in zoverre is de kantonrechter, door op dit verzoek in reconventie te beslissen, niet buiten het toepassingsbereik van artikel 7:685 BW getreden. 3.10 Ten aanzien van het door werkneemster aangevoerde motiveringsgebrek betreffende de – naar het oordeel van de kantonrechter – poging van werkneemster tot afdreiging geldt voorts dat zo een dergelijk gebrek al aan de orde zou zijn geen (zodanig essentieel) vormverzuim vormt, op grond waarvan het hier geldende appelverbod kan worden doorbroken. 3.11 De slotsom is dat er geen gronden aanwezig zijn voor een doorbreking van het appelverbod van artikel 7:685 lid 11 BW. Het hof zal het hoger beroep derhalve verwerpen. Aan een beoordeling van de inhoudelijke bezwaren van werkneemster tegen de bestreden beschikking komt het hof niet toe. 3.12 Werkneemster zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. 4. Beslissing Het hof: verwerpt het hoger beroep; veroordeelt werkneemster in de proceskosten (...); verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad voor wat betreft de proceskostenveroordeling.

340


RAR 2013/62 HOF DEN HAAG 22 januari 2013, nr. 200.081.188/01 (Mrs. R.S. van Coevorden, J.M.T. van der HoevenOud, V. Disselkoen) Art. 7:681 BW LJN BZ0401 Kennelijk onredelijk ontslag. Ontslagvergoeding. Hoe moet de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag worden berekend? Werknemer is in 1971 in dienst gekomen en in 1991 benoemd tot statutair directeur. Geschillen tussen de aandeelhouder en werknemer leidden tot ontslag als statutair directeur en opzegging van de arbeidsovereenkomst tegen 30 november 2007. Daarbij is geen vergoeding toegekend. De rechtbank heeft het gegeven ontslag kennelijk onredelijk geacht en werkgever veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van € 500.000 bruto. In hoger beroep heeft het gerechtshof te Amsterdam, daarbij de zogenoemde XYZ-formule volgend, een schadevergoeding van € 190.000 toegekend. De Hoge Raad heeft bij arrest van 24 december 2010 (LJN BO3583) het arrest vernietigd en het geding naar het Gerechtshof Den Haag verwezen. Na verwijzing door de Hoge Raad gaat het in dit geding nog slechts om de vraag welke schadevergoeding wegens kennelijk onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst aan werknemer toekomt. Hof: Nu niet incidenteel geappelleerd is tegen het vonnis van de rechtbank, kan werknemer geen aanspraak doen gelden op een schadevergoeding van meer dan € 500.000 bruto. De 54-jarige werknemer is opgeleid tot automonteur en opgeklommen tot statutair bestuurder ("selfmade man"). Onbetwist is dat zijn arbeidsmarktpositie slecht was. Gesteld noch gebleken is dat er op de laatste dag van het dienstverband objectieve arbeidsmarktgegevens beschikbaar waren over de arbeidsmarktpositie van werknemer. Wel bestond bij partijen de verwachting dat werknemer door het ontslag grote inkomensen pensioenschade zou lijden. Gelet op de naar het oordeel van het Hof Amsterdam vastgestelde ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van werkgever door werknemer na een zeer lang dienstverband op 54-jarige leeftijd zonder goede grond te ontslaan en waarbij in de aanloop naar het ontslag zeer onzorgvuldig is gehandeld terwijl de voorzienbare materiële en immateriële schade van het ontslag aanzienlijk was, acht het hof reden aanwezig om de schade van werknemer voor 75% aan werkgever toe te rekenen. Nu dit tezamen met de pensioenschade meer is dan € 500.000 bruto wordt dit laatste bedrag als schadevergoeding toegewezen.

Afl. 6 - 2013

RAR

4/26/2013 7:38:10 PM


RAR 2013/62

Zie ook: • HR 24 december 2010, RvdW 2011/72, JAR 2011/22, LJN BO3583: waarvan dit arrest verwijzing is; • HR 12 februari 2010, RAR 2010/37 (Rutten/ Breed): de schadevergoeding, bedoeld in art. 7:681 lid 1 BW dient ertoe de benadeelde een zekere mate van genoegdoening te verschaffen, in overeenstemming met aard en ernst van de tekortkoming van de wederpartij. De hoogte van deze vergoeding houdt nauw verband met de omstandigheden die de rechter tot zijn oordeel over de kennelijke onredelijkheid van het ontslag hebben gebracht; • HR 27 november 2009, RAR 2010/15 (Van der Grijp/Stam): vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag is vergoeding wegens geleden schade, en heeft daarmee een ander karakter dan vergoeding naar billijkheid ex art. 7:685 lid 8; • Hof Amsterdam 25 september 2012, RAR 2013/1: schadevergoeding heeft de strekking compensatie te bieden voor de kennelijke onredelijkheid van het ontslag. De hoogte van de vergoeding dient, gelet op de omstandigheden, te worden gelijkgesteld aan de voorziening die de werkgever had moeten treffen; • Hof 's-Hertogenbosch 29 mei 2012, RAR 2012/114: bij het bepalen van de hoogte van de vergoeding moet (bijvoorbeeld) rekening worden gehouden met de financiële positie van werkgever, de leeftijd van werknemer, de duur van de arbeidsovereenkomst, aangeboden opleidingen, arbeidsongeschiktheid, re-integratie en de mogelijkheid op korte termijn passende arbeid te vinden en de positie van de werknemer op de arbeidsmarkt; • Rb. Rotterdam 14 december 2012, RAR 2013/48, LJN BY6325: de kantonrechter kent beslissende betekenis toe aan de gegevens van ArbeidsmarktResearch B.V. Zie anders: • Hof Leeuwarden 24 januari 2012, RAR 2012/55: voordat er aan enige (schade)vergoeding op grond van het gevolgencriterium wordt toegekomen, zal eerst moeten worden vastgesteld dat het ontslag in strijd is met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap. Wenk: In deze zaak stond reeds vast dat er sprake was van kennelijk onredelijk ontslag. Het hof diende zich in deze verwijzingszaak nog slechts over de vraag te buigen hoe de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag moest worden berekend. In het arrest Rutten/Breed (zie onder ‘Zie ook’: HR 12 februari 2010, RAR 2010/35) heeft de Hoge Raad overwogen dat bij de bepaling van de schadevergoeding de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever als goed werkgever en de daaruit voortvloeiende nadelen voor RAR


de werknemer een rol spelen. Ook de duur van het dienstverband, de leeftijd van de werknemer en diens kans op het vinden van ander passend werk hebben invloed op de schadevergoeding. Recente uitspraken leren dat het voor de werknemer van belang is objectieve arbeidsmarktgegevens beschikbaar te stellen. Per de einddatum van de arbeidsovereenkomst in de onderhavige uitspraak, 30 november 2007, waren die nog niet beschikbaar. De kring van kantonrechters heeft in zijn persbericht van 1 november 2012 aangegeven positief te zijn over de door het Hugo Sinzheimer Instituut van de Universiteit van Amsterdam ontwikkelde methode gepubliceerd op www.hoelangwerkloos.nl. Daarmee kan een redelijke schatting worden gemaakt van de duur van de werkloosheid van een ontslagen werknemer en de ten gevolge daarvan te lijden schade. Deze tool is de praktijk behulpzaam bij het zo concreet mogelijk aanvoeren van een van de omstandigheden die de hoogte van de vergoeding bepaalt. Daarbij blijft van belang dat de te vorderen schade niet beperkt is tot de inkomstenderving. De Hoge Raad heeft expliciet overwogen dat immateriële schade en pensioenschade ook voor vergoeding in aanmerking kunnen komen. Werknemer, appellant na verwijzing, adv. mr. A.B. van Els, tegen 1. Bouwmarkt Beverwijk B.V., te Beverwijk, 2. Bouwmarkt Haarlem B.V., te Haarlem, geïntimeerden na verwijzing, hierna te noemen: de Bouwmarkten, adv. mr. R.M.A. Lensen. Hof: (...) Beoordeling 1. Het gaat in deze zaak om het volgende. 2. Werknemer (...) is op 14 juni 1971 in dienst getreden van de Keur Groep, een exploitant van Gamma bouwmarkten in de regio Haarlem/Beverwijk. Met ingang van 1 januari 1991 is hij benoemd tot statutair bestuurder van (thans geheten) Bouwmarkt Haarlem en Bouwmarkt Beverwijk. 3. De aandelen in Bouwmarkt Haarlem zijn eind december 2006 overgedragen aan Bricorama B.V. (hierna: "Bricorama"), welke vennootschap (onder meer) in Nederland een aantal bouwmarkten exploiteert. Bouwmarkt Haarlem houdt op haar beurt alle aandelen in Bouwmarkt Beverwijk. 4. Tussen werknemer enerzijds en de directie van Bricorama anderzijds zijn in de eerste helft van 2007 geschillen gerezen. 5. Op 1 maart 2007 is werknemer in het handelsregister als statutair bestuurder van de Bouwmarkten uitgeschreven. 6. Op een bijzondere aandeelhoudersvergadering van 10 juli 2007 is aan werknemer ontslag verleend als statutair bestuurder van de Bouwmark-

Afl. 6 - 2013

341

4/26/2013 7:38:10 PM


RAR 2013/62 ten. Bij brief d.d. 30 juli 2007 van Bricorama is dit aan werknemer bevestigd en de arbeidsovereenkomst met de Bouwmarkten opgezegd tegen 30 november 2007. 7. Werknemer heeft de Bouwmarkten gedagvaard voor de rechtbank Haarlem en gevorderd bij vonnis, voor zover thans nog van belang, te verklaren voor recht dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is, met (hoofdelijke) veroordeling van de Bouwmarkten tot betaling aan hem van een bedrag van € 628.530,30 bruto aan schadevergoeding, te verhogen met wettelijke rente, een en ander met een proceskostenveroordeling. 8. De rechtbank heeft bij vonnis van 2 juli 2008 — onder meer — voor recht verklaard dat het gegeven ontslag kennelijk onredelijk is en de Bouwmarkten hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan werknemer van (i) een schadevergoeding van € 500.000, verhoogd met rente en (ii) de proceskosten. 9. De Bouwmarkten zijn tegen genoemd vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof te Amsterdam. Werknemer heeft niet incidenteel geappelleerd. 10. Het hof te Amsterdam heeft bij arrest van 15 september 2009 — onder meer — het vonnis van de rechtbank vernietigd voor zover daarbij aan werknemer een schadevergoeding van € 500.000, verhoogd met rente, is toegewezen, de Bouwmarkten veroordeeld tot betaling aan werknemer van een schadevergoeding van € 190.000, verhoogd met rente, en de proceskosten in hoger beroep gecompenseerd. 11. Werknemer heeft tegen het arrest van het hof te Amsterdam beroep in cassatie ingesteld. De Bouwmarkten hebben incidenteel cassatieberoep ingesteld. 12. Bij arrest van 24 december 2010 (LJN BO3583) heeft de Hoge Raad genoemd arrest van het hof te Amsterdam vernietigd en het geding naar dit hof verwezen ter verdere behandeling en beslissing, een en ander met veroordeling van (i) de Bouwmarkten in de proceskosten van het principale cassatieberoep en (ii) werknemer in de proceskosten van het incidentele cassatieberoep. 13. Het gaat in dit hoger beroep na verwijzing door de Hoge Raad nog slechts om de vraag welke schadevergoeding werknemer wegens kennelijk onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst toekomt. De overige door het hof te Amsterdam gegeven oordelen vormen geen onderwerp meer van het juridische debat, omdat daar in cassatie niet tegen opgekomen is. Dat geldt, anders dan de Bouwmarkten blijkens hun antwoordmemorie na verwijzing en aansluitende pleitnotities lijken te verdedigen, ook voor de vraag of en zo ja, waarom het ontslag kennelijk onredelijk is. Zo zullen bijvoorbeeld de stellingen van de Bouwmarkten dat er het nodige is gedaan om werknemer aan het werk te houden en dat werknemer die beëindiging aan zichzelf te wijten heeft, in dit geding verder niet worden beoordeeld, nu die stellingen reeds door het hof te 342


Amsterdam bij de beoordeling van de kennelijke onredelijkheid van het ontslag zijn betrokken. 14. De schadevergoeding moet worden begroot als de schade die de werknemer als gevolg van het kennelijk onredelijk ontslag heeft geleden, waarbij de gewone regels omtrent begroting van de schade(vergoeding) van toepassing zijn (HR 27 november 2009, LJN BJ6596, RAR 2010/15). 15. De hoogte van de schadevergoeding houdt verband met de omstandigheden die de rechter tot zijn oordeel over de kennelijke onredelijkheid van het ontslag hebben geleid, en is mede afhankelijk van omstandigheden zoals de duur van het dienstverband, de leeftijd van de werknemer en diens kans op het vinden van ander passend werk (HR 12 februari 2010, LJN BK4472, RAR 2010/37, r.o. 3.5.3). In r.o. 3.5.5. van het arrest van 12 februari 2010 is voorts overwogen dat de in art. 7:681 lid 1 BW bedoelde schadevergoeding in zoverre een bijzonder karakter heeft dat deze vooral ertoe dient aan de benadeelde een zekere mate van genoegdoening (of, zoals door de wetgever ook wel is genoemd: "pleister op de wonde") te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming. Daarmee strookt dat de rechter een grote mate van vrijheid heeft op grond van alle omstandigheden de hoogte van de vergoeding te bepalen, zoals ook duidelijk wordt uit de wetsgeschiedenis. De voorganger van deze bepaling, artikel 1639s (oud) BW, bevatte als maatstaf: begroting naar billijkheid. Met die maatstaf werd tot uitdrukking gebracht dat de rechter bij de begroting van de schadevergoeding niet gebonden was aan de regels van stelplicht en bewijslast. Die bepaling is vervallen omdat aan de schadevergoeding naar billijkheid in het nieuwe Burgerlijk Wetboek een andere betekenis toekwam en omdat de wetgever van oordeel was dat deze woorden overbodig waren, nu de algemene regels van Boek 6 BW voor begroting van de schadevergoeding van toepassing zijn. In het licht hiervan moet worden aangenomen dat de wetgever van opvatting was en ook beoogde dat in de praktijk toepassing van de nieuwe maatstaf tot een gelijksoortig resultaat zou leiden als de toepassing van de oude maatstaf. In r.o. 3.5.6 van het arrest van 12 februari 2010 is verder overwogen dat art. 6:97 BW als algemene regel geeft dat de rechter de schade begroot op de wijze die het meest in overeenstemming daarmee is, en de rechter de vrijheid laat de omvang van de schade te schatten als deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, alsmede dat de hoogte van de toe te kennen vergoeding is gerelateerd aan de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen, en de daaruit voortvloeiende (materiële en immateriële) nadelen voor de werknemer. 16. Het hof oordeelt met inachtneming van het voorgaande als volgt. 17. Het hof overweegt in de eerste plaats dat werknemer geen aanspraak kan doen gelden op

Afl. 6 - 2013

RAR

4/26/2013 7:38:10 PM


RAR 2013/62

een schadevergoeding van meer dan € 500.000 bruto, verhoogd met rente, zoals toegewezen in het vonnis van de rechtbank van 2 juli 2008. In dit vonnis is zijn vordering tot schadevergoeding afgewezen voor zover deze het toegewezen bedrag te boven ging. Door niet incidenteel te appelleren tegen het vonnis is in dit hoger beroep het meerdere deel van de schadevergoeding niet meer aan de orde, als gevolg van de regel dat het hoger beroep van de Bouwmarkten tegen het vonnis van de rechtbank niet tot een voor hen slechter resultaat kan leiden (verbod van reformatio in peius). Na verwijzing door de Hoge Raad vordert werknemer thans een bedrag van € 891.033 wegens materiële schade en een bedrag van € 5.000 wegens immateriële schade. Werknemer miskent daarmee dat na het nemen van een memorie van antwoord (en dus ook nadat verwijzing door de Hoge Raad heeft plaatsgevonden) op grond van artikel 347 lid 1 Rv (twee conclusie-regel) een vermeerdering van eis niet meer mogelijk is, tenzij die verandering of vermeerdering samenhangt met een nieuwe wending die in het casserende arrest van de Hoge Raad aan het geschil is gegeven, waarop de oorspronkelijke eiser niet meer bedacht diende te zijn. Daarvan is in dit geval naar het oordeel van het hof echter geen sprake, nu noch in de bestaande wetgeving noch in de jurisprudentie aanknopingspunten te vinden zijn voor de stelling van werknemer dat eerst met het (casserende) arrest van de Hoge Raad de mogelijkheid wordt gecreëerd om volledige schadevergoeding te vorderen wegens kennelijk onredelijke opzegging. 18. In onderhavig geding spitst het debat, waar relevant, zich toe op de vragen (i) welke schadelijke gevolgen het ontslag voor werknemer heeft en (ii) in hoeverre die gevolgen voor (schade)vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de eerste vraag heeft werknemer bij memorie na verwijzing nieuwe feiten en nieuwe stellingen aangevoerd, alsmede bewijsmiddelen overgelegd. Dit is toelaatbaar voor zover het stellingen en bewijsmiddelen betreft omtrent feiten die zich volgens werknemer hebben voorgedaan ná het wijzen van arrest door het hof te Amsterdam (HR 22 oktober 1999, LJN ZC2998, NJ 1999/799). Het hof zal daarom in de beoordeling betrekken wat werknemer heeft aangevoerd en onderbouwd ten aanzien van de ontwikkeling van de schade na het wijzen van het vernietigde arrest (dus na 15 september 2009). Daarbij past de kanttekening dat de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is dient te worden beantwoord naar de omstandigheden, zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden; nadien intredende omstandigheden kunnen in aanmerking worden genomen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht (HR 3 maart 1995, LJN ZC1648, NJ 1995/451, r.o. 3.4.3). Deze peildatum geldt ook voor de bepaling van de omvang van de schadevergoeding (HR 17 oktober 1999, LJN ZC2457, NJ 1999/266, r.o. 2.4). RAR


19. Het hof zal eerst beoordelen welke schadelijke gevolgen van het ontslag voor werknemer, niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag, dus op 30 november 2007, konden worden verwacht. 20. Werknemer was op 30 november 2007 54 jaar oud. Niet in geschil is dat werknemer is opgeleid tot automonteur en was opgeklommen van administratief medewerker tot statutair bestuurder, en aldus in zoverre een "selfmade man" was. Werknemer heeft onvoldoende gemotiveerd betwist gesteld dat zijn arbeidsmarktpositie voor een vergelijkbare functie, of voor een andere functie met een vergelijkbare beloning (volgens de Bouwmarkten € 7.540,96 per maand exclusief vakantietoeslag) slecht was, hoewel hij zichzelf ook niet volstrekt kansloos achtte. Daar komt bij dat het een feit van algemene bekendheid is dat werknemers van 54 jaar oud met een beperkte vooropleiding een zeer slechte arbeidsmarktpositie hebben. Dit gegeven is en was een terugkerend item in de media, ook ten tijde van het ontslag. Daar staat tegenover dat werknemer als "selfmade man" mogelijkerwijs in zijn netwerk kansen krijgt die aansluiten bij zijn ervaring. In dit verband is van belang dat door werknemer onvoldoende gemotiveerd is weersproken dat het zijn bedoeling was (op termijn) op consultancybasis actief te worden, welk voornemen los stond van het ontslag. Daarbij dient wel te worden aangetekend dat het welslagen van een dergelijk voornemen niet wordt bevorderd door het krijgen van ontslag, in welk geval de werknemer niet vanuit een werkende positie zijn opties kan onderzoeken. Daar komt bij dat er geen, althans onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld waaruit geconcludeerd zou kunnen worden dat (ten tijde van het ontslag) mocht worden verwacht dat door werknemer als zelfstandige daadwerkelijk substantiële inkomsten zouden kunnen worden vergaard. 21. Gesteld noch gebleken is dat er op 30 november 2007 objectieve arbeidsmarktgegevens beschikbaar en toegankelijk (voor partijen) waren op basis waarvan zij een concrete verwachting konden hebben over de arbeidsmarktpositie van werknemer. Wel mag worden aangenomen dat bij partijen de verwachting bestond dat werknemer door het ontslag grote inkomensen pensioenschade zou lijden. Werknemer had op dat moment een periode van 11 jaren te overbruggen tot aan zijn pensioendatum, terwijl het — minst genomen — onzeker was of hij in staat zou zijn in die periode substantiële inkomsten te vergaren. 22. Bij deze stand van zaken schat het hof de op de ontslagdatum te verwachten inkomensschade als volgt: In bijlage 1, behorende bij de als productie 3 bij memorie na verwijzing overgelegde brief van 8 maart 2011, is een (niet contant gemaakte) derving aan loon en vakantietoeslag berekend van € 1.121.944 bruto. Als dit wordt gecorrigeerd met de door de Bouwmarkten genoemde loonbedragen (af-

Afl. 6 - 2013

343

4/26/2013 7:38:11 PM


RAR 2013/62 gerond 96% van de door werknemer genoemde bedragen) ontstaat een bedrag van € 1.077.066,20. Het hof ziet geen aanleiding om "de auto van de zaak" als inkomen buiten beschouwing te laten. Daarmee is gemoeid een totaalbedrag van € 103.446 bruto. Deze bedragen opgeteld resulteren in een bedrag van € 1.180.512,20. Op dit bedrag dienen de aanspraken krachtens de sociale verzekeringswetten in mindering te worden gebracht. In eerder vermelde bijlage 1 is het hiermee gemoeide bedrag, namens werknemer gesteld op in totaal € 105.415, welk bedrag onvoldoende gemotiveerd door de Bouwmarkten is betwist, zodat het hof van genoemd bedrag uit zal gaan. Door de Bouwmarkten is aangevoerd dat de accountant van werknemer niet deskundig zou zijn, maar dit is een onvoldoende gemotiveerde betwisting van de door die accountant gemaakte berekening. In het slechtste geval heeft werknemer aansluitend geen recht op een IOAW-uitkering (bijvoorbeeld in verband met inkomsten van zijn echtgenote). Als tussenstand ontstaat een bedrag van € 1.075.097,20. Een correctie is echter op zijn plaats, vanwege het genoemde voornemen van werknemer om als zelfstandige actief te worden. Deze correctie stelt het hof, bij gebrek aan objectieve gegevens en aanknopingspunten "naar billijkheid" op 10%. Dat resulteert in een (niet contant gemaakt) bedrag van € 967.587,50 bruto. Bij gebrek aan andere aanknopingspunten — de Bouwmarkten volstaan met een blote, niet onderbouwde betwisting van de berekeningen behorende bij de eerder genoemde brief van 8 maart 2011 — rekent het hof met in de bijlage 2, behorende bij die brief van 8 maart 2011 berekende (wel contant gemaakte) pensioenschade van € 170.249. 23. Aan het voorgaande doet niet af, zo al feitelijk juist (en werknemer heeft dit gemotiveerd betwist) of werknemer uiteindelijk te weinig aantoonbaar heeft ondernomen om aan de slag te komen. Immers, gesteld noch gebleken is dat het ten tijde van het ontslag, als gezegd de relevante peildatum, de (redelijke) verwachting van de Bouwmarkten was dat werknemer aldus zou handelen. 24. Te beoordelen is dan de mate waarin de Bouwmarkten kennelijk onredelijk hebben gehandeld door het ontslag te geven, de modaliteiten daarbij inbegrepen, en de daaraan te relateren omvang van de (toe te wijzen) schadevergoeding. 25. Het hof neemt tot uitgangspunt de oordelen van het hof Amsterdam in de r.o. 4.5 tot en met 4.10 van zijn arrest van 15 september 2009 over de kennelijke onredelijkheid van het ontslag. Zeer kort samengevat komt het er op neer dat de Bouwmarkten (ernstig) verwijtbaar hebben gehandeld door werknemer na een zeer lang dienstverband (ruim 36 jaren) op 54 jarige leeftijd zonder goede grond te ontslaan, waarbij in de aanloop van naar het ontslag (zeer) onzorgvuldig is gehandeld door de Bouwmarkten, terwijl de (voorzienbare) materiële en immateriële schade van het ontslag voor werknemer aanzienlijk was. Bij die stand van zaken, waarbij met name de ernst van de verwijtbaarheid aan de kant 344


van de Bouwmarkten van belang is, is er in onderhavig geval reden om de schade van werknemer voor 75% aan de Bouwmarkten toe te rekenen. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat een arbeidsovereenkomst geen "levensverzekering" is, in die zin dat bij het verwijtbaar beëindigen daarvan de schade steeds zou moeten worden berekend aan de hand van de inkomstenderving tot aan de pensioengerechtigde leeftijd. 26. Indien 75% van het hierboven genoemde bedrag van € 967.587,50 bruto, een bedrag van € 725.690,63 bruto, contant wordt gemaakt per 15 november 2012 (met een rekenrente van 4%, over 12 jaar) resulteert dat in een bedrag van € 453.264,23. Dit bedrag tezamen met de pensioenschade overstijgt het maximaal toe te wijzen bedrag van € 500.000 bruto, zodat dit laatste bedrag als schadevergoeding wordt toegewezen (zie r.o. 17). 27. Het hof ziet in de door de Bouwmarkten geschetste maatschappelijke ontwikkelingen ten aanzien van de hoogte van ontslagvergoedingen — zoals in de Corporate Governance Code, het wetsvoorstel Aanpassing bestuur en toezicht naamloze en besloten vennootschappen alsmede in het coalitieakkoord (oud) opgenomen norm voor de publieke- en semi-publieke sector maximale ontslagvergoeding van 1 jaarsalaris — geen reden om anders te oordelen. De genoemde regelingen vormen geen recht, terwijl de specifieke feitelijke omstandigheden van onderhavig geval van zodanige aard en gewicht zijn dat deze de toegewezen schadevergoeding rechtvaardigen. 28. Het hof gaat voorbij aan de bewijsaanbiedingen van de Bouwmarkten nu de door de Bouwmarkten gestelde feiten, mits bewezen, niet tot een ander oordeel kunnen leiden. 29. Uit het voorgaande volgt dat het vonnis van de rechtbank bekrachtigd dient te worden ten aanzien van de toegewezen schadevergoeding, maar (gelet op de in cassatie niet bestreden oordelen van het hof te Amsterdam) vernietigd dient te worden ten aanzien van de uitgesproken hoofdelijkheid van de veroordelingen, de achterstallige pensioenpremies en de wettelijke verhoging over deze pensioenpremies. Omwille van de leesbaarheid zal het hof het vonnis vernietigen en het dictum op deze punten herformuleren. De Bouwmarkten zullen als de overwegend in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de proceskosten van het onderhavig geding, dat voor de proceskostenveroordeling een voortzetting is van het geding bij het hof te Amsterdam. Beslissing Het hof: — vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Haarlem, sector civiel recht van 2 juli 2008, en opnieuw rechtdoende: — verklaart voor recht dat het gegeven ontslag kennelijk onredelijk is;

Afl. 6 - 2013

RAR

4/26/2013 7:38:11 PM


RAR 2013/63

— veroordeelt de Bouwmarkten aan werknemer te betalen een schadevergoeding van € 500.000 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 december 2007 tot aan de dag van volledige betaling; — veroordeelt de Bouwmarkten tot betaling aan Nationale Nederlanden van de achterstallige pensioenpremies voor werknemer tot het bedrag van de door Nationale Nederlanden te zijner tijd te verstrekken premienota; — veroordeelt de Bouwmarkten in de proceskosten van de procedure in eerste aanleg, (...); — veroordeelt de Bouwmarkten in de kosten van het geding in hoger beroep, (...); — verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; — wijst af het meer of anders gevorderde.

RAR 2013/63 HOF 'S-HERTOGENBOSCH 19 februari 2013, nr. HD 200.106.108/01 (Mrs. M.J.H.A. Venner-Lijten, M.G.W.M. Stienissen, M. van Ham) Art. 6 lid 1 Mededingingswet LJN BZ1968 Relatiebeding. Is het relatiebeding in de arbeidsovereenkomst in strijd met art. 6 lid 1 Mededingingswet? Werknemer is op 1 oktober 1986 bij (de rechtsvoorgangster van) WPS in dienst getreden. Met ingang van 1 augustus 2000 is zijn functie directeur. In 2004 heeft werknemer een onderneming opgericht genaamd Logisch BVBA, waarvan hij directeur en eigenaar is. Op 1 maart 2008 hebben partijen een nieuwe arbeidsovereenkomst ondertekend, waarin (onder meer) een relatiebeding en een bonusregeling is opgenomen. Van werknemer werd verwacht dat hij zich zou gaan richten op de commerciële ontwikkeling van WPS en het gedegen inwerken van een nieuw aan te trekken directeur. WPS is van mening dat werknemer hierin heeft gefaald; werknemer vindt dat WPS een verkeerde keuze heeft gemaakt voor zijn beoogde opvolger. Op 29 november 2010 heeft de kantonrechter op verzoek van werknemer de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden, onder toekenning van een vergoeding aan werknemer. In deze procedure gaat het om de overeengekomen bonusregeling en relatiebeding. Het relatiebeding zou volgens werknemer in strijd zijn met art. 6 Mededingingswet en daarom nietig. Hof: Het hof is met werknemer van oordeel dat een beding als het onderhavige een "overeenkomst tussen ondernemingen" kan betreffen als bedoeld in art. 6 lid 1 Mededingingswet, indien de voormalige werknemer zich als zelfstandig ondernemer op de markt is gaan bewegen en het beding betrekking heeft op de periode na het einde van het dienstverband. Daarvan RAR


is in dit geval sprake. Voor toepasselijkheid van art. 6 Mededingingswet is onder meer vereist dat het relatiebeding een merkbaar effect heeft op de concurrentie, met andere woorden, het relatiebeding moet een verstorend effect hebben op de markt. Daarvan is naar het oordeel van het hof geen sprake. Het relatiebeding moet worden bezien in de context van de relatie tussen partijen. Het hof begrijpt dat WPS heeft bedoeld te stellen dat het relatiebeding bijzonder belangrijk voor haar was vanwege de positie van werknemer als directeur van WPS. Verder heeft WPS gesteld dat zij in een verticale relatie staat tot werknemer. Volgens WPS verricht werknemer met zijn onderneming volgens diens statuten veel meer en andere activiteiten dan logistieke dienstverlening. Het hof begrijpt dat WPS daarmee heeft bedoeld te stellen dat het relatiebeding niet disproportioneel is en geen merkbaar effect heeft op de concurrentie. Het relatiebeding dient dus een legitiem doel en het hof acht het beding als zodanig niet disproportioneel. Zie ook: • Rb. Dordrecht 7 december 2005, NJF 2006/82, LJN AU7738: het relatiebeding is niet in strijd met art. 6 Mededingingswet nu het valt onder de vrijstelling van art. 7 Mededingingswet; • Rb. Groningen (vzr.) 25 november 2005, NJF 2006/107, LJN AV2822: het relatiebeding, dat wegkaping van een klantenbestand beoogt te voorkomen, dient een legitiem doel en is daarnaast niet disproportioneel aan het te bereiken doel; • S.F. Sagel en Y. de Vries, ‘Het arbeidsrechtelijk concurrentiebeding uit mededingingsrechtelijk perspectief’, Sociaal Recht 2002-10, p. 281-293. Zie anders: • Hof 's-Gravenhage 2 september 2005, RAR 2005/115, LJN AU3913: werknemers zijn thans geen (zelfstandige) onderneming in hun verhouding tot derden of hun werkgever. De arbeidsovereenkomst met het concurrentiebeding valt dan niet aan te merken als een overeenkomst in de zin van art. 6 Mededingingswet. Wenk: In deze zaak werd de vraag aan de orde gesteld of het relatiebeding in de arbeidsovereenkomst in strijd is met art. 6 Mededingingswet en daarom nietig is. Art. 6 Mededingingswet is enkel van toepassing als de verhouding tussen partijen is aan te merken als "een overeenkomst tussen ondernemingen". Een concurrentie- en/of relatiebeding ziet gewoonlijk echter op de relatie tussen een werknemer, aldus niet zijnde een onderneming, en een werkgever. Een dergelijk beding kan desondanks in strijd komen met art. 6 Mededingingswet, indien een voormalige werknemer zich als zelfstandige ondernemer/concurrent op de markt heeft of wilt begeven in de periode na het dienstverband. Art. 6 Mededingingswet ziet

Afl. 6 - 2013

345

4/26/2013 7:38:11 PM


RAR 2013/63 niet op het concurrentie- en/of relatiebeding die van toepassing is op een werknemer die nog in dienst is van zijn werkgever, maar wel voornemens is om zelfstandig verder te gaan (zie ook de uitspraak onder "Zie anders"). Voorts moet de overeenkomst conform art. 6 Mededingingswet "ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst". Of, zoals het hof dat met andere woorden in de onderhavige uitspraak noemt, moet het beding "een verstorend effect" hebben op de markt. In het onderhavige geval beoogde het relatiebeding te voorkomen dat de ex-directeur zijn voormalige positie zou misbruiken om klanten mee te nemen. Het hof oordeelde dat het relatiebeding geen merkbaar (of verstorend) effect had op de markt. Het relatiebeding diende volgens het hof bovendien een legitiem doel en was niet disproportioneel. Het beding werd dan ook niet in strijd met art. 6 Mededingingswet geacht. Werknemer, te België, appellant, adv. mr. B.K. Louws, tegen Wessem Port Services Group B.V., geïntimeerde, hierna: WPS, adv. mr. M.A.F. Overdijk. Hof: (...) 4. De beoordeling 4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. 4.1.1. Werknemer is op 1 oktober 1986 bij (de rechtsvoorgangster van) WPS in dienst getreden. Met ingang van 1 augustus 2000 is zijn functie directeur. 4.1.2. In 1999 heeft WPS een bonussysteem geintroduceerd. In de jaren 1999 tot en met 2008 is jaarlijks aan werknemer een bonus uitgekeerd ten bedrage van (minimaal) drie maandsalarissen. 4.1.3. In 2004 heeft werknemer een onderneming opgericht genaamd Logisch BVBA, waarvan hij directeur en eigenaar is. In datzelfde jaar hebben partijen besprekingen gevoerd over de arbeidsvoorwaarden van werknemer. Aanleiding daartoe was een verzoek van werknemer om op 63-jarige leeftijd met prepensioen te gaan. 4.1.4. Op 1 maart 2008 hebben partijen een nieuwe arbeidsovereenkomst ondertekend. In de arbeidsovereenkomst is onder meer een bonusregeling opgenomen en een relatiebeding. 4.1.5. Van werknemer werd verwacht dat hij zich zou gaan richten op de commerciële ontwikkeling van WPS en dat hij verantwoordelijk zou zijn voor de gedegen inwerking van een nieuw aan te trekken directeur. WPS is van mening dat werknemer daarin heeft gefaald; werknemer is van mening dat de directie van WPS een verkeerde keuze heeft gemaakt voor zijn beoogde opvolger.

346


4.1.6. Op 28 januari 2010 heeft werknemer zich ziek gemeld. WPS heeft werknemer per die datum op non-actief gesteld met behoud van loon. 4.1.7. Bij beschikking van 29 november 2010 heeft de kantonrechter te Sittard op verzoek van werknemer de arbeidsovereenkomst tussen partijen wegens gewichtige redenen ontbonden per 31 december 2010 onder toekenning aan werknemer van een ten laste van WPS komende vergoeding van € 25.000 bruto. 4.1.8. Het gaat in dit geding om de in de arbeidsovereenkomst d.d. 1 maart 2008 opgenomen bonusregeling en het relatiebeding. Werknemer heeft na wijziging van eis in eerste aanleg betaling gevorderd van € 39.987,65 ter zake van een bonus over 2009 en over 2010. Bij het bestreden vonnis is die vordering afgewezen. Voorts heeft werknemer gevorderd dat het in zijn arbeidsovereenkomst opgenomen relatiebeding nietig is, c.q. is uitgewerkt en dat WPS wordt veroordeeld om een vergoeding van € 72.000 aan hem te betalen op grond van artikel 7:653 lid 4 BW. Ook deze vorderingen zijn bij het bestreden vonnis afgewezen. Werknemer is tijdig van dat vonnis in hoger beroep gekomen. Partijen hebben (impliciet) gekozen voor de toepasselijkheid van Nederlands recht. De bonus 4.2. De grieven I tot en met III hebben betrekking op de vordering ter zake de bonus. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking. 4.3. De stelling van werknemer komt er, samengevat, op neer dat de bonus een vaste beloning betreft, zodat het WPS niet vrij stond om betaling daarvan te weigeren wegens een door WPS gesteld (en door werknemer betwist) onvoldoende functioneren. 4.4. De tekst van de bonusregeling in de arbeidsovereenkomst luidt als volgt: "Artikel 13 Bonusregeling 1. Werknemer heeft aanspraak op een uitkering in geld welke uitkering zowel afhankelijk is van de resultaten, zijnde van de operationele winst van de geconsolideerde WPS Group b.v. en Wessem Holding b.v. als van de bedrijfsontwikkeling, met name op organisatorisch vlak en het functioneren van de directie. Voor een nadere toelichting wordt verwezen naar bijlage 1. 2. Toekenning van de aanspraak en beoordeling van de omvang ervan zijn ter uitsluitende beoordeling van Werkgever." 4.5. Uit deze bepaling volgt dat de bonus niet een vaste beloning betreft, maar dat deze afhankelijk is van een beoordeling door WPS als werkgever. Werknemer heeft echter terecht betoogd, en grief I slaagt in zoverre, dat het volgens vaste rechtspraak bij de vraag wat partijen zijn overeengekomen niet enkel gaat om de taalkundige bewoordingen van de tekst van de overeenkomst, maar dat het tevens aankomt op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aan-

Afl. 6 - 2013

RAR

4/26/2013 7:38:11 PM


RAR 2013/63

zien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Werknemer heeft in dit verband verwezen naar bijlage 1 bij de arbeidsovereenkomst en naar een gespreksnotitie van 28 november 2002 en voorts gesteld dat hem vanaf 1999 jaarlijks een bonus is uitgekeerd tot 2009. 4.6. Zoals werknemer zelf ook heeft aangevoerd, wordt in bijlage 1 bij de arbeidsovereenkomst specifiek weergegeven hoe de bonus wordt berekend en wanneer deze wordt uitgekeerd. Werknemer heeft niet nader toegelicht waarom hij op grond van die bijlage erop heeft mogen vertrouwen dat de bonus als een vaste beloning jaarlijks zou worden toegekend, dus onafhankelijk van de beoordeling van WPS als werkgever. Uit zijn stellingname dat eind 2002 uitdrukkelijk afspraken werden gemaakt voor de lange termijn en dat de bonusregeling tien jaar op de gebruikelijke wijze is uitgevoerd, volgt althans nog niet zonder meer dat werknemer op of omstreeks 1 maart 2008 redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat WPS hem daarmee een vaste jaarlijkse beloning wilde toekennen. Het navolgende met betrekking tot de notitie van 28 november 2002 (rov. 4.7. e.v.), de van 1999 tot 2009 toegekende bonussen (rov 4.9. e.v.) en de notitie van 5 februari 2008 (rov. 4.11.) leidt zelfs tot een andere uitleg. 4.7. De notitie van 28 november 2002 heeft als opschrift "Voorstel salaris ontwikkeling werknemer". Daarin is, voor zover van belang, het volgende vermeld: "In 2000 is een bonussysteem in het leven geroepen, dat over de achterliggende jaren heeft geresulteerd in een bonusuitkering van drie maanden salaris. De vaststelling van de bonus is geheel ter discretie van de statutaire directie (Wessem Holding), en is bedoeld ter stimulering van de titulair directeur om tot goede resultaten te komen, en het ligt in de rede dit systeem ook in de toekomst te blijven hanteren." 4.8. Nu in deze notitie uitdrukkelijk wordt vermeld dat het systeem van toekenning van een bonus ter discretie is van de directie en is bedoeld ter stimulering van goede resultaten, valt niet in te zien waarom werknemer meent dat deze notitie aanleiding geeft om te veronderstellen dat de bonus als een vaste beloning heeft te gelden. Voor zover werknemer met zijn stelling dat WPS ook na 2008 goede resultaten heeft behaald, heeft bedoeld aan te voeren dat toekenning van een bonus niet afhankelijk was van zijn persoonlijke functioneren, maar uitsluitend van het behalen van goede resultaten door WPS, faalt die stelling. Uit de notitie blijkt immers duidelijk dat het doel van de bonus is om hem, werknemer, te stimuleren om goede resultaten te behalen. Uit de notitie valt niet af te leiden dat onder 'goede resultaten' uitsluitend goede financiële resultaten moeten worden verstaan. Uit de bewoordingen volgt onmiskenbaar dat het bij de bonus steeds gaat om een directiebeslissing ter stimulering van resultaatgerichte prestaties en uit de stellingen van werknemer volgt niet, althans onvoldoende, dat (en RAR


waarom) de verwoorde tekst in dit geval niet doorslaggevend zou zijn en anders uitgelegd zou moeten worden. 4.9. Tussen partijen staat vast dat werknemer jaarlijks van 1999 tot 2009 een bonus is toegekend. Uit die jaarlijkse toekenning kon werknemer echter niet afleiden dat de bonustoekenning onafhankelijk van enige beoordeling van zijn functioneren zou zijn. Integendeel, in de brieven van 3 oktober 2001, 30 juni 2002, 4 juli 2003, 5 mei 2004, 31 december 2005 en 20 november 2006 (productie 10 bij conclusie van repliek), waarmee de bonussen zijn toegekend, wordt telkens vermeld dat bij de verstrekking van de bonus in aanmerking is genomen dat goede resultaten zijn geboekt en dat de bonusuitkering een eenmalige blijk van waardering is die géén periodiek karakter heeft. In de brieven van 30 juli 2007 en 20 augustus 2008 (productie 10 bij conclusie van repliek) wordt vermeld dat werknemer elk jaar recht heeft op een vaste bonus van € 12.500 en dat hij daarnaast recht heeft op een variabele bonus die afhankelijk is van de resultaten. 4.10. Voorts is van belang dat WPS bij conclusie van antwoord het volgende heeft gesteld over hetgeen tijdens de besprekingen in 2004 over de nieuwe arbeidsvoorwaarden werd afgesproken. Voor financiering van het prepensioen werd een bedrag van € 24.500 per jaar ter beschikking gesteld door WPS. Dit bedrag werd als volgt betaalbaar gesteld: het salaris werd met € 12.000 verhoogd en € 12.500 werd als vaste bonus verstrekt, naast het hiervoor vermelde bonussysteem dat sinds 1999 gold. Werknemer heeft dat niet betwist. In het licht van de hiervoor onder 4.4. geciteerde bepaling over de bonus in de arbeidsovereenkomst, valt daarom niet in te zien waarom de hier aan de orde zijnde bonus als vast loonbestanddeel zou hebben te gelden naast de vaste bonus van € 12.500. 4.11. Het hof acht in dit verband nog van belang dat blijkens de notitie van het gesprek op 5 februari 2008 tussen de heren A, B en C van WPS enerzijds en werknemer anderzijds met laatstgenoemde onder meer het volgende is besproken: “De bonusstructuur van WERKNEMER [hof: werknemer] blijft zoals die thans ook is met dien verstande, dat daarbij qua functioneren uitdrukkelijk gelet zal worden op de wijze waarop WERKNEMER in de nieuwe structuur de nieuwe medewerker zal inwerken, de commerciële ontwikkeling van WPS Group en hoe hij binnen het directie team functioneert.” Ook deze notitie maakt duidelijk dat onder ‘goede resultaten’ niet enkel goede financiële resultaten moeten worden verstaan. Bij conclusie van antwoord heeft WPS erop gewezen dat er tot begin 2009 binnen WPS waardering was voor werknemer, maar dat hij daarna meer bezig was met zijn eigen belang. In dit verband heeft WPS ook betoogd dat het inwerken van de nieuwe directeur van WPS door toedoen van werknemer is mislukt en dit, aldus WPS, met geen ander doel dan om zijn (werknemers) eigen positie te verstevigen.

Afl. 6 - 2013

347

4/26/2013 7:38:11 PM


RAR 2013/63 4.12. Werknemer kan dus niet worden gevolgd in zijn stelling dat sprake is van een verworven recht. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat het aan WPS is om te bepalen of werknemer een bonus toekomt op grond van artikel 13 van de arbeidsovereenkomst. Nu in die bepaling, zoals uit het vorenoverwogene volgt, niet uitsluitend de financiële resultaten van WPS van belang zijn voor het recht op een bonus, is het bewijsaanbod van werknemer dat ook in 2009 en in 2010 positieve resultaten zijn behaald door WPS niet ter zake dienend. Aan het bewijsaanbod ter zake het vertrouwen dat de bonus, in afwijking van de tekst van de overeenkomst, een vast loonbestanddeel was, komt het hof niet toe omdat werknemer daartoe onvoldoende feiten heeft gesteld. De slotsom is dat de eerste grief voor het overige faalt en dat de grieven II en III geheel falen. Het relatiebeding 4.13. De grieven IV, V en VI hebben betrekking op het relatiebeding. De tekst van het relatiebeding in de arbeidsovereenkomst luidt als volgt: "Artikel 17 Relatiebeding Werkgever is bekend met het feit dat Werknemer recent in België Logisch bvba heeft opgericht. Werknemer heeft schriftelijk toestemming van Werkgever om tijdens dienstverband onder voorwaarden via deze bvba werkzaamheden te verrichten voor Z International bvba en Exploitatie Maatschappij A BV, tezamen voor één dag per week (8 uur). Indien Werknemer ook na einde arbeidsovereenkomst werkzaamheden wil gaan c.q. blijven verrichten voor deze vennootschappen, dan is dit alleen toegestaan indien Werkgever daarvoor vooraf schriftelijk toestemming heeft gegeven. Werkgever zal een dergelijke toestemming niet op onredelijke gronden weigeren. Basis van enige afweging daarbij is, dat er door die werkzaamheden geen belangen van Werkgever worden geschaad. Partijen komen overeen dat Werknemer na einde arbeidsovereenkomst direct nog indirect geen activiteiten ondernemen die schadelijk zijn jegens Werkgever en de kennis die hij via Werkgever heeft gekregen niet tegen Werkgever zal gebruiken. Werknemer zal na einde arbeidsovereenkomst Werkgever beschouwen als preferente relatie en eventuele nieuwe opdrachten waar mogelijk richting Werkgever leiden. Indien Werknemer overweegt na einde arbeidsovereenkomst direct of indirect opdrachten te aanvaarden van relaties van Werkgever waar hij 12 maanden voorafgaande aan de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst contact mee heeft gehad c.q. werkzaam voor is geweest, van welke opdrachten hij redelijkerwijs kan vermoeden dat Werkgever deze ook zelf zou kunnen en/of willen vervullen, dan zal Werknemer deze opdrachten niet eerder aannemen dan na goed onderling overleg met Werkgever." 348


4.14. Werknemer heeft in eerste aanleg betoogd dat het relatiebeding in strijd is met artikel 6 lid 1 Mededingingswet en daarom nietig. Bij het bestreden vonnis is die stelling verworpen. Werknemer is daartegen opgekomen met grief IV. 4.15. Het hof is met werknemer van oordeel dat een beding als het onderhavige een "overeenkomst tussen ondernemingen" kan betreffen als bedoeld in artikel 6 lid 1 Mededingingswet, indien de voormalige werknemer zich als zelfstandig ondernemer op de markt is gaan bewegen en het beding betrekking heeft op de periode na het einde van het dienstverband. Daarvan is in dit geval sprake. Voor toepasselijkheid van artikel 6 Mededingingswet is onder meer vereist dat het relatiebeding een merkbaar effect heeft op de concurrentie, met andere woorden, het relatiebeding moet een verstorend effect hebben op de markt. Daarvan is naar het oordeel van het hof geen sprake. Het relatiebeding moet worden bezien in de context van de relatie tussen partijen. WPS heeft aangevoerd dat het doel van het relatiebeding is, dat zij haar goodwill wil beschermen en wegkaping van het klantenbestand wil voorkomen. Het hof begrijpt dat WPS heeft bedoeld te stellen dat het relatiebeding bijzonder belangrijk voor haar was vanwege de positie van werknemer als directeur van WPS. WPS heeft immers het volgende aangevoerd. Na de ziekmelding van werknemer heeft WPS eerst een interim directeur en vervolgens een nieuwe directeur moeten inwerken, die tijd nodig had om een band op te bouwen met de relaties van WPS en die relaties te bestendigen, terwijl werknemer die band reeds had. Hieruit volgt dat WPS er naar het oordeel van het hof belang bij heeft om te voorkomen dat werknemer gebruik maakt van een oneerlijk concurrentievoordeel in die zin dat hij reeds een band heeft met de relaties van WPS en dat werknemer op de hoogte is van de afspraken die WPS met die relaties heeft. Verder heeft WPS gesteld dat zij in een verticale relatie staat tot werknemer, dat wil zeggen dat zij zich bezig houdt met havengebonden activiteiten met betrekking tot droge bulkgoederen en dat werknemer als tussenpersoon opdrachten zoekt voor vervoerders zoals WPS. Volgens WPS verricht werknemer met zijn onderneming volgens diens statuten veel meer en andere activiteiten dan logistieke dienstverlening. Het hof begrijpt dat WPS daarmee heeft bedoeld te stellen dat het relatiebeding niet disproportioneel is en geen merkbaar effect heeft op de concurrentie. De reactie van werknemer (in zijn conclusie van repliek) dat het duidelijk is dat partijen elkaars concurrenten zijn, kan het hof zonder toelichting, die ontbreekt, niet volgen. Het relatiebeding dient dus een legitiem doel en het hof acht het beding als zodanig niet disproportioneel. Bovendien heeft werknemer niet gemotiveerd gereageerd op het (al in eerste aanleg bij conclusie van dupliek) nadrukkelijk toegelichte standpunt van WPS dat een eventueel artikel 6 lid 1-verbod op grond van artikel 7 lid 1 Mededingingswet niet geldt. De grief faalt.

Afl. 6 - 2013

RAR

4/26/2013 7:38:11 PM


RAR 2013/64

4.16. Grief V heeft betrekking op de vraag of het relatiebeding is 'uitgewerkt'. Volgens werknemer is dat het geval, omdat hij vanaf 28 januari 2010 ziek is geweest en hij tijdens ziekte geen contact heeft gehad met en/of niet werkzaam is geweest voor relaties van WPS. Volgens werknemer kan hij niet, of in ieder geval heel moeilijk onderbouwen dat hij tijdens ziekte geen contact heeft gehad met en/of niet werkzaam is geweest voor relaties van WPS. 4.17. Niet valt niet in te zien waarom werknemer niet zou kunnen toelichten met welke relaties hij geen contact heeft gehad tijdens zijn ziekte. Werknemer weet immers wie de relaties zijn van WPS en met welke relaties hij tijdens de periode waarin hij nog werkzaam was wel contact heeft gehad, maar daarna niet meer. Van werknemer had verlangd kunnen worden dat hij een opsomming had gemaakt van die relaties, zodat WPS had kunnen bezien of het voor haar bezwaarlijk zou zijn om ermee in te stemmen dat werknemer met die ondernemingen zaken mag doen. Werknemer heeft dat echter nagelaten. Voorts is het volgende van belang. De arbeidsovereenkomst is geëindigd op 31 december 2010. Uit de tweede alinea van het hiervoor geciteerde relatiebeding volgt dat werknemer (in beginsel) geen opdrachten mag aanvaarden van relaties van WPS waar hij in de periode 31 december 2009 tot 31 december 2010 contact mee heeft gehad en/ of voor wie hij werkzaam is geweest. Werknemer is op 28 januari 2010 ziek geworden. Afgezien van de vraag of werknemer tijdens ziekte contact heeft gehad met relaties van en/of werkzaam is geweest voor WPS, dient ervan uitgegaan te worden dat hij in de periode daarvoor, dus van 31 december 2009 tot 28 januari 2010 in ieder geval wel contact heeft gehad met en/of werkzaam is geweest voor relaties van WPS. Ook heeft werknemer geen grief geformuleerd tegen de in het bestreden vonnis vervatte beslissing dat de twaalf maanden begrenzing van het beding niet van toepassing is op de relaties Z B.V. en A B.V.. Reeds om die reden kan er niet vanuit worden gegaan dat het relatiebeding (volledig) is 'uitgewerkt'. De grief faalt dus. 4.18. In de toelichting op grief V wordt voorts door werknemer betoogd dat hij aanspraak maakt op een vergoeding op grond van artikel 7:653 lid 4 BW, omdat hij in belangrijke mate wordt belemmerd in het verrichten van arbeid. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat werknemer deze stelling onvoldoende heeft toegelicht. Van werknemer had verlangd mogen worden dat hij aan zou geven welke relaties van WPS hij wil benaderen. Werknemer heeft in eerste aanleg gesteld dat hij geen contact mag hebben met Z B.V. en A B.V. en "een groot aantal andere relaties van WPS". Welke relaties dat zijn, heeft werknemer niet gesteld. Wanneer werknemer dat wel had gesteld, dan had WPS daar (gemotiveerd) verweer op kunnen voeren. Door dit nalaten heeft werknemer niet inzichtelijk gemaakt of en in hoeverre hij wordt gehinderd in de uitoefening van zijn bedrijf of beroep. Reeds om RAR


deze reden kan het hof geen vergoeding vaststellen. Voorts is van belang dat het relatiebeding tot uitgangspunt neemt dat werknemer hierover contact opneemt met WPS zodat daarover onderling overleg kan worden gevoerd. Het relatiebeding betreft geen absoluut verbod voor werknemer om voor relaties van WPS werkzaamheden te verrichten. WPS heeft hier reeds in eerste aanleg op gewezen en gesteld dat werknemer in het geheel niet in overleg is getreden met haar. Het hof is dus voorts van oordeel dat werknemer geen recht heeft op een vergoeding, omdat hij heeft nagelaten eerst in overleg te treden met WPS, zoals volgens het relatiebeding is voorgeschreven. 4.19. Grief VI bouwt voort op de falende grieven IV en V en neemt ten onrechte tot uitgangspunt dat het relatiebeding nietig is en/of is uitgewerkt. Om die reden behoeft grief VI geen nadere bespreking. 4.20. Nu werknemer geen feiten heeft gesteld die (indien bewezen) tot een ander oordeel leiden, wordt aan zijn bewijsaanbod voorbijgegaan. 4.21. Uit het voorgaande volgt dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Werknemer zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. 5. De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep van de rechtbank Maastricht sector kanton, locatie SittardGeleen 8 februari 2012 voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen; veroordeelt werknemer in de proceskosten van het hoger beroep, (...); verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

RAR 2013/64 HOF ARNHEM-LEEUWARDEN 5 februari 2013, nr. 200.035.335/01 (Mrs. J.H. Kuiper, M.E.L. Fikkers, M.C.D. Boon-Niks) Art. 150 Rv PJ 2013/61 LJN BZ0688 Pensioen. Bewijslast. Hebben de eisende pensioenfondsen voldaan aan de op hen rustende bewijslast ter zake van hun vorderingen tot afdracht van pensioenpremie? Appellanten in hoger beroep zijn bedrijfstakpensioenfondsen in de bouwsector. Cordares administreert de pensioenregeling en voert ze uit. Geïntimeerde is een uitzendbureau waar tot 1 oktober 2007 werknemers in dienst waren die werden uitgezonden aan ondernemingen in de bouwsector. De pensioenfondsen hebben van het uitzendbureau betaling van pensioenpremies

Afl. 6 - 2013

349

4/26/2013 7:38:11 PM


RAR 2013/64

wijl het aan het niet werkend-computersysteem van Cordares lag, dat de gegevens niet digitaal konden worden verstrekt. Het hof betitelt de ter zake gevoerde briefwisseling als ‘kafkaësk’. De pensioenfondsen hadden zich daarbij op de Wet Walvis beroepen, maar het hof acht het onbestaanbaar dat deze wet het gedrag als dat van Cordares zou dekken. Cordares en met haar de pensioenfondsen kunnen zich derhalve niet achter die wet verschuilen om aan hun processuele verplichtingen te ontkomen.

gevorderd. Het uitzendbureau heeft geweigerd aan die vordering te voldoen, omdat zij naar haar stelling geen werknemers meer in dienst had waarvoor zij deze pensioenpremies had behoren af te dragen. Cordares heeft niettemin aan de aanslagen vastgehouden, stellende dat geïntimeerde zelf verantwoordelijk was voor het juist en tijdig verstrekken van de loongegevens en dus de opgelegde aanslagen juist moesten zijn. De kantonrechter heeft de vorderingen van de pensioenfondsen afgewezen, omdat naar zijn oordeel de pensioenfondsen dit verweer van het uitzendbureau onvoldoende hebben weersproken. Hof: Overeenkomstig de hoofdregel van art. 150 Rv. dienen de pensioenfondsen aan te tonen dat zij voor de werknemers waarvoor zij pensioenpremienota's hebben gezonden, daadwerkelijk aanspraak kunnen maken op betaling van die premies. De pensioenfondsen hebben slechts ten aanzien van een tweetal werknemers min of meer aan deze verplichtingen voldaan. Voor de overige werknemers ontbreken alle gegevens. Het uitzendbureau heeft getracht deze werknemers af te melden, maar de pensioenfondsen hebben in een kafkaëske briefwisseling geweigerd daarmee rekening te houden. De pensioenfondsen hebben derhalve niet aan hun verplichting om hun vorderingen inzichtelijk te maken, voldaan. Het hof wijst de vorderingen ten aanzien van de twee genoemde werknemers toe. Ten aanzien van alle andere werknemers wijst het hof de vorderingen af. Zie ook: • HR 29 maart 1996, nr. 15958, NJ 1996/421; • HR 1 oktober 2004, NJ 2005/92 (PSW/ Stoppels); • R.H. de Bock, Tussen waarheid en onzekerheid: over het vaststellen van feiten in de civiele procedure, diss. Tilburg, Deventer: Kluwer 2011; • W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling, Deventer: Kluwer 2004, hfdst. 2. Wenk: Volgens de hoofdregel van art. 150 Rv draagt de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten of rechten de bewijslast van die feiten of rechten, tenzij uit enige bijzondere regel of de redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit. Voor Cordares, uitvoerder van een bedrijfstakpensioenfonds, is dat niet anders. In de onderhavige zaak maakt het hof korte metten met de vorderingen ter zake van pensioenpremies, die de bedrijfstakpensioenfondsen in de bouwsector jegens een uitzendbureau had ingesteld. Naar het oordeel van het hof hadden de pensioenfondsen (en in hun naam Cordares) hun vorderingen volstrekt ondeugdelijk onderbouwd. Bovendien hadden de pensioenfondsen de betwisting van de gestelde feiten door het uitzendbureau feitelijk onmogelijk gemaakt door te weigeren rekening te houden met door het uitzendbureau schriftelijk ingediende stukken, ter350


1. Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Bouwnijverheid, te Hoofddorp, hierna: SBB, 2. Stichting Vroegpensioenfonds voor het Bouwbedrijf, te Hoofddorp, hierna: SVB, appellanten, in eerste aanleg: eisers, hierna gezamenlijk te noemen: SBB c.s., adv. mr. J.A. Trimbach, die ook heeft gepleit, tegen Uitzendbureau Swartemeer B.V., te Klazienaveen, gemeente Emmen, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, adv. voorheer mr. M.M.J. Arts, die ook heeft gepleit, doch zich nadien aan de zaak heeft onttrokken. Hof Arnhem-Leeuwarden, vestiging Leeuwarden: (...) De beoordeling Ten aanzien van de feiten 3. Tussen partijen staan de volgende feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken. 3.1 Swartemeer is een uitzendbureau. Op haar is de SBBU-CAO van toepassing. 3.2 SBB c.s. zijn pensioenfondsen werkzaam in de bouwsector. Daarvan is Cordares de uitvoerder. 3.3 SBB c.s. hebben een aantal facturen aan Swartemeer gezonden — grotendeels gebaseerd op "ambtshalve" opgelegde nota's — die Swartemeer geweigerd heeft te betalen. 3.4 Op 7 juli 2008 heeft de toenmalige advocaat van Swartemeer correcties op het loon toegezonden waarop een medewerker van Cordares heeft geschreven: "Helaas kunnen wij uw schriftelijke correcties niet verwerken. Correcties met betrekking tot opgaven loon en premie of correcties met betrekking tot de door Cordares opgelegde nota's dient u digitaal aan te leveren via uw loonprogramma of via Netwerken van Cordares". 3.5 Op 18 augustus 2008 heeft de advocaat van Swartemeer geantwoord: "(…) bericht ik u, dat cliënte, uitzendbureau Swartemeer B.V., er alles aan heeft gedaan om de OLP-bestanden goed aan te leveren, maar deze worden constant door uw software verworpen. Cliënte heeft meerdere keren met uw helpdesk gebeld, maar konden cliënte niet vertellen wat er niet goed was aan de OLP-bestanden. Van uw helpdesk diende cliënte weer contact op te ne-

Afl. 6 - 2013

RAR

4/26/2013 7:38:11 PM


RAR 2013/64

men met haar softwareleverancier, deze meld(t, hof) echter, dat het probleem bij Cordares zit. Volgens de softwareleverancier heeft zij meer klachten over uw software. Cliënte wordt dus van het kastje naar de muur gestuurd en de helpdesk van uw cliënte is niet in staat om cliënte de bestanden correct aan te laten leveren. Er zal dus dienen te worden volstaan met de door cliënte uitgeprinte overzichten, die ik u reeds heb toegezonden. Cliënte heeft vanaf 1 oktober 2007 geen werknemers meer in dienst die onder uw regeling vallen, zodat u ook kunt stoppen met ambtshalve aanslagen." 3.6 Daarop heeft Cordares bij brief van 9 september 2008 als volgt gereageerd: "In onze vorige brief hebben wij u al duidelijk gemaakt dat wij geen schriftelijke loonaanleveringen meer kunnen accepteren, Ook voor uw client maken wij daar geen uitzondering voor. Uw cliënt is en blijft verantwoordelijk voor tijdige en juiste aanleveringen van de loongegevens. De opgelegde nota's die betrekking hebben op de periode na 1 oktober 2007 dient uw cliënt zelf te corrigeren. Overigens verbaast het ons dat uw cliënt met ingang van 1 oktober 2007 geen personeel meer in dienst zou hebben. Uw cliënt heeft namelijk zelf nog een loonaanlevering verzorgd over de periode 8 oktober 2007 tot met 4 november 2007." De procedure in eerste aanleg 4. SBB c.s. hebben in eerste aanleg een bedrag aan openstaande facturen ad € 71.110,74 gevorderd, te vermeerderen met € 3.165,27 vertragingsrente berekend tot de dag van dagvaarding, plus verdere rente, alsmede met € 10.805,82 aan buitengerechtelijke incassokosten en € 2.053,11 aan BTW, verminderd met een betaling van € 2.531,45, derhalve in totaal groot € 84.603,49. 4.1 Swartemeer heeft gesteld dat zij geen werknemers (meer) in dienst had die (mede) onder de werking van de Bouw-CAO vielen; dat zij getracht heeft werknemers af te melden, doch dat de software van SBB c.s. dit niet accepteerde. 4.2 De kantonrechter heeft de vordering van SBB c.s. afgewezen omdat SBB c.s. het verweer van Swartemeer dat zij sinds 1 oktober 2007 geen personeel meer in dienst had, onvoldoende heeft weersproken. De beoordeling van de grieven 5. Ten pleidooie zijn de vorderingen en het gevoerde verweer nader besproken, waarbij partijen hebben afgesproken nader met elkaar om tafel te gaan zitten. Indien zij niet tot overeenstemming zouden komen, zouden SBB c.s. bij nadere akte gespecificeerd aangegeven op welke grondslag hun vorderingen toewijsbaar zijn. Uit het feit dat SBB c.s. arrest hebben gevraagd, leidt het hof af dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt. 6. De grieven strekken ertoe dat het hof de zaak in volle omvang opnieuw zal beoordelen. RAR


7. In grief I vechten SBB c.s. terecht de overweging van de kantonrechter aan dat Swartemeer sinds 1 oktober 2007 in het geheel geen personeel meer in dienst had. Dit verweer heeft Swartemeer overigens ook nooit gevoerd. Zij heeft het verweer gevoerd dat zij na 1 oktober 2007 geen personeel meer in dienst had dat onder de werking van de Bouw-CAO valt. In hoeverre het slagen van grief I SBB c.s. baat, zal uit het navolgende blijken. 8. In eerste aanleg heeft Swartemeer gesteld dat zij weliswaar enige tijd enkele werknemers in dienst hebben gehad die (mede) onder de werking van de Bouw-CAO vielen, maar dat zulks na 1 oktober 2007 niet meer het geval was. In appel heeft zij haar verweer aangescherpt en gesteld dat zij vanaf die datum in het geheel geen werknemers heeft gehad die mede onder de werking van de Bouw-CAO vielen. 9. In hun akte van 11 september 2012 — die verder niet meer door Swartemeer is bestreden — geven SBB c.s. aan dat op basis van artikel 40 van de NBBU-CAO bepaalde delen van de CAO voor de bouwnijverheid van toepassing zijn op werknemers van Swartemeer die ter beschikking worden gesteld aan de inlener die valt onder de werkingssfeer van de CAO voor de Bouwnijverheid. 10. Uit de door SBB c.s. bij akte na pleidooi overgelegde informatie blijkt evenwel dat het antwoord op de vraag of de "pensioenbepalingen" uit de CAO voor de Bouwnijverheid van toepassing zijn verklaard, niet bepaald eenvoudig is te beantwoorden. In de schriftelijke versie van de NBBU-CAO (bijlage 10) — overgelegd als productie 14 — ontbreekt een dergelijke verwijzing en wordt alleen verwezen naar een website van nbbu (www.nbbu.nl). SBB. c.s. hebben een aantal overzichten overgelegd — waarvan het hof aanneemt dat ze ook betrekking hebben op de in geding zijnde periode van 2007/2008 — waaruit blijkt dat een zogeheten nieuwkomer in de bouw niet deelneemt in de pensioenfondsen van de bouwsector, doch uitsluitend aan de basispensioenregeling uitzendkrachten (Stipp). Een nieuwkomer kan, door in 2 jaar tijd minstens 12 maanden in de bouw te werken, vakkracht worden. Een vakkracht wordt na 12 maanden uitzendwerk in de bouw deelnemer aan de pensioenfondsen. Ook een uitzendkracht met een erkend beroepsdiploma voor de bouw is een vakkracht, voor wie geldt dat na 1 jaar uitzendwerk in de bouw hij of zij verplicht deelnemer in de bouwpensioenfondsen wordt. Dit jaar wachttijd geldt niet voor vakkrachten die direct voorafgaand aan het uitzendwerk deelnemer aan de Bouw-pensioenfondsen waren. 11. SBB c.s. dienen, overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv, aan te tonen dat zij voor de werknemers waarvoor zij pensioenpremienota's hebben gezonden, conform bovenstaande daadwerkelijk aanspraak kunnen maken op betaling van die premies. Het hof constateert dat SBB c.s. maar voor een tweetal werknemers, werknemer 1 en werknemer 2, min of meer aan die verplichting hebben

Afl. 6 - 2013

351

4/26/2013 7:38:11 PM


RAR 2013/65 voldaan — ondermeer door overlegging van loonstroken vanaf 1 oktober 2007 waarop een premie inhouding Cordares pensioen voorkomt —, waarbij het hof mede betrekt de brief van de vestigingsmanager van Swartemeer, van 12 oktober 2007 aan werknemer 2 waarin zij schrijft dat Cordares Pensioenen moeten worden ingehouden en dat alle regelingen nu volgens de CAO bouwnijverheid zijn. Voor de overige werknemers waarvoor SBB c.s. facturen hebben gezonden ontbreken alle verdere gegevens. Swartemeer heeft in juli en augustus 2008 getracht al deze namen af te melden, doch SBB c.s. hebben, in een kafkaëske briefwisseling — hiervoor onder 3.4 tot en met 3.6 weergegeven — geweigerd daarmee rekening te houden. In de procedure stellen SBB c.s. dat het handelen van haar uitvoerder in overeenstemming is met de Wet Walvis (de Wet administratieve lastenverlichting en vereenvoudiging in socialeverzekeringswetten, wet van 24 juni 2004, Staatsblad 2004, 311) zonder dit beroep overigens verder te specificeren. Het hof acht deze interpretatie van een wet die gaat over administratieve lastenverlichting ludiek. Het is onbestaanbaar dat die wet het gedrag van Cordares zou dekken om, bij een gemotiveerd beroep op het niet werken van computersystemen, toch te weigeren acht te slaan op schriftelijke stukken. 12. Het hof zal dan ook de vorderingen tot betaling van pensioenpremies voor andere werknemers dan de beide hiervoor genoemde personen afwijzen, nu SBB c.s. niet aan hun verplichting om hun vorderingen inzichtelijk te maken, hebben voldaan. Het hof passeert het door SBB c.s. gedane bewijsaanbod als onvoldoende concreet. SBB c.s. hebben ruim een jaar nadat zij door het hof bij pleidooi gewezen zijn op de gebreken in hun stelplicht, niet meer concrete informatie kunnen verschaffen dan zij in de akte na pleidooi hebben gedaan. 13. SBB c.s. hebben voorts in hun akte na pleidooi erkend dat Swartemeer de factuur betreffende de periode 8 oktober 2007 tot en met 4 november 2007, verzonden op 21 december 2007, heeft voldaan, overigens zonder haar vordering met het daarmee gepaard gaande bedrag te verminderen. 14. Na 4 november 2007 hebben SBB c.s. voor werknemer 2 en werknemer 1 in totaal 4 x 447,06, plus 2 x 418,85 plus 10 x € 440,90 in rekening gebracht. Die bedragen zijn verder door Swartemeer niet inhoudelijk aangevochten. Het hof acht deze bedragen, in totaal neerkomende op € 7.034,94, dan ook toewijsbaar. 15. Daarbij komt nog de wettelijke rente, zoals gevorderd vanaf 22 oktober 2008 tot de dag der algehele voldoening. Het hof acht, nog daargelaten dat het toewijsbare bedrag maar een fractie is van het bedrag dat SBB c.s. hebben gevorderd, niet aangetoond dat relevante buitengerechtelijke incassowerkzaamheden hebben plaatsgevonden, zodat het hof dit onderdeel van de vordering zal afwijzen.

352


De slotsom 16. De grieven slagen zeer ten dele. Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen, behoudens de proceskostenveroordeling die in stand blijft aangezien SBB c.s. in eerste aanleg hun vordering niet juist hebben toegelicht. 17. In hoger beroep zal het hof, gelet op de uitkomst van het appel, de kosten compenseren in die zin dat elke partij de eigen kosten dient te dragen. De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Emmen van 4 maart 2009 behoudens de daarin opgenomen proceskostenveroordeling en doet in zoverre opnieuw recht; veroordeelt Swartemeer om aan SBB c.s. te voldoen de somma van € 7.034,94, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 oktober 2008 tot aan de dag der algehele voldoening; verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; compenseert de kosten van het hoger beroep in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt; wijst het meer of anders gevorderde af.

RAR 2013/65 RECHTBANK ARNHEM (KANTONRECHTER WAGENINGEN) 4 december 2012, nr. 844996 \ HA VERZ 12-1242 \ 475/343 (Mr. S.H. Bokx-Boom) Art. 7:685 BW; art. 2.10 Wet normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector LJN BZ0881 Ontbindingsvergoeding. Bezoldiging. Statutair bestuurder. Opzegverbod. Heeft het opzegverbod bij ziekte reflexwerking in de ontbindingsprocedure? Heeft de Wet Normering Topinkomen reflexwerking dan wel het regeerakkoord in de ontbindingsprocedure anticiperende werking? Idealis is een woningbouwcorporatie voor studentenhuisvesting. Werknemer is op 1 november 2004 in dienst getreden bij Idealis en bekleedt (sindsdien) de functie van statutair bestuurder. Het MT van Idealis heeft (bij de RvC) aangegeven geen vertrouwen meer te hebben in het functioneren van werknemer. Bij besluit van 26 september 2012 heeft de RvC werknemer als statutair bestuurder ontslagen. Werknemer was op dat moment gedeeltelijk arbeidsongeschikt. Vanwege het geldende opzegverbod tijdens ziekte verzoekt Idealis de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst te ontbinden.

Afl. 6 - 2013

RAR

4/26/2013 7:38:11 PM


RAR 2013/65

Ktr.: De reflexwerking van het opzegverbod bij ziekte staat niet aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg, waarbij van belang wordt geacht dat de ziekte geen enkele rol speelt bij de (grondslag voor) ontbinding. Voldoende is vast komen te staan dat Idealis niet tevreden was over de wijze van communiceren van werknemer en dat werknemer daarin geen verandering heeft weten te brengen. Daar komt nog bij dat het MT in april 2012 het vertrouwen in werknemer is verloren. Een en ander vormt geen basis om als bestuurder aan te kunnen blijven, waardoor ontbinding van de arbeidsovereenkomst geïndiceerd is. Niet is gebleken dat werknemer een verwijt valt te maken van de ontstane situatie. Dat betekent dat een vergoeding van de kantonrechtersformule met correctiefactor 1 aangewezen is. Er is onvoldoende aanleiding om thans al vooruit te lopen op een beperking van die vergoeding met het oog op het regeerakkoord. Deze beperking van de vergoeding is immers ingebed in een geheel van geplande wijzigingen in de arbeidsrechtelijke ontslagregels en de vraag rijst of deze maximering van de overige wijzigingen is los te koppelen en of dat ook de bedoeling van de wetgever is of zal zijn. Ook wordt het niet aangewezen geacht om een reflexwerking van de WNT aan te nemen, mede gelet op het feit dat werknemer gedeeltelijk arbeidsongeschikt is. De WNT bepaalt in art. 2.10 dat geen hogere vergoeding dan € 75.000 overeen mag worden gekomen en beperkt daarmee slechts de bevoegdheid een hogere vergoeding overeen te komen. Van een overeengekomen vergoeding is echter geen sprake. De gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid zal een beperkende rol spelen bij het vinden van ander passend werk. Om die reden wordt in dit geval wel rekening houden met de fictieve opzegtermijn van 4 maanden. De kantonrechter kent een vergoeding toe van € 175.000 bruto (C = 1) plus een bedrag van (€ 2.500 x 4=) € 10.000 bruto voor de fictieve opzegtermijn. Zie ook: • M.W.A.M van Kempen, ‘Reflexwerking van opzegverboden in de ontbindingsprocedure’, Arbeidsrecht 2006/48. Zie anders: • Ktr. Almelo 12 februari 2008, RAR 2008/59: hoewel er geen rechtstreeks verband is tussen de aan de ontbinding ten grondslag gelegde feiten en het ziek zijn, moeten in dit geval de ziekte en het ontbreken van uitzicht op herstel op afzienbare termijn aan ontbinding in de weg staan. Volgt afwijzing ontbindingsverzoek; • Ktr. Amersfoort 18 december 2009, LJN BL0595, JAR 2010/55: de strekking van het verbod is onder meer het vrijwaren van de werknemer van de psychische druk die een opzegging tijdens ziekte kan veroorzaken en het feit dat de werknemer soms minder goed is toegerust om verweer te voeren tijdens ziekte. Volgt afwijzing ontbindingsverzoek; • Ktr. Eindhoven 13 maart 2013, LJN BZ4252: gelet op de doelstelling van de wet, het normeRAR


ren van beloningen in organisaties in de (semi) publieke sector die geheel of gedeeltelijk worden gefinancierd met overheidsgeld, is de WNT echter wel een factor die van belang wordt geacht en zal worden meegewogen bij het bepalen van de vergoeding; • Ktr. Utrecht 24 maart 2011, JAR 2011/126: er bestaat geen of minder aanleiding voor toekenning van reflexwerking aan het opzegverbod tijdens ziekte wanneer sprake is van situatieve arbeidsongeschiktheid of van een ontbinding op bedrijfseconomische gronden waarbij op voorhand uitgesloten is dat de werknemer na zijn herstel herplaatst kan worden. De kantonrechter oordeelt dat beide situaties zich hier niet voordoen, zodat aan het opzegverbod tijdens ziekte reflexwerking toekomt. Volgt afwijzing ontbindingsverzoek; • Ktr. Utrecht 25 juli 2008, RAR 2009/9 en de aldaar genoemde verwijzingen: arbeidsongeschiktheid vormt feitelijk grond voor de verzochte ontbinding. Volgt afwijzing ontbindingsverzoek. Wenk: De kantonrechter moet uit hoofde van art. 7:685 BW nagaan of het verzoek tot ontbinding verband houdt met het bestaan van een opzegverbod. Ten aanzien van het opzegverbod bij arbeidsongeschiktheid/ziekte is de heersende praktijk dat de kantonrechter onderzoekt of de grondslag voor het ontbindingsverzoek is gelegen in de ziekte van de werknemer of daarmee te maken heeft. Is dat niet het geval dan staat de ziekte in beginsel niet aan ontbinding in de weg. De uitspraken vermeld onder het kopje ‘Zie anders’ laten echter zien dat ook in het geval de grondslag voor ontbinding niet in de ziekte van de werknemer is gelegen, de kantonrechter nog steeds rekening kan houden met de omstandigheid van ziekte bij de beoordeling of al dan niet ontbonden dient te worden. Daarnaast kan/ zal de kantonrechter de omstandigheid van ziekte laten meewegen bij het vaststellen van de hoogte van de ontbindingsvergoeding. In de onderhavige zaak leidde dat ertoe dat een compensatie voor de fictieve opzegtermijn werd meegenomen bij het bepalen van de hoogte van de vergoeding. Opmerkelijker is dat de kantonrechter de omstandigheid van ziekte mede aanvoert als reden om geen reflexwerking van de Wet Normering Topinkomen (WNT) aan te nemen. Het waarom daarvan blijft een beetje in de lucht hangen. De WNT geldt per 1 januari 2013 en ziet op de normering van de bezoldiging van topfunctionarissen werkzaam in de publieke en semipublieke sector. Art. 2.10 WNT bepaalt dat met de topfunctionarissen geen beëindigingsvergoeding mag worden afgesproken van meer dan één jaarsalaris en maximaal tot € 75.000. Als zodanig ziet de WNT uitsluitend op hetgeen tussen de topfunctionaris en de rechtspersoon

Afl. 6 - 2013

353

4/26/2013 7:38:11 PM


RAR 2013/65 wordt overeengekomen en is de kantonrechter in de ontbindingsprocedure bij de bepaling van de ontslagvergoeding daaraan niet gebonden. Voor reflexwerking van de WNT zag de Kantonrechter Wageningen in onderhavige zaak geen aanleiding (mede vanwege de ziekte van werknemer!). Dat daar anders over kan worden gedacht laat de uitspraak zien van de kantonrechter Eindhoven (zie onder ‘Zie anders’: Ktr. Eindhoven 13 maart 2013, LJN BZ4252). Gelet op de doelstelling van de WNT (het normeren van beloningen in organisaties in de (semi)publieke sector die geheel of gedeeltelijk worden gefinancierd met overheidsgeld) achtte de Kantonrechter Eindhoven de WNT wel een factor van belang bij het bepalen van de vergoeding. Hetgeen er overigens niet toe leidde dat de toegekende vergoeding werd gemaximeerd (tot € 75.000), maar wel dat de kantonrechter mede vanwege de WNT tot een correctiefactor kwam lager dan C = 1 (C = 0,75 in dit geval, wat neerkwam op een vergoeding van ca. € 160.000). Vanuit werkgeversperspectief (in de (semi)publieke sector) is het dus zeker niet bij voorbaat kansloos om een beroep te doen op de reflexwerking van de WNT. Een beroep op de anticiperende werking van de voorgestelde maximering van de ontslagvergoeding in het regeerakkoord lijkt dit wel te zijn. De kantonrechter oordeelt in onderhavige zaak dat de voorgestelde maatregel niet los kan worden gezien van het totaalpakket aan voorstellen ten aanzien van wijziging van het ontslagrecht. Welke voorstellen vooralsnog ook niet meer dan de status van ‘kabinetsplannen’ hebben. Stichting Idealis, te Wageningen, verzoekende partij, gemachtigde mr. N.A. Sjoer, tegen Werknemer, verwerende partij, gemachtigde mr. H.A. Hoving. Kantonrechter: (...) 2. De feiten 2.1. Idealis is een woningbouwcorporatie voor studentenhuisvesting. Zij onderhoudt contacten met bestuurlijke partners die bij studentenhuisvesting in de gemeente Wageningen zijn betrokken, waaronder de gemeente Wageningen en de Universiteit Wageningen (WUR). De bestuurlijke partners worden hierna aangeduid als ‘stakeholders’. 2.2. Werknemer, geboren in 1951, is op 1 november 2004 in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) Idealis in de functie van statutair directeur tegen een bruto maandsalaris van laatstelijk € 10.672,47 (inclusief vakantietoeslag). 2.3. Begin april 2012 heeft het MT aan de Raad van Commissarissen (RvC) medegedeeld dat zij geen vertrouwen meer had in werknemer als bestuurder. Die mededeling werd gedaan in het kader van de 354


voorbereiding van een beoordelingsgesprek dat de remuneratiecommissie van de RvC met werknemer zou hebben 2.4. De mededeling van het MT is vastgelegd in een memo van 13 april 2012. Omdat werknemer op dat moment volledig arbeidsongeschikt was, is daarover niet direct met hem gesproken. Werknemer heeft op 26 april 2012 een operatie moeten ondergaan waardoor hij zich ziek heeft gemeld. Op 29 mei 2012 is werknemer weer 50% arbeidsgeschikt verklaard. Op 11 juni 2012 is dat uitgebreid naar 75%. Op 14 juni 2012 heeft de RvC het memo van het MT met werknemer besproken en op 15 juni 2012 heeft het MT hem het memo zelf overhandigd. 2.5. Op 20 juni 2012 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen de RvC en werknemer over de gevolgen van het gebrek aan vertrouwen bij het MT. In een notitie van 3 juli 2012 heeft werknemer inhoudelijk gereageerd op het memo van 13 april 2012. Die reactie komt erop neer dat hij zich niet herkent in het beeld dat het MT van hem schetst en dat hij nog voldoende basis ziet in een herstel van dat vertrouwen. Werknemer wijst verder op de goede resultaten die hij voor Idealis heeft behaald. Op 4 juli 2012 heeft nog een kort gesprek plaatsgevonden tussen de RvC en werknemer. 2.6. Op 6 juli 2012 heeft de RvC het voorgenomen besluit genomen om tot het ontslag van werknemer over te gaan. Dit is aan werknemer medegedeeld op 23 juli 2012, na terugkeer van diens vakantie. 2.7. Op 22 augustus 2012 is werknemer gehoord op het voorgenomen besluit. Vervolgens heeft op 27 augustus 2012 nog een bespreking plaatsgevonden tussen een delegatie van het MT, leden van de OR en werknemer, met bijstand van zijn raadsman. In dat gesprek is bekeken of nog een basis bestond om het vertrouwen van het MT in werknemer te herstellen. De conclusie van dat gesprek is volgens Idealis dat die basis er niet meer was. 2.8. De RvC heeft de Ondernemingsraad (hierna: OR) gevraagd om advies met betrekking tot het voornemen om werknemer te ontslaan. In de brief van 18 september 2012 schrijft de OR onder meer het volgende: “In uw adviesaanvraag geeft u onder andere aan dat de RvC er geen vertrouwen in heeft dat werknemer in staat zal zijn (vooral door het ontbreken van een goede bestuurlijke sensiviteit) de externe relaties met cruciale stakeholders goed te managen en op adequate wijze met hen samen te werken. Daarnaast is na het horen van zowel werknemer als het MT geen vertrouwen bij het RvC dat de vertrouwensbreuk tussen het MT en werknemer kan worden hersteld. Door het ontbreken van dit vertrouwen is de RvC voornemens te besluiten tot ontslag van werknemer. Na ontvangst van uw adviesaanvraag hebben wij, over het voorgenomen ontslag, gesprekken gehad met werknemer, leden van het MT en leden van de RvC. Daarnaast hebben wij nog de

Afl. 6 - 2013

RAR

4/26/2013 7:38:11 PM


RAR 2013/65

schriftelijke toelichting van het MT en werknemer ontvangen. Wij hebben in deze gesprekken gezocht naar een mogelijkheid om de relatie tussen werknemer en het MT te herstellen. Wij zien hiertoe echter geen mogelijkheid. Door deze gesprekken en de aanvullende informatie hebben wij een goed beeld gekregen van de ontstane situatie. De OR kan zich dan ook in het besluit vinden en wij zullen het voorgenomen ontslag steunen. (…)” 2.9. Op 26 september 2012 heeft de RvC besloten werknemer als statutair directeur te ontslaan. Hiervan is werknemer op diezelfde dag schriftelijk op de hoogte gesteld. 2.10. In artikel 3 lid 5 van de statuten is bepaald: “Onverminderd het bepaalde in het tweede lid, is het bestuur geschorst zodra een procedure tot beëindiging van de met het bestuur gesloten arbeidsovereenkomst in gang is gezet.” 2.11. Op 19 oktober 2012 is werknemer geschorst. 2.12. Werknemer is nog niet volledig hersteld. 3. Het verzoek en het verweer 3.1. Idealis verzoekt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met werknemer per 1 november 2012, althans zo spoedig mogelijk daarna, te ontbinden wegens gewichtige redenen bestaande uit veranderingen in de omstandigheden. 3.2. Idealis onderbouwt het verzoek, kort samengevat, als volgt. Idealis staat de komende tijd voor serieuze uitdagingen en belangrijke beslissingen. Een adequaat opererende organisatie onder leiding van een bestuurder en een goede, open en onbelaste relatie van de bestuurder met zowel het MT als externe stakeholders zijn dan absolute voorwaarden. De RvC heeft echter geconstateerd dat hieraan niet is voldaan. Al langere tijd staat het bestuurlijk optreden van werknemer ter discussie. Hierover is meerdere keren met werknemer gesproken door de RvC in het kader van functioneringsgesprekken. In 2011 is werknemer zelfs schriftelijk gewaarschuwd ten aanzien van zijn optreden richting de WUR. De RvC heeft werknemer meerdere keren gewezen op reflectie op zijn eigen rol en heeft externe coaching geadviseerd. Verder heeft zij gewezen op de mogelijkheid het MT en de RvC voor reflectie te benutten. Daarvan is geen gebruik gemaakt. Werknemer ontkende dat de kritiek terecht was en wees naar gedragingen van anderen die de oorzaak zouden zijn van hetgeen hem verweten werd. 3.3. In het kader van de voorbereiding van het beoordelingsgesprek door de remuneratiecommissie van de RvC met werknemer in 2012, heeft het MT aangegeven dat zij geen vertrouwen meer heeft in werknemer. De RvC heeft geconstateerd dat er een te grote verwijdering is opgetreden tussen werknemer en het MT en dat de relatie tussen beide is verstoord. Dat heeft ook de OR vastgesteld. Door de wijze van bestuurlijk optreden, waaronder RAR


het gebrek aan reflectie op het eigen optreden en de verstoorde relatie met het MT, ontbreekt bij de RvC het vertrouwen dat werknemer in staat is de relaties met alle stakeholders goed en duurzaam te onderhouden. De RvC en de OR achten een herstel van het vertrouwen niet reëel. 3.4. Idealis heeft daarom op 26 september 2012 besloten tot vennootschapsrechtelijk ontslag van werknemer als bestuurder. Omdat werknemer gedeeltelijk ziek is geldt een opzegverbod en om die reden is de arbeidsovereenkomst niet opgezegd, maar wordt thans ontbinding verzocht. Van voortzetting van de arbeidsovereenkomst kan om die reden geen sprake zijn. Vanaf het ingangzetten van deze procedure is werknemer geschorst. Nu het onderhavige verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst geen verband houdt met het bestaan van ziekte dan wel enig ander opzegverbod, dient de arbeidsovereenkomst zo spoedig mogelijk te worden ontbonden, aldus Idealis. 3.5. Werknemer voert gemotiveerd verweer. Op dat verweer wordt hierna ingegaan. 4. De beoordeling 4.1. Vooropgesteld wordt dat een procedure als deze zich niet leent voor uitgebreide bewijslevering. Dat brengt mee dat de kantonrechter haar beslissing moet nemen aan de hand van onbetwiste stukken en onweersproken gelaten stellingen en wat aannemelijk voorkomt. 4.2. Als meest verstrekkend verweer heeft werknemer aangevoerd dat het opzegverbod bij ziekte een zodanige reflexwerking moet hebben dat de arbeidsovereenkomst niet ontbonden dient te worden. De kantonrechter is evenwel van oordeel dat de reflexwerking, in elk geval in dit geval, niet tot gevolg heeft dat dit een ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg zou staan. De kantonrechter acht daarbij van belang dat de ziekte geen enkele rol speelt bij de (grondslag voor) ontbinding, dat werknemer thans 75% arbeidsgeschikt is en dat de prognoses van de bedrijfsarts in die zin gunstig zijn dat een volledig herstel wordt verwacht. Van blijvende arbeidsongeschiktheid is dan ook geen sprake. Dat werknemer wellicht minder snel werk zal kunnen vinden tot hij volledig is hersteld, is een omstandigheid waarmee eventueel rekening kan worden gehouden bij het toekennen van een vergoeding. Het feit dat Idealis bij een ontbinding van de arbeidsovereenkomst haar re-integratieverplichtingen niet na zal kunnen komen staat hier ook niet aan in de weg. Indien sprake zou zijn van een verstoorde arbeidsrelatie, zoals Idealis stelt, is re-integratie binnen Idealis niet reëel. De kantonrechter kan zich geen voorstelling maken van de door werknemer nog aangevoerde re-integratie in het tweede spoor; een statutair bestuurder bij een andere stichting plaatsen lijkt geen reële optie. Dat dat wel reëel zou zijn is door werknemer ook desgevraagd niet geconcretiseerd.

Afl. 6 - 2013

355

4/26/2013 7:38:11 PM


RAR 2013/66 4.3. Idealis verwijt werknemer kort gezegd dat hij tekortschiet in zijn houding en communicatie ten opzichte van met name de WUR en de gemeente Wageningen. Werknemer representeert Idealis in die contacten op een wijze die Idealis niet onderschrijft. De RvC van Idealis heeft werknemer daar meermalen op aangesproken. Werknemer is echter niet in staat gebleken te reflecteren op zijn eigen optreden en legt die kritiek dus naast zich neer. Dat de relatie met de WUR thans gespannen is wijt werknemer volledig aan de WUR. 4.4. De kantonrechter kan in het kader van deze procedure niet vaststellen of het aan de WUR of aan werknemer ligt dat die relatie gespannen is. Feit is echter dat de situatie ongelukkig is en dat werknemer daarin geen verandering heeft weten te brengen. Of hem daarvan een verwijt kan worden gemaakt kan de kantonrechter niet vaststellen. Uit het verslag van het jaargesprek met werknemer van 13 januari 2009 blijkt dat de communicatie tussen werknemer en de stakeholders onderwerp van gesprek was, evenals de wijze waarop werknemer reageert op kritiek. De RvC heeft bij werknemer aangedrongen op verandering daarin. Bij e-mail van 4 juli 2011 over het jaargesprek van 2011 is werknemer (wederom) aangesproken op het managen van de externe contacten als meest kritische succesfactor voor zijn functioneren als bestuurder. Het moet werknemer dan ook duidelijk zijn geweest dat hij met deze twee punten aan de slag moest. 4.5. Uit het verweer van werknemer blijkt dat hij deze kritiek grotendeels van de hand heeft gewezen. Hij meent dat er geen communicatieproblemen zijn, met uitzondering van de WUR, maar dat de WUR daar de oorzaak van is. Weliswaar heeft werknemer een aantal malen met een coach gesproken in 2009, maar dat heeft niet tot een wezenlijke verbetering van het functioneren op dit punt geleid. 4.6. Al met al is de kantonrechter van oordeel dat voldoende vast is komen te staan dat Idealis niet tevreden was over de wijze van communiceren van werknemer en dat werknemer daarin geen verandering heeft weten te brengen. Daar komt nog bij dat het MT in april 2012 het vertrouwen in werknemer is verloren. Een en ander vormt geen basis om als bestuurder/directeur aan te kunnen blijven. De arbeidsovereenkomst dient dan ook ontbonden te worden. 4.7. De kantonrechter is niet gebleken dat werknemer een verwijt valt te maken van de ontstane situatie. Dat betekent dat een vergoeding van de kantonrechtersformule met correctiefactor 1 aangewezen is. Idealis heeft zich nog beroepen op een beperking van die vergoeding met het oog op het regeerakkoord, waarbij een gemaximeerde vergoeding van € 75.000 in het vooruitzicht wordt gesteld. De kantonrechter ziet echter onvoldoende aanleiding om daar thans al op vooruit te lopen. Deze beperking van de vergoeding is immers ingebed in een geheel van geplande wijzigingen in de arbeidsrechtelijke ontslagregels en de vraag rijst of deze maximering van de overige wijzigingen is los 356


te koppelen en of dat ook de bedoeling van de wetgever is of zal zijn. Idealis beroept zich verder nog op de Wet Normering Topinkomens (WNT), die op 13 november 2012 is aangenomen door de Eerste Kamer en waaruit zou volgen dat een ontslagvergoeding maximaal € 75.000 zou mogen bedragen. De WNT bepaalt echter in art. 2.10 dat geen hogere vergoeding dan € 75.000 overeen mag worden gekomen en beperkt daarmee slechts de bevoegdheid een hogere vergoeding overeen te komen. Van een overeengekomen vergoeding is echter geen sprake. De kantonrechter acht het in dit geval ook niet aangewezen om een reflexwerking van de WNT aan te nemen, ook gelet op het feit dat werknemer gedeeltelijk arbeidsongeschikt is. 4.8. Die gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid zal een beperkende rol spelen bij het vinden van ander passend werk. De kantonrechter zal om die reden in dit geval wel rekening houden met de fictieve opzegtermijn van 4 maanden. Daar komt nog bij dat de fictieve opzegtermijn in het geval van werknemer deels geen opschorting van zijn WW-uitkering zal inhouden maar een daadwerkelijke beperking omdat hij niet de volledige uitkeringsduur zal doorlopen gelet op het feit dat hij voordien reeds 65 jaar oud zal zijn. De kantonrechter zal een bedrag van (€ 2.500 x 4=) € 10.000 bruto extra toekennen. 4.9. Werknemer heeft nog verzocht om een hogere vergoeding in verband met de gemaakte kosten van rechtsbijstand van ca. € 18.000 en pensioenschade. De kantonrechter ziet daarvoor geen aanleiding. Ook voor immateriële schadevergoeding bestaat geen aanleiding. Niet kan worden gezegd dat Idealis de procedure onzorgvuldig heeft doorlopen of niet op correcte wijze met de belangen van werknemer rekening heeft gehouden. 4.10. De kantonrechter zal de arbeidsovereenkomst ontbinden en een vergoeding toekennen van € 175.000 bruto, hetgeen afgerond overeenkomt met de kantonrechtersformule met correctiefactor 1 plus € 10.000 voor de fictieve opzegtermijn. Idealis krijgt daarom de gelegenheid het verzoekschrift in te trekken. 4.11. Als Idealis het verzoek niet intrekt, moeten partijen hun eigen kosten dragen. Als Idealis het verzoek intrekt, moet zij de proceskosten dragen. (enz.)

RAR 2013/66 RECHTBANK HAARLEM (VOORZIENINGENRECHTER) 14 december 2012, nr. 580462 en VV12-290 (Mr. E.C. Smits) Art. 7:653 BW LJN BZ0128 Concurrentiebeding. Schriftelijkheidsvereiste.

Afl. 6 - 2013

RAR

4/26/2013 7:38:11 PM


RAR 2013/66

Is sprake van het aanmerkelijk zwaarder drukken van het overeengekomen concurrentiebeding indien de organisatie van werkgever haar activiteiten wijzigt? Werknemer is op 1 december 1997 in dienst getreden bij werkgever, toen nog geheten Laaf Products B.V.. In de arbeidsovereenkomst tussen partijen is een concurrentiebeding opgenomen. Tot ongeveer begin 2000 bestonden de activiteiten van Laaf Products uitsluitend uit het op de markt brengen van de Laaf producten die bestemd waren voor verkoop aan consumenten door diverse tuincentra en warenhuizen. In 2003/2004 is Laaf Products zich is gaan richten op een andere activiteit, te weten het ontwikkelen en uitvoeren van spaar- en promotieconcepten voor in het bijzonder supermarktketens. Werknemer is in 2001 benoemd tot statutair directeur. De vennootschapsrechtelijke relatie is in augustus 2012 beëindigd. De arbeidsrechtelijke relatie is beëindigd per 1 januari 2013. Werknemer vordert primair schorsing van het concurrentiebeding en subsidiair betaling van een vergoeding. Daarbij verwijst werknemer allereerst naar het feit dat zijn functie ingrijpend is gewijzigd toen hij per 1 januari 2000 algemeen directeur werd van alle werkmaatschappijen en tevens statutair directeur. Daarnaast is de werking van het overeengekomen concurrentiebeding in zijn visie beperkt tot het werkgebied waarop VM&M werkzaam was toen werknemer in dienst trad, het vermarkten van de licentie van de zogenaamde Laaf producten. Vzr.: Een concurrentiebeding in de zin van art. 7:653 BW moet opnieuw schriftelijk worden overeengekomen als sprake is van een wijziging in de arbeidsverhouding van zo'n ingrijpende aard dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Bij de beoordeling of daarvan sprake is, dient de rechter te onderzoeken of en zo ja in hoeverre en in welke mate de wijziging na de beëindiging van het dienstverband een belemmering voor hem zal vormen om een nieuwe gelijkwaardige werkkring te vinden. De benoeming tot algemeen directeur noch de formele benoeming tot statutair directeur is aan te merken als een ingrijpende functiewijziging. Onvoldoende weersproken is dat werknemer en de groot aandeelhouder VM&M van meet af aan gezamenlijk de dagelijkse leiding van Laaf Products/VM&M voerden. Werknemer heeft daarnaast erkend dat met zijn functiewijziging de feitelijke situatie niet wezenlijk veranderde, aangezien in de andere twee werkmaatschappijen geen activiteiten van betekenis plaatsvonden en zijn belangrijkste taak nog steeds het in de markt zetten van de Laaf producten was. De wijziging is dan ook, mede gelet op het aanvangssalaris en de overige componenten, te zien als een normale carrièreontwikkeling die redelijkerwijs in de lijn der verwachtingen lag en waarvoor het opnieuw afsluiten van het beding niet noodzakelijk was. De vraag of het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken nu VM&M zich is gaan richten op het ontwikkelen en uitvoeren van spaarRAR


en promotieprojecten, beantwoordt de voorzieningenrechter echter bevestigend. Werknemer werd bij aanvang van zijn arbeidsovereenkomst (commercieel) verantwoordelijk voor het in de markt zetten van de Laaf-producten. Met het oog daarop is het concurrentiebeding gesloten. In 2003-2004 heeft VM&M haar heil gezocht in spaar- en promotieconcepten. Bij de handel in Laaf-producten speelde dat geen enkele rol. VM&M heeft aangevoerd dat werknemer bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst kon voorzien dat aan de verkoop van de Laaf-producten binnen vier à vijf jaar tot een einde zou komen. Voor zover VM&M daarmee het standpunt heeft willen innemen dat het concurrentiebeding om die reden ook voor de nieuwe activiteiten is gaan gelden, wordt zij hierin niet gevolgd. Dat betreft een beperking van zijn arbeidsmarktpositie, die de werknemer toen nog volstrekt niet kon voorzien. De voorzieningenrechter oordeelt vervolgens dat naar alle waarschijnlijkheid in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat het concurrentiebeding daardoor niet geldt voor de nieuwe activiteiten. Zie ook: • M.F.E. Burgers, ‘De uitleg van het concurrentiebeding bij een functiewijziging’, ArbeidsRecht 2012/38; • M.B. Kerkhof, ‘Brabant/Van Uffelen criterium ingrijpend gewijzigd: het concurrentiebeding gaat aanmerkelijk zwaarder drukken’, ArbeidsRecht 2007/23; • J.G. van der Vlier, ‘Bezwijkt de werknemer onder het zwaarder drukkende concurrentiebeding?’, ArbeidsRecht 2012/14. Wenk: Sinds de AVM-arresten in 2007 (HR 5 januari 2007, NJ 2008/502, LJN AZ2221 en HR 5 januari 2007, RAR 2007/37, LJN AZ2224) is er in de literatuur en rechtspraak veel aandacht besteed aan de vraag wanneer sprake is van een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding die ertoe leidt dat een overeengekomen concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken. Daarbij is veel aandacht besteed aan de functiewijziging. De discussie gaat vaak om de vraag of een bepaalde functiewijziging voorzienbaar is. Daarbij wordt gekeken naar de gebruikelijke loopbaanontwikkeling. De zaak hier is een schoolvoorbeeld van de vraag hoe de oordelen ingeval een wijziging in de organisatie van de werkgever moet worden geduid en welke gevolgen dat behoort te hebben. In 2007 werd door Kerkhof in een artikel in ArbeidsRecht gewezen op een uitspraak van het Hof 's-Gravenhage uit 2005 waarin een vertegenwoordiger van horloges gaandeweg zijn dienstverband verantwoordelijk werd voor zowel horloges als sierraden. Naar haar mening had dit moeten leiden tot een gedeeltelijk verval van het concurrentiebeding (zie onder ‘Zie ook’: M.B. Kerkhof, ‘Brabant/Van Uffelen criterium in-

Afl. 6 - 2013

357

4/26/2013 7:38:11 PM


RAR 2013/66 grijpend gewijzigd: het concurrentiebeding gaat aanmerkelijk zwaarder drukken’, ArbeidsRecht 2007/23). Burgers heeft in 2012 in haar artikel in ArbeidsRecht gewezen op het feit dat deze oplossing wellicht ook op andere wijze was te bereiken. Daarbij beriep zij zich op het feit dat een concurrentiebeding moet worden uitgelegd overeenkomstig de Haviltex-formule en dat dit ruimte laat voor een redelijke uitleg van een concurrentiebeding aan de hand van de situatie op het moment van totstandkoming daarvan (zie onder ‘Zie ook’: M.F.E. Burgers, ‘De uitleg van het concurrentiebeding bij een functiewijziging’, ArbeidsRecht 2012/38) . De voorzieningenrechter in de onderhavige zaak kiest voor een tussenoplossing. Hij stelt vast dat het concurrentiebeding niet kan gelden voor de wezenlijk andere bedrijfsactiviteiten die enkele jaren na de totstandkoming van het concurrentiebeding door de aandeelhouder werden begonnen. De voorzieningenrechter oordeelt dat de bijzondere waarborg van het schriftelijkheidsvereiste ook meebrengt dat een werknemer niet kan worden gebonden door een reikwijdte van het concurrentiebeding die hij ten tijde van de ondertekening in het geheel niet kon voorzien. Werknemer, eiser, adv. mr. J.P. Koets, tegen X Management & Merchandising B.V., te Haarlem, gedaagde, hierna ook te noemen: VM&M, vertegenwoordigd door mr. H.A. Hoving. Voorzieningenrechter: (...) 2. De feiten 2.1 Tussen werknemer (leeftijd 51 jaar) en de besloten vennootschap X Beheer B.V. (hierna: X Beheer) is eind 1996 een arbeidsovereenkomst gesloten, waarbij X Beheer is opgetreden, zoals vermeld in die arbeidsovereenkomst, ‘voor de per 1 januari 1997 op te richten besloten vennootschap LAAF PRODUCTS B.V.’. Werknemer is op 1 december 1996 in dienst van X Beheer B.V. getreden als manager voor de tijd van één jaar. Op 1 december 1997 is werknemer voor onbepaalde tijd in dienst van VM&M (toen nog Laaf Products B.V.) getreden. Het aanvangssalaris bedroeg ƒ 6.600 bruto per maand exclusief vakantietoeslag, compensatie premie ziektekostenverzekering en compensatie pensioenpremie. Daarnaast kreeg werknemer de beschikking over een leaseauto ter waarde van ongeveer ƒ 60.000. 2.2 X is directeur groot-aandeelhouder van X Beheer. X en werknemer zijn met elkaar in contact gekomen via de Efteling. Eén van de attracties in de Efteling is het sprookjesbos van het ‘Volk van Laaf’, een bos dat bevolkt wordt door als ‘Laaf kabouters’ aangeduide figuurtjes. De Efteling heeft rond 1996 358


een licentie verstrekt aan (de vennootschap van) X voor het vermarkten van de ‘Laaf’ producten. Daartoe zou Laaf Products B.V. (hierna: Laaf Products) worden opgericht en werknemer werd aangenomen als de voor de commerciële kant van de zaak, verantwoordelijke man. In strijd met de aanvankelijke bedoeling heeft X ervoor gekozen de beoogde activiteiten onder te brengen in een besloten vennootschap die hij nog ‘op de plank had liggen’ genaamd ‘X Special Projects B.V.’ welke vennootschap later (op 2 april 1997) is omgedoopt in Laaf Products. Werknemer was dus vanaf 1 december 1997 de facto in dienst van Laaf Products. 2.3 Tot ongeveer begin 2000 bestonden de activiteiten van Laaf Products uitsluitend uit het op de markt brengen van de Laaf producten, die bestemd waren voor verkoop aan consumenten door diverse tuincentra en warenhuizen als Blokker, de Kijkshop, V&D e.d. Vanaf 2000 liep de verkoop van de Laaf producten ernstig terug en is VM&M zich gaan orienteren op andere manieren om de winstgevendheid op peil te houden. In 2003/2004 was de populariteit van de Laaf producten zodanig geslonken dat Laaf Products, nadat tussen 2000 en 2003 nog met andere producten was geprobeerd de winstgevendheid op peil te houden, zich is gaan richten op een andere activiteit, te weten het ontwikkelen en uitvoeren van spaar- en promotieconcepten voor in het bijzonder supermarktketens. Met het oog op de wijziging in activiteiten is al op 24 juli 2001 de handelsnaam van Laaf Products gewijzigd in X Management & Merchandising B.V. (gedaagde). 2.4 In artikel 10 van de arbeidsovereenkomst tussen partijen is een concurrentiebeding opgenomen dat luidt — voor zover relevant — : ‘10.0. Concurrentiebeding na einde dienstverband. 10.1. Werknemer verbindt zich (…) om gedurende een periode van 2 jaar na het einde van de dienstbetrekking direct noch indirect, noch voor zichzelf noch voor anderen, in enigerlei vorm werkzaam of betrokken te zijn in of bij enige onderneming met activiteiten op een terrein, gelijk aan of anderszins concurrerend met dat van werkgever, noch daarbij zijn bemiddeling, in welke vorm dan ook, direct of indirect te verlenen. (…)’ In lid 2 van dit artikel is de boeteclausule opgenomen. 2.5 Bij brief van 12 januari 2001 heeft X aan zijn relaties het volgende voor zover van belang laten weten: ‘(…) Met ingang van 1 januari 2001 draag ik daarvoor het dagelijks bestuur over al onze werkmaatschappijen over aan werknemer, tot dusver General Manager van Laaf Products b.v. Werknemer maakt hierdoor een verdiende promotie naar Algemeen Directeur over al onze werkmaatschappijen, in het bestuurlijk model van het organigram in de bijlage. (…)’

Afl. 6 - 2013

RAR

4/26/2013 7:38:11 PM


RAR 2013/66

2.6 X heeft in de loop van de arbeidsovereenkomst herhaaldelijk aan werknemer laten weten dat hem voor ogen stond dat werknemer, bij gebreke van belangstelling van één van de kinderen van X daarvoor, de zaak zou overnemen, wanneer X zich zou gaan terugtrekken. In een later stadium heeft de zoon van X te kennen gegeven toch belangstelling voor de zaak te hebben en zijn partijen gaan onderhandelen over verdeling van de aandelen tussen X jr, de heer A (de financiële man bij VM&M) en werknemer. Werknemer is er altijd vanuit gegaan dat hij een meerderheidsbelang zou verwerven. Uiteindelijk zijn de onderhandelingen stukgelopen, omdat X en zijn zoon daarmee niet wilden instemmen. 2.7 Bij brief van 19 mei 2012 heeft werknemer het volgende, voor zover van belang, aan X medegedeeld: ‘(…) Gezien al onze eerdere gesprekken en de daarbij uitgesproken intenties is dat voor mij niet acceptabel. Uiteraard zal ik mij blijven inzetten voor VM&M zoals ik dat de afgelopen jaren ook steeds heb gedaan, maar daarnaast zal ik mij beraden op een toekomst buiten VM&M. (…) Mocht jij alsnog over de situatie willen praten, dan hoor ik dat graag, want ik ben daar nog steeds toe bereid. (…)’ 2.8 Eind juni of begin juli 2012 heeft X een email van een zakenrelatie B van VM&M onder ogen gekregen met onder meer de volgende inhoud: ‘(…) Hi (naam), Ik heb nagedacht over de afspraak met de dames van Little Concepts en met jou. Ik denk dat het te vroeg is. Ik denk dat jij er eerst uit moet zijn wat je wil, voordat we verder kunnen met deze nieuwe opzet en nieuwe projecten. Ik hoop dat je dat op korte termijn bent, want ik wil graag met je verder. (…)’ 2.9 Op 18 juli 2012 werd werknemer geschorst als statutair directeur. Bij brief van dezelfde datum heeft X het besluit tot schorsing aan werknemer bevestigd. Het door de algemene vergadering van aandeelhouders van VM&M op 7 augustus 2012 genomen besluit tot ontslag van werknemer is bij brief van 8 augustus 2012 aan werknemer bevestigd. Vervolgens heeft X (de inmiddels ook in de zaak werkzame zoon van X) bij brief van 22 augustus 2012 aan alle relaties van VM&M het volgende, voor zover relevant, medegedeeld: ‘(…) Per 7 augustus jl. is werknemer met onmiddellijke ingang ontheven van zijn functie van statutair directeur van de vennootschap en verlaat de onderneming. (…)’ 2.10 Met inachtneming van een opzegtermijn van vier maanden is werknemer per 1 januari 2013 ook arbeidsrechtelijk ontslagen. 2.11 Werknemer heeft een concreet, zij het voorwaardelijk, aanbod gekregen om in dienst te treden bij een bedrijf met de naam ‘Serious Marbles’. Serious Marbles ontwikkelt gepatenteerde driedimensionale knikkers en tussen VM&M en Serious Marbles zijn onderhandelingen gevoerd over een RAR


distributieovereenkomst, welke onderhandelingen niet hebben geleid tot het sluiten van die overeenkomst. 3. Het geschil 3.1 Werknemer vordert samengevat — primair schorsing van het in de arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding en subsidiair betaling van een vergoeding van € 13.500 althans € 9.000 per maand, althans het netto equivalent daarvan. Werknemer legt aan zijn vordering het volgende — kort weergegeven — ten grondslag. Nu de in de arbeidsovereenkomst vermelde beoogde oprichting van een nieuwe vennootschap Laaf Products B.V. niet heeft plaatsgevonden, is tussen partijen bij de arbeidsovereenkomst geen concurrentiebeding overeengekomen. De werking van het overeengekomen concurrentiebeding is beperkt tot het werkgebied waarop VM&M werkzaam was toen werknemer in dienst trad, dat was het vermarkten van de licentie van de zogenaamde Laaf producten. De functie van werknemer is ingrijpend gewijzigd toen hij per 1 januari 2000 algemeen directeur werd over alle werkmaatschappijen. Hij werd tevens statutair directeur en het concurrentiebeding is daardoor zwaarder gaan drukken en beperkt werknemer in onredelijke mate in het aanvaarden van een andere functie. Voor zover aan belangenafweging toe zou worden gekomen, dient deze, gelet op de leeftijd van werknemer, de arbeidsmarkt, de arbeidsvoorwaarden en overige in de dagvaarding gestelde omstandigheden in het voordeel van werknemer uit te vallen. 3.2 Gedaagde voert verweer. 3.3 Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4.

De beoordeling Spoedeisend belang 4.1 Voor zover VM&M het spoedeisend belang van werknemer bij de ingestelde vordering heeft betwist, wordt dit verworpen. De aard van de vordering, de niet weersproken stelling van werknemer dat hij mogelijk binnen korte tijd bij een ander in dienst kan treden, en het bezwaar dat VM&M hiertegen maakt, brengen mee dat hij een spoedeisend belang bij een onmiddellijke voorziening heeft. Dat hij al eerder zijn vordering in een bodemprocedure aanhangig had kunnen maken doet daar niet aan af. Concurrentiebeding overeengekomen 4.2 De voorzieningenrechter verwerpt de stelling van werknemer dat tussen partijen geen concurrentiebeding is overeengekomen, omdat — kort gezegd — de in de arbeidsovereenkomst vermelde, op te richten vennootschap Laaf Products B.V. niet is opgericht maar dat daarvoor in de plaats is gekomen een besloten vennootschap die X nog ‘op de plank had liggen’. Van belang is dat tussen partijen geen onduidelijkheid bestaat over wat tus-

Afl. 6 - 2013

359

4/26/2013 7:38:12 PM


RAR 2013/66 sen hen gold op het moment van het sluiten van de arbeidsovereenkomst. Hierover is geen verschil van mening, Laaf Products moest nog worden opgericht, daarom werd de arbeidsovereenkomst met inbegrip van het concurrentiebeding eerst gesloten met X Beheer B.V. en het enkele feit dat later besloten is om niet een nieuwe besloten vennootschap op te richten maar daarvoor in de plaats een reeds bestaande zonder activiteiten te gebruiken, heeft bij werknemer nimmer tot onduidelijkheid over zijn arbeidsvoorwaarden en over de vraag wie als zijn werkgever had en heeft te gelden, geleid. Het concurrentiebeding wordt aldus geacht deel uit te maken van de tussen partijen (de werkgeefster destijds vertegenwoordigd door X Beheer B.V.) gemaakte afspraken over dat wat tussen hen in het kader van de arbeidsovereenkomst te gelden heeft. Concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaan drukken als gevolg van ingrijpende wijziging van functie/ arbeidsverhouding 4.3 Uitgangspunt is dat een concurrentiebeding in de zin van artikel 7:653 BW opnieuw schriftelijk moet worden overeengekomen indien de wijziging in de arbeidsverhouding van zo ingrijpende aard is, dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Het enkele feit dat zich een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding heeft voorgedaan, is doorgaans onvoldoende voor het aannemen van het oorzakelijk verband met het aanmerkelijk zwaarder gaan drukken van het beding. Bij de beoordeling of van een dergelijk zwaarder drukken sprake is, dient de rechter te onderzoeken of en zo ja in hoeverre en in welke mate die wijziging, na een eventuele beëindiging van het dienstverband van de werknemer bij handhaving van het concurrentiebeding een belemmering voor hem zal vormen om een nieuwe gelijkwaardige werkkring hetzij in loondienst hetzij als zelfstandig ondernemer te vinden (HR 5 januari 2007, NJ 2008/502 JAR 2007/37). 4.4 Werknemer heeft aangevoerd dat zijn functie per 1 januari 2001 ingrijpend is gewijzigd omdat hij toen benoemd werd tot algemeen directeur (op 10 juli 2001 formeel bekrachtigd door zijn benoeming tot statutair gevolmachtigd directeur van VM&M) over alle werkmaatschappijen onder X Beheer B.V. Dat waren er, met inbegrip van VM&M (toen nog Laaf Products B.V.), drie in totaal. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is noch de benoeming tot algemeen directeur, noch de formele benoeming als statutair gevolmachtigd directeur aan te merken als een ingrijpende functiewijziging. Onvoldoende weersproken is de stelling van VM&M dat werknemer en X van meet af aan gezamenlijk de dagelijkse leiding van Laaf Products/VM&M voerden. Tussen hen was een zodanig hechte samenwerking dat werknemer vanaf zijn indiensttreding als ‘de tweede man’ of ‘de man naast X’ had te gelden en tussen partijen staat vast dat het de bedoeling was dat werknemer te zijner tijd de 360


zaak zou overnemen, dan wel daarin een aanzienlijk belang zou krijgen. Werknemer heeft daarnaast erkend dat met zijn functiewijziging de feitelijke situatie niet wezenlijk is veranderd, aangezien in de andere twee werkmaatschappijen geen activiteiten van betekenis plaatsvonden en zijn belangrijkste taak nog steeds het in de markt zetten van de Laaf producten was. Een wijziging van functie als de onderhavige is dan ook, mede gelet op het aanvangssalaris en de overige componenten, te zien als een normale carrièreontwikkeling die redelijkerwijs in de lijn der verwachtingen lag en mitsdien niet is aan te merken als een ingrijpende wijziging van functie als bedoeld in het hiervoor onder 4.3 weergegeven uitgangspunt. Daar komt dan nog bij dat, ook indien de wijziging van functie als ingrijpend zou moeten worden aangemerkt, dit enkele feit nog niet meebrengt dat het concurrentiebeding daardoor zwaarder is gaan drukken. Sterker nog, niet ondenkbaar is dat een promotie als deze de arbeidsmarktwaarde van werknemer eerder heeft vergroot dan verkleind. 4.5 Resteert in dit verband de vraag of de omstandigheid dat VM&M in de jaren 2003-2004 vrijwel geheel is afgestapt van de Laaf producten en daarvoor in de plaats tot haar voornaamste activiteit heeft gemaakt de, tot gevolg heeft gehad dat het concurrentiebeding zodanig zwaarder is gaan drukken, dat — nu het niet opnieuw is overeengekomen — het niet geldt voor deze nieuwe activiteiten. Deze vraag wordt vooralsnog bevestigend beantwoord. De voorzieningenrechter overweegt daartoe het volgende. Werknemer is in dienst getreden bij de rechtsvoorgangster van VM&M direct nadat X Beheer B.V. de licentie verkreeg voor het vermarkten van de Laaf producten. De Laaf producten vinden hun oorsprong in een attractie op de Efteling, genaamd ‘Het volk van Laaf’. X is, zo blijkt uit een door werknemer overgelegd krantenartikel, met de Laaf producten begonnen als alternatief voor de gewone tuinkabouters. De Laaf producten zijn te omschrijven als een soort tuinkabouters in allerlei soorten. Daarnaast heeft Laaf Products allerlei andere aan ‘Het volk van Laaf’ verwante producten ontwikkeld en in de markt gezet. Met de aanduiding ‘Laaf producten’ worden in het hiernavolgende ook de aan de Laaf kabouters verwante producten bedoeld. Via winkels als Blokker, diverse tuincentra etc. werden de Laaf producten aan consumenten verkocht en zij zijn een aantal jaren bijzonder populair geweest, zowel in Nederland als daarbuiten. Werknemer werd bij aanvang van zijn arbeidsovereenkomst (commercieel) verantwoordelijk voor het in de markt zetten van de Laaf producten. Met het oog daarop is het concurrentiebeding gesloten. 4.6 In 2003-2004 heeft VM&M, zoals namens haar door X ter zitting is gesteld, vanwege geslonken populariteit van de Laaf producten, haar heil gezocht in andere activiteiten, door VM&M omschreven als spaar- (sales)promotie- en loyaliteitsconcepten. Voldoende aannemelijk is geworden

Afl. 6 - 2013

RAR

4/26/2013 7:38:12 PM


RAR 2013/66

dat deze activiteiten, die VM&M sinds 2003-2004 als haar core business ziet, een promotioneel doel hebben. VM&M (in de persoon van X) bedenkt en ontwikkelt concepten — zoals VM&M stelt ‘X is het creatieve brein’ — en levert deze aan supermarktketens. VM&M levert daarbij ook het artikel dat met die spaar- of promotieactie aan de consument verstrekt wordt en daarop maakt zij haar omzet. De bedoeling van het concept is dat de consument wordt bewogen tot de aankoop van een product of tot belangstelling voor een supermarkt(keten). Te denken valt aan de overbekende voetbalplaatjes, wuppies e.d. Voldoende aannemelijk is geworden dat dit element, dat naar de voorzieningenrechter begrijpt als een wezenskenmerk van de huidige activiteiten van VM&M is te zien, bij de handel in de Laaf producten geen rol speelde. Het betoog van VM&M dat het Laaf concept ook aan te merken is als een spaar- of promotieconcept, omdat de verkoop van de Laaf producten aan consumenten diende als promotie van de attractie in de Efteling, en daarmee de Efteling als zodanig, wordt verworpen. Dat van de verkoop van de Laaf producten mogelijk een positief effect is uitgegaan op de belangstelling voor de attractie ‘Het Volk van Laaf’ mag zo zijn, daarmee is nog niet aannemelijk dat dit ook het doel was van de verkoop van de Laaf producten. Van de spaar- en promotieconcepten die VM&M thans ontwikkelt en verkoopt kan wel degelijk gezegd worden dat daarvan het — uitsluitend — doel is om de verkoop van bepaalde producten of de belangstelling voor bepaalde supermarktketens te bevorderen. 4.7 In tegenstelling tot de handel in Laaf producten is VM&M bovendien met haar huidige activiteiten bepaald niet uniek. Voldoende aannemelijk is geworden dat er alleen al in Nederland vele aanbieders van dergelijke concepten zijn en zeer veel mogelijke afnemers. 4.8 VM&M heeft ook aangevoerd dat werknemer bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst kon voorzien dat aan de verkoop van de Laaf producten binnen vier à vijf jaar tot een einde zou komen. Voor zover VM&M daarmee het standpunt heeft willen innemen dat het concurrentiebeding om die reden ook voor de nieuwe activiteiten is gaan gelden, wordt zij hierin niet gevolgd. Aan art. 7:653 lid 1 BW, voor zover inhoudende dat een concurrentiebeding schriftelijk moet worden overeengekomen, ligt de gedachte ten grondslag dat in het vereiste van geschrift een bijzondere waarborg is gelegen dat de werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen. Begrijpt de voorzieningenrechter VM&M goed, dan meent zij dat werknemer reeds bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst heeft ingestemd met een beperking van zijn arbeidsmarktpositie, die hij toen volstrekt nog niet kon overzien. Daar komt bij dat deze stelling van VM&M in strijd is met de — niet weersproken — inhoud van één van de krantenartikelen die werknemer heeft overgelegd. Hierin beweert X immers, voor zover relevant: ‘Eenvoudig RAR


een tuinkabouter op de markt zetten is niet wat ik wilde. Wat ik voor ogen heb is het creëren van een gevestigd product dat in de komende tijd zijn weg vindt in Nederland en België. Geen rage, want die waait na een half jaar weer over. De smurfen zijn hierin mijn grote voorbeeld. (…)’ 4.9 Met werknemer is de voorzieningenrechter gelet op het voorgaande voorshands van oordeel dat als gevolg van de wijziging in activiteiten sinds 2003-2004, het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken, zodanig dat naar alle waarschijnlijkheid in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat het niet geldt voor de nieuwe activiteiten. Werknemer is immers in dienst getreden als commercieel verantwoordelijke voor het vermarkten van de Laaf producten. Met het oog op die activiteiten is het concurrentiebeding gesloten. Bij met die activiteiten concurrerende werkzaamheden valt hooguit te denken aan de handel in andere tuinkabouters of andere tuinof interieurbeeldjes naar een bepaald concept en de eventuele aanverwante producten. Voldoende aannemelijk is geworden dat het ontwikkelen van en de handel in spaar- of promotieconcepten dat niet is. Bovendien is voldoende aannemelijk geworden dat VM&M met deze activiteiten een ruimere en andere markt bedient dan zij deed met de Laaf producten en dat er zeer veel andere bedrijven zijn die iets dergelijks doen. Daardoor belemmert het in 1996 gesloten concurrentiebeding, indien het onverkort zou gelden voor activiteiten op een terrein gelijk aan of anderszins concurrerend met die van VM&M nu, werknemer aanzienlijk meer in het vinden van een nieuwe werkkring dan toen hij in dienst trad. Dat de statutaire doelomschrijving in al die jaren niet is gewijzigd maakt dit niet anders. 4.10 Het voorgaande leidt ertoe dat aan een belangenafweging tussen werknemer en VM&M niet wordt toegekomen en dat het primair gevorderde wordt toegewezen als na te melden. 4.11 VM&M zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. (...) 5. De beslissing De voorzieningenrechter: 5.1. schorst het tussen werknemer en VM&M overeengekomen concurrentiebeding voor zover betrekking hebbend op de ontwikkeling van en handel in ‘spaar-, (sales)promotie- en/of loyaliteitsprogramma's en de levering van de daarbij behorende producten, totdat in de bodemprocedure hierover onherroepelijk uitspraak is gedaan; 5.2. veroordeelt VM&M in de proceskosten, aan de zijde van werknemer tot op heden begroot op € 2.161,17; 5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.

Afl. 6 - 2013

361

4/26/2013 7:38:12 PM

RAR 2013/67


RAR 2013/67

dat verrekening wel kan op grond van nawerking van de eerdere verrekeningsbepaling, dan wel omdat de cao 2010-2012 verrekening niet verbiedt en hier buiten de cao om mogelijkheden toe zijn.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND (KAMER VOOR KANTONZAKEN UTRECHT) 20 februari 2013, nr. 829023 UC EXPL 12-13131 LH 4059 (Mr. R.C. Hartendorp) Art. 7:632 lid 1 BW; Wet CAO LJN BZ1469 Nawerking cao. Verrekening. Uitleg cao. Mag een werkgever vrijwillig toegekende voorschotten op cao-verhogingen verrekenen met nadien in de cao verplicht gestelde loonsverhogingen, ondanks dat de cao deze verrekeningsmogelijkheid niet uitdrukkelijk biedt? Vakbonden FNV en CNV zijn aan werknemerszijde partij bij de CAO voor de Mode- & Sportdetailhandel (hierna: de cao). Nadat een eerdere cao was geëxpireerd, hebben de leden van VAB (belangenbehartiging werkgevers), in verband met het uitblijven van een nieuwe cao, op advies van de werkgeversorganisatie CBW-Mitex de garantielonen van hun werknemers met ingang van 1 juli 2008 verhoogd met 2% en per 1 januari 2009 nog eens met 1,5%. In dat verband hebben zij hun werknemers beide keren schriftelijk meegedeeld dat deze verhoging geheel vrijwillig en onverplicht is en het gevolg is van het uitblijven van een overeenkomst over de cao. Ook is medegedeeld dat deze vrijwillige loonsverhoging komt te vervallen zodra er een nieuwe cao is gesloten met de vakbonden en dan zal worden vervangen door de met de vakbonden in de cao af te spreken loonaanpassing. De cao 20082010 is in september 2009 met terugwerkende kracht tot 1 januari 2008 afgesloten. De hierin overeengekomen loonsverhoging is door de werkgevers verrekend met de vrijwillige verhoging per 1 juli 2008. Deze verrekeningsmogelijkheid is uitdrukkelijk opgenomen in de cao 2008-2010. De cao-loonsverhoging per die datum bleef 1,5% achter bij de eerdere door de werkgevers aan hun werknemers toegekende loonsverhogingen. De VAB-leden hebben ervan afgezien om de betaalde verhoging van 1,5% van hun werknemers terug te vorderen. Zij zijn deze verhoging bovendien aan hun werknemers blijven uitbetalen. Zij hebben zich jegens hun werknemers wèl het recht voorbehouden die verhoging te verrekenen met een eventuele toekomstige cao-loonsverhoging voor de periode 20102012. De cao 2010-2012 is in mei 2011 met terugwerkende kracht tot 1 juli 2010 afgesloten. Ook hierin is een loonsverhoging van 2% (tot een loon van € 2.062) overeengekomen. De bepaling inzake de verrekeningsmogelijkheid ontbreekt evenwel in de CAO 2010-2012. De werkgevers gaan toch over tot verrekening, ook bij werknemers die hier niet mee instemmen. De vakbonden leggen de zaak voor aan de kantonrechter. Zij stellen zich op het standpunt dat verrekening niet mogelijk is door het niet aanwezig zijn van deze mogelijkheid in de cao 2010-2012. CBW-Mitex en VAB menen 362


Ktr.: Met toepassing van de cao-norm oordeelt de rechter dat er geen nawerking is van de verrekeningsmogelijkheid in de cao 2008-2010. Wel is verrekening mogelijk op grond van het feit dat de loonsverhoging per 1 februari 2009 onder de ontbindende voorwaarde van een loonsverhoging in de CAO 2008-2010 is toegekend. Nadien is het recht voorbehouden om het surplus (1,5%) te verrekenen met eventuele loonsverhoging in de CAO 2010-2012. Werknemers mochten er derhalve niet redelijkerwijs op vertrouwen dat deze verhoging onvoorwaardelijk was. Zie ook: • HR 20 februari 2004, NJ 2005/493 m.nt. C.E. du Perron, JAR 2004/83: de Hoge Raad formuleerde in dit arrest de cao-norm; • HR 26 mei 2000, NJ 2000/473, JAR 2000/151 (Akzo/FNV): cao-norm van toepassing, ook wanneer cao-partijen zelf van mening verschillen over de uitleg van een cao-bepaling; • C.J. Loonstra, ‘Uitleg van CAO-bepalingen: op weg naar een (objectieve) redelijkheidstoets?’, ArA 2003/2; • S.F. Sagel, ‘DSM/Fox en de uitleg van arbeidsrechtelijke contracten – het laatste woord?, ArA 2004/3, p. 59; • C.J. Loonstra, ‘Uitleg van CAO-bepalingen’, in: Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2006, p. 622 e.v. Wenk: Het is vaste rechtspraak dat bij de vraag op welke wijze cao-bepalingen moeten worden uitgelegd, de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn. Achtergrond van deze cao-norm is dat derden, zoals werkgevers en werknemers, alleen de tekst van de cao tot hun beschikking hebben, en derhalve geen kennis hebben kunnen nemen van (bijvoorbeeld) de bedoeling die partijen met de cao(-bepaling) gehad hebben. Deze derden moeten derhalve bij de uitleg van de bepaling(en) op de letterlijke tekst daarvan kunnen afgaan. Deze maatstaf geldt ook wanneer cao-partijen zelf een geschil hebben over de uitleg van een cao-bepaling. In de praktijk betekent dit dat bijvoorbeeld de notulen van cao-onderhandelingen niet kunnen worden gebruikt om uitleg te geven aan een cao-bepaling. Ook niet wanneer de bedoeling van een bepaling toen uitdrukkelijk is besproken. Voor beide cao-partijen is het daarom van belang de bepaling(en) in de cao zo duidelijk mogelijk te verwoorden. Wanneer er toch nog een uiteenlopende interpretatie mogelijk is, kan de bedoeling van de bepaling in de schriftelijke toelich-

Afl. 6 - 2013

RAR

4/26/2013 7:38:12 PM


RAR 2013/67

ting op de cao verder worden uitgelegd. Deze schriftelijke toelichting is immers voor derden inzichtelijk, en kan daarom volgens de cao-norm wel een doorslaggevende rol spelen bij de uitleg van cao-bepalingen. 1. FNV Bondgenoten, te Utrecht, 2. CNV Dienstenbond, te Hoofddorp, verder samen ook te noemen de vakbonden, eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie, gemachtigde mr. M.J.M. Postma, tegen 1. CBW-Mitex, te Zeist, gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie, gemachtigde mr. H. Wolters, 2. VAB, te Rotterdam, gedaagde partij in conventie, gemachtigde mr. F.G. Defaix en mr. G.W. van der Voet. Kantonrechter: (...) De vaststaande feiten 2.1. FNV Bondgenoten en CNV Dienstenbond zijn verenigingen van werknemers die — samen met andere vakbonden — aan werknemerszijde partij zijn bij de CAO voor de Mode- & Sportdetailhandel (hierna te noemen: de CAO), die heeft gegolden van 1 januari 2008 tot en met 30 juni 2010 (hierna: de CAO 2008-2010) en die heeft gegolden van 1 juli 2010 tot en met 30 juni 2012 (hierna: de CAO 20102012). Aan werkgeverszijde zijn deze CAO's afgesloten door CBW-Mitex, werkgeversorganisatie in de branche. VAB behartigt de belangen van ondernemers die op franchisebasis een Hema-warenhuis exploiteren. De leden van VAB hebben ongeveer 7.000 werknemers in dienst. VAB neemt deel aan de CAO-onderhandelingen, maar is zelf geen partij bij de CAO. Haar leden zijn tevens lid van CBW-Mitex en uit hoofde van dat lidmaatschap aan de CAO gebonden. 2.2. De CAO heeft steeds een minimum karakter gehad. Ingevolge de eerste paragraaf (getiteld ‘Vaststelling garantieloon’) van artikel 6.2 van de achtereenvolgende CAO's is het loon dat op grond van een arbeidsovereenkomst, waarop de CAO van toepassing is, door de werkgever aan de werknemer wordt betaald, gekoppeld aan een functiegroep waarin de werknemer is ingedeeld. De werknemer ontvangt een loon dat tenminste gelijk is aan het voor zijn leeftijd, dan wel zijn functiejaren vastgestelde bedrag volgens de loonschalen van deze CAO. De CAO-loonschalen hebben gegolden tot 1 januari 2012. Toen is een nieuw loongebouw ingevoerd. 2.3. Nadat de eerdere CAO, die heeft gegolden van 1 oktober 2006 tot en met 31 december 2007 en waarbij FNV Bondgenoten en CNV Dienstenbond geen partij waren, op 1 januari 2008 was geëxpireerd, hebben de leden van VAB, in verband met het uitblijven van een nieuwe CAO, op advies van CBW-Mitex de garantielonen van hun werknemers RAR


met ingang van 1 juli 2008 verhoogd met 2%. In dat verband hebben zij hun werknemers schriftelijk het volgende meegedeeld: ‘(...) De werkgevers vinden dat het uitblijven van een nieuwe cao de loonontwikkeling van medewerkers in de branche niet mag tegenhouden. Daarom beveelt de brancheorganisatie Mitex de aangesloten leden aan om de loonschalen in de mode- en sportdetailhandel tijdelijk, geheel vrijwillig en onverplicht, aan te passen. Concreet houdt de aanbeveling in om de cao-lonen, zoals die per 1 juli 2007 golden, voor de groepen II en hoger per 1 juli 2008 tijdelijk, totdat een nieuwe cao is gesloten met de vakbonden, te verhogen met 2%. (...) Deze vrijwillige loonsverhoging komt te vervallen zodra er een nieuwe cao is gesloten met de vakbonden en zal dan worden vervangen door de met de vakbonden in de cao af te spreken loonaanpassing. Voor de duidelijkheid wijzen wij jou erop dat wij ons het recht voorbehouden de vrijwillige loonsverhoging van 2% eenzijdig in te trekken zodra wij tot overeenstemming zijn gekomen met de vakbonden over een nieuwe cao. Daarover zullen we je op dat moment informeren. Het percentage van 2% dat we jou toekennen is dus tijdelijk in afwachting van de totstandkoming van een nieuwe cao. Wij zullen de aanbeveling van Mitex uitvoeren en danken je voor jouw inzet van de afgelopen tijd (...).’ 2.4. Toen de onderhandelingen over een nieuwe CAO begin 2009 nog immer niet tot resultaat hadden geleid, hebben de VAB-leden besloten hun werknemers met ingang van 1 februari 2009 wederom een loonsverhoging toe te kennen, ditmaal van 1,5%, zijnde het percentage dat voordien reeds was aangekondigd. Eind februari 2009 hebben zij hun werknemers schriftelijk het volgende meegedeeld: ‘Wij hebben besloten de al doorgevoerde loonsverhogingen van 2% per 1 juli 2008 en 1,5% per 1 februari 2009 voor loonschaal II en hoger, tijdelijk — in afwachting van de uitkomst van de nieuwe onderhandelingen over een cao — geheel vrijwillig en onverplicht te handhaven, maar behouden ons wel het recht voor deze loonsverhogingen eenzijdig in te trekken en te vervangen door de afspraken zoals die in de nieuwe cao zullen worden opgenomen. Deze vrijwillige en tijdelijke loonsverhogingen komen te vervallen zodra er een nieuwe cao is gesloten met de vakbonden en zal dan worden vervangen door de met de vakbonden in de cao af te spreken loonaanpassing. Voor de duidelijkheid wijzen wij jou erop dat wij ons het recht voorbehouden de vrijwillige loonsverhoging van 1,5% per 1 februari 2009 eenzijdig in te trekken zodra wij tot overeenstemming zijn gekomen met de vakbonden over een nieuwe cao. Daarover zullen we je op dat moment informeren. Het percentage van 1,5% dat we jou toekennen is dus tijdelijk in afwachting van de totstandkoming van een nieuwe cao. Mogelijke

Afl. 6 - 2013

363

4/26/2013 7:38:12 PM


RAR 2013/67 loonaanpassingen in de eventuele nieuwe cao zullen door ons worden verrekend met de door ons vrijwillig per 1 juli 2008 en 1 februari 2009 doorgevoerde tijdelijke loonaanpassingen. De al doorgevoerde loonsverhoging van 1 februari jl. zal daarom worden verreken(-)d met de salarisafspraken die in een toekomstige CAO worden gemaakt. De verhoging vanaf februari dien je als een voorschot (te) beschouwen.’ 2.5. De CAO 2008-2010 is in september 2009 met terugwerkende kracht tot 1 januari 2008 afgesloten. De derde paragraaf (getiteld ‘Loonaanpassing’) van artikel 6.2 van de CAO 2008-2010 luidt: ‘De CAO-loonschalen, met uitzondering van loonschaal I (= Wettelijk Minimumloon), worden per 1 oktober 2009 met 2% verhoogd (...).’ De vierde paragraaf van deze CAO-bepaling bevat de volgende ‘Verrekeningsmogelijkheid’: ‘Het percentage van loonsverhogingen die na 1 januari 2008 aan medewerkers zijn toegekend vanwege het uitblijven van een nieuwe CAO, kan door de werkgever met in deze CAO afgesproken loonsverhogingpercentages(-) worden verrekend, zulks met uitzondering van loonsverhogingen ten gevolge van promotie. Om te kunnen verrekenen, moet de medewerker bij het toekennen van de loonsverhoging op de mogelijkheid hiervan zijn gewezen. Eventueel kan verrekening plaatsvinden op het moment dat het nieuwe loongebouw wordt ingevoerd (...).’ Ook in de CAO die heeft gegolden van 1 oktober 2006 tot en met 31 december 2007 was reeds voorzien in de mogelijkheid van verrekening met loonsverhogingen die werkgevers, bij het uitblijven van een nieuwe CAO, na 1 januari 2005 aan hun werknemers hadden toegekend. 2.6. Met een beroep op de ‘verrekeningsmogelijkheid’ van artikel 6.2 van de CAO 2008-2010 hebben de VAB-leden de eerder toegekende, als tijdelijk en vrijwillig aangeduide loonsverhogingen verrekend met de verhoging van het CAO-loon met ingang van 1 oktober 2009 (met 2%). Het loon werd per 1 oktober 2009 dus niet verhoogd. De CAOloonsverhoging per die datum bleef (met 1,5%) achter bij de eerdere door de werkgevers aan hun werknemers toegekende loonsverhogingen per 1 juli 2008 (2%) en 1 februari 2009 (1,5%). De VAB-leden hebben ervan afgezien om de over de periode van 1 februari tot 1 oktober 2009 betaalde verhoging van 1,5% van hun werknemers terug te vorderen. Zij zijn deze verhoging ook op en na 1 oktober 2009 aan hun werknemers blijven uitbetalen. Zij hebben zich jegens hun werknemers wèl het recht voorbehouden die verhoging te verrekenen met een eventuele toekomstige CAO-loonsverhoging voor de periode 2010-2012. 2.7. Na 30 juni 2010 heeft de volgende CAO opnieuw enige tijd op zich laten wachten. De CAO 2010-2012 is in mei 2011 met terugwerkende kracht tot 1 juli 2010 afgesloten.

364


De derde paragraaf (getiteld ‘Loonaanpassing’) van de CAO 2008-2010 luidt: ‘Per 1 juli 2011 worden de lonen tot een fulltime loon van € 2.062 bruto per maand verhoogd met 2%. Medewerkers die meer verdienen dan € 2.062 op basis van een fulltime dienstverband ontvangen alleen loonsverhoging over de € 2.062. Uitzondering op deze verhoging is schaal I, omdat daar het Wettelijk Minimumloon geldt (...).’ In de ten opzichte van eerdere CAO's gewijzigde formulering van deze loonaanpassing (verhoging van ‘CAO-loonschalen’ werd verhoging van ‘lonen’) hebben CAO-partijen tot uitdrukking gebracht dat de loonsverhoging per 1 juli 2011 wordt berekend over het op dat moment overeengekomen loon, óók indien dit uitgaat boven het voor de betreffende werknemer geldende CAO-schaalbedrag. De strekking hiervan was dat ook de zogenoemde ‘bovenschaligen’ zouden profiteren van de collectieve loonaanpassing. 2.8. De eerdere ‘verrekeningsmogelijkheid’ van artikel 6.2 van de CAO 2008-2010 is in de CAO 2010-2012 niet teruggekeerd. Uit het verslag van de op 17 maart 2011 tussen CAO-partijen gevoerde bespreking: ‘Verrekening: dit is voor vakbonden een principiële zaak. Zij kunnen aan hun leden niet uitleggen dat eerder gegeven loonsverhogingen verrekend mogen worden met de cao-verhoging van nu en willen dit dan ook niet opnemen in de cao. Als medewerkers met verrekening akkoord gaan, dan is er geen probleem. Maar als leden zich bij hun vakbond melden, dan zal deze hen bijstaan. Er volgt uitgebreide discussie en daarna wordt geschorst. Na de schorsing delen de bonden mee dat er geen enkele mogelijkheid is om een verrekeningsafspraak te maken. Als leden zich bij hen melden wanneer toch is verrekend, dan zullen bonden een juridische procedure niet uit de weg gaan. Werkgevers geven aan dat zij, in het belang van alle leden, een cao-akkoord op dit punt niet zullen laten stuklopen, als dit akkoord er vandaag komt. Zeeman en VAB Hema, partijen in de cao-commissie, hebben ‘tegen’ gestemd, maar het collectieve belang heeft zwaarder gewogen.’ 2.9. De VAB-leden hebben bij brief van 3 augustus 2011 aan hun werknemers, aan wie de loonsverhogingen per 1 juli 2008 en 1 februari 2009 waren toegekend, het volgende meegedeeld: ‘(...) Omdat de onderhandelingen met de vakbonden in het verleden zo lang sleepten, hebben wij met ingang van 1 juli 2008 en 1 februari 2009 geheel vrijwillig en onverplicht, vooruitlopend op een later te sluiten cao, als voorschot loonsverhogingen doorgevoerd van 2% (2008) en 1,5% (2009). Wij hebben je toen schriftelijk laten weten dat wij deze vrijwillige voorschotten op toekomstige cao loonsverhogingen te zijner tijd zullen gebruiken om de later met de vakbonden in de cao af te spreken loonsverhoging te verrekenen. Je hebt toen dus van ons tweemaal een loonsverhoging gekregen als voorschot op de later in de cao vast te stellen loonsverhoging. Het eerste vrijwillig betaalde voorschot uit 2008 (2%)

Afl. 6 - 2013

RAR

4/26/2013 7:38:12 PM


RAR 2013/67

is al eerder verrekend met de loonsverhoging uit de vorige cao. Wij mogen nu dus nog het tweede vrijwillig betaalde voorschot (1,5%) met je verrekenen. Conform de cao afspraken geldt de loonsverhoging van 2% uit de nieuwe cao uitsluitend voor alle lonen tot 38 uur tot een maximum van € 2.062 bruto per maand. Op het deel van jouw bruto maandloon dat uitstijgt boven deze maximum grens van € 2.062 bruto is de afgesproken cao verhoging dus niet van toepassing. Wij zullen jouw maandsalaris dus verhogen met 0,5% voor het deel van jouw salaris dat niet hoger is dan € 2.062 bruto per maand. (...)’ 2.10. Ondanks aanmaning en sommatie hebben de bedoelde werkgevers het loon van genoemde werknemers per 1 juli 2011 niet verder willen verhogen dan zij reeds hadden gedaan. CBW-Mitex en VAB hebben zich op het standpunt gesteld dat hun leden daartoe ook niet verplicht zijn en dat zij de eerder per 1 februari 2009 toegekende loonsverhoging mochten verrekenen met de CAO-loonsverhoging met ingang van 1 juli 2011. Pogingen van partijen om het geschil in der minne te regelen, hebben niet tot overeenstemming geleid. De vorderingen en de standpunten van partijen De vordering in conventie 3.1. De vakbonden vorderen de veroordeling van CBW-Mitex om binnen een week na betekening van het vonnis VAB schriftelijk op te roepen om te bevorderen dat de leden van VAB aan hun werknemers de loonsverhoging per 1 juli 2011 van 2% over het onmiddellijk voorafgaand aan 1 juli 2011 geldende loon, en voor zover dit op basis van een fulltime dienstverband hoger is dan € 2.062 bruto per maand alleen over dat bedrag, zonder enige verrekening alsnog betalen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000 per dag voor elke dag dat CBW-Mitex in gebreke blijft hieraan te voldoen. 3.2. Bij akte hebben de vakbonden hun eis vermeerderd, in die zin dat zij tevens vorderen dat CBW-Mitex wordt veroordeeld om binnen een week na betekening van het vonnis de bij haar aangesloten leden van VAB schriftelijk op te roepen om aan hun werknemers de loonsverhoging per 1 juli 2011 van 2% over het onmiddellijk voorafgaand aan 1 juli 2011 geldende loon, en voor zover dit op basis van een fulltime dienstverband hoger is dan € 2.062 bruto per maand alleen over dat bedrag, zonder enige verrekening alsnog te betalen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000 per dag voor elke dag dat CBW-Mitex in gebreke blijft hieraan te voldoen. 3.3. De vakbonden vorderen voorts de veroordeling van VAB om binnen een week na betekening van het vonnis haar leden op te roepen om aan hun werknemers de loonsverhoging per 1 juli 2011 van 2% over het onmiddellijk voorafgaand aan 1 juli 2011 geldende loon, en voor zover dit op basis van een fulltime dienstverband hoger is dan € 2.062 RAR


bruto per maand alleen over dat bedrag, zonder enige verrekening alsnog te betalen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000 per dag voor elke dag dat VAB in gebreke blijft hieraan te voldoen. 3.4. De vakbonden vorderen tevens dat CBWMitex en VAB, hoofdelijk worden veroordeeld om aan zowel FNV Bondgenoten als aan CNV Dienstenbond een schadevergoeding van € 5.000 te betalen, alsmede om aan elk van hen € 5.000 te betalen ter vergoeding van de kosten die zij hebben moeten maken om CBW-Mitex en VAB ertoe te brengen de CAO na te leven. 3.5. Ten slotte vorderen de vakbonden dat CBW-Mitex en VAB worden veroordeeld in de proceskosten. 4.1. De vakbonden leggen aan hun vordering ten grondslag dat de leden van VAB, die als lid van CBW-Mitex gehouden zijn de CAO 2010-2012 na te leven, met ingang van 1 juli 2011 aan hun werknemers de CAO-loonsverhoging van 2% over het tot die datum voor hen geldende loon (althans tot een bedrag van € 2.062 bruto per maand op fulltime basis) dienen uit te betalen. Dat loon is het per 1 februari 2009 met 1,5% verhoogde loon. De werkgevers hebben zich jegens hun werknemers ten onrechte beroepen op verrekening van de CAO-loonsverhoging per 1 juli 2011 met de eerder per 1 juli 2008 en 1 februari 2009 toegekende loonsverhogingen. Deze mogelijkheid van verrekening, althans van vermindering van de CAO-loonsverhoging met een eerder door de werkgevers toegekende loonsverhoging, kent de CAO 2010-2012 niet. De ‘verrekeningsmogelijkheid’, zoals die in eerdere CAO's was opgenomen, is niet teruggekeerd in de CAO 2010-2012. Tijdens de bespreking van 17 maart 2011 is het verzet van werkgeverszijde tegen het door de vakbonden verlangde schrappen van dat beding gestaakt. Op grond van de CAO 2010-2012 zijn de bedoelde werkgevers daarom verplicht de CAO-loonsverhoging van 2% per 1 juli 2011 door te voeren, zonder daarop de eerder toegekende loonsverhogingen in mindering te mogen brengen. Dat de werkgevers hun werknemers er in een eerder stadium op hebben gewezen dat de per 1 juli 2008 en 1 februari 2009 toegekende loonsverhogingen zouden worden verrekend, maakt dit niet anders. Die mededelingen zijn uitdrukkelijk gedaan met het oog op het uitblijven van de CAO 2008-2010. In die CAO is de ‘verrekeningsmogelijkheid’ beperkt tot de verrekening van na 1 januari 2008 toegekende loonsverhogingen ‘met in deze CAO afgesproken loonsverhogingspercentages’. Na de verrekening met de CAO-loonsverhoging per 1 oktober 2009 was het door de werkgevers gemaakte voorbehoud uitgewerkt, zodat de in de CAO 2010-2012 bepaalde loonsverhoging van 2% moet worden toegepast op het loon dat de werknemers tot 1 juli 2011, derhalve op het loon zoals dat laatstelijk per 1 februari 2009 was verhoogd. 4.2. Waar de leden van VAB de CAO 2010-2012 niet correct naleven, rust op CBW-Mitex en VAB de verplichting om hen op te roepen de CAO correct na

Afl. 6 - 2013

365

4/26/2013 7:38:12 PM


RAR 2013/67 te leven. CBW-Mitex is ook verplicht om VAB zelf op te roepen om te bevorderen dat haar leden de CAO correct naleven, zo stellen de vakbonden. De vordering is gegrond op de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst (Wet CAO), althans op artikel 6:162 BW, nu CBW-Mitex en VAB onrechtmatig handelen door na te laten te bevorderen dat hun leden de CAO correct naleven. Daarenboven vorderen de vakbonden onder meer vergoeding van geleden schade. Het verweer in conventie 5.1. CBW-Mitex en VAB betwisten de vordering. VAB maakt bezwaar tegen de eisvermeerdering, omdat zij zich tegen hetgeen daaraan (blijkens het verhandelde ter comparitie) ten grondslag is gelegd nog niet heeft kunnen verweren. CBW-Mitex en VAB beroepen zich op de niet-ontvankelijkheid van de vakbonden omdat zij, bij gebreke van werknemers die het niet eens zijn met de verrekening per 1 juli 2011, geen redelijk belang hebben bij hun vordering. Door tot dagvaarding over te gaan, handelen de vakbonden ook in strijd met het door hen op 17 maart 2011 ingenomen standpunt dat er ‘geen probleem’ is als een werknemer met verrekening akkoord gaat. 5.2. Ten gronde voeren CBW-Mitex en VAB tegen de vordering van de vakbonden aan dat hun leden de CAO 2010-2012 correct hebben nageleefd. Uitsluitend omdat zij hun werknemers niet de dupe hebben willen laten worden van het na 31 december 2007 uitblijven van een nieuwe CAO, zijn per 1 juli 2008 en 1 februari 2009 de lonen (met 2% respectievelijk 1,5%), vooruitlopend op een later in het CAO-overleg overeen te komen CAO-loonsverhoging, de lonen van hun werknemers tijdelijk, vrijwillig en onverplicht verhoogd. Aan de werknemers is schriftelijk meegedeeld dat beide loonsverhogingen zouden vervallen zodra een nieuwe CAO zou worden gesloten, en zouden worden vervangen door de bij CAO af te spreken loonsverhoging. De loonsverhogingen hadden derhalve het karakter van een voorschot op de loonsverhoging waarop de werknemers op grond van een latere CAO recht zouden blijken te hebben. Op grond van de ‘verrekeningsmogelijkheid’ van artikel 6.2 van de CAO 2008-2010 mochten de bedoelde werkgevers de na 1 januari 2008 toegekende vrijwillige loonsverhogingen verrekenen met, derhalve in mindering te brengen op, de CAO-loonsverhoging (van 2%) per 1 oktober 2009. Waar zij toen de loonsverhoging per 1 februari 2009, die inmiddels tot 1 oktober 2009 was uitbetaald, hadden mogen terugvorderen, hebben zij hiervan, ten gunste van de werknemers, afgezien. De per 1 februari 2009 vrijwillig toegekende loonsverhoging (van 1,5%) is ook op en na 1 oktober 2009 gehandhaafd en uitbetaald. In de brief die de VABleden hierover destijds aan de werknemers hebben gestuurd, hebben de werkgevers zich het recht voorbehouden om die loonsverhoging wèl te verrekenen met de loonsverhoging waarop de CAO 20102012 recht mocht geven. Dat de CAO 2010-2012 niet meer de vroegere ‘verrekeningsmogelijkheid’ bevat, betekent niet dat aan de werkgevers geen beroep 366


meer toekwam op verrekening van de per 1 februari 2009 doorgevoerde vrijwillige loonsverhoging met de CAO-loonsverhoging van 2% per 1 juli 2011. Met de per die datum uitbetaalde loonsverhoging van 0,5%, berekend over het toen geldende loon (inclusief de eerdere verhoging van 1,5%), zijn de werknemers niets tekort gekomen. Integendeel: dat hen voorschotten op de latere CAO-loonsverhogingen zijn toegekend, was juist in hun voordeel. 5.3. Uit het feit dat de ‘verrekeningsmogelijkheid’ uit eerdere CAO's niet opnieuw is opgenomen in de CAO 2010-2012 volgt niet dat de werkgevers de verleende voorschotten niet mogen verrekenen met latere CAO-loonsverhogingen. Daarover hebben CAO-partijen blijkens het gespreksverslag van 17 maart 2011 met elkaar geen overeenstemming bereikt. De werkgevers ontlenen de bevoegdheid tot verrekening aan het bepaalde in artikel 7:632 lid 1, aanhef en onder c BW, althans aan de nawerking van artikel 6.2 van de CAO 2008-2010. De CAO 20102012 verbiedt verrekening niet. De vordering in reconventie 6.1. CBW-Mitex vordert de veroordeling van FNV Bondgenoten en CNV Dienstenbond om aan haar te voldoen € 10.000 aan schadevergoeding voor geleden reputatie- en andere schade, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 oktober 2012 tot de voldoening. Voorts vordert CBW-Mitex dat de vakbonden worden veroordeeld om binnen zeven dagen na betekening van het vonnis van hun website te verwijderen de uitlatingen, inhoudende dat CBW-Mitex en/of haar leden artikel 6.2 van de CAO niet correct naleven, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.500 per (gedeelte van een) dag dat de vakbonden hieraan niet voldoen. Ook vordert CBW-Mitex dat de vakbonden worden veroordeeld binnen dezelfde termijn te rectificeren hun uitlatingen, gedaan op hun website, bij nieuwsbrief en in de pers, dat CBW-Mitex en/of haar leden artikel 6.2 van de CAO niet correct naleven, op straffe van verbeurte van eenzelfde dwangsom. Ten slotte vordert CBW-Mitex dat de vakbonden worden veroordeeld om, binnen dezelfde termijn en op straffe van verbeurte van eenzelfde dwangsom, aan haar leden een brief te verzenden, waarin wordt meegedeeld dat CBW-Mitex bij haar leden correcte naleving van artikel 6.2 van de CAO heeft bevorderd en dat haar leden die CAO-bepaling correct naleven, een en ander met veroordeling van de vakbonden in de proces- en nakosten. 6.2. CBW-Mitex legt aan haar vordering ten grondslag dat de vakbonden zich in genoemde media, zonder grond, negatief en onnodig grievend over haar en haar leden hebben uitgelaten, door mee te delen dat CBW-Mitex de juiste naleving van de CAO niet heeft bevorderd en dat haar leden de CAO niet correct hebben nageleefd. Dit is in strijd met de verplichtingen die voor de vakbonden uit de CAO voortvloeien, althans onrechtmatig. Hierdoor is de goede naam van CBW-Mitex en die van haar leden geschaad. Door de onjuiste en harde opstel-

Afl. 6 - 2013

RAR

4/26/2013 7:38:12 PM


RAR 2013/67

ling van de vakbonden heeft CBW-Mitex zich tevens genoopt gezien veel tijd te besteden aan de weerlegging van hun standpunt. Het verweer in reconventie 7. De vakbonden betwisten de vordering. Er is geen sprake van dat zij de CAO niet naleven. Daarom biedt het bepaalde in de artikelen 15 en 16 van de Wet CAO geen grondslag voor de vordering van CBW-Mitex. De vakbonden hebben door hun wijze van berichtgeving over het geschil met CBW-Mitex ook niet onrechtmatig gehandeld. Zij waren gerechtigd hun standpunt daarover kenbaar te maken en hebben daarbij geen onwelvoeglijke taal gebruikt. Er is geen grond voor rectificatie. De gestelde schade wordt betwist. De beoordeling van het geschil In conventie 8.1. Op het bezwaar dat VAB, op grond van de eisen van een goede procesorde, heeft gemaakt tegen de vermeerdering van de eis door de vakbonden, zal de kantonrechter niet beslissen, nu VAB daarbij geen belang heeft. Zoals volgt uit hetgeen hierna wordt overwogen, kan de bij eisvermeerdering ingestelde vordering ook bij inhoudelijke beoordeling niet slagen. Ook op het door CBW-Mitex en VAB opgeworpen niet-ontvankelijkheidverweer behoeft niet worden beslist, omdat honorering van dat verweer niet leidt tot een andere uitkomst van dit geding dan een beoordeling ten gronde. Overigens faalt dit verweer evenzeer, omdat ter comparitie is gebleken dat zich onder de leden van zowel FNV Bondgenoten als CNV Dienstenbond enige werknemers van CBWMitex- en VAB-leden bevinden die zich niet hebben willen neerleggen bij de wijze waarop jegens hen het bepaalde in artikel 6.2 van de CAO 2010-2012 is toegepast. 8.2. De vakbonden stellen zich op het standpunt dat de aan de CAO 2010-2012 gebonden werkgevers, die lid zijn van CBW-Mitex en van VAB, verplicht zijn om aan hun werknemers met ingang van 1 juli 2011 de in deze CAO overeengekomen loonsverhoging van 2% toe te kennen over het tot die datum voor hen geldende loon (althans tot een bedrag van € 2.062 bruto per maand op fulltime basis). CBWMitex en VAB hebben dit weersproken en betoogd dat de werkgevers deze CAO-loonsverhoging mochten verrekenen met de eerdere loonsverhoging per 1 februari 2009, zoals zij — naar niet in geschil is — ook de CAO-loonsverhoging met ingang van 1 oktober 2009 hebben mogen verrekenen met de eerdere loonsverhoging per 1 juli 2008. De kantonrechter overweegt hieromtrent het volgende. 8.3. Voor zover partijen met verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 14 januari 2000 (NJ 2000/273 inzake Boonen/Quicken) anders mochten hebben willen betogen, wordt voorop gesteld dat zich hier niet de problematiek van de zogenoemde ‘pakketvergelijking’ voordoet, waarover in dat arrest de staf is gebroken. Het geschil van partijen betreft enkel de vraag of de betrokken werkgevers hebben RAR


gehandeld overeenkomstig het bepaalde in artikel 6.2 van de CAO 2010-2012 door de daarin geregelde loonaanpassing met ingang van 1 juli 2011 te verminderen met de per 1 februari 2009 reeds onverplicht toegekende loonsverhoging, waardoor het loon van de betreffende werknemers per 1 juli 2011 nog slechts met 0,5% werd verhoogd. 8.4. Ook het beroep dat CBW-Mitex en VAB, onder verwijzing naar HR 8 april 2011 (NJ 2011/371 inzake AbaKabo FNV/Unieke Kinderopvang), op de nawerking van de ‘verrekeningsmogelijkheid’ van artikel 6.2 van de CAO 2008-2010 hebben gedaan, faalt. De Hoge Raad heeft in dat arrest uitgemaakt dat de doorwerking van een arbeidsvoorwaarde, die al dan niet zijn oorsprong vindt in een eerdere — inmiddels geëxpireerde — CAO, (behoudens andersluidende bepalingen) niet eindigt bij de inwerkingtreding van een (latere) CAO met een minimum karakter, indien de bedoelde arbeidsvoorwaarde onderdeel is gaan uitmaken van de individuele arbeidsovereenkomst en deze arbeidsvoorwaarde voor de werknemer gunstiger is dan hetgeen de (nieuwe) CAO dienaangaande bepaalt. Deze situatie doet zich in dit geding niet voor, nu de CAO 2010-2012 niet de ‘verrekeningsmogelijkheid’ kent die voordien nog was opgenomen in artikel 6.2 van de CAO 2008-2010. Daarmee is artikel 6.2 van de CAO 2010-2012 gunstiger voor de werknemer dan de daaraan voorafgegane CAO. Hieraan doet niet af dat het in artikel 6.2, vierde paragraaf, tweede volzin van de CAO 2008-2010 vervatte vereiste, dat de werknemer bij toekenning van een loonsverhoging is gewezen op de mogelijkheid van verrekening, strekte ter bescherming van de werknemer tegen een verrekening waarmee hij geen rekening heeft hoeven houden. Beslissend is dat artikel 6.2 van de CAO 2010-2012 niet meer het beding van verrekening bevat dat tengevolge van de CAO 2008-2010 onderdeel van de individuele arbeidsovereenkomsten was gaan uitmaken. Met de inwerkingtreding van de CAO 2010-2012 eindigde dan ook de doorwerking van artikel 6.2, vierde paragraaf van de CAO 2008-2010. Het eindigen van bedoelde doorwerking heeft niet tot gevolg dat de werkgevers de loonsverhoging (van 1,5%) per 1 februari 2009 niet mochten verrekenen met de CAO-loonsverhoging (van 2%) met ingang van 1 oktober 2009, doch slechts dat zij zich daarvoor niet meer op artikel 6.2 van de CAO 2008-2010 konden baseren. 8.5. Partijen hebben zich in hun beschouwingen over de vraag of artikel 6.2 van de CAO 20102012 grondslag biedt voor de litigieuze verrekening (zoals van werkgeverszijde is bepleit), dan wel daaraan in de weg staat (zoals de vakbonden betogen), uitgelaten over de uitleg van die CAO-bepaling en over het gevolg dat moet worden verbonden aan de omstandigheid dat de ‘verrekeningsmogelijkheid’, zoals die in eerdere CAO's was opgenomen, daarin niet is teruggekeerd. Partijen zijn het erover eens dat het bij deze uitleg aankomt op de betekenis die naar objectieve maatstaven toekomt aan de bewoordin-

Afl. 6 - 2013

367

4/26/2013 7:38:12 PM


RAR 2013/67 gen waarin de CAO-bepaling is gesteld (en de eventuele toelichting daarop, die hier ontbreekt). Waar partijen betogen dat niettemin waarde toekomt aan hetgeen CAO-partijen blijkens het verslag van het overleg op 17 maart 2011 over de ‘verrekeningsmogelijkheid’ hebben besproken, miskennen zij dat de in de rechtspraak ontwikkelde norm voor de uitleg van CAO-bepalingen meebrengt dat aan de voor derden niet kenbare bedoeling van CAO-partijen bij die uitleg geen betekenis toekomt. Dit geldt ook als het geschil omtrent de uitleg is gerezen tussen partijen die bij de totstandkoming van de CAO waren betrokken. De kantonrechter laat daarom in het midden hoe bedoelde uitlatingen van CAO-partijen, gedaan voordat een CAO-akkoord werd bereikt, moeten worden begrepen. Bij de uitleg van artikel 6.2 van de CAO 20102012 geeft de doorslag dat de ‘verrekeningsmogelijkheid’ van de CAO 2008-2010 niet meer in artikel 6.2 van de CAO 2010-2012 voorkomt. Die afwijking van de eerdere CAO-tekst springt voor werkgevers en werknemers die niet bij de totstandkoming van de nieuwe CAO waren betrokken, zoals de werkgevers en werknemers om wie het in dit geding gaat, zodanig in het oog dat zij ervan hebben mogen uitgaan dat de CAO 2010-2012 geen grondslag voor een dergelijke verrekening meer bood. 8.6. Ook dit leidt evenwel niet tot de slotsom dat de werkgevers de loonsverhoging per 1 februari 2009 niet mochten verrekenen met de CAO-loonsverhoging met ingang van 1 oktober 2009. Uit het vervallen van de ‘verrekeningsmogelijkheid’, zoals die in de voorafgaande CAO's nog wèl voorkwam, kan naar objectieve maatstaven niet worden afgeleid dat artikel 6.2 van de CAO 2010-2012 aan een dergelijke verrekening in de weg staat, indien daarvoor in de individuele arbeidsovereenkomst en de daarop toepasselijke wettelijke bepalingen een deugdelijke grondslag bestaat. De tekst van de CAO biedt daarvoor geen aanknopingspunt. Een dergelijk rechtsgevolg is ook niet aannemelijk. Het komt er daarom op aan of de werkgevers zich, zoals zij hebben betoogd, jegens hun werknemers terecht hebben beroepen op het voorschotkarakter en de tijdelijkheid van de per 1 februari 2009 toegekende loonsverhoging. De kantonrechter beantwoordt deze vraag bevestigend en overweegt daartoe het volgende. 8.7. De brieven die de werkgevers bij gelegenheid van de toegekende loonsverhogingen per 1 juli 2008 en 1 februari 2009 aan hun werknemers hebben gestuurd, laten geen onduidelijkheid bestaan over de wijze waarop die toegekende loonsverhoging(en) in de individuele arbeidsverhoudingen moet(en) worden geduid. Met de verwijzing naar de stroef lopende CAO-onderhandelingen, op de uitkomst waarvan werd geanticipeerd, en door de gebruikte terminologie, hebben de werkgevers er geen misverstand over laten bestaan dat (ook) de toegekende loonsverhoging per 1 februari 2009 ‘tijdelijk (is) in afwachting van de totstandkoming van een nieuwe cao’, zal ‘komen te vervallen 368


zodra er een nieuwe cao is gesloten’ en ‘als een voorschot’ op een nieuwe CAO-loonsverhoging moet worden beschouwd. In het midden kan blijven of de begrippen ‘verrekening’ en ‘voorschot’ juist zijn gebruikt (zoals de vakbonden hebben betwist). Nu vaststaat dat de loonsverhoging van 1,5% over de periode van 1 februari 2009 tot 1 oktober 2009 van de werknemers niet is teruggevorderd, moet die loonsverhoging worden beschouwd tijdelijk te zijn toegekend. Ook is duidelijk dat de loonsverhoging in de CAO 2008-2010 in de plaats zal treden van de per 1 februari 2009 toegekende loonsverhoging. Aldus is de loonsverhoging per 1 februari 2009 toegekend onder de ontbindende voorwaarde van een loonsverhoging in de CAO 2008-2010. 8.8. De vraag die resteert is of die voorwaarde was uitgewerkt nadat de CAO-loonsverhoging met ingang van 1 oktober 2009 (van 2%) was verminderd met de eerdere loonsverhoging per 1 juli 2008 (van 2%). De vakbonden hebben dit verdedigd en daaraan de conclusie verbonden dat de per 1 februari 2009 toegekende loonsverhoging van 1,5% vanaf dat ogenblik — onvoorwaardelijk — tot het overeengekomen loon van de werknemers is gaan behoren, welk loon op grond van de CAO 2010-2012 vanaf 1 juli 2011 met 2% moet worden verhoogd. In dat verband wijzen de vakbonden erop dat de ‘verrekeningsmogelijkheid’ van artikel 6.2 van de CAO 2008-2010 slechts verrekening toestaat ‘met de in deze CAO afgesproken loonsverhogingpercentages.’ De kantonrechter verwerpt dit standpunt van de vakbonden. Niet weersproken is dat, zoals in de conclusie van antwoord van VAB onder 18. is gesteld, de werkgevers — na de CAO-loonsverhoging per 1 oktober 2009 te hebben verrekend met de eerdere loonsverhoging per 1 juli 2008 — zich jegens hun werknemers het recht hebben voorgehouden de loonsverhoging per 1 februari 2009 (van 1,5%) te verrekenen met een eventuele loonsverhoging in de CAO 2010-2012. Het stond hen jegens hun werknemers vrij om, toen bleek dat de loonsverhoging per 1 februari 2009 niet kon worden verrekend met de in de CAO 2008-2010 afgesproken loonsverhoging (omdat deze de loonsverhoging per 1 juli 2008 niet te boven ging), op het moment dat de loonsverhoging per 1 februari 2009 — zoals aangekondigd — was vervallen, deze loonsverhoging vanaf 1 oktober 2009 door te blijven betalen, opnieuw totdat in een volgende CAO een loonsverhoging zal worden afgesproken waarmee die alsnog kan worden verminderd. De kantonrechter oordeelt dat, ook zonder een dergelijk hernieuwd voorbehoud, de werknemers er redelijkerwijs niet op hebben mogen vertrouwen dat de loonsverhoging per 1 februari 2009 onvoorwaardelijk tot hun loon zou gaan behoren, indien de eerstvolgende loonsverhoging (in de CAO 20082010) niet zo hoog zou blijken te zijn dat daarmee de beide eerdere loonsverhogingen geheel zouden kunnen worden verrekend. Dat strookt niet met het karakter van de hen, in verband met het langslepende CAO-overleg, door de werkgevers toegekende loonsverhogingen.

Afl. 6 - 2013

RAR

4/26/2013 7:38:12 PM


RAR 2013/68

8.9. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de bedoelde werkgevers niet verplicht zijn om aan hun werknemers met ingang van 1 juli 2011 de in de CAO 2010-2012 afgesproken loonsverhoging van 2% toe te kennen over het tot die datum voor hen geldende, dus per 1 februari 2009 al verhoogde, loon. Zij mochten zich ertoe beperken dit loon met ingang van 1 juli 2011 te verhogen met 0,5%, zijnde het verschil tussen de in de CAO 2010-2012 afgesproken loonsverhoging (van 2%) en de per 1 februari 2009 reeds toegekende loonsverhoging (van 1,5%). Hierop stuiten alle onderdelen van de vordering van de vakbonden af. 8.10. De vakbonden worden, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de proces- en de nakosten. (...) In reconventie 9.1. CBW-Mitex vordert van de vakbonden onder meer een schadevergoeding en een rectificatie van hun eerdere uitlatingen. De vakbonden hebben deze vordering betwist. 9.2. De vordering is niet toewijsbaar. Voor zover de vordering is gegrond op het bepaalde in de artikelen 15 en 16 Wet CAO, heeft CBW-Mitex nagelaten aan te voeren welke CAO-bepaling de vakbonden zouden hebben geschonden. Door zich in het geschil over de toepassing van artikel 6.2 van de CAO 2010-2012 uit te laten, zoals zij hebben gedaan, hebben de vakbonden jegens CBW-Mitex niet gehandeld in strijd met hun verplichting zich te gedragen overeenkomstig de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt. De overgelegde tekst van de gewraakte uitlatingen is, hoezeer ook — gelet op het hierboven, in conventie, overwogene — rechtens onjuist, niet in zodanig grievende bewoordingen gesteld dat daardoor de reputatie van CBWMitex is geschaad. Het stond de vakbonden vrij om hun, van dat van CBW-Mitex afwijkende, standpunt ook extern bekend te maken. Het past binnen de, in de verhouding tussen CAO-partijen, gebruikelijke retoriek om het eigen standpunt krachtig te verwoorden. Dat maakt die uitlatingen niet — zonder meer — onrechtmatig. 9.3. CBW-Mitex wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de proceskosten. (...)

RAR 2013/68 RECHTBANK OOST-NEDERLAND 30 januari 2013, nr. C/08/131494 HA ZA 12-325 (Mr. G.G. Vermeulen) Art. 2:241 BW LJN BZ0822 Bevoegdheid rechter. Statutair bestuurder. Is de civiele kamer van de rechtbank bevoegd in een procedure waarin een statutair bestuurder

RAR


een beroep doet op kennelijke onredelijke opzegging van zijn arbeidsovereenkomst? Eiser is bij besluit van de algemene aandeelhoudersvergadering per 1 maart 2012 als statutair bestuurder ontslagen. Eiser stelt zich op het standpunt dat daarmee niet automatisch een einde is gekomen aan zijn arbeidsovereenkomst. Bij beschikking van 17 april 2012 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen eiser en gedaagde per 15 mei 2012 ontbonden onder toekenning van een vergoeding van € 155.000, voor zover de arbeidsovereenkomst nog zou bestaan. In onderhavige procedure vordert eiser primair een verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst pas door die ontbindingsbeschikking is geëindigd. Subsidiair vordert eiser betaling van € 155.000 inkomstenschade en € 245.000 pensioenschade op grond van kennelijke onredelijke opzegging. Gedaagde verzoekt de rechtbank zich onbevoegd te verklaren om kennis te nemen van de vordering van eiser en de zaak te verwijzen naar de sector kanton. Zij stelt daartoe dat de vordering van eiser uit hoofde van art. 7:681 BW niet kan worden aangemerkt als een rechtsvordering betreffende de overeenkomst tussen de vennootschap en de bestuurder zoals bedoeld in art. 2:241 BW. Dit nu eiser het standpunt inneemt dat met de beëindiging van de functie van statutair bestuurder van de vennootschap geen einde is gekomen aan de arbeidsovereenkomst met de vennootschap en er daarnaast sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen eiser en een groepsvennootschap. Eiser verweert zich in het incident door de stellen dat hij wel uit hoofde van een dienstbetrekking vordert, maar dat die dienstbetrekking nu juist voortvloeit uit de vennootschapsrechtelijke verhoudingen tussen partijen. Rb.: Art. 2:241 BW bepaalt dat de rechtbank kennis neemt van alle rechtsvorderingen betreffende de overeenkomst tussen de vennootschap en de bestuurder, waaronder tevens begrepen de vordering uit hoofde van art. 7:685 BW. De rechtbank stelt voorop dat ook nadat de vennootschapsrechtelijke relatie is beëindigd door een ontslagbesluit van de algemene vergadering van aandeelhouders, de rechtbank bevoegd blijft om van vorderingen met betrekking tot de arbeidsovereenkomst kennis te nemen. In gevallen waarin het ontslagbesluit derhalve wel heeft geleid tot beëindiging van de vennootschapsrechtelijke betrekking maar niet van de arbeidrechtelijke, blijft de rechtbank bevoegd. Bovendien blijft de bevoegdheid in stand in de gevallen waarin ook de arbeidsovereenkomst tot een einde is gekomen maar de voormalig bestuurder een beroep doet op art. 7:681 BW. De rechtbank acht voor de bevoegdheidsvraag bepalend of de eisende partij heeft gesteld dat hij bestuurder was. In dit geschil staat dat niet ter discussie. Gelet daarop is de rechtbank bevoegd van de vorderingen van eiser kennis te nemen. Zie ook: • HR 15 april 2005, RAR 2005/76 en 77, NJ 2005/483 en 484, JOR 2005/144 en 145 (Ciris en

Afl. 6 - 2013

369

4/26/2013 7:38:12 PM


RAR 2013/68 Unidek): als hoofdregel geldt dat de beëindiging van de vennootschapsrechtelijke band ook het einde van de arbeidsovereenkomst meebrengt; • HR 17 november 1995, NJ 1996/142 (Atlantic Nominees): een rechtsvordering die betrekking heeft op rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de beëindigde overeenkomst tussen bestuurder en vennootschap, dient te worden aangemerkt als een rechtsvordering als bedoeld in art. 2:241 BW; • HR 8 oktober 1993, NJ 1994/211 (De Waard/ Mooij Verf): de kantonrechter was bevoegd kennis te nemen van het verzoekschrift omdat werknemer niet heeft gesteld dat hij als bestuurder in dienst was; • HR 13 november 1992, NJ 1993/265: wanneer een ontslagbesluit de beëindiging van een dienstbetrekking met zich meebrengt, dient de rechtsvordering die betrekking heeft op rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de beëindigde overeenkomst, te worden aangemerkt als een vordering als bedoeld in art. 2:241 BW; • A.J. de Boode, ‘Wil de echte bevoegde rechter opstaan voor de gewezen statutair directeur?’, ArbeidsRecht 2001/38. Zie anders: • Rb. Roermond 2 februari 2011, NJF 2011/138, JAR 2011/85: de vordering tot schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag raakt alleen aan arbeidsrechtelijke vragen zodat de kantonrechter bevoegd is; • Rb. Rotterdam (vzr.) 7 december 2004, JAR 2005/39, JOR 2005/83: de sector civiel recht van de rechtbank is ook bevoegd kennis te nemen van rechtsvorderingen betreffende de arbeidsovereenkomst indien de bestuurder zelf zijn functie als statutair bestuurder heeft neergelegd. Wenk: Art. 2:241 BW bepaalt dat de civiele kamer van de rechtbank kennis neemt van de rechtsvorderingen betreffende overeenkomsten tussen de vennootschap en haar bestuurder. In geval van personen die niet langer de vennootschapsrechtelijke positie van bestuurder vervullen maar nog wel een dienstverband hebben, geeft deze rechtsregel aanleiding voor juridische discussies. In dit geval maakte de rechtbank er weinig woorden aan vuil: ondanks het feit dat de bestuurder had aangevoerd dat met de beëindiging van de functie van statutair bestuurder van de vennootschap geen einde was gekomen aan de arbeidsovereenkomst met de vennootschap en er daarnaast sprake was van een separate arbeidsovereenkomst tussen eiser en een groepsvennootschap, achtte de rechtbank zich op grond van het bepaalde in art. 2:241 BW bevoegd. Dit oordeel is in lijn met dat van de Hoge Raad. Deze oordeelde eerder in de arresten Atlantic Nominees (zie onder ‘Zie ook’: HR 17 november 1995, NJ 1996/142) en Mooij Verf (zie onder ‘Zie ook’: 370


HR 8 oktober 1993, NJ 1994/211) dat de civiele kamer van de rechtbank niet alleen bevoegd is in situaties waarin het ontslagbesluit van de AVA wel heeft geleid tot beëindiging van de vennootschapsrechtelijke betrekking maar niet van de arbeidsovereenkomst, maar ook in het geval dat er zowel een einde is gekomen aan de vennootschapsrechtelijke betrekking alsook aan de arbeidsovereenkomst. Daarbij geldt dat eiser expliciet dient te hebben gesteld dat de betrokken persoon de positie van bestuurder vervulde. Eiser in de hoofdzaak, incidenteel verweerder, verder te noemen: eiser, adv. mr. H. Versluis, tegen Gedaagde B.V., gedaagde in de hoofdzaak, incidenteel eiseres, verder te noemen: gedaagde, adv. mr. M.M.A. Bakker. Rechtbank Oost-Nederland, zittingsplaats Almelo: (...) De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing In de hoofdzaak 1. Bij dagvaarding vordert eiser om bij vonnis primair te verklaren voor recht dat na 1 maart 2012 de arbeidsovereenkomst tussen hem en gedaagde is blijven voortduren en pas per 15 mei 2012 is beëindigd door de ontbindingsbeschikking van de kantonrechter te Enschede van 17 april 2012. Subsidiair vordert eiser te verklaren voor recht dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door gedaagde per 1 maart 2012 kennelijk onredelijk is met veroordeling van gedaagde tot betaling van een bedrag van € 155.000 bruto uit hoofde van inkomstenschade en een bedrag van € 245.000 uit hoofde van pensioenschade, dit alles vermeerderd met rente en kosten. 2. Eiser stelt daartoe dat hij vanaf 1 januari 1985 als statutair bestuurder, tevens aandeelhouder heeft gefunctioneerd binnen (de rechtsvoorgangster van) gedaagde. Tijdens de algemene aandeelhoudersvergadering van gedaagde van 29 september 2011 is besloten om eiser per 1 maart 2012 als statutair bestuurder te ontslaan. Eiser neemt het standpunt in dat door voornoemd ontslagbesluit de arbeidsovereenkomst niet automatisch tot een einde is gekomen terwijl er daarnaast sprake zou zijn van een arbeidsovereenkomst voor de functie van directeur met de besloten vennootschap X B.V.. Eerst bij beschikking van 17 april 2012 heeft de kantonrechter te Enschede met ingang van 15 mei 2012 ontbonden de arbeidsovereenkomst tussen eiser en gedaagde zomede de arbeidsovereenkomst tussen eiser en Beheer B.V., doch zulks uitsluitend in het geval in rechte komt vast te staan dat dergelijke arbeidsovereenkomsten nog bestaan. De kantonrechter heeft in dat geval ten laste van de vennootschap waarmee de arbeidsovereenkomst nog zal bestaan,

Afl. 6 - 2013

RAR

4/26/2013 7:38:12 PM


RAR 2013/69

aan eiser een vergoeding toegekend van bruto € 155.000. 3. Stellende dat er per 1 maart 2012 nog steeds sprake was van een arbeidsovereenkomst, vordert eiser dan ook in deze procedure ten laste van gedaagde betaling op de wijze als hiervoor verwoord. In het incident 4. Gedaagde verzoekt de rechtbank zich onbevoegd te verklaren om kennis te nemen van het onderhavige geschil en de zaak te verwijzen naar de sector kanton, locatie Enschede. Gedaagde stelt daartoe dat niet rechtbank Almelo, sector civiel bevoegd is maar de sector kanton, locatie Enschede nu de vordering van eiser rechtsvragen betreft die worden beheerst door het arbeidsrecht en niet door het vennootschapsrecht. Eiser stelt immers een vordering in uit hoofde van artikel 7:681 BW, hetgeen niet kan worden aangemerkt als een rechtsvordering betreffende de overeenkomst tussen de vennootschap en de bestuurder als bepaald in artikel 2:241 BW. 5. Daarbij is, naar gedaagde stelt, van belang dat eiser zowel in de tussen partijen gevoerde procedure ten overstaan van de kantonrechter te Enschede, als in de inleidende dagvaarding in de onderhavige procedure, nadrukkelijk het standpunt inneemt dat met opzegging van het statutair bestuurderschap, geen einde is gekomen aan de arbeidsovereenkomst tussen hem en gedaagde, en hij bovendien bij inleidende dagvaarding herhaalt dat daarnaast sprake is van een arbeidsovereenkomst voor de functie van directeur tussen hem en X B.V.. Nu eiser zijn vordering in deze procedure derhalve baseert op een arbeidsovereenkomst en het standpunt inneemt dat de beëindiging van zijn positie als statutair directeur het voortbestaan van de arbeidsovereenkomst onverlet heeft gelaten, moet de kantonrechter en derhalve niet de rechtbank over de vordering oordelen. 6. Eiser voert verweer in het incident. Naar zijn oordeel vordert hij wel uit hoofde van een dienstbetrekking, doch die dienstbetrekking vloeit voort uit de vennootschapsrechtelijke verhouding tussen partijen. De vorderingen zijn een rechtstreeks gevolg van het ontslag als statutair bestuurder. Artikel 2:241 BW bepaalt dan ook de bevoegdheid van de rechtbank. De beoordeling 7. Artikel 2:241 BW bepaalt dat de rechtbank kennis neemt van alle rechtsvorderingen betreffende de overeenkomst tussen de vennootschap en de bestuurder, waaronder tevens begrepen de vordering uit hoofde van artikel 7:685 BW. Ook nadat de vennootschapsrechtelijke relatie is beëindigd door een ontslagbesluit van de algemene vergadering van aandeelhouders, blijft de rechtbank bevoegd om van vorderingen met betrekking tot de arbeidsovereenkomst kennis te nemen (zie onder meer Hoge Raad 17 november 1995, NJ 1996/142). Anders gezegd, in die gevallen waarin het ontslagRAR


besluit wel heeft geleid tot beëindiging van de vennootschapsrechtelijke betrekking maar niet van de arbeidsovereenkomst, blijft de rechtbank bevoegd om te oordelen over geschillen die uit die arbeidsovereenkomst voortvloeien. Bovendien blijft de bevoegdheid van de rechtbank in stand, zelfs in die gevallen waarin ook de arbeidsovereenkomst tot een einde is gekomen maar de (voormalig) bestuurder bijvoorbeeld een beroep doet op kennelijk onredelijke opzegging zoals in het onderhavige geschil. 8. Voor de bevoegdheid is bepalend het antwoord op de vraag of de eisende partij heeft gesteld dat hij bestuurder was. In het onderhavige geschil staat dat niet ter discussie. Eiser heeft dat genoegzaam gesteld onder verwijzing naar zijn oproeping om te verschijnen tijdens de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van X B.V. van 12 september 2011. Zijn voorgenomen ontslag was het enige agendapunt. 9. Gelet op het vorenstaande is de rechtbank derhalve bevoegd om van de onderhavige vorderingen van eiser kennis te nemen. Nadrukkelijk voegt de rechtbank daaraan toe dat eiser kennelijk mede het standpunt inneemt dat hij ook een arbeidsovereenkomst heeft met X B.V.. De laatstgenoemde vennootschap is geen partij in dit geding. De beweerdelijke arbeidsovereenkomst met Beheer B.V. is derhalve niet bepalend voor de bevoegdheid van de rechtbank in dit geschil. 10. De vordering in het incident zal derhalve worden afgewezen. Gedaagde zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding worden veroordeeld. (enz.)

RAR 2013/69 RECHTBANK OOST-NEDERLAND (KAMER VOOR KANTONZAKEN ZWOLLE) 31 januari 2013, nr. 636823 HA VERZ 12-298 (Mr. H.C. Moorman) Art. 7:685 BW; art. 2 WAA LJN BZ2010 Aanpassing arbeidsduur. Ontbinding arbeidsovereenkomst. Kan een verzoek tot het wijzigen van de spreiding van de overeengekomen werkuren worden gebaseerd op de Wet Aanpassing Arbeidsduur? Werknemer is in dienst als vrachtwagenchauffeur. Hij werkt op enig moment (weer) 40 uur per week, waarbij hij met enige regelmaat op zaterdag werkt. Hij verzoekt op grond van de WAA zijn werktijden zodanig vast te stellen dat zijn werktijd gelijkmatig is verdeeld over 4 dagen. Tussen partijen ontstaat onduidelijkheid en discussie over de over en weer bestaande wensen ten aanzien van de verdeling van de arbeidstijd van de werknemer. Werkgever wijst het verzoek van werk-

Afl. 6 - 2013

371

4/26/2013 7:38:12 PM


RAR 2013/69 nemer af. Werkgever verzoekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de grond dat de arbeidsverhouding tussen partijen verstoord is als gevolg van de inflexibele houding van werknemer en zijn houding in de discussie over de werktijden. Ktr.: Nu het verzoek niet een wijziging van de arbeidsduur impliceert is de WAA daarop niet van toepassing. Anders dan werknemer meent, kan niet bij een ongewijzigde arbeidsduur op grond van de WAA een verzoek worden gedaan om de overeengekomen arbeidsuren op een bepaalde manier over de werkdagen en over de week te spreiden. Terecht heeft werkgever dan ook afwijzend beslist op dat verzoek. Tussen partijen zijn in de discussie over werktijden fricties ontstaan, die deels het gevolg zijn van bij werknemer ontstane onduidelijkheid, hetgeen niet onlogisch is omdat er tegenstrijdigheden in de communicatie met hem zaten. Werkgever heeft niet duidelijk kunnen maken wat in de geschetste gang van zaken het onoorbare is aan het gedrag van werknemer. Het verzoek wordt afgewezen. Zie ook: • Ktr. Amsterdam 30 januari 2008, JAR 2008/59: ontbindingsverzoek van werknemer na afwijzing door de werkgever van verzoek gebaseerd op de WAA. Zie anders: • Ktr. Amsterdam 2 mei 2001, JAR 2001/113: collectief verzoek van KLM personeel tot het vaststellen van een vierdaagse werkweek afgewezen; • Ktr. Zwolle 28 april 2009, LJN BI9285, JIN 2009/575: spreiding uren, ontbinding. Wenk: De Wet Aanpassing Arbeidsduur geeft de werknemer die tenminste een jaar in dienst is bij een werkgever in beginsel het recht op aanpassing van zijn arbeidsduur naar beneden of naar boven. Binnen de wijziging van de overeengekomen arbeidsduur kan ook de spreiding van de uren gewijzigd worden. Het verzoek tot aanpassing van de arbeidsduur kan alleen dan worden geweigerd indien zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen zich tegen toewijzing verzetten. De spreiding van de uren wordt op grond van art. 2 lid 6 WAA door de werkgever vastgesteld. Daarbij geldt dat de werkgever de gewenste spreiding kan wijzigen indien hij daarbij een zodanig belang heeft dat de wens van de werknemer daarvoor moet wijken. Aldus is de toets omtrent de spreiding van de uren aanmerkelijk lichter dan die omtrent de aanpassing arbeidsduur. De WAA geeft echter, opmerkelijk genoeg, niet de mogelijkheid om een wijziging in de spreiding van de werkuren te verzoeken zonder een wijziging van de overeengekomen arbeidsduur. Wil een werknemer dus zijn werkuren anders verdeeld zien, dan zal zijn verzoek in ieder

372


geval ook een wijziging van de overeengekomen arbeidsduur moeten inhouden. Werkgever, verzoekende partij, gemachtigde mr. W.M. Limberger, tegen Werknemer, verwerende partij, gemachtigde H.P. Meeuwisse, medewerker Nederlandse Vervoersbond te Rotterdam. Kantonrechter: (...) Vaststaande feiten 1. Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) gemotiveerd betwist, mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden, het volgende vast: 1.1. Werknemer (...) is op 1 januari 2009 bij werkgever in dienst getreden als vrachtwagenchauffeur. Voordien werkte hij in dezelfde functie bij bedrijf X, waarvan de activiteiten en de medewerkers zijn overgenomen door de bedrijf Y. Omdat op de medewerkers van bedrijf X een andere cao van toepassing was dan op de medewerkers van bedrijf Y, zijn eerstbedoelde medewerkers ondergebracht in een afzonderlijke, tot bedrijf Y behorende vennootschap, werkgever. De werknemers van werkgever worden ingehuurd door bedrijf Y; werkgever verricht zelf geen activiteiten. Werknemer is werkzaam op basis van een contract voor 40 uur per week. 1.2. In verband met de overgang van de onderneming heeft werknemer in december 2008 op een daartoe verstrekt intakeformulier aan werkgever opgave gedaan van alle relevante gegevens waaronder de aanvullende individuele afspraken die waren gemaakt tussen hem en bedrijf X. Volgens opgave van werknemer hielden die onder meer in dat hij drie werkweken had van vier werkdagen en een week met vijf werkdagen en dat hij niet meer dan eenmaal in de vier weken op zaterdag hoefde te werken. Daarnaast was hij altijd vrij op woensdag en zondag. 1.3. De planning van de ritten voor de chauffeurs van werkgever wordt centraal gedaan door de planning van bedrijf Y. Werknemer rijdt uitsluitend ten behoeve van de distributie van winkel Z, een grote klant van bedrijf Y. 1.4. Werknemer is tweemaal langere tijd arbeidsongeschikt geweest, de laatste maal ingaande 10 oktober 2011. Op 11 juni 2012 is hij op arbeidstherapeutische basis weer begonnen met zijn werkzaamheden voor vier dagen per week, gemiddeld 10 uur per dag. Per 25 juni 2012 is hij volledig arbeidsgeschikt verklaard, met daarbij het advies van de bedrijfsarts om de eerste twee maanden het aantal overuren zoveel mogelijk beperkt te houden. 1.5. Op 10 juni 2012 heeft werknemer met een beroep op de Wet Aanpassing Arbeidsduur (WAA) verzocht zijn arbeidsinzet te fixeren op 40 uur per

Afl. 6 - 2013

RAR

4/26/2013 7:38:13 PM


RAR 2013/69

week, te verdelen over vier dagen, met een gemiddelde arbeidsduur van 9 à 11 uur per dag, bij voorkeur tussen 10.00 uur en 24.00 uur. 1.6. Op 23 juli 2012 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen werknemer en bedrijf Y in de persoon van zijn (functioneel) leidinggevende en de personeelsmanager. Daarbij is aan werknemer te kennen gegeven dat bedrijf Y zijn WAA-verzoek niet wilde honoreren tenzij hij bereid was om zijn arbeidsomvang terug te brengen naar 32 uur per week. Ook een aanvangstijd vanaf 10.00 uur was voor bedrijf Y onbespreekbaar. Wel is toegezegd dat zoveel mogelijk rekening zou worden gehouden met de wens om niet al te vroeg te starten en het aantal overuren per week tot een minimum te beperken. Aan werknemer is aangegeven dat hij na afloop van de eerste periode van twee maanden, vanaf 10 september 2012 weer zou worden ingezet volgens het reguliere werkschema. 1.7. Werknemer heeft daarop bij e-mail van 26 juli 2012 te kennen gegeven dat hij dit wel “een tijdje wilde aankijken” maar heeft zijn beroep op de WAA gehandhaafd. Bedrijf Y heeft daarop, bij e-mail bericht van de personeelsmanager d.d. 5 september 2012 gereageerd met de mededeling dat de WAA de mogelijkheid biedt voor aanpassing van de arbeidsduur en niet van de arbeidstijden. Voorts is daarbij aangegeven dat de tijd rijp was om het voor het rijdend personeel geldende reguliere schema van om de week een vrije zaterdag, ook voor werknemer te laten gelden. Werknemer heeft daarop bij e-mail bericht van 10 september 2012 aan de personeelsmanager laten weten dat hij het niet meer begreep: enerzijds zou hij zijn reguliere schema volgen, te weten drie weken van vier werkdagen en een week van vijf dagen, en anderzijds zou hij nu om de week vijf dagen moeten werken. Om die reden vraagt werknemer om een gesprek om een oplossing te krijgen voor de ontstane onduidelijkheden. 1.8. Dat gesprek vindt plaats op 17 september 2012. Daarbij is van de zijde van bedrijf Y nogmaals haar visie gegeven over reguliere inzetbaarheid en over de werkafspraken en tevens is kenbaar gemaakt dat in de visie van bedrijf Y sprake was van een onwerkbare situatie en een onherstelbare vertrouwensbreuk, om welke reden bedrijf Y de arbeidsrelatie met werknemer wilde beëindigen. Werknemer is met onmiddellijke ingang uitgeroosterd van de werkzaamheden. Het verzoek Werkgever verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van veranderingen in de omstandigheden. Ter toelichting heeft werkgever aangevoerd dat er sprake is van een duurzame en ernstige verstoring van de arbeidsrelatie, welke het gevolg is van een gebrek aan flexibiliteit bij werknemer. In de visie van werkgever claimt werknemer ten onrechte verkregen rechten te hebben op grond van afspraken met zijn vorige werkgever en, voor zover hij wel rechten heeft, RAR


blijft hij daar zodanig star aan vasthouden dat dit roostertechnisch niet meer werkbaar is. Winkel Z is een belangrijke klant van bedrijf Y, die zo goed mogelijk bediend moet worden, en dat vraagt van alle medewerkers dat zij daarvoor willen gaan. Werkgever is bereid zoveel als mogelijk is rekening te houden met de individuele wensen van de chauffeurs, maar het kan niet zo zijn dat zij zich steeds moet aanpassen aan de wensen van werknemer, zeker als dat ten koste gaat van andere, wel flexibele werknemers. Ook valt werknemer te verwijten dat hij zich in de discussie over de werktijden ongenuanceerd en fel uitlaat. Nu de discussie over de werktijden, ook na het WAA-verzoek, zich structureel blijft voortzetten is de maat vol en moet worden vastgesteld dat er sprake is van een onherstelbare vertrouwensbreuk. Het verweer Werknemer heeft tot zijn verdediging aangevoerd dat werkgever/bedrijf Y van aanvang af de bestaande individuele afspraken tussen hem en zijn vorige werkgever heeft genegeerd, dat zijn WAAverzoek op niet valide gronden is afgewezen en dat werkgever/bedrijf Y de cao niet naleeft, in elk geval waar het gaat om de regeling inzake overuren voor medewerkers van 50 jaar en ouder. Juist dat laatste was aanleiding voor het WAA-verzoek, om zo te bewerkstelligen dat hij niet meer dan circa 40 uur per week zou hoeven werken, gelijkmatig gespreid over vier dagen. Dat is met de ritten voor winkel Z, waarvan de duur van te voren precies bekend is, roostertechnisch heel goed te realiseren. Toch gebeurt het dat hij soms ritten krijgt van niet meer dan een uur of zes, waarna hij op een andere dag dan weer veel meer dan het normale aantal uren moet maken om aan zijn 40 uur per week te komen. Werknemer voelt zich onder druk gezet en geïntimideerd, terwijl hij niet meer doet dan opkomen voor zijn rechten. Hij wil zich best flexibel opstellen en heeft dat ook bewezen door kort na de overname in afwijking van de bestaande afspraken niet eenmaal in de vier weken op zaterdag te werken maar om de week. Ook over zijn andere individuele rechten valt best te praten maar dan moet daarover wel op normale wijze het gesprek worden aangegaan. Het gehoor geven aan zijn wensen hoeft overigens niet ten koste te gaan van andere chauffeurs, want ieder heeft heel verschillende wensen en voorkeuren. De beoordeling 1. Uitgangspunt is dat bij een bedrijfsovername de werknemers mee overgaan met behoud van al hun rechten. Op dit punt is tussen partijen vanaf het begin onduidelijkheid geweest. Volgens werkgever betreft de opgave van werknemer op het intakeformulier niet meer dan een wensenlijst en gaat het hier niet om aanvullende individuele afspraken tussen werknemer en bedrijf X. Laatstgenoemde zou dat hebben bevestigd. Ter zitting heeft

Afl. 6 - 2013

373

4/26/2013 7:38:13 PM


RAR 2013/69 werkgever echter verklaard dat zij in verband met de overname van de vorige werkgever in ieder geval veel te laat informatie heeft gekregen over alle werknemers en, wat werknemer betreft, ook uiterst weinig. Niet duidelijk is geworden welke informatie de vorige werkgever over werknemer heeft gegeven zodat evenmin duidelijk is waarop werkgever haar standpunt baseert, dat de door werknemer geclaimde rechten slechts wensen zijn. En ook als dat laatste het geval zou zijn dan is, naar ter zitting is erkend, in de periode na de overname aan werknemer nooit klip en klaar meegedeeld dat en waarom zijn claims niet werden gehonoreerd. Evenmin is werknemer toen duidelijk gemaakt dat hij, in de ogen van werkgever, aan zijn - al dan niet vermeende - rechten vasthield op een wijze die niet werd getolereerd, althans daarvan is niet gebleken. Voor zover werknemer al terecht het verwijt zou zijn te maken dat hij zich in die periode na de overname te star heeft opgesteld kan dat thans dan ook geen gewicht in de schaal leggen. 2. Tussen partijen is niet in geschil dat werknemer zijn werk uitstekend doet, altijd op tijd is en nooit schade heeft. In feite berust de conclusie dat er sprake is van een vertrouwensbreuk op het WAAverzoek van werknemer en op diens gedrag en uitlatingen in verband met dat verzoek. 3. De WAA regelt de mogelijkheid voor de werknemer om aanpassing van de arbeidsduur te bewerkstelligen. Indien de arbeidsduur wordt aangepast moet ook een beslissing worden genomen over de spreiding van de uren over de week. Werknemer heeft een arbeidsovereenkomst voor 40 uur per week en zijn verzoek behelst niet een wijziging van dat aantal contracturen maar van het aantal werkdagen per week. Tevens beoogt hij met dit verzoek te bewerkstelligen dat de uren gelijkelijk over de werkdagen zijn gespreid en dat hij geen overuren hoeft te maken. Nu het verzoek niet een wijziging van de arbeidsduur impliceert is de WAA daarop niet van toepassing. Anders dan werknemer meent, kan niet bij ongewijzigde arbeidsduur op grond van de WAA een verzoek worden gedaan om de overeengekomen arbeidsuren op een bepaalde manier over de werkdagen en over de week te spreiden. Terecht heeft werkgever dan ook afwijzend beslist op dit verzoek. 4. In het gesprek op 23 juli 2012, bevestigd bij brief van 24 juli 2012, is het WAA-verzoek van werknemer afgewezen en is hem te kennen gegeven dat zoveel mogelijk rekening zou worden gehouden met zijn wens om het aantal overuren tot een minimum te beperken en dat overigens vanaf 1 september 2012 het afgesproken reguliere werkschema voor hem weer van kracht zou zijn. Bij e-mail bericht van 26 juli 2012 heeft werknemer geformuleerd wat dat in zijn ogen betekende: een rooster van drie werkweken van vier dagen en één werkweek van vijf dagen en niet starten voor 6:00 uur. Daarop is gereageerd bij e-mail van de personeelsmanager d.d. 5 september 2012 met, voor zover relevant, de volgende inhoud: 374


— bedrijf Y houdt altijd zoveel mogelijk rekening met persoonlijke wensen en omstandigheden, maar heeft met werknemer geen concrete afspraken gemaakt of aan hem toezegging gedaan over inzetbare werkdagen en werktijden; — het werkschema op basis van een fulltime dienstverband zal de Planning nog verder met werknemer afstemmen; — de tijd is rijp om het voor het rijdend personeel geldende reguliere schema van om de week een vrije zaterdag nu ook voor werknemer te laten gelden. 5. Werknemer begrijpt hieruit dat het de bedoeling is dat hij voortaan om en om een werkweek heeft van vier dagen en een werkweek van vijf dagen, waarin hij ook op zaterdag moet werken. Dat strookt evenwel niet met het tot dan toe voor hem geldende schema van drie werkweken van vier dagen en één werkweek van vijf dagen. Bovendien ontstaat bij hem verwarring omdat hij al vanaf 2009 om de week op zaterdag werkt, waarbij hij dan de daaraan voorafgaande vrijdag vrij is. Of dit laatste nu nog steeds het geval zal zijn blijkt niet. Om die reden verzoekt werknemer bij e-mail bericht van 10 september 2012 om een gesprek om een oplossing te krijgen voor de ontstane onduidelijkheden. Dat gesprek vindt plaats op 17 september 2012 maar blijkt meteen het exitgesprek te zijn. 6. Werkgever heeft niet duidelijk kunnen maken wat in de geschetste gang van zaken het onoorbare is aan het gedrag van werknemer. Dat er bij werknemer onduidelijkheid is ontstaan is niet onlogisch omdat er tegenstrijdigheden zitten, of op zijn minst aanwezig lijken in de brief van bedrijf Y van 24 juli 2012 enerzijds en de e-mail van de personeelsmanager van 5 september 2012 anderzijds. Door werkgever is niet bestreden dat werknemer voorafgaande aan zijn arbeidsongeschiktheid werd ingezet volgens een rooster van drie werkweken van vier dagen en één werkweek van vijf dagen, waarbij hij om de week ook op zaterdag moest werken, zodat dit door werknemer op goede gronden kon worden opgevat als het voor hem geldende reguliere schema. Het is dan ook begrijpelijk dat hij dat verduidelijkt wilde hebben. 7. Dat werknemer naar aanleiding van de discussie over zijn inroostering in de communicatie met de Planning over de schreef zou zijn gegaan is niet aannemelijk gemaakt. De twee voorbeelden die werkgever daarvan heeft genoemd en heeft gekwalificeerd als ‘ongenuanceerd’ en ‘fel’, kunnen niet overtuigen. Werknemer heeft geen beledigende of anderszins aanstootgevende termen gebezigd noch zich qua toonhoogte geuit op een manier die een goed werknemer niet past. Bovendien gaat het om communicatie via de boordcomputer van de vrachtwagen. Die bergt al snel het risico in zich van misinterpretatie en ergernis vanwege het staccato woordgebruik. 8. Werkgever heeft niet concreet onderbouwd waarom de opstelling van werknemer tot een onwerkbare situatie leidt, in het bijzonder waar

Afl. 6 - 2013

RAR

4/26/2013 7:38:13 PM


PRG. 2013/70

het gaat om de mogelijkheid om, gegeven de beschikbare chauffeurs en vrachtwagens, alle te rijden ritten in te plannen. In ruimere zin heeft werkgever betoogd dat, om de klus te kunnen klaren en een belangrijke klant naar tevredenheid te kunnen bedienen, het niet mogelijk is om altijd aan ieders wensen te voldoen. Het werken op wisselende tijden is immers inherent aan het vak van chauffeur en van alle werknemers wordt dan ook flexibiliteit gevraagd. Dat laatste is juist en als werkgever op goede gronden van oordeel is dat werknemer zich op dit punt niet gedraagt zoals een goed werknemer zou behoren te doen, dan is het aan haar om dat aan werknemer op eenduidige wijze kenbaar te maken. Daarbij hoort dan ook dat voor werknemer helder is wat er van hem wordt verlangd, dat hij daarbij, waar mogelijk en nodig wordt begeleid, en dat dit geen vrijblijvend traject is. Aan dit alles heeft het ontbroken. Met werknemer zijn sinds zijn indiensttreding bij werkgever geen functioneringsgesprekken gevoerd. Wel zouden volgens werkgever andere gesprekken hebben plaatsgevonden maar afgezien van de hiervoor genoemde twee gesprekken (waarvan één het exitgesprek), is daarvan niet gebleken. 9. Duidelijk is dat de relatie tussen partijen niet optimaal is en dat er tussen partijen fricties bestaan. Voor een deel lijkt dat het gevolg van een weinig gelukkige match tussen de bedrijfscultuur van bedrijf Y en de persoon van werknemer. In dat verband is tekenend de verklaring van de (functioneel) leidinggevende, dat vanaf het begin tussen hem en werknemer de chemie heeft ontbroken en dat, als werknemer zou hebben moeten solliciteren, hij waarschijnlijk niet zou zijn aangenomen. Dat op zich is echter geen reden om te concluderen tot een vertrouwensbreuk die ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt, te meer waar werknemer als chauffeur toch voornamelijk solistisch zijn werk verricht en, voor zover er sprake is van samenwerking, dat voornamelijk met de medewerkers van de planning zal zijn. 10. Van een organisatie met een omvang als die van werkgever/bedrijf Y (ruim 160 chauffeurs en meer dan 200 medewerkers) mag voldoende professionaliteit worden verwacht om die fricties op te lossen, zo nodig met inschakeling van het derde. Indien nodig kan een verbetertraject worden ingezet. Aan dat alles heeft het tot nu toe ontbroken. Voor zover er aan de zijde van werknemer sprake is van onvoldoende flexibiliteit mag van hem worden verwacht dat hij een open en constructieve houding aanneemt waar het gaat om overleg over het aanpassen — of juist niet aanpassen — van zijn arbeidstijden. Hetgeen door werkgever is aangevoerd levert echter onvoldoende grond op om thans te kunnen concluderen dat een onherstelbare vertrouwensbreuk is ontstaan. 11. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat het verzoek moet worden afgewezen. 12. Werkgever zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. (enz.) RAR


Prg. 2013/70 RECHTBANK OOST-NEDERLAND (KAMER VOOR KANTONZAKEN NIJMEGEN) 8 februari 2013, nr. 855000 \ HA VERZ 13-1003 \ 199/303 (Mr. J.W.M. Tromp) Art. 7:677, 7:678 BW Prg. 2013/102 LJN BZ1980 Dringende reden. Levert het verduisteren van blikjes cola een dringende reden op? Werknemer is binnen UMC werkzaam als medewerker service bij de productgroep Logistiek & Services van het Servicebedrijf en heeft in de periode vanaf 22 juni 2012 tot en met 2 november 2012 regelmatig op vrijdag 3 à 4 blikjes cola zonder toestemming van UMC uit het voorraadmagazijn van UMC weggenomen en opgedronken met collega's tijdens de middagpauze. UMC heeft een onderzoek ingesteld waarbij onder meer camera's zijn geplaatst. Tijdens een gesprek heeft werknemer de vraag of hij recent zaken heeft weggenomen of genuttigd uit het magazijn ontkennend beantwoord en daarbij te kennen gegeven dat hij betreurde dat er zo weinig vertrouwen in hem als persoon werd gesteld. Werknemer heeft tijdens dit gesprek benadrukt dat hij wist dat het wegnemen of nuttigen van eigendommen van UMC uit het magazijn strikt verboden was. Op de vraag of hij cola heeft weggenomen uit het magazijn heeft werknemer geantwoord dat hij dat nooit heeft gedaan. UMC heeft werknemer na zijn ontkenning geconfronteerd met camerabeelden waarop is vastgelegd dat werknemer colablikjes wegneemt uit het magazijn en met de waarnemingen van zijn handelen door leidinggevenden en collega's en heeft UMC werknemer op non-actief gesteld. Op 11 december 2012 heeft een hoorzitting plaatsgevonden waarop werknemer heeft aangegeven dat hij inderdaad gedurende geruime tijd structureel elke vrijdagmiddag 3 à 4 blikje cola heeft weggenomen uit het magazijn om deze met collega's tijdens de lunch te nuttigen. UMC heeft werknemer meegedeeld, dat de op non-actiefstelling gehandhaafd werd en dat binnen een week een besluit zou volgen over de disciplinaire maatregel, waarbij is aangegeven dat ontslag de meest waarschijnlijke maatregel zou zijn. Werkgever verzoekt om ontbinding op grond van dringende redenen. Ktr.: De gedragingen van werknemer leveren in onderling verband en samenhang bezien een dringende reden op als bedoeld in art. 7:677 lid 1 BW. Door het stelselmatig gedurende langere tijd wegnemen van blikjes cola heeft werknemer zich schuldig gemaakt aan het meermalen plegen van verduistering in dienstbetrekking. Daarbij komt nog dat werknemer dit desgevraagd ontkende en zelfs aangaf te betreuren dat er zo

Afl. 6 - 2013

375

4/26/2013 7:38:13 PM


PRG. 2013/70

• Hof Leeuwarden 12 januari 2010, RAR 2010/29: levert het stelen van een fles Bacardi een dringende reden op?; • Ktr. Enschede 13 maart 2012, RAR 2012/91, LJN BV9178: ontslag op staande voet wegens in strijd met gedragsregels een dag te laat bezorgen van post door postbezorger is te zware sanctie; • Ktr. Heerenveen 20 januari 2010, RAR 2010/39, JAR 2010/43: ontslag op staande voet vanwege geven van plakje kaas aan collega is te zwaar middel; • Ktr. Hoorn 13 juni 2005, Prg. 2005/135, JAR 2005/162: het stelen van een watersproeier is onvoldoende grond voor ontslag op staande voet; • Ktr. Leeuwarden 17 augustus 2011, RAR 2011/154, LJN BR5418: ontslag op staande voet wegens het stelen van een Philips waterkoker, enkele Senseo koffiepads, enkele Nivea haargeltubes, een melkreservoir, een tie-wraphouder en een Gardena spuitmond. Ondanks het gevoerde ‘zero-tolerance’-beleid, wegen de zeer ernstige financiële gevolgen voor werknemer zwaarder.

weinig vertrouwen in hem werd gesteld, terwijl hij zijn gedrag pas toegaf toen hij met harde feiten werd geconfronteerd. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft UMC — anders dan werknemer stelt — voldoende voortvarend gehandeld bij het aanhangig maken van de ontbindingsprocedure. UMC heeft een uitgebreid onderzoek verricht nadat haar signalen bereikten over de gedragingen van werknemer, waarbij zij de nodige zorgvuldigheid in acht heeft genomen. Dat de blikjes cola een relatief geringe waarde hadden doet niet af aan de ernst van de gedraging en legt onvoldoende gewicht in de schaal. Werknemer betoogt dat ontslag wegens een dringende reden een te zware maatregel is, gelet op zijn persoonlijke omstandigheden. Hij is al 26 jaar bij UMC in dienst en heeft zijn functie altijd naar behoren uitgevoerd. Het ontslag zal grote financiële gevolgen hebben, nu zijn echtgenote slechts een klein inkomen heeft. Dat de gevolgen van een ontbinding wegens dringende reden voor werknemer groot zijn is duidelijk. De aangevoerde persoonlijke omstandigheden wegen echter niet op tegen de aard en de ernst van de gedragingen van werknemer. Werknemer was zich terdege bewust dat wat hij deed verboden is en heeft bovendien in eerste instantie ontkend.

Wenk: Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een dringende reden dienen alle omstandigheden van het geval in onderlinge samenhang bezien, ten tijde van het ontslag, in aanmerking te worden genomen. In beginsel zal bij gronden als diefstal en/of fraude dit wel, indien deze bewezen worden, een (objectieve) dringende reden opleveren. Uit de jurisprudentie blijkt dat de (geringe) waarde van een onrechtmatig toegeëigend goed of bedrag veelal geen grote rol speelt bij de afweging of sprake is van een dringende reden. De uitspraken op het gebied van ontslag bij diefstal of vervreemding van aan de werkgever toebehorende goederen met een geringe waarde lopen echter wel uiteen. Vaak wordt van belang geacht in hoeverre de werkgever een consequent en strikt beleid hanteert ten aanzien van ontslag bij diefstal. In de onderhavige zaak lijkt toch vooral een grote rol te spelen dat de werknemer aanvankelijk ontkent en pas na confrontatie met camerabeelden tot bekentenis overgaat.

Zie ook: • HR van 20 april 2012, RAR 2012/99, NJ 2012/263, JAR 2012/135: ontslag op staande voet na diefstal van kleding door werknemer uit De Bijenkorf rechtsgeldig. Ernst dringende reden weegt op tegen ingrijpende gevolgen van het ontslag voor een alleenverdiener met twee jonge kinderen; • Rb. Haarlem 17 oktober 2000, JAR 2001/9: het opeten van een zakje nootjes rechtvaardigt een ontslag op staande voet; • Ktr. Heerlen 25 augustus 2010, LJN BN7639; • Ktr. Helmond 10 februari 2003, JAR 2003/80: het stelen van een pen rechtvaardigt een ontslag op staande voet; • Ktr. Leeuwarden 3 februari 2010, RAR 2010/58; • Ktr. Nijmegen 16 juli 2012, JAR 2012/218; • Ktr. Utrecht 9 mei 1995, JAR 1995/166: het weggeven van een tijgerbrood rechtvaardigt een ontslag op staande voet. Zie anders: • HR 21 januari 2000, NJ 2000/190 (Hemaarrest): inzake diefstal van twee blikken motorolie. Bij de beoordeling van de vraag of van een dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren ook in het oordeel te worden betrokken de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben; • HR 24 februari 1995, NJ 1995/450;

376


Stichting Katholieke Universiteit, te Nijmegen, verzoekende partij, hierna te noemen: UMC, gemachtigde mr. N.B. Kuster-Zonneveld, tegen Werknemer, verwerende partij, gemachtigde mr. J. Aberkrom. Kantonrechter: (...) 2. De feiten 2.1. Werknemer is geboren in 1963 en thans dus 49 jaar oud.

Afl. 6 - 2013

RAR

4/26/2013 7:38:13 PM


PRG. 2013/70

2.2. Werknemer is op 1 oktober 1986 in dienst getreden van UMC. Hij is binnen UMC werkzaam als medewerker service bij de productgroep Logistiek & Services van het Servicebedrijf. Het salaris bedraagt € 2.320 bruto per maand exclusief onregelmatigheidstoeslag en te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en 8,3% eindejaarsuitkering. 2.3. Werknemer heeft in de periode vanaf 22 juni 2012 tot en met 2 november 2012 regelmatig op vrijdag 3 à 4 blikjes cola zonder toestemming van UMC uit het voorraadmagazijn van UMC weggenomen en opgedronken met collega's tijdens de middagpauze. 2.4. UMC heeft een onderzoek ingesteld naar het gedrag van werknemer waarbij onder meer camera's zijn geplaatst. 2.5. Op 3 december 2012 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen werknemer en zijn leidinggevende A, manager Supply Chain Management B, en C, HR-adviseur. Op de vraag of werknemer recent zaken heeft weggenomen of genuttigd uit het magazijn heeft werknemer ontkennend geantwoord en te kennen gegeven dat hij betreurde dat er zo weinig vertrouwen in hem als persoon werd gesteld. Werknemer heeft tijdens dit gesprek benadrukt dat hij weet dat het wegnemen of nuttigen van eigendommen van UMC uit het magazijn strikt verboden is en dat hij zich niet kan voorstellen dat medewerkers zich hier schuldig aan maken. Op de vraag van UMC waar de cola vandaan kwam die werknemer en zijn collega's tijdens de middagpauze dronken heeft werknemer geen concreet antwoord gegeven, behalve dat hij hier niet persoonlijk bij betrokken was. Op de vraag of hij cola heeft weggenomen uit het magazijn heeft werknemer geantwoord dat hij dat nooit heeft gedaan. 2.6. UMC heeft werknemer tijdens het gesprek op 3 december 2012 na zijn ontkenning geconfronteerd met camerabeelden waarop is vastgelegd dat werknemer colablikjes wegneemt uit het magazijn en heeft hem geconfronteerd met de waarneming van zijn handelen door leidinggevenden en collega's. Werknemer gaf vervolgens aan daaraan niets toe te voegen te hebben. 2.7. Werknemer is per 3 december 2012 op non-actief gesteld. Bij brief van 3 december 2012 is de op non-actiefstelling door UMC bevestigd en heeft UMC het voornemen meegedeeld werknemer een disciplinaire straf op te leggen. 2.8. Op 11 december 2012 heeft een hoorzitting plaatsgevonden waar werknemer zijn zienswijze naar voren mocht brengen. Werknemer heeft dat gedaan, bijgestaan door een sociaal juridisch medewerker van Abvakabo FNV. Werknemer heeft tijdens deze hoorzitting aangegeven dat hij inderdaad gedurende geruime tijd structureel elke vrijdagmiddag 3 à 4 blikje cola heeft weggenomen uit het magazijn om deze met collega's tijdens de lunch te nuttigen. UMC heeft werknemer meegedeeld dat de op non-actiefstelling gehandhaafd werd en dat binnen een week een besluit zou volgen over de discipliRAR


naire maatregel, waarbij is aangegeven dat ontslag de meest waarschijnlijke maatregel zou zijn 3. Het verzoek en het verweer 3.1. UMC verzoekt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met werknemer te ontbinden wegens gewichtige redenen. 3.2. UMC onderbouwt het verzoek, kort samengevat, als volgt. Er is sprake van een dringende reden, bestaande uit zodanige gedraging of daad van werknemer, op grond waarvan van UMC in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst met werknemer te laten voortduren. Werknemer heeft gedurende langere tijd herhaaldelijk en zonder toestemming blikjes cola uit het magazijn van UMC weggenomen en met collega's opgedronken. Op vragen van UMC over het wegnemen van zaken uit het magazijn heeft hij ontkennend geantwoord. Pas nadat hij werd geconfronteerd met de waarneming daarvan door collega's en leidinggevenden en met camerabeelden gaf hij dit toe. Voor zover de kantonrechter van oordeel is dat geen sprake is van een dringende reden verzoekt UMC de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens veranderingen in de omstandigheden. Het vertrouwen van UMC in werknemer is door het gedrag van werknemer zodanig geschaad dat een verdere vruchtbare samenwerking onmogelijk is. Een vergoeding is niet op zijn plaats, omdat het ontstaan van de gewijzigde omstandigheden geheel in de risicosfeer van werknemer ligt. 3.3. Werknemer voert gemotiveerd verweer. 4. De beoordeling 4.1. De gedragingen van werknemer, hiervoor bij de feiten weergegeven onder 2.3, 2.5 en 2.6, leveren in onderling verband en samenhang bezien een dringende reden op als bedoeld in artikel 7:677 lid 1 BW. Door het stelselmatig gedurende langere tijd wegnemen van blikjes cola heeft werknemer zich schuldig gemaakt aan het meermalen plegen van verduistering in dienstbetrekking. Daarbij komt dan nog dat werknemer dit desgevraagd ontkende en zelfs aangaf te betreuren dat er zo weinig vertrouwen in hem werd gesteld, terwijl hij zijn gedrag pas toegaf toen hij met harde feiten werd geconfronteerd. Aldus kan niet van UMC redelijkerwijs worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. 4.2. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft UMC — anders dan werknemer stelt — voldoende voortvarend gehandeld bij het aanhangig maken van de ontbindingsprocedure. UMC heeft een uitgebreid onderzoek verricht nadat haar signalen bereikten over de gedragingen van werknemer, waarbij zij de nodige zorgvuldigheid in acht heeft genomen. Deze gedraging vond één keer per week op vrijdag plaats en werknemer was ook niet elke vrijdag aanwezig, zodat het onderzoek zich logischerwijs over een langere periode uitstrekte. Dat een direct gevolg daarvan is dat het gedrag van werknemer langer voorduurde, kan UMC niet

Afl. 6 - 2013

377

4/26/2013 7:38:13 PM


RAR 2013/71 worden verweten. Zijn stelling dat UMC eerder had moeten ingrijpen omdat dan de omvang van de diefstal kleiner zou zijn, impliceert dat UMC werknemer tegen zichzelf had moeten beschermen. Gelet op de aard van de gedraging kan dit echter in redelijkheid niet van UMC worden verwacht. Hetzelfde geldt voor het argument van werknemer dat hij een verbeterkans had moeten krijgen. 4.3. Dat de collega's met wie werknemer de cola opdronk niet zijn ontslagen, is geen argument dat in het voordeel van werknemer weegt. Werknemer is zelf verantwoordelijk voor zijn gedragingen, waarvan vaststaat dat hij zich terdege bewust was dat hij iets deed wat niet mocht. Bovendien was werknemer klaarblijkelijk de initiatiefnemer; als hij er niet was, werd er geen cola weggenomen. 4.4. Uit het voorgaande volgt dat de vraag of werknemer al dan niet een uitzendkracht heeft aangezet tot het wegnemen van blikjes cola buiten beschouwing kan blijven. Ook de vraag of werknemer vóór 22 juni 2012 ook zaken wegnam kan onbeantwoord blijven. De hiervoor omschreven gedragingen van werknemer zijn op zichzelf reeds voldoende grond voor een ontbinding wegens dringende reden. 4.5. Dat de blikjes cola een relatief geringe waarde hadden, zoals werknemer betoogt, doet niet af aan de ernst van de gedraging en legt onvoldoende gewicht in de schaal. 4.6. Werknemer betoogt dat ontslag wegens een dringende reden een te zware maatregel is, gelet op zijn persoonlijke omstandigheden. Hij is al 26 jaar bij UMC in dienst en heeft zijn functie altijd naar behoren uitgevoerd. Het ontslag zal grote financiële gevolgen hebben, nu zijn echtgenote slechts een klein inkomen heeft. Gelet op zijn leeftijd en eenzijdige arbeidsverleden zal hij niet snel een andere baan vinden, aldus werknemer. 4.7. Dat de gevolgen van een ontbinding wegens dringende reden voor werknemer groot zijn is duidelijk. De aangevoerde persoonlijke omstandigheden wegen echter niet op tegen de aard en de ernst van de gedragingen van werknemer. Werknemer was zich terdege bewust dat wat hij deed verboden is en heeft bovendien in eerste instantie ontkend. Hij kan volledig verantwoordelijk worden gehouden voor zijn gedragingen en moet van het genomen risico zelf de gevolgen dragen. Dat hij achteraf spijt heeft omdat hij zijn baan op het spel heeft gezet, kan hem thans niet meer baten. 4.8. Uit het voorgaande volgt dat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden wegens gewijzigde omstandigheden bestaande uit een dringende reden. Dat betekent dat geen plaats is voor toekenning van een vergoeding. 4.9. Werknemer wordt in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten betalen. (enz.)

378


RAR 2013/71 RECHTBANK OOST-NEDERLAND (KAMER VOOR KANTONZAKEN ENSCHEDE) 18 februari 2013, nr. 427892 EJ VERZ 13-460 (Mr. E.W. de Groot) Art. 7:685 BW LJN BZ1359 Ontbinding arbeidsovereenkomst. Precontractuele fase. Mededelingsplicht. Is de sollicitant verplicht melding te maken van een strafrechtelijke veroordeling, ook al is de straf inmiddels uitgezeten? Werknemer, arts, heeft bij zijn sollicitatie naar de functie van verpleeghuisarts geen melding gemaakt van zijn strafrechtelijke veroordeling wegens poging tot moord op zijn ex-echtgenote en de in het kader van de strafzaak vastgestelde persoonlijkheidsstoornis. Enkele maanden nadat werknemer in dienst is getreden wordt werkgever gebeld door een journalist. Werknemer geeft, hiernaar gevraagd door werkgever, geen openheid van zaken over zijn strafrechtelijke verleden. Werknemer neemt wel zelf contact op met de journalist. Werkgever stelt werknemer opnieuw vragen over zijn verleden na informatie van de Inspectie voor de Volksgezondheid. Ook nu geeft werknemer geen volledige openheid van zaken. Nadat het verleden van werknemer duidelijk is geworden vraagt werkgever (voorwaardelijk) ontbinding. Volgens werkgever is er sprake van een ernstige vertrouwensbreuk. Werknemer stelt onder meer dat hij geen spreekplicht had. De strafrechtelijke veroordeling lag volledig in de privésfeer. Bovendien heeft werkgever zelf nagelaten adequaat onderzoek te doen naar het verleden van werknemer. Ktr.: Op een sollicitant rust een informatieplicht met betrekking tot zaken waarvan hij weet of kan weten dat deze voor werkgever van belang zijn alvorens een arbeidsovereenkomst aan te gaan. Werknemer, die beoogde te gaan werken als arts in een verpleeginstelling en aan wie de zorg voor oudere, kwetsbare bewoners wordt toevertrouwd, had een mededelingsplicht, niet alleen ten aanzien van de strafrechtelijke veroordeling, maar vooral ten aanzien van de persoonlijkheidsstoornis en de verminderde toerekeningsvatbaarheid die destijds werd geconstateerd. Binnen de context van de feiten en omstandigheden van dit geval weegt de informatieplicht van werknemer in de precontractuele fase zwaarder dan de onderzoeksplicht van werkgever. Door niet te spreken waar dat nodig was, heeft werknemer het vertrouwen van werkgever ernstig geschaad. Vervolgens heeft hij nagelaten dit recht te zetten toen hij werd geconfronteerd met vragen. De arbeidsovereenkomst wordt (voorwaardelijk) ontbonden op grond van verandering van omstandigheden zonder toekenning van een vergoeding.

Afl. 6 - 2013

RAR

4/26/2013 7:38:13 PM


RAR 2013/71

Zie ook: • Ktr. Amsterdam 3 maart 2008, JAR 2008/116: sollicitant had melding moeten maken van eerder ontslag wegens malversaties; Zie anders: • Hof Amsterdam 21 juni 2007, RAR 2008/6: beroep op bedrog faalt nu op een sollicitant niet een spontane mededelingsplicht rust om informatie te verschaffen over de wijze waarop een eerdere arbeidsovereenkomst is geëindigd; • Rb. Arnhem 7 oktober 2009, RAR 2010/7: het verzwijgen door een sollicitant van de wijze waarop de arbeidsovereenkomst met de vorige werkgever is geëindigd levert geen dwaling of bedrog op; • Ktr. Amersfoort 15 augustus 2012, RAR 2013/12: niet melden van privéschulden door bankmedewerkster geen grond voor ontbinding. Wenk: De kantonrechter Almelo heeft bij wijze van voorlopige voorziening eerder bepaald dat de betreffende arts weer moest worden toegelaten tot het werk, zie Rechtbank Oost-Nederland (vzr.) 29 januari 2013, LJN BY9847, JAR 2013/58. Volgens de voorzieningenrechter had de arts niet de plicht om uit zichzelf opening van zaken te geven omtrent zijn verleden en had de werkgever zijn onwetendheid voor een zeer groot deel aan zichzelf te wijten. Hier viel het antwoord op de vraag of de mededelingsplicht van de sollicitant dan wel de onderzoeksplicht van de werkgever de doorslag dient te geven dus anders uit. Dit geeft al aan dat het heel lastig is om te bepalen wat de sollicitant met een ‘belast’ verleden nu wel of niet precies moet zeggen. De mededelingsplicht van de sollicitant ziet volgens rechtspraak met name op het al dan niet bezitten van bekwaamheden en vaardigheden, maar zelfs dit criterium biedt niet in alle gevallen duidelijkheid, zoals uit bovenstaande uitspraak blijkt. Stichting Livio, te Enschede, verzoekster, gemachtigde mr. E.P. Cornel, tegen Werknemer, verweerder, gemachtigde mr. R. Kroon. Kantonrechter: (...) 2. De feiten De navolgende feiten, die enerzijds zijn gesteld en anderzijds niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd zijn weersproken, worden als vaststaand aangenomen. 2.1 Werknemer, geboren in 1964, is op basis van een schriftelijke door partijen getekende arbeidsovereenkomst op 9 juli 2012 in dienst getreden van Livio in de functie van basisarts voor 32 uur per RAR


week (deeltijdfactor 88,88%) tegen een salaris van bruto € 3.859,16 per maand te vermeerderen met vakantietoeslag en eindejaarsuitkering. 2.2 Op de arbeidsovereenkomst is de algemeen verbindend verklaarde CAO voor de Verpleeg-, Verzorgingstehuizen en Thuiszorg, Kraam- en Jeugdgezondheidszorg, verder te noemen de CAO, van toepassing. 2.3 De arbeidsovereenkomst is aanvankelijk aangegaan voor bepaalde tijd, te weten van 9 juli 2012 tot 1 december 2012. De arbeidsovereenkomst is nadien voortgezet, niet vaststaat of dat voor bepaalde dan wel onbepaalde tijd is. 2.4 Werknemer is als arts opgeleid in het academisch ziekenhuis in Cairo (Egypte) waar hij de opleiding in of omstreeks 1988/1989 heeft afgerond. Vervolgens heeft hij een vervolgopleiding genoten in het academisch ziekenhuis te Rotterdam. 2.5 Op of omstreeks 6 juli 2003 heeft werknemer twee junks bereid gevonden om, tegen betaling, zijn ex-echtgenote in brand te steken. In verband daarmee is werknemer veroordeeld tot een gevangenisstraf van 15 jaar voor een poging tot moord op zijn ex-echtgenote. In het kader van de strafzaak heeft een persoonlijkheidsonderzoek plaatsgevonden en is gebleken dat werknemer (op dat moment) leed aan een persoonlijkheidsstoornis en is hij verminderd toerekeningsvatbaar geacht. Werknemer is tijdens zijn detentie niet behandeld. 2.6 Werknemer is in het kader van een penitentiair programma met ingang van 1 januari 2012 opgenomen in een zogenoemde zeer beperkt beveiligde inrichting (ZBBI-instelling), waarbij hij in de gelegenheid was de weekenden thuis door te brengen en overdag in de gelegenheid gesteld werd te werken. Sinds begin juli 2012 is werknemer in het kader van genoemd penitentiair programma onder begeleiding van de reclassering in die zin 'vrij' dat hij zich niet meer bij de inrichting hoeft te melden en thuis kan verblijven. Hij wordt nog begeleid door de reclassering. Tot eind december ca. eenmaal per maand, sindsdien in verband met zijn — hierna te melden — schorsing bij Livio eenmaal per 14 dagen. 2.7 Werknemer heeft tijdens zijn detentie een aantal opleidingen gevolgd, zoals natuurgeneeskunde en klassieke homeopathie, de opleiding acupunctuur en de opleiding tot cosmetisch arts. 2.8 Sinds september 2012 is werknemer ca. één dag per week werkzaam geweest in gezondheids- en beautycentrum 'X' waar hij alternatieve geneeswijzen aanbood. 2.9 Livio heeft op 6 oktober 2011 een overeenkomst gesloten met Start People Medi Interim, een bedrijf dat zich profileert als specialistische arbeidsmarktintermediair in innovatieve oplossingen voor personele vraagstukken binnen de zorg- en welzijnssector, verder te noemen Start People. 2.10 Op 25 februari 2012 heeft Start People met werknemer in het Van der Valk hotel te Hengelo een intakegesprek gehouden. Mevrouw A, werkzaam bij Start People heeft op 24 februari 2012 gecheckt op de registratie van werknemer in het zogenoemde

Afl. 6 - 2013

379

4/26/2013 7:38:13 PM


RAR 2013/71 BIG-register. Werknemer bleek daarin geregistreerd te staan. Werknemer heeft een CV verstrekt. In dat CV wordt na 2002 geen werkervaring meer vermeld behoudens werkervaring in de periode van 01-012011 tot 01-07-2012 ‘praktijk voor klassieke homeopathie' in de functie van natuurgeneeskundig therapeut. 2.11 Mevrouw A heeft met werknemer gesproken over 'het gat' in het CV van werknemer gedurende de periode van 2003 tot 2011. Per e-mail van 28 februari 2012 heeft mevrouw A aan werknemer geschreven: "Dag (werknemer), Ik heb je cv opnieuw geformuleerd. Zou je willen kijken of het zo klopt? (ook evt. qua jaartallen) Verder vroeg ik me af of je diploma's nog hebt van de studies: — forensische geneeskunde — vertrouwensarts — master of public health — occupation health (…) Ik zou graag je profiel alvast maken omdat het nu vers in mijn geheugen zit. Vandaar ook mijn vraag over het cv. Alvast bedankt!" Werknemer heeft hierop niet gereageerd. Zowel op het door werknemer opgestelde CV, als op het later door mevrouw A opgestelde CV staat ten onrechte vermeld dat werknemer in de periode van 01-01-2011 tot 01-07-2012 in de functie van natuurgeneeskunde therapeut werkzaam was. Werknemer was namelijk niet vanaf 1 januari 2011 maar vanaf 1 januari 2012 tot 1 juli 2012 als natuurgeneeskundig therapeut werkzaam. 2.12 Op 8 juni 2012 heeft Start People werknemer spontaan voorgedragen bij Livio voor een snuffelstage. Dit omdat het Start People bekend was dat Livio met regelmaat op zoek is naar basisartsen die mogelijkerwijs de opleiding tot Specialist Ouderen Geneeskunde (SOG) kunnen gaan volgen en daaraan voorafgaand een periode in de functie van basisarts wordt gewerkt. 2.13 Op 15 juli 2012 heeft werknemer een gesprek gehad met de heer P, manager behandeling en paramedische diensten en leidinggevende van verpleeghuisartsen bij Livio. Tijdens dit gesprek is gesproken over de opleiding en werkervaring van werknemer, zijn motivatie voor de ouderenzorg en de recente ziekte van zijn moeder. P heeft niet expliciet gevraagd naar het gat in het CV van werknemer. Evenmin is een zogenoemde Verklaring Omtrent Gedrag (VOG) gevraagd of gevraagd naar een mogelijk strafrechtelijk verleden van werknemer. Werknemer heeft op geen enkele wijze mededeling gedaan van zijn strafrechtelijke veroordeling. 2.14 Vervolgens heeft werknemer bij e-mail van 19 juni 2012 aan de heer P geschreven: "(…) En inderdaad, ouderen geneeskunde spreekt mij zeer aan omdat het extra dankbaar werk is indien ik bijdrage kan leveren in de kwaliteit van het leven van oudere mensen in de 380


laatste periode van hun leven. De recente ziekte van mijn moeder (kanker) heeft dit gevoel bij mij versterkt. Op dit moment is zij gelukkig genezen maar het doet wel veel met je als je het van dichtbij meemaakt". 2.15 Op 22 juni 2012 en 4 juli 2012 heeft werknemer gesprekken gevoerd met de heer Z (specialist ouderen geneeskunde tevens opleider) en de heer D (medisch coördinator, specialist ouderen geneeskunde en tevens opleider). 2.16 Vervolgens is tussen partijen de arbeidsovereenkomst gesloten, zoals hiervoor vermeld voor de periode van 1 juli tot 1 december 2012. Gedurende deze periode heeft Livio, nadat werknemer was afgewezen bij de Vrije Universiteit van Amsterdam voor een opleidingsplaats tot SOG, contact gezocht met de Radboud Universiteit te Nijmegen. Na visitatie is Livio aldaar toegelaten als opleidingsinstituut voor de opleiding tot SOG bij de Radboud Universiteit. Werknemer heeft middels een brief van 13 december 2012 gehoord dat hij is aangenomen voor de opleiding tot SOG aan de Radboud Universiteit, welke opleiding op 1 maart 2013 van start gaat. In het kader van die opleiding treedt werknemer met ingang van 1 maart 2013 in dienst van de stichting die de opleiding verzorgt (SBOH). Daarbij was uitgangspunt dat werknemer zijn praktijkopleiding (stage) zou lopen in een verpleeghuis van Livio. In dat kader zou Livio maandelijks een bedrag van € 300 aan werknemer betalen als aanvulling op het door genoemde stichting aan hem te betalen salaris. 2.17 Op 23 november 2012 wordt een communicatiemedewerker van Livio gebeld door een journalist van het Algemeen Dagblad, hierna ook: AD, met de vraag of werknemer of iemand anders met een Arabische naam bij Livio als verpleeghuisarts actief is. Op dat moment heeft de communicatiemedewerker ontkennend geantwoord. Later ontdekte hij dat werknemer wel bij Livio werkzaam was. In verband hiermee heeft vervolgens de heer P een gesprek gevoerd met werknemer en gevraagd wat de reden zou kunnen zijn dat het AD naar hem informeert. Daarop heeft werknemer geantwoord dat niet te weten maar dat het mogelijk verband zou houden met een homeopathische praktijk die hij kort geleden met een vriend heeft opgezet en in verband waarmee hij een persbericht heeft verzonden. 2.18 Op 19 december 2012 is Livio gebeld door de Hoofdinspectie voor de Volksgezondheid, waarbij werd aangegeven dat de hoofdinspectie contact had gehad met het Ministerie van Volksgezondheid naar aanleiding van Kamervragen. Aan Livio werd gevraagd of zij ervan op de hoogte was dat een van de bij haar werkzame artsen een crimineel verleden heeft. Livio heeft die vraag — naar waarheid — ontkennend beantwoord. 2.19 In verband met dit telefoontje hebben de heren E en P op 20 december 2012 een gesprek gevoerd met werknemer en hem gevraagd of hij

Afl. 6 - 2013

RAR

4/26/2013 7:38:13 PM


RAR 2013/71

een strafrechtelijk verleden had. Werknemer heeft daarop weliswaar bevestigend geantwoord maar niet vermeld dat hij wegens poging tot moord op zijn ex-echtgenote een gevangenisstraf had gekregen van 15 jaar, in dat kader destijds een persoonlijkheidsstoornis was vastgesteld en hij verminderd toerekeningsvatbaar werd geacht. Werknemer heeft op dat moment wel gemeld dat hij naar aanleiding van de journalist van het AD die met Livio had gebeld, zelf contact met de bewuste journalist heeft gezocht en dat die journalist, na uitleg van werknemer had besloten niet tot publicatie over te gaan. De heren E en P hebben na ruggespraak met de directie van Livio, werknemer vrijgesteld van het verrichten van zijn werkzaamheden. Ze hebben werknemer erop gewezen dat hij Livio onjuist en of onvolledig heeft geïnformeerd, niet alleen op 26 november 2012 maar ook dat hij verzuimd had contact op te nemen met P voorafgaand aan, dan wel kort nadat hij de journalist van het AD had gesproken. Livio heeft werknemer medegedeeld dat zij het salaris tot 1 maart 2013 zou doorbetalen, het moment waarop volgens Livio de arbeidsovereenkomst van rechtswege zou eindigen. Dit is bevestigd bij schrijven van 21 december 2012. 3. Het verzoek 3.1 Livio verzoekt de kantonrechter bij beschikking, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de arbeidsovereenkomst tussen partijen voorwaardelijk te ontbinden per 1 maart 2013, dan wel per een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen datum, en wel onder de voorwaarde dat bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak in de bodemprocedure zal zijn vastgesteld dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet reeds per 1 maart 2013 van rechtswege zal eindigen, primair wegens een dringende reden en subsidiair op grond van wijziging van de omstandigheden, met de veroordeling van werknemer in de kosten van de procedure. 3.2 Livio heeft, kort en zakelijk weergegeven ter onderbouwing van haar verzoek aangevoerd dat er sprake is van een ernstige vertrouwensbreuk, nu werknemer tijdens de sollicitatieprocedure, zowel bij Start People als bij Livio onjuiste dan wel onvolledige informatie heeft gegeven over het gat in zijn CV, terwijl hij ter zake wel een spreekplicht had, werknemer voorts het vertrouwen ernstig heeft doen verstoren doordat hij zowel nadat hij werd geconfronteerd met het telefoontje van de journalist van het AD, als het telefoontje van de Hoofdinspectie voor de Volksgezondheid, onjuiste althans onvolledige informatie heeft verstrekt. Op zijn CV heeft hij ten onrechte geschreven al vanaf 1 januari 2011 in een praktijk voor homeopathie werkzaam te zijn geweest, terwijl hij het hele jaar 2011 nog in detentie zat. Voorts is inmiddels door alle publiciteit, mededelingen van de zijde van patiënten, inhoudend dat zij niet willen worden behandeld door werknemer, de verklaring van de heer Z dat hij niet langer opRAR


leider van werknemer wil zijn en de verklaring van de heer D dat hij als Medisch Coördinator binnen Livio niet langer in wil staan voor het verrichten van werkzaamheden door werknemer als arts ouderenzorg, het onmogelijk geworden werknemer nog langer te werk te stellen. 4. Het verweer 4.1 Werknemer heeft primair en met klem verzocht de gevraagde ontbinding af te wijzen, en subsidiair, indien onverhoopt ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt uitgesproken, aan verweerder ten laste van Livio toe te kennen een vergoeding als in het verweerschrift omschreven, met de veroordeling van Livio in de kosten van het geding. 4.2 Werknemer heeft ter onderbouwing van zijn verweer, kort en zakelijk weergegeven aangevoerd dat hij ten tijde van de gesprekken met Start People en later Livio in het kader van zijn sollicitatie geen spreekplicht had met betrekking tot zijn strafrechtelijke veroordeling. Het aan de strafrechtelijke veroordeling ten grondslag liggende handelen, lag volledig in de privésfeer/relationele sfeer en had geen betrekking op het arts-zijn van werknemer. Werknemer heeft ook zowel aan de reclassering als onder meer het maatschappelijk werk in de penitentiaire inrichting gevraagd of hij zijn strafrechtelijk verleden bij een sollicitatie zou moeten vermelden, waarop volgens werknemer ontkennend is geantwoord. Toen de journalist van het AD belde en hij daarmee werd geconfronteerd, heeft hij er niet aan gedacht dat dat mogelijk te maken zou hebben met zijn strafrechtelijk verleden. Werknemer dacht dat het te maken had met zijn homeopathische praktijk die eind september 2012 was geopend. Toen Livio hem aansprak op het telefoontje van de hoofdinspectie heeft hij erkend dat hij gedetineerd heeft gezeten. Werknemer ontkent dat hij gezegd zou hebben dat het wegens een kleinigheid was. Zijn vriendin heeft een dag later gebeld met Livio en Livio laten weten dat hij volledige openheid van zaken wilde geven. Werknemer heeft groot belang bij behoud van zijn baan. Zonder plaats bij Livio kan hij de opleiding tot SOG aan de Radboud Universiteit Nijmegen niet volgen en na alle publiciteit is het illusoir dat hij elders een opleidingsplaats kan bemachtigen. Voorts heeft Livio zelf nagelaten adequaat onderzoek te doen naar zijn verleden, in het bijzonder naar het 'gat' in zijn CV, terwijl Livio evenmin bijvoorbeeld een VOG heeft gevraagd. 5. De beoordeling 5.1 Gesteld noch gebleken is dat het verzoek verband houdt met enige situatie ter zake waarvan in de wet een opzegverbod is neergelegd. 5.2 In de sollicitatiefase staan de sollicitant en werkgever tot elkaar in een pré-contractuele relatie. Dat betekent dat zij (ook) in die fase rekening dienen te houden met elkaars gerechtvaardigde

Afl. 6 - 2013

381

4/26/2013 7:38:13 PM


RAR 2013/71 belangen. Dat brengt met zich dat op een sollicitant een informatieplicht rust met betrekking tot zaken waarvan de sollicitant weet of kan weten dat deze voor de werkgever van belang zijn alvorens een arbeidsovereenkomst aan te gaan. 5.3 Werknemer solliciteerde naar de functie van (aanvankelijk basis) arts in een verpleeghuis bij Livio. Als arts heeft werknemer de eed van Hippocrates afgelegd. In deze eed (althans de Nederlandse vertaling daarvan zoals opgenomen in Wikepedia) staat onder meer: "Ik zweer bij Apollo, de genezer, bij Aschepius, en Pancea en in alle goden en godinnen tot getuigen om naar mijn beste oordeel en vermogen de volgende eed te houden: Ik zal naar mijn beste oordeel en vermogen en om bestwil mijner zieken hun leefregels voorschrijven en nooit iemand kwaad doen. (…) Ik zal mij verre houden van iedere welbewuste slechte daad (…)." Het plegen van of aanzetten tot een levensdelict, in de privésfeer of niet, staat in schril contrast met de hiervoor aangehaalde eed en met het wezen van arts-zijn. Natuurlijk heeft werknemer gelijk dat een in het verleden begaan strafbaar feit, zeker in de privésfeer, na het uitzitten van de daarvoor gegeven straf, in beginsel tot zijn privédomein behoort en de bescherming van artikel 8 EVRM verdient, evenwel niet altijd en niet onder alle omstandigheden. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat op werknemer, die beoogde te gaan werken als arts in een verpleeginstelling en aan wie dan de zorg voor oudere, kwetsbare bewoners wordt toevertrouwd, zowel in het kader van de sollicitatie bij Start People als bij Livio een mededelingsplicht had en niet alleen ten aanzien van zijn detentie en het daaraan ten grondslag liggende strafbare feit, maar vooral ook met betrekking tot de destijds bij hem gediagnosticeerde persoonlijkheidsstoornis en het daaraan verbonden oordeel dat hij toen verminderd toerekeningsvatbaar werd geacht. Het had werknemer duidelijk moeten zijn dat dit voor Start en Livio relevante informatie betrof teneinde te beoordelen of Livio met hem een arbeidsovereenkomst als arts (al dan niet als basisarts of in opleiding) wilde aangaan. Dat werknemer ter zitting heeft betoogd dat hij in detentie meermaals om behandeling heeft gevraagd, doch 'men' toen gezegd heeft dat daar geen aanleiding voor was omdat 'men' hem niet in de rapportage herkende, doet daaraan niet af. Immers de juistheid van deze informatie is niet toetsbaar maar bovendien, als die al juist is, staat daarmee geenszins vast dat van een persoonlijkheidsstoornis thans geen sprake (meer) is. Werknemer had Livio hierover dienen te informeren zodat desgewenst een onderzoek naar het al dan niet (meer) aanwezig zijn van een persoonlijkheidsstoornis had kunnen worden geëntameerd. Dat de reclassering en/of maatschappelijk werk in de instelling zou hebben gezegd dat hij niet eige382


ner beweging de in geding zijnde informatie hoefde te verstrekken is, indien juist, buitengewoon vervelend voor werknemer, maar kan aan hetgeen hiervoor is overwogen niet afdoen. 5.4 Door niet te spreken daar waar dat nodig was, heeft werknemer het vertrouwen van Livio ernstig geschaad. Vervolgens heeft werknemer ten onrechte nagelaten deze tekortkoming in de sollicitatiefase recht te zetten op het moment dat hij geconfronteerd werd met het feit dat Livio door een journalist van het AD werd gebeld. Werknemer heeft ter zitting desgevraagd gesteld dat hij 'geen moment heeft gedacht aan zijn strafrechtelijk verleden', doch een relatie legde met de medio/eind september 2012 geopende homeopathische praktijk in Almelo, waar hij samen met een vriend werkzaam was en waarvoor een persbericht was uitgegaan. Deze verklaring heeft de kantonrechter, mede gelet op het tijdsverloop tussen het persbericht (eind september) en het telefoontje van de journalist (eind november), niet erg overtuigd. Wat daar ook van zij, werknemer heeft vervolgens zelf contact met de betreffende journalist gezocht. Daarbij is gesproken over het strafrechtelijk verleden en na de uitleg van werknemer daarover heeft de journalist besloten geen artikel te plaatsen. Werknemer had zich zeker op dat moment dienen te realiseren dat zijn verleden ook voor Livio, die in die periode bezig was een opleidingsplaats voor hem bij de Radboud Universiteit te Nijmegen te regelen, van belang was. Na dit contact met de journalist van het AD had hij op de problematiek rondom zijn verleden in combinatie met zijn werk alert moeten zijn. Desondanks laat hij op 20 december 2012 na, als Livio hem er mee confronteert dat zij door de Hoofdinspectie voor de Volksgezondheid is gebeld in verband met het strafrechtelijke verleden van één van de bij haar in dienst zijnde artsen, direct volledige openheid van zaken te geven. Daaraan doet niet af dat daags daarna zijn partner heeft gebeld met de mededeling dat werknemer volledige openheid van zaken wilde geven. 5.5 Werknemer heeft als verweer aangevoerd dat Start People en/of Livio zelf actiever naar het gat in zijn CV had(den) moeten vragen en nader onderzoek had(den) moeten doen, dan wel een Verklaring Omtrent Gedrag (VOG) had moeten vragen als zij het al dan niet hebben van een strafrechtelijk verleden zo belangrijk vinden/vindt. In zijn algemeenheid is dat verweer juist, een gat in het CV van 2003 tot 2011 bij een arts van eind veertig, dient bij een potentiële werkgever veel vragen op te roepen. Mevrouw A van Start People heeft verklaard dat werknemer tegen haar heeft gezegd dat hij in die jaren zijn ouders in Egypte heeft begeleid en dat zulks de reden was dat bij werknemer belangstelling voor ouderenzorg was ontstaan. Dat is ook wat Livio stelt medio van 2012 van mevrouw A te hebben gehoord. Werknemer heeft in de processtukken verklaard dat hij dit nooit heeft gezegd. Ter zitting heeft hij desgevraagd verteld dat hij wel tegen mevrouw A

Afl. 6 - 2013

RAR

4/26/2013 7:38:13 PM


RAR 2013/71

heeft gezegd dat hij zijn ouders had begeleid, maar niet dat hij dat in Egypte heeft gedaan. Werknemer heeft ter zitting desgevraagd uitgelegd dat hij tijdens zijn detentie via een webcam contact met zijn ouders onderhield en hen op die wijze begeleidde. Hij heeft wel verteld dat hij zijn ouders begeleidde, maar niet op welke wijze. Zo werknemer al niet uitdrukkelijk heeft gezegd dat hij in verband met de zorg voor zijn ouders in Egypte verbleef, heeft hij kennelijk bij mevrouw A op z'n minst de suggestie gewekt dat hij ‘gelet op de begeleiding van zijn ouders in Egypte’ feitelijk ook in Egypte verbleef. Zonder de toelichting dat die begeleiding per webcam zou hebben plaatsgevonden, is begeleiding ter plaatse redelijk voor de hand liggend. Hij heeft mevrouw A zo al niet onjuist dan op z’n minst onvolledig geïnformeerd en aldus op het verkeerde been gezet. Dit verweer kan werknemer niet baten. 5.6 Voorts heeft werknemer aangevoerd dat Livio een Verklaring Omtrent Gedrag had kunnen of moeten aanvragen. Dat was zeker indachtig het gat in het CV wenselijk geweest. Dat neemt niet weg dat binnen de context van de feiten en omstandigheden van dit geval de informatieplicht in de pré-contractuele fase zwaarder weegt dan de onderzoeksplicht. 5.7 Werknemer heeft bij wijze van verweer ook nog aangevoerd dat hem geen beroepsverbod is opgelegd, de Inspectie noch tuchtrechter enige actie heeft ondernomen en hij in het BIG-register staat geregistreerd. Dit doet niet af aan hetgeen hiervoor met betrekking tot de informatieplicht van werknemer is overwogen. Immers niet ter beoordeling ligt voor de vraag of werknemer überhaupt als arts en zo ja, in welke setting hij kan werken. De vraag die voorligt, is of er al dan niet sprake is van een zodanige vertrouwensbreuk met Livio dat om die reden de arbeidsovereenkomst, voor zover die nog bestaat na 1 maart 2013, dient te worden beëindigd. Ten overvloede wordt overwogen dat Inspectie en tuchtrechter in beginsel pas maatregelen kunnen nemen indien een arts in zijn beroepsuitoefening is tekortgeschoten. Nu het delict niet in de functieuitoefening heeft plaatsgevonden, voorziet de wet vooralsnog niet in doorhaling uit het BIG-register of enige andere maatregel. 5.8 Voorts is gebleken dat het CV van werknemer vermeldt dat hij al vanaf 1 januari 2011, in plaats van 1 januari 2012 als homeopathisch arts werkzaam is geweest. Nu vast staat dat werknemer toen nog in volledige detentie zat is dat evident onjuist. Werknemer heeft aanvankelijk bij wijze van verweer gesteld dat het CV niet door hem maar door mevrouw A van Start People was opgesteld. Livio heeft daarop het oorspronkelijk door werknemer aangeleverde CV in het geding gebracht waar eveneens de foute datum wordt vermeld. Voorts heeft Livio, onderbouwd met een e-mail van mevrouw A aan werknemer, gesteld dat werknemer is gevraagd het door mevrouw A (opnieuw) opgestelde CV op juistheid te controleren, waarbij expliciet is gevraagd naar de data te krijgen. Werknemer heeft ter zitting desgevraagd de ontvangst van dat verzoek RAR


erkend. Werknemer heeft daarop nimmer meer gereageerd. Dat hij daartoe niet in de gelegenheid zou zijn geweest, zoals door hem ter zitting aangevoerd, omdat hij vanwege zijn verblijf in de ZBBI slechts beperkte mogelijkheden had om zijn e-mail te lezen komt de kantonrechter ongeloofwaardig voor. Immers in het voorjaar van 2012 verbleef werknemer in een ZBBI-instelling en was hij de weekenden en overdag ‘vrij’. Bovendien is dit verweer niet te rijmen met zijn toelichting ter zitting dat hij tijdens zijn detentie (in een gevangenis zonder vrijheden) over een pc met webcam beschikte en daarmee zijn ouders gedurende een groot aantal jaren van zijn detentie heeft begeleid. Van werknemer had een inhoudelijk juist CV verwacht mogen worden en alle omstandigheden in aanmerking nemend heeft hij door deze onjuistheid op z'n minst de schijn gewekt zijn CV ‘op te krikken’. Het leek zo alsof hij in ieder geval het laatste anderhalf jaar voor indiensttreding bij Livio een baan had gehad. Dat is toch wat anders dan een klein half jaar. 5.9 Door de hiervoor geschetste feiten en omstandigheden heeft werknemer het vertrouwen van Livio ernstig beschadigd en dient reeds om die reden de arbeidsovereenkomst, voor zover in rechte komt vast te staan dat die na 1 maart 2013 nog bestaat, wegens verandering van omstandigheden te worden ontbonden. De feiten en omstandigheden van na 20 december 2012, de datum waarop Livio werknemer heeft geschorst, kunnen derhalve voor beantwoording van de vraag of de arbeidsovereenkomst ontbonden dient te worden buiten beschouwing worden gelaten. 5.10 Nu wordt ontbonden wegens verandering van omstandigheden dient beoordeeld te worden of Livio aan werknemer een vergoeding dient te betalen. De kantonrechter zal die vraag ontkennend beantwoorden. De oorzaak te komen tot ontbinding wegens een vertrouwensbreuk ligt in overwegende mate in de risicosfeer van werknemer. Natuurlijk had Livio er verstandig(er) aan gedaan ter zake van het gat in het CV van werknemer verder door te vragen en/of een VOG te vragen. Anderzijds, in hoeverre had Livio bedacht moeten zijn op het feit dat een arts met de achtergrond als die van werknemer solliciteerde? Livio is van de goede trouw van werknemer uitgegaan. Kortom, hoezeer Livio door zelf actiever te zijn deze situatie mede had kunnen voorkomen, kan haar dat niet zo euvel worden geduid dat in verhouding tot de tekortkoming aan de informatieplicht aan de zijde van werknemer, zij thans in het kader van de ontbinding een vergoeding dient te betalen. Nu Livio werknemer op 20 december 2012 heeft geschorst en heeft laten weten het loon tot 1 maart 2013 te zullen doorbetalen heeft zij hem op dat moment niet onnodig in diskrediet gebracht. 5.11 De kantonrechter ziet in hetgeen hiervoor is overwogen aanleiding de kosten te compenseren in dier voege dat iedere partij haar eigen kosten draagt.

Afl. 6 - 2013

383

4/26/2013 7:38:13 PM


RAR 2013/72 Beschikking De kantonrechter ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst voorwaardelijk met ingang van 1 maart 2013, indien en voor zover bij een in kracht van gewijsde gegane uitspraak in een bodemprocedure zal zijn komen vast te staan dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet reeds per 1 maart 2013 van rechtswege zal zijn geëindigd. Compenseert de kosten van de procedure in dier voege dat iedere partij haar eigen kosten draagt. Wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

RAR 2013/72 RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT (KAMER VOOR KANTONZAKEN BERGEN OP ZOOM) 13 februari 2013, nr. 751516 AZ VERZ 12-298 (Mr. A.J.M. van Breevoort) Art. 7:678, 7:685 BW Prg. 2013/104 LJN BZ1215 Ontslag op staande voet. Dringende reden. Ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Levert een inbreuk op het privé e-mailaccount van de werkgever door de werknemer een dringende reden op voor ontslag op staande voet? Werkneemster wordt op staande voet ontslagen omdat zij door debiteuren contant betaalde vorderingen niet (goed) in de administratie heeft verantwoord. Werkgever verzoekt voor het geval de arbeidsovereenkomst desalniettemin nog bestaat, ontbinding ex art. 7:685 BW en grondt dat verzoek primair op dezelfde dringende reden als het ontslag op staande voet. Aan het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft werkgever nog een tweede dringende reden ten grondslag gelegd te weten schending van de privacy door het langdurig inbreuk maken op het privé en zakelijk e-mailaccount van werkgever. Subsidiair verzoekt werkgever ontbinding op grond van gewijzigde omstandigheden, bestaande uit het verlies van vertrouwen in werkneemster. Werkneemster voert verweer. Zij stelt zich op het standpunt dat het gegeven ontslag op staande voet een tactisch middel van werkgever is geweest, nu dit het sluitstuk is van de sinds medio september 2012 door werkgever geuite wens om de arbeidsovereenkomst met haar ‘koste wat kost’ en ‘per definitie’ te beëindigen. Ktr.: Ten aanzien van de eerste dringende reden (niet goed administreren) zou nader feitenonderzoek noodzakelijk zijn waarvoor in een ontbindingsprocedure geen plaats is. Ten aanzien van de tweede dringende reden, de langdurige inbreuk door werkneemster op het privé en zakelijk e-mailaccount van de directeuren van werkgever, wordt overwogen dat de eigenaar van een e-mailaccount er redelijkerwijs van uit moet 384


kunnen gaan dat derden zich geen toegang daartoe verschaffen. Het handelen van werkneemster wordt bestempeld als het schenden van de privacy van de directeuren, danwel het schenden van het briefgeheim en wordt niet alleen in strijd geacht met hetgeen van een goed werknemer mag worden verwacht, maar ook met de algemeen gangbare fatsoensnormen. De kantonrechter oordeelt dan ook dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van werkneemster. Anderzijds heeft werkgever zich ook niet onbetuigd gelaten in deze kwestie. Werkgever is immers gaan ‘zoeken’ naar een mogelijkheid om werkneemster te ontslaan. Van belang is de wijze waarop zij dat heeft gedaan en hiertoe dienen — ondermeer — de volgende citaten: “Hierbij even een paar ideeën over een mogelijke ontslag procedure/tactiek.”, “De bonnen waar contant geld is verdwenen uitspitten en tegen haar gebruiken” en “Wij moeten een pestcampagne opzetten als zij weer komt werken”, “nieuwe werkuren, (…) Hierdoor komt ze flink in de file te staan, als ze pas om vijf uur gaat”. Hoewel het geheel van handelen van werknemer als dringende reden voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou kunnen worden gezien, voert het conflict tussen partijen — volgens de kantonrechter — de boventoon, zodat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden op grond van gewijzigde omstandigheden, gelegen in de tussen partijen verstoorde arbeidsverhouding met een vergoeding van C=2/3 (€ 10.000). Zie ook: • HR 27 april 2001, NJ 2001/421 (Wennekes): een ontslag op staande voet op basis van heimelijke video-opnamen is geoorloofd, indien er geen alternatieven zijn om diefstal door werknemers aan te tonen; • Hof 's-Hertogenbosch 19 maart 2013, LJN BZ5206: onrechtmatig verkregen bewijs is in het civiele recht niet geregeld. Bezien moet worden of het bewijs onrechtmatig is verkregen en vervolgens wat daarvan het gevolg moet zijn en in het bijzonder of dit moet leiden tot uitsluiting van het bewijs. Wenk: Het betreft een zaak met meerdere kanten. Allereerst rees de vraag of schending van de privacy door een inbreuk op de privé e-mailaccount van de directeur, een dringende reden oplevert. De kantonrechter beantwoordt deze vraag zonder voorbehoud en in zeer duidelijke bewoordingen positief. Daar waar het briefgeheim in art. 13 van de Grondwet bescherming heeft gekregen, is dit voor het elektronisch briefgeheim nog niet geregeld. De strafrechtelijke kant ervan — hacken — is inmiddels in art. 201 Sr strafbaar gesteld. De zeer moeilijk te beantwoorden vraag is daarbij wat de status is van het middels de inbreuk c.q. schending verkregen bewijs in een civiele procedure. Het Hof 's-Hertogenbosch heeft zich zeer recent over deze materie moeten buigen (Hof 's-Hertogenbosch 19 maart 2013,

Afl. 6 - 2013

RAR

4/26/2013 7:38:13 PM


RAR 2013/72

LJN BZ5206). In die zaak — waar het een inbreuk van op een gmail-account van de werknemer betrof — acht het hof voor de beoordeling van de gestelde onrechtmatige bewijsgaring van belang dat vast komt te staan op welke wijze en op welk moment de werkgever toegang heeft gekregen tot het gmail-account. Het is aan de werkgever daar duidelijkheid over te verschaffen en bewijs bij te brengen. Daarmee lijkt het hof de richting op te gaan dat het middels inbreuk verkregen bewijs in civilibus niet mag worden gebruikt. Hier heeft de kantonrechter de bewuste emails meegewogen in zijn oordeel. Mogelijk omdat — alleen — uit die e-mails bleek dat sprake was van een conflictsituatie en hoe ernstig de werkgever zich misdroeg. Artel, Inkoopcentrum voor beeldende kunstenaars B.V., te Rucphen, verzoekende partij, gemachtigde mw. mr. E. Schouten, tegen Werkneemster, verwerende partij, gemachtigde mr. S.M.J. Heeren. Kantonrechter: (...) 3. De beoordeling 3.1 Voor de vaststaande feiten wordt verwezen naar het aangehechte vonnis in kort geding met zaak/rolnummer 747799 VV EXPL 12-137. 3.2 Artel baseert haar verzoek op de dringende reden die ten grondslag heeft gelegen aan het ontslag op staande voet dat zij werkneemster op 22 oktober 2012 heeft verleend, alsmede op verdere gedragingen van werkneemster, waaronder het onrechtmatig handelen door het zich toegang verschaffen tot het privé e-mailaccount van de directeur van Artel alsook het zakelijk e-mailaccount, hetgeen volgens Artel op zichzelf reeds een reden zou zijn geweest voor het ontslag op staande voet. In dit verband stelt Artel aangifte te hebben gedaan tegen werkneemster. Subsidiair verzoekt Artel ontbinding op grond van gewijzigde omstandigheden, bestaande uit het verlies van vertrouwen in werkneemster, nu zij in vergaande mate de capaciteiten mist die nodig zijn voor de functie van bedrijfsleider. Artel stelt zich op het standpunt dat de ontstane situatie is veroorzaakt door verwijtbare gedragingen van werkneemster, waardoor zij niet gehouden is een vergoeding naar redelijkheid en billijkheid toe te kennen. 3.3 Werkneemster stelt zich op het standpunt dat het gegeven ontslag op staande voet een tactisch middel van Artel is geweest, daarbij verwijzend naar een commentaar van mr. E. Verhulp in JAR verklaard 8 mei 2006, nu dit het sluitstuk is van de sinds medio september 2012 door Artel geuite wens om de arbeidsovereenkomst met werkneemster ‘koste wat kost’ en ‘per definitie’ te beëindigen. WerkneemRAR


ster betwist dat de bijlagen die bij de ontslagbrief gevoegd waren en inmiddels in de procedures zijn ingebracht, stukken zijn zoals zij deze heeft geadministreerd. Voor zover al zou komen vast te staan dat het hier stukken betreft zoals zij die heeft geadministreerd, kan daaruit volgens werkneemster geen dringende reden gedestilleerd worden. Hooguit zou de conclusie getrokken kunnen worden dat zij onvoldoende gefunctioneerd heeft, in welk geval van Artel verlangd had mogen worden dat zij werkneemster de kans zou hebben geboden een verbetertraject te volgen. Werkneemster betwist alle aan haar adres geuite beschuldigingen. Voor zover zou worden geoordeeld dat sprake is van gewijzigde omstandigheden en op die grond de arbeidsovereenkomst zou worden ontbonden, stelt werkneemster zich op het standpunt dat in dat verband enkel en alleen een verwijt aan Artel gemaakt kan worden, waarvan die dan ook de consequenties dient te dragen. Artel is volgens werkneemster elke vorm van dialoog uit de weg gegaan hetgeen als onzorgvuldig handelen en slecht werkgeverschap dient te worden uitgelegd. Ingeval van ontbinding verzoekt werkneemster rekening te houden met de fictieve opzegtermijn, althans die te verdisconteren in een toe te kennen vergoeding. Bij de berekening van de ontbindingsvergoeding dient volgens werkneemster rekening te worden gehouden met de volstrekt onzekere situatie op de arbeidsmarkt en haar slechte kansen in die zin, alsmede met de omstandigheid dat zij slechts enkele maanden aanspraak zal kunnen maken op een sociale verzekeringsuitkering. 3.4 De kantonrechter overweegt als volgt. Op grond van hetgeen door partijen over en weer is gesteld, is voor de kantonrechter voldoende vast komen te staan, dat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met één der opzegverboden, genoemd in artikel 7:685 van het Burgerlijk Wetboek. 3.5 Ter zitting is komen vast te staan dat de verhoudingen tussen partijen in ieder geval zodanig verstoord zijn dat geen van beiden nog voortzetting van het dienstverband wenst. Duidelijk is ook geworden dat een verdere vruchtbare samenwerking tussen partijen uitgesloten moet worden geacht. Vaststaat derhalve dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. Wel dient beoordeeld te worden of dat dient te geschieden op grond van een dringende reden, danwel op grond van gewijzigde omstandigheden. 3.6 Primair is het verzoek gegrond op dezelfde dringende reden als die waarop het ontslag op staande voet is gebaseerd, zodat onderzocht dient te worden of hetgeen Artel heeft geconcludeerd uit het rapport van de accountant van 19 oktober 2012, een dringende reden oplevert als bedoeld in artikel 7:678 BW. Het gaat in dat rapport om 11 vorderingen van Artel op debiteuren die kennelijk ten onrechte zijn opgevoerd in de debiteurenadministratie, omdat zij bij aflevering van de onderliggende ar-

Afl. 6 - 2013

385

4/26/2013 7:38:13 PM


RAR 2013/72 tikelen contant zouden hebben betaald, terwijl die betalingen niet als ontvangsten blijken te zijn geboekt. Volgens de accountant is in 10 van die 11 gevallen sprake van onjuist handelen van werkneemster. Het gaat daarbij om een totaalbedrag van € 2.824,37 en de accountant vraagt zich in het bedoelde rapport af waar dat geld gebleven is. Voor zover vast zou staan dat bedoeld bedrag door werkneemster ontvreemd zou zijn, is evident dat zich een dringende reden zou hebben voorgedaan als hiervoor bedoeld. De grondslag voor de dringende reden is echter niet gelegen in verduistering van gelden maar op het op ondeugdelijke wijze uitvoeren van de debiteurenadministratie. Om dat als dringende reden aan te merken zou dan geconcludeerd moeten worden dat werkneemster in ernstige mate de bekwaamheid of geschiktheid mist voor haar functie, of dat zij op andere wijze grovelijk haar plichten, haar opgelegd door de arbeidsovereenkomst, heeft veronachtzaamd. Werkneemster heeft betwist dat de overgelegde stukken, waaruit die onjuiste debiteurenadministratie zou moeten blijken, de stukken zijn zoals zij deze heeft geadministreerd. De onderhavige procedure leent zich echter niet voor uitvoerige bewijsvoering. Op grond van de stukken en de stellingen van partijen kan thans niet worden vastgesteld dat de aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde dringende reden thans een zodanig dringende reden oplevert, die ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt. 3.7 Artel heeft een tweede dringende reden aan het verzoek tot ontbinding ten grondslag gelegd: de langdurige inbreuk door werkneemster op het privé e-mailaccount van de directeur, alsmede op het zakelijk e-mailaccount. Artel heeft zich beroepen op de door werkneemster overgelegde producties bij dagvaarding in kort geding nrs. 4 en 6. Productie nr. 4 blijkt een e-mailbericht te zijn van de gemachtigde van Artel aan de heer X en productie 5 is een e-mailbericht van de heer Y aan de heer X. Gelet op de benaming van de e-mailadressen, in relatie tot de benaming van het e-mailadres dat is gebruikt in het e-mailbericht van 8 oktober 2012 van Artel aan werkneemster, moet ervan worden uitgegaan dat de e-mailadressen van de heren X en Y gekoppeld zijn aan privé e-mailaccounts. Werkneemster heeft niet betwist dat zij zich toegang tot deze e-mailaccounts heeft verschaft. Zij heeft zich hierop slechts verweerd door het standpunt in te nemen dat het geoorloofd was de verkregen e-mailberichten in de tussen partijen aanhangige procedures over te leggen teneinde zich op de inhoud ervan te kunnen beroepen. De inhoud van de onderhavige e-mailberichten zal voor de beoordeling van de dringende reden buiten beschouwing worden gelaten. Het gaat immers om de inbreuk op de e-mailaccounts als zodanig. Hiervoor is al het e-mailbericht van 8 oktober 2012 aan werkneemster genoemd. Kennelijk betreft dit een zakelijk e-mailaccount. Werkneemster heeft toegang tot dit e-mailaccount in het ka386


der van haar werkzaamheden, gelet op de zakelijke e-mailberichten van haar hand, die door Artel zijn overgelegd. De beoordeling zal zich derhalve slechts richten op de toegang tot de privé e-mailaccounts van de heren X en Y, beiden immers directeur. De eigenaar van een privé e-mailaccount moet er redelijkerwijs vanuit kunnen gaan dat derden zich daarin geen toegang zullen verschaffen. Artel heeft in dit verband gesteld aangifte te hebben gedaan tegen werkneemster. Het handelen van werkneemster in deze kan worden bestempeld als een inbreuk op de privacy van de heren X en Y, danwel een schending van het briefgeheim en wordt niet alleen in strijd geacht met hetgeen van een goed werknemer mag worden verwacht, maar ook met de algemeen gangbare fatsoensnormen. Als zodanig wordt dan ook geoordeeld dat in ieder geval sprake was van ernstig verwijtbaar handelen van werkneemster. 3.8 Voorts zou werkneemster op eigen initiatief en zonder toestemming van Artel een computer en diverse besturingsprogramma's op kosten van Artel hebben aangeschaft, hetgeen eveneens tot de dringende redenen behoort waarop het verzoek is gebaseerd. Volgens Artel blijkt uit de door haar overgelegde productie 9 dat het privéprogramma's betreft. Werkneemster heeft dit betwist en aangevoerd dat zij de aanschafwaarde van de computer, exclusief de te verrekenen btw, contant aan Artel heeft vergoed. Uit het feit dat de ‘support’ door de leverancier rechtstreeks aan haar wordt gefactureerd, blijkt volgens werkneemster dat de computer haar eigendom is. De computer is op 30 maart 2012 gefactureerd, derhalve ruim voordat partijen met elkaar in conflict raakten. Gesteld noch gebleken is dat die computer op een ander adres dan het vestigingsadres van Artel is afgeleverd en geïnstalleerd. Artel moet derhalve op de hoogte zijn geweest van de levering van de computer. Voor zover deze door werkneemster aan Artel moest worden betaald en dat nog niet was gebeurd, is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet te begrijpen waarom Artel dit niet eerder aan de orde heeft gesteld of mede aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd. Uit de stellingen van partijen blijkt dat ook Artel de computer als eigendom van werkneemster beschouwt. Het conflict op dit punt spitst zich toe op de vraag of de computer door werkneemster aan Artel is betaald, zoals zij heeft beweerd. Met Artel kan worden geconcludeerd dat die bewering niet wordt gestaafd door enig bewijs. De stelling van werkneemster dat het haar niet verweten kan worden dat die betaling niet op de juiste manier is verwerkt, kan niet worden gevolgd. Tot haar taken behoort immers de debiteuren- en crediteurenadministratie, alsmede de dagelijkse administratie, ontvangsten en betalingen, inclusief het debiteurenbeheer en het kasboek. Naar het oordeel van de kantonrechter is door werkneemster dan ook niet aangetoond dat de

Afl. 6 - 2013

RAR

4/26/2013 7:38:13 PM


RAR 2013/72

computer met toebehoren haar eigendom is geworden door betaling. 3.9 Volgens Artel heeft werkneemster daarnaast nog zonder haar toestemming en op haar kosten een interactief tv/internet/telefonie abonnement op naam van de directeur van Artel afgesloten ad € 60 per maand, te vermeerderen met de kosten van het downloaden van films, alsmede een telefoonabonnement voor haar echtgenoot. Volgens werkneemster is dat abonnement echter op verzoek van Artel afgesloten om werkneemster in de gelegenheid te stellen ook thuis te kunnen werken en bereikbaar te zijn in de periode dat het bedrijf verhuisde. Artel is op dit verweer niet meer ingegaan. Uit de door Artel overgelegde producties blijkt dat het TV-abonnement is gesloten omstreeks juni 2011. Uit de overgelegde producties kan worden afgeleid dat Artel niet eerder dan in het tweede halfjaar 2012 is verhuisd van de Expeditieweg 7 naar haar huidige adres aan de Sprundelseweg 49 te Rucphen. Bij het argument dat werkneemster gebruikt kunnen derhalve op zijn minst vraagtekens worden geplaatst. Van een toestemming van Artel is op geen enkele wijze gebleken. In deze procedure, die zoals eerder reeds overwogen, zich niet leent voor uitgebreid feitenonderzoek, is niet vast te stellen hoe en op wiens initiatief de onderhavige abonnementen tot stand zijn gekomen en welke afspraken daarbij zijn gemaakt. 3.10 Al het voorgaande in aanmerking genomen en in samenhang bezien kan worden geconcludeerd dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van werkneemster. Anderzijds heeft Artel zich als werkgever ook niet onbetuigd gelaten in deze kwestie. Dat een en ander aan het licht is gekomen door de inbreuk van werkneemster op de privé emailaccounts van de heren X en Y, doet daaraan niet af. Vaststaat dat pas in de loop van 2012 onderzoek is verricht naar de boekhouding/debiteurenadministratie in een periode van 2011, terwijl, zoals onweersproken is gesteld, dat boekjaar reeds was afgesloten. Vaststaat ook dat Artel is gaan zoeken naar een mogelijkheid om de arbeidsovereenkomst met werkneemster te beëindigen. Van belang is de wijze waarop zij dat heeft gedaan en hiertoe dienen — onder meer — de volgende citaten: ‘Hierbij even een paar ideeën over een mogelijke ontslagprocedure/ tactiek’, ‘Ik denk wel dat het verstandig is (…) of wij dit goed kunnen uitmelken (…)’, ‘nuclere optie: de bonnen waar contant geld is verdwenen uitspitten en tegen haar gebruiken’, ‘haar houding met de verhuizing uitbuiten om haar demotivatie aan te tonen’, ‘Wij moeten een pestcampagne opzetten als zij weer komt werken’, ‘nieuwe werkuren, (…) Hierdoor komt ze flink in de file te staan, als ze pas om vijf uur gaat’. Artel heeft ter zitting de inhoud van de e-mailberichten erkend. Op de vraag van de kantonrechter waarom Y zo heeft gehandeld, heeft hij geantwoord dat hij niet ‘happy’ was met de situatie. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling van het onderhavige verzoekschrift heeft hij gesteld dat hij RAR


de gehele gang van zaken betreurt en een en ander op een andere wijze had moeten formuleren. Niet duidelijk is geworden of Y de inhoud van de e-mailberichten betreurt, of de commotie die naar aanleiding van die e-mailberichten is ontstaan. Ook de rol van de accountant in deze kwestie is niet duidelijk geworden. Aannemelijk is echter wel geworden dat deze ook een rol heeft gespeeld in het geheel. Van een goed werkgever mag worden verwacht dat als hij niet tevreden is over het functioneren van een medewerker, hij die medewerker in de gelegenheid stelt om een verbetertraject te volgen. Artel heeft, blijkens bovenvermelde citaten, niet aannemelijk gemaakt dat een dergelijk traject niet van de grond is gekomen omdat werkneemster, zoals Artel stelt, ieder contact zou hebben afgehouden. Ook Artel heeft derhalve als werkgever ernstig verwijtbaar gehandeld. 3.11 Gelet op de handelwijze van Artel als werkgever is de kantonrechter van oordeel dat, hoewel het geheel van handelen van werkneemster als dringende reden voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou kunnen worden gezien, het conflict tussen partijen de boventoon voert, zodat de arbeidsovereenkomst niet zal worden ontbonden op grond van de primaire dringende reden, maar op de subsidiair aangevoerde grondslag, de gewijzigde omstandigheden, gelegen in de tussen partijen verstoorde arbeidsverhouding. 3.12 Vervolgens dient dan nog de vraag te worden beantwoord of aan de ontbinding een vergoeding moet worden verbonden en zo ja, hoe hoog die dan moet zijn. Het voorgaande tegen elkaar afgewogen is de kantonrechter van oordeel dat het niet alleen werkneemster kan zijn die de dupe wordt van het tussen partijen gerezen conflict, zodat aan haar een ontbindingsvergoeding toekomt. In de onderhavige situatie wordt een bedrag van € 10.000 redelijk en billijk geacht. 4. De proceskosten In de omstandigheden van het geval zullen de proceskosten worden gecompenseerd, in die zin dat ieder der partijen de eigen proceskosten draagt. (enz.)

Afl. 6 - 2013

387

4/26/2013 7:38:14 PM


4/26/2013 7:38:14 PM


4/26/2013 12:00:42 PM

Vind snel alle informatie die u nodig heeft met de Kluwer Navigator Collecties Advocatuur

Collectie Arbeidsrecht u een Neem n roefgratis p ent. m abonne

U stelt de hoogste eisen aan de kwaliteit van vakinformatie. In de nieuwe Kluwer Navigator Collecties Advocatuur heeft Kluwer alle relevante bronnen per rechtsgebied aan elkaar gekoppeld. Zo ook in de Collectie Arbeidsrecht. Beschikbaar via de nieuwe gebruiksvriendelijke portal, de Kluwer Navigator. Actueel en van hoge kwaliteit. Toegesneden op de praktijk van uw advocatenkantoor. De Collectie Arbeidsrecht bevat veel bronnen zoals; Arbeidsovereenkomst, Arbeidsrecht, Tijdschrift Recht & Arbeid en Ondernemingsraad. Daarnaast relevante delen van Tekst & Commentaar, Rechtspraak van de week, modellen voor de Rechtspraktijk, NJ en NJB. Ook de Nederlandse wetgeving met toelichting (Lexplicatie) en Data Juridica zijn onderdeel van deze Collectie.

Meer informatie of een gratis proefabonnement? Ga naar kluwernavigator.nl/advocatuur of neem contact met ons op: 0570 673 591 of [email protected]


4/26/2013 12:00:44 PM

Rechtspraak Arbeidsrecht

Recommend Documents